(Nominalistas)

(Positivismo jurdico)

Principios claves del positivismo: a) el derecho de una comunidad es un conjunto de normas especiales usadas directa o
indirectamente por la comunidad con el propsito de determinar que comportamiento ser castigado o sometido a
coercin por los poderes pblicos.

Estas normas especiales pueden ser identificadas y distinguidas por criterios especficos, por pruebas que se relacionan con
su pedigree u origen, o con la manera en que fueron adoptadas o evolucionaron.

Estas pruebas de origen se pueden usar para distinguir normas jurdicas validas de las espurias y de otros tipos de reglas
sociales que la comunidad sigue, pero que no impone mediante la fza publica.

b) el conjunto de estas normas agota el concepto de derecho, por lo que si alguna no cubre el caso de alguien, el caso no se
puede decidir aplicando la ley.

Debe ser decidido por algn funcionario que ejerza su discrecin.

c) que alguien tiene una obligacin jurdica es que su caso se incluye dentro de una norma jurdica valida que le exige o
prohbe hacer algo.

En ausencia de esta norma no hay obligacin jurdica.

John Austin: defini el tener una obligacin al estar sometido a una norma.

En cada comunidad poltica, haba un soberano, persona o grupo determinado a quien obedecen los dems pero a nadie
ms.

Las normas jurdicas son los mandatos generales emitidos por su soberano.

Se tenia una obligacin jurdica si si el soberano me diriga una orden gral y estaba en peligro de sufrir alguna sancin a
menos que obedezca la orden.

El soberano concede a jueces la discrecionalidad de dar nuevas rdenes cuando se presenten casos nuevos o difciles.

Afirma el primer dogma del positivismo: que el derecho es un conjunto de normas seleccionadas para gobernar el orden
pblico, y ofrece una simple prueba fctica como criterio para satisfacer esas normas especiales.

Versin del positivismo de hart: 1) reconoce 2 gneros lgicos (normas primarias y secundarias).

2) rechaza la teora de Austin de que la norma es una especie de mandato y la sustituye por un anlisis de la naturaleza de
las normas.

Tb es importante su anlisis gral de las normas: estar limitado por una norma debe ser diferente de verse sometido a una
sancin si uno desobedece una orden.

Una norma no es igual a una orden pq es normativa, establece un tipo de comportamiento que le plantea al sujeto una
exigencia que sobrepasa a la amenaza.
2 fuentes posibles para la autoridad de una norma: a) una norma puede ser obligatoria si un grupo al practicarla la acepta
como tal. Cuando quienes la practican, la consideran obligatoria y la reconocen como justificacin de su comportamiento y
de crtica para los que no la cumplen.

b) al ser promulgada conforme a una norma secundaria que estipule que sern obligatorias.

Aqu: normas obligatorias pq han sido creadas de manera estipulada por alguna norma secundaria llamada norma valida.

Hart: una norma puede ser obligatoria pq es aceptada o pq es vlida.

Concepto de derecho de hart: hay diversas distinciones:

Comunidades primitivas solo tienen normas primarias obligatorias solo por las practicas de aceptacin pero no tienen
derecho pq no hay distincin de normas jurdicas de reglas sociales.

Pero si tiene una norma secundaria fundamental que establece la manera de identificacin de las normas jurdicas, nace un
conjunto distinto de normas jurdicas y por ello el derecho.

Esta norma secundaria hart la llama regla de reconocimiento, puede ser relativamente simple o sumamente compleja.

Esta no puede ser vlida pq es la instancia decisiva es por hiptesis, de manera que no puede satisfacer las pruebas
estipuladas por la norma superior.

Es la nica regla de un sistema jurdico, cuya fza obligatoria depende de su aceptacin.

La regla de reconocimiento, se identifica por el hecho de que su jurisdiccin es el funcionamiento del aparato
gubernamental de legislaturas, tribunales, organismo, polica y cosas semejantes.

NORMAS, PPIOS Y DIRECTRICES POLITICAS: dworkin ataca el positivismo, mayormente sobre la versin de hart.

Dice que cuando los juristas razonan o discuten sobre derechos y obligaciones jurdicas, recurren a estndares que no
funcionan como normas, sino que operan de manera distinta: como ppios, directrices polticas y otros tipos de pautas.

(ver def entre directriz poltica, ppio en apunte)

Su propsito era distinguir los ppios de las normas.

La diferencia entre ppios y normas jurdicas es lgica: ambos apuntan a decisiones en cuanto a la obligacin jurdica en
determinadas circunstancias, pero son distintas en la orientacin que le dan.

Las normas son aplicadas mediante disyuntivas: si los hechos que estipula la norma estn dados, la norma valida cuya
respuesta debe ser aceptada o no lo es por lo que no aporta nada a la decisin.

La norma puede tener excepciones, en teora se puede hacer una lista de todas las excepciones y cuanta mas haya, mas
completo ser el enunciado de la norma.

Pero asi no funcionan los ppios.

Un ppio pertenece a nuestro, es que el ppio es tal que los funcionarios deben tenerlo en cuenta como criterio que les
determine a inclinarse en uno u otro sentido.

1)La diferencia logica aparece mas claramente cuando consideramos que ni siquiera parecen normas.
2)los ppios tienen una dimensin que falta en las normas: la dimensin del peso o importancia. Cuando los ppios se
interfieren quien debe resolver el conflicto debe considerar el peso relativo de cada uno. Esencial en esta dimensin y
preguntar que importancia o peso tiene.

Las normas no tienen esta dimensin. Se puede decir que son o no son funcionalmente importantes. En este sentido, una
norma jurdica puede ser mas importante que otra pq tiene un papel mas relevante en la regulacin del comportamiento.

Si se da un conflicto entre dos normas, una de ellas no puede ser valida. La decisin sobre cual es valida y cual debe ser
abandonada o reformada, debe tomarse apelando a consideraciones que trascienden a las normas mismas.

Un sistema jurdico podra regular tales conflictos mediante otras normas, que prefieran la norma impuesta por la
autoridad superior, o la posterior o la mas especial, o algo similar. O tb preferir la norma fundada en los ppios mas
relevantes.

La forma de un estndar no siempre deja claro si se trata de una norma o un ppio en muchos casos, la distincin es difcil de
hacer, talvez no se haya establecido como debe operar el estndar y este problema puede ser motivo de controversia.

Tal es la posicin de los que defienden la prueba del riesgo actual e inminente o alguna otra forma de equilibrio.

A veces una norma y un ppio pueden desempear papeles muy semejantes, y la diferencia entre ambos es casi
exclusivamente la cuestin de forma.

Palabras como razonable, negligente, injusto, y significativo cumplen esta funcin. Estos hacen que la aplicacin de la
norma que lo contiene dependa de ppios o directrices que trascienden la norma, de forma que hace que esta se asemeje
ms a un ppio.

Pero no la convierten totalmente en un ppio pq incluso el menos restrictivo de esos limita el tipo de los otros ppios y
directrices de los cuales depende la norma.

LOS PPIOS Y EL CONCEPTO DE DERECHO: al identificar los ppios jurdicos como una clase de estndares aparte, distinto de
las normas jurdicas comprobaos que estamos rodeados de ellos.

Los ppios desempean un papel esencial en los argumentos que fundamentan juicios referentes a determinados derechos y
obligaciones jurdicas.

Una vez decidido el caso, se puede decir que el fallo crea una norma determinada. Pero la norma no existe antes de que el
caso haya sido decidido: el tribunal cita ppios que justifican la adopcin de una norma nueva.

2 ptos de vista del papel de los ppios sobre las decisiones jurdicas: a) podramos tratar los ppios jurdicos igual que las
normas jurdicas y decir que algunos ppios son obligatorios como derecho y que han de ser tenidos en cuenta por jueces y
juristas que toman decisiones de obligatoriedad jurdica.

b) podramos por otra parte, negar que los ppios puedan ser obligatorios de la misma manera que lo son algunas normas.

La eleccin entre ambos puntos de vista es de la mayor importancia para un anlisis de la obligacin jurdica. Es una opcin
entre dos conceptos de un ppio jurdico.

Aceptar una norma por obligatoria es diferente de tomar por norma o costumbre hacer algo. Ejemplo de hart: es diferente
decir que los ingleses tienen por costumbre ir al cine una vez por semana y decir que los ingleses tienen por norma que se
debe ir al cine una vez por semana. La segunda formulacin da a entender que si un ingls no sigue la norma est sujeto a
criticas pero la primera no pero no es pq no que est haciendo algo malo, simplemente pq no sigue la norma.

Otros problemas importantes dependen de cual sea la descripcin que aceptemos.

Las dos maneras de enfocar los ppios corren paralelamente con estos dos ptos de vista respecto a las reglas. El primer pto
de vista trata los ppios como VINCULANTES para los jueces, de modo que estos hacen mal en no aplicar los ppios cuando
vienen al caso.

El segundo pto trata los ppios como RESUMENES de lo que la mayora de los jueces hacen por ppio cuando se ven obligados
a ir mas all de las normas que los obligan.

La eleccin entre estos enfoques afectara la respuesta que podamos dar a la cuestin de si el juez intenta imponer el
cumplimiento de derechos y deberes prexistentes.

Si adoptamos el primer enfoque, an estamos en libertad de argumentar que como esos jueces estn aplicando normas
jurdicas obligatorias, lo que hacen es imponer el cumplimiento de derechos y deberes jurdicos. Pero si adoptamos el
segundo, el argumento es inaceptable, un acto de discrecin judicial aplicado ex post facto.

Los positivistas sostienen que cuando un caso no puede submirse en una norma clara, el juez debe ejercer su discrecin
para decidir sobre el mismo, estableciendo lo que resulta ser un nuevo precedente legislativo.

Puede haber una relacin importante entre esta doctrina y la cuestin de cual de los dos enfoques de los ppios jurdicos
debemos adoptar

LA DISCRECION: el concepto solo es adecuado en un nico tipo de contexto, cuando alguien esta en gral encargado de
tomar decisiones establecidas por una autoridad determinada.

El significado exacto de discrecin se ve afectado por el contexto: a)para decir que las normas que debe aplicar un
funcionamiento exigen discernimiento. Usamos este sentido dbil cuando el contexto todava no lo aclara, cuando la
informacin bsica con que cuenta nuestro auditorio no contiene esa informacin.

b) que algn funcionario tiene la autoridad final para tomar una decisin que no puede ser revisada ni anulada por otro
funcionario.

Cuando el funcionario forma parte de una jerarqua de funcionarios estructurada por lo que algunos tienen autoridad
superior, pero en la cual las pautas de autoridad son diferentes para las diferentes clases de decisiones.

c) sentido fuerte. Para afirmar que en lo que respecta a algn problema, no est vinculado por estndares impuestos por la
autoridad en cuestin.

Se usa este sentido para aludir a su alcance y a las decisiones que pretenden controlar.

Enunciados en el segundo sentido dbil como referentes a la revisin de la cuestin. El primer sentido dbil seria ocioso, el
tercero queda excluido por los enunciados mismos.

El sentido fuerte de la palabra discrecin no equivale a libertad sin lmites y no excluye la crtica. Casi cualquier situacin en
la cual una persona acta pone en juego ciertos estndares de racionalidad, justicia y eficacia.
En funcin de ellos nos criticamos unos a otros y no hay razn para no hacerlo cuando los actos estn ms bien en el centro
que mas all de la rbita de la autoridad especial.

La discrecin de un funcionario significa que su decisin no esta controlada por una norma prevista por una norma prevista
por la autoridad particular en que pensamos al plantear la cuestin de discrecin. A alguien que tiene discrecin en este
tercer sentido se le puede criticar, se puede decir que cometi un error pero no que privo a un participante de una decisin
a la cual tena derecho.

Discrecin judicial de positivistas: si un caso no est controlado por una norma establecida, el juez debe decidir mediante el
ejercicio de la discrecin.

Algunos nominalistas sostienen que los jueces siempre tienen discrecin pq ellos son los que tienen la ltima palabra en el
derecho.

Esta doctrina usa el sentido dbil del trmino, pq ninguna autoridad superior revisa las decisiones del tribunal supremo.

Positivistas no dan este sentido a su doctrina pq dicen que un juez no tiene discrecin cuando se cuenta con una norma
clara y establecida. Se sospecha que hablan de discrecin en el primer sentido, pq dicen q a veces los jueces deben ejercer
su juicio en aplicacin de normas jurdicas. Argumentan que algunas normas jurdicas son vagas.

La proposicin segn la cual cuando no se dispone de una norma clara se ha de ejercer la discrecin, en el sentido de juicio,
es una tautologa.

Los positivistas hablan como si su doctrina de la discrecin judicial fuera un descubrimiento y no una tautologa y como si
tuviera alguna relacin con el tratamiento de los ppios.

Hart dice que cuando esta en juego la discrecin del juez debemos decir cuales son las normas que usa de manera
caracterstica.

Piensa que cuando los jueces tiene discrecin, los ppios que citan deben ser tratados como aquello que los tribunales
suelen hacer por ppio.

Por ello positivistas parece que algunas veces se toman su doctrina en el tercer sentido. Los estndares jurdicos que citan
los jueces (que no son normas) no son obligatorios para ellos. Se debe examinar la doctrina de la discrecin judicial en el
sentido fuerte. Pero positivistas podran sostener que no es asi:

1)un positivista podra sostener que los ppios no pueden ser vinculantes. Pero es un error. Cuando se dice que una norma
es obligatoria para un juez significa que debe seguirla si viene al caso, y si no lo hace habr cometido un error.