El presente trabajo tiene por objeto evaluar la conveniencia que tendra aplicar la pena de

muerte en Colombia a la luz de los postulados tanto de los catedrticos y tratadistas, Liborio
Hierro y Boaventura de Sousa Santos. A partir de lo anterior, debe entenderse que a travs
de estar lneas intentar analizar tanto si sera eficaz conforme a Liborio y su relacin con
los derechos humanos, carta victoriosa de la corriente neoconstitucionalista que surgi a
partir de la Segunda Guerra Mundial.

En primer lugar es preciso explicar lo que Liborio entiende por eficacia de la norma, tanto
en el sentido de su promulgacin y vigencia en un sistema normativo, en el cual no pugne
con otras normas de jerarqua superior; como en el efecto jurdico que se puede predicar de
ella. A partir de este esquema se puede decir que en primera instancia una ley que promulgue
la pena de muerte para ciertos delitos estara en contrava del artculo 11 de la Constitucin
Poltica, que pugna porque el derecho a la vida es inviolable, de manera que ni siquiera la
fuerza coercitiva del Estado puede disponer de ella. En segundo lugar, en lo que para Liborio
Hierro sera la eficacia constitutiva de la norma, esto es, el efecto jurdico que se
desprende de ella, cabra preguntar si a la luz de la fuerza sancionatoria que se quiere
representar con ese tipo de pena, ello se traducira en una reduccin del tipo de conductas
punibles a las cuales se decretara aplicarles dicho castigo. Podramos estudiarlo a partir del
modelo de disuasin directa que entraa la relacin entre norma y cumplimiento, esto es,
realizar un estudio de campo serio en donde se pudiese concluir que dentro de los
ordenamientos jurdicos que consagran la pena de muerte como pena sancionatoria a un
determinado tipo de delitos, han logrado paulatinamente la concurrencia de este tipo de
delitos. Conforme a lo reseado por Liborio, ello no se cumple, de manera que la eficacia
constitutiva no es tangible.
Por otro lado, existe otro tipo de efecto que si bien no es directo, opera sobre el sistema
normativo, lo que Gusfield (Liborio citando, 2003, 169) entendi como la funcin simblica
de una norma, que tiene que ver con la funcin de la aprobacin, promulgacin o anuncio
de la ley sin relacin con su funcin de influir la conducta mediante la aplicacin (Liborio
citando, 2003, 166). Se ha entendido que una norma tiene una eficacia simblica cuando si
bien no influye directamente en la conducta, influye en el ambiente normativo y en la
sociedad, causando un mayor reproche social sobre un tipo delictual concreto. Conforme a
lo anterior, sera preciso determinar el clima normativo que rige las sociedades que han
incluido dentro de sus normas la pena de muerte, pero aunque tuviese realmente este tipo de
sancin un espejo en la sociedad, habra que determinar qu tan relevante resulta para el
orden y por otro lado, la coherencia con los fines del Estado.
Preguntar por la eficacia, el efecto de las normas jurdicas en Colombia resulta paradjico;
si bien se habla de normas perversas (Liborio, 2003, 178) en las que quiz el legislador solo
incrementa un nmero ms en el cdigo, realmente es poco, en cuestin de capacidad
jurdica, lo que podra llegar a motivar a las personas a optar por abstenerse de cometer
alguna de las conductas prohibidas. Liborio citando a Fernndez Dols menciona lo siguiente
acerca de las mentadas normas perversas:
la norma perversa pone de manifiesto es un divorcio entre la deseabilidad de la
norma y su aplicabilidad
De lo anterior podemos enfocarnos en lo que Dols llama la deseabilidad de la norma, ello
como bajo la idea de que se podra explicar la relacin entre Estado y sociedad como un
contrato, del cual se espera cierta legitimidad en el actuar, de manera que la sociedad ve las
normas como coerciones deseables para mantener un orden social, pero si la norma va ms
all de lo esperado en su aplicacin y empieza a tener efectos negativos en la sociedad, quien
llega a cuestionar la legitimidad de su aplicacin, pues ello se traduce en una ineficacia de la
norma.
La lectura de Liborio acerca de la eficacia sociolgica o externa, nos lleva a preguntarnos
por los efectos de una norma sobre el destinatario de la aplicacin, la autoridad que aplica
la norma, el sistema normativo, y el grupo social. Y es all cuando las normas perversas
logran un efecto negativo primero sobre el destinatario, quien puede llegar
desafortunadamente a considerar que la aplicacin de dicha norma no es una
correspondencia en justicia, sino un acto arbitrario de la administracin judicial, con lo cual
se quiebra todo respeto por la ley. Por otro lado, la autoridad que aplica la norma tambin
puede verse inmersa en contradicciones cuando se la pone frente a una norma perversa,
mxime cuando ella podra vulnerar como en la pena de muerte, derechos fundamentales, lo
mismo ocurre con el sistema normativo y el grupo social del cual se espera un reproche sobre
el delincuente y no sobre la administracin.
Ahora bien, hemos analizado la efectividad a la luz de los postulados defendidos por el
tratadista espaol, pero es hora de darle voz a lo que Sousa considera acerca de una norma
que involucre la violacin de un derecho humano, como lo es la vida, si bien en Sousa, se
maneja un discurso dualista de inclusin exclusin que ha permeado las estructuras sociales
y la misma consideracin acerca de los seres humanos, acepta que el concepto moderno de
humanidad precede la inclusin de los derechos humanos garantizan a todos los seres
humanos (Santos 2003, 56), partiendo de lo anterior, carece de legitimidad toda norma que
vulnere lo escasamente incluyente que tienen las personas, lo que comparten en comn sin
distincin, dicha transgresin sera subhumana e ira adems de la supuesta progresin por
la inclusin y garanta que deben tener los estados modernos. En el inicio de este texto, se
habl de neoconstitucionalismo, el uso de este trmino no es gratuito como quiera que
implica de por s una jerarqua normativa sobre la cual deben apoyarse las dems normas.
Corolario de lo anterior, se ha venido gestando a partir de la promulgacin de dicho propsito
la consiguiente transformacin tanto de la cultura como de las instituciones, lo que ha
permitido de acuerdo a Sousa, la separacin de las diferencias que el discurso ha pugnado
por respetar, de las jerarquas. De manera que tenemos el derecho de ser iguales cuando le
diferencia nos coloca en una situacin de inferioridad y tenemos el derecho a ser diferentes
cuando la igualdad nos trivializa (Santos 2003; 56)
La aplicacin jurdica de los argumentos citados con antelacin invita a la reflexin acerca
del principio de igualdad que se llegara a quebrar con la aplicacin de una pena que choca
con un sistema normativo que es herencia de la lucha por el respeto a los derechos humanos,
ello no sera subhumanizar a los destinatarios de dicha norma. Y volviendo a Liborio, no
sera lo anterior romper con la legitimidad que se debera predicar del legislador al crear una
norma, por tanto, sera eficaz su funcin simblica en la sociedad y en las instituciones?,
no podra llevar a la arbitrariedad de las instituciones?, considerara justa y deseable la
norma el destinatario, contribuyendo a ello a su resocializacin?
Desde el punto de vista de la arquitectura, muchas personas hablan de la pena de muerte bajo
razones justificativas, ms no bajo razones que deberan motivar. Decir que el condenado
debera morir por cometer un delito que motivacin podra predicar si se recuerda en este
punto al profesor Eliodoro citando a Grice: No hay razn sin deseo es falsa. Pero la frmula
no hay motivo sin deseo es verdadera (Grice, 1978, 170). Muchos de los delincuentes
actan no movidos por la razn, sino por la carencia o la debilidad de su voluntad, lo que se
traduce de que no pueden evaluarse sus acciones a partir de una teora racionalista como
quiera que no se rigen bajo presupuestos de normatividad y de racionalidad. Y entonces la
evaluacin de la eficacia no ser uniforme ni obedecer a alguna racionalidad concreta.
Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que en parte las reglas se constituyen parte de
la razones, no es posible entender por qu en Colombia se justifique una norma perversa sin
una motivacin. Si se acepta la distincin entre razones y motivos se podra decir que hay
razones con motivos no racionales. La teora de la eficacia est buscando entender lo que no
puede bajo el instrumento de una creencia en la razn justificativa y en las estadsticas. Parte
de estos motivos son los que establecen la accin ningn delincuente sigue pretensiones y
metapreferencias sobre los intereses (deseos), o buscan una pretensin dotada de
universalidad. La moral que poseen es una moral de individuo que pueden llegar a justificar
una norma sin un valor o inclusive validar su conducta a travs de la cultura, su modus
operandi es estratgico o incluso en la comprensin de la anormalidad podemos llegar a
encontrar con que el mal, siguiente a Hanna Arendt puede llegar a ser banal en la medida en
que son individuos burocratizados que simplemente siguen la orden de un Estado de ejecutar
a una persona. De hecho entendemos de acuerdo a Bayn, citado por Eliodoro que la norma
se constituye en un motivo irracional de la accin lo que supone que no es relevante como
supuesto de razn justificativa de cumplimiento quiz porque ninguno de los individuos
tiene comprende en magnitud desde su educacin y circunstancias sociales las razones
operativas que sirven como razones prudenciales y la existencia de la norma jurdica como
razn auxiliar.
De hecho me atrevera a ir un poco ms all, la lectura de Bayon establece tres tipos de
juicios morales que pueden seguir los juicios morales: los juicios de deber dependiente de la
formulacin de un mandato, los juicios de deber dependientes de la existencia de una regla
social y los juicios de deber dependientes de la formulacin de un mandato, los juicios de
deber independientes de la formulacin de un mandato, y los juicios de deber independientes
de la regla y de la existencia de una regla social. El estudio de Eliodoro se fija en los juicios
dependientes de la norma y su formulacin en el mandato. Es natural que desde este punto
como bien acepta el autor se trata de un razonamiento incompleto.
Las teoras racionales de la normatividad encierran una ambicin, y las teoras basadas en la
preferencia y en la obligacin, a pesar de ser conductuales, no responden necesariamente al
pensamiento del criminal. Para este tipo de ciencias criminales, se crearon teoras
psicolgicas que careciendo de pretensin normativa buscaron incidir en la conducta a travs
del adoctrinamiento, medido por estadios en niveles de orientacin por el castigo y ms
determinados por la heteronoma del mundo en las que aparecen sentimientos de presin. A
partir de lo anterior, no podra hablarse de un mvil racional y de una coercin racional para
evitar determinado tipo de conducta. El modelo de Kohlberg pone en evidencia en cul es la
condicin de la conciencia moral en la que los delincuentes ni siquiera siguen esta
motivacin. No cabe entonces hablar de seguir la norma por utilidad.
Tampoco puede dejarse de lado, que parte de los factores que influyen en la fuerza persuasiva
implican un carcter de amenaza, es decir, lo que atae a la naturaleza de la sancin, o la
percepcin del riesgo de sufrirla no llega a ser efectiva en trminos de entender el mensaje
de la pena de muerte en Colombia. Existen casos en los que a pesar de sostener la idea de la
pena de muerte, siguen existiendo grandes ndices de criminalidad. El problema en Colombia
estriba la cuestin de la facilidad de detectar el incumplimiento y la inelasticidad o
elasticidad de la demanda de la conducta. Las posibilidades de dar una conclusin respecto
a este tipo de anlisis est en la en estimar la conducta regulada, mas no en una investigacin
de obediencia por temor a la sancin por parte de los criminales, de este modo resulta poco
efectivo demostrar que la gente que se vincula a la norma.