RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

Jhering tuvo dos concepciones del derecho, uno el positivismo cientfico (conceptualismo) la
jurisprudencia de conceptos. La segunda se llam la jurisprudencia de conceptos (el resultado de
la ciencia del derecho, el derecho de los jurisprudentes).

La culpa in contraendo o indemnizacin de perjuicios en caso de contratos nulos o no llegados

a perfeccin. Jherin no habla de responsabilidad precontractual, slo que, l trata de ocuparse de
los perjuicios a la contraparte que ha confiado en la existencia y validez de un contrato que
resulta inexistente o invlido.

En un ensayo del alemn que toma fuentes romanas, pero profundizado a un problema en el cual
no tena una solucin satisfactoria en cuanto a la accin de perjuicios previos al
perfeccionamiento del contrato por la confianza depositada en un contrato que solo exista en
apariencia, debido a la presencia de un error obstativo. 1 La carencia de una accin para ese
entonces 1861 porque Alemania no era un Estado nacin y carece de una codificacin civil para
todo el territorio y por tanto, toma fuentes romanas del derecho privado para buscar una
solucin.

I. GENERALIDADES

La teora de la culpa in contrahendo fue elaborada con un fin especfico: la fundamentacin de

una accin (principio) general de indemnizacin de perjuicios para la contraparte que ha sufrido
daos por haber legtimamente actuado en ejecucin de un contrato aparente (esto es, cuando el
contrato celebrado result no haberse celebrado en realidad o fue invalidado), as como por
haberse visto imposibilitada, en virtud de tal aparente contrato, de celebrar un contrato similar,
supuesto este ltimo que llama Jhering ocasin perdida, y del cual el autor recalca la
importancia del anlisis del caso concreto.

A. El problema la consideracin en la doctrina alemana del siglo x i x de la carencia de

una accin de perjuicios para la parte que sufre un dao como consecuencia de la
confianza depositada en un contrato aparente

El estado de la cuestin. Se trataba de responder al interrogante de s el errante, es o no

responsable, frente a su contraparte, por los daos que por su culpa hubiere ocasionado.
Ejemplo: queriendo alguien ordenar 100 libras esterlinas de una mercanca, confunde el signo de
las libras con el de los quintales, y luego de haber llegado 100 quintales de mercanca, los
rechaza. O el agente de una hacienda comercial quien bajo encargo del principal, debe ordenar
una cierta mercanca pero, se equivoca en el nombre de la misma. Que el contrato sea dao es
indudable, partiendo de la base de que la equivocacin pueda ser ciertamente demostrada pero

1 Error obstativo. Es la falta inconsciente de correspondencia entre la voluntad externa y la interna de un

contratante. El resultado es el mismo que en la reserva mental: discrepancia entre lo querido y lo manifestado por
el contratante. Este ha formado correctamente su voluntad; pero la manifiesta errneamente.
quin carga con los costos del embalaje y expedicin que resultaron intiles? Est
obligada la parte en culpa a indemnizar a la contraparte lo que por causa de tal culpa le
hizo gastar?: JHERING, CULPA IN CONTRAHENDO

Esta pregunta era difcil de responder para Jhering porque en Alemania dominaba el
voluntarismo y que una de las partes hubiera incurrido en error (en la declaracin) que la
legitimara para invalidar el contrato, entonces, la contraparte quedaba desprovista de accin
(Savigny) para solicitar indemnizacin por los daos padecidos como consecuencia de haber
confiado en la existencia de un contrato. La lgica era que si no hay contrato, no hay accin
contractual, y quedaba difcil encausarla en los presupuestos de la lex aquilia (porque los
alemanes no tena una clusula de responsabilidad general, sino que la lex aquilia o rce era
tpica, solo para algunos casos, no para proteger el patrimonio de una persona, (derechos
absolutos: vida propiedad)), no para los derechos relativos como los de crdito.

En Latinoamrica, con el cdigo de Bello, (segunda mitad siglo XIX) si se plante una solucin
en el caso de contrato nulo2 que es la restitucin.

Cabe anotar que Jhering escribe con anterioridad al cdigo de Napolen (1804), el cual, por
influencia del iusnaturalismo introdujo la clusula general de responsabilidad bajo el principio
(neminem ladere- no daar a otro), lo alemanes, no introdujeron tampoco este principio ni el
cdigo BGB de 1900, porque en materia extracontractual, fueron reacios a su ampliacin en una
clusula general.

A Jhering le preocupaba abrir una responsabilidad extracontractual amplia y por ello no quera
fundamentar la accin resarcitoria desde el mbito de la responsabilidad aquiliana. Para ilustrar
el problema, este jurista toma dos ejemplos, como son, los errores en la declaracin o
obstativos3, para evitar que se indemnice daos eventuales, y por tanto, se insisti en que debera
haber una culpa que se diera con ocasin a una pretendida relacin contractual, y as, s una de
las partes sufre daos por el incumplimiento de un contrato que se le propuso y que solo de
conformidad con el mero procedimiento externo vino a formarse. Para Jhering, esto lo bautiz
en su teora como, culpa in contrhendo. Se trae a colacin dos ejemplos.

2 Cdigo Civil colombiano artculo 1746: restituir a las partes en el mismo estado en que se hallaran si no hubiere existido
el acto o contrato nulo, sin perjuicios de los prevenido sobre objeto y causa lcita

3 Es decir, errores que impiden u obstaculizan que se d en realidad el encuentro de voluntades, porque la voluntad real de
una de las partes no fue correctamente manifestada. Son pues distintos del denominado error vicio del consentimiento
donde, en cambio, la voluntad de la parte en error es su voluntad verdadera, aunque viciada.
 El caso de los habanos o del error del mensajero: A le pide a B 4 comprar en una surtidora
un de cajas de habanos, pero B se equivoca y pide 4 cajas, las cuales son empacadas y
enviadas. Al llegar al destino, son rechazadas por A. Jhering parte de que no hay contrato,
y se pregunta. debe soportar la surtidora los gastos de los dos transportes o puede el
remitente solicitar los gastos A o a B?

Caso de kaufen-verkaufen o del error del telgrafo. : En alemn los verbos vender y
comprar se diferencian por un prefijo ver: kaufen es comprar y verkaufen es vender. Una
empresa haba encargado a un banco a travs de telegrama vender (verkaufen), por cuenta
del banco, un cierto nmero de ttulos, sin embargo, el telegrama se despach no con el
verbo vender, sino con el verbo comprar. El mandatario, el banco, dio ejecucin a la
orden as recibida, con la circunstancia adicional, y es que los ttulos, con posterioridad el
ttulo comprado, baj considerablemente el valor. Jhering considera que no hay contrato
Tena derecho el banco a pedir rembolso a la empresa? La empresa se neg alegando
que el mandato, como todo contrato, requera de la formacin de un acuerdo que no se
haba dao.

Hay que tener presente que Jhering habl de una culpa que se da con ocasin de una
pretendida relacin, in contrahendo, pero que en ambos ejemplos se encuentra un elemento
adicional que hace el anlisis ms complejo: la intervencin de un tercero que acta como
emisario. Segn Jhering, estos casos no se resolvan en justicia con la teora de Savigny y
Wacheter y critic las fuentes romanas porque no contenan ningn principio de solucin a
estos casos. Otro autor como Richelmann (la influencia del error en los contratos: una
tentativa desde el derecho civil) Jhering, dijo que este autor prest atencin al interrogante y
dice que la nulidad del contrato cierra si la posibilidad de una accin para solicitar su
cumplimiento, pero no una para solicitar el resarcimiento del dao causado con culpa. (Se
ocup de los efectos del error). Hay que tener en cuenta que la imposibilidad fsica o jurdica del objeto
en la compraventa se refieren s al comprador ignorante (proteccin de la confianza), y si acaso al vendedor
sciens, pero no habla nunca de la culpa del vendedor.

B. EL FIN DE LA TEORA: LA FUNDAMENTACIN DE UNA ACCIN ( PRINCIPIO)

GENERAL5 DE REPARACIN DE LOS DAOS SUFRIDOS POR LA EJECUCIN DE
UN CONTRATO APARENTE

4 Sobre la aparente celebracin del contrato entre ausentes o por mensajero debido a una revocatoria de la oferta, el
enloquecimiento o la muerte del oferente antes de la aceptacin, donde es bien difcil configurar el elemento de la culpa de
que habla Jhering y a la cual se ve por tanto obligado a darle un tinte objetivo, cfr. las interesantes consideraciones de
Pothier al ocuparse en su tratado de la compraventa de la celebracin del contrato por carta o por emisario: para el autor,
lejos de ser el fundamento de la responsabilidad la presencia de culpa, este tipo de responsabilidad cabe dentro de los
cuasicontratos (si se lee de la mano de su manual de obligaciones) o es fuente de las obligaciones, donde el fundamento de
la reparacin es el principio de equidad: puede haber lugar a reparacin incluso en el ejercicio legtimo de un derecho, como
lo es el de la revocatoria de la oferta. Esta es, por lo menos, mi interpretacin del pensamiento de Pothier.

5 Jhering buscaba construir de una teora que d fundamento a una accin (principio) general de perjuicios, no ya proponer
el uso de una accin in factum que crea ver en Ulp: D. 11.7.8.1.
Jhering no encontr fuentes romanas para resolver su supuesto. Sin embargo, encontr en el
derecho romano dos casos en el que hay resarcimiento de daos cuando hay contrato invlido. i)
venta de cosa fuera del comercio y ii) venta de herencia inexistente 6 (la imposibilidad inicial del
objeto de la prestacin). Jhering propone para la culpa in contrahendo, la cual ser inferida o
deducida de la solucin romana en los casos de imposibilidad del objeto. Su teora tiene tres
pasos:

1. Selecciona y extrae elementos en comn de algunas fuentes romanas;

2. partiendo de esas fuentes, sienta los fundamentos para su teora,
3. extiende sus resultados a muchos otros casos

El primer paso parte de la formacin de la compraventa, en las que se manifiesta la

imposibilidad del objeto. Para el desarrollo de esto, el escrito explicar las instituciones romanas
a travs de Gayo para comprender mejor la teora construida por Jhering.

C. LA IMPOSIBILIDAD INICIAL DEL OBJETO EN LA COMPRAVENTA ROMANA

PARA COMPRENDER MEJOR LA CONSTRUCCIN DE JHERING.

1. INSTITUCIONES DE GAYO.

Para los romanos era necesario que para lo que nos obligramos deba ser posible, Gayo lo
explica con la stipulatio que consista en contraer obligaciones por las palabras, ste era un
contrato que consista en una promesa solemne. Gayo afirmaba que si lo que se estipulaba era de
tal naturaleza que no poda ser dado, la estipulacin era intil y pona estos ejemplos: que
alguien estipulara que se le diera un esclavo, pero que en realidad no se tratara de esclavo sino
de un hombre libre; o que se le diera un esclavo, que ya haba fallecido; o un lugar que se crea
que era privado pero, resultaba ser sagrado o religioso; o una construccin que se crea existente
y resultaba ya haber sido consumida por el fuego.

La stipulatio era un contrato unilateral (solo se obligaba una de las partes), al ser intil la
estipulacin, la consecuencia era que no poda nacer accin para pedir su cumplimiento.

Gayo, igualmente estudia otro contrato que es sinalagmtico (compraventa) pero aquel no habla
sobre el problema de la imposibilidad del objeto, porque resultara repetitivo, salvo que la
consecuencia sea diversa, pero no los trata para no volver hablar sobre la aptitud del objeto y

6 Apuntes de clase: Entonces Jhering encuentra que pese a que no hay contrato busca una accin para pagar los perjuicios
que padeci quien ejecut inicialmente el contrato. Entonces dice que con base en Pomponio nace la confianza legtima
que resulta defraudada y eso hace que nazca la accin, y la fuente es que es difcil distinguir un hombre libre de esclavo.
Esto es cuando el comprador era inocente o desconoca lo que pasaba con la cosa. Digesto 18.4.8., existe herencia pero el
que vendi no es heredero. Aqu la indemnizacin est limitada a lo que se dio y al dao emergente. En cambio en los
romanos se dio lo que importa o le interese a la contraparte id quod interest. (indemnizacin de perjuicios por
incumplimiento de contrato)Aqu esta condena habla de incumplimiento de contrato pero hay un fragmento que la limita al
precio y si se gast algo. Que es el dao resarcible en responsabilidad precontractual.
hacer elenco de los ejemplos citados para la stipulatio. Pero la diferencia entre la stipulatio y la
compraventa es que la primera es unilateral y la segunda bilateral, pero Gayo no dice nada al
respecto.

2. EL DIGESTO:

Aqu pasamos a analizar el contrato de compraventa y las reflexiones sobre el nacimiento del
contrato y las consecuencias en caso de que no haya surgimiento de las obligaciones
contractuales por imposibilidad inicial del objeto. Para Gayo y otros juristas sealaban que para
que hubiera lugar a la compraventa era necesario que la cosa objeto del contrato existiera o fuera
idnea para ser dada (fsica: Aunque se hubiere consentido sobre el objeto, pero ste hubiere
dejado de existir antes de la venta, es decir, antes del acuerdo sobre el precio, la compra es nula.
Jurdicamente: este pacto de una venta: si hay algo sagrado o religioso, no se vende nada de
ello, no es superfluo pero se refiere a pequeos lugares. Ms si se hubiere vendido todo un
lugar religioso o sagrado o pblico, es nula la compra) antes de perfeccionarse el contrato sobre
el precio. Si no era as, la venta era nula.

a. La condictio.
Bajo esta posicin, por un lado, la venta era nula, y por el otro, que el comprador que
haba dado el precio poda recuperarlo a travs de la accin llamada condictio la cual
tena varias aplicaciones contractuales y extracontractuales, especialmente cuando un
patrimonio se aumentaba sin justa causa7, porque se haba dado un precio pero no hubo
contrato. Con esta accin se peda cierta cosa y cierta suma (ej: se usaba en el mutuo,
donde se peda la restitucin de aquello que fue dado). El frustrado comprador poda
ejercerla en funcin extracontractual para recuperar lo dado y nada ms que lo dado.

b. La actio empti en funcin meramente resarcitoria.

Posteriormente, en el Digesto, Jhering encuentra la posicin de otro jurista que hablan de
aptitud real del objeto8 los cuales le dan relevancia al deber ser en los contratos
considerando el comportamiento que se deben las partes, conocimiento de la situacin de
hecho9, o la relevancia de la funcin econmico-social de la operacin. (Venta de cosas

7 Vender herencia, debe haber herencia para poder vender, y si esta no existe, no se verifica la venta, y por eso se repetir
por la condicin del precio.

8 Aqu es ilustrativo el caso de la casa quemada (domus exusta). Qu pasa si la casa se quem pero no en su totalidad?
Entendemos que no existe, aunque subsista una parte? O interesa saber qu tanto result quemado? Esto, desde una
perspectiva de concepcin meramente natural del objeto, puede conllevar dos consecuencias: o de no nacimiento de la
venta, si se considera la cosa como no existente; o de nacimiento de la venta, si se considera como existente la cosa, por
lo que el problema de fondo ser el del riesgo de la cosa vendida: se supone que aun quemada existe la cosa, y lo que sufre
es una disminucin de su valor que no impide el nacimiento de la compra. Cfr. D. 18.1.57.

9 Mas si verdaderamente saba el vendedor que se haba quemado la casa, pero el comprador lo ignoraba, no subsiste venta
alguna, si toda la casa se hubiera quemado antes de la venta; mas si quedara alguna parte del edificio, subsiste la venta, y el
vendedor restituye al comprador lo que le importa]. As, aqu el jurista se aferr a lo poco que hubiera podido quedar de la
casa, para justificar la concesin de la accin contractual de compra, que obviamente era una solucin ms adecuada,
 que no existen pero existirn: cosechas partos). Estos supuestos son ms complejos y se
encontraban en el Digesto, de manera que, como si era necesario que exista el objeto al
momento de perfeccionarse el contrato (por acuerdo en el precio), se preguntaba entonces
si Vale la pena de un parto futuro?, o se entiende contrada solo al momento de
existencia de la cosa? Pompinio dijo ante estos interrogantes que activar el mundo
contractual solo al momento del nacimiento no solucionaba el caso en que el nacimiento
no se produce por causa del vendedor, porque si no hay contrato, cmo se le puede
exigir algn comportamiento? Pompinio consider la concesin de la accin contractual
superando el remedio de la condictio porque con esta solo se poda recuperar el precio
pagado, en cambio, con la contractual, poda solicitarse ms que el precio.

Los romanos tenan claro que venta de hombre libre y lugar sagrado era nula
(imposibilidad jurdica del objeto de la prestacin), entonces la pregunta es se protege al
comprador que poda legtimamente creer que se trataba de un esclavo o un lugar
privado? o se le concede la condictio para recupera solo lo pagado, pero nada ms que
eso?

Si se compra un hombre libre pero el comprador lo ignora, hay venta, y por tanto, deba
ser protegida la venta de quien crey haber comprado un esclavo, y en consecuencia
proceda la accin contractual (precio pagado ms daos eventuales) y no la condictio,
esto, segn Pomponio. Estas teoras en parte fueron acogidas por Jherin en cuanto a la
venta de cosa que est fuera del comercio (res extra commercium) sin embargo, dijo que
no haba venta, pero si era procedente la accin contractual para poder solicitar la
reparacin de los daos. (D.18.1.62.1. El que con ignorancia compr como privado
lugares sagrados, o religiosos, o pblicos, aunque no sea vlida la compra, ejercitar
contra el vendedor la accin de compra, para que consiga lo que le import que no fuese
decepcionado) el jurista Modestino en un fragmento dijo algo que a Jhering le
interesaba: nulidad del contrato y accin contractual de reparacin de perjuicios.

c. Y el alcance de la indemnizacin en la actio empti en funcin resarcitoria?

La accin contractual de compra proceda en funcin resarcitoria por defraudar la

confianza del comprador y no porque pudiera surgir obligaciones del contrato mismo.
Cuando se habla de funcin resarcitoria, restituir no necesariamente es devolver una cosa,
sino que tiene otras acepciones como restaurar, restablecer el estado primitivo, poner en
condiciones precedentes, reconstruir. Pese a lo anterior, esta accin no es del todo clara si
se poda pedir indemnizacin por incumplimiento de contrato, o las impensas en las que
incurri etc.

porque permitira al comprador posiblemente obtener algo ms que la mera suma pagada a que tendra derecho
ejercitando una condictio. Hablamos de una actio empti en funcin resarcitoria en el entendido de que para el jurista
(Plaucio?, Paulo?), si en cambio toda la casa se destruy, no haba lugar a la concesin de la accin de compra, lo que
indica todava un apego a la concepcin bsica de la necesidad de existencia del objeto para el surgimiento del contrato.
Pero cfr. D. 18.4.7
 Aparte de las teoras de Modestino, analizadas por Jhering, no se encuentr el tema de la
indemnizacin, hasta el tema de la herencia, entendida en el sentido de, s para la
enajenacin se necesita que la cosa exista qu sucede si se venda una herencia que no
existe? Plaucio dice que se debe devolver el precio y lo que se gast. Esto es
trascendental para Jhering, y ya lo haba relevado anteriormente Richelmann. De esto se
deduce que si se vendi una herencia inexistente, el comprador pudiera obtener, el precio
y los gastos (D. 18.4.8)
II. LA CONSTRUCCIN DE JHERING

Como sealamos antes, Jhering construye su teora en tres pasos, divididos en tres captulos:
primero, analiza las fuentes romanas (especficamente en lo que tiene que ver con la
indemnizacin de perjuicios en contratos nulos); segundo, modela propiamente su teora
tomando fundamentos de tales fuentes, y tercero, extiende sus resultados a muchos otros casos.
Jhering, despus de una reflexin, se termin inclinando por una accin contractual que por la
extracontractual como inicialmente lo haba pensado.

A. EL CAMPO EXTRACONTRACTUAL?

Jhering pens que si no hay contrato pero, si dao, se poda utilizar la accin de
responsabilidad extracontractual, sin embargo, en Alemania en el siglo XIX no era posible.
Pese a ello, trat de construir una solucin a partir de dos remedios:

- La accin de dolo (actio doli): que buscaba el resarcimiento del dao ocasionado con
intencin daina y se trataba de cualquier dao, por lo que sera una accin que
protega el patrimonio, pero deba probar el dolo.
- La ley aquilia (actio legis aquiliae): no tena el carcter de proteccin del patrimonio,
no cualquier dao era resarcible, pero si admita el dao causado con culpa, lo que no
admita la accin de dolo.

Jhering, inicialmente construy un hbrido entre estas dos acciones, de la del dolo tom el
carcter general, en lo que respecta al dao resarcible, proteccin general del patrimonio; de
la aquilia, tom la culpa. Pero finalmente renuncia a esta idea porque consider extender
demasiado la responsabilidad extracontractual, y esto le quita lo extracontractual a la
responsabilidad surgida con ocasin a un contrato.

B. EL CAMPO CONTRACTUAL: LA ACCIN CONTRACTUAL EN FUNCIN

RESARCITORIA.

Jhering fundar su teora en el campo de la responsabilidad contractual, porque en el campo

de las negociaciones no hay responsabilidad, solo la hay cuando un contrato resulta nulo,
como lo encontr en el Digesto con la imposibilidad inicial del objeto en la compraventa, y,
en Justiniano, que escogi las que le servan para fundar su teora, donde se deca que no hay
 contrato, pero s accin para pedir perjuicios, es decir la de Modestino (venta de res extra
commercium = El que compro como privado cosa pblica, sagrada, aunque no sea vlida la
compra, podr ante el vendedor ejercer accin de compra) y de Justiniano, las Institutiones,10
similar al Digesto, pero no habla de una accin de compra sino una quasi accin de compra.

Jhering resalta varias fuentes pero nos interesa la 3) la presencia de una falta atribuible al
vendedor, en el entendido de que el objeto carece de una caracterstica que l habra debido
garantizar (tngase este punto bien presente para posteriores consideraciones): aqu analiza
que no se exige dolo del vendedor para que haya lugar a la proteccin. Y la 5) la concesin
de una accin contractual en funcin resarcitoria en que analiza introductoriamente el
problema de hasta dnde llega la indemnizacin, ello de la mano de la interpretacin del
jurista alemn Friedrich Mommsen. Este resarcimiento por medio del uso de la accin
contractual es uno de los ms interesantes puntos para la teora de Jhering: la nulidad del
contrato, el cual permite que, pese a que no surge el efecto principal que es el de autorizar su
cumplimiento, no quiere decir que no surjan otros efectos secundarios, como restituir la cosa,
las arras, y la indemnizacin de perjuicios (culpa in contrahendo).

1. EL DAO RESARCIBLE EN LA ACCIN CONTRACTUAL EN FUNCIN

RESARCITORIA: LA DISTINCIN MOMMSENIANA ENTRE INTERS EN EL
CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO E INTERS EN NO CELEBRAR UN CONTRATO
NULO. EL INTERS POSITIVO Y EL INTERS NEGATIVO DE JHERING

Jhering se encuentra con la accin contractual, cuando no hay contrato, porque para los
romanos, no era simplemente restituir el precio, sino el inters del comprador. Qu es el
inters? Jhering se basa en una diferenciacin que hace Mommsen entre dos intereses 11.
Jhering, tomando esta idea de Mommsen, se refiere al primero como inters en la
conservacin, y por tanto, en la ejecucin del contrato, y al segundo, como inters en la no
celebracin del contrato; y, en un segundo paso, les da una nueva denominacin: al
primero inters contractual positivo y al segundo,inters contractual negativo. Por el
primero se obtendra el equivalente en dinero de todo lo que se tendra en caso de validez
del contrato; por el segundo, todo lo que se tendra si no se hubiera celebrado el contrato
nulo (culpa in contrahendo). De la misma manera que Mommsen, Jhering considera que el
fundamento de la primera indemnizacin se anida en la validez del contrato, mientras que el
de la segunda, en la nulidad del contrato.

10 Venta de lugares sagrados o religiosos o pblicos en comprador tendr accin de compra.

11 Tngase en cuenta que Jhering critica a Mommsen el hecho de que este considerara que el vendedor causaba por dolo o
culpa Lata o grave tal estado de cosas, para efectos de la concesin de la accin de compra en funcin resarcitoria. Jhering,
reconociendo Correctamente el significado objetivo que tena el verbo decipere, en el sentido de que no requiere dolo o
una culpa asimilable al Dolo del vendedor, pone el nfasis en la proteccin de la confianza que poda legtimamente tener el
comprador: el comprador resulta defraudado.
 Pese a esto, Jhering dice que el tipo de inters 12 que se trata en los casos de admisibilidad de
la accin de compra en funcin resarcitoria es el inters negativo, y sobre esta base
construye su teora (culpa in contrahendo).
2. EL DAO RESARCIBLE EN LA ACCIN DE COMPRA EN FUNCIN RESARCITORIA
(SIGUE): EL INTERS NEGATIVO. DAO EMERGENTE, OCASIN PERDIDA? , Y EL
LMITE DEL INTERS NEGATIVO

El dao resarcible por inters negativo es: que es el dao indemnizable en caso de un contrato
nulo en cuya validez, sin embargo, una de las partes poda legtimamente confiar, por lo que
eventualmente padece daos, (como haberse preparado para cumplir su prestacin y para recibir
la de su contraparte), que para Jhering consiste en una prdida (nuestro dao emergente) y una
prdida de una ganancia. Pero no hay que confundir que, el inters negativo es dao emergente,
y que el positivo es lucro cesante, son distintos conceptos.

Entonces prdida es aquellos gastos que se incurren con ocasin a la celebracin (no de las
negociaciones) y ejecucin del contrato aparente venido de la existencia. Con prdida de una
ganancia se refiere a la llamada ocasin perdida, ejemplos: caso cochero y el hostelero
(diferente al caso de los habanos) que se contrataron para un da en el cual no se tena en mente:
error obstativo. Entonces se rechaza las ofertas de los servicios del cochero y el hostelero para
ese da, por estar ya ocupados. Puede ser que no haya dao emergente, pero si la prdida de la
oportunidad de celebrar otro negocio, este dao sera indemnizable. Esa oportunidad es
realmente perdida, porque ese da no vuelve.

Y en el caso de los habanos?, si se rechaz otra oferta? Aqu, sostiene Jhering, es necesario
mirar si realmente puede hablarse de una ocasin perdida, porque en realidad, devueltos los
habanos, ellos continan en el patrimonio del vendedor, quien tiene todava la oportunidad de
venderlos. Podra hablarse de una ocasin perdida, dice Jhering, en el caso en que haya habido,
por ejemplo, una variacin en el precio de los habanos.

En el caso del cochero y hostelero, Jhering dice que el monto a pagar a ttulo de resarcimiento
del inters negativo puede llegar a coincidir con el monto por inters positivo (si el contrato se
tuviera como vlido): si el hostalero perdi la oportunidad cierta de rentar esa habitacin, porque
declin otra oferta por tener reservada esa habitacin para quien en ltimas se equivoc, este
ltimo estara obligado a pagar el monto que dej de percibir el hostalero por declinar la otra
oferta. As, si la otra oferta fue menor, solo tiene derecho al monto menor (porque se indemniza
el inters negativo: la situacin en que estara el hostalero si no hubiera celebrado el contrato
con quien se equivoc en el da. Y qu si la otra oferta fue del doble o del triple? El lmite del
monto del inters negativo por prdida de una oportunidad tendra como lmite el monto del

12 La parte lesionada poda demandar su (completo) inters en no haber sido defraudado. Este inters sin embargo
posiblemente era calculado sobre la base de lo que el comprador habra tenido si el objeto de la venta en realidad hubiera
sido lo que l crea y no solo sobre la base de lo que habra hecho si se hubiera percatado de que resultara defraudado por
el vendedor
inters positivo, es decir, el correspondiente a lo que tendra derecho a perseguir el lesionado por
el cumplimiento del contrato si en realidad este fuera vlido.

3. LA EXTRACCIN DE UN PRINCIPIO Y SU APLICACIN A OTROS SUPUESTOS DE

INVALIDEZ DEL CONTRATO

Luego de haber encontrado la accin contractual en funcin resarcitoria en las fuentes romanas,
Jhering busca argumentos para busca una solucin general extrayendo principios de esos casos,
suprimiendo lo particular y montar su teora, y adaptarlos a los puntos por l fijados. Entonces
extrae el principio de que: al contratar, las partes tienen que tener la diligencia consistente en
poder garantizar a su contraparte las condiciones de validez del contrato imputables a su
persona, lo que resulta en una garanta que tcitamente se asume con la contraparte. (la culpa in
contrahendo no es otra cosa que la culpa contractual en una particular direccin).

Este principio se debe aplicar a los problemas relativos a tres aspectos del contrato:

i. capacidad del sujeto (contrato celebrado con incapaz).

ii. la aptitud del objeto (posibilidad) y,

iii. la confiabilidad en la comunicacin de la voluntad (casos de error y las

consecuencias de la revocabilidad o la ineficacia de la oferta). Alemania no tena
codificacin para ese momento y revis otras codificaciones donde no haba
soluciones tanto en el supuesto como en el alcance de los perjuicios.

Del principio Jhering extrae tres consecuencias:

i. sistemticamente la teora se ubica dentro de la culpa en las relaciones

contractuales.

ii. el grado de culpa exigido durante el contrato es el exigido durante su formacin:

aqu es inevitable ver la influencia de la solucin del ARL I 5 284, porque antes,
durante todo su escrito nunca habl de una posibilidad de graduacin de la culpa.

iii. Los sujetos que deben responder por la culpa son los contrayentes mismos y no
los terceros. Este es un punto fundamental, por el caso del mensajero y del
telgrafo que se da con ocasin al contrato celebrado entre ausentes fue el que
dio origen a la teora de Jhering. Con la calificacin contractual de culpa in
contrahendo se resuelve contra quien se debe dirigir la accin de indemnizacin
de perjuicios el perjudicado: contra quien se ha servido de ellos (Aqu Jhering se
retracta de la primera solucin que dio al respecto, por la cual el mensajero
responda en primera persona por el error cometido, porque era l quien, en
 estricto sentido, haba cometido la culpa) porque el mensajero no entra en
ninguna relacin obligatoria con el destinatario del pedido, luego para poder
fundar una accin de indemnizacin de perjuicios contra aquel se tendra que
admitir la culpa, sin ms consideraciones, como fuente de obligacin en el campo
del trfico extracontractual, con lo que Jhering no est de acuerdo.

En la mencin de cada uno de los supuestos, Jhering encuentra la dificultad de aplicacin

de su teora y el principal es el siguiente.

III. EL TALN DE AQUILES: PERO DNDE EST LA CULPA EN LA CULPA

IN CONTRAHENDO?

Jhering plante dos ejemplos en los cuales exista un tercero (el mensajero (caso de los
habanos) o el telgrafo (kaufen - verkaufen)), y es aqu donde se comete la equivocacin y a
la postre no se pueda hablar de contrato celebrado.

El fundamento de la accin de indemnizacin de perjuicios sera un criterio de imputacin de

responsabilidad que conocemos como culpa, sin embargo, Jhering dice que no es la culpa de
la responsabilidad extracontractual porque es aplicable a cierto tipos de daos: a las personas
o a las cosas (en palabras modernas son derechos absolutos como la vida, la integridad fsica,
o el derecho a la propiedad), por lo que no puede cuadrar all el supuesto a resolver, a menos
que se haga una peligrosa extensin de tal responsabilidad. Por ello, afirma, el fundamento
est si en una culpa, pero que al darse con ocasin de la celebracin de un contrato tiene
naturaleza contractual y sigue las reglas de esta en su integridad.

Pero qu culpa tiene quien encarg los tabacos o quien hizo uso del telgrafo en los daos
que (considerado el contrato como celebrado) experimenta el receptor? Cmo se le puede
imputar esta responsabilidad a ttulo de culpa?

Por culpa entendemos una valoracin en trminos negativos, a ttulo de reproche, as se

entendi por los romanos (reproche y un modelo de hombre diligente, obrar sin negligencia e
impericia) y nosotros actualmente. De manera que es distinto decir culpa suya a un riesgo
suyo.

Entonces, por qu en estos casos de intervencin de un tercero, y en todos los otros casos,
afirma Jhering la existencia de culpa?

Para Jhering, la culpa no es un mero reproche de comportamiento, porque l aduce como

culpa, algo que para nosotros no lo es. (la creacin del riesgo es vista por Jhering como un
hecho culposo: culpa in contrahendo). Esto es as porque Jhering se inspir en la
responsabilidad por vicios ocultos, en virtud del cual, el vendedor estaba sometido a los
remedios edilicios, no solamente si saba del vicio del objeto, sino porque estaba en
condiciones de poder saber tal vicio. Lo que entonces cre fue una obligacin de garanta
 en favor de la contraparte: quien contrata, asegura a su contraparte, que est en condiciones
(personales) de hacerlo, que lo que promete es posible, y que el medio seleccionado para
expresar su consentimiento es idneo. Esto puede ser aplicado para exigir el cumplimiento
de las condiciones personales y del deber de saber de la existencia de lo que se promete, pero
la tercera sobre la intervencin del tercero, como es el caso del telgrafo. Pues Jhering
criticaba que se acudiera a mecanismos inseguros como el telgrafo porque no era un medio
inseguro. Sin embargo, esta tercera opcin obedece a una responsabilidad objetiva por el
hecho del otro, aunque quiera reprochar una conducta al remitente.

La doctrina le llam a esto, una culpa objetivada de Jhering (culpa in contrahendo), esto
tiene origen histrico porque los romanos concibieron una responsabilidad sin culpa en
materia contractual, esfumndose una responsabilidad objetiva, la cual vino a renacer en el
siglo XX.

Adicional al problema anterior, se presentan dos ms, en los que no interviene un tercero.
Esta vez es el tema de la capacidad del menor o el demente. Cmo hacerlos responsables a
ttulo de culpa? O cmo hacerlos garantes de su condicin de capacidad? Jhering dice que
aqu el problema es de equidad y no hay nada de culpa o el poder asegurar ciertas
condiciones, porque ni el menor ni el demente pueden ser sujetos de obligacin de garanta.

Otro problema adicional es la ineficacia de la oferta, la que puede suceder por diferentes
motivos: porque el oferente haya cambiado de parecer y la retira, lo que causa daos a su
contraparte, que habiendo aceptado una oferta, ya ineficaz, pens haber celebrado el contrato
y se prepar para darle cumplimiento. Aqu, es discutible si se puede hacer un juicio de
reproche, pero Jhering ve un reproche en el retiro 13 y no ve ningn inconveniente en
calificarlo como culpa un acto que la ley permite realizar.

En igual sentido la teora presente otro problema relacionado con los actos involuntarios
como lo es la muerte o un acto sobrevenido de demencia del oferente. habr culpa? cmo
se la calificara? Jhering reconoce su error y falencias de su teora y, entonces tiene que
hablar de equidad para estos asuntos.

Pese a lo anterior, la teora de la culpa in contrahendo de Jhering, tiene grandes mritos:

- Un principio de resarcimiento en los supuestos de l que antes no existan claramente.
- La inmortalizacin de la teora de Mommsen del inters.
- El nacimiento de la responsabilidad precontractual moderna
- El esfuerzo en la construccin terica en la bsqueda de justicia para estos asuntos.

13 Pothier consideraba el retiro de la oferta como el ejercicio legtimo de un derecho, lo que no significaba que no naciera la
obligacin de resarcimiento de daos, que en su esquema de fuente de obligaciones sera un cuasicontrato u obligacin
nacida de la equidad.