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2 Revista Peruana de Derecho Internacional


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REVISTA PERUANA
DE
DERECHO INTERNACIONAL
RGANO DE DIFUSIN DE LA SOCIEDAD PERUANA
DE DERECHO INTERNACIONAL

TOMO LVIII MAYO - AGOSTO 2008 N 138


LIMA - PER
4 Revista Peruana de Derecho Internacional

REVISTA PERUANA DE DERECHO INTERNACIONAL


TOMO LVIII MAYO - AGOSTO 2008 N 138

Hecho el Depsito Legal N 99-1510

La responsabilidad de las ideas y opiniones


sustentadas en los artculos y notas corresponde
exclusivamente a sus autores

Sociedad Peruana de Derecho Internacional


Jr. Miro Quesada N 247, Oficina N 508,
Edificio "Rimac International", Lima 1 - Per
Telfono: 719-4413; 719-4414; 719-4415
E. mail: spdi@rree.gob.pe
Apartado 686 - Lima 1

Impresin
EDICIONES MISKY
edicionesmisky@hotmail.com

Impreso en el Per
Printed Peru
Tiraje 500 ejemplares
5

Totus Orbis Qui Aliquo Modo


Est Una Res Publica
El Mundo Todo Que Al Fin Y Al Cabo
Es Una Repblica

Francisco de Vitoria
6 Revista Peruana de Derecho Internacional
7

SOCIEDAD PERUANA
DE
DERECHO INTERNACIONAL
CONSEJO DIRECTIVO

Presidente Vocales
Gonzalo Fernndez Puy
Vice Presidente Roberto Mac Lean Ugarteche
Juan Miguel Bkula Patio Elizabeth Salmn Grate
Secretario
Manuel Augusto Roca Zela Oscar Schiappa-Pietra Cubas
Tesorero Hubert Wieland Alzamora
Claudio E. Sosa Voysest

MIEMBRO EMRITO
Javier Prez de Cullar

MIEMBROS TITULARES
Alzamora Traverso, Carlos Marchand Stens, Luis
Bkula Patio, Juan Miguel Maritegui Arellano, Jos Carlos 
Belaunde Moreyra, Antonio Mercado Jarrn, Edgardo
Couturier Maritegui, Hernn Morelli Pando, Augusto
Chvez Soto, Jorge Nieto Vlez, Armando
Deustua Caravedo, Alejandro Osterling Parodi, Felipe
De la Puente Radbill, Jos Palma Valderrama, Hugo
De la Puente Raygada, Oscar Revoredo de Mur, Delia
Fernndez Puy, Gonzalo Roca Zela, Manuel Augusto
Ferrero Costa, Eduardo Rodrguez Cuadros, Manuel
Ferrero Costa, Ral Solari Tudela, Luis
Garca Montfar, Guillermo Sosa Voysest, Claudio E.
Garca Belande, Jos Antonio Soto Polar, Alvaro de
Garca-Sayn, Diego Trazegnes Granda, Fernando de
Guilln Salas, Fernando Tudela van Breugel-Douglas, Francisco
Luna Mendoza, Ricardo Ugarte del Pino, Juan Vicente
Llosa Larrabure, Eduardo Valdez Carrillo, Jorge
Llosa Pautrat, Jorge Guillermo Villarn Koechlin, Roberto
Mac Lean Ugarteche, Roberto Wagner Tizn, Allan
Martua de Romaa, Oscar Wieland Alzamora, Hubert
8 Revista Peruana de Derecho Internacional

MIEMBROS ASOCIADOS

Agero Colunga, Marisol (*) Gutirrez Reinel, Gonzalo (*)


Alcalde Cardoza, Javier Kisic Wagner, Drago
Althaus Guarderas, Miguel de Lzaro Geldres, Jorge
Alvarez Brun, Flix Lvano Torres, Oscar (*)
Alvarez Vita, Juan Lozada Tamayo, Samuel
Arzubiaga Rospigliosi, Augusto Novak Talavera, Fabin
Basombro Zender, Ignacio (*) Pardo Segovia, Fernando (*)
Belaunde Moreyra, Martn Prez Snchez-Cerro, Jos Luis
Belevn-McBride, Harry Pinto-Bazurco Rittler, Ernesto
Brousset Barrios, Jorge Rodrguez Mackay, Miguel Angel (*)
Daino Zapata, Roberto Roncagliolo Higueras, Nicols
Delgado Aparicio, Luis Salmn Grate, Elizabeth
Echeverra Herrera de De Pury, Mara E. (*) Sandoval Aguirre, Oswaldo (*)
Espinosa Saldaa, Jos  Schiappa-Pietra Cubas, Oscar
Fernndez de Paredes C., Enrique Tudela Barreda, Felipe
Garca Belaunde, Domingo Velsquez Rivas-Plata, Elvira (*)
Garca Caldern Moreyra, Gonzalo Vera Esquivel, Germn
Garca-Corrochano Moyano, Luis (*) Yrigoyen Yrigoyen, Martn

(*) PARA CEREMONIA DE INCORPORACION FORMAL

MIEMBROS CORRESPONDIENTES

Buergenthal, Thomas (Estados Unidos) Gros Espiel, Hctor (Uruguay)


Cho, Key Sung (Corea) Jimnez Veiga, Danilo (Costa Rica)
De Guzmn Polanco, Manuel (Ecuador) Llanos Mansilla, Hugo (Chile)
Furnish, Dale Beck (Estados Unidos) Maekelt, Tatiana B. de (Venezuela)
Galer, Julio (Argentina) Wolff, Francis (Francia)
Zanotti, Isidoro (Brasil)

COORDINADOR GENERAL
Miguel ngel Rodrguez Mackay
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SUMARIO

Pg.

ACTO ACADMICO DE INCORPORACIN


Reflexiones acerca de la equidad infra legem como principio
fundamental del derecho internacional de la delimitacin martima
(Lima, 22 de julio de 2008)

- Exposicin del Doctor Miguel ngel Rodrguez Mackay, en el


acto acadmico de su incorporacin como Miembro Asociado de
la Sociedad Peruana de Derecho Internacional 13

- Discurso de Recepcin por el Embajador Manuel Rodrguez


Cuadros, Miembro Titular de la Sociedad Peruana de Derecho
Internacional 35

- Palabras e imposicin de la Medalla Institucional por el


Embajador Gonzalo Fernndez Puy, Presidente de la Sociedad
Peruana de Derecho Internacional 59

- Resea biogrfica del Doctor Miguel ngel Rodrguez Mackay 62


10 Revista Peruana de Derecho Internacional

ARTCULOS
- Cincuenta aos dando la vuelta al mundo:
la visin de Carlos Alzamora
Juan Miguel Bkula 67

- Cmo recuperar el patrimonio documental llevado


a Chile durante la Guerra del Pacfico?
Teodoro Hampe Martnez 77

- El sistema internacional luego de la cada del Muro


de Berln: el manejo del poder en el contexto de la
globalizacin
Germn Vera Esquivel 93

- El tratamiento del Estoppel en la jurisdiccin


reciente de la Corte Internacional de Justicia
Roland Denegri Aguirre 122

- Los Tratados de Derechos Humanos encausan


con rigidez la labor del Poder Legislativo
Augusto Medina Otaz 145

- El derecho a permanecer
Pedro Delgado Hinostroza 180

***
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ACTO ACADMICO DE INCORPORACIN DEL


DOCTOR MIGUEL NGEL RODRGUEZ MACKAY COMO
MIEMBRO ASOCIADO DE LA SOCIEDAD PERUANA DE
DERECHO INTERNACIONAL
LIMA, 22 DE JULIO DE 2008

REFLEXIONES ACERCA DE LA EQUIDAD INFRA LEGEM COMO


PRINCIPIO FUNDAMENTAL DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LA
DELIMITACIN MARTIMA
12 Revista Peruana de Derecho Internacional
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REFLEXIONES ACERCA DE LA EQUIDAD INFRA LEGEM COMO


PRINCIPIO FUNDAMENTAL DEL DERECHO INTERNACIONAL
DE LA DELIMITACIN MARTIMA

(Exposicin del Doctor Miguel ngel Rodrguez Mackay en el Acto


Acadmico de su incorporacin como Miembro Asociado de la
Sociedad Peruana de Derecho Internacional, realizado en el Aula
Magna Alberto Ulloa Sotomayor de la Academia Diplomtica del
Per, el martes 22 de julio de 2008)

Seor Embajador Gonzalo Fernndez Puy, Presidente de la Sociedad


Peruana de Derecho Internacional,
Seor Embajador Gonzalo Gutirrez Reinel, Viceministro Secretario
General de Relaciones Exteriores,
Seor Embajador Manuel Rodrguez Cuadros, Ex Canciller de la Repblica
y Miembro Titular de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional
Seor Embajador Jorge Lzaro Geldres, Rector de la Academia
Diplomtica del Per,
Seores Congresistas de la Repblica
Excelentsimos seores Embajadores, miembros del Cuerpo Diplomtico
acreditado en el Per
Seores Ex Cancilleres de la Repblica
Seores Ex Secretarios Generales de Relaciones Exteriores
Seores Ex Comandantes Generales del Ejrcito, Marina, Fuerza Area
y Polica Nacional del Per
Seores Embajadores, miembros del Servicio Diplomtico de la Repblica
en actividad y en retiro
Madre,
Liliana,
Seoras y Seores,
14 Revista Peruana de Derecho Internacional

Permtame, seor Presidente de la Sociedad Peruana de Derecho


Internacional, Embajador Gonzalo Fernndez Puy, maestro y amigo, la
licencia para decir en esta hermosa noche, tan especial para quien habla,
con profunda emocin que me siento sumamente honrado que la Sociedad
de su presidencia haya decidido mi ingreso a tan histrico y centenario
gremio del derecho internacional en nuestro pas. Es un privilegio,
ciertamente inmerecido, que recibo con regocijo. Por esta antigua Sociedad
ha pasado una plyade de juristas, diplomticos, miembros de las fuerzas
armadas, acadmicos, etc., que le han dado vida y brillo a esta institucin,
cuyo peso y gravitacin en la historia de la poltica exterior del pas es por
todos reconocida. Y yo digo, entonces, qu mritos tengo, si acaso lejos
estoy de los ilustres miembros que integran la Sociedad. Gracias, seor
Presidente, por considerar el Consejo de la Sociedad Peruana de Derecho
Internacional que usted preside, mi incorporacin. Har todo lo que est
en m para estar a la altura de ustedes.
He querido, seor Presidente, presentar como tema de mi ponencia
de ingreso a la Sociedad, el principio de equidad infra legem como regla
fundamental en los procesos de delimitacin martima de conformidad
con el derecho internacional. Es mi conviccin que este principio imperante
en el derecho internacional contemporneo es la va ms adecuada para
hacer justicia en los casos concretos, por eso intentar un desarrollo a la
luz de unas reflexiones que me permito compartir con todos ustedes en
esta noche tan concurrida por lo que agradezco vuestra presencia que me
honra en todos sus extremos.
Seoras y seores,
El estudio de la equidad se encuentra especialmente justificado
desde la perspectiva filosfico-jurdica. Pero no solo desde ella, la equidad
es una cuestin a investigar tanto en el mbito de la ciencia jurdica como
en el de la teora de la justicia no olvidemos que se trata de un tipo de
justicia, o en el de la historia del derecho cuando tiene relacin con el
tema de la equidad en el tiempo y el estudio dinmico de los distintos tipos
histricos de equidad; o quizs, en el del derecho comparado, que es el
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tratamiento de la equidad en el espacio, esto es, en los principales sistemas


jurdicos de los diversos pases.
La perspectiva de esta exposicin, es por tanto, una conjuncin de
enfoques: de filosofa del derecho, teora general del derecho que involucra
a toda la teora de la argumentacin jurdica; teora de la justicia; historia
del derecho; derecho comparado; dogmtica jurdica. Por tanto, este
ambicioso pero a mi juicio, necesario acercamiento que intenta coordinar
perspectivas en un todo ordenado, superando una mera yuxtaposicin
multidisciplinaria de enfoques nos parece especialmente indicado en
materia de equidad, que es el tema objeto de esta ponencia.
Permtanme, en consecuencia, efectuar el desarrollo de mis
reflexiones sobre la equidad y de ella sobre la denominada equidad infra
legem, desde un esquema deductivo.

LA EQUIDAD EN EL DERECHO

Partiendo de bases propias de la filosofa del derecho surge la


siguiente pregunta:
Por qu se hace preciso el estudio de la equidad?. Yo les quiero
decir que la equidad es imprescindible en el mundo del derecho porque los
hombres y las leyes son falibles. Si los hombres fueran perfectos, no
seran necesarias las leyes. Y si las leyes fueran perfectas, no tendramos
necesidad de acudir a la equidad. Sin duda, las leyes corrigen los errores
de los hombres, la equidad los de las leyes.
Ahora, bien, la equidad, al igual que la justicia, es una nocin que
forma parte de la teora de los valores del derecho, pero cuyos contornos
no estn ntidamente definidos. Algunos de sus estudiosos la oponen
esencialmente al derecho positivo, a la norma jurdica aplicable. No
obstante, algunos consideran que la equidad a lo ms que llega es a tener
un papel supletorio de la norma legal, en relacin con la cual debe
observarse una prudencia infinita.
16 Revista Peruana de Derecho Internacional

Esto es cierto en relacin a la aplicacin del derecho en general.


No en vano surte el dicho de que el juez debe juzgar segn la ley, pero
no juzgar la ley. Sin embargo, como lo veremos, en el derecho
internacional de la delimitacin martima existe una notable excepcin
respecto del papel de la equidad en la realizacin del derecho.
La equidad como inspiracin de una justicia distributiva ha sido
objeto de diversas clasificaciones. La doctrina diferencia diversas
acepciones de la equidad: equidad individualizadora, equidad
moderadora, equidad correctora; sin embargo, no son esos los tipos
de equidad a los que nos vamos a referir, sino, ms bien, a las
clasificaciones convencionales o tpicas de la equidad, que suelen manejarse
por la doctrina.
La clasificacin quizs ms importante, sera aquella que diferencia
una serie de supuestos, segn la relacin que se guarda con la ley, es
decir, la equidad segn la ley, la equidad al margen de la ley y la
equidad contra la ley.
La que nos mueve esta noche en reflexin es la equidad infra,
secundum o propter legem, o sencillamente infra legem, es la equidad
interpretativa, aquella autorizada por delegacin legislativa. Con la remisin
a la equidad, la ley quiere evitar precisamente el doble procedimiento
lgico de lo concreto, de la variedad de los casos a lo abstracto y delega
en el juez la facultad de aplicar su valoracin jurdica al caso concreto.
Esto es lo extraordinariamente importante en nuestra tesis, la que avala al
derecho internacional de la delimitacin martima, como veremos ms
adelante.

La equidad infra legem es la equidad que se deriva de la norma,


que est contenida en la norma. Es la equidad que sigue a la ley,
interpretndola, si bien realizando de ella una interpretacin fuerte que
no se limita a la mera declaracin o ejecucin de la letra de la ley, sino
que, hasta cierto punto, y como hara un artista, el juez pone algo de su
personal visin de las cosas en el proceso, realizando una cierta tarea
creativa dentro del derecho.
17

Ahora bien, la equidad infra legem no es una derogacin de la ley,


sino en realidad una aplicacin de sus disposiciones. Una manera de
ejecutar la norma dentro de los alcances de la recreacin de la justicia
que la propia norma supone o contiene. Segn el bello smil aristotlico, es
como la regla de plomo que usan los lesbios en sus construcciones, que
se ajusta a las sinuosidades de la piedra, y es as como el decreto se
acomoda a los hechos.
De all que, como lo dijo el Instituto De Derecho Internacional en
una clebre resolucin del 3 de septiembre de 1937 la equidad es
normalmente inherente a una sana aplicacin del derecho, y tanto el juez
internacional como el interno deben tenerla en cuenta, en la medida
compatible con el respeto al derecho.
Muchas veces la equidad infra legem se suele presentar en la
prctica no como propia aplicacin de la equidad, sino ms bien embebida
en la interpretacin racional, lgica o teleolgica. Esto que significa?.
Pues que en la llamada equidad interpretativa el juez, en presencia de un
texto jurdico cuyo sentido no es claro e inequvoco, debe adoptar la
interpretacin lgica y teleolgica que corresponda a la justicia porque el
derecho debe ser legtimo, y aplicarse legtimamente, esto es, conforme a
la equidad. Cuando la letra de la ley parece que podra inducir a injusticia,
se debe realizar una interpretacin conforme a la ratio del precepto, a
la mens legislatoris, en lo que sera una interpretacin subjetivista, o a la
mens legis, en una de corte objetivo.
El tema de la equidad interpretativa se encuentra en relacin con el
de la equidad autorizada por delegacin legislativa, es decir, con el de
aquellos supuestos en los que el legislador somete la solucin de una
determinada cuestin a la equidad. Al respecto, es conocida la clasificacin
que se hace de las normas jurdicas en normas rgidas o de derecho estricto
y normas elsticas o de derecho equitativo. En las primeras el precepto
es taxativo y no deja el menor margen de arbitrio para apreciar las
circunstancias del caso concreto ni graduar sus consecuencias. En las
segundas, los requisitos o los efectos del caso regulado resultan ms o
18 Revista Peruana de Derecho Internacional

menos indeterminados, quedndole al juez un cierto margen para apreciar


las circunstancias de facto, conforme a la justicia y a la equidad.
Conviene precisar los otros dos tipos de equidad por su relacin
con la ley. Debo decirles que existe, adems, una segunda modalidad de
equidad, es la equidad que ms que seguir a la ley, est al margen de ella.
Se la denomina praeter o extra legem. Esta tiene una funcin supletoria
o integradora de la norma jurdica.
En este segundo caso, no se trata de que haya una ley cuyo texto
haya que interpretar conforme a la equidad, sino de que existe un vacio o
laguna de norma aplicable a un caso concreto, sea porque efectivamente
falte la norma, o en todo caso, porque sta adolece de algn defecto que
la haga inaplicable al caso en cuestin, laguna que por cierto puede
colmarse desde dentro del propio sistema, o sea una autointegracin
conforme a la equidad.
Aqu, pues, cuando no hay norma jurdica que regule directamente
una determinada relacin y sta no puede extraerse del sistema jurdico
positivo por la va de la analoga o de sus principios informadores, a falta
de otras fuentes como la costumbre, la equidad, realizando una
adaptacin de la justicia abstracta a las circunstancias del caso concreto,
est llamada a jugar un papel supletorio e integrador del vaco o laguna
jurdica.
Y en tercer lugar, se encuentra la equidad contra legem.
Al respecto, podra parecer, a primera vista, de que el juez carece
de potestad para examinar y criticar la ley, y especialmente, para corregirla,
pues se trata de un funcionario pblico, vinculado al imperio de la ley y
sometido al derecho, con un deber cualificado de obediencia al
ordenamiento jurdico, en cuanto aplicador del mismo.
Debemos tener claro que los jueces no pueden juzgar las leyes,
sino segn ellas, a lo ms que podra llegar el juez sera, en su caso, a
juzgar un dato ineludible, que las leyes por muy sabias y justas que queramos
imaginarlas, adolecen de imperfecciones, debiendo el juez al aplicar el
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derecho, verificar la existencia, validez, adecuacin, alcance y aplicabilidad


del precepto en cuestin, no pudiendo en consecuencia, desentenderse
del anlisis de la norma jurdica y del ejercicio de una cierta y limitada
accin correctora y perfeccionadora de la ley.
Histricamente, el problema de si el juez puede dictar una resolucin
contraria no solo a la letra de la ley, sino incluso a su espritu, ha ocupado
un lugar destacado. De hecho a l se refirieron los pensadores griegos y
las escuelas medievales, a travs de la utilizacin de la equidad.
Lo cierto es que desde el positivismo jurdico del que son
manifestaciones la codificacin y la dogmtica jurdica del siglo XIX, se
experiment una decadencia de la escuela del derecho natural y se sent
el principio de que el juez no poda nunca, bajo ningn concepto, separarse
de la ley.
De ah la situacin problemtica en nuestros das, de cual es el
status de la equidad contra legem, con dificultades gravsimas para su
aplicacin prctica. Por eso es que frente a la situacin de esplendor de la
equidad en el derecho romano o en los sistemas jurdicos anglosajones, la
aceptacin de la equidad contra legem en los ordenamientos jurdicos
continentales modernos es ms que cuestionable.
Esto se explica cuando verificamos la aplicacin de la equidad en
el derecho internacional que es lo que sigue a este tramo de filosofa del
derecho y con ello sumergirnos en el escenario del derecho internacional.
El apartado 2 del artculo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia de La Haya, tras la enumeracin en el prrafo
anterior de las fuentes del derecho internacional, y reproduciendo lo
contenido en el artculo 38 del Estatuto de la Corte Permanente
Internacional de Justicia el precursor del mayor tribunal actual de
alcance planetario que existi entre 1922 y 1946, seala que la presente
disposicin no restringe la facultad del tribunal para decidir un litigio ex
aequo et bono si las partes as lo consideran.
20 Revista Peruana de Derecho Internacional

Max Soerensen, que ha estudiado esta frmula en el comit de los


diez, que redact el Estatuto, considera la expresin ex aequo et bono un
sustituto de la de principios de justicia, los cuales se identificaran, a su
vez, con la equidad. No faltan sin embargo, quienes, como el juez Sir
Robert Jennings, considera distintos los procedimientos de aplicacin de
los principios de equidad y los de solucin de conflictos ex aequo et bono.
Los primeros exigiran una preparacin jurdica. La solucin ex aequo et
bono, no.
En el primer supuesto estamos ante una decisin dentro del derecho
within the law, en el segundo, fuera del derecho, aunque en ambos casos
el elemento discrecional y subjetivo es importante, pues no se trata de
aplicar el derecho; hay que crearlo para las partes.
En la resolucin adoptada por el Instituto de Derecho Internacional
en su sesin de Luxemburgo de 1937, se afirma:
En primer lugar, que la equidad es normalmente inherente a una
sana aplicacin del derecho y que el juez internacional, lo mismo que el
interno, est llamado por su propia misin a tener en cuenta de ella en la
medida compatible con el derecho;
Y, segundo, que el juez internacional no puede inspirarse en la
equidad para dictar sentencia, sin estar ligado por el derecho en vigor,
ms que si todas las partes le otorgan una autorizacin expresa y clara a
este fin.
El primer supuesto al que se refiere la resolucin es el de la equidad
infra legem. De carcter interpretativo. Efectivamente, el juez, entre
varias interpretaciones o aplicaciones posibles de una regla positiva, debe
escoger aquella que mejor tenga en cuenta la situacin individual de las
partes en litigio, dentro de los lmites que le marca el derecho positivo.
En este primer sentido, la equidad no constituye una base
independiente de la decisin y los jueces pueden servirse de ella aunque
no estn expresamente autorizados.
21

El segundo supuesto de la resolucin del instituto es menos claro,


especialmente en lo que concierne al inciso sin estar ligado por el derecho
en vigor. Este es el caso de la equidad contra legem. La resolucin del
instituto no alude a la tercera forma de manifestacin de la equidad: la
extra legem.

LA EQUIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LA


DELIMITACIN MARTIMA

En el derecho internacional de la delimitacin martima se da el


caso sui generis de que la equidad no se deriva de la interpretacin de la
norma, sino que constituye la norma misma. La regla sustantiva de derecho
positivo y derecho consuetudinario que se aplica a la solucin de los
diferendos de delimitacin martima determina que las partes en la
negociacin o los jueces en una sentencia arbitral o jurisdiccional, deben
solucionar el caso obteniendo equidad en los resultados. Y segn las
sentencias de la Corte esto se aplica tanto al mar territorial como a la
plataforma continental y la zona econmica exclusiva.
Este es la especificidad del derecho internacional de la delimitacin
martima, a diferencia del derecho general, la equidad infra legem no hay
que buscarla en los vericuetos de la norma.
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de La Haya es consistente
y unvoca en ese sentido. La Corte no aplica el ex aqueo buono en el
derecho internacional de la delimitacin martima. Quisiera ser enftico.
Esto significa que hasta ahora no se ha sometido ninguna controversia
martima al Tribunal de La Haya para que se resuelva en los trminos del
prrafo 2 del articulo 38, que habla de principios reconocidos por las
naciones civilizadas, al llamarlas de esta manera se quiere hacer un
alcance acerca de la madurez del sistema jurdico y no una valoracin
referida a la equidad ex aequo et bono. Por esta se otorga al juez la
facultad de decidir de acuerdo a la equidad al margen del derecho cuando
las partes as se lo solicitan.
22 Revista Peruana de Derecho Internacional

La equidad como norma est consagrada tambin en las reglas del


derecho de la delimitacin martima. De hecho, en la Convencin de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982.
En ese sentido, la regla generalmente aplicable entre Estados de
costas adyacentes, es la lnea media o equidistante para la delimitacin
del mar territorial; para el caso de la zona econmica exclusiva (art. 74
de la CONVEMAR) y de la plataforma continental (art. 83 de la
CONVEMAR) la delimitacin debe efectuarse mediante un acuerdo entre
las partes, considerando en todo momento los principios que rigen en el
derecho internacional con el objeto de alcanzar una solucin equitativa,
tal como expresamente lo dispone el artculo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia. Esto es, pues, pura equidad.
El instrumento de Montego Bay, emanado de la Tercera Conferencia
de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, la ms larga negociacin
multilateral habida en el seno de la ONU desde su creacin y que por
abrumadora mayora aprob el referido tratado en 1982, considerado el
mayor instrumento internacional que regula la inmensidad del espacio
ocenico. La CONVEMAR es el derecho internacional del mar vigente
e imperante, y la equidad est consagrada en este tratado universal.
En adicin, los desarrollos ms recientes de la jurisprudencia de la
Corte Internacional de Justicia de La Haya, aclaran que la aplicacin
concreta de la regla de la solucin equitativa de la CONVEMAR
corresponde en lo esencial, adems, a lo dictado por las convenciones de
1958 y al derecho consuetudinario, contenido ste en la CONVEMAR.
Es suficiente citar el fallo del 10 de octubre de 2002, en el asunto de la
frontera terrestre y martima entre Camern y Nigeria. En dicho fallo, el
288, la Corte, confirmando sentencias anteriores, dicta los criterios, los
principios y las reglas delimitacin siempre en base a la equidad.
Ya entonces, en el escenario del derecho del mar, lo que debemos
formular, ahora, es que la nominacin delimitacin martima se puede
desarrollar desde una perspectiva amplia o general, en cuyo caso denota
tanto el trazado del lmite exterior de los espacios martimos de un Estado,
23

considerado en su calidad unitaria y aislada, como la delimitacin de las


fronteras martimas entre dos o ms Estados; sin embargo, en las lneas
que siguen efectuar un desarrollo del principio de equidad en la delimitacin
martima entre Estados.
Lo primero que quisiera decirles en esta parte es que una
delimitacin de carcter martimo se realiza normalmente por va de un
acuerdo negociado entre las partes, en virtud de la constatacin de la
superposicin de las proyecciones soberanas en el mar de dos Estados
con costas adyacentes. Dichas proyecciones tienen su partidor en las
denominadas lneas de base, que son puntos establecidos a lo largo de las
costas de los Estados. Desde estos puntos es que se miden las referidas
proyecciones martimas estatales de conformidad con las reglas del
derecho internacional del mar vigente e imperante.
Contrario sensu, si no existe tal superposicin en las referidas
proyecciones desde las costas de los Estados, djenme decirles que los
estados no necesitan establecer acuerdos pues dicha delimitacin, que
parte del principio jurdico tierra domina el mar o principio de adyacencia
y que tiene su base y justificacin en el hecho real, concreto y natural de
que el Estado tiene un ttulo sobre el mar que baa su litoral por el simple
hecho de ser Estado costero, se efecta en forma unilateral pues repito
al no superponerse las proyecciones no hay una afectacin de los linderos
del mar de otro Estado.
Dicho de otra manera, si las proyecciones de los mares territoriales
de dos Estados cruzan, y ambos poseen iguales ttulos jurdicos sobre la
zona de superposicin, no pueden extender sus respectivos espacios ms
all de una lnea media. Hacerlo es arbitrario y se est ms cerca de la
negacin absoluta del derecho internacional que condena las decisiones
unilaterales de los Estados cuando afectan los intereses del otro que se
haya en posicin de adyacencia.
As sealado, si los Estados no pueden lograr un acuerdo, la
delimitacin, entonces, ser decidida por una instancia jurisdiccional de
conformidad con los medios de solucin pacfica de controversias que
24 Revista Peruana de Derecho Internacional

son ius cogens, poseyendo dichas instancias, competencia para este


efecto y cuya decisin deber hacerse en virtud de los principios y reglas
aplicables a la materia de conformidad con el derecho internacional.
La jurisprudencia internacional que aparece consagrada como
fuente del derecho internacional en el ya citado artculo 38 del Estatuto
de la Corte Internacional de Justicia de La Haya, instancia
supranacional cuya razn de ser es la de solucionar las controversias que
los Estados voluntariamente o por compromisos vinculantes sellados en
tratados as lo han consentido, y que quedan sometidos a su consideracin,
aparece como una institucin extraordinariamente necesaria y de mucha
creatividad, a la que hoy ms que nunca los Estados acuden para solucionar
sus diferencias, dada la eficacia que viene demostrando he ah su valioso
aporte en el desarrollo del derecho internacional. Se trata de una aplicacin
de conformidad con las reglas del derecho internacional, siempre con el
objetivo de concluir en una solucin equitativa.
Conviene tomar en cuenta que esta temtica ya es un asunto de
vital importancia para el campo de la seguridad internacional.
En efecto, hasta hace unos pocos aos en el mundo existan unos
270 casos de fronteras martimas pendientes de delimitar y el Departamento
de Defensa de los Estados Unidos de Amrica haba identificado que las
controversias por recursos martimos se hayan entre las cinco amenazas
para el orden y la paz internacional en la era de la Post-Guerra Fra.
Desde esta perspectiva, el aporte de la jurisprudencia internacional
para dirimir las controversias que los Estados voluntariamente le someten
a su consideracin, ha cobrado un gran valor y se ha expresado con gran
vigor.
La Corte Internacional de Justicia posee la facultad de modificar o
desechar las reglas que han sido desprendidas y aplicadas por sus propias
decisiones; sin embargo, tambin es indiscutible que, en la prctica, la
Corte otorga un valor bastante considerable a la autoridad de los
precedentes.
25

Por otro lado, antes los problemas sobre delimitacin martima eran
tcnicamente sencillos de resolver en la mayor parte de los casos; en
cambio, hoy, dado que las reas para delimitar comportan grandes
distancias y extensiones, el asunto se ha vuelto ms complejo, pero en
todo caso el denominador comn aplicable a toda delimitacin martima y
sobre el cual no hay discusin en la jurisprudencia internacional es que la
delimitacin debe ser realizada por la aplicacin de criterios equitativos y
por la utilizacin de mtodos prcticos aptos a asegurar, habida cuenta de
la configuracin geogrfica de los Estados y de otras circunstancias
pertinentes al caso concreto, un resultado equitativo.
Por lo anterior, la Corte de La Haya considera que el criterio principal
para delimitar las fronteras martimas es el principio de la lnea equidistante.
Posterior y complementario a este criterio es el principio de equidad, el
cual postula la reparticin equitativa de zonas en las que hay intereses
econmicos de los pases litigantes, como es el caso de la existencia de
zonas de riqueza pesquera en el rea de disputa. Por ello, es necesario
que la Corte sea capaz de justificar la lnea de delimitacin a la luz de
principios equitativos de contenido normativo, es decir, siempre por criterios
infra legem.
Ahora bien, conviene precisar que la equidad es un principio ms
no un mtodo. A diferencia de la equidistancia, que es un mtodo prctico.
La equidad no es mtodo, es principio o criterio que debe asegurar la
equidad de resultados. La forma prctica de trazar la lnea para asegurar
esta equidad de resultados, es el mtodo, el mismo que puede ser la
equidistancia u otros mtodos o la utilizacin de varios mtodos, segn las
circunstancias especiales de cada caso. Esto ha sido confirmado por la
Corte en el caso relativo a la frontera terrestre y martima entre Camern
y Nigeria en el 2002 cuando dijo que la equidad no es un mtodo de
delimitacin, sino un objetivo que ha de tener en cuenta al ejecutar el
mtodo.
Si uno analiza la jurisprudencia internacional en la materia, no es
difcil descubrir cmo la infinita variedad de situaciones concretas ha
producido el que desde un principio se encuentre una cierta flexibilidad en
26 Revista Peruana de Derecho Internacional

la regla jurdica, y ste es el papel que precisamente desempea la funcin


de la equidad a la par de lo que sucede con las denominadas circunstancias
especiales, posibilitando as la individualizacin de la norma general a fin
de evitar resultados no equitativos.
Segn Prosper Wel la equidad en la delimitacin martima sera
conocida como un correctivo destinado a remediar la inequidad producida
en ciertas circunstancias particulares por la aplicacin de un mtodo
determinado. En tal sentido, la equidad tendra como misin asegurar un
resultado equitativo o evitar una solucin inequitativa, pudindose apreciar
claramente la funcin infra legem de la equidad como correctiva del
resultado que en una primera instancia tiene la aplicacin de la equidistancia
como mtodo.
La equidad infra legem tiene una funcin correctiva de la aplicacin
en tanto que su aplicacin puede dar un resultado inequitativo.
La equidad en la delimitacin martima es esencialmente un
desarrollo del derecho consuetudinario, que se inicia con la decisin de la
Corte en el caso del Mar del Norte de 1969, que incluye las propias normas
del derecho convencional, como se puede apreciar en los ya citados artculos
74 y 83 de la CONVEMAR, cuando menciona que la delimitacin
martima debe hacerse buscando una solucin equitativa.
Ahora bien, en la medida en que no existe un mtodo de delimitacin
martima de validez universal que permita obtener una solucin equitativa
a priori, no podemos obviar, entonces, que la equidad juega un papel
importantsimo en la delimitacin con el fin de llegar a un resultado
equitativo conforme a las circunstancias que tendra cada caso en
particular. De all que el nuevo Derecho del Mar ha consagrado el principio
de equidad como elemento fundamental, sustantivo y preponderante en
materia de delimitacin martima, lo cual se puede percibir en la
interpretacin que ha hecho la Corte y dems tribunales y que ha contribuido
notablemente al desarrollo del principio de equidad y su aplicacin prctica.
De otro lado, es verosmil que la teora de la solucin equitativa
represente un expediente feliz como seala Tulio Scovazzi, elaborado
27

por los tribunales internacionales, y especialmente por la Corte Internacional


de Justicia de La Haya, a los que se les pidi que decidieran controversias
relativas a un problema nuevo. No existan precedentes adecuados, a los
que referir, y por tanto, no se haban formado normas generales. Tampoco
era posible deducir normas generales de una prctica constituida por
tratados bilaterales de fronteras martimas, que estuvieron bastante
influenciados por las situaciones geogrficas y polticas del caso concreto,
y hasta por la capacidad de alguna de las partes de dirigir unas
negociaciones que a su trmino le sean ms favorables.
El mismo articulo 6 del Convenio de 1958 sobre plataforma
continental an enunciando la regla de la equidistancia, admita la excepcin
de las circunstancias especiales, lo que permita valoraciones diversas.
Una aplicacin sistemtica de la equidistancia habra llevado, en algunos
casos, a soluciones tan ventajosas para una de las partes y obviamente
tan desventajosas para la otra parte, que resultaran inaceptables tambin
sobre la base de consideraciones de justicia elemental.
Result que a partir de la primera decisin, dictada por la Corte
Internacional de Justicia de La Haya el 20 de febrero de 1969 en las
controversias entre Dinamarca y los Pases Bajos, de un lado, y la
Republica Federal de Alemania, del otro, sobre la plataforma continental
del Mar del Norte, el juez enfrentando a un problema nuevo, vino de esta
forma a enunciar de cuando en cuando las normas ms apropiadas para
aplicarse a casos concretos.
No pudiendo abiertamente admitir su funcin creativa de la norma,
el juez ha elaborado una compleja construccin lgica, por la cual aplicaran
una norma fundamental ya existente, en concreto, la norma que prescribe
una solucin equitativa: aunque en efecto esta norma que resulta investida
con un contenido demasiado vago, permite en concreto al juez alcanzar el
resultado ms apropiado al caso concreto. Otra vez, se trata de la equidad
infra legem.
Especialmente significativo a este caso es un extracto de una
sentencia dictada por la Corte Internacional de Justicia de 1984 en que se
28 Revista Peruana de Derecho Internacional

dice: no se debe buscar un conjunto de normas concretas en el derecho


consuetudinario internacional. Este derecho comprende en realidad un
conjunto limitado de normas para asegurar la coexistencia y la cooperacin
vital de los miembros de la comunidad internacional, junto con un conjunto
de normas consuetudinarias cuya presencia en la opinio iuris de los
Estados se puede probar por va inductiva basada en el anlisis de una
prctica suficientemente extensa y convincente, y no por va deductiva
desde ideas preconcebidas. Es decir, nada de subjetividades.
A la luz de la construccin lgica que se est examinando, el recurso
a los principios equitativos, o mejor el logro de una solucin equitativa, no
se confunde con una solucin ex aequo et bono. No se trata de aplicar la
equidad simplemente como una manifestacin de la justicia abstracta,
sino de aplicar una regla jurdica que exige recurrir a principios equitativos,
de conformidad con las ideas que siempre han inspirado el desarrollo del
rgimen jurdico del mar.
Ms concretamente, la aplicacin de principios equitativos debe
llevar a un resultado equitativo. Este modo de expresarse, adems de ser
corriente, no es del todo satisfactorio, dado que el adjetivo equitativo califica
tanto el resultado a alcanzar como los medios a emplear para conseguirlo.
Es, sin embargo, el resultado lo que importa: los principios estn
subordinados al objetivo a alcanzar. La equidad de un principio debe ser
apreciada segn la utilidad que el mismo representa para alcanzar un
resultado equitativo. Ningn principio es per se equitativo, es la equidad
de la solucin la que les confiere esta cualidad.
Alcanzar una solucin equitativa no significa reconstruir la
naturaleza. La equidad no implica necesariamente igualdad. No se trata
repito, de reconstruir completamente la naturaleza y la equidad no
impone que a un Estado privado de acceso al mar se le atribuya una zona
de plataforma continental, ni igualar la situacin de un Estado cuyas costas
sean extensas, a las de otro Estado, cuyas costas sean reducidas. No se
trata, por tanto, de rehacer totalmente la geografa, cualesquiera que sean
las circunstancias de hecho, sino de, en presencia de una situacin
geogrfica de casi igualdad entre dos o ms Estados, reparar una particular
29

no esencial, de la que podra derivarse una diferencia de tratamiento


injustificable.
No obstante, es probable que, con la formacin de una serie cada
vez ms nutrida de precedentes, tambin la referencia a la norma o a su
presuncin que impone una solucin equitativa sea en un futuro prximo
progresivamente sustituida por el enunciado de normas dotadas de un
contenido ms preciso que sea extrado del examen de los casos concretos.
Y en este contexto, ya casi al final de esta reflexin, volvemos a la
pregunta inicial Qu es la equidad? Cul es su valor, ahora en el derecho
de la delimitacin martima?. Siempre tendremos que decir, que est
asociada al concepto o ideal de justicia. Repito, la equidad atena el rigor
de la ley cuando est concebida como contraria a los principios de justicia.
Por tanto, la equidad es lo fundamentalmente justo. Al fin y al cabo la
palabra equidad expresa una de las dimensiones de la idea de la justicia,
me refiero al criterio de proporcionalidad. Sin duda, por la equidad se
busca una solucin justa a las singulares caractersticas del caso particular.
Mal se hace en pensar, desde mi perspectiva, que el problema de la
equidad es propiamente el de efectuar una correccin de la ley o de la
norma jurdica al aplicarla a determinados casos particulares. No. No se
trata de corregir la ley, sino en cambio, de algo muy distinto, es decir, de
interpretarla en forma razonable al caso concreto. Nadie puede considerar
que la equidad aparece en el cosmos del ordenamiento jurdico internacional
para adjetivar con vocacin de correccin a las leyes tildadas de
imperfectas. Yo dira que la equidad, es la manera adecuada de hacer
exgesis de la norma jurdica entendindola correctamente, o sea
justamente, porque una interpretacin injusta es desequilibrada y basta
que ello configure para que ya no sea equidad porque en sta el equilibrio
est dado por la naturaleza del caso concreto, de la realidad particular a la
cual el derecho debe adecuar todo su aparato funcional como instrumento
rector de la relacin interestatal; y esto es equidad infra legem.
Pero no se crea que la equidad es lo mismo que la justicia, eso sera
muy pretencioso pero no podemos dudar que aspira a ella, ese es su
30 Revista Peruana de Derecho Internacional

objeto. La equidad es una forma determinada de justicia. Si la justicia es


el ideal supremo del ser y del cosmos y el derecho el instrumento de
regulacin con carcter garantista de la convivencia, entonces el derecho
mismo no puede ser injusto, ello implicara una contradiccin.
Distinto es que la ley o norma jurdica puede encerrar injusticias,
dado que la ley emana y es formulada por un acto de autoridad pero la
autoridad se puede equivocar porque le falta ciencia, saber o buena fe, y
en esos casos esa autoridad puede establecer e imponer leyes
completamente malas. De manera que lo justo se asocia al saber y a la
bondad que es una carga de buena fe y de moral, y precisamente la
equidad busca y exige la realizacin del pleno bien cuando las circunstancias
del caso concreto as lo exige. All est aquel precepto romano suum
cuique tributere que manda dar a cada uno lo que le pertenece. Esta es
la regla de la razn, este es el propsito de la equidad.
De all que la equidad jurdica o infra legem se encuentra en el
respeto proporcionado de aquello que partiendo de una interpretacin de
la norma jurdica posee un especial inters social. quin dice que las
reglas de la interpretacin son ajenas a la sensibilidad humana?. Al
contrario, velan por ellas, por tanto, se trata del respeto de aquello
especialmente importante para el bien comn del grupo o de la comunidad.
Ahora bien, la teora tridimensional de Miguel Reale nos informa
que el derecho hace siempre referencia al orden axiolgico. El derecho
no es un valor pero es una realidad valiosa. El derecho tiene sentido por
su vocacin a realizar un autntico orden de valores en las relaciones de
la vida social. Para que el derecho sea derecho debe mantener un nexo
de dependencia con el mundo axiolgico, de lo contrario no es derecho.
Por esa razn no cabe hablar de derecho si se excluyen de su esencia los
valores de justicia y equidad.
Precisamente son estos valores de justicia y equidad los que derivan
de la aplicacin de la lnea media o de equidistancia. Para muchos autores
ambos trminos son sinnimos en el sentido de que ambos son producto o
resultado de la utilizacin de un mismo mtodo geomtrico. Como principio
31

geomtrico, la lnea de la equidistancia entre dos puntos cualesquiera dentro


del mismo plano, llega a ser la bisectriz de la perpendicular de una lnea
que une a todos ellos. O sea, una exactitud que solo las matemticas la
puede explicar. Ahora bien, este principio est inmerso dentro del concepto
de la lnea media. Este mtodo, asimismo, puede ser utilizado en una gran
variedad de situaciones geogrficas y de hecho cobra muchsima vigencia
su aplicacin en situaciones de delimitacin pendiente entre Estados
situados uno al lado del otro, o sea con costas adyacentes.
El mtodo de la equidistancia se ha universalizado para delimitar
las fronteras martimas entre Estados claro est que desde sus comienzos,
la delimitacin martima evolucionara a travs de la dialctica entre los
distintos principios o criterios existentes pues es el nico que asegura
que se realice una reparticin general que tienda a la equidad y ya hemos
hablado de la connotacin que tiene este ltimo principio en el derecho
internacional de la delimitacin martima. O sea, la equidistancia nos
conduce a la equidad en los resultados; claro est que ello no es una
garanta de que siempre la lnea de la equidistancia puede conducir a
resultados equitativos, tambin podra suceder que esas consecuencias
sean inequitativas como es el caso de la aplicacin de la lnea de la
equidistancia cuando las costas de los Estados advierten una configuracin
cncava.
De otro lado, no existe ningn imperativo en el derecho internacional
que obligue la aplicacin de algn mtodo nico de delimitacin, tratndose
del mtodo de la equidistancia o de cualquier otro criterio.
Lo nico que el derecho internacional general prescribe es el que
toda delimitacin se realice conforme a criterios que conduzcan a resultados
equitativos. De ello dan cuenta tanto la Corte de La Haya como otros
tribunales arbitrales.
A todo esto, el concepto de justicia no puede separarse de la nocin
de equidad, ni mucho menos oponrsele a sta. Ello sera absurdo y el
derecho que aspira a la justicia, no es ilgico, es real, es concreto, es
racional. La Corte de La Haya que tiene facultad de aplicar principios
32 Revista Peruana de Derecho Internacional

equitativos no significa que vaya a dictar sentencias cadas en la


indeterminacin o el azar, no, de ninguna manera, la Corte est
precisamente para dictar una decisin que, respetando la naturaleza del
caso especfico exprese en el fallo internacional que su decisin se ha
hecho en el ser de lo justo de acuerdo con las circunstancias del caso
sometido a su jurisdiccin. Este es el propsito de la equidad, ser coherente
en el caso concreto siempre con base en los principios y reglas del derecho.
La mejor prueba de que esta reflexin tiene asidero en el derecho
internacional se encuentra en las decisiones de casos resueltos por la
Corte Internacional de Justicia de La Haya. La jurisprudencia de la Corte
es uniforme en todas sus sentencias al aplicar la norma fundamental de la
equidad como resultado de la delimitacin, independientemente del mtodo
o los mtodos de trazo de la lnea limtrofe que haya utilizado y que son los
siguientes desde 1969: caso RFA - Dinamarca y Holanda (1969): La
Repblica Federal de Alemania haba delimitado slo las zonas cercanas
a la costa y no las lejanas, lo cual origin una disputa con dos pases
vecinos. La CIJ resolvi no trazar lmites, pero s recomend llegar a
acuerdos de conformidad con los principios equitativos; caso Tnez
Libia (1982): mientras que el primero apelaba a la frontera natural de la
superficie (continuidad geogrfica), el segundo peda tomar en cuenta
formaciones rocosas debajo del mar. La Corte desvirtu ambos
fundamentos y finalmente se decidi por el principio de equidad; caso
Canad - EE.UU. (1984): se aplic el criterio de equidad, desestimando
los argumentos de ambos pases, que se basaban en considerar formaciones
rocosas de la costa y de los fondos marinos; caso Libia - Malta (1985): se
delimit la frontera martima, siguiendo la lnea de frontera terrestre. Estos
argumentos estuvieron basados en accidentes geogrficos; caso
Dinamarca - Noruega (1993): la CIJ propone en principio la lnea
equidistante, pero luego modifica su decisin al tomar en cuenta los intereses
pesqueros de ambos pases. As, se opta por una lnea que divide en partes
iguales la zona de mayor inters econmico; caso Qatar - Bahrein (2001):
un caso ms donde se puede ver que la frontera martima surge de la
frontera terrestre. Es la situacin territorial terrestre la que ha de
ser retenida como punto de partida a fin de determinar los derechos
33

de un Estado costero al mar, seala la sentencia; el caso Camern -


Nigeria (2002): basndose en los fallos anteriores, los magistrados de la
Corte de La Haya no toman en cuenta fronteras naturales, y deciden
trazar una lnea equidistante que toma en cuenta los intereses de ambos
pases. Los ltimos y ms recientes, el caso entre Nicaragua y Honduras
con aplicacin del mtodo de la bisectriz y el de Nicaragua con Colombia.
En todos ellos se puede constatar la fuerza y la vigencia que para el
derecho y la justicia, tienen la equidad y sus resultados.
Finalmente, la equidad no es incompatible con la justicia, sino que
al contrario, aquilata el valor de sta, lo afianza, le da vida. La equidad
atena el efecto de la norma de derecho positivo, disminuye el rigor de la
ley cuando sta es concebida como contraria a los principios de justicia.
La relacin entre justicia y derecho es intrnseca e inseparable, y de
dependencia mutua, no pudiendo concebirse una justicia pura sin derecho
ni un derecho puro sin justicia. Si se diera esto ltimo, no se tratara de
derecho propiamente. Por eso tanto hemos dicho que el derecho positivo
sin contenido justo es arbitrario. La equidad aleja el derecho de la
obsecuencia.
Con todo esto el derecho se adapta al hecho para evitar lo injusto.
Por eso es que ante una realidad en la que deba interpretarse la norma
jurdica, el derecho, por el caso concreto, bien vale decir que a ley confusa
se acude a la equidad, porque sta es lo justo que se parece a la equidad
solo que como deca Aristteles en su tica a Nicmaco, Libro V, Captulo
X, citado por Eduardo Garca Maynes en su obra de introduccin al derecho,
sobre lo equitativo y lo justo que pona en un mismo plano al decir que
son una misma cosa, y que siendo ambos buenos, la nica diferencia que
hay entre ellos es que lo equitativo es mejor an.
En el fondo de este concepto se lee que la equidad atempera la ley
al considerar las circunstancias particulares de cada caso frente al rigorismo
de la ley, porque de lo contrario se tendran iguales soluciones a los
conflictos jurdicos, pero injustas.
34 Revista Peruana de Derecho Internacional

Por ello en la aplicacin de la ley se debe buscar la justicia, pero no


solamente la justicia legal, sino la justicia ubicada en el contexto general
de las relaciones sociales y el bien comn. Armonizando la justicia legal
con otros criterios y deberes individuales y sociales se da lugar a lo
equitativo, que es el objeto de la equidad.
Seoras y seores,
Por todo lo anterior, sta es mi conviccin en torno de la equidad
infra legem como principio que gobierna en el derecho internacional de la
delimitacin martima, regla dominante en la juridicidad internacional a la
luz del propio derecho internacional que acabo de compartirles esta noche.
Al concluir mi exposicin, seor Presidente, quisiera expresar mi
agradecimiento al Embajador Manuel Rodrguez Cuadros, Miembro Titular
de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional por haber aceptado el
encargo de la Sociedad de su presidencia, para pronunciar el discurso de
recibimiento de mi persona. Usted, Embajador Rodrguez Cuadros, que
es quien con profundidad en el conocimiento de la temtica abordada y a
la luz de su importantsima obra sobre la equidad en la delimitacin
martima, recientemente publicada y de lectura obligatoria , tiene la autoridad
para hablar sobre este tema en el pas. Decirle que es para mi un honor
tenerlo en esta noche especial. Gracias muy de vers.

Muchas gracias seor Presidente. Muchas gracias a todos ustedes.

***
35

DISCURSO DE RECEPCIN POR EL EMBAJADOR MANUEL RODRGUEZ CUADROS,


MIEMBRO TITULAR DE LA SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO INTERNACIONAL EN
EL ACTO ACADMICO DE INCORPORACIN FORMAL DEL DOCTOR MIGUEL
NGEL RODRGUEZ MACKAY COMO MIEMBRO ASOCIADO DE LA INSTITUCIN

Sr. Embajador Gonzalo Gutirrez Reynel, Viceministro Secretario General


de Relaciones Exteriores
Sr. Embajador Gonzalo Fernndez Puy, Presidente de la Sociedad Peruana
de Derecho Internacional
Sr. Embajador Jorge Lzaro Geldres, Rector de la Academia Diplomtica
del Per
Seoras y seores:
Quiero expresar mi gratitud al Consejo de la Sociedad Peruana de
Derecho Internacional por haberme conferido el honor y la responsabilidad
de recepcionar la ponencia presentada por el Dr. Miguel ngel Rodrguez
Mackay, en este acto de su incorporacin como miembro asociado de la
Sociedad Peruana de Derecho Internacional.
Permtanme la licencia de hacer referencia a circunstancias vitales
que aaden a este acto un simbolismo especial. Entre quien presenta su
ponencia como parte del expediente de su ingreso a la Sociedad, el Dr.
Rodrguez Mackay, y quien la recepciona, mi persona, existen algunas
coincidencias de itinerarios personales y profesionales: Haber estudiado
en el mismo colegio, la Gran Unidad Escolar Ricardo Palma, la misma
universidad, la Universidad Mayor de San Marcos, la misma facultad,
Derecho, haber desarrollado ambos su carrera profesional,
mayoritariamente, en el Ministerio de Relaciones Exteriores, compartir
preocupaciones tericas y prcticas en el mundo cambiante de las
relaciones internacionales y el derecho internacional, y, obviamente, llevar
por coincidencia el mismo apellido.
36 Revista Peruana de Derecho Internacional

Estas circunstancias hacen de este acto una ocasin de reafirmacin


de los valores de la amistad.
Hemos escuchado la lectura de la hoja de vida del Dr. Rodrguez
Mackay. Una vida joven dedicada al derecho y a la docencia, en ms de
una hoja ciertamente, cuyos mritos y excelencias no voy a repetir. Solo
quisiera resaltar su condicin de profesor en diversas universidades del
pas, su labor en la Comisin Permanente del Pacfico Sur, que lo introdujo
en las rutas del derecho martimo y la devocin con que desempea
desde 1998 el cargo de Coordinador General de la Sociedad Peruana de
Derecho internacional. Su inteligencia jurdica, obviamente.
El Dr. Rodrguez Mackay rene todos los mritos acadmicos y
las dignidades personales para esta incorporacin que enriquece la
membresa de la Sociedad.
Su trayectoria acadmica y profesional es indicativa de su
compromiso con el derecho y de su slida formacin acadmica, as como
del permanente ejercicio intelectual que va al encuentro de las mejores
tradiciones que en ese derrotero ha aportado la Sociedad al estudio y
desarrollo del Derecho Internacional y a las reflexiones de la poltica
internacional desde la perspectiva del derecho.
Estoy persuadido que el Dr. Rodrguez Mackay con su permanente
actitud de bsqueda intelectual en las nuevas tendencias y mbitos
regulatorios del Derecho Internacional, y su vocacin acadmica de
raigambre universitaria, valora plenamente este acto de incorporacin.
Como lo hacemos todos nosotros.
Y utiliz la palabra valorar en su significado etimolgico de
reconocer, estimar o apreciar el valor o mrito de alguien o algo. Tanto
en lo que concierne al nuevo asociado que hoy recibe de la Sociedad su
membresa, como en relacin a la propia institucin, cuya vitalidad se
ve continuamente enriquecida con el ingreso de nuevos acadmicos.
Esta doble dinmica del reconocer, estimar y apreciar el valor y
mrito de quien ingresa a la Sociedad y del aliento vital que las nuevas
37

membresas significan para ella, est en la explicacin del por qu esta


institucin est prxima a cumplir dentro de siete aos, el 2015, el centenario
de su existencia.
En un pas en el que como deca Basadre los desarrollos
institucionales tienden a ser efmeros, el hecho que una institucin
acadmica, creada para promover el estudio del Derecho Internacional,
posea una biografa prxima al centenario es ciertamente excepcional.
Un aporte de la mayor trascendencia al desarrollo institucional de la
sociedad en el Per y una expresin de la importancia y trascendencia
que en la historia nacional y en la diplomacia peruana han tenido y tienen
las relaciones jurdicas internacionales.
La presentacin del Dr. Rodrguez Mackay est en esa tradicin.
Ha escogido para este acto presentar una ponencia de difcil desarrollo y
complejidad terica, por el nivel de abstraccin de los conocimientos que
demanda y por corresponder a una de las ramas ms recientes, an no
totalmente perfeccionadas y sutiles del Derecho Internacional Pblico: La
equidad Infra legem en el derecho internacional de la delimitacin martima.
Esta escogencia tiene un doble valor, pues como bien seala Laurent
Lucchini, en su obra Droit de la Mer, la delimitacin de los espacios
martimos se inscribe entre los problemas ms sensibles de nuestra poca,
porque hace referencia a uno de los ltimos bastiones de la territorialidad,
y porque en su tratamiento se estimula la produccin normativa en su
mayor jerarqua: el papel excepcional que cumple en su caso el juez o los
tribunales de justicia1. Y, luego, porque la materia est vinculada
directamente a los principios, normas, criterios y mtodos que aplica la
Corte Internacional de Justicia para resolver las controversias de
delimitacin martima.
Hay pues en la seleccin de la materia que nos ha presentado con
probidad y lucidez el profesor Rodrguez Mackay, por un lado el desafo
estrictamente acadmico de trabajar un tema complejo, difcil, de escasa
bibliografa, en cualquier idioma, de naturaleza abstracta y de una
complejidad normativa evidente. Y por otro , la pertinencia de esta reflexin
38 Revista Peruana de Derecho Internacional

en el tiempo y el espacio, si se tiene en cuenta que la Corte


Internacional de Justicia, recientemente, ha dictado sentencia en el caso
del diferendo territorial y martimo entre Honduras y Nicaragua y se
encuentran pendientes de resolucin los casos del diferendo territorial y
martimo entre Nicaragua y Colombia y el diferendo martimo entre el
Per y Chile.
Al comentar la ponencia del Dr. Rodrguez Mackay, desarrollar
algunas ideas propias sobre el tema, en el contexto ejerciendo una rgida
disciplina conceptual, en el sentido de sujetar comentario e ideas propias
a las normas convencionales y consuetudinarias que rigen la materia y a
la jurisprudencia de la Corte que, caso singular, ha contribuido desde 1969
y contribuye en la actualidad, de manera creativa, al surgimiento y
perfeccionamiento de los principios, normas y mtodos del Derecho de la
Delimitacin Martima.
Pero mi intento mayor ser tratar de simplificar sin distorsionar y
manteniendo la disciplina conceptual a la que me he referido, las
instituciones bsicas de una materia muy compleja, sutil en su desarrollo,
cuya comprensin, insisto, requiere amplios niveles de abstraccin.
Deseo en primer lugar referirme a algunos supuestos de la ponencia
presentada, que son las instituciones bsicas del Derecho Internacional
de la Delimitacin Martima. Especficamente a dos cuestiones bsicas:
El ttulo de la soberana martima y la naturaleza de la delimitacin.

EL TTULO JURDICO DEL ESTADO SOBRE EL MAR


ADYACENTE A SUS COSTAS

A diferencia del derecho de la delimitacin territorial, en la


delimitacin martima el titulo no se adquiere en funcin de determinadas
y plurales fuentes de atribucin. El titulo de soberana de los estados
sobre el mar adyacente a sus costas se obtiene ipso iure. Se deriva del
slo hecho que un estado posea mar adyacente a sus costas. Ese ttulo
no hay que probarlo ni exhibirlo. Su sustento es la soberana estatal sobre
39

el territorio terrestre que se prolonga sobre el mar adyacente a las costas.


No es el territorio como realidad fsica y geogrfica el que otorga el ttulo,
sino la soberana territorial como hecho jurdico. Ello se deriva de la
aplicacin del principio tierra domina al mar o en una formulacin de
mayor rigor tcnico jurdico principio de adyacencia(1).
La Corte lo reconoci as en su sentencia del 18 de diciembre de
1951, en el asunto referido a las pesqueras anglo -noruegas: es la tierra
que confiere al Estado ribereo el derecho sobre las aguas que baan sus
costas(2) Esta jurisprudencia fue confirmada y elaborada con mayor
rigor en la sentencia del 20 de febrero de 1969, en el asunto del Mar del
Norte: el derecho del estado ribereo sobre su plataforma continental
tiene por fundamento la soberana que l ejerce sobre su territorio..(3).
Todos los estados con costas martimas tienen de esta manera un
ttulo perfeccionado sobre el mar adyacente a sus costas. Asunto distinto
es la extensin de ese mar, es decir sus limites, hacia la alta mar y en
relacin a los estados vecinos que se encuentren al frente o en adyacencia
a sus costas. Los lmites hacia la alta mar han sido finalmente consagrados
por la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de
1982, que en trminos generales reconoce tres espacios bsicos: el mar
territorial hasta 12 millas, la zona econmica exclusiva hasta 200 millas y
la plataforma continental mnimo hasta 200 millas. Los lmites respecto
de los estados vecinos en la media que no exista superposicin de las
aguas de una y otra soberana no presentan problemas de delimitacin.
Slo cuando las proyecciones martimas de pases vecinos situados frente
a frente o en adyacencia se superponen, es necesario proceder a una
negociacin o a una decisin jurisdiccional para delimitar. La determinacin
de los principios o criterios, normas y mtodos jurdicos para proceder a
dicha delimitacin es el objeto del Derecho Internacional de la delimitacin
martima. Estas es una primera cuestin que estimo importante retener.

(1) Cf. RODRGUEZ CUADROS, Manuel. Delimitacin Martima con Equidad: El


Caso de Per y Chile, Edit. Peisa, Lima, 2007, pp. 55-58.
(2) CIJ, Recueil, 1951, p. 133.
(3) CIJ, Recueil,1969, p. 29.
40 Revista Peruana de Derecho Internacional

LA DELIMITACIN DE LAS FRONTERAS MARTIMAS EN


EL DERECHO INTERNACIONAL

El segundo supuesto de la exposicin del Dr. Rodrguez Mackay,


es aquella que se refiere a la delimitacin martima como el acto a travs
del cual la superposicin de las proyecciones martimas de dos estados en
una zona determinada se resuelve dividiendo la zona de superposicin. La
determinacin de los criterios, principios y mtodos aplicables para dividir
la zona de superposicin a travs de una solucin jurdica que excluye el
ex aqueo buono es la materia del Derecho Internacional de la Delimitacin
Martima y la fuente material y jurdica del papel que en esta rama del
derecho tiene la equidad, especficamente la equidad infra legem. Al
tratarse de la divisin de espacios marinos respecto de los cuales los
estados en litigio tienen el mismo ttulo jurdico, la delimitacin excluye la
posibilidad de otorgar todo los espacios en cuestin a un u otro de los
estados que estn en controversia. El o los espacios deben ser divididos
con equidad. Por eso, la delimitacin martima puede definirse como el
proceso de particin equitativa del solapamiento entre las reas martimas
de dos estados que se encuentran frente a frente o que tienen limites
laterales(4). Como recuerda Eloy Ruiloba Garca, Desde la aparicin
de las primeras delimitaciones martimas los Estados siempre han intentado
dividir o repartir los recursos en liza de la forma ms justa y equitativa
posible. De igual modo la doctrina siempre ha tenido presente la idea de la
delimitacin equitativa(5).
Esta aproximacin indica una segunda cuestin trascendente a
retener: en todo proceso de delimitacin martima se anteponen o
confrontan dos ttulos legtimos y de igual valor. Por esa razn la
delimitacin ab initio supone dividir la zona de superposicin. El asunto

(4) Cf. RODRGUEZ CUADROS, op. ct. p. 58.


(5) RUILOBA GARCA, Eloy. Circunstancias especiales y equidad en la delimitacin
de los Espacios Martimos, en: Real Instituto de Estudios Europeos, Zaragoza,
2001, p. 64.
41

clave est en cmo dividir esa zona, en funcin de que criterios y en razn
de que resultados a esperar.
En torno a estas cuestiones gira toda la complejidad del derecho d
el delimitacin martima, el desarrollo de sus normas convencionales y de
sus reglas consuetudinarias, tributarias esencialmente antes que de la
conducta directa de los estados de las sentencias de tribunales arbitrales
y de la Corte, es decir de la jurisprudencia, y la aceptacin de sta por
parte de los estados. De esta realidad surge otra caracterstica del derecho
de la delimitacin martima que el Dr. Rodrguez Mackay ha referido con
precisin, su naturaleza esencialmente consuetudinaria, de base
jurisprudencial.

LA EQUIDAD EN LA DELIMITACIN MARTIMA MEDIO


CORRECTIVO AUXILIAR O CONTENIDO ESENCIAL DE LA
NORMA JURDICA?

En 1969, cuando la Corte sentenci el caso del Mar del Norte(6),


deba resolver sobre la norma aplicable para solucionar la controversia
que opona a la Repblica Federal de Alemania a Los Pases Bajos y
Dinamarca. En ese entonces exista una norma convencional, especfica,
para la delimitacin de la plataforma continental (que era concebida en su
realidad geogrfica y geomorfolgicas) : El Art. 6 de la Convencin de
Ginebra de 1958, cuyo texto establece:
Cuando una misma plataforma continental sea adyacente
al territorio de dos Estados limtrofes la delimitacin se
efectuar por acuerdo entre ellos. A falta de acuerdo, y salvo
que circunstancias especiales justifiquen otra delimitacin,
esta se efectuar aplicando el principio de la equidistancia
de los puntos ms prximos de las lneas de base desde

(6) ICJ, Reports, 1969, p. 53.


42 Revista Peruana de Derecho Internacional

donde se mide la extensin del mar territorial de cada


Estado(7).
En la poca la norma de derecho internacional aplicable a la
delimitacin martima para los pases obligados por la Convencin de 1958,
era una lnea equidistante.
La Corte conforme a la hermenutica jurdica de elaboracin de
sus fallos, tena entre sus primeras tareas decidir sobre la norma de derecho
aplicable al caso. Dinamarca y los pases Bajos haban suscrito y ratificado
la Convencin de 1958. Alemania Federal no lo haba hecho y,
consiguientemente, seal que no estaba obligada por las disposiciones
del Art. 6.2.
Dinamarca y Pases Bajos argumentaron, que la norma de la
equidistancia, como mtodo obligatorio, contenida en el Art. 6.2 deba
aplicarse de todas maneras a la solucin del caso, pues consideraban que
el trazo de la delimitacin por una lnea equidistante era parte del derecho
consuetudinario y que en esa condicin obligaba a la Repblica Federal.
La Corte resolvi que dicha norma, es decir la utilizacin obligatoria
de la lnea de la equidistancia, no haba adquirido la calidad de regla
consuetudinaria y descart su aplicacin para resolver el caso. Esta
decisin creo un vaco jurdico, pues la nica regla existente no era
susceptible de aplicarse por la va convencional ni como derecho
consuetudinario. As la Corte se encontr ante el desafi de resolver el
caso sin aplicar la norma de la equidistancia sea como derecho positivo o
regla consuetudinaria. Este vaco normativo, la Corte lo lleno ella misma,
elaborando una norma a la que atribuy un carcter de norma
consuetudinaria general. Como sealan , Lucchini y Vcelckel, la Corte
se vio impelida a introducir, bajo el amparo del recurso al derecho
consuetudinario, su propia construccin normativa, que se puede sintetizar
en la frmula resultado equitativo-principios equitativos-circunstancias

(7) Convencin de Ginebra sobre la Plataforma Continental,1958, Art. 6.2.


43

pertinentes, en sustitucin de la norma equidistancia-circunstancias


especiales contenida en el Art. 6.2 de la Convencin de 1958. De esta
manera la Corte sustituy el criterio tcnico de una lnea determinada, la
equidistante, por una norma cuyo elemento central es la equidad, regla a
la que el mtodo la equidistancia o cualquier otro debe supeditarse en
funcin de circunstancias pertinentes, con el objetivo de obtener una
equidad de resultados.
A partir de este caso, la Corte ha venido desarrollando de manera
incesante su funcin normativa o creadora de derecho en el mbito de la
delimitacin martima. Por cierto, en principio, en el derecho internacional
general al juez le est vedado crear derecho. Debe aplicarlo o interpretarlo.
Pero la accin creadora de la Corte encuentra coherencia y sustento
normativo, primero en la atribucin que ella misma hace de sus decisiones
en delimitacin martima al derecho consuetudinario, derivado de la
aceptacin de los estados de su propia jurisprudencia; y de otro, en los
intercisos normativos del propio artculo 38 del Estatuto de la Corte.
El Art. 38, inciso 1, obliga a la Corte a resolver los diferendos que
le sean sometidos conforme al Derecho Internacional Y este mandato
es taxativo. Sin embargo, el mismo artculo 38 , en su primer prrafo,
asigna a la jurisprudencia un papel y una calidad de medio auxiliar para
la determinacin de las normas de derecho(8). Como apuntan bien
Lucchini y Vcelckel, la norma, el derecho internacional, le reconoce a la
jurisprudencia algn espacio, aunque sea reducido, en la produccin de
la norma de derecho(9).
Es a partir de este ejercicio creador de normas por parte de la
Corte que ha continuado en todas sus sentencias sobre delimitacin
martima desde 1969 hasta la actualidad y de la interrelacin de su
jurisprudencia con la conducta de los estados que han aceptado de manera
absoluta y continua estos desarrollos normativos, que el derecho

(8) CIJ, La Cour Internationale de Justice, La Haye, 1996.


(9) LUCCHINI, p. 200.
44 Revista Peruana de Derecho Internacional

internacional de la delimitacin martima es esencialmente un


derecho consuetudinario y jurisprudencial.
No obstante haber culminado un esfuerzo normativo de excepcional
importancia, las disposiciones de la Convencin del Mar de 1982, por su
generalidad y carcter ambiguo, como seala tiene un impacto
relativamente modesto en el desarrollo y aplicacin del derecho
internacional de la delimitacin martima.
La Convencin del Mar de 1962 tiene dos disposiciones esenciales
en materia de delimitacin martima. Aquella que establece la regla
equidistancia-circunstancias especiales para la delimitacin del mar
territorial(10) y la que manda establecer el lmite martimo para la zona
econmica exclusiva y la plataforma continental travs de un acuerdo
entre las partes que conduzca a una solucin equitativa(11).
La regla equidad-circunstancias especiales para el mar territorial,
contiene una indicacin precisa para el trazo de una lnea divisoria de la
zona de superposicin. En principio, indica la delimitacin debe hacerse
utilizando el mtodo de la equidistancia, con la salvedad que en caso de
existir circunstancias especiales esa regla no se aplica. No indica en esa

(10) El Art. 15 de la Convencin sobre el Derecho del Mar establece: Cuando las
costas de dos Estados sean adyacentes o se encuentren frente a frente, ninguno
de dichos Estados tendr derecho, salvo acuerdo en contrario, a extender su
mar territorial ms all de una lnea media, cuyos puntos sean equidistantes de
los puntos ms prximos de las lneas de base a partir de las cuales se mide la
anchura del mar territorial de cada uno de esos estados. No obstante, esta
disposicin no ser aplicable cuando por la existencia de derechos histricos o
por otras circunstancias especiales, sea necesario delimitar el mar territorial de
ambos estados de otra forma.
(11) Los artculos 74 y 83 de la Convencin sobre el Derecho del Mar de 1982,
tienen una redaccin comn para la delimitacin de la plataforma continental
y la zona econmica exclusiva: La delimitacin de la zona econmica exclusiva
(plataforma continental) entre Estados con costas adyacentes o situadas frente
a frente se efectuar por acuerdo entre ellos sobre la base del derecho
internacional, a que se hace referencia en el Art. 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, a fin de llegar a una solucin equitativa (Convencin
del Mar, 1982, Arts. 74.1 y 83.1).
45

hiptesis que regla o reglas deben aplicarse. Hay un vaco de la


normatividad en este punto. Tampoco se sealan cuales son las
circunstancias especiales cuya presencia obliga a aplicar un mtodo distinto
a la equidistancia. Se trata de una norma imperfecta.
En el caso de la delimitacin de la zona econmica exclusiva y la
plataforma continental, el vaci normativo es mucho ms claro. La norma
convencional slo se limita a sealar que la delimitacin debe ser el
resultado de un acuerdo entre las partes y conducir a una solucin
equitativa. No indica que es una solucin equitativa ni cmo se obtiene.
No da ninguna indicacin sobre los mtodos que se deben utilizar para
obtener un lnea de frontera martima que divida la zona de superposicin
de manera equitativa. No es una norma que contenga criterios que
posibiliten su aplicacin prctica.
Como ha sealado Weil, las imprecisiones de las disposiciones
de 1982 sobre la delimitacin de la plataforma continental y la zona
econmica exclusiva han reducido a estas normas al rol menor de una
directiva vaga de inspiracin muy general, imposible de desembocar en
un contenido normativo preciso(12). Esta realidad explica en parte la
naturaleza consuetudinaria y jurisprudencial del derecho internacional de
la delimitacin martima, ya que ste se desarrollo antes que se apruebe y
entre en vigor la convencin. Cmo se ha visto ya en 1969, la Corte
Internacional de Justicia al resolver el caso del Mar del Norte se encontr
con el vaco normativo en relacin a la Convencin de 1958, a cuya norma
delimitadora por la lnea equidistante el tribunal de La Haya le neg el
carcter de derecho consuetudinario. Posteriormente en el lapso que media
entre la sentencia del caso del Mar del Norte y la entrada en vigencia de
la convencin del mar de 1982, la Corte tuvo que resolver seis casos de

(12) PROSPER Weil, Perspectives du droit de la delimitation maritime, Editios, A.


Pedone, Paris , 1988, p. 12.
46 Revista Peruana de Derecho Internacional

controversias sobre delimitacin martima(13). En esas circunstancias, al


no contar necesariamente con normas convencionales aplicables a todos
los casos, recurri a una forma indita de creacin de derecho a travs de
su propia jurisprudencia en consonancia con el derecho consuetudinario.
El punto de partida de la labor creativa de la Corte que se recoge
posteriormente en las disposiciones ambiguas y generales de la Convencin
de 1982 fue su comprensin de que el lmite martimo entre dos estados
que divide la zona de superposicin de sus respectivas proyecciones
martimas, debe tener imperativamente un resultado equitativo.
La equidad como principio y como regla de derecho aparece de
esta manera, a la vez, como un objetivo y un criterio normativo para
proceder a la delimitacin martima. La divisin de la zona de yuxtaposicin
no debe obedecer a un criterio pre establecido ajeno a la realidad
geogrfica y geomorfolgicas de las costas de los estados que delimitan
su frontera martima, sino al principio teleolgico del resultado equitativo.
El primer paso en ese sentido lo dio la Corte en su sentencia sobre
la plataforma continental en el Mar del Norte, al resolver que la lnea de
la equidistancia propuesta por Dinamarca y Noruega no conduca a un
resultado equitativo y que en consecuencia el lmite martimo de ambos
pases con Alemania Federal deba trazarse por acuerdo entre las
partes en concordancia con los principios equitativos y teniendo en cuenta
todas las circunstancias especiales(14).
En esta sentencia, por primera vez la Corte consider que la equidad
era la norma fundamental para la delimitacin martima y que la

(13) Los casos que la Corte resolvi en ese periodo fueron: Plataforma Continental
del Mar del Norte(1969), Plataforma Continental Tnez-Libia (1982),
Delimitacin de la Frontera Martima en la regin del Golfo del Maine (1984),
Plataforma Continental Libia-Malta (1985), Diferendo fronterizo terrestre,
insular y martimo, El Salvador c. Honduras (1992) y Delimitacin Martima
en la regin situada entre Groenlandia y Jan Mayen, Dinamarca c.
Noruega(1988).
(14) CIJ, Reports 1969, p. 53, pr. 101. (C),(1), traduccin del autor.
47

equidistancia, como cualquier otro mtodo de delimitacin, no aseguraba


a priori el resultado equitativo que pasaba as a constituirse en el objeto y
fin de toda delimitacin martima.
No se trata de la equidad como un valor propio de la justicia
distributiva que se utilice para corregir el derecho y menos del ex aqueo
buono. La sentencia de la Corte incorporaba la equidad a la norma, en
realidad hacia de la equidad la norma o regla de derecho aplicable. La
Corte descart la aplicacin de la lnea equidistante pues en el caso
concreto de la controversia a su juicio una delimitacin que utilizase este
mtodo iba a conducir a un resultado inequitativo. Ello porque dada la
configuracin cncava de las costas de Alemania, la aplicacin del mtodo
de la equidistancia la privara de un espacio martimo igual al que se
adjudicara a Dinamarca y Noruega lo que dejos de realizar la equidad de
resultados hubiese resultado en una solucin inequitativa. La Corte con
esta decisin se alej del derecho convencional consagrado en la
Convencin de 1958 y afinc su decisin en el derecho consuetudinario,
afirmando que la equidad constitua una regla de derecho internacional
general. El hecho de que ningn mtodo de delimitacin pueda garantizar
que su aplicacin conduzca a un resultado equitativo en todos los supuestos
de hecho posibles, vino a reforzar la opinin de la Corte segn la cual
deba buscarse no ya un mtodo de delimitacin nico, sino un fin
nico(15). Ese fin nico es la equidad de resultados.
De esta manera la Corte incorpora a la regla de derecho el concepto
de equidad y resuelve el caso del Mar del Norte, dejando de lado la
equidistancia y prescribiendo una lnea bsica en los principios equitativos
que conduzca a la equidad de resultados. La equidad en este caso como
lo ha anotado el Dr. Rodrguez Mackay es la equidad infra legem.
As concebido el derecho internacional de la delimitacin martima,
ha sido desarrollado y perfeccionado en las distintas sentencias de la Corte
posteriores a 1969. Esta evolucin tiene una serie de matices y algunos

(15) RUILOBA GARCA, ob. ct. p. 228.


48 Revista Peruana de Derecho Internacional

cambios y mutaciones de primer orden, como el giro que da la


Corte en su concepcin de la plataforma continental como un hecho
geogrfico y morfolgico en 1969 a la revolucionaria concepcin que
sustituy este criterio por una nueva concepcin jurdica de la plataforma
continental basada en el criterio de la distancia (200 millas), independiente
de las realidades geogrficas.
En esta evolucin la Corte nunca se ha apartado de la finalidad
teleolgica de la delimitacin martima, es decir asegurar que toda
delimitacin o divisin del rea yuxtapuesta se realice de tal manera que
asegure obtener la equidad de resultados. Por el contrario, ha ratificado
de manera coherente y permanente, al igual que los tribunales arbitrales,
el papel central prescriptivo y teleolgico de la equidad como norma o
criterio jurdico que debe expresarse en la realidad concreta de todo
proceso de delimitacin.
Ms all de las especificidades variables con que la Corte ha aplicado
el principio o la regla de la equidad infra legem en distintos y plurales
casos, su jurisprudencia homognea en este sentido, unida a la aceptacin
generalizada que de ella han hecho los estados ha consagrado la norma
jurdica, de naturaleza consuetudinaria, que se aplica en todo proceso de
delimitacin martima. Esa norma es, la siguiente:
La delimitacin debe ser realizada a travs de la aplicacin
de criterios equitativos y por la utilizacin de mtodos
prcticos aptos para asegurar, teniendo en cuenta la
configuracin geogrfica de la regin y de otras
circunstancias pertinentes, un resultado equitativo.
Esta es la regla de derecho indiscutida, aceptada unnimemente
por toda la doctrina, para proceder a la delimitacin martima entre pases
con costas sucesivas o situadas frente a frente. Se trata de la norma de
derecho en singular aplicable a todos los casos de delimitacin martimo
en los diferentes espacios reconocidos por el derecho internacional, mar
territorial, plataforma continental y zona econmica exclusiva. La
49

redaccin sealada es la correspondiente a la sentencia de la Corte en el


asunto del Golfo del Maine(16).
En esta regla est inserta toda la dimensin compleja que la equidad
infra legem juega en el derecho internacional de la delimitacin martima.
La exgesis de la norma conduce a cuatro apreciaciones sustantivas.
En primer lugar, la norma tiene como eje central el considerar que
delimitacin martima debe conducir necesariamente a una equidad de
resultados. Aqu la equidad esta concebida en trminos teleolgicos como
un fin, como un resultado. No se trata de la equidad como un principio
abstracto ni una peticin de principio, ms bien la equidad es concebida
en este nivel como un resultado prctico, como una expresin de la
realidad, susceptible de ser reconocida y comprobada. a prori que debe
conducir el proceso a obtener es decir que la aplicacin del mtodo para
dividir la zona de superposicin al final, en la prctica, debe expresarse en
un resultado de equidad.
En segundo trmino, la norma establece que la equidad de resultados
(concepcin teleolgica de la equidad) debe obtenerse aplicando criterios
equitativos (en otras sentencias la Corte los refiere como principios).
Aqu la concepcin de la equidad es prescriptiva y es en s misma la
norma o regla de derecho aplicable. La Corte no ha hecho una definicin
o una enumeracin taxativa de los principios equitativos.
Los principios o criterios equitativos a que se refiere la Corte son
en esencia una regla de derecho, que debe ser tomada en cuenta
imperativamente en toda delimitacin justamente para que sta culmine
en un resultado equitativo. La Corte no ha definido los principios o criterios
equitativos ni ha efectuado una relacin taxativa de los mismos. Pero si
ha comentado in extenso sobre su funcin en el proceso de la delimitacin.
los criterios o principios equitativos ms relevantes han sido explicitados

(16) CIJ, Recueil, 1984, p. 299.


50 Revista Peruana de Derecho Internacional

por la Corte de una manera no taxativa(17): la tierra domina al


mar o principio de adyacencia; la divisin de las zonas de superposicin
en partes iguales; la no invasin de la proyeccin de la costa de un estado
sobre una extensin demasiado cercana a la del otro; evitar el efecto de
amputacin de la proyeccin martima de uno de los estados; la
conveniencia de deducir en ciertas circunstancias las consecuencias
apropiadas que se deriven de la evaluacin de las eventuales desigualdades
en la extensin de las costas de dos estados en la misma rea de
delimitacin; el respeto o consideracin de las circunstancias pertinentes
existentes en cada caso; la no asimilacin de la equidad a la igualdad,
necesariamente; el no rehacer la geografa ni rectificar necesariamente
las desigualdades de naturaleza; y finalmente, la no invasin de la
proyeccin martima de un estado sobre la correspondiente al otro.
En tercer lugar, la Corte al enunciar la norma fundamental de la
delimitacin, ubica la cuestin de los mtodos susceptibles de ser utilizados
para el trazo de la lnea destinada a dividir la superficie yuxtapuesta entre
dos estados que se encuentra frente a frente o en vecindad de adyacencia,
a un nivel estrictamente tcnico ( por la utilizacin de mtodos prcticos
aptos para asegurar, teniendo en cuenta la configuracin geogrfica de la
regin y de otras circunstancias pertinentes, un resultado equitativo).
La Corte en este caso al desvincular la equidad de los mtodos de
delimitacin no reconoce a ninguno de stos ni a la equidistancia la
calidad de asegurar por si mismos una equidad de resultados. Los mtodos,
la propia equidistancia, aparecen as como medios instrumentales cuya
posibilidad de ser utilizados en la delimitacin depende de su capacidad,
en funcin de las circunstancias especiales de cada caso concreto, poder
conducir a la equidad de resultados.
Como vemos la norma establece que la delimitacin debe culminar
en equidad de resultados y para ello provee de los instrumentos necesarios:

(17) Cf. Sentencia sobre el Golfo del Maine, Recueil, 1984, p. 313, pr. 158 y
sentencia en el caso de la plataforma continental entre Malta y Libia, Recueil,
1982.
51

los principios o criterios equitativos. En su jurisprudencia y en la


interpretacin de la norma fundamental de la delimitacin martima, la
Corte ha sido enftica en sealar que la equidistancia ni ningn otro mtodo
asegura a priori la equidad de resultados. S la prctica jurisprudencial
asigna a la equidistancia la calidad de constituir el mtodo ms prximo a
la equidad, mostrando incluso la Corte su inclinacin a trazar en primera
instancia una lnea equidistancia y luego comprobar si produce equidad en
,los resultados. De no hacerlo, por supuesto se utiliza otro mtodo, se
combina la equidad con otros mtodos o se utilizan otra combinacin de
mtodos. Pero lo importante es que la seleccin del mtodo o los mtodos
a utilizar conduzcan a una comprobable equidad de resultados.
Finalmente, en cuarto lugar, la regla indica que el trazo de la lnea
delimitadora obtenido aplicando los principios o criterios equitativos y
utilizando el mtodo ms apropiado para ese fin, debe contrastarse con la
existencia de circunstancias pertinentes cuya necesaria consideracin
pudieran tornar en inequitativo el resultado. En esa hiptesis como la norma
manda un resultado de equidad, se debe cambiar de mtodo o utilizar una
combinacin de mtodos que aseguren que el trazo de la lnea de la
frontera martima se exprese en una equidad de resultados.
Las circunstancias pertinentes, que constituyen un avance
conceptual y normativo de las iniciales circunstancias especiales, stas
ltimas circunscritas a ajustar o modificar la lnea de la equidistancia,
comprenden un abanico amplio de situaciones que van desde los factores
geogrficos y geomorfolgicos, que son los ms relevantes y gravitantes,
los factores socio-econmicos, circunstancias inherentes a la defensa y
la seguridad de la navegacin, hasta la conducta de las partes.
La Corte ha definido las circunstancias pertinentes como hechos o
realidades que necesariamente deben tenerse en cuenta en el proceso de
delimitacin en la medida que incidan en la obtencin de un resultado
equitativo(18). En ese sentido las circunstancias pertinentes siempre estn

(18) Cf. ICJ Reports 1999, p. 62, pr. 55.


52 Revista Peruana de Derecho Internacional

subordinadas a los principios equitativos. pues inciden en la co


ponderacin de las circunstancias pertinentes siempre est subordinada a
los principios equitativos.
Como bien ha sealado el Dr. Rodrguez Mackay no se trata en
ninguna hiptesis del ex aqueo bono, que supone una competencia delegada
por las parte al juez para que resuelva buscando un justo medio al margen
del derecho. Como lo sostenido con riqueza argumental el ponente, se
trata de la equidad en el derecho. De la equidad que est contenida en la
norma jurdica y que resuelve su contenido y alcance. La equidad Infra
legem.
El desarrollo que ha realizado la Corte en torno al papel que juega
la equidad, tanto en el enunciado y funcin de los principios o criterios
equitativos; la finalidad de toda delimitacin martima de arribar a una
solucin que implique equidad en los resultados; la utilizacin de los mtodos
prcticos, como la lnea equidistante o la bisectriz, entre otros, en funcin
de su capacidad y aptitud de concurrir a un resultado equitativo; y, la
consideracin de las circunstancias pertinentes de manera subordinada
a los principios equitativos, ha permitido una evolucin normativa en la
lnea de una unificacin progresiva de las normas consuetudinarias y
convencionales en materia de delimitacin martima.
En el mbito de la delimitacin de la plataforma continental y la
zona econmica exclusiva la unificacin de la norma convencional y la
consuetudinaria es clara y se expresa en la norma delimitadora principios
equitativos-circunstancias pertinentes. En relacin al mar territorial la
jurisprudencia de la Corte ha transitado por el camino de la asimilacin
de la norma equidistancia-circunstancias pertinentes en la formulacin
ms general de la regla principios equitativos-circunstancias pertinentes.
Primero, al negar a la equidistancia la calidad de mtodo obligatorio y
ubicarla como un mtodo ms entre muchos, aunque de eventual utilizacin
preferente. Y en segundo, lugar al interpretar que el propio Art. 15 de la
Convencin al afirmar que ante la presencia de circunstancias pertinentes
deja de aplicarse el mtodo de la equidistancia, est supeditando la
utilizacin de ste o de cualquier otro mtodo a su capacidad de reflejar o
53

realizar los principios equitativos o de conducir a la equidad de resultados.


De esta manera an en el caso del mar territorial la utilizacin del mtodo
de la equidistancia est subordinado a los principios equitativos y a la
finalidad de obtener la equidad de resultados. Este razonamiento permite
en gran medida la unificacin del derecho internacional de la delimitacin
martima convencional y consuetudinario alrededor de la norma principios
equitativos-circunstancias pertinentes.
El anlisis de la norma delimitadora consuetudinaria, muestra de
esta manera un hecho relevante y nuevo en el derecho internacional de la
delimitacin martima: la equidad como el ncleo normativo esencial en
la delimitacin, es decir en la divisin de la zona de superposicin que
opone la proyeccin de dos ttulos legtimos de soberana martima.
En la doctrina hay una discusin abierta sobre la clasificacin de
las diversas maneras en que la equidad puede influir en el derecho o ser
tomada en cuenta en fallos arbitrales. Ya el Dr. Rodrguez Mackay se ha
referido in extenso a ello. En este nivel, convine retener una diferenciacin
bsica, entre el concepto de equidad indisolublemente vinculada a la idea
de justicia, a su calidad de valor que como dice Lalande, nos comunica
con un sentimiento seguro y espontneo de lo justo y lo injusto(19), que
debe estar inmanente en la administracin de justicia; y la equidad como
principio o criterio que se encentra inserto en la norma jurdica. En el
primer caso se trata de la equidad como elemento auxiliar del derecho.
En el segundo se trata de la equidad en el derecho, que no es una
vivencia subjetiva del juez, sino un imperativo de la norma jurdica.
Esta ltima, la equidad en el derecho, equidad infra legem, es la
que informa el contenido y alcance de la norma fundamental aplicable a
la delimitacin martima. No se trata que la equidad compense o corrija la
norma. Menos an del ex aqueo buono. Lo especfico y creativo en el
derecho internacional de la delimitacin martima, es que la equidad bajo
determinados componentes e interrelaciones es la norma delimitadora.

(19) LALANDE, A. Vocabulaire technique et critique de la philosophie, Paris, 1962, p. 295.


54 Revista Peruana de Derecho Internacional

La Corte ha sido reiterativa al respecto: No se trata de aplicar la


equidad simplemente como una representacin de la justicia abstracta,
sino de aplicar una regla de derecho...(20); La nocin jurdica de la equidad
es un principio general directamente aplicable en tanto que derecho(21).
Este principio y regla de derecho que constituye la equidad en la
delimitacin martima acta en distintos planos en el ejercicio jurisdiccional
de la administracin de justicia.
Dilucidar este asunto es una cuestin compleja y difcil, pues a este
nivel la propia jurisprudencia de la Corte presenta matices y movimientos
doctrinarios. Lucchini piensa que en la jurisprudencia de la Corte se pueden
encontrar dos acepciones o concepciones de la equidad dentro del derecho.
La que denomina la equidad autnoma, que tendra un papel dominante y
exclusivo, constituyndose en el nico factor de la delimitacin, an en el
proceso prctico de trazar la lnea limtrofe a travs de la seleccin de los
mtodos apropiados.
En este caso la equidad dominara todo el proceso de delimitacin,
an en sus componentes prcticos(22). Frente a la equidad autnoma
tendramos a la equidad como complemento, circunscrita especficamente
a rectificar las eventuales consecuencias inequitativas que se pueden
derivar de la utilizacin de la equidistancia como mtodo delimitador
preferente aunque no obligatorio(23). Las sentencias de los casos Libia
c. Tnez(24) y Golfo del Maine(25), seran representativas de la primera
acepcin. Y de la segunda, los fallos en los casos de Libia c. Malta(26) y
Dinamarca c. Noruega(27).

(20) Cf. CIJ, Reports,1969,


(21) CIJ. Recueil, 1982, p. 60.
(22) LUCCHINE, op. Ct. p. 230.
(23) Ibid., p. 231.
(24) Cf. Recueil, 1982.
(25) Cf. Recueil, 1984.
(26) Cf. Recueil, 1985.
(27) Cf. Recueil, 1994.
55

En la sentencia sobre el Golfo del Maine, la Corte seal con nfasis


que:
La Sala quisiera concluir este replanteamiento de las reglas
de derecho internacional que regulan la materia en la que
se sita la diferencia americano-canadiense, con un ensayo
de reformulacin ms complejo y a su juicio ms preciso
de la norma fundamental en cuestin. Con este fin querra
inspirarse entre otras, en la definicin de verdaderas reglas
de derecho en materia de delimitacin de plataformas
continentales limtrofes, es decir, de reglas obligatorias para
los Estados en cualquier delimitacin dada por el tribunal
en su sentencia de 1969 sobre la Plataforma Continental
del mar del Norte (C.I.J: Recueil 1969, pg. 46-47, prrafo
85). Se podra pues definir del siguiente modo lo que el
derecho internacional general prescribe en cualquier
delimitacin martima entre Estados vecinos:
1.) Ninguna delimitacin martima entre Estados cuyas
costas son adyacentes o estn situados frente a frente
puede ser efectuada unilateralmente por uno de esos
Estados. Esta delimitacin deber ser buscada y lograda
por medio de un acuerdo, tras una negociacin llevada a
cabo de buena fe y con la intencin real de que conduzca a
un resultado positivo. En el caso en que, sin embargo, no se
pudiese lograr tal acuerdo la delimitacin debe ser efectuada
recurriendo a una tercera instancia dotada de la competencia
necesaria para hacerlo.

2.) Tanto en el primero como en el segundo caso, la


delimitacin debe ser realizada en aplicacin de criterios
equitativos y utilizando mtodos prcticos adecuados
para asegurar, teniendo en cuenta la configuracin
56 Revista Peruana de Derecho Internacional

geogrfica de la regin y otras circunstancias pertinentes,


un resultado equitativo(28).

La concepcin de la equidad autnoma como norma delimitadora


aparece con claridad en esta sentencia. A su vez, en el fallo en el caso
Libia c. Malta, la Corte expres que sin otorgar a la lnea media o
equidistante una condicin de uso obligatorio en los procesos de
delimitacin, en la materia especfica del caso, resolva trazando
provisionalmente una lnea media para en seguida en funcin de las
circunstancias pertinentes presentes en el caso (la disparidad considerable
de la longitud de las costas y la distancia existente entre ellas), proceder
a modificarla y corregirla aplicando los principios equitativos con el objeto
de arribar a una solucin con equidad en los resultados(29). En este caso
se estara frente a la concepcin de la equidad como complemento.
Weil, por su parte, en un esfuerzo ms analtico diferencia tres
niveles de densidad normativa en los que se aplica la equidad.

(28) Cf. CIJ. Asunto de la delimitacin de la frontera martima en la regin del


Golfo de Maine. Sentencia de 12 de octubre de 1988, versin es espaol, en:
FERNNDEZ TOMS Antonio, Derecho Internacional Pblico, Casos y Materiales,
tirant lo blanch, Valencia,1990, pp. 383-384.
(29) la Cour ait estim dans les circonstances de la prsente espce quil convenait
de commencer par tablir une ligne mdiane pour procder a la dlimitation
ne signifie pas quune ligne dquidistance soit le point de dpart dans tous les
cas, ni mme dans tous les cas de dlimitation entre Etats se faisant face. Ayant
trac la ligne mdiane initiale, la Cour a conclu que cette lignedoit tre ajuste
pour tenir compte des circonstances pertinentes de largion, savoir la disparit
considrable des longueurs des ctes des Parties actuellement lexamen et la
distance entre ces ctes, la position des points de base dterminant la ligne
dquidistance, et le cadre gographique densemble. En tenant compte de ces
circonstances, et en assignant comme limite extrme tout dplacement de la
ligne vers le nord la mdiane thorique qui, dans lhypothse dune dlimitation
entre lItalie et la Libye fonde sur lquidistance dans la zone sur laquelle
porte larrt, naccorderait aucun effet Malte, la Cour a t en mesure
dindiquer une mthode permettant aux Parties de dterminer la position
dune ligne qui soit de nature assurer entre elles un rsultat quitable. CIJ,
Recueil, 1982, p. 56, pr. 77-78.
57

En el primero, el derecho de la delimitacin martima no


comprendera ninguna otra norma distinta a la regla fundamental de obtener
una solucin equitativa en los resultados. De acuerdo a esta concepcin
ni los principios equitativos ni los mtodos de delimitacin estaran
integrados en la norma. Consecuentemente el juez en cada caso tendra
una amplia potestad para decidir con una flexibilidad casi absoluta. Es la
tesis que sostiene que cada caso es nico y que la Corte debe actuar con
libertad, sujeta slo a la norma fundamental. En este caso, la normatividad
se sita en el nivel ms bajo. El derecho prescribe la finalidad equitativa,
pero no va ms all(30).
El segundo nivel de densidad normativa, supone que los principios
equitativos tienen un componente coercitivo como parte integrante de la
norma delimitadora. Consecuentemente el derecho no se limitara a
prescribir que la delimitacin debe llevar a un resultado de equidad, sino
que distingue entre lo equitativo y lo no equitativo y utiliza los principios
equitativos como norma para resolver las situaciones especficas y
concretas de cada caso de delimitacin. La libertad del juez se encontrara
ms acotada.
En el ltimo nivel de densidad normativa, el contenido de la norma
delimitadora se ampla para abarcar, adems del objetivo teleolgico de la
equidad de resultados y los criterios o medios para obtenerlo (principios
equitativos) las circunstancias pertinentes y los propios mtodos de
delimitacin.
Ms all de los distintos esquemas analticos de exgesis de la
norma delimitadora constituida por la obtencin de la equidad de resultados,
una aproximacin equilibrada a la jurisprudencia de la Corte parecera
indicar que la norma delimitadora, resumida en la formula equidad de
resultados-principios equitativos-circunstancias especiales, comprende
ciertamente en su estructura normativa distintas niveles de aplicacin de

(30) WEIL, op. Ct. 175.


58 Revista Peruana de Derecho Internacional

la equidad. Esencialmente a la equidad como finalidad primera y


ltima de la delimitacin martima, en un sentido teleolgico (equidad de
resultados), pero tambin a la equidad como medio o instrumento para
lograr ese fin( principios equitativos).
Esta es la doble funcin que tiene la equidad infra legem como
regla de derecho en la delimitacin martima. El Dr. Rodrguez Mackey lo
ha sabido fundamentar y explicar con inteligencia jurdica y fuerza
explicativa, al sealar en su ponencia que dado que el adjetivo equitativo
en la norma fundamental, califica tanto el resultado a alcanzar como los
medios a emplear para conseguirlo, es sin embargo el resultado lo que
importa: los principios equitativos estn subordinados al objetivo de alcanzar
un resultado equitativo. Ningn principio es per se equitativo, es su aptitud
para alcanzar la equidad de resultados lo que le confiere esa calidad.
Estoy persuadido, Dr. Rodrguez Mackay que sus futuras
investigaciones en este difcil y sensible campo del derecho internacional,
continuarn aportando a la reflexin y tratamiento en el Per de una
materia que ocupa la mayora de los casos que son objeto de las decisiones
jurisdiccionales de la Corte Internacional de Justicia. Contribuir a desbrozar
el camino de los estudios peruanos en la materia es otro de los mritos
de su ponencia.
A nombre de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional me es
grato, luego de recepcionar su ponencia, darle la bienvenida, clida
bienvenida, como miembro asociado de la Sociedad.

***
59

PALABRAS E IMPOSICIN DE LA MEDALLA INSTITUCIONAL POR EL EMBAJADOR


GONZALO FERNNDEZ PUY, PRESIDENTE DE LA SOCIEDAD PERUANA DE
DERECHO INTERNACIONAL EN EL ACTO ACADMICO DE INCORPORACIN
FORMAL DEL DOCTOR MIGUEL NGEL RODRGUEZ MACKAY COMO
MIEMBRO ASOCIADO DE LA INSTITUCIN

Mis primeras palabras en esta noche son para agradecer a la


Academia Diplomtica del Per la acogida que ha brindado, una vez ms,
a la Sociedad Peruana de Derecho Internacional, para que este acto
acadmico pueda tener tan digno marco en esta casa de formacin de
nuestro Servicio Diplomtico.
Acabamos de ser testigos de una jornada acadmica, yo dira, para
el recuerdo en la historia de esta vieja Sociedad que me honro en presidir
y tambin para todos los que estamos aqu presentes. Hemos escuchado
dos clases de derecho internacional realmente brillantes no solo por la
enorme complejidad del tema que ha sido abordado con pulcritud y rigor
jurdico, sino adems, porque se trata de un tema de especial atencin en
el conocimiento imperante del derecho internacional contemporneo.
No voy a agregar una sola palabra ms sobre las dos exposiciones
que han sido, a mi juicio, magistrales y que con tanta atencin he ido
tomando debida nota de sus contenidos. La claridad con que nos dan
cuenta sobre la relevancia de la equidad infra legem en la delimitacin
martima me exime de mayores desarrollos. Digo esto porque hemos
escuchado al maestro y al discpulo, ambos con verdadera versacin y
conocimiento del tema. Por eso digo, adems, que sta es una jornada
para el recuerdo en esta histrica sede de la formacin de los diplomticos
del Per, de la que me cupo el honor de estar junto a su primer Director,
el maestro Alberto Ulloa, en su gestacin, en 1955.
60 Revista Peruana de Derecho Internacional

Quisiera s decir unas cuantas palabras sobre el Doctor Rodrguez


Mackay. De este joven abogado puedo decirles que he visto muy de cerca
su proceso desde el comienzo, de cmo se ha labrado con dedicacin y
vocacin acadmica un lugar en el mbito del derecho internacional en
nuestro pas y que hoy todos reconocemos y valoramos con su ingreso a
la Sociedad que presido. Puedo decirles que Miguel ngel es un autntico
investigador, es un profesional muy estudioso, siempre preocupado por el
derecho internacional y las relaciones internacionales y sus trabajos
publicados y sus conferencias dictadas nos dan cuenta de cmo ha asumido
con seriedad y pasin jurdica su compromiso, el mismo que a cabalidad
cumple en la Sociedad Peruana de Derecho Internacional en el cargo de
Coordinador General y en el Ministerio de Relaciones Exteriores al que
con dedicacin y profesionalismo le sirve desde hace ms de diez aos.
Esta noche puedo decir con alegra y satisfaccin que no me equivoqu
cuando desde el comienzo de su carrera saba que Miguel ngel con el
tiempo tendra un importante crecimiento acadmico que hoy todos aqu
aplaudimos.
Mis felicitaciones al Embajador Manuel Rodrguez Cuadros por su
brillante exposicin de recibimiento al Doctor Miguel ngel Rodrguez
pues usted ha hecho gala, una vez ms, de su gran capacidad para decir
cosas difciles y complejas como la temtica de filosofa del derecho sobre
la equidad infra legem tan bien abordada por nuestro incorporado, con
una facilidad que sinceramente todos hemos entendido y nos iremos a
casa esta noche sumamente satisfechos, repito, porque hemos presenciado
dos conferencias para el recuerdo. Usted, Embajador Rodrguez Cuadros,
ha cumplido cabalmente y con brillantez este encargo de la Sociedad, por
lo que le expreso mi agradecimiento.
Doctor Miguel ngel Rodrguez Mackay es usted muy joven y ya
viene desarrollando su quehacer en la docencia universitaria que lo ha
llevado, adems, por los hondos escenarios de la investigacin jurdica
que los que integramos esta Sociedad nos regocijamos porque lo
conocemos desde adentro. Su virtud por escribir permanentemente se ve
reflejada en su importante produccin de artculos y ensayos publicados,
61

muchos de ellos en la Revista Peruana de Derecho Internacional, rgano


de difusin de esta Sociedad.
Con su ingreso a la institucin tengo la plena conviccin que estamos
fortaleciendo nuestra vieja Sociedad con nuevos y talentosos profesionales
de nuevas generaciones que en su momento tendrn que asumir la
responsabilidad de continuar en la conduccin de los destinos de nuestra
institucin. Al escuchar al Embajador Rodrguez Cuadros y a usted, estoy
persuadido que ya podemos dejar la posta de esta histrica Sociedad en
nuevas generaciones. En ese sentido, es para mi en lo personal por la
estrechez de nuestra relacin que adhiere una cuota, sin duda particular a
este acto, sumamente grato imponerle la medalla correspondiente que lo
acredita como Miembro Asociado de la Sociedad Peruana de Derecho
Internacional y desearle muchos xitos en su prometedora carrera al
servicio de esta institucin y del pas.

***
62 Revista Peruana de Derecho Internacional

RESEA BIOGRFICA DEL DOCTOR MIGUEL NGEL RODRGUEZ MACKAY

Naci en Lima, en 1967. Estudi en la Gran Unidad Escolar


Ricardo Palma de Surquillo. Egres de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, donde obtuvo el ttulo de abogado por unanimidad con
mencin sobresaliente con la tesis La Necesaria adhesin del Per a la
Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y el
fortalecimiento de sus intereses martimos en el Sistema del Pacfico Sur.
Tiene estudios de Maestra en Relaciones Internacionales y
Comercio en el Instituto de Gobierno de la Universidad de San Martn de
Porres; becado por el Gobierno de Israel realiz estudios de postgrado en
reas de Conflictos en el Instituto Internacional Histadrut de Tel Aviv.
Asimismo, fue becado por la Comisin Andina de Juristas y la Fundacin
Konrad Adenauer Stiftung en el Programa Estado de Derecho para
Sudamrica - Curso de Especializacin para Profesores de Derecho. Ha
obtenido el Diploma de Relaciones Internacionales por la Academia
Diplomtica del Per; de Especialista en Derecho del Mar por la Academia
Diplomtica del Per y la Comisin Permanente del Pacfico Sur-CPPS;
de Especialista en Derecho del Mar por la Academia Diplomtica del
Per y la Academia Diplomtica de Chile; de Especialista en Derecho
Internacional por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima donde obtuvo
el primer puesto con la mxima calificacin; y, en Defensa y Administracin
de Crisis por la Marina de Guerra del Per y el Center for Hemispheric
Defense Studies - National Defense University de los Estados Unidos de
Amrica, entre otros.
Se inici en la docencia a la edad de 21 aos en el Colegio Parroquial
San Vicente de Pal de Surquillo. Es Profesor de Derecho Internacional
Pblico y Derecho del Mar en la Academia Diplomtica del Per; de
Derecho Internacional Pblico e Historia del Derecho Peruano en la
Universidad Inca Garcilaso de la Vega; de Derecho Internacional Pblico
en la Universidad Alas Peruanas; Teora del Estado y Derecho
Constitucional, Poltica Exterior y Relaciones Internacionales en la Escuela
Militar de Chorrillos; Derecho Internacional Humanitario y Derecho
63

Internacional de los Refugiados en el Centro del Derecho Internacional


Humanitario del Ministerio de Defensa; Derecho Internacional, Poltica
Exterior y Relaciones Internacionales en el Centro de Altos Estudios
Nacionales-CAEN; Derecho Internacional Humanitario y Derechos
Humanos en la Escuela Superior de Guerra del Ejrcito y Profesor de
Derecho Internacional y Relaciones Internacionales en los Talleres de
Verano en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Actualmente, ejerce el cargo de Coordinador General de la Sociedad
Peruana de Derecho Internacional, el mismo que viene desempeando
en forma ininterrumpida desde hace ms de diez aos. Asimismo, es
Director Ejecutivo del Instituto Latinoamericano de Derecho Internacional
y Relaciones Internacionales. Ha sido Asistente del Secretario General
de la Comisin Permanente del Pacfico Sur-CPPS y Miembro de la
Delegacin Oficial a la V Cumbre de Cancilleres de la CPPS en Colombia,
1997. Fue Jefe de la Delegacin de la Academia Diplomtica del Per en
el viaje de estudios de sus alumnos y ha integrado la Delegacin peruana
a la Reunin de Expertos Jurdicos y Cientficos sobre Recursos Genticos
Marinos de la Comisin Permanente del Pacfico Sur, en el 2008.
Pertenece a las siguientes instituciones: Miembro del Ilustre Colegio
de Abogados de Lima; Miembro de Nmero de la Academia
Interamericana de Derecho Internacional y Comparado; Miembro del
Foro Peruano de Relaciones Internacionales; Miembro de la Asociacin
Nacional Pro Marina del Per; Miembro del Centro de Estudios Histrico-
Militares del Per; Miembro del Instituto Sanmartiniano del Per; Miembro
de la Orden de la Legin Mariscal Cceres; Miembro de la Legin de
Caballera del Per; Miembro de la Legin de Artillera del Per; Miembro
del Grupo Patritico Peruano; Miembro Honorario de la Sociedad Civil
Sembrando Valores, entre otras instituciones.
Le ha sido conferida la mxima distincin universitaria por la
Universidad Nacional de Tumbes, la Universidad Nacional "Hermilio
Valdizn" de Hunuco y la Universidad Nacional "Daniel Alcides Carrin"
de Cerro de Pasco; asimismo, le fue otorgada la Medalla al Mrito de
la Universidad Nacional Jorge Basadre Groshman de Tacna; Medalla al
64 Revista Peruana de Derecho Internacional

Mrito de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Piura;


Medalla al Mrito de la Universidad de Chiclayo, entre otras. Ostenta
la Medalla Mrito a la Cultura del Instituto Nacional de Cultura-Ica;
Medalla Madre Teresa de Calcuta y la Medalla Embajador de la Paz
Universal de la Federation for World Pace, con sede en la Repblica de
Corea. El Gobierno Regional de Lambayeque le impuso la Medalla Seor
de Sipn, mxima distincin que concede esa importante Regin del norte
del Per en mrito a sus aportes en derecho internacional y derecho del
mar.
Entre sus ltimos artculos cabe mencionar: El principio de equidad
en el derecho internacional de la delimitacin martima y Planteamiento
jurdico sobre la controversia de delimitacin martima entre Per y Chile,
publicados en la Revista Peruana de Derecho Internacional, rgano
de difusin de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional.

***
65

ARTCULOS
66 Revista Peruana de Derecho Internacional
67

CINCUENTA AOS DANDO LA VUELTA AL MUNDO:


LA VISIN DE CARLOS ALZAMORA
Juan Miguel Bkula*

Lejos de ser la parfrasis del ttulo de una novela de Julio Verne, el


libro del embajador Carlos Alzamora, Medio siglo por el Mundo (Lima,
Ediciones El Virrey, 2008. 277 pp), se refiere a algo muy diferente, ya
que, en lugar de ser una construccin imaginaria, es la reconstruccin de
un largo esfuerzo vital. Se present ante nutrida audiencia el 29 de abril.
Su contenido trasunta un poco de autobiografa y sintetiza mucho ms de
una aguda interpretacin de hechos que han cambiado la historia de nuestro
tiempo. Su importancia acrece por ser la visin directa de un testigo
contemporneo de los sucesos; y, ms an, un protagonista privilegiado.
En cuanto a la trama y a ttulo de palabras previas, cabe recordar
que no ha sido frecuente entre nuestros diplomticos, ser tambin
memorialistas. Tampoco, guardar nutridos archivos personales y bien
ordenada su correspondencia, para que, en su da, una nieta laboriosa
tome a su cargo reconstruir el escenario en el que se desplaz su abuelo.
La excepcin la representa, sin duda, Vctor Andrs Belande con
sus Memorias. Fueron stas un proyecto que se inicia con los remanentes
de un buclico romanticismo, en el primer tomo, Arequipa de mi infancia,

* Embajador en el Servicio Diplomtico de la Repblica. Vice Presidente de la


Sociedad Peruana de Derecho Internacional.
68 Revista Peruana de Derecho Internacional

para culminar con un mensaje trascendente, explcito en el ttulo de


su captulo final, Trayectoria y destino.
En el extremo opuesto, nos encontramos con Ral Porras
Barrenechea, quien escribe la biografa de su abuelo, Jos Antonio
Barrenechea, quiz para no tener que referirse a la tragedia inicial que
marc la soledad de su propia historia.
Una clasificacin diferente corresponde a los escritos que tienen
como razn dejar constancia de los hechos; y que al no haber sido
redactados para su publicidad inmediata, han terminado siendo trozos de
historia cien aos ms tarde. El menor ejemplo lo representan las memorias
de Jos Antonio de Lavalle, escrupulosamente anotadas por Flix Denegri
Luna. En este caso, ese pequeo volumen que siempre deja sorprendido
al lector bien podra ser un ejercicio de catarsis para expiar culpas ajenas.
El ttulo del original manuscrito es Mi misin en Chile en 1879.
En la otra vereda, Javier Prez de Cuellar, en su Peregrinaje por
la Paz, refleja el imperativo de informar, pero ya no para descargar
responsabilidades, sino para cumplir el deber de registrar los hitos de su
mandato como Secretario General de la Organizacin de Naciones Unidas.
Su testimonio seala el trnsito entre la Edad Contempornea como la
bautizaron los textos escolares y una nueva era cuyo nombre an no le
ha sido asignado por los historiadores. Quiz, si se le preguntase a Javier,
piense que la que ya estamos viviendo, sea la Era de las multitudes, que
nuestro compatriota vio nacer en las calles de Pars en los floridos das de
mayo, hace exactamente cuarenta aos.
En su propio estilo, han dejado sus escritos algunos ms, que cito al
azar. Con ntima nostalgia, menciono en primer trmino a mi amigo y
contemporneo, Alberto Wagner de Reyna, en su relato Bajo el jazmn
(de su casa en Miraflores, en la pequea calle de Nueva Bellavista),
transido de remembranzas y de perfume. Antes y despus, se encuentran
los Recuerdos de un diplomtico peruano, de Jorge Bailey Lembcke;
y los Cuaderno de trabajo de un embajador, en dos series, de Jos de
la Puente Radbill.
69

Tambin a Jos Antonio Encinas del Pando, que sujet su vida a la


Agenda de un peruano exigente. Hay algunos ms, sin contar a quienes
han guardado sus confesiones, que quiz algn da puedan aparecer. No
es el caso de Eduardo Valdez Prez del Castillo, con sus Experiencias
Diplomticas. Por su parte, Edgardo de Habich tiene dos ttulos muy
sugestivos, Embajada en Cuba y La Agenda Nostlgica, segn un decir;
Gustavo Silva Aranda si mantiene su proyecto que se inici con
Pensamiento de un embajador. Augusto Freyre Layzequilla conserva
mecanografiado el texto de Nocturno Diplomtico que incluye una
extensa versin de su demanda ante el Poder Judicial, en un caso que
tiene relacin con el cese de 117 funcionarios del Servicio Diplomtico,
ordenado por Resolucin Suprema N 453/1992/RI, de 29 de diciembre
de dicho ao, agresin perpetrada por el Gobierno de Alberto Fujimori(1).
Este rincn de las investigaciones bicliogrficas est por intentarse). Como
referencia final, recordar que Alfredo Ramos Suero dej escritas su
Diplomacia y protagonistas, que la devocin de Isabel Margarita, su
viuda, cumpli con editar. No son los nicos. Guillermo Lohmann Villena
no tuvo tiempo de escribir acerca de si mismo, por investigar sobre la vida
de los dems, despus de ser concienzudo, paciente, el ms notable y
prolfico historiador del Per virreinal.
Volviendo al autor que tenemos delante, es evidente que su esforzado
empeo se sita entre esas calificaciones, sin calzar en alguna de ellas, ya
que a todas las desborda, no por el tiempo que abarca apenas medio
siglo sino por su contenido, ya que el escenario en el que se desplaza va
ms all de todo confn.
En primer trmino, quiero dejar subrayado que el relato atrae y
absorbe al lector por el extraordinario acierto para que la importancia del
suceso no impida tratarlo con una mnima extensin, sin perjuicio de

(1) No se incluyen los relatos de un viaje, como el de Francisco de Paula Moreyra


y Avellafuerte, Encargado de Negocios en el Ecuador, Viaje de Guayaquil a
Quito, en marzo de 1851, publicado en Mercurio Peruano N 305, de
1952.
70 Revista Peruana de Derecho Internacional

informar sobre la sustancia del hecho, con lo cual queda en suspenso


la curiosidad del lector sobre detalles menos trascendentes. As en cerca
de cincuenta captulos quedan distribuidos otros tantos aos de intensa
actividad.
Aqu, me es imposible guardar silencio acerca del manejo de la
descripcin, ya sea de la personalidad de los interlocutores, de la trama de
difciles circunstancias, o de lo complejo de los intereses en juego,
presentada sin mengua de la verdad ni veladura de la angustia ante la
gravedad de la circunstancia en trminos de levedad y transparencia
que se me hacen inigualables. Todo ello, amenizado humanizado con
notas de sentido del humor que el autor deja caer, all donde conviene,
como constancia de autenticidad.
Lo dicho va sin desmedro de que, an cuando el hilo conductor lo
constituye un personaje central, que es el autor, con frecuencia cede el
protagonismo de un primer plano a muchos otras personalidades, de las
cuales no menos de una treintena han sido jefes de Estado. Es tan slo en
las primeras pginas, cuando figura en yo sostenido mayor, discurriendo
de las aulas escolares hasta las luchas universitarias. Sin embargo, a partir
de 1943, que an antes de ser ciudadano con su ingreso a Torre Tagle,
ser este nombre, el que aparezca como una ensea, como un fin en si
mismo. Para l, como para muchos de nosotros, Torre Tagle es la
concrecin del Per. Y, como tarea, una misin.
Conforme pasan las pginas, ya desaparecidos los entronques
familiares, comienzan a vislumbrarse otras siluetas. En crculos
concntricos, cada vez ms amplios, irn asomando nombres exticos y
difciles de retener. A la par de Benazir Bhuto, la heroica Primer ministro
de Pakistn, otros son imposibles de pronunciar, como el embajador de
Madagascar, profesor Ramangasoavina, tan prdigo en fonemas que
encierra siete veces el monosilbico nombre del honorable seor Li,
plenipotenciario chino; para no contar con la inminencia de viajar a un
lugar inubicable como Ouagadougou, capital de la Repblica
Centroafricana, con el riesgo de que en la agencia de viajes, le corten la
comunicacin, por no estar para perder tiempo con bromas.
71

Como en un kaleidoscopio, los escenarios, las oposiciones, los


ministros de Relaciones Exteriores, se suceden; mientras hay que
reaprender la geografa, al tiempo que los Estados cambian de nombre,
cuando no desaparecen. Con el correr de los aos, tambin el protagonista
ir emergiendo a la periferia, dejando los pasillos para integrarse en
cenculos muy cerrados, ncleos de la discusin final, donde se intenta
resolver problemas cada vez ms complejos. Con un agravante, pues all
son ms ntidos los intereses en juego y mayor el nmero de conspicuos
participantes, al punto que, al final, ya no hay conflictos ante los cuales
alguien se sienta ajeno ni inmune a sus consecuencias. Haba llegado la
globalizacin.
Para no insistir en las generalidades, voy a citar un par de hechos
reveladores.
En 1979, el Sistema Econmico Latinoamericano (SELA) alz vuelo
para asumir el rol, antes nunca intentado de reunir a los Estados de Amrica
Latina y del Caribe, que prescindiendo de la tutela de alguna de las grandes
potencias, se hicieran presentes como un bloque en el escenario
internacional, en el momento en que las graves tensiones de la Guerra
Fra se vieron superadas por la inminencia de un peligro mayor, que Amrica
Latina no podra afrontar y los otros gobiernos y los organismos financieros
se negaban a reconocer. Omito seguir contando la historia, para recordar
que en los aos siguientes el SELA se hizo lo indecible para unir la accin
latinoamericana en busca de una solucin. A Alzamora le pertenece la
advertencia de que la idea de treinta pases latinoamericanos negociando
separada y bilateralmente con las potencias polticas y econmicas es, a
la vez, presuntuosa y suicida. Cuando lleg el momento de enfrentar la
deuda externa que arras con la economa, el bienestar y la estabilidad
del continente, de la inercia culpable qued un nico consuelo, muy parco,
ya que slo se pudo hablar de la dcada perdida (1980-1990).
Por entonces, se dio una coincidencia que me complace extraer
del texto, sin asomo de falsa modestia. Coincidiendo en el tiempo, en
cinco organizaciones internacionales, de innegable importancia para
nuestros pases dentro del concierto universal, ocuparon las funciones
72 Revista Peruana de Derecho Internacional

dirigentes otros tantos embajadores peruanos: Javier Prez de


Cullar, como Secretario General de Naciones Unidas; Carlos Alzamora,
como Secretario General del SELA; Jos de la Puente Radbill, en idntica
posicin en el Pacto Andino; Guillermo Lohmann Villena, lo era en la
Organizacin Ibero Americana de Educacin; y, por mi parte, me
correspondi ese ejercicio en la Comisin Permanente del Pacfico Sur,
que ya inclua a Colombia. Entre el mayor y el menor de los mencionados
no haba ms de doce aos de diferencia en la edad, sin alcanzar a los
quince que se atribuye a la misma generacin. Ser muy difcil que se
presente un caso semejante en el futuro.
El otro hecho es no menos relevante. Poco despus, el embajador
Alzamora, con poderes especiales del Secretario General de Naciones
Unidas, fue llamado a dirigir la Comisin de Naciones Unidas para el
pago de las indemnizaciones por los daos y perjuicios causados por Irak
al invadir Kuwait. Durante cinco aos, dispuso de ms dinero que ninguno
otro funcionario internacional, ya que el monto de las reclamaciones por
parte de un centenar de pases super la suma sideral de 220.000.000.000
de dlares, que Carlos manej con la pulcritud de un cirujano, dejando
satisfechos todos los intereses concurrentes. Llovieron entonces los
testimonios de reconocimiento, pero no s si sern suficientes para que
ese desempeo pudiera ser invocado como precedente.
Cuando lleg el momento de la jubilacin palabra que parece derivar
de jbilo el embajador Alzamora aprovech para satisfacer un antiguo
anhelo. Y as fue, porque en 1998, public un ensayo que aparte de la
importancia de su contenido, tuvo el mrito de tratar un tema controvertido
sigue siendo utilizado veinte aos despus en busca de la claridad y de
la verdad que l ya haba denunciado. Su ttulo es suficientemente
expresivo: La capitulacin de Amrica Latina El drama de la deuda
latinoamericana: sus orgenes, sus costos, sus consecuencias (Lima-
Mexico, Fondo de Cultura Econmica. 253 pp. Prlogo de Manuel Moreyra
Loredo). Hoy no debera ser posible que alguien se atreva a mencionar
con acento crtico las dificultades sufridas cuando Amrica Latina, en la
dcada perdida, vio desaparecer de sus arcas algo as como doscientos
73

mil millones de dlares; y sus consecuencias, con la devaluacin de sus


monedas y una inflacin incontenible. Sin duda, el libro es un anlisis
certero de la agresin sufrida por nuestro continente. Peor en el caso del
Per, ya que fue a tres de sus ms renombrados jefes de Estado, Simn
Bolvar, Manuel Pardo y Fernando Belande Terry, a quienes correspondi
decretar la cesacin de pagos de sus obligaciones, en un ciclo que cubri
de 1826 a 1984. Esta trgica situacin, cuyas causas externas son tan
evidentes, que an sin contar los cuantiosos intereses pagados antes y
despus, ni la enorme suma que qued sin satisfacer, es el equivalente
en dlares de 1985 a tres Planes Marshall, que reclam, con insistencia
en canciller Enrique Garca Sayn, al tiempo de suscribir el Tratado
Interamericano de Asistencia Recproca (1947), cuyo compromiso
poltico debi asumirse sin contrapartida alguna de obligacin econmica
por parte de Estados Unidos.
Al coincidir con el fin de siglo y como quien debe emprender una
nueva etapa aprovechando las lecciones del pasado, public otro libro, de
menor extensin pero difcil de olvidar en su entraable contenido.
Recordndole al estudio de las penalidades quise decir personalidades
describi el penumbroso resplandor de una vida en trance de apagarse,
en una frustracin final. Y tambin acert con el ttulo, La agona de un
visionario La leccin final de Ral Porras (Lima, Ediciones el Virrey,
2000; 198 pp.), al reflejar el ltimo destello de una vida luminosa (2).
Ahora, tenemos en nuestras manos una obra mayor. Si se quiere,
singular. Bien lo indica el epgrafe que le sirve de prtico. Medio siglo

(2) Por mi cuenta y riesgo, agrego aqu lo que ha sido un secreto, que, al parecer,
permanecer sin revelarse en su integridad. Simultneamente con su discurso,
Ral Porras redact una carta -probablemente manuscrita- dirigida al entonces
Presidente de Cuba, Osvaldo Dortics, que la noche anterior el segundo
secretario de la misin diplomtica peruana en San Jos, Ral Gutirrez Vargas,
recibi el encargo personal de entregar directamente a su destinatario, en La
Habana, aprovechando que en ese da viajara a Cuba el embajador cubano
en Costa Rica, Juan Jos Fux, en un vuelo particular. Cumplido el encargo,
el portador regres inmediatamente a su puesto. Nadie tuvo conocimiento de
este hecho.
.
74 Revista Peruana de Derecho Internacional

por el Mundo, en el que recoge sus convicciones, sus dudas y sus


realizaciones. En otras palabras, sus reflexiones para ofrecer una visin
diferente de la realidad internacional, con el recuento de los desvelos de
quien tuvo la capacidad y la buena fortuna de recibir desde muy temprano
encargos trascendentes, y de haberlos cumplido con eficacia.
Por eso, aqu es oportuno recordar que si bien el diplomtico de un
pequeo pas no tiene a la mano los dos instrumentos que recomiendan
los adeptos al cinismo, que se conocen como el garrote y la zanahoria, en
su caso. Alzamora despleg la imaginacin creadora, la devocin a la
tarea y una calidad humana de la que ha hecho gala con su caracterstica
simpata en el gesto y la alegra en el desempeo. Por ello bien se puede
afirmar que la persuasin ha sido el tercer instrumento y el mejor del que
ha sabido hacer uso.
Como lo ensea la teora de las relaciones internacionales, dentro
del concepto que la Carta de Naciones Unidas reconoce como la igualdad
soberana, cada Estado tiene la potestad de adoptar mltiples decisiones.
Sin embargo, la realidad no cesa de ofrecer variantes, ya que dentro del
conjunto de las relaciones internacionales entendido como un todo, cada
vez ms complicado, y ms nutrido, en el que las Naciones Unidas es slo
una organizacin poltica, por cierto la ms importante ese complejo se
conforma de una constelacin de otras entidades que, como las galaxias
del universo, aparecen da a da dentro de un proceso en expansin
permanente. En efecto, hoy, al lado de los Estados, estn las empresas
multinacionales, con mayor potencialidad econmica que muchos pases
y que son dueas de las tecnologas de punta. Tambin, las organizaciones
no-gubernamentales mejor conocidas por su sigla, ONG que suelen
causar molestias, es cierto, pero que, no por eso, dejan de expresar la
opinin pblica mundial en sus diversos matices; y que, para decirlo de
una vez, han reemplazado a la opinio juris de otrora, lo que no significa
que tengan el monopolio de la verdad. Ni de la razn. Menos las que se
creen heraldos de un tiempo nuevo, al que no ser ajena la violencia, en
una arcaica versin del apotegma de que el fin justifica los medios.
75

El hecho es que la omnipotencia del Estado ya no le permite


vanagloriarse de exhibir un esplndido aislamiento en ninguno de los
aspectos de la dinmica general. La organizacin internacional la
interrelacin con su creciente dimensin; la empresa multinacional
convertida en holdings; y las ONG, que estn y son ms cada da,
constituyen realidades que los propios Estados han contribuido a crear. Y
es su existencia la que he mermado la anterior autosuficiencia nacional.
El desarrollo cientfico y tecnolgico al estimular la capacidad econmica,
ha centuplicado el poder de cuyos factores los pases no son dueos sino,
a lo sumo, accionistas minoritarios.
Ms an, el desarrollo de las comunicaciones en sus mltiples
formas, est contribuyendo a moldear la voluntad humana en todas las
latitudes; y ha transformado los dos conceptos, antes de ahora pilares de
la conducta humana: El tiempo, que ha sido trastornado por el tiempo
real y el espacio, que se ha reducido con la visin de la Tierra, como el
planeta azul que nos muestran las fotos tomadas desde el espacio sideral.
Para concluir, recordar el juicio de Marc Bloch, cuya expresin
en Les Annales abri un curso diferente a los estudios histricos: El
pasado es por definicin un dato que nada habr de modificar. Pero el
conocimiento del pasado es algo que est en constante progreso, que se
transforma y se perfecciona sin cesarHan surgido nuevos
procedimientos de investigacin antes ignorados. Sabemos mejor que
nuestros antepasados, interrogar a las lenguas sobre las costumbres, y a
las herramientas sobre los obreros. Hemos aprendido, sobre todo, a
descender a ms profundos niveles de anlisis de la realidad social.
Y si la historia est en trance de enriquecimiento, que podramos
decir del futuro?
En este sentido, el libro que se comenta tiene, adems, una
propuesta.
De all, su importancia y su oportunidad, que se agrega al inters
intrnseco de su lectura, ya que constituye reitero el testimonio de quien
ha sido algo ms que un perspicaz espectador de los cambios, el intrprete
76 Revista Peruana de Derecho Internacional

de nuevos intereses, inesperados, necesarios; pero, muchas veces,


incomprendidos. Sus captulos son un complicado tejido que sigue el impulso
del autor, lo que es cierto, pero su urdimbre la constituyen las circunstancias
de su tiempo. No es historia, tampoco ciencia poltica, ni economa ni
estrategia. Lo que tiene de autobiogrfico sirve para poner en evidencia
la importancia de otros personajes. Y si bien es un ensayo sobre cmo un
diplomtico cumple las instrucciones de su cancillera, el texto es un manual
de cmo se deben interpretar los mandatos de quienes deciden pero no
tienen el poder de orientar las circunstancias. Es una leccin de cmo,
para tener xito, es indispensable saber persuadir que su razn es mejor
que la del otro (3).
Aqu termino mi comentario. Creo que por todo lo dicho, este libro
merece ser ledo. No es un elogio de la carrera, pero nos enorgullece a
quienes a ella pertenecemos. Para los otros, adems de un divertimento,
es una visin inteligente del mundo en que vivimos. Es un llamado a la
accin y una gua para el pensamiento. Y si demuestra que hay que saber
persuadir, es para seguir persuadiendo.

***

(3) Fuera de texto, agrego un alcance a los datos anotados. El embajador Alzamora
fue, tambin presidente de la delegacin del Per, en el 7 periodo de sesiones
de la III Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Para
entonces, ya estaba configurada la estructura del texto de la Convencin sobre
el Derecho del Mar, con el reconocimiento de la tesis de las 200 millas, que
se concretara con la creacin de la Zona Econmica Exclusiva hasta esa
distancia. Fue la consagracin de un nuevo rgimen jurdico para el espacio
ocenico, obtenida sobre la base de la persuasin. Este logro de los pases en
desarrollo, se explica mejor si se agrega que fue posible por cuanto su demanda
expresaba un legtimo inters; fue debidamente fundamental; era factible; y se
apoyaba en una frmula equitativa, argumentos desarrollados mediante una
labor diplomtica de persuasin, en la que el Per cumpli un papel
protagnico.
77

CMO RECUPERAR EL PATRIMONIO DOCUMENTAL


LLEVADO A CHILE DURANTE LA GUERRA DEL PACFICO?

Teodoro Hampe Martnez*

El 6 de noviembre de 2007, la Direccin de Bibliotecas, Archivos


y Museos de Chile (DIBAM) procedi a devolver, en Lima, un lote de
3.788 libros que originalmente haban pertenecido a la Biblioteca Nacional
del Per. Esta medida se adopt luego de una investigacin en los fondos
de la Biblioteca Nacional de Chile (Santiago) y de la Biblioteca Pblica
Santiago Severn de Valparaso, donde se encontraron tales volmenes,
que llevaban un timbre con el escudo del Per y la leyenda Biblioteca de
Lima. La ceremonia de entrega cont con la presencia de doa Nivia
Palma Manrquez, titular de la referida Direccin de Bibliotecas, Archivos
y Museos, y de doa Ximena Cruzat Amuntegui, directora de la Biblioteca
Nacional de Chile.
La decisin de devolver estos bienes culturales a la actual Biblioteca
Nacional del Per reitera nuestro profundo compromiso con el respeto y
valoracin de la cultura de todos los pueblos, y en particular la de los
pases vecinos, expresa un comunicado emitido por las autoridades del
Gobierno chileno (Declaracin oficial, DIBAM, 5 de noviembre de 2007).
En la mencionada ceremonia del ao pasado expresaron unas palabras

* Licenciado en Educacin y Doctor en Historia. Miembro del Instituto


Internacional de Historia del Derecho Indiano.
78 Revista Peruana de Derecho Internacional

de agradecimiento el ministro de Relaciones Exteriores, embajador


Jos Antonio Garca Belaunde, y el director de la Biblioteca Nacional del
Per, doctor Hugo Neira Samanez.
El Canciller de la Repblica manifest que las relaciones bilaterales
con Chile se ven fortalecidas con actos de buena voluntad como la
devolucin de los bienes culturales que se encontraban en poder de ese
pas a consecuencia de la Guerra del Pacifico (1879-1883), y aadi que
la entrega de piezas de patrimonio cultural a las naciones a las cuales
originalmente pertenecen es una tendencia mundial, que se lleva a cabo
cada vez ms frecuentemente. En su intervencin, el doctor Neira agradeci
a las autoridades de la diplomacia peruana por las gestiones realizadas y
tambin a su antecesor en el cargo de director de la BNP, doctor Sinesio
Lpez Jimnez, en cuya gestin se iniciaron las negociaciones con Chile
para lograr la devolucin de los libros que fueron transferidos all(1).
Entre los libros devueltos, contenidos en 238 cajas, se encuentran
obras de gran valor por su antigedad y rareza, con las cuales se
acrecentar notablemente el patrimonio bibliogrfico de la BNP. En este
lote hay varios libros considerados incunables, por haber sido editados en
los inicios de la imprenta en Amrica del Sur, as como crnicas,
disertaciones, diccionarios, obras de jurisprudencia, sumas de teologa y
manifiestos polticos, escritos en diferentes idiomas. Todos estos materiales
servirn para investigar la ciencia y el conocimiento de pocas antiguas,
cuando hayan sido debidamente catalogados y puestos a la disposicin de
los estudiosos.
Debemos advertir, sin embargo, que el tema de la restitucin de
nuestro patrimonio bibliogrfico y documental no est cerrado. Hace falta

(1) El acto de la entrega fue acompaado por la exhibicin de un conjunto


selecto de los libros provenientes de Chile y la publicacin de un volumen
titulado Joyas bibliogrficas de valor universal. Despus de 126 aos volvieron a
casa (catlogo de los libros devueltos por Chile a la Biblioteca Nacional del
Per). Lima: Biblioteca Nacional del Per, Fondo Editorial, 2007. xiii, 257
p.
79

proseguir las gestiones oficiales, a fin de recuperar la parte restante de


los libros, manuscritos y dems objetos que fueron sustrados del Per,
por las tropas invasoras, durante la Guerra del Pacfico.

LOS PAPELES DE LA INQUISICIN DE LIMA

En los aos ms recientes, previamente a la devolucin realizada


por la Direccin de Bibliotecas, Archivos y Museos, se habl y se escribi
mucho acerca de los libros de procedencia peruana, especialmente de la
Biblioteca Nacional de Lima, que fueron trasladados a Chile con ocasin
de la Guerra del Pacfico. Las voces de reclamacin ms extremas
demandaban la restitucin pronta e incondicional de ese patrimonio cultural,
que reposaba como trofeo de guerra en las principales bibliotecas
pblicas de Chile. Por las condiciones propias del desordenado expolio,
nunca se sabr con certidumbre la cantidad de libros que fueron sustrados:
se manejan cifras desde 10.000 hasta 35.000 ejemplares. A propsito,
una de las manifestaciones ms frecuente citadas se contiene en el primer
informe que elev Ricardo Palma al Ministerio de Justicia e Instruccin,
tras haber asumido el cargo de director de la Biblioteca Nacional. En este
escrito, fechado el 14 de noviembre de 1883, apuntaba descarnadamente:
Biblioteca no existe; pues, de los cincuenta y seis mil volmenes que ella
contuvo, slo he encontrado setecientos treinta y ocho, en su mayor parte
de obras en latn, y aun estas truncas(2).
En nuestra opinin particular, tan importante como esa gran masa
de libros sustrados es el conjunto de los documentos manuscritos de la
poca colonial, cuyo valor puede ser inclusive mayor, por tratarse
generalmente de piezas nicas. Hay que tener en cuenta, por cierto, que
la Biblioteca y el Archivo Nacional del Per funcionaron juntos, en un
mismo establecimiento, hasta el lamentable incendio de su edificio en 1943.

(2) DURAND FLREZ, Guillermo. Palma y la Biblioteca Nacional. Revista del


Archivo General de la Nacin, nm. 1 (Lima, 1972), p. 40, doc. 6.
80 Revista Peruana de Derecho Internacional

Ahora quisiera referirme con detalle a los papeles del Santo Oficio
de la Inquisicin de Lima existentes en la capital chilena, que representan
un voluminoso y poco explorado fondo de 513 legajos. Segn la versin
que se puede leer en el Archivo Nacional de Chile (seccin Ministerio de
Educacin, vol. 593), dichos materiales ingresaron en virtud de un decreto
del Gobierno santiaguino, emitido el 9 de enero de 1890, que acept la
oferta de un particular, don Pedro A. Castro, para tomar en propiedad esa
coleccin por la suma de 1.500 pesos. En primera instancia la
documentacin fue asignada a la seccin de manuscritos de la Biblioteca
Nacional, y despus pas a su actual emplazamiento en el Archivo Nacional,
creado como institucin independiente en 1925.
La gran mayora de los documentos procedentes del tribunal del
Santo Oficio de Lima se refiere a asuntos econmicos, y son principalmente
causas ejecutivas por deudas y concursos de acreedores sobre la herencia
de determinadas personas que haban tenido pleito con la Inquisicin. Estos
pleitos no se originaban por fuerza en delitos contra la fe o la moralidad,
sino provenan con frecuencia de prstamos o negocios impagos. Al dar a
publicidad el catlogo de este fondo documental, hemos dividido su
contenido en doce rubros o materias: 1. Cartas y disposiciones oficiales;
2. Papeles y asuntos administrativos; 3. Causas ejecutivas por deudas; 4.
Concursos de acreedores; 5. Secuestros de bienes; 6. Remates de bienes;
7. Cuentas y pagos de receptora; 8. Depsitos y movimientos de caja; 9.
Canonjas supresas; 10. Censos y rentas del tribunal; 11. Conflictos de
competencia; 12. Diversos(3).
Hay que aadir que la operacin de compra de 1890 fue precedida
por un juicioso informe del erudito santiaguino Jos Toribio Medina, quien
en los aos previos haba realizado trabajos de investigacin en Espaa y
haba publicado en dos volmenes la Historia del tribunal del Santo

(3) HAMPE MARTNEZ, Teodoro. Santo Oficio e historia colonial: aproximaciones al


tribunal de la Inquisicin de Lima (1570-1820). Lima: Ediciones del Congreso
del Per, 1998, cap. 10, La Inquisicin peruana en Chile: catlogo de los
documentos, p. 152 y ss.
81

Oficio de la Inquisicin de Lima(4). En su informe decisivo, firmado el


21 de diciembre de 1889, Medina clasificaba aquella documentacin en
dos series. Sobre la primera dice que tiene poca importancia por ser
expedientes de compra y venta y que no revisten mayor trascendencia
para la historia de Chile. Pero su opinin es distinta sobre la segunda
serie, que contiene cartas, cdulas y expedientes de visitas originales al
tribunal inquisitorial de Lima. Todos reunidos afirma contribuyen a
formar un cuerpo de autos capaz de ilustrar sobremanera la historia
americana [...] por s solos, valen bien 1.500 pesos(5).
En tal virtud, el rico fondo documental del Santo Oficio peruano
pas a engrosar los fondos de la Biblioteca y Archivo Nacionales de Chile,
donde pertenece hoy a la divisin de Archivo Nacional Histrico, que
contiene documentacin desde la poca colonial hasta el siglo XIX. El
fondo de Inquisicin de Lima (1570-1829) comprende una estantera de
31,08 metros lineales. Su importancia para el estudio historiogrfico ha
sido examinada, con minucia y moderno criterio, por el profesor Ren
Millar Carvacho, de la Pontificia Universidad Catlica de Chile(6).

LA RESTITUCIN DE OTROS FONDOS DOCUMENTALES

En el caso de los papeles de la Inquisicin de Lima, pareciera que


las autoridades chilenas desean manifestar que no fueron stas ni sus

(4) MEDINA, Jos Toribio. Historia del tribunal del Santo Oficio de la Inquisicin de
Lima (1569-1820). Santiago de Chile: Impr. Gutenberg, 1887. 2 vols.
(5) Estas citas, tomadas en el Archivo Nacional de Chile (ANCh) por m, se
hallan recogidas en la nota de ESCRIBANO, Pedro. La biblioteca cautiva. La
Repblica, Lima, 19 de abril de 1998, p. 29. El informe de Medina daba en
realidad un mnimo valor a los expedientes sobre el manejo financiero de la
Inquisicin y remataba diciendo: Conviene tambin tener presente que son
tan numerosos y abultados, que forzosamente debern ocupar en una oficina
o establecimiento pblico un lugar considerable, que en realidad no merecen
(ANCh, Ministerio de Educacin, vol. 593, sin foliar).
(6) MILLAR C ARVACHO , Ren. El archivo del Santo Oficio de Lima y la
documentacin inquisitorial existente en Chile. Revista de la Inquisicin, nm.
6 (Madrid, 1997), p. 101-116.
82 Revista Peruana de Derecho Internacional

tropas invasoras las que sustrajeron aquellos documentos de Lima,


los cuales de pronto aparecieron en Santiago y fueron comprados por el
Ministerio de Educacin, a fines del siglo XIX, de buena fe. Esto resulta
de veras inverosmil. A lo largo de muchos decenios se ha ocultado en la
historiografa del vecino pas del sur, deliberadamente, que la mayora de
libros y manuscritos de procedencia peruana llegaron all por obra del
saqueo practicado durante la Guerra del Pacfico.
Qu hacer ante una situacin tan compleja y de tan hondas
repercusiones? En respuesta a esta inquietud, manifestada en diversos
foros periodsticos y acadmicos, el Ministerio de Relaciones Exteriores
del Per dispuso a comienzos del ao 2007 la conformacin de una Comisin
especial, adscrita a la Subsecretara de Poltica Cultural Exterior, con el
fin de promover la realizacin de un inventario certero de aquellos bienes
extrados de nuestro patrimonio cultural. La referida Comisin ha sostenido,
bajo la direccin del embajador Martn Yrigoyen Yrigoyen, una serie de
reuniones, con la presencia de historiadores, diplomticos y funcionarios
del Archivo General de la Nacin, de la Biblioteca Nacional del Per y del
Instituto Nacional de Cultura. Eventualmente, se solicit la colaboracin
de la BNP en las labores de compilacin de la informacin.
En tal virtud, se instal una oficina en el local central de la BNP, en
el distrito de San Borja, donde algunos especialistas han trabajado en la
constitucin de una ambiciosa base de datos referente a libros y otros
objetos patrimoniales de origen peruano que pasaron al poder de Chile.
Se estima conveniente que luego de culminada la mencionada base de
datos, se manifieste al pas vecino el inters del Per en que investigadores
nacionales accedan a sus bibliotecas y archivos, para realizar una labor
conjunta de identificacin de los bienes pertenecientes a nuestro patrimonio
que fueron sustrados en la confrontacin blica de 1879-1883(7).

(7) Cf. HAMPE MARTNEZ, Teodoro. Cmo recuperar los documentos peruanos
de Chile?. Collectaneus: revista bibliogrfica anticuaria, nm. 3 (Lima, marzo-
abril 2008), p. 29-30. [Una versin previa se public en el suplemento de
Cultura de La Tercera, Santiago de Chile, 17 de noviembre de 2007, p. 2].
83

Por otra parte, el Decreto Exento de Educacin N 2.490, publicado


en el Diario Oficial de la Repblica de Chile el 5 de enero de 2008,
seala que es poltica de Chile en relacin con sus pases vecinos promover
la convivencia pacfica, el intercambio social, econmico y cultural, el
respeto por los valores democrticos y la soberana de los Estados. Por
consiguiente, dicha norma resuelve desafectar de la categora de
monumento histrico una serie de fondos documentales existentes en el
Archivo Nacional de Chile y que son de legtima procedencia peruana, a
fin de que se devuelvan a su nacin de origen. Se trata de 41 volmenes
del Ministerio de Relaciones Exteriores, 12 volmenes del Ministerio de
Hacienda, 24 volmenes del Ejrcito del Sur Peruano y 32 libros
manuscritos del fondo Varios. El propsito expreso de esta norma es
completar la trascendente iniciativa que se ejecut al devolver los libros
existentes en la Biblioteca Nacional de Chile y la Biblioteca Pblica
Santiago Severn de Valparaso que eran de similar procedencia.
En recientes declaraciones a la agencia oficial de noticias Andina,
brindadas en Lima con ocasin de la XIII Feria Internacional del Libro
(julio de 2008), la ministra de Cultura de Chile, Paulina Urrutia Fernndez,
ha confirmado que su pas sumar al gesto de devolucin de libros del ao
pasado el retorno de los archivos peruanos sustrados durante la Guerra
del Pacfico. La funcionaria chilena indic que su Gobierno espera que
aquel gesto de buena voluntad se complete con los archivos que ya son
de dominio pblico (y que ya han sido digitalizados)(8). Indic que esta
experiencia de retorno del patrimonio cultural a su lugar de origen es muy
coincidente con lo que se ha experimentado en el pas vecino con la
repatriacin del legado de la laureada poeta Gabriela Mistral, que lleg en
diciembre de 2007 desde los Estados Unidos(9).

(8) Noticia del 24 de julio de 2007 (AND186261), disponible en http://


andina.com.pe
(9) El 10 de diciembre de 2007, exactamente 62 aos despus que obtuviera el
Premio Nobel de Literatura, se recibieron en Santiago de Chile 168 cajas
integradas por fotografas, cartas, pelculas, cintas de audio, materiales inditos
de poesa y prosa y cientos de objetos personales de Gabriela Mistral. La
ministra de Educacin, Yasna Provoste Campillay, y la directora de Bibliotecas,
84 Revista Peruana de Derecho Internacional

Si bien no poseemos an datos concretos del momento en que ejecutar


la norma sobre repatriacin de dichos fondos documentales, esperamos que
esta medida pueda darse en breve plazo. Obrando de esta manera, el Gobierno
de la Republica de Chile honrar una declaracin principista que merece la
pena destacar. El Ministerio de Educacin ha sentado por escrito: Que los
bienes culturales, sean materiales o inmateriales, expresan de manera profunda
la cosmovisin de los pueblos, la creatividad, imaginacin y capacidad de
transformacin de sus habitantes y comunidades, como tambin son testimonio
de su memoria, de sus sentidos de identidad y pertenencia, por lo cual es
indispensable reconocer el derecho de los pueblos a su patrimonio cultural,
como herencia privilegiada de los que les antecedieron y de los acervos para
crear nuevas obras y contenidos culturales (Decreto Exento de Educacin
N 2.490, transcrito como Anexo).

LABORES DEL GRUPO DE TRABAJO PARLAMENTARIO

El Grupo de Trabajo parlamentario encargado de documentar y


apoyar la recuperacin del patrimonio cultural y bibliogrfico sustrado
durante la Guerra del Pacfico fue instalado el 6 de noviembre de 2007, la
misma fecha en que se produca la devolucin oficial de libros del Gobierno
chileno a la Biblioteca Nacional del Per, por acuerdo de la Comisin de
Relaciones Exteriores del Congreso de la Repblica. Con fecha 21 de
julio de 2008 se ha presentado el informe final, que contiene una sntesis
de las exposiciones de autoridades y expertos, de las gestiones realizadas
y de las actividades complementarias, as como las conclusiones y
recomendaciones formuladas por este Grupo de Trabajo(10).

viene de la pg. 83.


Archivos y Museos, Nivia Palma Manrquez, recibieron oficialmente este legado, donado
por Doris Atkinson, una sobrina de la amiga y heredera universal de Mistral,
Doris Dana.
(10) Informe de gestin, de 20 pginas, presentado a la Comisin de Relaciones
Exteriores del Congreso de la Repblica por el Grupo de Trabajo encargado
de documentar y apoyar la recuperacin del patrimonio cultural y bibliogrfico
peruano sustrado durante la Guerra del Pacfico. Firmado por el congresista
Rafael Vsquez Rodrguez (21/07/2008).
85

Los orgenes de esta importante labor parlamentaria se remontan a


una sesin ordinaria de la Comisin de Relaciones Exteriores del Congreso,
durante la legislatura de 2007, en la cual el ingeniero Rafael Vsquez
Rodrguez (Partido Nacionalista Peruano) expuso un documento sobre el
patrimonio cultural llevado a Chile durante la contienda del siglo XIX,
proponiendo la conformacin de un grupo de trabajo en el seno de dicha
Comisin. De inmediato se aprob por unanimidad el establecimiento de
un grupo multipartidario que tendra por objetivos: (a) documentar el
patrimonio cultural del Per sustrado por las fuerzas de ocupacin durante
la Guerra del Pacfico y (b) hacer el seguimiento y tomar iniciativas en las
gestiones para la devolucin de dicho patrimonio, en coordinacin con los
rganos pertinentes. Con los objetivos establecidos y las caractersticas
expuestas, el pleno de la Comisin de Relaciones Exteriores design a los
integrantes del Grupo de Trabajo, el cual qued formado por los siguientes
congresistas: Rafael Vsquez Rodrguez, como coordinador, Humberto
Falla Lamadrid, Yohny Lescano Ancieta y Guido Lombardi Elas, como
miembros.
En las sesiones de trabajo que celebr este grupo, en los meses de
febrero y marzo de 2008, se oyeron las opiniones y recomendaciones del
Director de la Biblioteca Nacional, del Jefe del Archivo General de la
Nacin, del Subsecretario de Poltica Cultura Exterior y de tres importantes
especialistas en la materia: el socilogo Sinesio Lpez Jimnez (ex director
de la Biblioteca Nacional), el historiador Teodoro Hampe Martnez
(miembro nacional principal del Instituto Panamericano de Geografa e
Historia) y el jurista Miguel de Althaus Guarderas (profesor emrito de la
Pontificia Universidad Catlica del Per).
Al cabo de sus tareas, el Grupo de Trabajo lleg a la conclusin de
que el patrimonio cultural sustrado durante la Guerra del Pacfico es muy
amplio y est constituido por diversos elementos: los libros que pertenecan
a la antigua Biblioteca Nacional, documentacin de archivo del Ministerio
de Relaciones Exteriores y del Ministerio de Hacienda, objetos del gabinete
de medicina y del gabinete de ciencias de la Universidad Mayor de San
Marcos, materiales de la antigua Escuela de Ingenieros, as como la mayor
86 Revista Peruana de Derecho Internacional

parte del archivo del tribunal de la Inquisicin de Lima. Tambin se


mencionan monumentos y esculturas del Paseo Coln y del Parque de la
Exposicin, el reloj del Parque Universitario, diseado por Pedro Ruiz
Gallo, piezas arqueolgicas prehispnicas, etc. La devolucin integral de
este conjunto de materiales es, desde luego, una aspiracin legtima de la
nacionalidad peruana.
Por cierto que las circunstancias del oprobioso saqueo practicado
en 1881, luego de la ocupacin chilena de Lima, han sido descritas
minuciosamente en un artculo de Pedro Guibovich Prez(11). Seala este
historiador que, ocupado el edificio de la Biblioteca Nacional por soldados
y oficiales, varios capellanes del Ejrcito chileno acudieron al director de
la institucin, coronel Manuel de Odriozola, para manifestarle su intencin
de conocerla. Odriozola crey en sus buenas intenciones y les ense las
obras de mayor valor que haba en los estantes. Los visitantes tomaron
nota de ellas y se despidieron, ofreciendo volver al da siguiente. El anciano
bibliotecario cerr las puertas y se retir a su vivienda, ubicada en el
mismo edificio. Mas al da siguiente, Odriozola not que haban
desaparecido de los estantes las mismas obras tan admiradas y codiciadas
por los visitantes de la vspera.
Confundido, el director dio parte de lo sucedido a las autoridades
chilenas. Estas le dijeron que haban visto sacar muchos libros de la
Biblioteca y conducirlos en carretas, pero tan pblicamente que no les
llam la atencin. Das despus del primer saqueo, se present en el mismo
local el coronel Pedro Lagos, acompaado de sus edecanes y otros
ciudadanos chilenos. Recorrieron los estantes y separaron las obras que
les interesaron; terminada la seleccin, Lagos orden que le llevaran todos
los libros escogidos. Odriozola denunci as el saqueo: El 26 de febrero
[de 1881] se me exigi la entrega de las llaves de la Biblioteca, dndose
principio al ms escandaloso y arbitrario despojo. Los libros son llevados

(11) GUIBOVICH PREZ, Pedro. Para que no se olvide: la Biblioteca Nacional y la


guerra de 1879. Punto de Equilibrio, nm. 94 (Lima, mayo-julio de 2007),
p. 52-53.
87

en carretas, y entiendo que se les embarca con destino a Santiago. La


Biblioteca, para decirlo todo, ha sido entrada a saco, como si los libros
representaran material de guerra(12).
Ha quedado constancia de todo ello en las ediciones del Diario
Oficial de la Repblica de Chile del 22, 23 y 24 de agosto de 1881, que
contienen un riguroso inventario elaborado por el entonces rector de la
Universidad de Chile, Ignacio Domeyko, en colaboracin con el biblifilo
Diego Barros Arana, donde se registran los instrumentos y aparatos de
fsica y qumica, preparaciones y objetos anatmicos, objetos de historia
natural y libros que obraban en poder de la Intendencia General del
Ejrcito, procedentes de Lima. Domeyko seala que recibi un total de
103 cajones grandes y otros 80 bultos. Separ en cuatro grupos los objetos
recibidos: el primero, de instrumentos y aparatos para la enseanza de la
fsica y la qumica y una coleccin de muestras para qumica orgnica y
farmacia; el segundo, de preparaciones anatmicas; el tercero, de
objetos de historia natural (incluyendo una coleccin de rocas); y el cuarto,
de libros. Lo ms valioso, segn Domeyko, eran los ms de diez mil
volmenes, muchos de ellos impresos en los siglos XVI y XVII(13). Se
ha advertido con acierto que el documento elaborado por el rector de la
Universidad un sabio polaco contratado por el Gobierno chileno para

(12) PALMA, Ricardo. Cartas a Pirola sobre la ocupacin chilena de Lima. Introd. y
notas de Rubn Vargas Ugarte. 2da. ed. Lima: Editorial Milla Batres, 1979, p.
31 (cit. por GUIBOVICH PREZ, Para que no se olvide, p. 53). Ya despus de
terminada la guerra, en su ltimo informe como director de la Biblioteca
Nacional, apuntaba Odriozola amargamente: La Biblioteca de Lima, que fue
hace tres aos no slo la mejor de Sud-Amrica, sino que se encontraba a la
altura de muchas de las principales de Europa por la importancia de las obras
que la formaban [...] ha desaparecido casi por completo, pues de los cincuenta
mil volmenes impresos que existan en ella no llegan a un mil los que an
quedan esparcidos por los cinco salones que ocupaban. De los manuscritos,
entre los que haba no pocos de los siglos XV y XVI, no se encuentra hoy uno
solo... (cf. DURAND FLOREZ, Palma y la Biblioteca Nacional, p. 36, doc. 1).
(13) Vase MENDOZA, Marcelo. La verdad del saqueo de la biblioteca de Lima.
Diario Siete, Santiago de Chile, 23 de abril de 2006. El asunto ha sido tocado
asimismo en Biblioteca de Lima: botn de guerra chileno, comunicacin
presentada por Marjorie Mardones Leiva y Alejandro Oyarce Gatica al IV
88 Revista Peruana de Derecho Internacional

desempearse como profesor de qumica y mineraloga debe


constituir el punto de partida para el correspondiente proceso de restitucin.
La devolucin de 3.788 volmenes que se ha hecho a la Biblioteca
Nacional del Per es un gesto sin duda loable, pero representa tan solo
una parte del patrimonio bibliogrfico y documental sustrado durante la
Guerra del Pacfico. Es evidente que existe un nmero indeterminado de
libros, folletos y manuscritos en poder de instituciones pblicas o privadas
y de particulares chilenos. Se sabe inclusive de algunos libros que estn
en poder de personas en otros lugares del mundo. Por lo tanto, es imperativo
continuar con las gestiones oficiales para la recuperacin ms completa
posible de ese patrimonio cultural.

* * * *
Es digno recoger, por ltimo, las recomendaciones principales del
Grupo de Trabajo parlamentario que hemos citado(14):
a) Conformar una comisin binacional entre los gobiernos del Per
y Chile para gestionar la devolucin del patrimonio cultural sustrado
durante la Guerra del Pacfico.
b) Apoyar la labor del equipo tcnico convocado por el Ministerio
de Relaciones Exteriores que trabaja en la recomposicin del catlogo de
la antigua Biblioteca de Lima.
c) Solicitar a la Cancillera de la Repblica que, una vez concluida
la elaboracin del catlogo encargado a la comisin tcnica especialmente
constituida al efecto, remita a la Comisin de Relaciones Exteriores del
Congreso una copia del mencionado catlogo.

viene de la pg. 87.


Congreso Internacional de Peruanistas en el Extranjero (Santiago de Chile, 25 a 27
de abril de 2007).
(14) Informe de gestin presentado por el Grupo de Trabajo encargado de
documentar y apoyar la recuperacin del patrimonio cultural y bibliogrfico
peruano sustrado durante la Guerra del Pacfico (21/07/2008), p. 17-18.
89

d) Revisar el archivo fotogrfico Courret y otros archivos de la


Biblioteca Nacional para confirmar el origen de las piezas y otros objetos
que se encuentran en las plazas pblicas de Chile y que podran pertenecer
al Per.
e) Gestionar el viaje de un grupo de congresistas peruanos a Chile
para fomentar una corriente de opinin favorable a la devolucin de nuestro
patrimonio cultural, con legisladores, autoridades e intelectuales de ese
pas.
f) Apoyar las gestiones ante el Gobierno de Chile para la ejecucin
del Decreto Exento de Educacin N 2.490, que desafecta de su patrimonio
histrico una serie de documentos originales del Ministerio de Relaciones
Exteriores, del Ministerio de Hacienda, del Ejrcito del Sur Peruano y
otros, propiciando su restitucin oficial a nuestro pas.
g) Promover la creacin de un fondo para recuperar los libros y
piezas que se encuentran en poder de ciudadanos o instituciones privadas,
sea en Chile u otros pases, y que forman parte del patrimonio cultural
peruano sustrado durante la Guerra del Pacfico.
h) Apoyar las gestiones de la Biblioteca Nacional del Per para el
financiamiento de la catalogacin y difusin de los libros devueltos en
noviembre de 2007 por la Direccin de Bibliotecas, Archivos y Museos
de Chile.
En definitiva, hoy las perspectivas se muestran bastante favorables
para la recuperacin de nuestro patrimonio cultural. Ambos pases, Chile
y el Per, estn trabajando en el asunto de manera coordinada para
establecer un consenso de cules son los impresos y documentos que
forman el conjunto que fue sustrado durante el enfrentamiento blico del
siglo XIX. Una reciente comunicacin oficial, firmada por el Secretario
General de Relaciones Exteriores, embajador Gonzalo Gutirrez Reinel,
que hemos recibido en la Seccin Nacional Peruana del Instituto
Panamericano de Geografa e Historia, menciona las declaraciones de
algunas autoridades chilenas, que muestran una aparente buena disposicin
90 Revista Peruana de Derecho Internacional

para tratar el tema de la devolucin de nuestro patrimonio


cultural(15). Ojal sea realmente as.

ANEXO

DECRETO EXENTO DE EDUCACIN N 2.490


Desafecta de categora de monumento histrico fondos
documentales que indica, del Archivo Nacional

Santiago, 13 de diciembre de 2007.


Considerando:
Que, es poltica de Chile en relacin con sus pases vecinos
promover la convivencia pacfica, el intercambio social, econmico y cultural,
el respeto por los valores democrticos y la soberana de los Estados.
Que, los bienes culturales, sean materiales o inmateriales, expresan
de manera profunda la cosmovisin de los pueblos, la creatividad,
imaginacin y capacidad de transformacin de sus habitantes y
comunidades, como tambin son testimonio de su memoria, de sus sentidos
de identidad y pertenencia, por lo cual es indispensable reconocer el
derecho de los pueblos a su patrimonio cultural, como herencia privilegiada
de los que les antecedieron y de los acervos para crear nuevas obras y
contenidos culturales.
Que, por decreto exento de Educacin N 719, de 2 de junio de
2006, se declar Monumento Nacional en la categora de Monumento
Histrico determinados documentos conservados en el Archivo Nacional
y contenidos en el Archivo Nacional Histrico, en el Archivo Nacional de
la Administracin y en el Archivo de la Araucana.

(15) Carta RE (SPC) N 0-8-B/10, de 18 de julio de 2007, dirigida por el embajador


Gonzalo Gutirrez Reinel, Secretario General de Relaciones Exteriores, al autor
de estas lneas.
91

Que, algunos de estos documentos pertenecen al patrimonio


histrico del Per, como los Fondos Documentales titulados Ministerio de
Relaciones Exteriores del Per (41 volmenes), Ministerio de Hacienda
del Per (12 volmenes), Ejrcito del Sur Peruano (24 volmenes) y Fondo
Varios (32 libros manuscritos), que suman 109 volmenes en total.
Que, para los efectos que los mencionados Fondos Documentales
retornen al Per es necesario proceder a desafectarlos de la calidad de
Monumento Histrico que poseen, modificando el decreto exento de
Educacin N 719, de 2006, ya mencionado, completando as esta
trascendente iniciativa que fue precedida de la devolucin de los libros
existentes en la Biblioteca Nacional, de similar origen, y que no estaban
bajo proteccin de la ley N 17.288 de Monumentos Nacionales.
Que, existen precedentes cercanos de este gesto que han
beneficiado a Chile, incrementando nuestro patrimonio cultural con la
recepcin de piezas y valores, como aconteci con la repatriacin de los
restos humanos antes en poder del Museo Nacional del Indgena Americano
de la Smithsonian Institution (Estados Unidos de Norteamrica) y de la
donacin a nuestro pas del legado de Gabriela Mistral por parte de la
ciudadana norteamericana que los hered, y
Visto:
Lo dispuesto en la ley N 17.288 de 1970; decreto supremo N 19,
de 2001, del Ministerio Secretara General de la Presidencia; decreto exento
de Educacin N 719, de 02 de junio de 2006, del Ministerio de Educacin;
acuerdo de sesin de 14 de noviembre de 2007, del Consejo de
Monumentos Nacionales; Ord. N 6251, de 3 de diciembre de 2007, del
Secretario del Consejo de Monumentos Nacionales; solicitud de seora
Nivia Palma M., Directora de Bibliotecas, Archivos y Museos, de 12 de
noviembre de 2007; resolucin N 520, de 1996, de la Contralora General
de la Repblica; y en los artculos 32 N 6 y 35 de la Constitucin Poltica
de la Repblica de Chile.
92 Revista Peruana de Derecho Internacional

Decreto:
Artculo nico: Modifcase el decreto exento de Educacin N 719,
de 2006, del Ministerio de Educacin, en el sentido de desafectar de la
categora de Monumento Histrico los siguientes Fondos Documentales
del Archivo Nacional titulados:
 Ministerio de Relaciones Exteriores del Per: 41 volmenes
 Ministerio de Hacienda del Per: 12 volmenes
 Ejrcito del Sur Peruano: 24 volmenes
 Fondo Varios: 32 libros manuscritos
Antese y publquese.- Por orden de la Presidenta de la Repblica,
Yasna Provoste Campillay, Ministra de Educacin.
Lo que transcribo a usted para su conocimiento.- Saluda
atentamente a usted, Pilar Romaguera Gracia, Subsecretaria de Educacin.

(Diario Oficial de la Repblica de Chile, Santiago, 5 de enero de 2008, nm.


38.953, p. 6)

***
93

EL SISTEMA INTERNACIONAL LUEGO DE LA


CADA DEL MURO DE BERLN: EL MANEJO DEL PODER
EN EL CONTEXTO DE LA GLOBALIZACIN

Germn Vera Esquivel*

El fin de la Guerra Fra origin una tentacin an


mayor de remodelar el medio internacional a la imagen
norteamericana(1).
El siglo XX fue muy corto, empieza con la Revolucin
Rusa y termina con la cada del Muro de Berln, debe
haber sido uno de los siglos ms cortos de la
historia(2).

INTRODUCCIN

El presente trabajo tiene un doble objetivo. El primero es dar algunas


ideas sobre cual es el Sistema Internacional resultante luego de la disolucin
de la Unin Sovitica y de la cada del Muro de Berln, sucesos histricos

* Consejero en el Servicio Diplomtico de la Repblica. Miembro Asociado de


la Sociedad Peruana de Derecho Internacional. Autor del libro: Derecho
Internacional y Cambio Climtico. Una visin desde la poltica ambiental peruana.
Lima: Instituto de Estudios Social Cristianos, 2008, 112 pp.
(1) KISSINGER, Henry. La Diplomacia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica,
1996 (Tercera reimpresin en espaol), p. 802.
(2) Discurso del Ministro de Relaciones Exteriores, Embajador Jos A. Garca
Belande en el Acto Central por el 187 Aniversario del Ministerio de Relaciones
Exteriores. Lima, jueves 7 de agosto de 2008.
94 Revista Peruana de Derecho Internacional

que muestran el fin de la guerra fra y del sistema bipolar. Por otro lado, el
segundo objetivo, es brindar al lector algunas tendencias sobre cual es el
Sistema Internacional que tenemos en la actualidad, a fines del ao 2008.
Para ello, en el primer acpite de este trabajo desarrollaremos el
tema de la crisis y el fin del sistema bipolar. As, en esta parte sealaremos
cuales son las razones por la cuales lleg a su fin el sistema bipolar, que
tuvo una de sus mayores manifestaciones en la guerra fra.
En la segunda parte de este documento abordaremos cual es el
nuevo Sistema Internacional luego de la bipolaridad. Luego de definir al
sistema internacional resultante luego de la guerra fra, revisaremos
tambin las ms importantes teoras para explicar las consecuencias del
fin del sistema bipolar, de dos autores muy destacados en los Estados
Unidos: Francis Fukuyama y Samuel Huntington.
Igualmente, en esta parte, revisaremos algunos de los temas que
se han cristalizado, a nivel internacional, luego del fin del sistema bipolar.
Entre otros, estudiaremos los conceptos de la Pax Americana, que esta
configurada por el triunfo, en lo poltico, de la democracia representativa
como modelo de gobierno. En lo econmico, por la adopcin del modelo
de economa de mercado y finalmente en lo social por la creacin del
sistema internacional de proteccin de los derechos humanos. Igualmente,
en esta parte estudiaremos el tema de la globalizacin, fenmeno de la
mxima importancia en el mundo contemporneo.
En la tercera parte, abordaremos el tema del actual sistema
internacional, es decir el que corresponde al ao 2008. En esta parte
postularemos que el sistema internacional actual configura un mundo
unipolar imperfecto(3), puesto que es unipolar en lo estratgico (poltico-
militar) y multipolar en lo econmico.

(3) Los profesores Enrique Bernales Ballesteros y Carlos Blancas Bustamante han
coincidido en aceptar que esta podra ser una adecuada caracterizacin del
sistema internacional en la actualidad. Estas opiniones fueron expresadas
durante la clase del doctorado en derecho de la Pontificia Universidad Catlica,
el da mircoles 31 de octubre de 2007.
95

En la cuarta parte, trataremos de ver cuales de los elementos


estudiados son aplicables a nuestro pas y a la regin latinoamericana en
el marco del nuevo sistema internacional, en el 2008. Del mismo modo,
mencionaremos los temas de el mito del desarrollo(4) y la teora de
los Estados falldos(5), que intentan explicar porque los pases
desarrollan o no. Igualmente, en este acpite haremos una brevsima
referencia al fenmeno del 11 de setiembre. Por ltimo, recogeremos
muy brevemente en esta parte, algunos conceptos vertidos por Carlos
Garca Bedoya, sobre todo cuando remarca el tema de los intereses de
nuestro pas con los diversos pases industrializados(6).
Finalmente, en las conclusiones, haremos una reflexin final sobre
todos estos temas enmarcados en el cambiante sistema internacional.

1. CRISIS Y FIN DEL SISTEMA BIPOLAR

Cual fue la razn del colapso del sistema bipolar?. Nosotros en el


presente trabajo hemos querido contestar esta pregunta recogiendo la
perspectiva de un destacado terico de las Relaciones Internacionales, el
profesor ingls Paul Kennedy. El mencionado autor, Profesor de Historia
en la Universidad de Yale, en su libro Auge y cada de las grandes
potencias(7), ensaya una explicacin a este proceso. Sostiene este
acadmico que una evaluacin comparativa de las potencias mundiales
desde el ao 1500 nos muestra que su declive irreversible surge en el
momento en que su dinmica y fortaleza econmica es incapaz de solventar
su expansin militar, poltica y territorial.

(4) RIVERO, Oswaldo de. El Mito del Desarrollo Los pases inviables en el siglo XXI.
Lima: Fondo de Cultura Econmica, Segunda Edicin, 2001. 268 pp.
(5) Vid.: The Failed States Index. En: Foreign Policy, Carnegie Endowment for
International Peace. Mayo/Junio 2006, pp. 50-58. www.foreignpolicy.com
(6) GARCA BEDOYA, Carlos. Poltica Exterior. Teora y Prctica. Lima: Mosca Azul
Editores, 1981. 144 pp.
(7) KENNEDY, Paul. Auge y cada de las grandes potencias. Barcelona: Plaza y Jans
Editores, 1997 (Tercera edicin). 1008 pp.
96 Revista Peruana de Derecho Internacional

Kennedy amplia el concepto con las siguientes palabras: No


obstante, si se dejan a un lado las teoras a priori y se considera
simplemente el registro histrico de el ascenso y cada de las grandes
potencias en los ltimos quinientos aos, es evidente que pueden extraerse
algunas conclusiones generalmente vlidas, siempre y cuando se admita
que puede haber excepciones particulares. Por ejemplo, hay una relacin
causal detectable entre los cambios que se han producido en el tiempo en
los equilibrios econmicos y productivos generales y la posicin ocupada
por las potencias individuales en el sistema internacional(8).
Igualmente, a fin de reafirmar sus planteamientos, el autor ingls
sostiene que: ser una gran potencia por definicin un Estado capaz de
mantenerse firme contra cualquier otra nacin requiere una base
econmica floreciente(9).
En tal sentido, la pregunta a ser respondida sera: Porqu colaps
la Unin Sovitica?. La respuesta sera: porque su desarrollo econmico
no poda solventar su expansin poltica, militar y territorial. De este
modo: la perestroika y el glasnost fueron intentos desesperados del rgimen
sovitico por cerrar la enorme brecha entre su incuestionable podero
poltico-militar y los endebles cimientos econmicos sobre los que el
socialismo realmente existente se eriga(10).
Del mismo modo, algunos autores han sealado que la disolucin
del Estado sovitico tambin se debi en gran parte a las fuerzas centrfugas
secesionistas, particularmente en las Repblicas del Sur (Georgia, Armenia,
Moldavia) e igualmente las del Asia Central Kazajastn, Usbekistn, entre
otras)(11).

(8) KENNEDY, Paul. Op., cit. p. 20.


(9) Ibid., p. 837.
(10) CHUQUIHUARA, Lus. Per en la Aldea Global. Lima: Foro Peruano de Relaciones
Internacionales, 1994, p. 26.
(11) Chuquihuara sobre el tema ampla lo siguiente: Pero la extincin de la URSS
ocasion en paralelo un vacio de poder en el espacio regional vecino: Europa
del Este. La absorcin integral de la RDA por la RFA, la llegada al poder de L.
97

As, la cada del muro de Berln es una consecuencia directa del


colapso de la Unin Sovitica. El muro de Berln fue: smbolo durante
casi medio siglo del orden internacional que instauraron las potencias
vencedoras de la Segunda Guerra Mundial(12) Asimismo, sobre este
tema se ha sealado que la cada del muro (junto con la perestroika y el
glasnost) significaron hechos visibles de la desestructuracin del subsistema
socialista y crearon de alguna manera, las condiciones para un nuevo
orden o ms bien dicho un nuevo desorden internacional que ha tenido
como una de sus consecuencias la idea de globalizacin(13), tema que
abordaremos ms adelante.
Sobre las caractersticas del ciclo bipolar Chuquihuara ha sealado:
El orden internacional vigente entre 1945 y 1990 fue esencialmente
heterogneo y confrontativo pues se sustentaba en la existencia de dos
sistemas dismiles que competan entre s por la supremaca mundial. La
confrontacin se trasluca en diversos mbitos, desde el ideolgico
propiamente dicho (liberalismo/socialismo) hasta los modelos propuestos
en lo poltico (democracia representativa/democracia popular), lo
econmico (economa de mercado/economa centralmente planificada) y
lo cultural (civilizacin occidental/tradiciones orientales)(14).
De todos modos, como ya hemos mencionado, la opinin de Kennedy
es, en nuestra opinin, la que mejor explica el porqu del fin del sistema

viene de la pg. 96.


Walessa y Solidarnosk en Polonia, la particin de Checoslovaquia en dos
estados, la transformacin de las lites dirigenciales ortodoxas para mantener
presencia poltica en Rumania y Bulgaria, son la demostracin palpable de las
diversas opciones que se abrieron para los pases europeo-orientales., op. cit.,
p. 26.
(12) Ibid, p. 24.
(13) Esta idea ya la habamos mencionado con anterioridad. Vase: VERA ESQUIVEL,
Germn. Negociando nuestro futuro comn. El derecho internacional y el medio
ambiente en el umbral del nuevo milenio. Lima: Fondo de Cultura Econmica,
Instituto de Estudios Ambientales de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, 1998, p. 16.
(14) CHUQUIHUARA, Lus. Op., cit., p. 30.
98 Revista Peruana de Derecho Internacional

bipolar. Sin embargo, hay otras opiniones. Una de las ms


interesantes es la de Henry Kissinger, acadmico y poltico estadounidense
de la poca de la guerra fra. Kissinger es un observador acucioso de la
realidad internacional y su pensamiento est vigente, ya que regularmente
contribuye con una columna sobre temas internacionales en el Washington
Post. La opinin de Kissinger es relevante sobre todo porque particip
en gran medida en estos acontecimientos histricos.
Este autor, como ex Secretario de Estado de los Estados Unidos de
Amrica durante la Administracin de Nixon, tiene una visin victoriosa
de este fenmeno: La victoria en la Guerra Fra no fue, desde luego,
obra de un solo gobierno. Se logr como resultado de la confluencia de 40
aos de esfuerzo bipartidista de los Estados Unidos y de 70 aos de
osificacin comunista. El fenmeno de Reagan brot de una fortuita
convergencia de personalidad y oportunidad: un decenio antes hubiera
parecido demasiado militante; un decenio despus, demasiado monocorde.
La combinacin de militancia ideolgica, para unir al pueblo
norteamericano, y de flexibilidad diplomtica que los conservadores nunca
hubieran perdonado a otro presidente, fue exactamente lo que se necesit
en el perodo de debilidad y nacientes dudas de los soviticos(15).
Esta explicacin de Kissinger sobre el fin del sistema bipolar, es un
interesante planteamiento pero, en nuestra opinin, tiene un cierto
contenido de voluntarismo. Kissinger es lo que se denomina un halcn
en la poltica exterior estadounidense, razn por la cual siempre ha
defendido posturas ms bien realistas(16) relacionadas con el poder
militar de su pas.
Sin embargo, tambin es cierto que durante los casi 45 aos que
dur la guerra fra, los Estados Unidos aplicaron una poltica de

(15) KISSINGER, Henry. Op., cit., p. 799.


(16) Concordantes con las ideas de Hans Morgenthau, padre de las Relaciones
Internacionales, quien seala que los Estados actan en funcin de sus intereses
definidos en trminos de poder.
99

contencin(17), con la Unin Sovitica lo que les permiti fortalecerse


econmica y militarmente para luego en base a su podero propiciar la
disolucin de la Unin Sovitica.

2. EL NUEVO SISTEMA INTERNACIONAL DESPUS DEL


FIN DE LA BIPOLARIDAD

Luego de estudiadas las razones por las cuales ocurri la crisis y


fin del sistema bipolar, habra que revisar cual fue el nuevo sistema
internacional que emergi luego de estos procesos histricos.
Un gran nmero de los autores consultados(18) coincide en sealar
que despus del ciclo bipolar se pasa a un sistema internacional unipolar,
que tiene a los Estados Unidos de Amrica como la nica superpotencia
existente. Efectivamente, ciertos autores sostienen, con alguna razn, que
luego de la guerra fra se instaura lo que se ha denominado la Pax
Americana.
Este nuevo sistema que significa el triunfo de los ideales defendidos
por los Estados Unidos durante la guerra fra, implica que se imponen
los planteamientos occidentales. Triunfan as los ideales de la democracia
representativa como sistema de gobierno. Igualmente, se impone el
concepto del libre mercado, en el plano econmico y finalmente, en el
aspecto social se consolida el sistema de proteccin de los derechos
humanos. Estos ideales modelan lo que va ser el mundo contemporneo.
Asimismo, habra que sealar que el nuevo sistema internacional
que se crea luego de la disolucin de la Unin Sovitica muestra una
multiplicacin de actores distintos al Estado, destacando entre otros, las

(17) El creador de la teora de la contencin fue George Kennan, quien sostena


que los Estados Unidos deban contener el avance de la Unin Sovitica y
del comunismo a fin que su pas pueda esperar tener una mejor posicin
financiera y militar para derrotar al bloque oriental, lo que al final ocurri.
(18) En esta opinin coinciden Kissinger, Fukuyama (en sus escritos iniciales como
El fin de la historia) y Huntington con matices.
100 Revista Peruana de Derecho Internacional

organizaciones internacionales, las organizaciones no


gubernamentales (ONGs) y las empresas multinacionales.

2.1. Nuevas teoras para explicar el sistema internacional

En este punto, quisiramos discutir, desde un plano terico, como


se estudi el fenmeno histrico del fin del sistema bipolar y la cada del
muro de Berln desde la perspectiva de dos acadmicos de los Estados
Unidos.
El primer terico que vamos a estudiar es Francis Fukuyama. El
mencionado autor, profesor en la actualidad en la Universidad Johns
Hopkins en Washington DC, public en el ao 1989 un artculo titulado El
fin de la Historia(19). En el mencionado artculo Fukuyama sostuvo que
el fin de subsistema socialista graficado en la disolucin de la Unin
Sovitica y en la cada del muro de Berln, significaba el xito del modelo
occidental, liberal y capitalista y que con ello se iniciaba una nueva poca
de paz en el mundo, que slo sera interrumpida momentneamente por
conflictos de baja intensidad. Para Fukuyama esto significaba el fin de
la historia, que quera decir, en pocas palabras, que el modelo liberal
era el triunfador y que se haba impuesto a nivel mundial luego de la cada
del socialismo realmente existente.
Para explicar este tema, Fukuyama con sus propias palabras
argumentaba que: un notable consenso respecto a la legitimidad de la
democracia liberal como sistema de gobierno haba surgido en el mundo,
durante los aos anteriores, al ir venciendo a ideologas rivales, como la
monarqua hereditaria, el fascismo y, ms recientemente, el
comunismo(20).

(19) The End of History? The National Interest, 16 (verano de 1989), pp. 3-18.
Tomado de: FUKUYAMA, Francis, El fin de la historia y el ltimo hombre. Buenos
Aires: Planeta, 1992, p. 11.
(20) Loc. cit.
101

A mayor abundamiento, el mencionado autor tambin indicaba: que


la democracia liberal poda constituir el punto final de la evolucin
ideolgica de la humanidad, la forma final de gobierno, y que como tal
marcara el fin de la historia. Es decir, que mientras que las anteriores
formas de gobierno se caracterizaron por graves defectos e irracionalidades
que condujeron a su posible colapso, la democracia liberal estaba libre de
estas contradicciones internas fundamentales. Esto no quera decir que
las democracias estables de hoy, como las de Estados Unidos, Francia o
Suiza, no contuvieran injusticias o serios problemas sociales. Pero esos
problemas se deban a una aplicacin incompleta de los principios gemelos
de libertad e igualdad, en los que se funda la democracia moderna(21).
Este pensamiento, evidentemente fue criticado desde diversos
frentes por esos aos. Numerosos autores cuestionaron duramente los
planteamientos de Fukuyama. Asimismo, el mencionado autor, reconoci,
con posterioridad, que su intencin al escribir su artculo The end of
history? no tuvo por objetivo afirmar que con la disolucin de la Unin
Sovitica finalizaba la historia reconociendo como vencedor al modelo
liberal. Fukuyama seal que muy pocos haban advertido que cuando l
hablaba de fin de la historia lo haca en tono de pregunta, sealando
que el mismo tena dudas sobre estos conceptos.
El segundo terico que ha intentado explicar el devenir mundial
luego del fin de la guerra fra es Samuel Huntington. Este acadmico es
profesor y Director del Instituto de Estudios Estratgicos de la Universidad
de Harvard. Huntington es autor del libro El choque de civilizaciones y la
reconfiguracin del orden mundial(22). En este libro, el mencionado autor
seala que el sistema internacional posterior al sistema bipolar incluye el
posible enfrentamiento entre diferentes civilizaciones, en particular la
occidental contra la rabe.

(21) Loc. cit.


(22) HUNTINGTON, Samuel. El Choque de civilizaciones y la reconfiguracin del orden
mundial. Barcelona: Paidos, 1997. 432 pp.
102 Revista Peruana de Derecho Internacional

En sus propias palabras Huntington explica el mundo bipolar de


esta manera: Durante la guerra fra, la poltica global se convirti en
bipolar, y el mundo qued dividido en tres partes. Un grupo de sociedades,
en su mayor parte opulentas y democrticas, encabezado por los Estados
Unidos, se enzarz en una rivalidad ideolgica, poltica, econmica y, a
veces, militar generalizada con un grupo de sociedades comunistas ms
pobres, asociadas a la Unin Sovitica y encabezadas por ella. Gran parte
de este conflicto tuvo lugar fuera de estos dos campos, en el Tercer Mundo,
formado por lo general por pases pobres, carentes de estabilidad poltica,
recin independizados y que se declaraban no alineados(23).
Del mismo modo, Huntington explica la crisis, fin y devenir del
sistema bipolar de la siguiente manera: A finales de los aos ochenta, el
mundo comunista se desplom y el sistema internacional de la guerra fra
pas a ser historia. En el mundo de la posguerra fra, las distinciones ms
importantes entre los pueblos no son ideolgicas, polticas ni econmicas;
son culturales(24).
As, Huntington defiende su tesis principal indicando que lo que
existe luego del fin de la guerra fra, es un mundo en el que existen
civilizaciones que interactuan entre s. Este autor incluso seala que en el
mundo, despus de 1990, existen ocho civilizaciones, que son las siguientes:
la occidental, la latinoamericana, la africana, la islmica, la snica, la hind,
la ortodoxa, la budista y la japonesa(25).
Sin embargo, Huntington no deja de reconocer que los Estados-
nacin siguen siendo los actores principales en los asuntos mundiales (y
que) su conducta esta determinada como en el pasado, por la bsqueda
de poder y riqueza, pero tambin por preferencias, coincidencias y
diferencias culturales. Los agrupamientos ms importantes de Estados

(23) Ibidem, p. 21.


(24) Loc. cit.
(25) Ibidem, p. 28.
103

ya no son los tres bloques de la guerra fra, sino ms bien las siete u ocho
civilizaciones principales del mundo(26) que ya hemos mencionado.
Este autor concluye en el ltimo captulo de su libro denominado
el futuro de las civilizaciones que: en la poca que esta surgiendo, los
choques de civilizaciones son la mayor amenaza para la paz mundial, y un
orden internacional basado en las civilizaciones es la proteccin ms segura
contra la guerra mundial(27).
La teora del choque de civilizaciones de Huntington, goza de
gran prestigio, especialmente en el sector llamado neoconservador(28)
del Gobierno de los Estados Unidos.
Lo bueno de su teora, es que utilizndola se podra explicar, por
ejemplo, el episodio de los ataques a las torres gemelas en Nueva York el
11 de setiembre de 2001. La explicacin sera que hay una gran
contradiccin entre la civilizacin occidental con la civilizacin islmica.
Esa sera la razn por la que ocurri este condenable ataque terrorista.
Del mismo modo, la teora del choque de civilizaciones podra explicar
la actual guerra de los Estados Unidos en Irak.
Sin embargo, no todos los autores estn de acuerdo con estas
explicaciones. Por ejemplo, para Kahhat(29), Huntington no es un
acadmico imparcial. Sobre este tema el mencionado autor seala que:
cabra recordar que las ideas de este autor (Huntington) no son las de un
acadmico desapasionado e imparcial, dedicado a avizorar el futuro desde
su torre de marfil. Intenta ms bien influir en los debates sobre estrategia
de poltica exterior en los Estados Unidos(30).

(26) Ibidem, p. 22.


(27) Ibidem, p. 386.
(28) Sobre la historia del pensamiento neoconservador o neocon en los Estados
Unidos puede verse el reciente libro de Francis Fukuyama. Vase: FUKUYAMA,
Francis. Amrica en la Encrucijada. Democracia, poder y herencia neoconservadora.
Barcelona: Ediciones B, 2007. 240 pp.
(29) K AHHAT , Farid. Oriente y el Orientalismo. En: Revista Actualidad
Internacional, Lima, Instituto de Estudios Social Cristianos, Ao 1, Nmero
1, Enero - Junio 2007, p. 93.
(30) Loc. cit.
104 Revista Peruana de Derecho Internacional

A su turno, Lubbers, desde una visin bastante jusnaturalista, ha


sealado tambin que por definicin, las civilizaciones no pueden
colisionar o enfrentarse: la civilizacin slo podra sobrevivir cuando hay
verdad y dignidad en la conducta de la gente y en la forma en que ella se
preocupa (por los problemas mundiales). En este mundo cada vez ms
interdependiente la historia de la humanidad recin est empezando. Ahora
(el enfoque estara basado) en el reconocimiento de nuestra humanidad
comn. As, la historia se escribira acerca de la civilizacin y no acerca
del choque de civilizaciones(31).
Sin embargo, dentro de su planteamiento marcadamente idealista,
Lubbers no deja de reconocer la realpolitik mundial cuando seala que:
(Algunos intereses son ciertamente globales y nosotros diramos
fundamentales): el ms importante es la no-proliferacin de armas
nucleares, qumicas y bacteriolgicas, la llamada defensa preventiva, la
resolucin pacfica de conflictos entre Estados, y () finalmente el
desarrollo sostenible ecolgico.
En nuestra opinin, el planteamiento de Huntington es muy
interesante y valioso. Y si bien es cierto simplifica la realidad, tiene la
virtud que su teora explica grosso modo casi todos los acontecimientos
que ocurren en el mundo, en la actualidad. De todos modos, creemos que
es de inters indicar que Huntington es un terico que se podra denominar
tambin realista poltico(32), as que adems de ser el gur de las
Relaciones Internacionales actuales(33) podra considerrsele tambin

(31) LUBBERS, R.F.M. A response to Samuel Huntington. Publicado en la


Globalization Studies Web Site, (Ultima visita, Noviembre de 1997). En:
Vera Esquivel, Germn, Negociando nuestro futuro comn, op. cit., 22.
Lubbers fue Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados
hasta su renuncia en el ao 2005. Igualmente, fue electo tres veces Primer
Ministro de los Pases Bajos. Asimismo, fue Profesor en la Universidad de
Tilburgo en Holanda y Profesor visitante de la Escuela de Gobierno John F.
Kennedy de la Universidad de Harvard.
(32) Entendiendo al realismo como la teora que proviene de los planteamientos
de Hans Morgenthau que ya hemos sealado. Vase supra nota 16.
(33) Como ya lo habamos mencionado en el ao 1997. Vese: VERA ESQUIVEL,
Germn, Negociando nuestro futuro comn, op. cit., p. 22.
105

como un gran terico del sector neoconservador de la poltica exterior


estadounidense(34).
Luego de estudiadas las teoras de Fukuyama y Huntington que
nos parecen muy pertinentes, para efectos de este ensayo, habra que
sealar cual ha sido el devenir del mundo en los aos posteriores al fin de
la guerra fra y del sistema bipolar. Es decir, que ha venido ocurriendo en
el mundo desde la dcada de los noventas hasta el 2008, vale decir en los
ltimos diecinueve aos.
Para un grupo de autores lo que ha ocurrido es que los Estados
Unidos ha quedado como la nica superpotencia mundial y en consecuencia
ha aprovechado esa posicin hegemnica para difundir cada vez ms los
ideales occidentales(35). As, los Estados Unidos, durante estos aos, se
estaran dedicando a difundir a nivel global, estos ideales occidentales que
estn constituidos por los conceptos de democracia representativa, libertad
de mercado y por la proteccin de los derechos humanos.

Esto es lo que nosotros hemos denominado la exportacin de los


ideales occidentales a los dems pases del mundo(36). Sobre el tema,
algunos autores como el ingls Hobsbawm(37), al reconocer que un sector
mayoritario de la Administracin de los Estados Unidos se haya enfrascado
en una cruzada por difundir la democracia y los derechos humanos,
igualmente se muestra crtico con este planteamiento por que lo considera
una de las ideas ms peligrosas del mundo(38), sugiriendo

(34) Vease supra cita 29.


(35) Esto ya lo adelantaba Kissinger, vase la cita con que se inicia este ensayo.
(36) VERA ESQUIVEL, Germn. Una visin heterodoxa de la OEA. En: Revista
Actualidad Internacional, Lima, Instituto de Estudios Social Cristianos, Ao
1, Nmero 1, Enero - Junio 2007 p. 79. Vase sobre todo el acpite
denominado La OEA: exportando democracia y derechos humanos.
(37) Las opiniones de E.J.Hobsbawm, Profesor emrito de Economa e Historia
Social en Birkbeck de la Universidad de Londres se encuentran en la revista
Foreign Policy. Vid. Foreign Policy, Carnegie Endowment for International Peace,
Setiembre-octubre 2004, pp. 40-41.
(38) Loc. cit.
106 Revista Peruana de Derecho Internacional

probablemente que existen diversas concepciones de gobierno y


valores en las diversas sociedades del mundo y sealando que el modelo
liberal no es el nico y que este no debera ser impuesto a nivel global.
En ese sentido, siguiendo la lnea de pensamiento del mencionado
autor podramos preguntarnos: s la democracia de la manera como la
entendemos podra ser vlidamente aplicada a las sociedades rabes-
musulmanas ?. O s se podra aplicar la concepcin de los derechos
humanos, como la conocemos, a realidades tan diferentes como las de
la Repblica Popular China?. A nosotros, nos parece difcil conciliar estas
teoras en esas sociedades. Incluso, nos podramos atrever a preguntar si
la democracia es viable para sociedades como las latinoamericanas, que
tienen una gran tradicin de gobiernos autoritarios? No sera mejor
gobernar a las sociedades latinoamericanas en base al autoritarismo?,
sobre todo porque nuestro continente siempre ha tenido una tradicin
autoritaria.
Sobre este tema, nosotros creemos que, en el caso de Latinoamrica,
nuestro hemisferio ha recibido una influencia benfica con la difusin de
las ideas de la democracia y los derechos humanos. Bajo el criterio que
es mejor tener la peor de las democracias que la mejor de las dictaduras,
la regin se ha alineado con los postulados de la democracia y de la
proteccin de los derechos humanos. Al menos para nuestra regin,
debemos reconocer, que aceptar y adoptar estas ideas ha sido lo ms
conveniente(39).

(39) Algunos autores han sealado que adoptar la democracia y los derechos
humanos en la regin ha significado aceptar la imposicin ideolgica y cultural
de una visin wilsoniana de la poltica exterior de los Estados Unidos. La
visin wilsoniana viene de los postulados del Presidente Woodrow Wilson,
quien fue un ardiente defensor de la idea que los Estados Unidos, en tanto
que el pas ms poderoso del mundo, deba tener una agenda de valores que
difundir a los dems pases del mundo. Sin embargo, Hobsbawm cree que no
ser tan fcil difundir la democracia en el mundo: We are at present engaged in
what purports to be a planned reordering of the world by the powerful states. The
wars in Iraq and Afghanistan are but one part of a supposedly universal effort to
create world order by spreading democracy. This idea is not merely quixotic it is
107

En efecto, desde 1990 en la regin, gracias lo que se ha denominado


tambin la poltica carteriana(40) en gran parte promovidas a travs
de las iniciativas de la Organizacin de Estados Americanos y apoyada,
en gran medida, por la labor de foros no gubernamentales como el Dilogo
Interamericano el Washington Office on Latin America (WOLA) se
ha impulsado un serio proceso de democratizacin de todos los pases del
hemisferio. Y en la actualidad con la excepcin de Cuba y Venezuela(41),
en todos los pases de Amrica Latina se imponen los gobiernos
democrticamente elegidos. Ello es un logro fundamental y sobre el que
no puede discutirse.
En cuanto al tema de los derechos humanos, tambin desde las
ltimas tres dcadas la mayor parte de las Constituciones de la regin han
incorporado los derechos humanos fundamentales. Ello, sin duda alguna
ha sido un gran avance en lograr mayores niveles de igualdad y ciudadana
ante la ley en la regin. Adems, el lograr todo un mecanismo de proteccin
de los derechos humanos mediante el trabajo de la Comisin Interamericana
y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha permitido, algunas
veces, detener y reparar violaciones de derechos humanos en la regin,
como las que ocurrieron en Chile durante la poca de Pinochet y en
Argentina durante la poca de las dictaduras militares y la guerra
sucia(42).

viene de la pg. 106.


dangerous. The retoric surrounding this crusade implies that the system is applicable
in a standarized (Western) form, that can succeed everywhere, that it can remedy
todays transnational dilemmas, that it can bring peace, rather than sow disorder.
It cannot. Vid. Foreign Policy, op. cit., p. 40.
(40) En honor al Presidente de los Estados Unidos, Jimmy (James) Carter, quien
es y ha sido un destacado propulsor de las polticas para el fortalecimiento de
la democracia y los derechos humanos a nivel mundial.
(41) Se sostiene que Venezuela tiene un gobierno democrtico, aunque su
democracia es de baja intensidad.
(42) An cuando la proteccin de los derechos humanos han permitido lograr
una mayor igualdad jurdica entre las personas de Latinoamerica, lo cierto es
que en trminos econmicos nuestra regin tiene el criticable privilegio de ser
la de mayor desigualdad del mundo. Esto incluso ha sido reconocido por el ex
108 Revista Peruana de Derecho Internacional

2.2. La globalizacin

Para un gran nmero de autores, el fin del sistema bipolar da inicio


a lo que se ha denominado el fenmeno de la globalizacin, que nosotros
creemos influencia definitivamente sobre el sistema internacional. Sobre
este tema se han escrito cientos de miles de trabajos y existe una
abundancia bibliogrfica sobre esta materia. Sin embargo, para los efectos
de este trabajo puede ser pertinente recordar una definicin que ya
habamos adelantado en un trabajo anterior. As, en una de sus acepciones
ms interesantes, la globalizacin: es una tendencia por medio de la cual
las relaciones sociales estn menos unidas a marcos territoriales(43).
Otra definicin muy valiosa de este fenmeno es la que ofrece
Lubbers. Segn este autor la globalizacin, palabra que proviene de un
anglicismo globalization(44): es aquello como una fuerza de aceleracin
para hacer las cosas mundiales, lo cual origina un nuevo fenmeno(45).

viene de la pg. 107.


Presidente la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y actual Decano de la
Facultad de Derecho de la American University, Claudio Grossman, en un
esclarecedor ensayo que sugerimos leer: Vase: Grossman, Claudio. El
fortalecimiento de la Democracia: El Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, en Foreign Affairs en espaol, Otoo-Invierno 2001. Entre otros
temas, sostiene Grossman, opinin con la que concordamos, que: No
han alcanzado an igualdad plena, y en algunos casos ni siquiera igualdad ante
la ley, grupos vulnerables como las mujeres, los nios y las poblaciones indgenas.
Estas violaciones se ven agravadas por la persistente pobreza en la regin ms
inequitativa del mundo, lo que crea grandes presiones sociales para resolver
problemas de pan, techo y abrigo, que afronta con riguroso apremio la
poblacin.
(43) AART SCHOLTE, Jan. Global Capitalism and the State. International Affairs
73, 3 (1997) p. 431. Tomado de: Vera Esquivel, Negociando nuestro futuro
comn, op. cit., p. 16.
(44) En francs la globalizacin se conoce como mondialisation, en castellano
sera globalizacin mundializacin, aunque el primer trmino es el ms
difundido.
(45) LUBBERS, R.F.M. Globalization: An Exploration. En: www.globalize.org
(Ultima visita: noviembre de 1997). Tomado de: Vera ESQUIVEL, Germn,
Negociando nuestro futuro comun, op. cit., p. 17.
109

Siguiendo las ideas de este autor la globalizacin es un concepto triangular


pues: habra una globalizacin poltica, una globalizacin econmica y
una globalizacin tecnolgica. La globalizacin poltica podra definirse
sencillamente como gobierno ms democracia. La globalizacin econmica
estara caracterizada por la flexibilizacin del comercio internacional, la
interdependencia econmica, la creacin de los mercados de capital
mundiales y la consideracin de que el mundo es el mercado, o dicho de
otra manera se hablara de un mercado mundializado. Finalmente, la
globalizacin tecnolgica que esta relacionada con la revolucin de la
tecnologa el internet, los telfonos mviles (y) la televisin por cable
(46).
A mayor abundamiento, refirindose a la globalizacin tecnolgica,
ya en el ao 1995, nicamente seis aos despus de la cada del muro de
Berln, el fundador de Microsoft , Bill Gates, en su libro The Road Ahead
prometa en el futuro un: paraso para los compradores en el ciberespacio
donde todos los bienes en venta en el mundo estaran disponibles en casa
a travs del internet(47). Esto, en el ao 2008, ya se ha cumplido.
Es evidente que una vez que el sistema bipolar lleg a su termin,
el fenmeno de la globalizacin se expres de una manera ms definitiva.
En los ltimos 18 aos la globalizacin ha generado modificaciones
sustantivas en todo el mundo, modificaciones sobre los que, adems,
creemos aun no hemos visto todas sus facetas.
Lo cierto es que la globalizacin es un hecho de la realidad.
Numerosos autores han sealado que tiene caractersticas excluyentes y
otros acadmicos han sealado que originar un darwinismo global,
enfatizando que habran pases que lideren la globalizacin y otros que
quedarn en la marginalidad(48).

(46) Loc. cit.


(47) GATES, Bill. The Road Ahead. (London, Viking, 1995), p. 158 citado por
Aart Scholte, Jan, op. cit., p. 434. En: VERA ESQUIVEL, Germn, Negociando
nuestro futuro comn, Loc. cit.
(48) Vese: VERA ESQUIVEL, Germn. Negociando nuestro futuro comn, op. cit., p. 18.
110 Revista Peruana de Derecho Internacional

3. EL SISTEMA INTERNACIONAL EN EL 2008

Luego de debatidos los temas anteriores, habra que caracterizar


cuales son los rasgos del actual sistema internacional. En nuestra opinin
y recogiendo lo opinado por otros autores el actual escenario internacional
configurara un sistema unipolar imperfecto. Dado que el sistema es
unipolar en lo estratgico(49) (rea que incluye los aspectos polticos y
militares); y, multipolar en lo econmico, puesto que son varios pases del
mundo los que comparten la hegemona financiera (adems de los Estados
Unidos, Japn, Alemania, China, entre otros).
Evidentemente, esta es una interpretacin actual, perteneciente al
ao 2008. Lo que ocurri en cambio a la cada del muro de Berln y a la
disolucin de la Unin Sovitica, fue diferente. En ese momento, en 1989,
los Estados Unidos quedaron como la nica superpotencia mundial, incluso
por esos aos publicaciones francesas denominaban a los Estados Unidos
como un imprevisible Gulliver(50) reconociendo su fortaleza como
la nica superpotencia sobreviviente despus de la cada del sistema bipolar.
Sin embargo, interpretaciones ms recientes, sobre todo de autores
franceses, han sealado que en el ao 2008, los Estados Unidos pareceran
haber iniciado su declive. Sealan estos acadmicos que la persistencia
de los Estados Unidos en continuar la guerra en Irak podra generarle
graves problemas econmicos que, a la postre, podran poner en peligro
su hegemona. El gasto militar en Irak sera clave para entender esta
aparente prdida de poder en el contexto global.
As, se explica en el RAMSES cuando se indica que: Los Estados
Unidos estn en camino de perder la supremaca que aparentemente
haban adquirido sosteniblemente despus de la cada de la Unin Sovitica

(49) Teniendo como pas hegemnico a los Estados Unidos de Amrica.


(50) JACQUET, Pierre (d.) / Mosi, Dominique (d.). - Les tats-Unis, imprvisible
Gulliver. RAMSES (1997), pp. 257-336.
111

() el fracaso americano, particularmente en Irak, ha hecho visible la


realidad de un mundo multipolar y heterogneo(51).
Con estas ideas concuerda, en principio, Paul Kennedy en un lcido
ensayo escrito en junio del ao 2007(52). Sin embargo, advierte que el
declive de los Estados Unidos podra demorar mucho tiempo en trminos
histricos. Sin embargo, el autor ingls si concuerda en sealar que los
problemas econmicos de ese pas y la persistencia de continuar la guerra
en Irak seran las causas del probable declive estadounidense.
En sus palabras Kennedy seala los dos problemas a los que se
enfrenta la actual Administracin de los Estados Unidos: (El primero) es
no tener en cuenta el creciente dficit fiscal federal y el dficit comercial
que sufre Estados Unidos, estrechamente unidos y que se nutren entre s
como no se vea, quiz, desde la poca de Felipe II en Espaa o los
ltimos Borbones en Francia. Y no es un mero problema de mala
administracin interna, porque tiene repercusiones en el reparto de poder
internacional(53).
Del mismo modo, refirindose a la guerra en Irak, el autor ingls
seala: A esta dificultad (la econmica) se aade la excesiva implicacin
del Gobierno estadounidense actual en Irak y todo Oriente Prximo. Como
(se sabe), yo consider que la guerra de Irak era un error desde el primer
momento, pero no es eso lo que quiero destacar aqu. Lo que quiero
destacar es que la campaa en Mesopotamia est debilitando a Estados
Unidos, por lo menos, en tres dimensiones: est agravando an ms los
dficits presupuestarios, porque la guerra est financindose a base de

(51) RAMSES 2008 (Rapport annuel mondial sur le systeme economique et les
strategies), Paris: Institut francais des relations internationales (IFRI), 2007.
En:http://www.ifri.org/files/ART_RAMSES_LE_MONDE_ECO_11_09_
2007.pdf (Ultima visita: 12 de diciembre de 2007).
El RAMSES se publica anualmente con un ao adelantado. Es una de las
publicaciones ms serias de Francia en el tema de poltica exterior.
(52) KENNEDY, Paul. Vuelve el debate sobre el declive de EEUU. Traduccin de M. L.
Rodrguez Tapia, El Pas, Madrid, 20/06/07.
(53) Loc. Cit.
112 Revista Peruana de Derecho Internacional

prstamos, no de impuestos; est provocando un desgaste alarmante


de las fuerzas de tierra, sobre todo el ejrcito regular y sus reservas; y ha
socavado gravemente su poder blando, es decir, la capacidad de convencer
a otros pases para que acepten cosas que desea Washington(54).
Kennedy tambin sostiene que la diferencia entre los ingresos y
egresos de la economa estadounidense se est financiando con la emisin
de bonos del tesoro que son mayoritariamente comprados por economas
del Asia (Bancos y entidades del Estado). Asimismo, reconoce que la
mayor parte de los flujos comerciales ya pasan mayoritariamente por los
pases asiticos. Sostiene finalmente que en los prximos 50 aos, los
Estados Unidos estarn bien, pero que para ese entonces perdern parte
de su poder e influencia en el mundo.
Para nosotros sera importante sealar que el sistema internacional
ha cambiado vertiginosamente desde la cada del muro de Berln. Desde
el ao 1989 hasta el presente ao 2008 han pasado nicamente 19 aos y
en ellos la nica constante ha sido la constatacin que el sistema
internacional se encuentra en mutacin y formacin.
Sin embargo, como ya hemos mencionado al principio de este
acpite, nosotros creemos que el actual sistema internacional es unipolar
imperfecto. Cuanto tiempo ms tendr estas caractersticas es una
pregunta sobre la que ningn analista tiene una respuesta unvoca. En
este caso preferimos adoptar una aproximacin denominada es-muy-
pronto-para-definir-el-fenmeno en ingls: Its-to-early-to-tell
approach(55) dado que an las tendencias mundiales no son precisas.

(54) Loc. Cit.


(55) VERA ESQUIVEL, Germn, Negociando nuestro futuro comn, op. cit., p.
113

4. LATINOAMERICA Y EL PER EN EL ACTUAL SISTEMA


INTERNACIONAL

En este acpite trataremos de explicar cual es la situacin de


Latinoamrica y del Per en el actual sistema internacional.
Hay varias aproximaciones para estudiar cual es la ubicacin de
los pases en desarrollo, como el Per, en el sistema internacional de hoy
en da 2008. Una primera explicacin es la que nos da Oswaldo de Rivero,
en su libro El mito del desarrollo. Los pases inviables del siglo XX(56).
En su texto, el mencionado autor muestra una visin muy crtica de la
situacin resultante de la post-guerra fra y de la globalizacin.
El mencionado autor seala que hay pases que no han desarrollado
en el siglo XX y que no tienen condiciones para desarrollarse en el presente
siglo. Sostiene De Rivero que la globalizacin que, en su opinin, es
excluyente, no beneficia a todos los pases por igual. Asimismo, seala
que quienes controlan, en la prctica, el mundo son las empresas
transnacionales y no los Estados-Nacin que se han vuelto instrumentos
de esas multinacionales.
Asimismo, seala que los pases en desarrollo, como el Per, no
tienen viabilidad sino controlan ciertas variables necesarias para el
desarrollo, como son el control de la natalidad, la educacin (sobre todo
basada en la ciencia y tecnologa), la salud, los recursos naturales, entre
otros.
Refirindose a la globalizacin De Rivero sostiene: este capitalismo
(), que disemina la actual globalizacin neoliberal, pretende presentarse
como un nuevo liberalismo, pero no tiene nada de liberal. Es un falso
liberalismo, no slo porque da prioridad al mercado sobre las libertades
polticas y civiles individuales, sino porque el libre mercado que pregona
tampoco es libre, puesto que no permite la circulacin de todos los factores
de produccin. El nico factor de produccin con permiso de circular

(56) Vase supra nota 4.


114 Revista Peruana de Derecho Internacional

globalmente es el capital. En contraste, el trabajo y la tecnologa no


tienen libertad global para circular por estar protegidos con severos
regmenes de inmigracin y de propiedad intelectual(57).
Sobre el fin de la guerra fra, el autor seala: hoy la Guerra Fra
ces; sin embargo, las luchas armadas y el terrorismo en el mundo
subdesarrollado no slo no han cesado sino que se han multiplicado.
Despus de la destruccin del muro de Berln, en noviembre de 1989,
ms de 25 conflictos internos han aparecido, se han reactivado(58).
Asimismo, sobre lo que De Rivero considera las verdaderas causas
de los conflictos post-guerra fra indica que ellos se deben a que estos
pases se encuentran en desacuerdo con la orientacin del sistema actual.
Sobre todo, porque el progreso material no llega esas sociedades debido a
la explosin demogrfica, desempleo y otros males que hacen inviables a
esas economas.
De Rivero compara: mientras que en los Estados-Naciones como
Suiza, Blgica, Canad, Espaa, Reino Unido o los Estados Unidos, las
diferencias, culturales, tnicas y religiosas no fragmentan la sociedad
porque la gratificacin material ayuda a mantener su cohesin, en los
cuasi Estados-Naciones, la exclusin social hace brotar resentimientos
sociales, tnicos, religiosos o culturales hasta el punto de hacer estallar
luchas de autodepredacin nacional que terminan por destruir lo poco que
haba de Estado y de Nacin(59).
Las opiniones de De Rivero en el Mito del desarrollo ha sido
tildadas, en algn momento de crticas. Sin embargo, en nuestra opinin,
no podemos negar que tiene parte de razn. As, podemos colegir de lo
sealado por el Embajador De Rivero que hay ciertas condiciones que
facilitan el desarrollo en los pases. Por ejemplo, el tener una poblacin
poseedora de una tica protestante (como los Estados Unidos), cierta

(57) RIVERO, Oswaldo de, op. cit., p. 17.


(58) RIVERO, Oswaldo de, op. cit., p. 190.
(59) Loc. cit.
115

similitud en el fenotipo racial (como el Japn o Corea), el manejo de la


natalidad (como Holanda), poseer un territorio frtil (como Francia) o
incluso, la inversin en educacin, pero predominantemente en investigacin
en ciencia y tecnologa.
De todos modos, aunque discrepemos en algunos de sus conceptos,
debemos reconocer que este autor tiene un planteamiento atendible que
se debera tener presente.
Una segunda teora que explica la posicin de los pases en
desarrollo, como el Per, en el sistema internacional actual, es la teora de
los Estados fallidos (failed states). La teora de los Estados fallidos se ha
popularizado con los Indices de Estados fallidos que publica anualmente
la revista estadounidense Foreign Policy. Al respecto, los editores de la
revista Foreign Policy (en adelante FP), en el nmero del ao 2007(60),
presentan una nueva versin del Indice de Estados Fallidos. Este
ndice, que es elaborado por la Fundacin Carnegie y por el Fondo para la
Paz (Fund for Peace), es el tercer listado de pases fallidos que presenta
esta publicacin(61).
Para los propsitos del ndice un Estado Fallido es: aquel en el
cual el Gobierno no tiene efectivo control de su territorio, (el
Gobierno) no es percibido como legtimo por una significativa parte
de su poblacin, no provee seguridad interna o servicios pblicos

(60) The Failed States Index. En: Foreign Policy, Carnegie Endowment for
International Peace, 2007. En: http://www.foreignpolicy.com/story/
cms.php?story_id=3865 . (Ultima visita: 12 de diciembre de 2007).
(61) El primer ndice fue presentado en la edicin de mayo/junio del ao 2005 y
caus gran conmocin en los crculos acadmicos y de defensa de nuestro pas.
Luego de la publicacin del primer ndice la Revista FP recibi cartas de las
Embajadas, -en Washington-, de pases como Colombia, de Costa de Marfil,
del Per, de la Repblica Dominicana, entre otras, sealando que el ndice no
era preciso y que esos pases no deberan estar incluidos en el referido listado.
Igualmente, por aquel entonces, un destacado socilogo peruano seal que
el Per no poda ser un Estado Fallido porque an no era un Estado, ni
siquiera una nacin.
116 Revista Peruana de Derecho Internacional

bsicos a sus ciudadanos y carece del monopolio del uso de la


fuerza en el pas(62).
A diferencia del ndice del ao 2005, el ao 2006 y el 2007 nuestro
pas no se encuentra en el listado de los 60 primeros Estados Fallidos para
la revista FP. Sin embargo, los editores, en los grficos respectivos,
muestran que nuestro pas todava se encuentra en una situacin lmite
(borderline), en un rea donde tambin destacan, entre los pases de la
regin, principalmente: la Repblica Dominicana, Guatemala, Bolivia y
Nicaragua.
Aunque el ndice de Estados Fallidos ha sido cuestionado desde
diversos sectores (especialmente por los pases aludidos considerados
fallidos), la revista FP y destacados acadmicos como Louis W.
Goodman, Decano de la Escuela de Servicio Internacional de la American
University(63) han remarcado que: este es un ndice del riesgo del
pas (de convertirse en fallido) y no de pases que ya son fallidos(64).
En nuestro pas quien ha trabajado con inters el tema de los Estados
fallidos es el politlogo Javier Alcalde Cardoza, sobre todo en su publicacin:
Los Estados Fallidos: La Influencia del Desarrollo.(65).
Segn Alcalde, para la visin norteamericana, que un Estado este
en falencia no significa otra cosa que el estar siendo atacado por las
consecuencias de la guerra, la crisis econmica y la corrupcin. De esta
forma, segn Alcalde, los pases andinos caen dentro de esta
categorizacin, lo que motiva preocupacin en pases desarollados, ya
que los Estados fallidos podran convertirse en Estados bribones o villanos
(rogue states), que podran albergar dentro de sus fronteras a grupos
guerrilleros, terroristas y/o mafias organizadas.

(62) Ibid., p. 52.


(63) Foreign Policy, Septiembre/Octubre de 2005, p. 10.
(64) Foreign Policy, Mayo/Junio de 2006, p. 52.
(65) ALCALDE CARDOZA, Javier. Los Estados Fallidos: La influencia del Desarrollo.
Lima: Centro de Estudios para el Desarrollo y la Participacin, CEDEP, 2004.
258 pp.
117

Antes de los sucesos del 11 de septiembre de 2001(66)la


respuesta de Occidente al fenmeno de los Estados fallidos fue de carcter
humanitario. Pero luego de esa fecha, se han impuesto las consideraciones
de seguridad. Ambas no han rendido frutos y dichos Estados, los nuestros,
los latinoamericanos, siguen en una profunda crisis.
Para Alcalde esto se debera al hecho preocupante de que se est
descuidando el estudio de las causas y la dinmica de este problema. Y
ms bien, con el propsito de contribuir al desarrollo de dichos Estados,
se les est empujando a la descomposicin(67).
Por ello, afirma este autor, que la debilidad mostrada por las naciones
del Sur como las latinoamericanas durante estos ltimos 30 aos se debe
al fin de la era del desarrollo y del Estado desarrollista que ahora incluso
para el mismo Banco Mundial se descubren como formulas
contraproducentes que generan decadencia y conflicto social. Es decir,
regresin.
Lo curioso del caso es que, para Alcalde, esta desintegracin corre
en paralelo con el desarrollo econmico. Como si el progreso generara

(66) Se ha convertido casi en un consenso universal la afirmacin de que el escenario


internacional ha cambiado de manera sustancial despus de los sucesos del 11
de septiembre en Estados Unidos. Sin embargo, actualmente queda
demostrado que la manera ms eficaz de acabar con el terrorismo no viene por
el lado de las acciones militares principalmente. Luego de los ataques terroristas
al centro financiero y poltico del mundo en Nueva York se pudo ver con
claridad la vinculacin entre estos componentes, siendo el actuar de los grupos
fundamentalistas el que ha motivado que la comunidad internacional,
particularmente las grandes potencias, disminuyan la atencin a cuestiones
como el desarrollo, la eliminacin de la pobreza y la gobernanza ambiental, y
se enfoquen ms en los temas de seguridad y contraterrorismo. As, pues, una
vez ms el sistema internacional se encuentra seriamente cuestionado dada la
precariedad que le es caracterstica. Lo que explica que aquellos execrables
actos terroristas motiven no tan slo el replantear prioridades en una nueva
agenda mundial, sino el impulso que algunos pases desarrollados sienten de
encabezar los actos para el cumplimiento de la nuevas tareas que se consideran
prioritarias en la arena internacional.
(67) Vase el captulo 8 del libro denominado: El Caso del Per: Desarrollo,
Desintegracin y Conflicto Social, ALCALDE, Javier. Op. cit., p. 223 y ss.
118 Revista Peruana de Derecho Internacional

sus propios males y la decadencia ahora tomar la importancia que


las ciencias sociales le haban negado dentro de los procesos histricos.
En 1998, un Grupo de Trabajo estadounidense creado para el estudio
de las naciones latinoamericanas coloc al Per con uno de los coeficientes
ms altos de falencia a nivel mundial. Para entonces, haban pasado
alrededor de 18 aos en que la poblacin peruana empez a mostrar la
frustracin de las expectativas de progreso econmico y social.
Esto, que parece ser cclico en pases como el nuestro, se alimenta
con el hecho de que dichas esperanzas son engrandecidas por las promesas
polticas y al no tener sustento en la realidad crean un estado de desilusin
hacia los gobernantes y lderes tradicionales, preparando as el terreno
para el ingreso al gobierno de formulas y personajes improvisados, las
llamadas propuestas antisistema.
Sobre este tema, es importante reconocer que la teora de los
Estados fallidos tiene gran relevancia a nivel internacional. En nuestra
opinin luego del fin de la guerra fra y del sistema bipolar, los pases
desarrollados, en particular los Estados Unidos, han requerido un nuevo
instrumental terico para entenderse con los pases en desarrollo, los cuales
ya no se pueden beneficiar del sistema bipolar que ya ha terminado(68).
En este sentido, la teora de los Estados fallidos les permite tener
herramientas tericas, que les hacen ms fcil entender a cada pas en el

(68) Carlos Garca Bedoya refirindose al sistema bipolar y a la relacin del Per
con los Estados Unidos, desde una perspectiva realista, escriba en la dcada de
los setentas que: El riesgo que crea esta estructura bipolar, es que por tratar de
escapar a la influencia de una de las potencias mundiales podamos caer en la
influencia o en la dependencia con la otra. De ah que la sabidura de una
poltica exterior consiste en preservar la independencia en relacin con aquella
potencia que tenemos ms cerca y aproximarnos a la otra sin que caigamos en
su rbita, que nos es ajena. En el 2007, firmado ya el Tratado de Libre
Comercio con los Estados Unidos, se requiere repensar desde los
planteamientos de Garca Bedoya el tema del desarrollo, que en el sistema
bipolar y en el sistema unipolar imperfecto sigue siendo una preocupacin
para nuestro pas. GARCA BEDOYA, Carlos, op. cit., p. 75.
119

mundo. No olvidemos, como ya hemos mencionado, que su principal


preocupacin despus de los ataques del 11 de setiembre, es la seguridad.
Para finalizar, este acpite nos gustara dedicar ahora algunas lneas
a a regin latinoamericana. Creemos que el siglo XXI se presenta para
Amrica Latina como una era de grandes desafos e interesantes
oportunidades dentro del reformulado sistema internacional luego de la
post-guerra fra. Su crecimiento econmico por encima de los promedios
histricos contrasta con altos niveles de pobreza y desigualdad, lo que le
imprime mayor importancia a los cambios polticos que han habido y habrn
en la mayora de pases que la conforman.
Estados latinoamericanos tan importantes como Argentina y Brasil
han tenido, al igual que el Per, procesos electorales que afirmarn la
tendencia de una parte de nuestra regin por la izquierda moderada,
proclive a la globalizacin y preocupada por las cuestiones sociales, a
contra pelo de otro grupo de una clara tendencia de izquierda ms radical,
como es el caso de Venezuela.
Por otro lado, poco a poco Amrica Latina va consiguiendo hacerse
menos vulnerable a los desequilibrios del mercado financiero global (lo
que tambin puede ser signo de que no se adapta formalmente a este), ha
disminuido su inflacin as como su deuda pblica, y hace fuerte tanto su
posicin fiscal como sus instituciones financieras. Si continua con ese
ritmo, es probable que su capacidad de captar inversiones extranjeras
aumente de manera sostenible.
El gran desafo aun pendiente de Amrica Latina est en lograr el
fortalecimiento de su democracia y la redistribucin econmica. Las
premisas a de este objetivo son el respeto al Estado de Derecho y la
negacin a cualquier forma de dictadura por ms difcil que se presente la
situacin en el plano social, poltico y/o econmico.
No hay que olvidar que las dictaduras militares que asolaron nuestra
regin en el pasado se presentaron como apolticas, culpando a los que
ejercan la poltica de haber sido incompetentes, deshonestos y traidores.
120 Revista Peruana de Derecho Internacional

Adems, desdearon las negociaciones polticas catalogando a todos


los problemas como tcnicos.
Salvo algunas notables excepciones, existe en la experiencia mundial
la constante de que aquellos pases que se han desarrollado han tenido en
sus inicios un mnimo de democracia. Y aunque no es esta una condicin
vital para el crecimiento, es una va para que los pobres en especial los
ms dbiles en la sociedad, nios, mujeres, poblaciones indgenas tengan
igualdad de oportunidades y acceso a servicios esenciales.
En definitiva, el factor poltico tendr para Amrica Latina un peso
importante en su desarrollo. En ese sentido, el respeto al orden jurdico y
la transparencia en el actuar de nuestros gobernantes marcar la diferencia
entre el inicio de nuestro despegue o el estancamiento en formulas
econmicas ya superadas.
En ese sentido, la globalizacin y la difusin de los valores
occidentales, como ya hemos mencionado, pueden tener aspectos
benficos en nuestras sociedades.

5. CONCLUSIONES

Aunque actualmente el sistema internacional no se ha terminado


de reestructurar del todo, desde la cada del muro de Berln, este se perfila
a ser un sistema unipolar imperfecto bajo un orden mundial nacido del
establecimiento de la paz americana con la globalizacin como instrumento
para la expansin de su influencia en el globo.
La imperfeccin de este sistema la encontramos en el orden
econmico donde no existe una sola potencia que domine el orbe. Es ms
en el futuro el poder de otras naciones como la China, India y Japn
cobrar mayor fuerza inclinando la balanza del comercio hacia la regin
asitica. Es ms, de acuerdo a ltimos estudios los mayores flujos
comerciales ahora se encuentran en la regin Asa-Pacfico.
121

Aunque en lo militar, la hegemona es unilateral a favor de los


Estados Unidos al parecer no slo existen teatros de operaciones donde
este no ha podido demostrar su eficacia (Irak y Afganistn) sino tambin
hay conflictos de baja intensidad que laceran los sistemas de seguridad
norteamericanos y entorpecen el proceso de globalizacin.
Los analistas en este tema han estado tentados a recurrir a la teora
del Choque de las Civilizaciones, de gran arraigo dentro del grupo
conservador estadounidense, para explicar este cuestionamiento a la
cultura y valores occidentales que ha primado luego del fin de la guerra
fra y que en buena cuenta han alimentado este sistema internacional
unipolar imperfecto.
Sin embargo, hay duros cuestionamientos a esta teora del profesor
Huntington, que van desde la evidencia fctica que existen conflictos dentro
de las propias civilizaciones, lo que descartara la idea de bloque cultural
opuesto a otro casi homogneo, hasta la marcada inclinacin poltica que
tienen los argumentos de este autor en apoyo del actuar de la administracin
norteamericana.
Entender el sistema internacional es una tarea que debe hacerse,
entonces, recurriendo a varias y plurales posiciones. De esta forma, resulta
de gran utilidad estudiar la teora de los Estados Fallidos, las teoras de
Paul Kennedy expuestas en su libro Auge y Cada de las Grandes
Civilizaciones y la del Fin de la Historia de Francis Fukuyama.

***
122 Revista Peruana de Derecho Internacional

EL TRATAMIENTO DEL ESTOPPEL EN LA JURISDICCIN


RECIENTE DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

Roland Denegri Aguirre*

1. INTRODUCCIN

El Estoppel constituye una institucin importante del derecho


internacional pblico sustentada en el principio de no contradiccin, es
decir, en la imposibilidad jurdica de contravenir un acto propio, compromiso
formal, acuerdo o manifestacin oficial de un Estado.
El Estoppel fue incorporado por el derecho internacional desde las
canteras jurdicas del derecho interno anglosajn en forma de Principio
General del Derecho, deviniendo posteriormente en una Costumbre
General. De esta manera, tras su origen y amplio desarrollo jurisprudencial
en el derecho interno anglosajn, el Estoppel pas a ser invocado por los
tribunales internacionales en las decisiones judiciales sobre relaciones entre
Estados en forma de Principio General del Derecho; mientras que, a partir
de su aceptacin generalizada en la prctica de las relaciones
internacionales y de su reiterada aplicacin en los procesos jurisdiccionales,
pas a convertirse en una norma consuetudinaria del ordenamiento jurdico
internacional.

* Primer Secretario en el Servicio Diplomtico de la Repblica.


123

La invocacin del Estoppel como argumento procesal o fundamento de


prueba ante un tribunal internacional implica necesariamente una rigurosa
valoracin por parte de los jueces o rbitros, los cuales privilegian su
calificacin como medio de prueba complementario, y proceden a analizarlo
junto al resto de medios probatorios y normas sustantivas del derecho
internacional.

2. ALGUNOS ANTECEDENTES HISTRICOS Y


OPERATIVOS DEL ESTOPPEL COMO INSTITUCIN
JURDICA DEL DERECHO INTERNO

A pesar del consenso existente entre los autores en sealar que el


Estoppel es una institucin de origen anglosajn, en realidad sus races se
remontan al Derecho Romano, al constituir una derivacin de las viejas y
tradicionales mximas nemo auditur turpitudinem suam allegans y
nemo potest mutare consilium in alterius iniuran (no es odo el
que alega su propia torpeza y, nadie puede cambiar su propio
consentimiento en perjuicio de otros)(1). Dicha institucin en el derecho
anglosajn es conocido bajo las denominaciones de Estoppel o
Preclusin. En la doctrina francesa es llamado Forclusion y en la
hispanoamericana se le conoce como la doctrina de los actos propios,
aunque en cada una de ellas existen diferencias de matiz(2). As por
ejemplo, Waldock seala que el trmino Preclusin tiene un significado
ms general, el cual incluye a la nocin de Estoppel(3).
El Estoppel como institucin jurdica slo ha recibido un tratamiento
sistemtico, especfico e individualizado en el sistema jurdico del common-
law (derecho anglosajn), estrictamente hablando dentro de la doctrina
de la Equity. Precisamente, desde dicho mbito fue recogido por el derecho

(1) RIZZO ROMANO, Alfredo. Manual de Derecho Internacional Pblico. Buenos


Aires; Editorial Plus Ultra, 1989, p. 771.
(2) MONROY CABRA, Marco. Derecho de los Tratados. Bogot; Temis, 1978, pg. 124.
(3) Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, 1963, Vol. I, pg. 198.
124 Revista Peruana de Derecho Internacional

internacional, gracias al importante rol que el sistema del common-law


desempe en el desarrollo de la jurisprudencia internacional.
Si bien la figura del Estoppel tambin estuvo presente en los
ordenamientos jurdicos civilistas derivados del sistema romano-germnico
a travs de la doctrina de los Actos propios, su empleo fue poco riguroso
y asistemtico, contrastando con la manera institucionalizada y sistemtica
con que fue utilizado en el derecho interno anglosajn.
La doctrina y la jurisprudencia britnica no han sentado una
definicin uniforme y unvoca sobre el Estoppel. Etimolgicamente la voz
Estoppel significa estorbo, impedimento, obstculo, detencin. En
trminos jurdicos, con el vocablo Estoppel se hace referencia al principio
doctrinal segn el cual, dentro de un proceso, una persona est impedida
de realizar una alegacin an sea cierta que contradiga el alcance y
sentido de una manifestacin-declaracin- o conducta anterior. El jurista
anglosajn Black define al Principio del Estoppel como la inadmisibilidad
o imposibilidad legal de alegar o negar cierto estado de hecho por
causa de una negacin o de una alegacin anterior o de una actitud
precedente. Quedndole prohibido a la persona estopped protestar
contra un hecho o un estado de hecho o alegar pruebas en contrario...
Entonces, dicha persona queda obligada por el estado de hecho en
base al cual ha inducido a otra a actuar(4). Por su parte, otro tratadista
anglosajn, Bouvier, sostiene que el Estoppel procede de actos y
declaraciones de cualquier persona que ha llevado a otra a cambiar, de
un modo perjudicial, la actitud que anteriormente haba adoptado(5).
A mayor abundamiento, la doctrina inglesa suele referirse a la expresin
de Lord Coke en torno al Estoppel, que reza: because a mans own act
or acceptance stoppeth or closeth up his mouth to allege or pleade
the truth(6). De esta manera, el Estoppel constituye un principio jurdico

(4) BLACKS. Law Dictionary. Londres; 2a edicin., 1910, pg. 442.


(5) BOUVIERS. Law Dictionary. Londres; T. I, 1897, pg. 694.
(6) STEPHEN. Commentaries on the Laws of England. Londres; 1950, pg. 154.
125

que impide a una persona, en el curso de un proceso, negar una obligacin o


una situacin de hecho que ella misma ha consentido o determinado como
verdadero y legtimo por medio de una declaracin propia o conducta anterior.
La institucin jurdica anglosajona del Estoppel ha sido creada por la
prctica jurisprudencial como la mayor parte del resto de sus instituciones
y su evolucin doctrinal ha dependido y depende principalmente del sentido y
alcances que le otorgan las decisiones de los tribunales. Como consecuencia,
el derecho anglosajn brinda a la regla del Estoppel un tratamiento
institucionalizado y sistemtico, con una jurisprudencia innovadora e imaginativa
respecto a las diversas modalidades anglosajonas de Estoppel (by record, by
deed, by fact in pais, by representation, by acquiescence, by laches); y
todo esto explica las razones por las cuales el Estoppel fue incorporado al
derecho internacional pblico desde el derecho interno anglosajn.
De esta manera, las principales caractersticas que muestra el
Estoppel en el derecho anglosajn han sido reconducidas al mbito del
derecho internacional pblico, como son la proteccin de la apariencia
jurdica (imposibilidad de que una parte alegue y pruebe hechos que estn
en contraste con la apariencia que ella misma ha creado o suscitado)(7),
la eficacia procesal (en tanto excepcin procesal de improcedencia), como
medio de prueba (en tanto argumento jurdico sustantivo en cuanto al
fondo del asunto), y su reciprocidad (al poder ser eventualmente empleado
por ambas partes de la relacin jurdica).

3. LA INCORPORACIN DEL ESTOPPEL AL DERECHO


INTERNACIONAL Y SU DESARROLLO A PARTIR DE
LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

La Corte Internacional de Justicia (CIJ), en tanto tribunal judicial


principal del Sistema de Naciones Unidas, junto a su antecesora, la Corte

(7) DIEZ-PICAZO, Luis. La Doctrina de los Actos Propios: Un estudio crtico sobre la
jurisprudencia del Tribunal Supermo. Barcelona; Editorial Bosch, 1963, pg. 66.
126 Revista Peruana de Derecho Internacional

Permanente de Justicia Internacional (CPJI), y los tribunales arbitrales


ad hoc, constituyen los espacios jurisdiccionales de aplicacin prctica
del Estoppel en los procesos de solucin pacfica de controversias
internacionales. Al respecto, la CIJ ha desarrollado una vasta
jurisprudencia internacional en relacin a la aplicacin del Estoppel,
definiendo sus alcances jurdicos y requisistos para su invocacin. Dicha
jurisprudencia de la CIJ revela y confirma la naturaleza dual del Estoppel,
recogiendo su invocacin y desarrollo como excepcin procesal de
improcedencia y como medio de prueba de carcter sustantivo.

De esta manera, se percibe cmo la incorporacin y aplicacin del


Estoppel al mbito del derecho internacional no slo ha mantenido, sino
que ha aumentado, el polimorfismo conceptual del Estoppel(8), y su
delimitacin conceptual y alcances jurdicos se irn estableciendo a partir
de su aplicacin en la prctica jurisprudencial internacional.
Es en base a este contenido conceptual que el juez Alfaro define al
Estoppel en el caso del Templo de Prah Vihar como el Principio
segn el cual un Estado que es parte en un litigio internacional, est
ligado por sus actos o actitudes anteriores, si ellos estn en
contradiccin con sus pretensiones en el litigio(9).

4. EL CONCEPTO DE ESTOPPEL EN EL DERECHO


INTERNACIONAL Y SUS DOS CONCEPCIONES

En el mbito del derecho internacional el Estoppel se encuentra


incardinado e ntimamente conectado a los principios de Buena Fe y de
Consistencia. En sus orgenes, el Estoppel fue incorporado al ordenamiento
jurdico internacional en forma de principio general del derecho, pero su

(8) P ECOURT G ARCIA, Enrique. El Principio del Estoppel en el Derecho


Internacional Pblico. En:Revista Espaola de Derecho Internacional. Madrid;
Consejo Superior de Investigaciones Cinetficas-Instituto Francisco de Vittoria,
Vol. XV, N 1-2, 1962, pg. 118.
(9) CIJ, Reports 1961, pg. 22.
127

continua aplicacin y sistemtico desarrollo jurisprudencial lo configuraron


en una norma internacional general de carcter consuetudinario. De esta
manera, a partir de su carcter de norma internacional consuetudinaria y
de su aceptacin general como costumbre internacional general, el Estoppel
es recogido va un efecto declarativo en la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados (1969).
La doctrina publicista internacional ha determinado la existencia de
una confrontacin conceptual respecto al Estoppel, la cual enfrenta a una
concepcin amplia del Estoppel frente a una concepcin restrictiva del
mismo. La concepcin amplia el sentido lato del Estoppel se encuentra
fundamentado en el concepto de Buena Fe y corresponde a la mxima romana
del venire contra factum proprium non potest, reducindose a la mera
contradiccin y no exigiendo la ocurrencia de un perjuicio. Mientras que la
concepcin restrictiva recoge con rigurosidad los requisitos y los matices
que presenta dicho principio en el derecho interno anglosajn, exigiendo el
requisito de un perjuicio ocasionado.
La concepcin restrictiva del Estoppel parece ser la que
finalmente se ha impuesto en el derecho internacional. La CIJ viene
haciendo prevalecer hoy en da dicha nocin restrictiva de Estoppel, dado
que es sta la nica que garantiza la previsin del derecho y la emisin de
sentencias en un mismo sentido. As, actualmente cualquier manifestacin
y/o reconocimiento de hechos o de posiciones legales no producen el
efecto de un Estoppel en un diferendo internacional, debiendo la CIJ
corroborar la efectiva ocurrencia de un perjuicio a la parte contraria para
declarar su procedencia o su admisin como prueba.
A lo largo de los siglos XX y XXI el derecho internacional ha
desarrollado y consolidado la nocin conceptual restrictiva del Estoppel.
Incluso desde tiempos anteriores a la Segunda Guerra Mundial se emitieron
decisiones jurisprudenciales en este sentido, como en el caso Tinoco o en
el caso de los Emprstitos serbios(10). Luego de la Segunda Guerra

(10) CPJI, op. Cit., 1929, pp. 38-39.


128 Revista Peruana de Derecho Internacional

Mundial se dieron decisiones que recogan dicha concepcin restrictiva


del Estoppel en los casos Nottebohm(11), en el Reclamo
Flegenheimer(12), en el caso entre Honduras y Nicaragua de la Sentencia
Arbitral del Rey de Espaa de 1906(13).
A partir del caso de la Plataforma Continental del Mar del
Norte(14) se puede sealar que dicha concepcin restrictiva exige para
la configuracin del Estoppel los siguientes requisitos esenciales:
a) Que el Estado al que se le pretende aplicar el Estoppel
haya realizado una conducta manifestando reconocimiento o
aquiescencia que evidencie una declaracin o aceptacin.- Una
manifestacin de la voluntad de un Estado se evidencia en forma clara y
convincente a travs de la ratificacin y canje de un tratado, va una
Declaracin unilateral expresa realizada por un Estado, o mediante la
aceptacin o aquiescencia (consentimiento) practicada por un Estado
frente a los actos de soberana y jurisdiccin ejercidos por otro Estado. Al
respecto, son numerosos los casos de la jurisprudencia internacional que
recogen este requisito esencial del Estoppel(15).

(11) CIJ, Reports 1955, pg. 4.


(12) Recueil des Cours, 1973, pp. 112-119.
(13) Recueil des Cours, 1960, pp. 208-220.
(14) CIJ, Recueil des Cours, 1969, pp. 26 y ss.
(15) * Caso del Templo de Prah Vihar, (CIJ, Reports, 1962, pg.27).
* La CIJ en el caso de la Sentencia Arbitral del Rey de Espaa entre Nicaragua
y Honduras, consider que Nicaragua no poda alegar vicios de un
procedimiento arbitral en el que haba libremente participado sin haber
planteado objeciones, ni tampoco discutir la validez del Laudo de 1906 que
haba reconocido como tal por declaracin expresa y por conducta
subsiguiente.
* En el caso de la Frontera de Alaska entre Gran Bretaa y los EEUU, el
Tribunal Arbitral hizo referencia a que Gran Bretaa no objet la posesin ni
los actos de gobierno ejercidos por el Imperio Ruso primero y por EEUU
despus sobre el territorio situado alrededor de las cabeceras de los estuarios
(cabeceras del Canal Lynn). Configurndose una prolongada y contnua
aquiescencia de Gran Bretaa respecto a lo estipulado en el Tratado de 1825
y respecto a la legtima soberana de EEUU sobre los territorios mencionados.
(Ver HARRIS, D.J. Cases and Materials on International Law. London, fourth
edition, 1991).
129

b) Que dicha conducta sea percibida como un hecho cierto


por el Estado que alega el Estoppel.- Esto implica que dicha conducta
deber poder ser efectivamente probada, pues de su valor probatorio
dependen las dems circunstancias. Al respecto cabe mencionar el caso
del Asilo de Haya de la Torre (CIJ, 1950)(16) y el caso de la Plataforma
Continental del Mar del Norte (CIJ, 1969)(17).
c) Que dicha conducta haya inducido al Estado que pretende
aplicar el Estoppel a adoptar una actitud de confianza y de ptimas
expectativas y/o a vincularse jurdicamente con la otra parte, cuya
contradiccin de dicha conducta primigenia conduzca al otro Estado
hacia una posicin desventajosa o le haga sufrir algn perjuicio.-
Es precisamente el requisito del perjuicio ocasionado el que va a constituir
y distinguir a la concepcin restrictiva o versin anglosajona del Estoppel.
El criterio de perjuicio es sumamente amplio, implicando tanto las
figuras del dao material como del dao moral. La jurisprudencia de la
CIJ no ha sealado en forma explcita y clara cules han de ser los alcances
concretos del dao sufrido para la configuracin del requisito del perjuicio

(16) En el caso del Asilo de Haya de la Torre, Colombia cit comunicados oficiales
peruanos de 1948 en los que el Per declaraba el derecho del Estado que
ejerce el asilo de calificar unilateralmente la naturaleza del delito para los fines
del asilo, la cual era la posicin colombiana. Por su lado, el Per se refiri a un
reporte preparado por el Ministerio de Relaciones Exteriores colombiano, el
cual resultaba inconsistente con los procedimientos invocados y efectuados
por Colombia en dicho caso. Finalmente, la CIJ declar a dichos instrumentos
presentados por Colombia y Per como irrelevantes y sin ningn valor
probatorio relativo.
(17) En el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte (Alemania vs Holanda-
Dinamarca), Alemania evidenciaba un reconocimiento sobre la regla de
equidistancia de la Covencin de Ginebra de 1958 sobre la plataforma
continental. Sin embargo, Alemania no era parte de dicha Convencin, y
adems no exista evidencia que el Principio de la Equidistancia se hubiera
constitudo en norma consuetudinaria del Derecho Internacional. En virtud
de ello, el juez Lachs se pregunta si Alemania deba estar obligada por
aquiescencia o Estoppel por una regla que no tiene el carcter de norma
consuetudinaria? (BOWETT. Estoppel before international Tribunals and its
relation to acquiescence. En: British Year Book of International Law, Vol.
XXXIII, 1957, p. 176, pg. 42).
130 Revista Peruana de Derecho Internacional

ocasionado(18). Por lo que su efectiva configuracin quedar a


interpretacin de la CIJ a partir de los fundamentos de hecho y de derecho
presentados por la parte afectada.
De esta manera, en virtud de sus alcances jurdicos, el Estoppel se
manifiesta como un principio restrictivo a la amplia esfera de autonoma
de los Estados, y, eventualmente, podra relativizar la legitimidad de
invocacin y/o adecuacin de los Estados a los nuevos marcos evolutivos
del derecho internacional y de sus innovadoras tcnicas de aplicacin,
como resulta en el caso del nuevo derecho del mar. Estas consideraciones
generan ciertas dificultades para la aplicacin del Estoppel a nivel de las

(18) * El juez Fitzmaurice en su opinin separada en el caso del Templo de Prah


Vihar determina al perjuicio como producto de un cambio en las posiciones
relativas de las partes a partir de la confianza en la conducta de la otra. Por su
parte, el juez Spencer en el mismo caso del Templo consider que ni Francia ni
luego Camboya jams reaccionaron como si hubiesen sufrido algn perjuicio,
por lo que faltaba dicho elemento para el Estoppel. (CIJ, Reports, 1962, pg.
145).
* En el caso del Golfo de Maine, la CIJ diferenci los conceptos de Estoppel y
de Aquiescencia. Afirmando que si bien ambos se sostienen bajo los principios
de Buena Fe y Equidad, la Aquiescencia es equivalente a un reconocimiento
tcito manifestado por una conducta unilateral; mientras que el Estoppel se
asocia a la idea de preclusin (en referencia a perjuicio). La base legal de esta idea
fue sealada en dicho caso por el juez Wellington Koo, para quien el
fundamento del Estoppel est en que una parte ha dependido de la conducta
de otra parte, obteniendo una ventaja o en detrimento propio. (CIJ, Reports
1984, pg. 304).
* En el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte, la CIJ estableci
los requisitos para la configuracin del Estoppel conforme a la versin
anglosajona de dicho principio, es decir exigiendo un perjuicio ocasionado.
En dicho caso, un Estoppel fue invocado por Holanda y Dinamarca en
contra de Alemania. Pero aunque la CIJ se mostr escptica respecto a su
aplicabilidad a los hechos concretos del caso, no lo cuestion en abstracto. La
CIJ determin que -aunque poda inferirse que Alemania evidenci aceptacin
de la regla de Equidistancia consagrado por la Convencin de Ginebra de
1958- no existan evidencias que la no adhesin de Alemania a dicha
Convencin hubiesen producido un perjuicio o un cambio de posicin en
detrimento de Dinamarca y Holanda. Dejando la CIJ claramente sentada la
exigencia del efectivo perjuicio ocasionado para proceder a la aplicacin del
Estoppel.
131

relaciones interestatales, cuyas implicancias tienen un peso gravitante y


son detenidamente consideradas por la CIJ al momento de emitir sus
sentencias. Asimismo, se puede sealar que la CIJ evalua con prudencia
el factor tiempo y las especificidades de los tratados o compromisos
formalizados, pues los Estados durante su permanencia en el tiempo, podran
resultar legitimados a variar sus posturas y adecuar sus posiciones a los
modernos desarrollos de la legislacin internacional y mtodos tcnicos
de aplicacin. La multiplicidad de representacin y la sucesin de
Estados sern tambin factores detenidamente evaluados por la CIJ al
momento de decidir sobre la procedencia o legitimidad de un Estoppel(19).
Cabe destacar tambin que el Estoppel puede presentarse como
una regla de prueba, en tanto mtodo o tcnica de interpretacin de
tratados; pudiendo incluso llegar a esclarecer los ttulos jurdidcos que
confiere el principio del utti possidetis iuris. Esto se apreciar ms adelante
al analizar los alcances de las sentencias de la CIJ en el caso de las
disputas territoriales y martimas entre Nicaragua y Colombia, Nicaragua
y Honduras, Libia y Chad, y en la opinin separada del Juez Ajibola sobre
la sentencia final de este ltimo caso.

5. EL TRATAMIENTO DEL ESTOPPEL EN LA


JURISPRUDENCIA RECIENTE DE LA CIJ

La CIJ discuti especficamente el tema del Estoppel por primera vez en


el caso Barcelona Traction (Objeciones Preliminares)(20),
posteriormente lo examin en extenso en el caso del Templo de Prah

(19) Ver PECOURT GARCIA, Enrique. Op. Cit., p.138 y MUNKAM. Adjudication &
Adjustment International Judicial Decision and the Settlement of Territorial and
Boundary Disputes (1972-1993). Citado por WESTON, Burns. En: International
Law and World Order (1980), pp. 99-104.
(20) CIJ, Reports 1970, p.3. Ver tambin RAMACCIOTTI Beatriz. Op. Cit., pp. 386-
394.
132 Revista Peruana de Derecho Internacional

Vihar(21), en el cual la diversidad de opiniones disidentes y contrarias


evidenciaron la existencia de varias concepciones del Estoppel y lo inexacto
de su equiparacin al concepto de Aquiescencia. As, con motivo de la
resolucin de dicho caso se va tomando conciencia de la necesidad de
arribar a un concepto nico de Estoppel, y de la exigencia de consolidar
una nocin restrictiva del mismo que lo distinga en su sentido y alcances
del resto de sus principios afines: como el de Reconocimiento y el de
Aquiescencia. De esta manera, y tal como se seal anteriormente, en
la resolucin del caso sobre la Plataforma Continental del Mar del
Norte(22), la CIJ consolid los fundamentos para la adopcin de una
nocin restrictiva del Estoppel, estableciendo los elementos necesarios
para su configuracin, asumiendo dicha versin anglosajona-restrictiva
del Estoppel(23).
A fin de profundizar el tratamiento del presente tema en base a
casos jurisprudenciales concretos y recientes, se han escogido tres
sentencias de la CIJ que resultan emblemticas e ilustrativas para analizar
los alcances del Estoppel y su aplicacin jurdica a nivel de la solucin de
las controversias internacionales en el mbito de la delimitacin de
fronteras.
a) Disputa entre Nicaragua y Colombia por delimitacin
territorial y martima.- El 6 de diciembre de 2001 Nicaragua present
una demanda contra Colombia ante la CIJ por una serie de asuntos de
delimitacin territorial y martima subsistentes entre los dos Estados en la
zona del Caribe occidental. Ambos pases mantienen una disputa por las

(21) Ver CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Curso de Derecho Internacional Pblico.
Introduccin a su estructura, dinmica y funciones. Madrid; Tecnos, 1992, pp.
189-206.
(22) Ver RAMACCIOTTI, Beatriz. Materiales de Enseanza de Derecho Internacional
Pblico. Lima; Oficina de Publicaciones de la Pontificia Universidad Catlica
del Per, 1993, pp. 348-350.
(23) Encyclopedia of Public International Law. Amsterdam; North-Holland, Vol. 7,
1984, pg. 79.
133

islas San Andrs y Providencia, enclaves tursticos actualmente bajo


jurisdiccin de Colombia. Este pas incorpor dichas islas a su territorio
desde su independencia, en 1811. El 24 de marzo de 1928, Colombia
suscribi con Nicaragua el Tratado Barcenas-Meneses-Esguerra, al cual
este ltimo pas no le reconoce alcances de tratado especfico de
delimitacin; arguyendo que Colombia pretende erigir a dicho instrumento
internacional en ttulo sobre un archipilago que antes de la Segunda Guerra
Mundial era considerado como alta mar. Por su parte, Nicaragua reclama
la soberana sobre los cayos de Roncador, Quitasueo, Serrana y Serranilla,
situados al norte del archipilago de San Andrs en el Caribe occidental.
El 21 de julio de 2003, Colombia plante dos excepciones preliminares
contra la demanda de Nicaragua, las cuales fueron resueltas por la CIJ
mediante una sentencia del 13 de diciembre de 2007.
En su primera excepcin preliminar Colombia objet la jurisdiccin
de la CIJ en virtud de los artculos 6 y 34 del Pacto de Bogot,
argumentando que las cuestiones planteadas por Nicaragua fueron
resuletas por el tratado Brcenas-Meneses-Esguerra de 1928 y su Protocolo
de 1930, vigentes al momento de concluirse el Pacto de Bogot. Nicaragua
aleg la nulidad de dicho Tratado por haberse suscrito y aprobado mientras
su territorio se encontraba ocupado por tropas de los Estados Unidos de
Amrica.
Al respecto, en el recuento de hechos y anlisis de los argumentos
jurdicos de cada parte, la CIJ entra a sopesar el Estoppel amplio planteado
por Colombia junto a la aquiescencia mostrada por Nicaragua por ms de
30 aos respecto a su aceptacin del tratado Brcenas-Meneses-Esguerra.
La CIJ rechaz el Estoppel amplio y de alcance general planteado por
Colombia, sustentado en la aprobacin y acciones de Nicaragua en base
al Tratado de 1928 y su Protocolo de 1930. En su lugar, la CIJ analiz los
alcances jurdicos especficos de dichos tratados y las conductas posteriores

(24) ICJ, Territorial and Maritime dispute between Nicaragua and Colombia. Preliminary
Objections, Summaries of Judgments, official site, 13 December 2007, pg.
9 pr. 2.
134 Revista Peruana de Derecho Internacional

de Nicaragua, y acept un Estoppel restrictivo a favor de Colombia,


ratificando la soberana de dicho pas sobre las islas San Andrs, Providencia
y Santa Catalina(24). En esta etapa preliminar del proceso, a la CIJ le
result claro y suficiente el texto del tratado de 1930 en cuanto a la
soberana colombiana sobre dichas islas, y al considerar que Nicaragua
ya haba dado claras muestras de aceptacin de esta situacin y que
variarla luego de ms de 30 aos resultara en un perjuicio indiscutido
para Colombia, ampar el Estoppel restrictivo de este pas y declar fundada
su excepcin preliminar en dicho extremo.
Hay que tener presente que el silencio, la inaccin, la
aquiescencia, la pasividad sostenida, se consideran como el abandono
tcito del Estado de algn derecho, o al menos, el reconocimiento de una
situacin(25). El elemento tiempo es muy relevante a este respecto, sobre
todo en los casos de ausencia de protesta (aquiescencia) y no tanto para
los casos de Estoppel. Sin embargo, no es fcil establecer un tiempo mnimo
luego del cual pueda fehacientemente determinarse que se ha configurado
el consentimiento o aquiescencia. Al margen de ello, ms importante que

(25) BENADAVA, Santiago. Derecho Internacional Pblico. Santiago de Chile,


Editorial Jurdica de Chile, 1989, p.139. Ver tambin AKEHURST, Michael.
Introduccin al Derecho Internacional. Madrid; Alianza Universidad, 1982,
pg. 193.
(26) * En el caso del Golfo de Maine se determin que las acciones de exploracin
marina realizadas por Canad no eran de comn conocimiento de ambas
partes, siendo catalogadas como actividades administrativas internas incapaces
de formar una base de Aquiescencia o Estoppel a un nivel internacional. (The
British Year Book of International Law, 1989, pg. 37).
* En el caso de Groenlandia Oriental, la CIJ rechaz el Estoppel alegado por
Noruega respecto a sus posesiones en dicha isla entre 1915 y 1921, en virtud
de que no poda inferirse en forma clara que Dinamarca haba demostrado
una actitud de reconocimiento o aquiescencia hacia la pretensin noruega
sobre dichos territorios.
* La CIJ en el caso de las Pesqueras anglo-noruegas sostuvo que el Reino
Unido -dada su condicin de potencia martima y teniendo en cuenta su
inters en las zonas de pesca en cuestin- ha reconocido implcitamente la
validez de los decretos noruegos, al abstenerse de emitir una protesta y al no
oponerse a la legitimidad de dichos decretos.
135

determinar si hay o no un deber de protestar, es verificar si el silencio


o la no reaccin sugiri o represent un hecho cierto. Al respecto, son
numerosos los casos en los que el silencio ha sido invocado con el
propsito de probar el Estoppel(26).
Sin embargo, y en virtud del carcter recproco del Estoppel, y ante
la ausencia de especificacin por parte del Tratado de 1928 y su protocolo
de 1930 sobre qu formaciones marinas, islotes y cayos adyacentes forman
parte del archipilago de las tres islas mencionadas, la CIJ rechaz en
dicho extremo la excepcin preliminar colombiana, y determin que
Nicaragua no poda a priori quedar impedida (estopped) para sustentar
eventuales derechos sobre dichas reas territoriales, dado que su
pertenencia no fue establecida detalladamente como corresponde en
Tratado alguno. De esta manera, la CIJ determinar dicha cuestin cuando
resuelva el fondo del asunto, etapa en la cual el Estoppel podr nuevamente
ser invocado por Colombia como medio de prueba, resultando previsible

viene de la pg. 134.


* El rbitro en el caso de la Isla de Palmas tambin subray la falta de protesta
por parte de las autoridades espaolas contra los actos de soberana ejercidos
por Holanda sobre la isla, como prueba de la soberana de este ltimo pas por
prescripcin. (Ver HARRIS D.J. Op. Cit., 1991).
* En el caso de las Islas Malvinas el silencio como prueba del Estoppel fue
alegado por Argentina, la cual sostuvo que Inglaterra haba mostrado un
silencio total frente a los actos de soberana realizados por las entonces llamadas
Provincias Unidas del Ro de la Plata cuando stas ocuparon las islas en 1820
hasta 1833 (fecha en que Inglaterra las ocupa por la fuerza). (Ver HARRIS, D.J.
Op. Cit., 1991).
* En el caso relativo a la Soberana de ciertas parcelas fronterizas entre Blgica y
Holanda resuelto por la CIJ en 1959, tanto el juez Armand-Ugon como
Moreno Quintana en sus votos disidentes sealan que a su criterio Holanda
ejercit funciones de gobierno sobre las parcelas en litigio sin que Blgica
protestara o realizara algn acto de oposicin. Dicha tolerancia prolongada
del Gobierno belga benefici al Gobierno holands pues le otorg un derecho
soberano inalienable. Segn ambos jueces no exista ninguna prueba de que
Blgica hubiera reclamado la restitucin de las parcelas hasta 1921 ni de sus
actividades sobre stas, lo cual creaba un derecho en favor de Holanda. (Ver
HARRIS, D.J. Op. Cit., 1991).
136 Revista Peruana de Derecho Internacional

que Nicaragua lo objete argumentando la ausencia de actitud primaria y


de perjuicio (dos de los elementos del Estoppel), pues dicho tema no fue
establecido de manera indubitable por el Tratado de 1928 y su Protocolo
de 1930(27).
En cuanto al carcter de reciprocidad del Estoppel, vale la pena
referirse a la situacin producida en el caso del Templo de Prah Vihar,
en la cual la CIJ concluy que Tailandia dej de protestar acerca de
los mapas, mientras las autoridades francesas en Camboya dejaron
de cuestionar los actos de administracin realizados por Tailandia
en el rea en disputa(28).
En un supuesto de hecho anlogo al arriba descrito, la CIJ podra
optar por las siguientes alternativas:
- Atribuir mayor peso a un tipo de actividad que a otra. Por ejemplo,
a los mapas en el caso del Templo de Prah Vihar; o a la no suscripcin
de la Convencin de Ginebra de 1958 por Alemania en el caso de la
Plataforma Continental del Mar del Norte.
- Establecer que ninguna parte haba formulado un Estoppel contra
la otra y considerar las actividades simplemente como parte del cuadro
general de prueba, que fue bsicamente el razonamiento adoptado por el

viene de la pg. 135.


* Finalmente, EEUU en su rplica ante la Comisin Internacional de Lmites
que resolva el caso El Chamizal, aleg un Estoppel contra Mxico, sealando
que el territorio o regin conocida como El Chamizal situada al sur de la
lnea fronteriza entre Mxico y Estados Unidos en la ribera mexicana del Ro
Grande (es decir, bajo dominio mexicano conforme a los Tratados de 1848 y
1853), fue colocado del lado estadounidense del ro (margen izquierda)
debido a un cambio en el curso de dicho ro. Cambio que se fue produciendo
en forma lenta y gradual desde 1864. La renuncia mexicana a ejercer soberana
y jurisdiccin sobre dicha zona desde 1864, y de tolerar la jurisdiccin ejercida
por EEUU configurara el Estoppel. (Ver HARRIS, D.J. Ibidem, 1991).
(27) ICJ, Territorial and Maritime dispute between Nicaragua and Colombia.
Preliminary Objections, Summaries of Judgments, official site, 13 December
2007, pg.9, pr. 6.
(28) Ver CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. Cit. pg. 206.
137

tribunal arbitral que resolvi el caso entre Argentina y Chile sobre el hito
62 y el monte Fitz Roy(29). De esta manera se desprende que, si la
invocacin de un Estoppel en un proceso judicial internacional resulta
siendo desestimado por la CIJ, los fundamentos de dicho Estoppel
desestimado necesariamente seran tomados en cuenta en calidad de
elementos probatorios.
Seguidamente, y en base a los mismos argumentos, la CIJ declar
improcedente la excepcin preliminar colombiana sobre la soberana de
las islas Roncador, Quitasueo y Serrana, no amparando un pretendido
Estoppel contra Nicargua en este extremo. La CIJ determin que el Tratado
de 1928 y su Protocolo de 1930 no se aplica a estas tres islas, y por ende
la cuestin de su soberana territorial debe ser establecida en la sentencia
final.
Finalmente, la CIJ tampoco acogi el Estoppel amplio planteado
por Colombia contra Nicaragua sobre la delimitacin martima que
supuestamente habra establecido el Tratado Brcenas-Meneses-Esguerra,
desestimando esta excepcin preliminar en dicho extremo. En dicho punto,
la CIJ determin que ese Tratado no tuvo como objeto ni efecto general el
establecimiento de la delimitacin martima entre ambos pases(30). Es
decir, la CIJ acogi el argumento de Nicaragua para desvirtuar el Estoppel
de Colombia, centrado en que no se configur su actitud primaria pues el
Tratado de 1928 no abord de manera especfica la delimitacin martima
entre ambos pases.
Por ello, a criterio de la CIJ, mal poda quedar Nicaragua impedida
de argumentar en la etapa de mritos del proceso la ausencia de delimitacin
martima con Colombia, no regulada en Tratado especial alguno.

(29) Caso sobre el recorrido de la Traza del Lmite entre el Hito 62 y el Monte Fitz
Roy, Tribunal Arbitral, 1994.
(30) ICJ, Territorial and Maritime dispute between Nicaragua and Colombia.
Preliminary Objections, Summaries of Judgments, official site, 13 December
2007, pg. 10, pr. 2.
138 Revista Peruana de Derecho Internacional

b) Disputa entre Nicaragua y Honduras por delimitacin


territorial y martima en el mar Caribe.- El 8 de diciembre de 1999
Nicaragura plante ante la CIJ una demanda contra Honduras para que
mediante una sentencia de dicha Corte se determine la delimitacin
martima entre ambos pases. Nicaragua aleg que su lmite martimo con
Honduras, que se proyecta desde la frontera comn en el Caribe, nunca
fue establecido. El 8 de octubre de 2007 la CIJ emiti su sentencia final
sobre esta disputa territorial y martima.
La frontera terrestre entre ambos pases fue delimitada a travs
del Laudo Arbitral del Rey de Espaa del 23 de diciembre de 1906,
sustentado en el principio del uti possidetis juris, establecindose que el
punto de inicio de la frontera comn es el thalweg en el punto de la
desembocadura del ro Coco (llamado tambin Segovia o Wanks).
Honduras, por su parte, aleg ante la CIJ un Estoppel amplio contra
Nicaragua, argumentando que por el principio del uti possidetis juris se
acredit el ttulo y se estableci entre ambos pases una frontera martima
tradicionalmente reconocida en base al paralelo 15 (Estoppel amplio como
excepcin procesal); aadiendo que, en todo caso, dicha frontera deba
ser ratificada en el paralelo 15 mediante la sentencia final de la Corte
(Estoppel restrictivo como argumento de prueba).
Por su parte, y siempre en base al uti possidetis juris, Nicaragua
reclam en la fase oral que la CIJ determine a su favor la soberana de
cuatro islotes al norte del paralelo 15 (Bobel, Savanna, Puerto Real y
Cayo Sur).
En su sentencia final, la CIJ estableci que el principio del uti
possidetis juris defini la delimitacin territorial entre Nicaragua y
Honduras, y que dicho principio tambin resultara aplicable para determinar
sus posesiones insulares y espacios martimos. Sin embargo, luego de la
evaluacin de los antecedentes, la CIJ determin que Espaa, como
potencia colonial, no haba asignado a ninguna de estas antiguas provincias
(jurisdicciones en base a las que se se erigieron Nicaragua y Honduras)
mandato sobre los cuatro islotes antes mencionados, por lo que no operara
139

el uti possidetis juris para este caso, ante la ausencia de derechos


histricos. De ah que, la CIJ pas a analizar los actos de jurisdiccin y
posesin que habran ejercido Nicaragua o Honduras, en tanto pases
independientes, sobre dichos islotes. Al respecto, la CIJ determin que
Honduras despleg actos de jurisdiccin efectivos y prcticas de Estado
sobre dichos cuatro islotes, en materia penal, civil, migraciones, pesca,
construccin y administracin pblica. Por consiguiente, la CIJ fall en
este aspecto otorgndole a Honduras la soberana sobre los cuatro islotes
mencionados al norte del paralelo 15.
En este extremo, lo que hizo la CIJ fue aplicar un Estoppel restrictivo
por Aquiescencia a Nicaragua, interpretando que la tolerancia y
complacencia de este pas frente a los actos de jurisdiccin practicados
por Honduras sobre los cuatro islotes, avalan la soberana en favor de
este ltimo Estado y la improcedencia de este reclamo nicaragense(31).
En este asunto especfico la CIJ fall por la aquiescencia contra Nicaragua,
en virtud de las reiteradas prcticas de Estado por parte de Honduras
sobre unos islotes carentes de ttulo jurdico y que nunca antes fueron
objeto de ningn tratado entre ambos pases(32).
Al respecto, cabe destacar que para que opere la aquiescencia, el
silencio debe ser cualificado(33), debiendo concurrir las siguientes
condiciones para que se configure un Estoppel por omisin: conocimiento
del hecho acerca del cual gurda silencio el Estado, inters jurdico vlido
en ese hecho, y expiracin de un plazo razonable.
Con respecto a la delimitacin martima entre Nicaragua y
Honduras, la CIJ determin la inexistencia de una lnea de demarcacin
de la frontera martima a lo largo del paralelo 15, ante la inaplicabilidad

(31) ICJ, Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in
the Caribbean Sea. Judgemets, official site, 8 October 2007, pags. 237-258.
(32) Ver D.W. BOWETT. Estoppel before International Tribunals and its Relations to
Acquiescence. British Yearbook of International Law, 1957, 179-200.
(33) Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, 1963, Vol. II, pg. 45.
140 Revista Peruana de Derecho Internacional

del principio del uti possidetis juris y la ausencia de un acuerdo bilateral


sobre este aspecto. En consecuencia, la CIJ desestim el Estoppel
planteado por Honduras (tanto en su concepcin amplia como en su
vertiente restrictiva), y procedi a establecer la lnea de demarcin de la
frontera martima entre ambos pases a partir de una lnea bisectriz, ajustada
a lnea media en el rea de solapamiento de espacios martimos entre los
cuatro islotes mencionados adjudicados a Honduras y el cayo de Edimburgo
(perteneciente a Nicaragua)(34).
Dicho diferendo limtrofe gener reiterados incidentes y sistemticas
capturas de embarcaciones pesqueras por ambas partes sobre esta rea
de aproximadamente 60 mil kilmetros cuadrados, con el consecuente
perjuicio para dichos pases y sus connacionales en el mejor
aprovechamiento de los recursos pesqueros e hidrocarburferos en dicha
zona martima y plataforma continental respectivamente.
c) Disputa territorial entre Libia y Chad.- En esta disputa
territorial la CIJ determin que la frontera terrestre entre ambos Estados
fue establecida por el Tratado de Amistad y Buena Vecindad suscrito el
10 de agosto de 1955 entre Francia y Libia. Mientras que Libia parti de
la posicin que no exista una frontera establecida y que la CIJ deba
definir una, Chad aleg ante la CIJ la existencia de la misma sobre la base
del Tratado de 1955, y que en todo caso, la sentencia judicial deba definir
su trazo.
La CIJ recurri bsicamente al principio de pacta sunt servanda y
al artculo 31 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados
y determin que el Tratado de 1955 deba interpretarse de buena fe, en el
sentido ordinario de sus trminos, dentro de su contexto, y segn su objeto
y fin, lo cual inclua tambin la valoracin de los anexos que integraban
dicho tratado bilateral. En base a esto, la CIJ ratific en su sentencia final
el compromiso entre ambos Estados de establecer su delimitacin territorial

(34) ICJ, Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in
the Caribbean Sea. Judgemets, official site, 8 October 2007, pp. 259-261.
141

con la suscripcin del Tratado de 1955 y sus anexos, y procedi a definir


su trazo.
De esta manera, la CIJ aplic un Estoppel restrictivo a Libia,
declarndola legalmente obligada a aceptar y reconocer la frontera que
haba acordado mediante el Tratado de 1955, con el cual renunci a la
posibilidad de revisar dicha frontera en el futuro(35). En este punto, se
percibe que la CIJ consider al Estoppel tambin como un mtodo o tcnica
complementaria de interpretacin de tratados. Al respecto, cabe remitirse
a Monroy Cabra, quien afirma que se debe recurrir a la prctica y al
comportamiento subsiguiente de las partes en relacin al tratado, por cuanto
ello ofrece la mejor y ms segura prueba acerca de cul es su interpretacin
exacta(36).
Ahora bien, cabe an preguntarse si esto ltimo constituye una
manifestacin propia del Estoppel?. De conformidad con lo sostenido por
Enrique Pecourt, tales observaciones precisan el sentido exacto de la
consideracin del Estoppel como una regla de prueba. Dado que no se
trata de que tal principio se presente como una modalidad de prueba, sino
que tal enunciacin est referida al valor probatorio que la conducta
estopped tiene en el proceso interpretativo(37).
Sin embargo, a efectos del tema especfico del presente artculo,
es la opinin separada del Juez Ajibola sobre el caso entre Libia y Chad,
esgrimida para fundamentar mejor y complementar el fallo de la CIJ, la
que aporta contenidos y explicaciones sumamente esclarecedoras sobre
la naturaleza y alcances jurdicos del Estoppel. Precisamente, entre los
principios suplementarios analizados y aportados por el Juez Ajibola para

(35) ICJ, Case concerning the territorial dispute between Libyan Arab Jamahiriya and
Chad. Summaries of Judgementes, official site, 3 February 1994, pg. 66.
(36) MONROY CABRA, Marco. Derecho de los Tratados. Bogot; Temis, 1978, pg. 126.
(37) PECOURT GARCIA, Enrique. Ibidem, pg. 122.
142 Revista Peruana de Derecho Internacional

complementar los alcances jurdicos del fallo de la CIJ estn el estoppel,


la aquiescencia, la preclusin, el reconocimiento y el uti possidetis(38).
Sobre el particular, el Juez Ajibola determin que Libia guard silencio
y manifest aquiescencia respecto al Tratado de 1955 que estableci la
frontera entre ambos pases, aplicndosele el Estoppel como principio y
costumbre internacional orientado a salvaguardar la confiabilidad, buena
fe, estabilidad, consistencia y preservacin de la finalidad de los tratados
de fronteras(39). Sobre el particular, la opinin del Juez Ajibola coincide
con las consideraciones de Ian Brownlie, quien destaca que una gran
parte de la doctrina internacional ms autorizada (dentro de la cual destacan
los jueces Alfaro y Fitzmaurice en el caso del Templo de Prah Vihar,
Bowett, Mac Gibbon, Lauterpacht, Waldock) consideran al Estoppel como
un Principio General del Derecho Internacional que se apoya en los
principios de Buena Fe y de Consistencia(40).
Finalmente, esta opinin del Juez Ajibola resulta esclarecedora para
los alcances jurdicos del Estoppel, al cual califica como un medio de
verificacin y medio de prueba complementario y extrnseco para la
interpretacin de tratados, vinculado al reconocimiento, aquiescencia y
preclusin(41). En buena cuenta, la opinin del Juez Ajibola sustent y
sintetiz los alcances jurdicos del Estoppel en su concepcin restrictiva,
trascendiendo el mero principio de no contradiccin, adentrndose en su
naturaleza jurdica de principio y costumbre internacional, con eficacia
como medio de prueba complementario para la interpretacin de tratados
o para ratificar reconocimientos o aquiescencias previas. En todo caso,
esta opinin del Juez Ajibola resulta esclarecedora para la definicin del
carcter complementario del estoppel como principio jurdico o medio de

(38) ICJ, Case concerning the territorial dispute between Libyan Arab Jamahiriya
and Chad. Summaries of Judgements, official site, 3 February 1994, pg. 68.
(39) Ibidem, Separate Opinion Judge Ajibola, point 99, pg. 76.
(40) BROWNLIE, Ian. Principles of International Public Law. Oxford, 1992, pg. 642.
(41) Op. Cit., 41, Separate Opinion Judge Ajibola, point 95, pg. 75.
143

prueba, orientado a brindar apoyo y decantar los alcances probatorios de


los argumentos jurdicos y fuentes del derecho principales.

CONCLUSIONES

El Estoppel constituye un importante principio del derecho


internacional que despliega sus alcances en los procesos jurisdiccionales
tanto como excepcin procesal de improcedencia y como medio de prueba
sustantivo. Sin embargo, a partir del desarrollo jurisprudencial reciente
desarrollado por la CIJ y por los tribunales arbitrales ad hoc su invocacin
y amparo exigen la fehaciente acreditacin de un perjuicio ocasionado
(versin restrictiva del Estoppel) y una rigurosa cualificacin junto al resto
de los otros medios probatorios y argumentos jurdicos sustantivos. De
esta manera, el Estoppel se configura fundamentalmente como un medio
de prueba complementario, que es valorado en sus alcances y eficacia
jurdica junto a otros principios y normas sustantivas del derecho
internacional. Por ello, en el mbito del proceso valorativo de la prueba, el
Estoppel se constituye en un mtodo o tcnica complementaria de
interpretacin de tratados o de otros principios como el utti possidetis
iuris, contribuyendo a esclarecer el comportamiento de las partes frente
a estos, y con ello ofrece una importante prueba sobre su interpretacin
exacta.
Asimismo, en virtud de su carcter recproco, la neutralizacin mutua
que pueden ejercer las partes al amparo del Estoppel predispone a la CIJ
a privilegiarlo como medio de prueba, a ser valorado con el resto de
argumentos sustantivos durante la etapa de mritos de los procesos
judiciales.
Finalmente, en virtud a sus alcances, el Estoppel podra erigirse
como un principio restrictivo a la amplia esfera de autonoma de los Estados,
y, eventualmente, podra relativizar la legitimidad de invocacin y/o
adecuacin de los Estados a los nuevos marcos evolutivos del derecho
internacional y de sus innovadoras tcnicas de aplicacin, como resulta
en el caso del nuevo derecho del mar. Sin embargo, la CIJ ha demostrado
144 Revista Peruana de Derecho Internacional

ser consciente de estas implicancias, por lo que la valoracin y calificacin


que realiza del Estoppel es rigurosamente sopesada junto al resto de las
pruebas de fondo al momento de emitir sus sentencias, procurando de
este modo la mayor equidad posible, la cual inspir el origen e
incorporacin del Estoppel al derecho internacional.

***
145

LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS ENCAUSAN CON


RIGIDEZ LA LABOR DEL PODER LEGISLATIVO

Augusto Medina Otaz*

I. INTRODUCCIN

El presente artculo pretende darle consistencia a las facultades,


atribuciones y limitaciones del Congreso de la Repblica, cuando legisla(1)
asuntos vinculados a derechos humanos.
Si nos remontamos a los orgenes histricos del Parlamento,
ubicamos como una institucin que limita el poder de la monarqua; y, en
esta orientacin se ha convertido en garante de la libertad de la persona
humana, pero a su vez es importante establecer limites a su poder, lo que
en doctrina se denomina Balance de poderes:

* Abogado. Representante del Colegio de Abogados Penal Internacional en el


Per. Profesor de Maestra de Derecho Constitucional en la PUCP y Maestra
de Derecho Laboral y Seguridad Social en la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos.
(1) Tradicionalmente se ha entendido que la funcin esencial de los Parlamentos
es la funcin legislativa. Sin embargo, la importancia del control parlamentario
de los actos del Poder Ejecutivo ha trastocado el rol de los parlamentos
modernos, y eso implica que bno es ms la funcin legislativa, sino que esta ha
sido deslazada por la funcin de control. Cesar Landa. El Control Parlamentario
en la Constitucin Poltica de 1993. Balances y Perspectivas. Pensamiento
Constitucional. PUCP. Fondo Editorial 2004. Ao X N. 10 Tomo 1. pg.
92.
146 Revista Peruana de Derecho Internacional

(...) no impide en todos los casos que una ley aprobada por el
Parlamento llegue a ser violatoria de los derechos humanos, posibilidad
que reclama la necesidad de algn rgimen de control posterior (...)(2).
Para realizar sta evaluacin de las facultades y funciones del
Parlamento peruano se tomar en cuenta, principalmente las Opiniones
Consultivas absueltas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte):
- Opinin Consultiva del 08.09.83 sobre la Restriccin a la Pena
de Muerte (Art. 4.2 y 4.4 de la Convencin) (Opinin Consultiva del
08.09.83).
- Opinin Consultiva OC-5/85 del 13.11.85, sobre la colegiacin
obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 convencin) solicitada por el gobierno
de Costa Rica. (Opinin Consultiva del 13.11.85.)
- Opinin Consultiva OC-6/86del 9.05.86, sobre la expresin leyes
en el artculo 30 de la Convencin solicitada por el gobierno de la repblica
oriental del Uruguay. (Opinin Consultiva del 09.05.86).

- Opinin Consultiva OC-9/87 del 6.10.87 garantas judiciales en


estados de emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencin), solicitada por el
gobierno de la Repblica Oriental del Uruguay. (Opinin Consultiva
del 06.10.87).
- Opinin Consultiva OC-11/90 del 10.08.90 excepciones al
agotamiento de los recursos internos (art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b convencin)
solicitada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
(Opinin Consultiva de 1990).
- Opinin Consultiva OC-12/91 del 6.12.91 sobre compatibilidad de
un Proyecto de Ley con el Artculo 8.2.h de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos solicitada por Costa Rica. (Opinin
Consultiva del 06.12.91).

(2) Opinin Consultiva del 09.05.86., prrafo 22.


147

- Opinin Consultiva OC-13/93 del 16.07.93 sobre Ciertas


atribuciones de la Comisin (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos). (Opinin Consultiva
del 16.07.93).
- Opinin Consultiva OC-14/94 del 9.12.94, emitida por la Corte
sobre Responsabilidad Internacional de la Convencin (art. 1 y 2
Convencin), solicitada por la Comisin Interamericana. (Opinin
Consultiva del 09.12.94).
- Opinin Consultiva OC-19/05 del 28.11.05 sobre Control de
legalidad en el ejercicio de las atribuciones de la Comisin Interamericana.
(art. 41 y 44 a 51 de la Convencin). (Opinin Consultiva del 28.11.05).
Todas estas Consultas absueltas se han realizado a peticin de los
estados y de la Comisin Interamericana de los Derechos Humanos
(Comisin Interamericana) y nos servirn para darnos luces en el proceso
legislativo.

II. OBJETO DE LAS CONSULTAS ABSUELTAS POR LA


CORTE INTERAMERICANA

Las opiniones consultivas tienen el propsito de analizar en abstracto


la interpretacin de los Tratados de Derechos Humanos.
En tal sentido, debe distinguirse la opinin consultiva emitida por
Corte Interamericana, de aquella otra pronunciada en asuntos contenciosos
que resuelve la misma Corte y que culmina en una sentencia:
- En el primero (Consulta) no existe una violacin de los derechos
humanos, en el segundo (Contencioso) la Corte se debe pronunciar sobre
un caso concreto de violacin de derechos humanos.
- De acuerdo al artculo 62.1 de la Convencin Americana, el
contencioso se refiere a los casos relativos a la interpretacin o aplicacin
de la Convencin Americana y el artculo 64 de la misma Convencin
dispone que las opiniones consultivas podrn versar sobre la interpretacin
148 Revista Peruana de Derecho Internacional

no slo de la Convencin, sino de otros tratados concernientes a la


proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos, como
puede ser el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la
Convencin sobre el Derechos del Nio, entre otros(3).
- La Consulta es solicitada slo por los Estados partes o por la
Comisin Interamericana; los contenciosos son llevados a la Corte
nicamente por la Comisin Interamericana.
La relacin que tienen los estados suscriptores de la Convencin
Americana con las Consultas que resuelve la Corte
(...) no puede ser vista sino como lo que ella es en realidad: un
instrumento o marco jurdico multilateral que capacita a los Estados para
comprometerse, unilateralmente, a no violar los derechos humanos de los
individuos bajo su jurisdiccin.(4).

III. UBICACIN DEL ARTCULO

Para el desarrollo del artculo no nos centraremos en el anlisis,


desde la constitucin peruana, sino ms bien abordaremos las facultades
legislativas desde la normatividad internacional:
(...) se refiere nicamente a los efectos jurdicos de la ley desde
el punto de vista del derecho internacional, ya que no le corresponde a la
Corte pronunciarse sobre los mismos en el orden interno del Estado
interesado.(5).

(3) Puede revisarse la Opinin Consultiva de la Corte Interamericana del 08.09.83.


(4) Opinin consultiva del 24.09.82., prrafo 22.
(5) Opinin Consultiva del 09.12.94., prrafo 34.
149

IV. JERARQUIA DE LOS CONVENIOS INTERNA-


CIONALES DE DERECHOS HUMANOS EN EL PER
La Convencin de Viena, sobre derechos de los Tratados, en su
artculo 27 proscribe, que los estados planteen excusas sobre limitaciones
de su normatividad interna para dejar de cumplir con los tratados.
(... ) no podr invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificacin del incumplimiento de un tratado.
La Corte en ese sentido ha fijado posicin, llegando a sealar que
ni siquiera la normatividad de la Constitucin del Estado debe ser motivo
para no cumplir con las obligaciones de los Tratados de Derechos Humanos:
(...) Segn el derecho internacional las obligaciones que ste impone
deben ser cumplidas de buena fe(6) y no puede invocarse para su
incumplimiento el derecho interno (...) an tratndose de disposiciones de
carcter constitucional(7).
Si se le permitiera a los Estados invocar sus normas internas para
excusarse de dar satisfaccin a obligaciones internacionales, el Derecho
Internacional resultara desmembrado y sus normas se tomaran
completamente ineficaces(9).
Los Tratados de Derechos Humanos difieren en su aplicacin a los
tratados ordinarios, por cuanto un Tratado de Derechos Humanos tiene
determinadas particularidades:
(...) Los tratados concernientes a la proteccin de los derechos
humanos estn orientados a garantizar el goce de derechos y libertades

(6) El artculo 26. seala: Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las
partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
(7) Opinin Consultiva del 09.12.94., prrafo 35.
(8) LANDA, Csar. Tribunal Constitucional y Estado Democrtico. Palestra Segunda
Edicin. Pag. Nov. 2003, pag. 785.
(9) El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (arts. 74 y 75). Opinin Consultiva
OC-2/82 de 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 2, prr. 27.
150 Revista Peruana de Derecho Internacional

del ser humano, ms que a fijar las normas de relacin entre los
Estados. (...) sirven al fin de proteger los derechos fundamentales de los
seres humanos frente a su propio Estado y ante los otros Estados
contratantes10. Se inspiran en valores comunes superiores, centrados en la
proteccin del ser humano (...). Los tratados, convenciones y declaraciones
del sistema interamericano en materia de derechos humanos son la fuente
principal de obligaciones de los Estados en esta materia ()(10).
Al decir por el Profesor Miaja de la Muela no se concibe un Derecho
Internacional merecedor de este nombre, si no se afirma superior al
Derecho dictado por los Estado, destinatarios de las normas de aquel(11).
En igual sentido se pronuncia Bidar Campos para quin la Constitucin
debe reconocer la prevalencia de los tratados, en todos los casos(12).
Para el Dr. Cesar Landa queda establecido que los tratados en
materia de derechos humanos, tienen una jerarqua no solo constitucional,
sino que tambin gozan de una fuerza material constitucional. Ello,
ciertamente se condice con la tendencia histrica de la supremaca del
Derecho internacional sobre el Derecho Interno(13).
Para Carolina Loayza la jerarqua constitucional de los tratados de
derechos humanos se deriva no slo de la intencin de los legisladores
sino del espritu de la Constitucin y de una adecuada interpretacin de
sus normas, que debe efectuarse de buena fe, teniendo en cuenta su
objeto y fin(14).

(10) Opinin Consultiva del 28.11.05.


(11) Tomado de Gaceta Jurdica. La Constitucin Comentada. De los Tratados.
Fabian Novak Talavera. Primera Edicin diciembre 2005, pg. 766.
(12) CAMPOS, Bidart. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En:
Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana N. 20,
1990 1991. Pg. 107 108.
(13) LANDA, Csar. Tribunal Constitucional y Estado Democrtico. Palestra Segunda
Edicin. Pag. Nov. 2003, pg. 787.
(14) LOAYZA, Carolina. Recepcin de los Tratados de Derechos Humanos en la
Constitucin Peruana de 1993 y su aplicacin por el Poder Judicial. Gaceta
Jurdica. Ao 3, Julio 96, pg. 47 y 48.
151

La anterior Constitucin de 1979 en su artculo 105 sealaba que


los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos
humanos, tiene jerarqua constitucional. El proyecto de Reforma
Constitucional del 2002(15) en su artculo 82 repite similar normativa.
Con estas interpretaciones jurisprudenciales y normativas podemos
concluir que el estado peruano tiene una obligacin de resguardar y cumplir
los Convenios y Tratados sobre derechos humanos en un nivel
constitucional, e incluso en algunos casos por encima de su propia
Constitucin cuando se trata de resguardar derechos tan importantes,
como la vida por ejemplo.

V. EFECTOS JURDICOS DE LA LEY EN EL DERECHO


INTERNACIONAL

Responsabilidades por una Ley y las responsabilidades del estado


en el orden internacional:
Lo que interesa en el presente trabajo es precisar cules son las
limitaciones del Poder Legislativo para dictar normas legislativas y cmo
pueden afectar el sistema internacional, cuando se hacen obviando los
compromisos con la comunidad internacional:
(...) la promulgacin de una ley manifiestamente contraria a las
obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la Convencin
constituye una violacin de sta y (...) genera responsabilidad internacional
para el Estado.(16).
Entonces el Poder Legislativo no solo debe hacer una evaluacin
de test de constitucionalidad al momento de emitir sus normas sino tambin
complementar con un test de cumplimiento de tratados internacionales de
derechos humanos.

(15) Proyecto de Ley de Reforma Constitucional. Lima 2002. Edicin realizado


con el auspicio de USAID. Pg. 48.
(16) Opinin Consultiva del 09.12.94., prrafo 23.
152 Revista Peruana de Derecho Internacional

Dos tipos de responsabilidad: Responsabilidad del Estado y


responsabilidad personal

La dacin y aplicacin de una Ley por el Poder Legislativo que


violente derechos humanos puede generar, por un lado la responsabilidad
internacional del estado por ser titular de esta facultad, ejercida
irregularmente; y por otro, la responsabilidad personal de los funcionarios
que la aplicaron, como crimen internacional cuando corresponda:
(...) El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado
de una ley manifiestamente violatoria de la Convencin produce
responsabilidad internacional del Estado. En caso de que el acto de
cumplimiento constituya un crimen internacional, genera tambin la
responsabilidad internacional de los agentes o funcionarios que lo
ejecutaron.(17).
Estos dos tipo de responsabilidades de la comunidad internacional:
(...) representa una evolucin de la doctrina clsica de que el
derecho internacional concerna exclusivamente a los Estados(18).
Sin embargo en el presente trabajo nos referiremos nicamente a
la responsabilidad de los estados por cuanto esa es la misin de la Corte.
La responsabilidad personal del crimen internacional puede ser ventilada
en la Corte Penal Internacional.

VI. LA DEFINICIN DE LA LEY PARA LA CORTE


INTERAMERICANA

a) Sentido Material de la Ley


La Ley como ya expresamos resulta una limitacin a la monarqua
y como tal es una autentica preservacin de los derechos por el mismo

(17) Opinin Consultiva del 09.12.94., prrafo 57.


(18) Opinin Consultiva del 09.12.94.
153

pueblo que esta en la representacin parlamentaria, es decir por lgica no


podra el pueblo agredir al mismo pueblo:
La expresin leyes, en el marco de la proteccin a los derechos
humanos (...) cobra todo su sentido lgico e histrico si se le considera
como una exigencia de la necesaria limitacin a la interferencia del poder
pblico en la esfera de los derechos y libertades de la persona humana(19).
En el artculo 30 de la Convencin Americana se refiere
exclusivamente a la Ley dada por el Poder Legislativo o por el Ejecutivo
cuando dicta decretos legislativos. De la interpretacin de sta normatividad
podemos extraer ms especficamente el sentido de la Ley material.
No es posible desvincular el significado de la expresin leyes en
el artculo 30 (de la Convencin) de (...) un rgimen de libertad personal
y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del
hombre. La democracia representativa es determinante en todo el sistema
del que la Convencin forma parte.(20).
La democracia representativa es fundamental para la validez de la
ley, siendo implcito el mensaje de la Corte, que las normas dadas por
gobiernos de facto careceran de validez.

b) Sentido formal de la ley

El sentido formal de la Ley esta definido como aquella:


(...) Norma jurdica adoptada por el rgano legislativo y promulgado
por el Poder Ejecutivo, segn el procedimiento requerido por el derecho
interno de cada Estado(21).
En su definicin se respeta el procedimiento interno del Estado,
siendo bsico el debido proceso parlamentario, que actualmente se
constituye tambin como un derecho humano.

(19) Opinin Consultiva del 09.05.86., prrafo 27.


(20) Opinin Consultiva del 09.05.86., prrafo 33.
(21) Opinin Consultiva del 09.05.86.
154 Revista Peruana de Derecho Internacional

El artculo 8 de la Convencin Americana consagra los lineamientos


generales del debido proceso legal. Los artculos 103 al 109 de la
Constitucin Poltica establecen la formalidad de la gestacin de las Leyes
por el Congreso de la Repblica. El procedimiento legislativo se encuentra
precisado adems en los artculos 72 al 81 del Reglamento del Congreso
de la Repblica.
El debido proceso es un derecho humano o fundamental que se
encuentra protegido por la Constitucin del Estado y por la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, entre otros instrumentos
internacionales. Tiene una mbito de aplicacin mucho mayor que el judicial,
pues se aplica a todo proceso o procedimiento en el que se vaya a resolver
o prevenir un conflicto, imponer una sancin o determinar los derechos y
obligaciones de las personas, sin importar que tales procesos o
procedimientos sean de naturaleza judicial, administrativa, legislativa
o cualquier otro carcter(22).
En consecuencia si una ley ventila temas de derechos humanos,
como el derecho a la vida, salud, trabajo, libertad individual, debido proceso,
etc, puede violentar los Tratados Internacionales, por el fondo o la forma,
en cuyo caso ser pasible de ser recurrido ante la Corte Interamericana,
luego de haber concluido con las instancias internas.

VII. LAS DISTINTAS NORMATIVIDADES QUE CONSIDERA


LA CONVENCIN INTERAMERICANA Y SU
INTEPRETACION POR LA CORTE INTERAMERICANA

Introduccin
La Convencin Americana en sus artculos 2(23), 30(24) y 64.2(25)
hace alusin a diferentes normas legales, sin que en todos los

(22) BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. El debido proceso en los Procedimientos


Parlamentarios, en: Revista Proceso y Justicia. N. 4, 2003. PUCP. Pg. 95.
(23) Artculo 2. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el
artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro
155

casos se refieran a Ley expedida por el Poder Legislativo. El


artculo 2 se refiere a medidas legislativas, en el artculo 30 se
refiere a Leyes y en el artculo 64.2 a leyes internas.
En ese sentido la Corte en cada caso (medidas legislativas, leyes y
leyes internas y otros) se refiere a distintos tipos de normas legales:
() Cuando la Corte interpret la expresin leyes en el artculo
30 de la Convencin fue precisa en recalcar que no se trataba de dar una
respuesta aplicable a todos los casos en que la Convencin utiliza
expresiones como leyes, ley, disposiciones legislativas,
disposiciones legales, medidas legislativas, restricciones legales o
leyes internas. En cada ocasin en que tales expresiones son usadas,
su sentido ha de ser determinado especficamente(26).

La Ley en el artculo 2 de la Convencin Americana


En el artculo 2 de la Convencin Americana se hace referencia a
medidas legislativas o de otro carcter y en ese caso la Corte interpreta
que son las normas que deben dictar los estados para:
(...) garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sometida
a su jurisdiccin y a adoptar, en su caso, las medidas legislativas o de otro
carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades (...)(27).

viene de la pg. 154.


carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las
medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos
tales derechos y libertades.
(24) Artculo 30. Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convencin,
al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no
pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de
inters general y con el propsito para el cual han sido establecidas.
(25) Artculo 64 2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organizacin,
podr darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes
internas y los mencionados instrumentos internacionales.
(26) Opinin Consultiva del 06.12.91.
(27) Opinin Consultiva del 09.12.94.
156 Revista Peruana de Derecho Internacional

En este caso la Corte se refiere a cualquier norma que dicte el


estado peruano, sea una Ley, un Decreto Supremo, una Resolucin
Ministerial y cualquier norma que puedan emitir los organismos
constitucionales autnomos o los gobiernos regionales o municipales,
siempre ellas satisfaga la exigencia de la jurisdiccin internacional.

La Ley en el artculo 30 de la Convencin

En el artculo 30 de la Convencin, s queda claro que se refiere


nicamente a la Ley dictada por el Legislativo o por delegacin de
facultades. No puede haber otra interpretacin:
El artculo 30 de la Convencin es una norma de carcter especial
que presupone que ciertas restricciones al ejercicio de derechos y libertades
slo pueden ser aplicadas conforme a leyes que han entrado en vigor(28).
La Corte reitera esta precisin hasta el cansancio para que quede
bastante claro:
(...) la expresin leyes, utilizada en el artculo 30 () no puede
tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurdica adoptada
por el rgano legislativo y promulgado por el Poder Ejecutivo, segn el
procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado(29).

La Ley en el artculo 64.2 de la Convencin Americana

El artculo 64.2 de la Convencin Americana hace alusin al trmino


de Leyes Internas y para el caso la Corte se refiere a cualquier
disposicin dado por el estado peruano. (Ley, Decreto Supremo, etc). En
este caso la Corte puede evaluar la compatibilidad de los efectos de
cualquier norma versus los instrumentos internacionales.
(...) en ejercicio de su competencia consultiva y en aplicacin del
artculo 64.2, la Corte puede referirse a la eventual violacin de la

(28) Opinin Consultiva del 06.12.91.


(29) Opinin Consultiva del 09.05.86.
157

Convencin o de otros tratados concernientes a la proteccin de los


derechos humanos por una norma interna o meramente a la compatibilidad
entre esos instrumentos(30).

VIII. DISTINTAS MANERAS DE CMO EL PODER


LEGISLATIVO PERUANO PUEDE VIOLENTAR O
AMENAZAR CON VIOLENTAR LA CONVENCIN
AMERICANA

Por tipos de normas

Violacin por omitir dictar normas o violacin por distorsionar el


sentido de la convencin

El Poder Legislativo puede violentar un Tratado de Derechos


Humanos por dos razones. Por inaccin o por distorsin de sus obligaciones
internacionales:
1). La primera vinculada a la voluntad omisiva del legislativo, cuando
existe el compromiso de dictar leyes con el objeto de garantizar el ejercicio
de los derechos y libertades del instrumento internacional.
(...) Son muchas las maneras como un Estado puede violar un
tratado internacional y, especficamente, la Convencin. En este ltimo
caso, puede hacerlo, por ejemplo, omitiendo dictar las normas a que
est obligado por el artculo 2(31).
En consecuencia existe una obligacin de hacer o un deber positivo
que el Estado, que es un compromiso con la comunidad internacional; y
esa inaccin puede generarle responsabilidad al estado peruano:
() La Corte ya ha expresado que esta disposicin contiene un
deber positivo para los Estados () de tomar todas las medidas

(30) Opinin Consultiva del 09.12.94., prrafo 40.


(31) Opinin Consultiva del 16.07.93., prrafo 37.
158 Revista Peruana de Derecho Internacional

necesarias para remover los obstculos que puedan existir para


que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convencin
reconoce(32)..
Una forma concreta de deber positivo que exige la Corte, se
manifiesta en el tema de los nios y la obligacin del estado:
(...) los nios requieren no slo que el Estado se abstenga de
interferir indebidamente en las relaciones privadas o familiares del nio,
sino tambin que, segn las circunstancias, adopte providencias
positivas para asegurar el ejercicio y disfrute pleno de los derechos (...)
mediante la adopcin de medidas que promuevan la unidad
familiar(33).
Similar obligacin normativa se da para proscribir actos
discriminatorios
() los Estados estn obligados a adoptar medidas positivas
para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus
sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas(34).
En ese sentido no debemos abordar un control de constitucionalidad
de las leyes, sino un sistema de control de la funcin legislativa. Porque el
control no slo debe recaer por las leyes que se produce, sino por la leyes
que debieran producirse y no se producen(35).
2.).- Por otro lado el legislativo puede generar responsabilidad del
estado peruano:

(32) Opinin Consultiva de 1990, prrafo 34.


(33) Opinin Consultiva OC-17/2002 del 28 de agosto del 2002 solicitada por
la solicitada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Prrafo
88.
(34) Opinin Consultiva del 09.12.94., prrafo 104.
(35) Puede revisarse. Juan Carlos MORON. La Omisin Legislativa Inconstitucional
y su tratamiento jurdico. Revista Peruana de Derecho Constitucional. Primera
Edicin. Lima Octubre 1999.
159

(...) dictando disposiciones que no estn en conformidad con


lo que de l exigen sus obligaciones dentro de la Convencin(36).
Cuando se ha dictado una ley que violenta el Tratado, la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos puede recomendar incluso su
derogatoria:
(...) la Comisin(37) () es competente para calificar cualquier
norma del derecho interno de un Estado Parte como violatoria de las
obligaciones que ste ha asumido al ratificarla o adherir a ella (...) Como
consecuencia de esta calificacin, podr la Comisin recomendar al Estado
la derogacin o reforma de la norma violatoria (...)(38).

Normas en calidad de Vacatio Legis

Las leyes que han sido dictadas y pospuestas su vigencia, por


cualquier razn, tiene ciertas limitaciones para ser llevadas a la Corte
bsicamente en asuntos contenciosos, donde si es necesario acreditar la
violacin de derechos humanos:
(...) una ley que entra en vigor no necesariamente afecta la esfera
jurdica de personas determinadas. Puede suceder que est sujeta a
actos normativos posteriores, al cumplimiento de ciertas condiciones
o, llanamente, a su aplicacin por funcionarios del Estado, antes de afectar
esa esfera(39)
En ese sentido
(...) La ley que no es de aplicacin inmediata es mera facultad
dada a las autoridades para tomar medidas de acuerdo con ella. No
representa, per se, violacin de los derechos humanos(40).

(36) Opinin Consultiva del 16.07.93.


(37) Puede revisarse los artculos 41 y 42 de la Convencin Americana sobre las
facultades de la Comisin Interamericana.
(38) Opinin Consultiva del 09.12.94.
(39) Opinin Consultiva del 09.12.94., prrafo 41.
(40) Opinin Consultiva del 09.12.94.
160 Revista Peruana de Derecho Internacional

Limitaciones a los Decretos Legislativos

La Cortetambin hace referencia a los Decretos Legislativo y fija


las pautas para su validez:
(...) la posibilidad de delegaciones legislativas en esta materia,
siempre que tales delegaciones estn autorizadas por la propia
Constitucin, que se ejerzan dentro de los lmites impuestos por
ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada
est sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirte, ni
pueda utilizarse para desvirtuar, el carcter fundamental de los derechos
y libertades protegidos por la Convencin.(41) Opinin Consultiva del
09.05.86
En el Per la reserva de la titularidad de la funcin legislativa se
encuentra en el Congreso de la Repblica (artculo 102 inciso 1 de la
Constitucin).
El segundo prrafo del inciso 4 del artculo 101 de la Constitucin,
seala taxativamente como materias indelegables las leyes de reforma
constitucional, de aprobacin de tratados, las leyes orgnicas, la ley de
Presupuesto y la Ley de la Cuenta General de la Repblica.
Si bien la delegacin de facultades es del Congreso haca el
Ejecutivo, sin embargo tambin es factible la delegacin de facultades
haca la Comisin Permanente del Congreso de la Repblica, acto que a
decir de Francisco Eguiguren, no es congruente, porque lo razonable
hubiese sido potenciar la actuacin de las distintas comisiones
parlamentarias, en vez de concentrar dicha tarea en la Comisin
Permanente(42).

(41) Opinin Consultiva del 09.05.86.


(42) Ver EGUIGUEREN, Francisco. La legislacin delegada y los Decretos de Urgencia.
La Constitucin de 1993, en: Comisin Andina de Juristas. Lima CAJ 1994,
pg. 182.
161

Sobre los Proyectos de Ley, normas en tramite

Los Proyectos de Ley tambin pueden ser objeto de evaluacin en


una Consulta por la Corte Interamericana, para que este alto Tribunal
ilustre si la norma en gestacin puede poner en peligro algn Tratado.
(...) en determinadas circunstancias, la Corte, en ejercicio de la
facultad contemplada en el artculo 64.2 puede contestar consultas sobre
compatibilidad entre proyectos de ley y la Convencin(43).
El propsito de este trmite es:
(...) ayudar a los Estados y rganos a cumplir y a aplicar tratados
en materia de derechos humanos, sin someterlos al formalismo y al sistema
de sanciones que caracteriza el proceso contencioso(44).
Este objetivo tiene una razn prctica, por cuanto de negarse a
evaluar la compatibilidad del Proyecto de Ley con la Convencin
Americana:
(....) equivale a forzar a dicho Gobierno a la violacin de la
Convencin, mediante la adopcin formal y posiblemente la aplicacin de
la medida legislativa, para luego acudir a la Corte en busca de la opinin
(...)(45).
Esta funcin es preventiva y ayuda a ilustrar al estado para que
incorpore en el derecho pblico el respeto de los derechos humanos en
todos los actos normativos.

Por materia
Limitaciones a la facultad legislativa cuando se trata de
legislar sobre la pena de muerte

(43) Opinin Consultiva del 06.12.91., prrafo 22.


(44) Opinin Consultiva del 06.12.91., prrafo 20.
(45) Opinin Consultiva del 06.12.91.
162 Revista Peruana de Derecho Internacional

En el presente caso al tratarse del derecho ms importante, la vida,


la Corte ha sido ms explicito para ingresar en desarrollar ciertas
limitaciones pero a su vez ciertas licencias que no se daran en otros
casos, aplicando el artculo 4 de la Convencin Interamericana.
a).- La Pena de Muerte slo puede esta reservada para los casos
mas graves y sta medida nunca ser retroactiva:
(...) En los pases que no han abolido la pena de muerte, sta slo
podr imponerse por los delitos ms graves (...) dictada con anterioridad
a la comisin del delito(46).
b).- No podr extenderse la pena de muerte a otros casos de los
que ya se encuentran legislados al momento de la ratificacin de la
Convencin:
(...) Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no
se la aplique actualmente(47).
c).- Queda proscrita la posibilidad que el Poder Legislativo norme
la pena de muerte para los delitos polticos o sus conexos:
(...) En ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos
polticos ni comunes conexos con los polticos(48).
d).- No puede imponerse la pena de muerte a las personas que:
(...) en el momento de la comisin del delito, tuvieren menos de
dieciocho aos de edad o ms de setenta, ni se le aplicar a las mujeres
en estado de gravidez(49).
e).- El Poder Legislativo tambin puede intervenir si se solicita la
amnista del autor de delito:

(46) Opinin Consultiva del 08.09.83.


(47) Opinin Consultiva del 08.09.83.
(48) Opinin Consultiva del 08.09.83.
(49) Opinin Consultiva del 08.09.83.
163

Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la


amnista, el indulto o la conmutacin de la pena, los cuales podrn ser
concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte
mientras la solicitud est pendiente de decisin ante autoridad
competente(50).
En este extremo es importante sealar que la amnista ser
procedente siempre y cuando la sancin sea la pena capital, no siendo
viable cuando sea otra pena y pretenda impunidad sobre todo por delitos
de lesa humanidad; en ese ultimo caso la Ley ser nula por colisionar con
el mandato de que la persona humana y el respeto a su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y el estado (art. 1 de la Constitucin) y porque
el derecho de gracia no puede violar el derecho supremo a la vida. Al
respecto puede revisarse los trabajos realizados por Cesar Landa y Carolina
Loayza con quienes comparto sus posiciones(51). Pero otros contrarios a
esa posicin de Sigifredo Orbegozo Venegas(52) para quin la amnista
no puede tener limitaciones en su aplicacin.
f).- Si el estado decide la abolicin de la pena de muerte no podr
reestablecer la medida por ninguna razn:
(...) prohbe de modo absoluto el restablecimiento de la pena capital
para todo tipo de delito, de tal manera que la decisin de un Estado Parte
en la Convencin, cualquiera sea el tiempo en que la haya adoptado, en el
sentido de abolir la pena de muerte se convierte, ipso jure, en una resolucin
definitiva e irrevocable(53).

(50) Opinin Consultiva del 08.09.83.


(51) LANDA, Csar. El Control Constitucional difuso y la jerarqua de los Tratados
Inernacionales de Derechos Humanos en la Sentencia de la Juez Saquiquray.
Ius Et Veritas. Ao 6, N. 1995 y Carolina Loayza, Recepcin de los Tratados
de Derechos Humanos en la Constitucin Peruana de 1993 y su aplicacin
por el Poder Judicial. Dialogo con la Jurisprudencia. Ao 3, Gaceta Jurdica.
Julio 96.
(52) Amnista: Luces y sombras de un debate nacional. Ao XLV N. 3, Julio Setiembre
de 1995.
(53) Opinin Consultiva del 08.09.83.
164 Revista Peruana de Derecho Internacional

La Corte adopta este criterio por cuanto:


(...) expresa una clara nota de progresividad, consistente en que,
sin llegar a decidir la abolicin de la pena de muerte, adopta las disposiciones
requeridas para limitar definitivamente su aplicacin y su mbito, de modo
que ste se vaya reduciendo hasta su supresin final(54).

Sobre las reservas y las ratificaciones de los estados

El derecho que tienen los estados, a travs del Poder Legislativo,


para hacer las reservas al momento de ratificar los Tratados de Derechos
Humanos tiene tambin ciertas limitaciones:
La reserva que incorpore el estado al ratificar el Tratado, deber
ser analizado si la misma
(...) es compatible con el objeto y fin del tratado (...)(55).
La reserva no es discrecional de los estados, por cuanto si es
violatoria del Tratado entonces no tiene ningn efecto:
En esa perspectiva, toda reserva destinada a permitir al Estado la
suspensin de uno de esos derechos fundamentales, cuya derogacin est en
toda hiptesis prohibida(56) debe ser considerada como incompatible con el
objeto y fin de la Convencin y, en consecuencia, no autorizada por sta(57).
Distinto sera el caso si la reserva pretendera no la suspensin sino
la restriccin del derecho humano:
Otra sera la situacin, en cambio, si la reserva persiguiera
simplemente restringir algunos aspectos de un derecho no derogable sin
privar al derecho en conjunto de su propsito bsico(58).

(54) Opinin Consultiva del 08.09.83.


(55) Opinin Consultiva del 08.09.83.
(56) Por ejemplo el derecho a la Vida no puede ser suspendido en ningn caso.
(57) Opinin Consultiva del 08.09.83.
(58) Opinin Consultiva del 08.09.83.
165

Si no existira estas limitaciones entonces llegaremos a concebir


que el
Estado es el nico rbitro del cumplimiento de sus obligaciones
internacionales en todas las materias vinculadas con la reserva (...)
Pero existe una razn lgica tambin, no puede un tratado pretender
garantizar la intangibilidad de los derechos humamos y a su vez facultarle
o dotarle de patente de corso a un estado para violentar un derecho,
que a su vez se comprometi a proteger. La incoherencia queda a la vista:
() Naturalmente, si se ha contrado la obligacin de adoptar las
medidas aludidas, con mayor razn lo est la de no adoptar aquellas que
contradigan el objeto y fin de la Convencin(59).

Sobre la prohibicin de aprobar leyes discriminatorias

El parlamento no puede dictar normas que directa o indirectamente


promueva discriminacin:
los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de
cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear
situaciones de discriminacin de jure o de facto. Esto se traduce, por
ejemplo, en la prohibicin de emitir leyes, en sentido amplio, de dictar
disposiciones civiles, administrativas o de cualquier otro carcter
(...) que discriminen a determinado grupo de personas en razn de
su raza, gnero, color, u otras causales(60).
Se hace una diferencia entre discriminacin y distincin; estando
proscrita la primera, y habilitada la segunda para proteger sectores sociales
vulnerables:
(...) los Estados slo podrn establecer distinciones objetivas y
razonables, cuando stas se realicen con el debido respeto a los derechos

(59) Opinin Consultiva del 09.12.94., prrafo 33.


(60) Opinin Consultiva del 09.12.94., prrafo 103.
166 Revista Peruana de Derecho Internacional

humanos y de conformidad con el principio de la aplicacin de la


norma que mejor proteja a la persona humana(61).
En la doctrina se conoce con el nombre de discriminacin inversa,
esto es un caso en el cual se debe realizar un tratamiento diferenciado
precisamente para promover la igualdad. Para ello se incita a que el estado
adopte una labor legislativa positiva y diligente, ya sea para corregir las
disparidades en el goce de los derechos fundamentales o para alcanzar su
integral realizacin(62).

Sobre las normas laborales de la poltica de los migrantes

El derecho laboral en esta parte tiene una proteccin bastante tuitiva,


al margen de la forma como se concibe la relacin laboral, priorizando y
garantizando derechos humanos laborales de los trabajadores extranjeros
que inmigran al Per pero que a veces pueden caer en algunas
irregularidades en su estada:
El derecho del trabajo, sea regulado a nivel nacional o
internacional, es un ordenamiento tutelar de los trabajadores ()
Una persona que ingresa a un Estado y entabla relaciones laborales,
adquiere sus derechos humanos laborales en ese Estado de empleo,
independientemente de su situacin migratoria, puesto que el respeto
y garanta del goce y ejercicio de esos derechos deben realizarse sin
discriminacin alguna(63).
El migrante cuya estada en el Per sea irregular, no puede
ser desprovisto de sus derechos laborales:
El migrante, al asumir una relacin de trabajo, adquiere
derechos por ser trabajador, que deben ser reconocidos y
garantizados, independientemente de su situacin regular o irregular

(61) Opinin Consultiva del 09.12.94., prrafo 105.


(62) Puede revisarse la Sentencia del Tribunal Constitucional del 26.03.2003 exp.
261-2003-AA-TC.
(63) Opinin Consultiva del 09.12.94., prrafo 133.
167

en el Estado de empleo. Estos derechos son consecuencia de la


relacin laboral(64).
Un trabajador extranjero que se encuentra indocumentado en el
Per es titular de derechos laborales, al margen de los efectos de la
irregularidad:
si los migrantes indocumentados son contratados para
trabajar, inmediatamente se convierten en titulares de los derechos
laborales que corresponden a los trabajadores, sin que exista
posibilidad de discriminacin por su situacin irregular(65).
El respeto a los derechos laborales de los migrantes
indocumentados, queda garantizado, cualquiera sea la relacin, estatal o
privada:
Las relaciones laborales se establecen tanto en el derecho
pblico como en el derecho privado, y en ambos mbitos el Estado
tiene un rol importante (...) una relacin laboral en la cual el Estado
se constituye en empleador, ste evidentemente debe garantizar y
respetar los derechos humanos laborales de todos sus funcionarios
pblicos, sean stos nacionales o migrantes, documentados o
indocumentados (...) En una relacin laboral regida por el derecho
privado, se debe tener en cuenta que existe una obligacin de respeto
de los derechos humanos entre particulares(66).

En consecuencia los trabajadores nacionales y los trabajadores


migrantes irregulares tienen los mismos derechos:
La Corte considera que los trabajadores migrantes
indocumentados, que se encuentran en una situacin de
vulnerabilidad y discriminacin con respecto a los trabajadores

(64) Opinin Consultiva del 09.12.94., prrafo 134.


(65) Opinin Consultiva del 09.12.94., prrafo 136.
(66) Opinin Consultiva del 09.12.94., prrafo 138, 139 y 140.
168 Revista Peruana de Derecho Internacional

nacionales, poseen los mismos derechos laborales que


corresponden a los dems trabajadores del Estado de empleo(67).
Estas prescripciones an en el Per no tiene un correlato porque
las normas laborales de los migrantes es muy excesiva por cuanto debe
cumplir con tramite ante la Autoridad Migratoria y ante la Autoridad de
Trabajo, sin cuyos tramites previos no se goza de derechos laborales.
Basta con revisar el Decreto Legislativo 689 y sus reglamentaciones, asi
como las normas sancionatorias del D. Leg. 703.

IX. LOS TRATATADOS COMO SE INSERTAN EN LA


SUPRESIN, SUSPENSIN Y RESTRICCIN DE
DERECHOS HUMANOS

Supresin de los derechos humanos


Ingresamos a un tema bastante conflictivo, relacionado si los
derechos estipulados en los Tratados de Derechos Humanos pueden ser
suprimidos por la normatividad interna de un pas, mediante leyes de la
repblica u otras normas de menor jerarqua.
En ese aspecto es muy categrica la Corte, rechaza cualquier
accin tendiente a anular un derecho fundamental.
(...) segn la Convencin (art. 29.a(68) ), es ilcito todo acto
orientado hacia la supresin de cualquiera de los derechos proclamados
por ella. (...)(69).

(67) Opinin Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre del 2003.


(68) Artculo 29 de la Convencin Americana. Normas de Interpretacin. Ninguna
disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido
de: a). permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el
goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o
limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.
(69) Opinin Consultiva del 09.05.86., prrafo 14.
169

La Constitucin Peruana no contiene una autorizacin para la


supresin de derecho fundamental alguno, pero si existe una prohibicin
expresa en el artculo 32 para no someter a referndum la supresin o
la disminucin de los derechos fundamentales de la persona, ()
Al respecto el Tribunal Constitucional Peruano, ha sealado que:
el Congreso de la Repblica, en el ejercicio de su funcin legislativa,
no puede suprimir o disminuir los derechos fundamentales, pues, en su
condicin de poder constituido, se encuentra vinculado no slo por los
derechos fundamentales () sino por todos los derechos de la persona
reconocidos en dicho texto ()(70).
Incluso existen limitaciones al Poder Constituyente para no disminuir
o suprimir derechos:
(...) el hecho que la supresin y disminucin de los derechos
fundamentales no puedan ser sometidas a referndum (...) constituye
verdaderos lmites materiales sobre la potestad de reforma parcial de la
Constitucin.()(71).
Entonces existen claras limitaciones (incluso podramos afirmar
prohibiciones) al Congreso de la Repblica Peruano ya sea esta ejercida
en su funcin legiferante (Poder Legislativo) o en su facultad de reformar
la constitucin (Poder Constituyente) para suprimir y disminuir derechos
fundamentales.

Restriccin y suspensin de los derechos humanos

1). Cosa distinta ocurre con la restriccin de un derecho humano


que si es permitido en situaciones normales, bajo determinados requisitos
que ser expuesto ms adelante:

(70) Exp. Tribunal Constitucional N. 014-2002-AI/TC interpuesto por el


Colegio de Abogados del Cusco del 21.01.2002., prrafo 92. c. 1.
(71) Exp. Tribunal Constitucional N. 014-2002-AI/TC interpuesto por el
Colegio de Abogados del Cusco del 21.01.2002.
170 Revista Peruana de Derecho Internacional

(...) En condiciones normales, nicamente caben restricciones al


goce y ejercicio de tales derechos(72).
2). Una situacin ms complicada se presenta cuando la suspensin
de un derecho fundamental, es muy excepcional en el derecho internacional:
En circunstancias excepcionales y bajo condiciones precisas, la
Convencin permite suspender temporalmente algunas de las obligaciones
contradas por los Estados(73).
3).- La Constitucin Peruana en su artculo 137 regula las
suspensiones de derechos en situaciones excepcionales:
El Presidente de la Repblica, con acuerdo del Consejo de
Ministros, puede decretar, por plazo determinado (...) y dando cuenta al
Congreso o a la Comisin Permanente, los estados de excepcin que en
este Artculo se contemplan:
1. Estado de emergencia (...) puede restringirse o suspenderse
el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la
seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunin
y de trnsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del
Artculo 2 y en el inciso 24, apartado f del mismo Artculo. En ninguna
circunstancia se puede desterrar a nadie.
2. Estado de sitio (...) con mencin de los derechos fundamentales
cuyo ejercicio no se restringe o suspende
El Reglamento del Congreso de la Repblica no contiene normas
para regular la forma de dar cuenta al Congreso de una decisin poltica
de Estado de Emergencia o el Estado de Sitio(74), sin embargo queda an

(72) Opinin Consultiva del 09.05.86., prrafo 14.


(73) Opinin Consultiva del 09.05.86., parrafo 14.
(74) En el Reglamento del Congreso no existe un control poltico de estos decretos
de emergencia, solo existe normatividad para el control poltico respecto de
los decretos de urgencia y los decretos legislativos (artculo 90 y 91 del
Reglamento del Congreso de la Repblica).
171

vigente la Ley 25397, Ley de Control de los Actos Normativos del


Presidente a pesar de las intenciones de quitarle vigencia(75).

Precisiones sobre el trmino de SUSPENSIN empleado por la


Carta Poltica

Primero: Segn el Dr. Francisco Eguiguren, refirindose al artculo


231 de la Constitucin 1979 que contiene similar normativa que el artculo
137 de la Constitucin seala: persiste la confusin, de tipo conceptual y
tcnico, de seguir denominando garantas a los derechos o de tratar
impropiamente como sinnimos a ambos trminos. Como acertadamente
seala el profesor Domingo Garca Belaunde las constituciones peruanas
de los siglos XIX y XX utilizaron la clsica nomenclatura de garantas
individuales y sociales (como equivalentes a derechos) y la suspensin
de garantas, como su correlato para las situaciones de excepcin que
significa la suspensin de garantas? En el sentido latinoamericano,
proveniente de la tradicin francesa y filtrada a travs de la experiencia
espaola, la suspensin de garantas significa inequivocadamente
suspensin de derechos(76).

(75) En el mensaje del autogolpe del 05 de abril de 1992, Alberto Fujimori sealo:
La actitud irresponsable y negativa de los parlamentarios no respeta, tampoco,
los mandatos constitucionales, los cuales son violados conscientemente. Tal es
el caso de la promulgacin de la Ley N 25397, denominada Ley de Control
Parlamentario sobre los actos normativos del Presidente de la Repblica que
pretende maniatar a ste, recortndole atribuciones elementales para gobernar.
h t t p : / / w w w. c o n g r e s o . g o b . p e / p a r t i c i p a / c u r s o s / t e x t o s /
CURSO_IV_LECCION_4.pdf
Igualmente en la Defensoria del Pueblo mediante Resolucin Defensorial N.
020 2003/DP se indica su vigencia: Al respecto, debe recordarse que las
normas sobre los estados de excepcin, aun vigentes, de la Ley N 25397, ley
de Control Parlamentario sobre los actos normativos del Presidente de la
Repblica, prescriben que el decreto supremo que declara el estado de excepcin
debe contener, adems de lo ya indicado por el propio artculo 137 de la
Constitucin, el marco de competencia de las fuerzas armadas, cuando el
decreto les asigna la funcin de control del orden interno. http://
www.cajpe.org.pe/rij/bases/excep/rdp.htm
(76) Francisco Eguiguren Praeli. Las situaciones de emergencia y su tratamiento.
Lecturas sobre Temas Constitucionales. CAJ. Nov. 1990, pg. 22.
172 Revista Peruana de Derecho Internacional

Sin embargo vale la pena sealar que la Cortesi hace un desarrollo


correcto de esa diferenciacin:
() Las garantas sirven para proteger, asegurar o hacer valer la
titularidad o el ejercicio de un derecho. Como los Estados Partes tienen la
obligacin de reconocer y respetar los derechos y libertades de la persona,
tambin tienen la de proteger y asegurar su ejercicio a travs de las
respectivas garantas (art. 1.1), vale decir, de los medios idneos para que
los derechos y libertades sean efectivos en toda circunstancia(77).
Segundo en la Constitucin de 1993, parece que se mantuvo similar
confusin de garantas y derechos. En el acta de sesiones del Plenario del
Congreso Constituyente Democrtico, el Congresista Carlos Ferrero Costa
sealo: Considero errado en el texto se establezca la suspensin de las
garantas constitucionales (...) propuso se sustituyera dicha locucin por
la frase suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales(78).
Como los trminos son similares, suspensin de garantas puede
significar suspensin de derechos y viceversa
Tercero: Considero que la Cortehace una precisin que ser
necesario tomar en cuenta al interpretar el artculo 137 de la Constitucin.
El artculo 27 de la Convencin Americana contiene diferentes
alocuciones como suspensin de garantas, y suspensin de derechos
y finalmente derecho de suspensin, todos los cuales tienen un solo
sentido para la Corte:
E1 artculo 27 contiene determinadas locuciones que merecen ser
destacadas (...) Del anlisis de los trminos de la Convencin en el contexto
de stos, resulta que no se trata de una suspensin de garantas en
sentido absoluto, ni de la suspensin de los derechos ya que siendo
stos consustanciales con la persona lo nico que podra suspenderse

(77) Opinin Consultiva del 06.10.87., prrafo 25.


(78) Actas de la Sesin del Plenario del CCD Constitucin de 1993. Pg. 187.
173

o impedirse sera su pleno y efectivo ejercicio. () la Corte utilizar


la expresin empleada por la Convencin de suspensin de garantas(79).
Esto nos conduce a establecer una lnea divisoria entre suspensin
y restriccin, sobre la base del goce y ejercicio del derecho, entendiendo
que nunca se suspende un derecho, lo que puede suspenderse es su
ejercicio:
(...) La distincin entre restriccin y supresin del goce y ejercicio
de los derechos y libertades resulta de la propia Convencin (arts. 16.3(80),
29.a(81) y 30(82)). Se trata de una distincin importante () las palabras
al goce y ejercicio, clarific conceptualmente la cuestin(83).
Finalmente entonces cuando la Constitucin se refiere a suspensin
de derechos debemos entender que se esta refiriendo a suspensin de
garantas. A su vez debe quedar claro que un derecho no se restringe, lo
que ms bien se restringe es su ejercicio.
Pasaremos a abordar a regln seguido, que el trmino de
SUPENSION, puede ser peligroso para la actividad tuitiva de los derechos
humanos y que es mejor adoptar el trmino de RESTRICCION, incluso
en aquellos caso en que expresamente se hace mencin a suspensin.

(79) Opinin Consultiva del 06.10.87., prrafo 18.


(80) Artculo 16 de la Convencin Americana. Libertad de Asociacin. 3). Lo
dispuesto en este artculo no impide la imposicin de restricciones legales, y
aun la privacin del ejercicio del derecho de asociacin, a los miembros de las
fuerzas armadas y de la polica.
(81) Artculo 29 de la Convencin Americana.Normas de Interpretacin. Ninguna
disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido
de: a). permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el
goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o
limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.
(82) Artculo 30 de la Convencin Americana. Alcance de las Restricciones. Las
restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convencin, al goce y ejercicio
de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas
sino conforme a leyes que se dictaren por razones de inters general y con el
propsito para el cual han sido establecidas.
(83) Opinin Consultiva del 09.05.86.
174 Revista Peruana de Derecho Internacional

Distincin entre supresin y restriccin del ejercicio de los


derechos humanos

La supresin de derechos humanos habamos considerado que se


encuentra prohibida por el ordenamiento internacional y que ms bien la
restriccin de su ejercicio si esta aceptada, pero con determinadas reglas.
Una cosa, en efecto, es limitar o restringir el ejercicio de un derecho
constitucional, y otra, muy distinta, disminuirlo o suprimirlo. La limitacin
de un derecho no comporta su disminucin o supresin, sino slo el
establecimiento de las condiciones dentro de las cuales deber realizarse
su ejercicio. (...) no se puede despojar de contenido a un derecho so
pretexto de limitarlo o, acaso, suprimirlo(84).
La Corte Interamericana considera que entre la suspensin y la
restriccin de un derecho humano existe una diferencia sustancial de grado
de afectacin y cuando se refiere al derecho a la vida seala:
(...) el derecho a la vida, garantizado por el artculo 4. En esa
perspectiva, toda reserva destinada a permitir al Estado la suspensin de
uno de esos derechos fundamentales, cuya derogacin est en toda
hiptesis prohibida, debe ser considerada como incompatible con el objeto
y fin de la (...)(85).
La experiencia peruana nos ha entregada una gran enseanza, en
los 20 aos de violencia poltica, para exigir que todos ciudadanos no
permitamos ms la suspensin de derechos y tampoco de las garantas:
() Esa realidad ha demostrado una y otra vez que el derecho a
la vida y a la integridad personal son amenazados cuando el hbeas corpus
es parcial o totalmente suspendido(86).

(84) Expediente del Tribunal Constitucional N. 014-2002-AI/TC interpuesta


por el Colegio de Abogados del Cusco del 21.01.2002. parrafo 93.
(85) Opinin Consultiva del 08.09.83., prrafo 34 y 35.
(86) Opinin Consultiva del 06.10.87.
175

Opinin Consultiva del 06.10.87


A pesar que la Corte Interamericana hace referencia a la
suspensin de garantas, cuando se refiere al artculo 27 de la
Convencin, estamos seguros que de acuerdo a la interpretacin esta
refirindose a una restriccin, sino vemoslo:
Esto no significa, sin embargo, que la suspensin de garantas
comporte la suspensin temporal del Estado de Derecho o que
autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que
en todo momento deben ceirse. Estando suspendidas las garantas, algunos
de los lmites legales de la actuacin del poder pblico pueden ser
distintos de los vigentes en condiciones normales, pero no deben
considerarse inexistentes ni cabe, en consecuencia, entender que
el gobierno est investido de poderes absolutos ms all de las
condiciones en que tal legalidad excepcional est autorizada(87).
Al respecto el Dr. Cristian Donayre Montesinos seala
acertadamente que:
Si asumimos que durante un estado de excepcin el ejercicio de
los derechos fundamentales (...) es suspendido, querra decir, en
consecuencia que no podrn ser ejercidos durante el lapso de tiempo que
el dure. En otras palabras, una persona no podra transitar libremente al
interior de su domicilio en medio de una reunin, sin el temor de que
cualquier personal pueda ingresar en l, pues si el ejercicio de la libertad
de transito es suspendido, tendra que permanecer quieto (...) lo que
sucede es que aquellos derechos se ven restringidos o limitados en su
ejercicio mientras dure el estado de emergencia(88).

(87) Opinin Consultiva del 09.05.86.


(88) La Constitucin Comentada. Tomo II Gaceta Jurdica. Diciembre del 2005.
Pg. 463.
176 Revista Peruana de Derecho Internacional

Requisitos para la restriccin en el artculo 30 de la Convencin


Americana

La Corte Interamericana ha establecido determinados requisitos


para que el Poder Legislativo legisle la restriccin de derechos humanos,
a efecto que nos se produzca un abuso de poder y se exceda a las facultades
concedidas por los rganos constituidos.
El artculo 30 de la Convencin ha establecido el cumplimiento
concurrente de determinados requisitos para restringir una garanta
constitucional:
a) Que se trate de una restriccin expresamente autorizada por la
Convencin y en las condiciones particulares en que la misma ha sido
permitida;
b) Que los fines para los cuales se establece la restriccin sean
legtimos, es decir, que obedezcan a razones de inters general y no se
aparten del propsito para el cual han sido establecidas(...); y
c) Que tales restricciones estn dispuestas por las leyes y se
apliquen de conformidad con ellas(89).

Que tipo de norma legal permite restringir derechos

Para restringir derechos, la Corte Interamericana ha establecido


que debe hacerlo mediante leyes de la Repblica, a fin de otorgarle la
mayor de las garantas a los derechos de libertad de las personas.
() la expresin leyes, utilizada en el artculo 30, () no puede
tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurdica adoptada
por el rgano legislativo y promulgado por el Poder Ejecutivo, segn el
procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado(90).

(89) Opinin Consultiva del 09.05.86.


(90) Opinin Consultiva del 09.05.86., prrafo 26 y 27.
177

Los derechos fundamentales en cuanto elementos de un


ordenamiento como es la Constitucin, estn sujetos a limites ya sea para
armonizar su ejercicio con otros derechos de su misma clase , ya sea con
la finalidad de permitir la efectividad de otros bienes, principios o valores
constitucionales. En el estado Constitucional de Derecho, la regla general
es que los derechos son susceptibles de ser limitados, siendo la excepcin
que solo alguno de ellos pueda considerarse absolutos (v.gr. el derecho a
no ser torturado)(91) y agregaramos tambin el derecho a no ser
desaparecido, sealado en la el Convencin Internacional para la
Proteccin de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas
aprobada por Naciones Unidad en diciembre del 2006 y que el estado
peruano an no ratifica(92).
Para su comprensin podemos ubicar tambin el tema dentro de
los derechos limitables y no limitables esbozados en los trabajos de Martn
Borowski, siendo los posible restringir los primeros mas no los segundo(93).
Al respecto puede revisarse el artculo 2 inciso 24, letra b) de la
Constitucin Poltica:

No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal,


salvo en los casos previstos por la ley

Son tres las restricciones que la ley establece: Detencin, condena


penal y sanidad, debiendo agregar que el rgimen de excepcin, en el
estado de emergencia tambin restringe ese derecho, siempre y cuando
las autoridades consideren pertinente limitar tal derecho(94).

(91) Puede leerse en C ARPIO , Edgar. La interpretacin de los derechos


fundamentales. Revista de la Facultad de Drecho de la PUCP. N. 56. Diciembre
2003, pgina 494.
(92) Convencin Internacional contra la Desaparicin Forzada en su Artculo 1.
Nadie ser sometido a una desaparicin forzada.
(93) Puede leerse al respecto vase BOROWSKI, Martn. La restriccin de los derechos
fundamentales.
(94) La Constitucin Comentada Tomo I. Gaceta Jurdica. Diciembre 2005.
Pg. 245.
178 Revista Peruana de Derecho Internacional

Asimismo el artculo 139 inciso 9 de la Carta Poltica:

El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las


normas que restrinjan derechos

Comentando el referido artculo Jose Urquizo Olaechea, seala:


obedece (...) a la superlativa importancia que los padres de la Constitucin
le han dado a los derechos fundamentales, cuando estos son menoscabados
en el derecho penal

CONCLUSIN

Primero: Los Tratados de Derechos Humanos tienen jerarqua


constitucional en el Per y en algunos casos gozan del nivel de
supraconstitucionalidad, especialmente cuando se trata de resguardar
bienes jurdicos valiosos como la vida.
El derecho parlamentario esta limitado en su labor legislativa por
los Tratados Internacionales de los Derechos Humanos, por cuanto la
soberana de los derechos humanos no tiene fronteras territoriales.
Sengundo: Las Consultas absueltas por la Corte dentro del principio
de buena f, debiera ser observado por el Estado Peruano, por cuanto
corresponde a un compromiso de la Convencin Americana. El anlisis
en las Consultas abarca todos los Tratados de Derechos Humanos suscritos
por el Per.
Tercero: La funcin legislativa debe merecer un control, no slo
de aquello que se produce, sino de aquellas normas que debieran aprobarse
pero no se hace, lo que en doctrina se denomina: Omisin legislativa. Por
cuanto un violacin a los derechos humanos, es recurrible ante la Corte,
no slo cuando una norma viola en su aplicacin inmediata, sino tambin
por la ausencia de Ley, cuando es obligatorio su legislacin.
179

Cuarto: La supresin y suspensin de derechos y garantas


fundamentales esta prohibida en la labor legiferante del Congreso de la
Repblica.
Quinto: Existe derechos que no pueden ser restringidos por cuanto
son absolutos, como el derecho a no ser torturado, el derecho a no ser
desaparecido.
Sexto: Los derechos y la garantas de los derechos fundamentales
puede ser restringido pero con las limitaciones que la Corte ha sealado
claramente. Por ejemplo un derecho reconocido por la Convencin
Americana slo puede ser restringido por Ley, dictado por el Congreso de
la Repblica en forma directa o delegada, entre otros requisitos que deben
ser cumplidos en forma concurrente. Esta restriccin no es arbitraria por
cuanto deber cumplir con el test de adecuacin a los Tratados de Derechos
Humanos.
Sptimo: El Estado Peruano debiera solicitar Consultas a la Corte
Interamericana para evitar conflictos que podran terminar en la Corte en
casos contenciosos. Es un valioso mecanismo preventivo. De esta manera
puede evitarse la dacin de leyes que resultan contrarios al ordenamiento
internacional.
Octavo: Igualmente se puede recurrir en Consulta sobre
determinados Proyectos de Ley, durante su procedimiento parlamentario,
y que no requieren atencin inmediata. Ese mecanismo podra llevarnos a
evitar conflictos mayores incluso en las etapas de gestacin.
Noveno: El Estado Peruano es uno de los pases que mas casos
contenciosos tiene en la Corte Interamericana y a su vez es el estado que
ms sanciones ha recibido de ese organismo. Entonces la Consulta puede
ser un buen mecanismo para aminorar este lamentable antecedente. De
esa manera los funcionarios del estado pueden mejorar en su tarea
legislativa, incorporando teoras modernas de los derechos fundamentales.

***
180 Revista Peruana de Derecho Internacional

EL DERECHO A PERMANECER
Pedro Delgado Hinostroza*

I. INTRODUCCIN

El derecho a permanecer es un derecho en formacin, relativamente


nuevo, que no ha sido estudiado en profundidad. Tal vez esa falta de
figuracin en los estudios de los publicistas se debe a que este derecho no
aparece mencionado explcitamente en ninguna de las ms importantes
convenciones internacionales de derechos humanos y su reconocimiento
en la jurisprudencia de los tribunales internacionales no ha sido ms que
implcito.
El derecho a permanecer, sin embargo, s se encuentra normado
por el derecho internacional. En el derecho escrito, el derecho a permanecer
es tratado en el Convenio para la Migracin y el Empleo de 1939 (revisado
en 1949), aprobado en el marco de la Conferencia General de la
Organizacin Internacional del Trabajo, conocido como el Convenio OIT
No.97 (C97); convencin que contempla, bajo ciertas condiciones, el
derecho a permanecer de los trabajadores migrantes y que ha sido
ratificado por 42 estados(1). Asimismo, tanto el Convenio OIT No. 143

* Primer Secretario en el Servicio Diplomtico de la Repblica.


(1) Son 14 los pases europeos signatarios que han ratificado dicha convencin,
11 africanos, 8 latinoamericanos (el Per no la ha suscrito), 6 caribeos y el
resto del Asia, incluida Nueva Zelandia.
181

(C143) sobre las migraciones en condiciones abusivas y la promocin de


la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes,
vigente desde 1975, como la Convencin Internacional sobre los derechos
de los trabajadores migratorios y sus familiares de 1990 (CTMF) legislan
sobre el derecho a permanecer, bajo condiciones muy particulares.
No obstante que el derecho a permanecer se empieza a configurar
normativamente a partir de 1939, la carencia de bibliografa acadmica
sorprende dado que la C97 se gest en un contexto histrico en donde se
haca necesario proteger los derechos de los migrantes en el exterior,
signados por crisis econmicas y dos guerras mundiales. Sin embargo
poco se ha hablado de del derecho a permanecer, tal vez porque quienes
en su momento promovieron dicho acuerdo internacional, en el contexto
actual lejos de favorecer la permanencia, buscan el retorno de los migrantes
a sus pases de origen. Por lo tanto, en un entorno internacional
relativamente hostil hacia las migraciones, especialmente de aquellas de
carcter irregular, no debe extraar que no se hable del derecho del
extranjero a permanecer(2) y que, ms bien, las agencias internacionales
de derechos humanos hayan entendido y extendido este derecho como el
derecho de las personas a permanecer en su pas, en contra de la
concepcin originaria que pertenece ms bien al derecho de migraciones,
en donde es el extranjero el que tiene potencialmente el derecho a
permanecer en un pas del cual no es nacional.
El derecho a permanecer, forma parte de los llamados derechos a
la libre circulacin. El derecho a la libre circulacin es un derecho humano
universalmente reconocido, una de cuyas expresiones ms conocidas es
el derecho a salir de cualquier estado, incluso del propio. Este derecho,
sin embargo, colisiona frontalmente con el derecho de los estados de admitir
extranjeros a su territorio. As, mientras que el derecho de salir de cualquier

(2) Es preciso reconocer, sin embargo, que la llamada Directiva del Retorno
contempla el derecho a permanecer, como medida graciosa del estado,
concedida por razones humanitarias u de otro tipo a favor de nacionales de
terceros pases que se encuentren en situacin ilegal. (Art. 6.4).
182 Revista Peruana de Derecho Internacional

estado es visto como un derecho humano, la admisin de extranjeros


es considerada como un acto soberano de los estados. Lo mismo sucede
en materia de asilo, ya que aunque toda persona tiene el derecho a buscar
y disfrutar del asilo, su concesin es un acto unilateral, un derecho soberano
del estado(3). Estas tensiones entre el derecho universal de salida y el
derecho de los estados de controlar la entrada de sus no nacionales, estn
presentes en todos los derechos a la libre circulacin.
El derecho a permanecer es uno de los derechos centrales de los
derechos a la libre circulacin. Existen diversas interpretaciones sobre el
derecho a permanecer, y aunque el significado de la palabra permanecer
implica el quedarse en un lugar(4), es precisamente esta oposicin en
relacin al movimiento lo que constituye a este derecho como uno de los
derechos nucleares de la libertad de circulacin. La permanencia en libertad
es tan o ms importante que el movimiento. Es por esta razn que hablar
del derecho a permanecer es tan esencial como hablar del derecho a
circular libremente o del derecho a escoger su residencia en el territorio
de un estado, puesto que cmo se puede circular libremente y escoger la
residencia en el territorio de un estado, si es que finalmente la persona no
se establece en un lugar y fija su domicilio? Y es que la quietud slo es
posible a travs del movimiento y el movimiento se hace posible a partir
de la inamovilidad(5).

II. LAS EXPRESIONES DEL DERECHO A PERMANECER

El derecho a permanecer, como derecho en formacin, no es un


derecho que se encuentre especficamente enmarcado en alguna rama

(3) KJOERUM. The right of asylum. En: The Universal Declaration of Human Rights.
A common standard of achievement. Editado por Alfredson, Gudmundur y Asbojrn.
Martinus Nijhoff Publishers. Pases Bajos. 1999, pg. 283.
(4) El Diccionario de la Real Academia Espaola define el verbo permanecer como
mantenerse sin mutacin en un mismo lugar, estado o calidad. Tomo II.
Madrid. 1997, pg. 1578.
(5) Ya Aristteles en el siglo V a.C. haba reflexionado sobre la naturaleza del
movimiento, definindola como el paso de la potencia al acto.
183

del derecho internacional. Por el contrario, su falta de tratamiento


sistemtico y dispersa literatura lo asocian tanto al derecho de residencia
en el territorio de un estado, como al derecho de asilo y al derecho
internacional migratorio.

2.1. El derecho a permanecer asociado al derecho de residencia


en un Estado y al derecho a no ser desterrado

De acuerdo a Goodwin-Gill el derecho a permanecer debe ser


entendido como un concepto, deducido de una variedad de otras premisas
no relacionadas las unas con las otras un trmino paraguas cuya sombra
es lo suficientemente ancha para incluir no solamente la gama de derechos
bsicos cuya proteccin es esencial a la dimensin prctica de
efectivamente permanecer en un lugar (seguridad personal, medios para
ganarse la vida, actividad econmica, capacidad de autosostenimiento,
por mencionar algunos); sino tambin el amplio espectro de derechos
sociales, culturales y polticos que son parte y parcela de la construccin
de una comunidad, estabilidad y desarrollo comunitario, incluyendo
derechos polticos (derecho a voto, de participar en elecciones y participar
en el gobierno) y tambin talvez el ttulo de los pueblos, actual, potencial o
putativo, de autonoma, reconocimiento y autogobierno. En suma, todo lo
que es necesario para dar pleno contenido al vnculo entre las personas y
el territorio(6).
El derecho a permanecer, de acuerdo a la cita precedente est
relacionado directamente con el derecho a circular libremente y escoger
su residencia en el territorio de un estado y en tal condicin de convertir al
domicilio en el centro de operaciones vitales de la persona, as dichas
libertades se restrinjan a la mera permanencia o inamovilidad.

(6) GOODWIN-GILL, Guy S. The Right to Leave and to Return and the Question
of a Right to Remain. En The problem of refugees in the light of contemporary
international law issues. Editora: VERA GOWLLAND-DEBBAS. Ponencias presentadas
en el Coloquio organizado por el Graduated Institute of International Studies
en colaboracin con ACNUR. Ginebra 26-27 Mayo 1994. Pases Bajos:
Martinus Nijhoff Publishers. Kluwer Law International. 1996, pg. 94.
184 Revista Peruana de Derecho Internacional

En esta lnea de pensamiento, el Alto Comisionado de las Naciones


Unidas para los Refugiados durante la Cumbre Mundial de Derechos
Humanos celebrada en Viena en 1993 se refiri a este derecho como al
derecho de las personas a permanecer en paz y seguridad en sus propios
hogares y en sus propios pases, haciendo referencia tambin a la
necesidad de prevenir el flujo de refugiados protegiendo y asistiendo a
las personas antes que se vean forzadas a cruzar una frontera(7).
La cita precedente muestra el espritu de uno de los ms importantes
organismos de proteccin de derechos humanos, afirmando el derecho de
las personas a permanecer en paz en sus domicilios y, cuando se vean
obligados a dejar sus hogares, a permanecer en sus pases. En
consecuencia, los estados o cualquier organizacin o persona deben
abstenerse de realizar cualquier acto que amenace a sus pobladores y
que los obligue a migrar, lo que es bsicamente considerado como el
derecho a no ser exiliado. De igual forma, la Comunidad Internacional, a
travs de los organismos de derechos humanos de las Naciones Unidas,
impone actualmente cierta obligacin sobre los actores internacionales,
incluyendo estados, organizaciones no gubernamentales y organizaciones
internacionales, a fin que aquellas personas que se hallen en un entorno
de violencia, persecucin o desastre no tengan la necesidad de abandonar
su hogares(8) o el territorio del cual son nacionales o residentes y cruzar
una frontera, dado que permaneciendo en su estado de origen tienen una
mayor posibilidad de conservar sus vnculos lingsticos, culturales e incluso
familiares(9), y tambin mantienen una mayor facilidad para que, pasadas

(7) El texto completo del discurso puede ser hallado en http://www.unhcr.org/


admin/ADMIN/3ae68fcc40.html (ltima visita 28 de marzo 2008)
(8) Un reporte sobre derechos humanos en la ex Yugoslavia sealaba que no
hubiera sido necesario que cientos de miles de personas se vean desplazadas o
salgan de las fronteras de Bosnia-Herzegovina si es que las Naciones Unidas les
hubiera brindado seguridad fsica, alimenticia, de seguridad y de salud, dentro
del concepto de security zones.
(9) Esta idea es, sin embargo, no del todo cierta, ya que en estados multiculturales,
es muy posible que el desplazamiento del ciudadano fuera de su domicilio
coincida con la aparicin de un sentimiento de extraamiento e incluso
alienacin.
185

las circunstancias que les obligaron a verse desplazadas, puedan regresar


ms fcilmente a sus hogares.
Esta nueva interpretacin del derecho a permanecer, adems de
ser novedosa y acertada, encarna, sin embargo, el peligro de obstaculizar
el ejercicio del derecho de asilo, a travs del control de la circulacin de
las personas. Mediante la justificacin que las personas tienen la necesidad
o el derecho a permanecer en sus estados de origen, se ha considerado
muchas veces como suficiente, en zonas de conflicto o guerra, la
implementacin de zonas de seguridad (security zones) o lugares salvos
(safe havens) al interior del estado, a travs del apoyo internacional y
acciones humanitarias(10), impidindose el derecho de salida de las
personas. Esta forma de ver el derecho a permanecer como el derecho
de las personas o los pueblos a permanecer en sus pases de origen ha
contribuido a disminuir la importancia de la institucin del asilo(11) y se
presenta como una velada violacin del derecho internacional, que es
terminante en garantizar el derecho a buscar y solicitar asilo.
El derecho a permanecer, por lo tanto, no puede ser invocado por
los estados o por las agencias u organizaciones internacionales de derechos
humanos para obstaculizar el libre movimiento, y, bajo el pretexto del
derecho a permanecer impedir en la prctica el ejercicio del derecho a
buscar y solicitar asilo. Esto es de la ms alta importancia, pues, por
ejemplo, de haberse mantenido a muchas poblaciones de la antigua
Yugoslavia al interior de sus estados de origen, la limpieza tnica ocurrida
en ese pas hubiera tambin acontecido bajo los auspicios de las Naciones
Unidas(12).

(10) Informe del Alto Comisionado de los Derechos de los Refugiados The State
of World Refugees. 1995. Oxford University Press en: http://
www.unhcr.org/publ/PUBL/3eedd8db4.pdf (ltima visita 28 de marzo de
2008).
(11) PRICE, Matthew. Persecution Complex: Justifying Asylum Laws Preference for
Persecuted People. Harvard International en Law Journal 47 (2) pg. 415.
(12) Informe del Alto Comisionado de los Derechos de los Refugiados. Op. Cit. 1995.
186 Revista Peruana de Derecho Internacional

En conclusin, el derecho a permanecer no debe ser visto


exclusivamente desde la ptica del estado o las agencias internacionales
de derechos humanos, sino desde una amplia perspectiva de los derechos
de las personas, sus necesidades, y bajo el estricto respeto a los derechos
a la libre circulacin. Como seala Goodwin Will, no se puede hablar de
derechos humanos ni pretender protegerlos cuando volvemos obligatorio
(enforce) el derecho a permanecer(13). Solamente podra justificarse
esta situacin, cuando la prevencin de los movimientos de refugiados o
desplazados tuviese por objeto precisamente poner a salvo a las personas.
En todo caso, debe quedar claro que el derecho a permanecer
dentro de esta perspectiva est ntimamente asociado al derecho de una
persona a escoger su residencia en el territorio de un estado y circular
libremente en l y, en tal sentido, en no verse forzado a convertirse en
refugiado o desplazado.

2.2. El derecho a permanecer asociado al derecho de asilo

El derecho a permanecer asociado al derecho de asilo est


ntimamente vinculado al principio de no-devolucin (non-refoulment),
principio consagrado en la Convencin de las Naciones Unidas sobre el
Estatuto de los Refugiados (CR), que impide a los estados devolver a un
solicitante de asilo o refugiado a territorios en donde su vida o libertad
pueda verse amenazada, o donde dicha persona corra riesgo de
persecucin.
Para entender cabalmente el tema, debe diferenciarse el principio
de no devolucin del derecho al asilo. La no devolucin es una figura

(13) GOODWIN-GILL, Guy S. The Right to Leave and to Return and the Question
of a Right to Remain. En The problem of refugees in the light of contemporary
international law issues. Editora: VERA GOWLLAND-DEBBAS. Ponencias presentadas
en el Coloquio organizado por el Graduated Institute of International Studies
en colaboracin con ACNUR. Ginebra 26-27 Mayo 1994. Pases Bajos:
Martinus Nijhoff Publishers. Kluwer Law International. 1996, pg. 102
187

mediante la cual ninguna persona que legtimamente tenga derecho a


solicitar asilo puede ser rechazada en la frontera o expulsada del territorio
adonde solicita asilo o devuelta a cualquier estado donde pueda ser objeto
de persecucin. Este principio no establece el deber del estado de admitir
al refugiado. Como se ha sealado, los estados guardan para s celosamente
el derecho de admitir o rechazar a extranjeros dentro de su territorio. En
este sentido, los estados parte de la CR pueden denegar el ingreso de
refugiados a sus territorios siempre y cuando no exista la posibilidad que
su rechazo los coloque en riesgo de ser perseguidos(14). Es decir, a pesar
que una persona sea por ejemplo un perseguido a causa de sus convicciones
morales o polticas u origen racial, el derecho de entrada y permanencia
no se configura por el hecho de ser perseguido, sino por el hecho que su
devolucin o rechazo pueda poner a la persona en peligro de ser perseguido.
En el sentido anteriormente expuesto, bien puede suceder que el
estado que evale la solicitud de un refugiado considere re-dirigirlo a otro
pas donde tambin se pueda encontrar a salvo. Ello sucede en la prctica
gracias a nuevos principios y legislacin que han sido desarrollados
especialmente en el derecho europeo comunitario y en el derecho
anglosajn. Los principios tercer pas seguro (safe third country),
primer pas de llegada (first country of arrival or asylum) y primer
pas de asilo (first country of asylum) son principios todos ellos orientados
a disuadir las migraciones irregulares, a dificultar el ejercicio del derecho
a buscar y solicitar asilo y a repartir e incluso derivar responsabilidades
hacia terceros. En la Unin Europea la Convencin de Dubln y los
Acuerdos Schengen constituyen las convenciones regionales europeas
ms importantes sobre la materia.
Como se ha mencionado, el derecho a permanecer puede operar
efectivamente cuando se da la figura de la persecucin, a travs del
principio de la no-devolucin; sin embargo, este derecho de permanencia
no es absoluto ni se aplica de forma inmediata por el solo hecho de invocar

(14) HATHAWAY, James C. The Right of Refugees under International Law.


Cambridge: Cambridge University Press. 2005, pg. 301.
188 Revista Peruana de Derecho Internacional

la regla del non-refoulment en el pas de llegada o destino final. El


derecho de permanencia depender de las reglas que aplique el estado al
cual llegue el aspirante a asilo, ya que puede suceder que bajo la utilizacin
de los principios del safe third country, del first country of arrival
o del first country of asylum, el solicitante de asilo sea devuelto a su
pas o aceptado en cualquier otro estado en donde pueda gozar de
proteccin, caso este ltimo en cuyo caso el derecho de permanencia
adquirir significado.
Ms an, es pertinente sealar que de acuerdo a lo establecido en
el Artculo 34 de la CR los estados Contratantes tienen la obligacin de
facilitar en todo lo posible la asimilacin y la naturalizacin de los refugiados.
En otras palabras, el hecho de ser aceptado como refugiado o de haber
logrado la condicin de asilado, de acuerdo a la CR, otorga al perseguido
un beneficio adicional: el derecho a la membresa, por medio de la
naturalizacin. El asilo proporciona ms que una proteccin sustituta, la
expectativa de membresa poltica, en contraste con otras formas de
asistencia humanitaria, como la proteccin temporal, que no ofrecen ni
membresa ni derecho de permanencia.
El derecho a permanecer del asilado, es, sin embargo, relativo. Si
se le llega a conceder refugio al solicitante de asilo, el derecho de
permanencia puede estar condicionado al cese de las causas que generaron
la persecucin y consiguiente huida. En este sentido, a pesar que la regla
de la no-devolucin ms la concesin del asilo o refugio habilita el derecho
a permanecer, al menos en forma temporal, y que este derecho de
permanencia puede convertirse en absoluto si el refugiado se naturaliza,
en algunos pases como en los Estados Unidos de Amrica este derecho
puede interrumpirse si es que cesan las condiciones que obligaron al
refugiado a asilarse. En este pas la clusula de cese o cessation clause
dispone que la condicin de asilado se pierde si las condiciones que obligaron
al refugiado a huir de su pas de origen han desaparecido(15).

(15) PRICE. Op. Cit., pg. 440.


189

2.3. El derecho a permanecer en el derecho internacional de


migraciones

Es en el derecho internacional de migraciones, a travs de los


convenios de la Organizacin Internacional de Trabajo (OIT), en donde
aparece formalmente el derecho a permanecer. Ello se constata en tanto
que ya desde 1939 se incorpora al derecho positivo, siendo su aplicacin
al derecho humanitario posterior en el tiempo.
Como se ha sealado, el antecedente normativo de carcter
internacional ms antiguo referido al derecho a permanecer es el Convenio
para la Migracin y el Empleo de 1939 (revisado en 1949), que entr en
vigor el 22 de enero de 1952, conocido como el C97. Este convenio se
refiere a los trabajadores migrantes y fue negociado y aprobado en el
marco de la Conferencia General de la Organizacin Internacional del
Trabajo.
El C97 trata sobre los trabajadores migrantes, lase extranjeros o
no-nacionales que acceden al mercado laboral de un tercer pas. Este
convenio fue revolucionario para su poca puesto que por primera vez se
describan en detalle algunos derechos de los trabajadores migrantes,
comprometindose los estados parte a otorgar a todos los inmigrantes
que se encuentren legalmente en su territorio un trato no menos favorable
que el que aplique a sus propios nacionales(16) en relacin a aspectos
tales como remuneracin, afiliacin sindical, horas de trabajo, vacaciones,
seguridad social, derecho y contribuciones del trabajo, impuestos, etc (Art.
6).
Lo destacable, desde el punto de vista del presente artculo, es que
por primera vez en un acuerdo internacional se incluye el derecho a
permanecer, impidindose que un trabajador migrante sea expulsado o

(16) El texto completo del convenio puede ser encontrado en la siguiente pgina
de Internet:http://white.oit.org.pe/spanish/260ameri/oitreg/activid/
proyectos/actrav/proyectos/aplicum/convenios/c097.html (ltima visita el 28
de agosto de 2008).
190 Revista Peruana de Derecho Internacional

devuelto a su estado de origen por haber cado en desgracia. El


Art. 8 de este acuerdo seala que El trabajador migratorio que haya sido
admitido a ttulo permanente y los miembros de su familia que hayan sido
autorizados a acompaarlo o a reunirse con l no podrn ser enviados a
su territorio de origen o al territorio del que emigraron cuando, por motivo
de enfermedad o accidente sobrevenidos despus de la llegada, el
trabajador migrante no pueda ejercer su oficio, a menos que la persona
interesada lo desee o que as lo establezca un acuerdo internacional en el
que sea parte el miembro. Agrega el prrafo 2 del mismo artculo que
Cuando los trabajadores migrantes sean admitidos de manera permanente
desde su llegada al pas de inmigracin, la autoridad competente de este
pas podr decidir que las disposiciones del prrafo 1 del presente artculo
no surtirn efecto sino despus de un periodo razonable, el cual no ser,
en ningn caso, mayor de cinco aos, contados desde la fecha de la
admisin de tales migrantes.
Este convenio fue adems innovador puesto que, adems de
regularse los derechos de los trabajadores migrantes, entendidos como
las personas que emigran a un tercer pas con el objeto de desarrollar
actividad remunerada dependiente (Art. 10 C97), incluye un derecho jams
antes desarrollado en el campo de los derechos de las personas.
En el presente caso, a diferencia de lo que suele suceder en el
mbito del derecho de soberana estatal, que es quien decide sobre los
derechos de admisin y permanencia de extranjeros en su territorio, se
otorga por consideraciones humanitarias un derecho especial al trabajador
migrante, el derecho a permanecer, como consecuencia de la incapacidad
para el trabajo sobrevenida, sea por causa de enfermedad o de accidente.
Es importante resaltar que ni la enfermedad ni el accidente que impida al
trabajador laborar estn asociados a la actividad que realizaba. El accidente
o enfermedad que sobrevenga puede haber ocurrido, segn se desprende
del C97, fuera del ambiente laboral y por causas ajenas al trabajo que
podra desarrollar el trabajador migratorio.
La C97 pone otra importante condicin para el otorgamiento de
este derecho y sta es que el trabajador haya sido admitido al territorio
191

del estado a ttulo permanente, lo cual quiere decir que para que goce de
este beneficio, a su arribo al estado de empleo, o durante su estancia, el
inmigrante debe contar con una visa de residencia o de trabajo permanente
o de largo plazo; visas que por cierto no tienen carcter absoluto ni ilimitado,
dado que la condicin de extranjero de acuerdo al derecho internacional
no habilita al derecho a permanecer que s tienen los nacionales de un
estado. En el presente caso, la visa de un extranjero, trabajador migrante,
puede caducar (al cesar la razn por la cual el trabajador fue admitido
con el carcter de permanente, es decir el trabajo, o por cualquier otro
motivo contemplado en las leyes nacionales) o simplemente el extranjero
puede ser expulsado en cumplimiento de una decisin adoptada conforme
a la ley del territorio del cual no es nacional, tal como lo permite el artculo
13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
El derecho a permanecer se encuentra tambin contemplado en el
Convenio (C143) sobre las migraciones en condiciones abusivas y la
promocin de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores
migrantes, que entr en vigencia el 24 de junio de 1975(17). Este convenio,
cuyo mbito de aplicacin se extiende tanto a trabajadores migrantes en
situacin regular como irregular, se refiere tambin al derecho a
permanecer.
El artculo 9 prrafo 4 del C143, permite a los estados, reafirmando
el principio de soberana estatal en materia de admisin y permanencia de
extranjeros, conceder a las personas que residen irregularmente en un
estado extranjero el derecho a permanecer en l. Dicho artculo seala
explcitamente que Nada en el presente Convenio impedir a los Miembros
la concesin, a las personas que residen o trabajan de manera ilegal en el
pas, del derecho a permanecer en l y ser legalmente empleadas. Este
artculo constituye el reconocimiento a la prctica estatal de amnista o
regularizacin migratoria, por medio de la cual los estados particularmente

(17) La C143 cuenta con 23 ratificaciones, y las partes son bsicamente pases
europeos, africanos y asiticos. De los pases latinoamericanos slo Venezuela
es estado parte.
192 Revista Peruana de Derecho Internacional

receptores de migrantes, a fin de adecuar el derecho a la realidad,


deciden legislar para regularizar la documentacin de los trabajadores
que se encuentren en situacin irregular. En este caso, debe quedar claro
que la regularizacin migratoria efectivamente permite el ejercicio del
derecho a permanecer al que hace referencia el artculo 9.4. de la C143,
pero debe tenerse en cuenta que se trata de un derecho a permanecer
relativo, puesto que como ya ha sido visto antes, los extranjeros, por ms
papeles en regla con los que cuenten, no tienen el derecho a permanecer
del que s gozan los nacionales de un estado. Lo especialmente significativo
es que se reconoce por segunda vez el derecho a permanecer de los
trabajadores migratorios.
La Convencin Internacional sobre los derechos de los trabajadores
migratorios y sus familiares de 1990 (CTMF) tambin legisla sobre el
derecho a permanecer. Este derecho est implcitamente contemplado en
el artculo 49 de la CTMF que protege al trabajador migratorio que,
teniendo autorizacin de libre eleccin del empleo y permiso de trabajo
vigente, pierde su trabajo o cesa en su actividad remunerada. En este
caso la CTMF impide a los estados parte considerar esta causal (el cese
en el empleo remunerado) como condicin resolutoria para la prdida de
residencia en el estado de empleo. Es ms, la CTMF prev concretamente
que en estos casos los estado parte no pueden despojar a los trabajadores
migratorios de sus autorizaciones de residencia por al menos un periodo
igual al que tuvieran prestaciones de desempleo. Esta positiva forma de
proteccin otorga al trabajador migrante la posibilidad de encontrar otro
trabajo remunerado, aunque la CTMF no se pone en el supuesto en que
dichas prestaciones de desempleo no existan en el pas de origen.
El derecho a permanecer est tambin expresamente contenido en
el artculo 50.2 de la CTMF, que se pone en el supuesto que el trabajador
migrante fallezca en el estado de acogida o se divorcie. En este caso los
familiares tienen el derecho a permanecer si es que se cumplen algunas
condiciones. La CTMF es vaga en su fraseo y simplemente seala que
El estado de empleo considerar favorablemente conceder autorizacin
193

para permanecer en l a los familiares de ese trabajador migratorio que


residan en ese estado en consideracin de la unidad de la familia.
En este artculo es claro que el bien protegido es la unidad de la
familia, nico criterio mencionado para que la autorizacin de permanencia
sea concedida, agregando el artculo que se tendr en cuenta para el
otorgamiento de tal autorizacin de permanencia el periodo de tiempo de
estada de los familiares en el pas. Otras circunstancias a tenerse en
cuenta no mencionadas por la CMTF podran ser la relacin con el pas
de origen, la circunstancia de los nios menores, el grado de vinculacin
con el pas, etc.
La CTMF es restrictiva en este derecho de permanencia, ya que
siendo el concepto de unidad familiar elemento o la llave esencial para
que el derecho sea concedido, los estados partes podran denegar dicha
autorizacin de considerarse que la no renovacin del permiso de residencia
no afecta la unidad familiar de los deudos o de la familia del trabajador
migrante divorciado. Asimismo, la CMTF se refiere a la autorizacin
para permanecer, frase ajena a los trminos que usualmente se manejan
que son los permisos o autorizaciones de residencia. Podra pensarse que
se trata de una autorizacin de residencia permanente, sin embargo, la
ambigedad de lo establecido permite en la prctica que los estados sean
ms permisivos o restrictivos en cuanto a la concesin de este derecho.

III. REFLEXIONES EN TORNO A LA DIRECTIVA DEL


RETORNO, LA EXPULSIN DE EXTRANJEROS Y EL
DERECHO A PERMANECER

El derecho a permanecer como se ha visto es un derecho que an


no ha terminado de configurarse jurdicamente y tanto la doctrina como la
prctica estatal(18) y de los organismos internacionales le vienen dando
forma y llenndolo de contenido.

(18) En el derecho europeo tambin se viene tambin forjando el derecho a


permanecer. El acuerdo bilateral entre Suiza y la Unin Europea prev la
194 Revista Peruana de Derecho Internacional

Este tema es por lo tanto de la ms alta importancia para Amrica


Latina y muchos otros pases en desarrollo, cuyos connacionales viven el
exterior; mucho ms an en el marco de la directiva del retorno, aprobada
por el Parlamento Europeo, que prev una serie de reglas tendientes a
armonizar las normas comunitaria en materia de retorno, expulsin de
inmigrantes, detencin e internamiento. Las condenas y crticas a dicha
directiva han provenido no slo de organizaciones intergubernamentales,
como la Organizacin de Estados Americanos o la Comunidad Andina y
el Mercosur, sino tambin por parte de organizaciones civiles, polticas y
religiosas como Amnista Internacional, la Internacional Socialista y la
Iglesia Catlica. Incluso la Alta Comisionada de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos(19), Louise Arbour, ha criticado la directiva
del retorno al sealar que sus reglas presentan dificultades en el avance
de los principios fundamentales de proteccin de los derechos de las
personas que se encuentran en situacin vulnerable(20), adems de haber
lamentado la posicin del mundo occidental de fraccionar el tratamiento
de los derechos civiles y polticos de los derechos econmicos, sociales y
culturales, y haber hecho un llamado al reagrupamiento de estos derechos
y a darles la misma proteccin a quienes huyen por persecuciones polticas
o religiosas de quienes tratan de escapar de una pobreza extrema, del
hambre o de las enfermedades(21).
Adems de las vlidas crticas arriba expresadas, es pertinente
sealar, en primer lugar, que la directiva del retorno criminaliza la

viene de la pg. 193.


igualdad de tratamiento entre suizos y ciudadanos comunitarios e incluso contempla
el derecho a permanecer en Suiza de los ciudadanos comunitarios luego del
cese de la actividad laboral, productiva, siempre bajo el cumplimiento de
ciertos requisitos.
(19) Navanethem (Navi) Pillay, ciudadana sudafricana, asume dicho puesto a partir
del 01 del septiembre de 2008.
(20) Declaraciones de Louis Arbour, durante una conferencia de prensa en Ginebra
el da 18 de junio pasado, segn un despacho de la agencia noticiosa AFA.
Artculo comentado en el diario electrnico: http://euobserver.com/9/26354
(ltima visita 28 de agosto de 2008).
195

inmigracin irregular, al calificarla de ilegal. Es lamentable que se vuelva


a la utilizacin de este trmino cuando ya la Comunidad Internacional, a
travs de la negociacin y suscripcin la Convencin internacional sobre
los derechos de los trabajadores migrantes y sus familiares, en el marco
de las Naciones Unidas, ha preferido la descripcin de trabajador
indocumentado o irregular en vez de la migrante ilegal porque este
ltimo trmino, como seala Taran criminaliza y deshumaniza a los seres
humanos, convirtindolos en artculos, bienes (commodities)
antisociales(22).
Asimismo, la directiva prev que, en caso el migrante irregular se
niegue a colaborar, palabra que en buen romance significa que acepte
regresar voluntariamente o ser devuelto a su pas de origen, empiecen a
operar una serie de medidas punitivas que bsicamente son tres: la
detencin (internamiento), la deportacin y la prohibicin de ingreso a la
Unin Europea hasta por cinco aos. Es preciso agregar que este tipo de
medidas de coercin, en particular la detencin hasta por el plazo de 18
meses, pueden dar lugar a abusos y son adems desproporcionadas en
relacin al tipo de falta cometida, adems de poder en su aplicacin
convertirse en disposiciones violatorias de los diversos derechos civiles,
econmicos y sociales contenidos en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Esta directiva del retorno,
nos debe hacer recordar las leyes de pobres que se dieron en Europa,
particularmente en el siglo XVII, donde la pobreza era perseguida y
castigada(23).

(21) Ver: http://www.adn.es/mundo/20080619/NWS-0221-ONU-Europea-


Union-migratoria-normativa.html (ltima visita 28 de agosto).
(22) TARAN TARAN, Patrick. Status and Prospects for the UN Convention on
Migrants Rights en: European Journal of Migration and Law 2: 85-100.
2000, pg. 87.
(23) En el siglo XVII se establecieron una serie de rdenes y directivas por medio
de las cuales se recomendaba perseguir y procesar a los mendigos y vagabundos,
as como a todo aquel que no trabajase a cambio de salarios razonables o que
lo gastara en las tabernas. Por mucho tiempo, muchos de los centros de acojo
196 Revista Peruana de Derecho Internacional

En tercer lugar, conviene especficamente recordar que a pesar


que la expulsin de extranjeros s est permitida por el derecho internacional,
existen diversas limitaciones en cuanto a su ejercicio reguladas en el
derecho interno y en las convenciones regionales y universales de
proteccin a los derechos humanos. En trminos generales, la deportacin
de extranjeros es solamente aceptable bajo slidos fundamentos y derivado
de una orden escrita acorde a derecho; dicha orden de deportacin debe
ser comunicada a la persona que se va a expulsar conjuntamente con las
razones y fundamentos sobre las cuales se basa; asimismo, el extranjero
debe poseer oportuna y razonablemente la posibilidad de objetar la legalidad
o validez de la orden mediante un procedimiento judicial(24). Por su parte,
vale la pena recordar que la expulsin de extranjeros en masa est proscrita
por el derecho internacional(25).
La expulsin de extranjeros o no-nacionales ha sido usualmente
una atribucin absoluta de los estados, aunque la evolucin del derecho
internacional ha marcado los lmites a esta antigua potestad de los estados,
a travs del respeto a otros valores o circunstancias como las relaciones
familiares, la existencia de vnculos estrechos con el pas de residencia, la

viene de la pg. 195.


de dementes sirvieron para encerrar desempleados, vagos y gente de dudosa
procedencia. Ver. Foucalt, Michel. Madness and Civilization. Vintage Books.
New York, 1988.
(24) BUERGHENTAL, Thomas. The Movement of Persons across borders, en: Studies
in Transnational Legal Policy No. 23. The American Studies Society of
International Law. Washington. 1992, p. 91.
(25) Sobre el particular, es emblemtica la Resolucin adoptada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 18 de agosto de 2000, mediante la
cual se solicit a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos la aplicacin
de medidas provisionales para evitar la expulsin de Haitianos y Dominicanos
de Origen Haitiano en la Repblica Dominicana. El texto completo de la
resolucin se encuentra en la pgina de Internet de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en: http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/
haitianos_se_02.doc Por otro lado, un estudio completo sobre dicha sentencia
est desarrollada en la obra: La Nueva Dimensin de las Necesidades de
Proteccin del Ser Humano en el Siglo XXI. 2003. ACNUR: San Jos.
Costa Rica.
197

situacin de los nios menores, la relacin con el pas de origen, etc. La


jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos(26), de
la Corte Europea de Derechos Humanos y las decisiones adoptadas por
el Comit, ahora Consejo de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas(27) apuntan por la inexistencia de un derecho absoluto de los
estados a expulsar a los extranjeros; ms bien consideran imprescindible
evaluar las circunstancias que rodean tanto la accin que llev al no-
ciudadano a un procedimiento de expulsin, como las circunstancias
personales que envuelven su caso. En otras palabras, las decisiones de
los tribunales internacionales, bajo circunstancias muy especficas, ya viene,
en cierto sentido, configurando jurisprudencialmente la existencia de un
derecho del extranjero a permanecer, incluso en el caso que su
permanencia haya sido irregular, tal como lo demuestra el caso Winata
versus Australia citado a pie de pgina.
En este contexto, el derecho a permanecer adquiere una
connotacin especialmente significativa, pues frente a la aplicacin de
medidas coercitivas en contra del derecho a la libertad de circulacin
tales como detenciones, penalidades, internamientos y expulsiones, no
solamente le corresponde a los pases en desarrollo unir fuerzas para
proteger a sus ciudadanos en contra de tales medidas y recordar a quienes
las promueven la historia y posiciones que han asumido en torno a la
migracin, sino en particular corresponde profundizar sobre los alcances
del derecho a permanecer y las diversas connotaciones que presenta y
utilizarlo como herramienta jurdica de proteccin.

(26) Es destacable el caso de la solicitud de medidas provisionales de las Hermanas


Serrano Cruz en favor del seor Mario Snchez a fin que se detenga su expulsin
de El Salvador. El texto de la sentencia se encuentra en: http://
www.corteidh.or.cr/docs/medidas/serrano_se_01.doc
(27) Es emblemtico el caso Winata versus Australia en donde no obstante la
residencia irregular de Winata y de su esposa, el Comit logr detener un
proceso de expulsin, en base al derecho de unidad familiar consagrado en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Ver Communication No.
930/2000 (16 Agosto 2001) UN. Doc. CCPR/C/72/D/930/2000.
Disponible en http://www.unhchr.ch
198 Revista Peruana de Derecho Internacional

IV. CONCLUSIONES

El derecho a permanecer naci en el campo del derecho


internacional de las migraciones; su asociacin al derecho de refugiados
es posterior en el tiempo. Este derecho se desarrolla especficamente en
la C97, en la C143 y en la CTMF.
Las agencias internacionales de derechos humanos, en particular
el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados y algunas
ONGs afines, han interpretado acertadamente que el derecho a
permanecer es tambin un derecho que corresponde ser ejercido al
nacional, que comprende tanto el derecho a circular libremente por el
territorio de su pas como el derecho a escoger su residencia en l y el
derecho a no ser exiliado o desterrado; sin embargo, se debe permanecer
atento a que este derecho no se utilice como argumento para impedir el
ejercicio de otros derechos a la libre circulacin, en particular el ejercicio
del derecho a solicitar y a obtener asilo.
Convendra evaluar la posibilidad de adherirse a las convenciones
de la OIT C97 y C143, relativas tambin a la proteccin de los trabajadores
migrantes, con la finalidad de fortalecer la posicin jurdica del Per y de
los pases latinoamericanos, concordante con la Convencin Internacional
sobre los derechos de los trabajadores migrantes y sus familiares de 1990
(CTMF).
Por su parte, resulta paradjico que muchos de los estados europeos
que promovieron la suscripcin de la C97, en vez de proceder sin demora
a la adhesin o ratificacin de la CTMF, apoyen una directiva que colisiona
con el derecho a la libre circulacin, con el derecho a la libertad personal,
con el derecho al trabajo, as como con otros derechos civiles, sociales y
econmicos.
Asimismo, resultara conveniente que el Per aproveche la voluntad
de la Comunidad Europea y sus estados miembros por celebrar acuerdos
bilaterales o multilaterales, referidos al tema migratorio, lo que podra
hacerse en el marco de las negociaciones para suscribir un acuerdo de
199

asociacin, dilogo poltico y libre comercio entre la Comunidad Andina y


la Unin Europea. En este contexto, el derecho a permanecer al que hace
referencia el Parlamento Europeo en el artculo 6.4 de llamada Directiva
del Retorno, merece la mayor atencin y consideracin por parte de
nuestras autoridades. Sin embargo, se debe permanecer alerta frente al
deseo de dichos pases por suscribir acuerdos de readmisin con los pases
emisores de migrantes, lo que desde la perspectiva aqu planteada no es
conveniente a nuestros intereses, menos an cuando ni siquiera se ha
avanzado en las negociaciones del Modo 4(28) del GATS (General
Agreement on Trade and Services - Acuerdo General en Comercio y
Servicios), al interior de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC).
El derecho a permanecer, a pesar que su expresin en el derecho
positivo tiene ms de 50 aos, an se encuentra en estado incipiente y, en
muchos casos, en tensin con las normas de soberana estatal y regulacin
de extranjeros insertadas en el derecho internacional. Sin duda se trata de
un derecho que adquirir mayor contenido e importancia y que podra
ayudar a nuestros compatriotas a evitar ser vctimas de legislacin injusta
y represiva, termmetro tal vez del estado de civilidad del mundo.

***

(28) El modo 4 se refiere a la presencia temporal de personas naturales en el territorio


de otro estado miembro de la OMC; cubre a las personas que estn trabajando
temporalmente en un pas miembro del cual no son nacionales, aunque no se
aplica a las personas que buscan acceso al mercado laboral de un pas miembro
en forma permanente o con el objeto de residir permanentemente en ste u
obtener la ciudadana.
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La Revista Peruana de Derecho Internacional Tomo LVIII, N 138, se termin


de imprimir el de 6 de enero de 2009, Pascua de Reyes, por
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