Delitos Contra La Funcion Publica PDF

ABREVIATURAS
ADCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (Espaa)

AP Actualidad Penal (Espaa)
BOE Boletn Oficial del Estado (Espaa)
C. Cdigo
CA Corte de Apelaciones (Chile)
CDE Consejo de Defensa del Estado (Chile)
CDJ Cuadernos de Derecho Judicial (Espaa)
CGPJ Consejo General del Poder Judicial (Espaa)
CICC Convencin Interamericana contra la Corrupcin
CNUCC Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrup-
cin
Coord. Coordinador
CPC Cuadernos de Poltica Criminal (Espaa)
COT Cdigo Orgnico de Tribunales
CP Cdigo Penal
CPP Cdigo Procesal Penal
CPR Constitucin Poltica de la Repblica (Chile)
CS Corte Suprema (Chile)
DO Diario Oficial (Chile)
Dir. Director
DP Doctrina Penal (Argentina)
ed. Edicin
Ed. Editor
Edit. Editorial
13
DELITOS CONTRA LA FUNCIN PBLICA
IGC 2004 Informe Global de la Corrupcin, Transparency Inter-

national, 2004
IVAP Instituto Vasco de Administracin Pblica
LO Ley orgnica
PE Parte Especial
PG Parte General
pon. ponente
RAE Real Academia Espaola
RChD Revista Chilena de Derecho (Chile)
RCP Revista de Ciencias Penales (Chile)
RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia (Chile)
RDP Revista Doctrina Penal (Argentina)
RDUCM Revista de Derecho Universidad Complutense (Espa-
a)
RDUCV Revista de Derecho Universidad Catlica de Valparaso
(Chile)
RDUNED Revista de Derecho Penal y Criminologa, Universidad
Nacional de Educacin a Distancia (Espaa)
RECPC Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa
(Espaa)
RFM Revista Fallos del Mes (Chile)
RGJ Revista Gaceta Jurdica (Chile)
RIDPP Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale (Italia)
RJ Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi (Espaa)
RJC Revista Jurdica de Catalua (Espaa)
s. Sentencia
StGB Cdigo Penal alemn
t. Tomo
TCE Tribunal Constitucional (Espaa)
Trad. traductor
TSE Tribunal Supremo (Espaa)
TI Transparency International
vol. Volumen
14
PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN
Es un deber de lealtad agradecer, en primer trmino, la acogida que el

pblico dispens a la primera edicin de esta obra, lo que determin
que ella se agotara cuando haban transcurrido pocos meses desde
su aparicin. Agradecemos, tambin, los elogiosos comentarios que
emitieron nuestros colegas Clara Sczaranski Cerda y Jos Luis Guzmn
Dlbora, en las ceremonias de presentacin de la obra, realizadas en
Santiago y Valparaso, respectivamente; as como la sagaz recensin
que escribi el segundo de los profesores nombrados. Muy reconocidos
tambin estamos de las observaciones y crticas que nos han formulado
varios acadmicos y de los mensajes que recibimos de personas que se
desempean en el sistema jurisdiccional, la mayor parte de las cuales
quiso testimoniar as la utilidad que la obra les haba reportado para
el cumplimiento de sus labores cotidianas.
Por otra parte, durante los ltimos tres aos, el ordenamiento
jurdico chileno experiment varios cambios en materias que inciden
directamente en los delitos que aborda este libro. Tal es el caso de la
reforma constitucional que consagr la nocin de probidad y el prin-
cipio de publicidad de las actuaciones pblicas como bases esenciales
de la institucionalidad; la ratificacin de la Convencin de las Naciones
Unidas contra la Corrupcin; la reformulacin de que fueron objeto
los delitos que atentan contra la funcin jurisdiccional; y la funesta
tipificacin del delito de enriquecimiento ilcito, entre otros temas.
Aqullas y stas son las razones que nos han impulsado a preparar
una segunda edicin, adaptada a la fisonoma que hoy presenta este
sector del ordenamiento penal, siempre desde la perspectiva prctica
y didctica que desde un comienzo quisimos imprimirle a la obra.
Valparaso, enero 2008
LUIS RODRGUEZ COLLAO
MARA MAGDALENA OSSANDN WIDOW
9
PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN
El inters que ha suscitado el fenmeno de la corrupcin poltica,

administrativa y judicial durante las ltimas dcadas ha motivado
un conjunto muy vasto de estudios doctrinales en el campo jurdico
y, con mayor profusin an, en el rea de las ciencias sociales. Pa-
ralelamente, se han adoptado varios instrumentos internacionales
referidos al tema; ha tenido lugar un importante proceso de reforma
de aquellos sectores del ordenamiento penal ms estrechamente
vinculados con l y las legislaciones han implementado un conjunto
de mecanismos administrativos destinados a prevenir y reprimir la
corrupcin.
Entre los diversos aspectos que acabamos de resear, esta obra se
circunscribe a la forma en que el Derecho Penal enfrenta el fenmeno
de la corrupcin. Es cierto que ella contiene abundante informacin
sobre los resultados de la investigacin realizada en otros mbitos
cientficos, particularmente en el rea de las ciencias polticas, socia-
les y econmicas. Ello obedece no slo a nuestra conviccin acerca
de que el trabajo dogmtico debe tomar como base esta clase de
conocimiento, sino tambin a la necesidad de imprimir un sesgo
crtico a nuestros planteamientos.
La corrupcin, sin embargo, no es una categora utilizable dentro
del sistema de la Parte Especial del Derecho Penal, pues si aceptamos
que la estructuracin dogmtica de este sector del ordenamiento
ha de ser efectuada en torno a la nocin de bien jurdico, resulta que
aqulla no admite ser reconducida a este ltimo concepto, ni se iden-
tifica totalmente con ninguno de los intereses que podran llegar a
asumir tal condicin. Con todo, nos asiste el convencimiento de que
en el Cdigo Penal chileno hay un grupo de delitos que obedece a la
idea de incorrecto desempeo de las funciones estatales, constituido
por tipos ubicados bsicamente en los Ttulos IV y V del Libro II de
11
dicho texto normativo. No todas las conductas susceptibles de ser

calificadas como actos de corrupcin constituyen atentados contra
la funcin pblica, como tampoco cabe calificar de corruptas a to-
das las acciones que afectan el ejercicio de un cometido estatal. Sin
embargo, es tal la frecuencia en que los dos planos coinciden, que
nos ha parecido insoslayable establecer un vnculo entre ambos, en
el sentido recin indicado.
Por otra parte, pensamos que los delitos que atentan contra la
Administracin Pblica y aquellos que vulneran la funcin juris-
diccional, cuyo estudio suele hacerse por separado, no slo tienen
numerosos puntos en comn, sino que adems obedecen a la misma
idea de proteccin de la funcin pblica, lo que permite llevar a
cabo una sistematizacin conjunta de ambas categoras delictivas.
Al hablar, entonces, de delitos contra la funcin pblica no queremos
aludir a ningn cometido estatal en particular, debiendo entenderse
que tal denominacin se refiere, indistintamente, a las actividades
legislativa, administrativa y jurisdiccional.
Este libro es una de las publicaciones que gener el proyecto
de investigacin La proteccin penal de la fe pblica y de las funciones
estatales, desarrollado por el Departamento de Derecho Penal de la
Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, bajo el patrocinio de
FONDECYT, durante los aos 2002 y 2003. Se trata, en consecuencia,
de una obra colectiva, que ha concitado el compromiso y la dedica-
cin de varias personas. Entre ellas, queremos dejar constancia de
nuestra gratitud hacia los profesores Guillermo Oliver Caldern y
Juan Francisco Rivera Castro, ambos de la Pontificia Universidad
Catlica de Valparaso, quienes permitieron que parte de los trabajos
que ellos han escrito, respectivamente, sobre el cohecho y la revela-
cin de secretos, fueran reproducidos casi literalmente en este libro,
aun cuando es de toda justicia aclarar que no todas las opiniones
que aqu emitimos sobre los mencionados delitos corresponden al
pensamiento de esos profesores. Agradecemos, tambin, la prolija
labor desarrollada con un alto sentido de responsabilidad por Pablo
Salas Donoso, quien se desempe como ayudante de investigacin
durante la ejecucin de este proyecto.
Valparaso, septiembre de 2004
LUIS RODRGUEZ COLLAO

MARA MAGDALENA OSSANDN WIDOW
12
CAPTULO I
LA CORRUPCIN COMO FENMENO SOCIAL

Y POLTICO
1. EXPLICACIN PRELIMINAR
Un examen de la vasta bibliografa generada en el mbito de las

ciencias sociales en torno al tema de la corrupcin, particularmente
durante la ltima dcada, revela que hay varios puntos en que las
opiniones de los autores son ampliamente coincidentes.
En primer trmino, hay consenso en que la corrupcin no es un
fenmeno caracterstico de nuestro tiempo o desconocido en otras
pocas. El efecto corruptor del dinero, del poder y del afn de prestigio
es un hito constante a lo largo de la historia de la humanidad, como
es consubstancial a la condicin humana la existencia de conflictos
de intereses, e inseparable de la organizacin social la aparicin de
conductas divergentes de las pautas normativas; de modo que un
cierto grado de corrupcin latente es inevitable en todo sector de
actividad, tambin lgicamente en la actividad institucional.1
En segundo lugar, se considera de modo prcticamente unnime
que la corrupcin no es un fenmeno exclusivo de determinadas
reas geogrficas o culturales, y que no es privativo de algunos
regmenes de gobierno o de ciertas formas concretas de organiza-
cin institucional o econmica.2 Prevalece, en efecto, la opinin
1
ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Ad-
ministracin, en Asa Batarrita (Ed.): Delitos contra la Administracin Pblica, Bilbao,
Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1997, pp. 15-16. En un sentido anlogo,
entre los autores nacionales, GODOY ARCAYA, O.: Consideraciones generales sobre
la corrupcin y su prevencin, en Revista de Ciencia Poltica, P. U. Catlica de Chile,
vol. XVIII, 1-2, 1996, p. 15.
2
Ello pese a que algunas opiniones sostienen que las condiciones imperantes
en los pases en vas de desarrollo favorecen la aparicin de esta clase de conduc-
17
de que los actos de corrupcin ocurren, indistintamente, en pases

pobres y en pases industrializados; en democracias y bajo dictadu-
ras militares; en todos los niveles de desarrollo y en todos los tipos
o sistemas econmicos, desde las economas capitalistas abiertas
hasta las economas con planificacin central; si bien como es
lgico varan las modalidades que tales actos asumen y las cir-
cunstancias en que son realizados.3 Se considera, al respecto, que
la democracia no otorga una garanta automtica contra los malos
manejos pblicos, como lo indican los innumerables escndalos que
suelen producirse en pases democrticos, tanto industrializados
como en desarrollo. Sin embargo, parece justo reconocer que los
regmenes democrticos, a la larga, engendran anticuerpos ms
poderosos contra la corrupcin que los sistemas en los que las
libertades polticas estn reprimidas. Un rgimen que contemple,
por ejemplo, elecciones peridicas, competencia poltica, fuerzas
de oposicin activas y bien organizadas, una legislatura y un poder
judicial independientes, medios de comunicacin libres y libertad
de expresin, est destinado a generar ms restricciones sobre el
alcance y la frecuencia de la corrupcin que otro que no cuente
con estos elementos.4
En tercer lugar, pese a que desde determinadas posiciones del
liberalismo econmico o desde las teoras funcionalistas se ha re-
lativizado la nocividad de la corrupcin como algo inherente a la
evolucin hacia el desarrollo industrial,5 hoy existe consenso en que
ella provoca efectos nocivos en el mbito de las relaciones polticas,
econmicas y sociales; y que, en este contexto, se requiere de estra-
tegias de combate en contra de este flagelo, para conseguir, si no su
erradicacin de la esfera social objetivo este ltimo que la comunis
opinio considera inalcanzable, por lo menos su mantencin dentro
tas o que, en estos pases, ellas se encontraran ms extendidas. As, por ejemplo,
KAUFMANN, D./GRAY, C. W.: Corruption and development, en Finance & Develop-
ment, 35-1, marzo 1998, pp. 7-8.
3
ELLIOTT, K. A.: La corrupcin en la economa global, Mxico, Limusa, 2001,
p. 15.
4
GLYNN, P./KOBRIN S./NAM, M.: La globalizacin de la corrupcin, en Elliot,
K. (Dir.): La corrupcin en la economa global, ob. cit., 2001, p. 15. En el mismo senti-
do, SCHLOSS, M.: Combatiendo la corrupcin en aras del desarrollo, en Primera
Conferencia Nacional Anticorrupcin, Lima, junio 2001, p. 3.
5
Cfr. ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la
Administracin, ob. cit., p. 15.
18
PRIMERA PARTE: CORRUPCIN Y DERECHO PENAL
de mrgenes tolerables desde el punto de vista del funcionamiento

del sistema.6
Tambin hay consenso en orden a que la corrupcin no es priva-
tiva de un segmento especfico del cuerpo social, sino que compro-
mete a amplios sectores de la poblacin, habiendo llegado algunos
estudios a determinar que, en la mayor parte de los pases, ms de
la mitad de la sociedad participa por accin u omisin del sistema
corrupto.7 Ello, eso s, en el marco de una constante preocupacin
de los implicados en minimizar, e incluso negar, el carcter transgre-
sor de los hechos que se les reprochan y en circunstancias de que
la mayor parte de los responsables no percibe tales acciones como
forma de corrupcin,8 bsicamente porque hay transgresiones como
tendremos ocasin de ver ms adelante que son aceptadas como
males necesarios e inocuos, tanto por la opinin pblica como por
las cpulas polticas.9
Es tan elevado el nivel de arraigo que las conductas corruptivas
pueden alcanzar, que en algunos pases en palabras de FERRAJOLI el
Estado se configura como un doble Estado, detrs de cuya fachada
legal y representativa crece un infraestado clandestino, dotado de sus
propios cdigos y tributos, y organizado en torno a centros de poder
ocultos, cuyo objetivo es la apropiacin privada de la cosa pblica,
en el marco de un sistema que contradice todos los principios de la
democracia poltica y del Estado de Derecho.10
Pese a la afirmacin prcticamente unnime de que la corrupcin
es un fenmeno constante a lo largo de la historia y en cuanto a que
ella se da, con mayores o menores grados de compromiso para las
6
En este sentido, entre varios otros, SABINO, C.: Democracia y corrupcin
en Amrica Latina, en La Ilustracin Liberal, N 5, Caracas, enero 2000, pp. 5-7;
HERSHMAN, M. J.: Mtodos para la investigacin de la corrupcin, en Revista de
Ciencia Poltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, p. 61.
7
En este sentido, DEFLEM, M.: Corruption, Law and Justice: A Conceptual
Clarification, en Journal of Criminal Justice 23-3, 1995, pp. 244-247. Vid., tambin,
MIKKELSEN-LOTH, J. F.: Enriquecimiento ilcito. El desafo para la ciencia jurdico-penal en
la sociedad actual de enfrentar la corrupcin en la Administracin Pblica, Buenos Aires,
La Ley, 2001, pp. 10-11.
8
LASCOUMES, P.: Corrupciones. El poder frente a la tica, Barcelona, Ediciones
Bellaterra, 2000, p. 57.
9
Cfr. GODOY ARCAYA, O.: Consideraciones generales sobre la corrupcin y
su prevencin, ob. cit., p. 25.
10
FERRAJOLI, L.: El Estado constitucional de derecho hoy: el modelo y su
divergencia de la realidad, en Andrs Ibez (Dir.): Corrupcin y Estado de Derecho.
El papel de la jurisdiccin, Madrid, Trotta, 1996, p. 16.
19
instituciones pblicas y privadas, en todos los pases, cualquiera sea su

sistema poltico o econmico, es indudable que la dcada de los aos
noventa del siglo pasado fue escenario del develamiento, en numerosos
pases, de gravsimos casos de enriquecimiento privado de polticos
y altos funcionarios que se aprovecharon de su posicin ventajosa
derivada de su funcin pblica. Esto afect, incluso, a naciones de
extensa tradicin democrtica donde la corrupcin era considerada
como lacra desconocida y ajena a su propia realidad.11
Este fenmeno, que algunos califican como una verdadera erup-
cin de las conductas corruptivas, tiene en algunos pases una slida
base real, en cuanto se aprecia en ellos un notable incremento de los
niveles de incidencia de esta clase de comportamientos. En la mayor
parte de los Estados, sin embargo, el incremento corresponde a una
mera percepcin, que se explica porque la liberalizacin poltica y
econmica simplemente ha sacado a la luz la corrupcin que antes
estaba oculta. Especial incidencia en el proceso de transparentacin
de esta clase de conductas han tenido el advenimiento de regme-
nes democrticos y el proceso de modernizacin del Estado, que
en algunos pases ha incluido la profesionalizacin de la funcin
pblica y el establecimiento de rigurosos sistemas de control. Por
otra parte, el fin de la guerra fra y el surgimiento de una econo-
ma internacional autnticamente integrada han contribuido a la
percepcin generalizada de la corrupcin como un problema con
ramificaciones globales y a la toma de conciencia de que la seguri-
dad y la estabilidad no dependen slo de las armas, sino tambin de
una multitud de factores econmicos y polticos interrelacionados.
Paralelamente, desde la cada del muro de Berln se observa un
inters mayor de la prensa independiente y de la sociedad civil por
los asuntos derivados de la corrupcin y un marcado descenso de
la disposicin del pblico para tolerar las prcticas corruptas por
parte de sus lderes polticos y las elites econmicas.12
Esta toma de conciencia sobre la magnitud del problema de la
corrupcin ha tenido un doble efecto. En el campo cientfico, ha
11
En este sentido, ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcio-
namiento de la Administracin, ob. cit., pp. 14-15. En general sobre el contexto
histrico de esta tendencia, MIKKELSEN-LOTH, J. F.: Enriquecimiento ilcito..., ob. cit.,
pp. 28-32.
12
GLYNN, P./KOBRIN S./NAM, M.: La globalizacin de la corrupcin, ob. cit.,
2001, p. 22, y DAZ DIONIS, G.: La economa del delito al servicio de la poltica,
en Koaga Roeeta, VIII, 1999, p. 1.
20
suscitado una gran cantidad de estudios particularmente en lo

que atae a sus causas y a las repercusiones que trae consigo en lo
poltico y lo social hasta el punto de convertirse, durante la dca-
da pasada e inicios de la presente, en uno de los principales temas
de reflexin e investigacin en el rea de las ciencias sociales. Por
su parte, en el campo legislativo, la preocupacin por el tema se
ha manifestado en un proceso de reforma encaminado a perfec-
cionar los medios utilizables para prevenir y reprimir esta clase de
conductas, que ya se ha concretado en la mayor parte de los pases
europeos e iberoamericanos incluido el nuestro y que se ha visto
favorecido por la suscripcin de instrumentos internacionales, como
la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, que data de
1996, y la Convencin de las Naciones Unidas sobre el mismo tema,
acordada en el ao 2003.
2. DELIMITACIN DEL CONCEPTO DE CORRUPCIN
Gracias a la extraordinaria atencin que ha merecido este fenmeno

durante los ltimos aos, el trmino corrupcin se ha instalado con
fuerza en el discurso acadmico y en el lenguaje cotidiano, pero en
ambos casos con un nivel de ambigedad que reclama un esfuerzo
de precisin conceptual, bsicamente porque el uso indiscriminado
o incorrecto de aquel vocablo puede ser mucho ms daino que la
corrupcin misma.13
Varios son los factores que conspiran en contra de la pretensin
de acotar el significado del trmino corrupcin. En primer lugar, pese
a lo extendido que se encuentra su empleo, el significado puede
variar mucho segn el contexto social y cultural; hasta el punto que
en diferentes pases e incluso entre regiones de un mismo Estado
puede ser muy diversa la gama de actos que queda comprendida bajo
aquella denominacin. Asimismo, la falta de datos precisos acerca
de su incidencia hace ms difcil establecer definiciones basadas en
aspectos absolutamente objetivos.14 En estrecha relacin con lo an-
13
BATES HIDALGO, L.: Corrupcin: concepto y aspectos penales, en Revista
Actualidad Jurdica, N 6, Santiago, julio 2002, p. 35.
14
REOS, O.: Efectos econmicos de la corrupcin, en Biblioteca Digital de la
Iniciativa Interamericana de Capital Social, tica y Desarrollo, Banco Interamericano de
Desarrollo, 2002, p. 2. Como prueba de esta aseveracin puede invocarse un informe
preparado por el Consejo de Europa para la XIX Conferencia de Ministros Europeos
21
terior, muchos analistas definen categoras de conductas corruptas,

apoyndose en las leyes y otras reglas formales, por su relativa pre-
cisin y estabilidad para identificar las acciones de esa ndole, pero
introduciendo con ello un factor de incertidumbre en relacin con
el significado del fenmeno en estudio, por las naturales divergencias
que es posible apreciar entre una legislacin y otra.15
Por otra parte, en los trabajos de numerosos autores el objeto
de estudio se diluye, debido a la tendencia por tratar el tema de
la corrupcin conjuntamente con otras formas de desviacin con-
ductual, como la criminalidad organizada y el trfico de drogas,
e incluso entremezclada con temas tan dismiles como el aborto,
los fraudes electorales y el divorcio, que algunos fundamentalistas
consideran como manifestaciones de un mismo fenmeno global
e inseparable.16
Por ltimo, no debemos olvidar que el tema de la corrupcin ha
sido objeto de investigacin y anlisis desde varias perspectivas disci-
plinarias, particularmente en los campos del derecho, la sociologa,
la ciencia poltica y la economa, cada una de las cuales aplica su
propia metodologa y orienta el trabajo cientfico hacia sus fines
particulares, lo que conlleva una muy entendible diversificacin
del sentido que cada disciplina e incluso a nivel de los diversos
enfoques existentes al interior de las mismas atribuye al fenmeno
de la corrupcin.
2.1. A NTECEDENTES ETIMOLGICOS Y EVOLUTIVOS
El trmino corrupcin proviene del latn corruptio, y ste, a su vez, de

corrumpere, locucin verbal que se compone de com (juntos) y rumpere
(romper). De acuerdo con sus antecedentes etimolgicos, entonces,
de Justicia, que tuvo lugar en 1994, el cual seala que las nociones de corrupcin no
estn armonizadas en las legislaciones penales europeas y que en general la opinin
pblica usa el trmino corrupcin en un sentido que no siempre coincide con los
criterios normativos. As lo ha manifestado GODOY ARCAYA, O.: Consideraciones
generales sobre la corrupcin y su prevencin, ob. cit., pp. 19-20.
15
Cfr. NYE, J.: Corruption and Political Development: A Cost-Benefit Analysis,
en American Political Science Review, 61, N 2, junio 1967, p. 417.
16
En este sentido, la opinin de ORELLANA, P.: Corrupcin y probidad: pro-
blemas y soluciones, en Comunidad Virtual de Gobernabilidad, Desarrollo Humano e
Institucional, Santiago, octubre 2002, p. 1.
22
la palabra corrupcin expresa la idea de un acto que altera el estado

de las cosas mediante la complicidad o la actuacin conjunta de dos
o ms individuos.17
Pese a ello, desde muy temprano el uso lingstico impuso
algunas acepciones que enfatizan el carcter nocivo de una de-
terminada actuacin, en desmedro del sesgo de bilateralidad que
fluye de sus antecedentes etimolgicos. As, por ejemplo, el verbo
corromper se usa hasta hoy referido a las cosas como sinnimo de
alterar, pudrir, descomponer o daar, como lo demuestran las dos
primeras acepciones que le atribuye la versin vigente del Diccio-
nario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola, que lo
definen, respectivamente, como Alterar y trastrocar la forma de
algo y Echar a perder, depravar, daar, pudrir. Con referencia
a las cosas inmateriales, la quinta acepcin de la misma fuente le
atribuye el sentido de introducir un vicio o defecto, como sucede,
por ejemplo, cuando se vicia o corrompe el lenguaje.18
En relacin con las personas, la accin de corromper y sus deri-
vados aluden, en determinados mbitos geogrficos y culturales,
al hecho de incomodar, fastidiar e irritar, y en forma mucho
ms generalizada a la accin de pervertir, como lo demuestra
su frecuente empleo en el marco de la locucin corrupcin de me-
nores.19 Tambin con referencia a personas, pero en un sentido
no necesariamente sexual, corromper suele utilizarse en nuestro
idioma como sinnimo de seducir, como lo pone de manifiesto la
cuarta acepcin que el Diccionario de la Lengua Espaola atribuye
a dicho verbo.
Por ltimo, en el lenguaje cotidiano corromper y corrupcin
son utilizados tambin para aludir a la entrega de una ddiva o re-
compensa a cambio de la concesin de un beneficio por parte de un
funcionario, como lo demuestra la frecuencia con que aquel verbo
es utilizado como sinnimo de sobornar y cohechar.20 Este ltimo es
17
MIFSUD S. J., T.: Aproximacin tica al fenmeno de la corrupcin, en
Revista de Ciencia Poltica, U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, p. 31. Cfr. BLOCH/
Wartburg: Dictionnaire tymologique, 5 ed., Pars, 1968, p. 150. Tambin, MIGLIORI-
NI/DURO: Prontuario etimolgico, Turn, 1949, p. 144.
18
REAL ACADEMIA ESPAOLA: Diccionario de la Lengua Espaola, 22 ed., 2001.
19
Cfr. FUNDACIN TOMS MORO: Diccionario Jurdico Espasa, Madrid, Editorial
Espasa-Calpe, 1993, p. 259.
20
Cfr. la tercera acepcin que la versin vigente del Diccionario de la Real
Academia Espaola atribuye al verbo corromper. En el mismo sentido, Pequeo Larousse
Ilustrado, 3 ed., Barcelona, 1997, p. 291.
23
tambin el sentido con que mayormente se le utiliza en el lenguaje

jurdico. As lo pone de manifiesto ESCRICHE cuando se refiere al
vocablo en anlisis como El crimen de que se hacen culpables los
que estando revestidos de alguna autoridad pblica sucumben a la
seduccin, como igualmente el crimen que cometen los que tratan
de corromperlos; de suerte que la corrupcin puede considerarse
como activa y como pasiva: activa de parte de los corruptores, y pasiva
de parte de los corrompidos.21
En realidad, el uso del vocablo corrupcin con un sentido ms
amplio que el de simple equivalente a soborno es muy reciente en
el lenguaje jurdico. El Diccionario de la Lengua Espaola, slo en
su ltima versin correspondiente a 2001, incorpor una cuarta
acepcin de aquel vocablo desconocida hasta entonces y que no
tiene un correlato en el verbo corromper, que reza como sigue:
En las organizaciones, especialmente en las pblicas, prctica
consistente en la utilizacin de las funciones y medios de aqullas
en provecho, econmico o de otra ndole, de sus gestores. Asi-
mismo, las obras especializadas de lexicografa jurdica tienden a
incorporar otras acepciones que dan cabida a un nmero cada vez
mayor de conductas, superando ampliamente la clsica asimilacin
entre corrupcin y cohecho. As, por ejemplo, GOLDSTEIN seala
que lo distintivo es que la corrupcin refleja actitudes generaliza-
das respecto de la moral, la tica profesional y la funcin pblica;
y que no implica necesariamente el empleo de dinero, sino que
tambin puede darse cuando media el ofrecimiento de un cargo,
un ascenso u otra ventaja de la misma ndole.22
La misma amplitud de significado que el vocablo corrupcin
posee en lengua castellana aparece tambin en otros idiomas que
tomaron del latn una frmula anloga derivada de idntica raz.
As, por ejemplo, en ingls el trmino corruption denota desde
muy temprano especficamente desde el siglo XIV las ideas de
daar, alterar y destruir una cosa; acepcin a la que se aade,
dos siglos ms tarde, la de regalo dado con el objeto de influir
21
ESCRICHE, J.: Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, edicin co-
rregida y aumentada por Juan B. Guim. Bogot, Temis, 1977, II, p. 258. En un
sentido anlogo, entre varios otros, FERNNDEZ DE LEN, G.: Diccionario Jurdico,
2 ed. Buenos Aires, Editorial Abec, 1961, I, p. 545, al definir corrupcin como
soborno a una autoridad con ddivas o promesas.
22
GOLDSTEIN, R.: Diccionario de Derecho Penal y Criminologa, 2 ed. Buenos Ai-
res, Editorial Astrea, 1983, p. 158. En un sentido anlogo, QUIJADA, R.: Diccionario
Jurdico, Santiago, Editorial Jurdica Conosur, 1994, p. 144.
24
sobre otra persona.23 Tal es el arraigo alcanzado por esta ltima

idea que hasta hoy las autoridades lingsticas establecen una
sinonimia entre corrupt(ion) y bribe(ry), expresin esta ltima que
especficamente designa lo que en castellano llamamos soborno
o cohecho, sin perjuicio de que en ingls tambin coexisten las
acepciones que denotan las ideas de seducir y pervertir.24 Tal
como sucede en nuestro idioma, durante los ltimos aos hay
tambin en ingls un reconocimiento expreso de la mayor am-
plitud que ostenta el vocablo en estudio desde el punto de vista
del derecho y de las ciencias sociales, como en su momento lo
pusieron de manifiesto GOULD/KOLB, al sealar que el trmino
ingls corruption, en la vida pblica, es el uso del poder para el
beneficio privado o para el beneficio de un grupo o clase, en el
sentido que constituye un quebrantamiento de la ley o de los
estndares de conducta moral.25
En lengua francesa e italiana, los vocablos corruption y corruzione,
respectivamente, han tenido una evolucin casi idntica a la de su
homlogo en idioma castellano. En efecto, dentro del campo semn-
tico de esas expresiones se cuentan tambin las nociones de seducir,
pervertir, viciar e infectar; y, en lo que respecta especficamente al
mbito de las relaciones jurdicas, es comn su identificacin con la
idea de soborno, todo ello en un contexto significativo prcticamente
idntico al recin explicado.26
23
HARPER, D.: Online Etymology Dictionary, disponible en www.etymonline.
com.
24
KAPLAN, S. M.: Wileys English/Spanish and Spanish/English Legal Dictionary,
Nueva York, Wiley Law Publications, 1993, pp. 37, 71, 224, 392. En un sentido
similar, CABALLENAS/HOAGUE: Diccionario Jurdico. Law Dictionary, Buenos Aires,
Editorial Heliasta, 2001, I, pp. 106, 186, 196. ALCARAZ VAR/HUGHES: Diccionario
de Trminos Jurdicos. Ingls-Espaol, Espaol-Ingls, 5 ed., Barcelona, Ariel, 1999,
pp. 59, 188, 244, 406, 488.
25
GOULD, J./KOLB, W.: A Dictionary of the Social Sciences, Nueva York, The United
Nations Educational, Scientific and Cultural Organization, 1964, p. 142.
26
Cfr. CAPITANT, H.: Vocabulario Jurdico, trad. H. Guaglianone, Buenos Ai-
res, Depalma, 1961, p. 167; MARTNEZ AMADOR, E.: Diccionario Italiano-Espaol,
Espaol-Italiano, Barcelona, Edit. Ramn Sopena, 1983, p. 1003; MERLIN WALCH,
O.: Dictionnaire Juridique, 4 ed., Pars, Editorial Librairie Gnrale de Droit et de
Jurisprudence, 1998, p. 759.
25
2.2. ELEMENTOS DEL CONCEPTO DE CORRUPCIN
En el mbito de las ciencias sociales no existe un concepto unvoco

de corrupcin, bsicamente en atencin a que este fenmeno cuenta
con una pluralidad de enfoques metodolgicos, cada uno de los cua-
les destaca, enfatiza o confiere primaca a algn elemento concreto
de los varios que suelen proponerse como factores inherentes a la
estructura de aquella categora social.
Pese a ello, existe consenso en torno a algunos puntos centrales
relativos al proceso de la conceptualizacin del fenmeno en estudio.
As, por ejemplo, los autores concuerdan en que la definicin de
corrupcin que en definitiva se adopte debe ser vlida tanto para
el nivel microsociolgico como para el mbito macrosociolgico,
puesto que el fenmeno se da en ambos niveles.27 Asimismo, un
elemento que est presente prcticamente en todas las propuestas
cientficas en torno al problema de la corrupcin es el carcter secreto
y la falta de transparencia que denotan las acciones susceptibles de ser
encasilladas bajo aquella denominacin.28
Desde otro punto de vista, se aprecia tambin una clara tendencia
hacia el abandono de las posiciones llamadas formalistas o legalistas
que en otra poca imperaron en la aproximacin sociopoltica al
fenmeno de la corrupcin.29 En general se acepta que este ltimo
concepto necesariamente refiere al mbito del derecho, tanto por
la circunstancia de que las conductas corruptas implican violacin
de preceptos legales como por el hecho de que ellas representan
una clara transgresin al valor de la justicia.30
27
En este sentido, OLIVERA PRADO, M.: Hacia una sociologa de la corrupcin,
en Revista Probidad, 16, octubre-noviembre 2001, pp. 7-10, quien, consecuente con su
planteamiento, define corrupcin como Accin social ilcita o ilegtima encubierta
y deliberada con arreglo a intereses particulares, realizada va cualquier cuota de
poder en espacios normativos institucionalizados y estructurados, afectando deberes
de funcin, intereses colectivos y/o la moral social.
28
STCKELBERGER, C.: Lutte contre la corruption. Un tche urgente pour les u-
vres dentraide, les missions et les glises, en Repres, Lausanne, N 1, 2000, p. 3.
29
Desde el mbito de las ciencias jurdicas, en cambio, se siguen planteando
posiciones que difieren de este planteamiento. As, por ejemplo, GARZN VALDS,
E.: Acerca del concepto de corrupcin, en Claves de la Razn Prctica, N 56,
octubre 1996, pp. 26-38, seala que no es posible hablar de corrupcin sin hacer
referencia simultneamente al marco normativo dentro del cual se produce el acto
o la actividad calificada de corrupta.
30
DEFLEM, M.: Corruption, Law and Justice: A Conceptual Clarification, en
Journal of Criminal Justice 23(3), 1995, pp. 249-258.
26
Sin embargo, se estima que un enfoque estrictamente formal

de la corrupcin, que considere slo el dato de su tipificacin le-
gal, no permite desde la perspectiva de un anlisis estrictamente
sociolgico establecer parmetros para medir la gravedad de las
conductas que quedan comprendidas bajo aquella denominacin.31
Tal es la razn por la cual normalmente se afirma que corrupcin no
es sinnimo de ilegalidad, lo que aparece ejemplificado con una serie
de prcticas y actividades que no implican la violacin de ninguna
disposicin legal, pero que llevan consigo una falla tica y de compor-
tamiento colectivo (como las acciones que transgreden los cnones
de conducta establecidos por organizaciones o corporaciones, o por
asociaciones de profesionales), que tienen efectos sobre el conjunto
de la economa y de la sociedad y que, por esto mismo, son parte de
lo que genricamente se denomina corrupcin.32
Siempre en el rea de las ciencias sociales, entendemos que
tambin puede considerarse como ampliamente superado el en-
foque, que concibe la corrupcin como el incumplimiento de una
obligacin tica33 o, para ser ms exactos, el que la concibe como
aquella conducta que se desva de los deberes morales de una fun-
cin o cargo pblico a causa de ganancias personales.34 La principal
ventaja de esta concepcin es que, merced a su esfuerzo de sntesis,
permite englobar toda una serie de conductas corruptas, desde el
cohecho al nepotismo o el trfico de influencias. Pero no menos
patente es, sin embargo, el principal inconveniente que plantea: su
excesiva amplitud impide deslindar con nitidez conductas como las
descritas y termina produciendo confusin.35
La literatura sociolgica tiende a identificar la corrupcin con
operaciones movidas por el afn de beneficio econmico directo o
31
OLIVERA PRADO, M.: Hacia una sociologa de la corrupcin, ob. cit.,
pp. 7-10.
32
REOS, O. A.: Efectos econmicos de la corrupcin, ob. cit., p. 2.
33
MIKKELSEN-LOTH, J. F.: Enriquecimiento ilcito..., ob. cit., p. 10.
34
Cfr. GARCA MEXA, P.: Los conflictos de intereses y la corrupcin contempornea,
Elcano (Navarra), Aranzadi, 2001, pp. 59-60.
35
OLIVERA PRADO, M.: Hacia una sociologa de la corrupcin, ob. cit., pp. 7-10.
Considerada de manera muy amplia, ha escrito Lascoumes, la corrupcin designa
dos tipos de desviacin. En primer lugar, el comportamiento de quien ostentando
una autoridad utiliza la situacin de poder que sta le confiere para aplicar una
norma en provecho suyo o en el de otra persona u organizacin; y, en segundo lugar,
una concepcin ms extensa designa entre otros elementos la transgresin de un
principio moral (igualdad de trato) cuya sancin no est exactamente establecida.
LASCOUMES, P.: Corrupciones. El poder frente a la tica, pp. 36-37.
27
indirecto.36 El enriquecimiento ilcito obtenido por medio del abuso de

la funcin pblica se ha dicho entre nosotros constituye la esencia
de la corrupcin. sta representa, en efecto, una relacin socialmente
patolgica entre dos fuentes de poder: el poder econmico y el
poder poltico. Mediante tal relacin, quienes detentan uno de
tales poderes, lo transan a cambio del otro. As, en una relacin
corrupta, el poder del dinero busca influir sobre la funcin pblica
en beneficio propio e, inversamente, quienes ejercen esta ltima
la distorsionan para favorecer a quienes les proporcionan rentas
econmicas.37
En este sentido, por ejemplo, ROSE-ACKERMAN reconoce que su
enfoque acerca de este fenmeno se aplica a transacciones donde el
dinero u otra cosa de valor es ilegalmente transferida a cambio de
un beneficio proporcionado por un servidor pblico.38 Desde una
perspectiva econmica, en efecto, la corrupcin suele ser entendida
en un contexto de personas racionales que determinan su conducta
procurando satisfacer su propio inters con el fin de maximizar
su bienestar en un mundo en el que los recursos necesarios para
ello son escasos, las necesidades son ilimitadas y la informacin
disponible para tomar decisiones es imperfecta.39 De acuerdo con
este enfoque, la corrupcin es vista como un mecanismo de distri-
bucin de recursos escasos, en el contexto de los mercados ilegales
que pueden surgir como reaccin frente a cualquier intento estatal
por controlar las fuerzas del mercado.40
Si bien se acepta que el provecho a que alude esta concepcin
no siempre es para s mismo sino que tambin puede ser para fami-
liares, amigos, para un grupo o para una organizacin, durante los
36
ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funcionamiento de la
37
FERREIRO YASIGI, A.: Corrupcin, transparencia y democracia: reflexiones
pertinentes en la hora actual, en Asuntos Pblicos, enero 28, 2003, p. 5.
38
ROSE-ACKERMAN, S.: Corrupcin y competencia, en Revista de Ciencia Po-
ltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, p. 43. Cfr. de la misma autora:
Corrupcin: causas, consecuencias y remedios, en Primera Conferencia Nacional
Anticorrupcin, Lima, junio 2001, passim.
39
BINDER, J./VELOZO, J.: La corrupcin: una visin desde la perspectiva eco-
nmica y jurdica, en Red 21, diciembre 2001, p. 2.
40
Cfr. la explicacin y crtica de GARCA MEXA: Los conflictos de intereses y la
corrupcin contempornea, ob. cit., pp. 59-63. Este enfoque, por lo dems, no logra
explicar cmo la corrupcin sigue campeando en varios pases y aun se ha forta-
lecido, al amparo del sistema neoliberal. Sobre esto ltimo, vid. OLIVERA PRADO,
M.: Hacia una sociologa de la corrupcin, ob. cit., pp. 7-10.
28
ltimos aos se ha cuestionado la procedencia de atribuir carcter

necesariamente pecuniario a los actos en que se concreta la corrup-
cin, estimndose que lo esencial es la primaca que asume el inters
particular, sea que ste se concrete en una ventaja patrimonial o en
cualquier otra forma de gratificacin o satisfaccin.41 En otras palabras,
pese a que tales beneficios son casi siempre de ndole econmica, no
queda excluida la posibilidad de que ellos consistan en otro tipo de
gratificaciones no directamente avaluables en dinero. Basta pensar
en el otorgamiento de honores, premios u otro tipo de favores no
obtenibles a travs del cumplimiento de un deber posicional.42
Un concepto muy difundido de corrupcin es aquel que la con-
cibe como abuso de poder pblico para la obtencin de un beneficio
particular. En otras palabras, el fenmeno por medio del cual un
funcionario pblico es impulsado para favorecer intereses particulares
a cambio de una recompensa.43 Esta frmula definitoria concit en
su momento una gran difusin a nivel supranacional la adopt, por
ejemplo, el Banco Mundial y fue acogida en Chile por la Comisin
Nacional de tica Pblica en 1994, al considerar que hay corrupcin
cuando un agente pblico, en el ejercicio de las funciones que le
atribuye la legislacin vigente, y a travs de las mismas, consigue un
beneficio privado (que puede ser monetario o de otra naturaleza).
Se ha sostenido que el error en que incurren las definiciones tan
estrictas de corrupcin ligadas slo al desempeo de una funcin
pblica es el de poner en calidad de vctimas a los particulares
que intervienen como cmplices o como beneficiarios de esta clase
de conductas. As, se estima que no es suficiente la explicacin en
el sentido de que las acciones ejecutadas por particulares quedan
sometidas al estatuto jurdico previsto para los delitos comunes,
porque en la mayor parte de los pases las conductas susceptibles
de ser calificadas como corruptas y que son objeto de castigo al ser
ejecutadas por un funcionario, quedan, en cambio, impunes cuando
son cometidas por un particular.44
41
TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark Side of Economics, Northampton,
Edward Elgar Publishing, 2000, p. 111.
42
GARZN VALDS, E.: Acerca del concepto de corrupcin, ob. cit., pp. 26-38.
43
PASQUINO, G.: Corrupcin, en Norberto Bobbio (Coord.): Diccionario de
Ciencia Poltica, Mxico, Edit. Siglo XXI, 1998, pp. 438-440.
44
Ms an, desde posturas radicales se considera que esta clase de explicaciones
simplemente pasa por alto que el sistema capitalista pretende endosarle el problema
de la corrupcin solamente al sector estatal y disminuir o esconder el problema de
corrupcin de la llamada delincuencia de cuello blanco que es tan grave como la
29
La verdad es que las definiciones de los ms destacados estudiosos

del tema incluyen hoy una referencia a los agentes privados como
sujetos capaces de incurrir en corrupcin. Tal es el caso de la frmu-
la que propone JOHNSTON cuando alude a Abuso de los puestos o
recursos pblicos o el uso de formas ilegtimas de influencia poltica
por integrantes de los sectores pblico o privado,45 y la propuesta
de BAILEY que se refiere a las operaciones ocultas y a todas las ma-
niobras en que intervienen personas que ejercen funciones pblicas
o privadas, con infraccin de los deberes que impone su calidad de
funcionario pblico, empleado particular o agente independiente,
con el fin de obtener ventajas ilcitas de cualquier gnero, para ellos
mismos o para otros.46
2.3. SUJETOS DE LA CORRUPCIN
En relacin con las personas que intervienen en la ejecucin de los

comportamientos corruptos, la posicin tradicional sostiene que stos
se caracterizan por la concurrencia de por lo menos dos partes
que realizan un intercambio voluntario, elemento que permitira trazar
una diferencia con el resto de las acciones delictivas.47
Con todo, hay autores que sealan que la presencia de esta dualidad
de voluntades no es inherente al concepto de corrupcin, porque
las cosas no siempre suceden de ese modo. Si un funcionario, por
ejemplo, actuando en solitario se apropia de dineros pblicos, est
cometiendo un acto que atenta contra la propiedad de la institu-
cin que le ha confiado sus fondos y, paralelamente, traicionando
la confianza depositada en l por quienes lo han investido de tales
poderes. Pero si un agente pblico acepta un soborno para inscribir a
una empresa en un listado de proveedores sin cumplir los requisitos
anterior, ZAFRA ROLDN, G.: La corrupcin, la Convencin Interamericana, sus alcances

y sus lmites. El problema ideolgico, Washington, OEA, noviembre 1999, p. 5.
45
JOHNSTON, M.: Funcionarios pblicos, intereses privados y democracia sus-
tentable: cuando la poltica y la corrupcin se juntan, en Elliott K. A.: La corrupcin
en la economa global, Mxico, Limusa, 2001, p. 84.
46
BAILEY, B. M.: La lutte contre la corruption: questions et stratgies, Agence Cana-
dienne de Dveloppement International, junio 2000, p. 77.
47
WAGNER, G.: Corrupcin y modernizacin del Estado, documento de trabajo
N 174, Instituto de Economa, U. Catlica de Chile, Santiago, 1994, p. 6.
30
legales, realiza una contratacin ilcita o permite que alguien viole

la ley en su propio provecho, aceptando para ello parte de los bene-
ficios obtenidos, se da una situacin en la que claramente destaca la
complicidad entre las partes.48 Por esto, algunas opiniones enfatizan,
ms que el intercambio entre dos voluntades, la transgresin de una
relacin de confianza49 o la existencia de un cierto poder de discreciona-
lidad de parte de quien ejecuta el comportamiento corrupto.50
En los enfoques tradicionales, el usuario es el sujeto princi-
pal, al que generalmente se le atribuye el rol activo, mientras que
funcionarios y jefes tienen un rol pasivo de aceptacin. De esta
manera, la corrupcin aparece como una intromisin al proceso
administrativo. El jefe o directivo figura como quien emprende la
lucha para eliminar esas influencias externas que han corrompido
a la Administracin. A partir de la afirmacin de que el esquema de
la dualidad de voluntades no agota la complejidad del proceso de
la corrupcin y con base en la propia experiencia administrativa,
ORELLANA distingue seis formas distintas de corrupcin: aquella
que realizan los funcionarios (la microcorrupcin, como el robo de
material de oficina); la que realizan los jefes (como la apropiacin
de los fondos pblicos cuya administracin les ha sido confiada);
la que ejecuta una asociacin delictiva en la que intervienen jefes
y funcionarios; la realizada por una asociacin entre usuario y
funcionario; la ejecutada por una asociacin entre usuario y jefe;
y, por ltimo, la que es llevada a cabo por una asociacin entre
usuarios, funcionarios y jefes.51
En trminos generales, se acepta que las normas ticas y aun la
propia sociedad son ms exigentes con los funcionarios pblicos
que con el resto de los ciudadanos, cualquiera sea la esfera de la
actividad pblica en que se desempeen: Administracin central,
Poder Legislativo, rgano jurisdiccional. Ello obedece a que los
servidores pblicos tienen poder y autoridad sobre el resto de los
ciudadanos. Para decirlo en una palabra: gobiernan, y el gobierno
48
SABINO, C.: Democracia y corrupcin en Amrica Latina, en La Ilustracin
Liberal, N 5, Caracas, enero 2000, pp. 6-7. Aceptando, tambin, la posibilidad de que
intervenga un solo individuo, ORELLANA, P.: Corrupcin y probidad: problemas y
soluciones, en Comunidad Virtual de Gobernabilidad, Desarrollo Humano e Institucional,
Santiago, octubre 2002, pp. 2-3.
49
STCKELBERGER, C.: Lutte contre la corruption , ob. cit., p. 3.
50
WAGNER, G.: Corrupcin y modernizacin del Estado, ob. cit., p. 7.
51
ORELLANA, P.: Corrupcin y probidad: problemas y soluciones, ob. cit.,
pp. 4-5.
31
es, en cierto modo, un privilegio, pues da a quien lo detenta un

poder sobre otros. Es, adems, una responsabilidad, porque del
ejercicio de ese poder dependen el progreso y el bienestar de la
nacin. Estas son, precisamente, las razones por las que se considera
que los funcionarios pblicos tienen ms obligaciones en cuanto a
cmo conducirse en su vida pblica, e incluso en su vida privada,
y sobre ellos pesa un especial deber de cuidado en la relacin que
necesariamente existe entre la esfera de su vida y la de sus respon-
sabilidades pblicas.52
Optar por este planteamiento significa abandonar tambin la idea
de que para hablar de corrupcin hay que hacer necesariamente
referencia a una persona que ocupa una posicin oficial, es decir,
a una autoridad o, lo que es lo mismo, a alguien que detenta un
poder. Es una autoridad quien, entre otras cosas, tiene competencia
para tomar decisiones: es, por ello, un decisor. Pero el carcter de
decisor no tiene por qu estar limitado a una autoridad. As, alguien
puede ser un decisor en virtud del papel social que desempea o
de la posicin que ocupa dentro del sistema normativo, sin que
ello implique necesariamente la potestad para dictar disposiciones
jurdicamente obligatorias.
Segn GARZN VALDS, en los actos o actividades de corrupcin
interviene siempre, por lo menos, un decisor, que se encuentra su-
jeto a una serie de deberes. En este sentido, en el caso de los cargos
oficiales, stos imponen a quienes los detentan una serie de deberes
especficos que suelen llamarse institucionales. No obstante, para
los casos en que los sistemas normativos no son polticos o jurdicos,
podemos hablar mejor de deberes posicionales. As, es posible
hablar de los derechos y deberes institucionales o posicionales de,
por ejemplo, un gobernante, un juez, un futbolista o un director
de empresa.
Los deberes posicionales se adquieren a travs de un acto volun-
tario en virtud del cual alguien acepta asumir un papel dentro de
un sistema normativo; su mbito de validez est delimitado por las
reglas que definen la posicin respectiva. En este sentido, si se con-
viene en que las obligaciones son deberes adquiridos por promesas
o aceptacin expresa o tcita de una determinada posicin en una
52
ARRIAGADA, G.: El Estado y la prevencin de la corrupcin, en Revista de
Ciencia Poltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, pp. 10-11. En un sen-
tido anlogo, SABINO, C.: Democracia y corrupcin en Amrica Latina, ob. cit.,
pp. 6-7, quien se refiere a una asimetra de responsabilidades.
32
prctica social, segn este razonamiento, deberamos admitir que la

corrupcin implica siempre un acto de deslealtad o hasta de traicin
con respecto al sistema normativo.53
3. CLASES DE CORRUPCIN
Varios son los criterios de clasificacin que la doctrina propone,

desde la perspectiva de las ciencias sociales, en torno al fenmeno
de la corrupcin. Ante la imposibilidad de efectuar una resea com-
pleta de todos ellos, a continuacin expondremos en sus trazos ms
generales aquellos que pueden reportar una mayor utilidad para los
fines que aqu interesan.
3.1. SISTMICA, SUBSISTMICA Y DISPERSA
Tomando como base lo difundidas que puedan encontrarse las prc-

ticas corruptas al interior de una sociedad, la doctrina distingue entre
corrupcin sistmica (o institucionalizada), subsistmica y dispersa.54 La
primera denominacin se reserva para designar aquellas situaciones
en que la corrupcin afecta a la totalidad del sistema poltico, hasta el
punto de llegar a generarse lo que FERRAJOLI denomina un infraestado
al interior de otro Estado que asume la condicin de fachada.55 La
segunda denominacin se utiliza para designar a la corrupcin que
puede afectar a determinados subsistemas del aparato pblico, como
la polica, los organismos encargados de la recaudacin de tributos,
el rgano jurisdiccional, etc. Se denomina, por ltimo, dispersa a la
corrupcin que slo se manifiesta en unos pocos casos aislados. La
utilidad de esta distincin radica, fundamentalmente, en las diversas
estrategias que es necesario emprender para la prevencin y repre-
53
GARZN VALDS, E.: Acerca del concepto de corrupcin, ob. cit., pp. 26-
38. Cfr. MALEM SEA, J.: La corrupcin. Aspectos ticos, econmicos, polticos y jurdicos,
Barcelona, Gedisa, 2002, pp. 32-34.
54
GODOY ARCAYA, O.: Consideraciones generales sobre la corrupcin y su
prevencin, ob. cit., pp. 17-18. Tomando como base el mismo parmetro, algunos
distinguen nicamente dos grandes formas de corrupcin. En este sentido, por
ejemplo, la opinin de MIKKELSEN-LOTH, J. F.: Enriquecimiento ilcito..., ob. cit., p. 10,
quien habla de corrupcin genrica (comprensiva de toda la sociedad) y especfica.
55
FERRAJOLI, L.: El Estado constitucional de Derecho hoy: el modelo y su
divergencia de la realidad, ob. cit., p. 16.
33
sin de esta clase de comportamientos, dependiendo del grado de

generalizacin que ellos hubieren alcanzado,56 en el entendido de
que mientras mayor sea ste, mayores sern tambin las dificultades
que habr que enfrentar para el logro de aquellos objetivos.57
3.2. POLTICA Y ADMINISTRATIVA
La corrupcin administrativa aquella a la que ms comnmente se

asocia la idea de corrupcin y que algunos llaman burocrtica por
lo general consiste en un traspaso indebido de recursos desde un
fin legtimo a otro ajeno a las finalidades del servicio pblico. La
corrupcin poltica, en cambio, es aquella que realizan las personas
que ejercen un cargo de eleccin popular o que genera responsa-
bilidad de esa ndole. En los casos dudosos, la asignacin de uno u
otro carcter se define por su actor principal.58
Tomando como base las categoras en estudio, OLIVERA PRADO
distingue cuatro situaciones que reflejan los distintos niveles de
nocividad que aqullas pueden generar: a) Corrupcin administra-
tiva de alta nocividad social, que es cometida por quienes detentan
poder administrativo en espacios normativos institucionalizados
y estructurados, de importancia por su amplitud social o por su
carcter tutelar o fiscalizador, o por implicar administracin de
justicia en la sociedad. Afecta el cumplimiento de deberes de
funcin que son claves para la sociedad, para comunidades nacio-
nales e incluso internacionales. En muchos casos est relacionada
con el crimen organizado; b) Corrupcin administrativa de efecto
local, que afecta a niveles administrativos y ejecutivos en espacios
reducidos; c) Corrupcin normativa de alta nocividad social, que se
realiza en los niveles normativos y legislativos de la sociedad en
su conjunto. Implica la gestacin de normas dolosas por intere-
ses creados; y d) Corrupcin normativa de efecto local, que se da en
niveles de alcance reducido en cuanto a su tamao y a su relativa
56
KAUFMANN, D./GRAY, C. W.: Corruption and development, ob. cit., p. 2.
57
CARTIER-BRESSON, J.: Corruptions, liberalisations et democratisations, en
Tiers Monde 161, Pars, Greitd, 2000, pp. 9-14.
58
ORELLANA, P.: Corrupcin y probidad: problemas y soluciones, ob. cit.,
pp. 2-3. En general, sobre esta distincin: TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark
Side of Economics, ob. cit., pp. 111-112. Cfr. tambin CARTIER-BRESSON, J.: Corrup-
tions, liberalisations et democratisations, ob. cit., pp. 9-14.
34
autonoma normativa. Implica gestacin y manipulacin de normas

con intereses particulares.59
3.3. INDIVIDUAL Y CORPORATIVA
La distincin entre corrupcin individual y colectiva (tambin lla-

mada corporativa) atiende a si los comportamientos corruptos son
obra de una o ms personas determinadas o si, por el contrario, son
el fruto de una organizacin. A este respecto puede diferenciarse
aquella corrupcin individualizable o espordica, de la corrupcin
objetiva, alojada como cdigo paralelo en la determinacin de las
expectativas de funcionamiento de las administraciones pblicas.
En la corrupcin como caso individual el intercambio de favor por
dinero se conforma como una reaccin horizontal sin caracteres
de permanencia. Una dimensin distinta caracteriza la prestacin
de favores en relaciones de desigualdad propias de estructura de
clientismo, donde la jerarqua y la lealtad a quien ostenta el poder
pueden llegar a infectar seriamente el funcionamiento institucional,
hasta el punto de comprometer la legitimidad del sistema pblico
en su funcin de servicio al inters general.60
Cuando se habla de corrupcin, en general, se tiende a creer
en una participacin individual en esta clase de actividades. Sin
embargo, el desarrollo de las organizaciones delictivas ha tenido
un crecimiento constante y una evolucin enorme a partir de la
Segunda Guerra Mundial. La internacionalizacin definitiva de la
economa hizo que hubiera un crecimiento cualitativo en organi-
zaciones cuyo origen muchas veces se remontaba al orden feudal
y preindustrial. Se considera que las mayores organizaciones son
de esta ndole y funcionan con cdigos ticos que no reconocen a
los Estados y mucho menos a las instituciones legales o normativas
surgidas en la modernidad.
Por otra parte, en los pases donde la estructura social no ha
superado el atraso rural o ste sigue teniendo una gran impor-
tancia en las formas de pensamiento, existe una tendencia a que
las organizaciones delictivas tengan mayor soporte social; en re-
59
pp. 9-10.
60
35
lacin directa con la cooptacin social, el clientelismo poltico y

el padrinazgo como formas de estructura sociopolticas. A su vez,
la falta de valores democrticos permite el desarrollo del tipo de
organizacin corporativa y verticalista que tiene un valor ritual y
mitolgico para sus componentes. En esta clase de organizacin el
padrinazgo, la cooptacin, la obediencia ciega, los cdigos internos
son valores que sustituyen la razn normativa, la solidaridad social,
la tolerancia, la justicia y obviamente la resolucin de los problemas
en forma cooperativa y democrtica. Por ello el comportamien-
to de las fuerzas polticas que participan de la corrupcin no se
diferencia a los ojos de los ciudadanos del crimen organizado.
Estas actuaciones con fines oscuros y, necesariamente, insolidarios
crea un sentimiento de inseguridad, poniendo en duda, cuando
no eliminando, los valores ticos con los cuales se desarrolla y se
sustenta la sociedad moderna.
DAZ DIONIS, sostiene que los partidos y grupos polticos de clara
tendencia antidemocrtica poseen una cantidad de elementos co-
munes con las organizaciones delictivas que les permiten utilizarse
mutuamente y en muchos casos asociarse. Lo mismo pasa con las
estructuras informales para recaudar fondos de los partidos demo-
crticos, ya que estn obligados, por el propio sistema que generan, a
compartir espacios marginales, como por ejemplo: las mismas redes
de lavado y legalizacin del dinero, los mismos asesores legales, los
mismos especialistas financieros y, en muchos casos, los mismos apa-
ratos logsticos de la clandestinidad marginal que pueden utilizar los
narcotraficantes o los mayoristas de armas. Es lo que los especialistas
han denominado la zona gris. Ese lugar donde no se diferencia la
poltica del delito; una zona fronteriza entre los valores democrticos
y el mundo antidemocrtico; entre lo tico y lo amoral.61
3.4. PBLICA Y PRIVADA
El concepto de corrupcin se aplica generalmente al mbito pblico,

sin embargo, es posible afirmar que la corrupcin es tambin una
realidad en el mundo privado, tanto en el mbito de empresas como
en el de las instituciones de la sociedad.62 En trminos generales,
61
DAZ DIONIS, G.: La economa del delito al servicio de la poltica, ob. cit.,
pp. 3-4.
62
PACHECO GMEZ, M.: Anlisis conceptual de la corrupcin y de la probidad
36
se considera que su menor connotacin social obedece a que ella

simplemente es menos atractiva para los medios de comunicacin
y para la industria poltica; y, desde una perspectiva cientfica, se
postula que para fines de anlisis no debe mezclarse con la corrup-
cin pblica.63
En el sector privado, si bien se acepta la prevalencia del inters
particular sobre el pblico, ste se logra respetando las reglas del
juego establecidas, acorde con las normas de la competencia y leyes
que regulan la actividad privada para armonizarla con la actividad
pblica. Entonces, podemos decir que hay corrupcin en el sector
privado cuando se violan las reglas del juego, los valores del sistema,
las leyes del funcionamiento de la economa de mercado o el sistema
normativo con el propsito de obtener determinadas ventajas. Esta
forma de corrupcin suele ser juzgada con menos dureza que la
corrupcin poltico-administrativa, ya que sus costos son principal-
mente econmicos, y no polticos y sociales a la vez, como lo es en
el sector pblico. Es as como los afectados son los consumidores y
no los ciudadanos contribuyentes.64
En muchos pases, la desregulacin sbita de sectores completos
de la actividad econmica que alguna vez estuvieron bajo control
exclusivo del Estado ampli en gran medida la ocasin para malos
manejos, abriendo las puertas al fraude y a todo tipo de abusos por
parte de empresas que intentan sacar provecho de las oportunidades
creadas por el sistema. Las consecuencias nefastas que ha trado con-
sigo el proceso privatizador en numerosos pases se ha manifestado
no slo en una falta de transparencia en la etapa del traspaso de la
propiedad de las empresas, sino tambin en las condiciones en que
stas han comenzado a operar.65
pblica, en Revista de Ciencia Poltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996,
pp. 37-38. Una completa investigacin sobre la corrupcin en el mbito comercial
e industrial puede consultarse en CLINARD, M. B.: Corporate Corruption: The Abuse of
Power, Nueva York, Praeger, 1990.
63
WAGNER, G.: Corrupcin y modernizacin del Estado, ob. cit., p. 21. Se reconoce,
sin embargo, que el uso comn del trmino corrupcin comprende indistinta-
mente acciones realizadas en el sector pblico y en el sector privado. Cfr. NJAIM,
H.: Corrupcin poltica, en Biblioteca Catlica Digital, 2000, y TANZI, V.: Policies,
Institutions and the Dark Side of Economics, ob. cit., p. 111.
64
RONCAL PLAZA, R.: La corrupcin, ob. cit., p. 3.
65
GLYNN/KOBRIN/NAM: La globalizacin de la corrupcin, ob. cit., p. 15.
37
La preocupacin actual por la dinmica y las consecuencias de

la corrupcin privada obedece, fundamentalmente, a la importancia
que estas acciones corruptas tienen sobre los mercados ms desa-
rrollados, en especial sobre los mercados financieros y de capitales,
considerando los autores que su impacto puede ser muy amplio y
daino. La desconfianza y la falta de credibilidad derivadas de estas
acciones, adems, se propagan tanto a nivel de pases desarrollados
como de pases en vas de desarrollo, poniendo en peligro algunos
de los logros de la globalizacin, en especial la circulacin interna-
cional de capitales.66
Por ltimo, si se pondera un acto atendiendo a si ha habido o no
respeto por las normas de la moral social en trminos de honestidad
y justicia, ser posible calificar como corrupto un hecho cuando ste
sea percibido como fundado sobre un principio de accin ilegtimo en
un determinado espacio social. As, habr corrupcin poltica cuando
la bsqueda del beneficio econmico privado (por un individuo o
por un partido) prevalezca sobre los valores de desinters y equidad
que estn en la base del bien comn. Asimismo, habr corrupcin
privada cuando la estricta bsqueda del beneficio sobrepase los
valores de justa competencia (empresas) o justa competicin (de-
portes). Este criterio de legitimidad es esencial para determinar si
ha habido o no conflicto de intereses en una gestin o una decisin
y condiciona la eventual aplicacin de una sancin.67
3.5. OTROS CRITERIOS DE CLASIFICACIN
Tomando como base la percepcin de la ciudadana acerca de los

distintos actos que pueden ser encasillados como comportamientos
corruptos, se ha hecho tradicional la distincin entre corrupcin
blanca, gris y negra. Esta ltima denominacin alude a las acciones que
revisten una mayor gravedad y sobre cuyo carcter corrupto nadie
discrepa, como sucede, por ejemplo, con el soborno. La llamada
corrupcin blanca, por el contrario, comprende todos aquellos
actos que la conciencia colectiva no reprueba, ni considera dentro
del catlogo de comportamientos corruptos. Por ltimo, el concepto
de corrupcin gris incluye un conjunto de acciones cuyos contornos
66
REOS, O. A.: Efectos econmicos de la corrupcin, ob. cit., pp. 4-5.
67
LASCOUMES, P.: Corrupciones. El poder frente a la tica, ob. cit., pp. 37-41.
38
no estn perfectamente delimitados y acerca de cuya pertenencia al

mbito de lo corrupto existe una constante discusin.68
Basndose en las distintas motivaciones que pueden impulsar la
comisin de comportamientos corruptos, algunos autores distinguen
entre corrupcin de la pobreza, corrupcin del poder y corrupcin
adquisitiva, segn si dicho impulso proviene, respectivamente, del
apremio econmico, del propsito de adquirir o mantener una cuota
de poder o una posicin econmica, o de la necesidad de obtener
bienes o servicios que de otro modo resulta imposible conseguir.69
Una corriente de opinin distingue entre corrupcin monetaria
o econmica y corrupcin burocrtica.70 Este planteamiento, que no
concita un nivel de adhesin especialmente significativo, no pasa
de ser un simple recurso analtico, pues como seala ANDRS IB-
EZ una y otra constituyen dos aspectos de la misma realidad: la
corrupcin econmica no es ms que la cara (no siempre) oculta
de la ilegalidad.71
4. CARACTERES Y MANIFESTACIONES DE LA CORRUPCIN
Segn OLIVERA PRADO, cinco caracteres distinguen, principalmente,

el fenmeno de la corrupcin. En primer trmino, su generalizacin,
en cuanto se registran manifestaciones de este fenmeno prctica-
mente en todos los pases del mundo. Enseguida, su heterogenizacin,
lo cual implica que las modalidades de la corrupcin son diversas y
tienden a multiplicarse: adems, de las ya reconocidas en los Cdigos
Penales surgen modalidades nuevas asociadas al aumento del crimen
organizado, los avances tecnolgicos y la globalizacin. En tercer
lugar, su enraizamiento en el tejido social, puesto que la corrupcin no se
queda a nivel de los gobiernos y reas de poder visible, sino que llega
incluso a las organizaciones sociales, como la actividad empresarial,
educativa y deportiva. En cuarto lugar, su internacionalizacin y trans-
nacionalizacin, pues con el poder corruptor y econmico del crimen
organizado, as como por la misma globalizacin, la corrupcin rompe
68
MALEM SEA, J.: La corrupcin, ob. cit., pp. 37-38.
69
STCKELBERGER, C.: Lutte contre la corruption..., ob. cit., p. 5.
70
En extenso, sobre este criterio clasificatorio, DEFLEM, M.: Corruption, Law
and Justice: A Conceptual Clarification, ob. cit., pp. 250-258.
71
ANDRS IBEZ, P.: Corrupcin y Estado de Derecho: el papel de la jurisdiccin,
ob. cit., pp. 101-102.
39
las barreras nacionales, adquiriendo conexiones insospechadas. Por

ltimo, sus graves consecuencias econmicas, polticas y sociales en
cuanto a exaccin y dilapidacin de fondos pblicos, afectacin de
intereses colectivos, ingobernabilidad, afectacin de la moral social,
consecuencias que ya han sido motivo de gran atencin en foros del
ms alto nivel, entre los que se cuentan ocho Conferencias Mundiales
sobre la Corrupcin, auspiciadas por organismos internacionales como
el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial.72
En verdad, es tan grande la diversidad de los actos que quedan
comprendidos bajo el nombre de corrupcin que no resulta posible
efectuar una resea completa de todos ellos. Sin embargo, utilizando
los parmetros mayormente usados por los autores es posible for-
mular alguna agrupacin que permita dar cuenta de los caracteres
fundamentales de los distintos comportamientos que se consideran
como manifestaciones de corrupcin.
As, por ejemplo, tomando como base el criterio de la modalidad
ejecutiva del acto, los autores entienden que la corrupcin puede
materializarse tanto en acciones realizadas con abuso de una posi-
cin de confianza situacin que constituye la regla general como
en acciones en las que media el empleo de engao o coercin (por
ejemplo, de jefe a subalterno); y tanto en acciones que suponen un
concierto de voluntades como en acciones en las que no est presente
este elemento. Asimismo, en relacin con la motivacin, se acepta
que las conductas corruptas pueden estar impulsadas por el afn
de lucro o por un nimo distinto, y en el primer caso, que la actua-
cin puede tener por objeto tanto la reduccin de costos como el
incremento efectivo de las utilidades generadas en una determinada
operacin. Tratndose de actuaciones en que interviene un agente
pblico, la opinin unnime considera que aqullas pueden darse,
indistintamente, al interior del Poder Ejecutivo, del Poder Legislativo
o del Poder Judicial. En este contexto, SCHLOSS seala que los actos
constitutivos de corrupcin pueden estar encaminados al logro de los
siguientes objetivos: a) evitar licencias, permisos y firmas; b) adquirir
poder monopolstico, como por ejemplo, imponiendo obstculos
al ingreso de competidores; c) adquirir acceso a bienes pblicos,
incluyendo contratos de obras o servicios; d) obtener acceso al uso
de bienes pblicos o peor an su apropiacin y desmantelamiento;
72
pp. 7-8.
40
e) obtener acceso a condiciones financieras preferenciales; f) ejercer

comercio ilegal de bienes prohibidos, por razones de seguridad o
salud, tales como drogas y material nuclear; g) efectuar transacciones
financieras ilcitas, tales como lavado de dinero y utilizacin ilegal
de informacin privilegiada en actividades del sector financiero;
h) influenciar actos administrativos o legislativos; y, por ltimo,
i) influenciar decisiones judiciales.73
En ese mismo caso, se acepta que el acto corrupto puede obede-
cer tanto a la iniciativa del agente como a la de una persona ajena
al mbito funcional, pero que de alguna manera se encuentra en
situacin de tener que relacionarse con dicho mbito.74
Desde un punto de vista normativo, ahora, las formas de corrup-
cin suelen organizarse en torno a dos polos extremos. Por un lado,
las infracciones penales, que definen un comportamiento preciso y
su sancin (cohecho activo y pasivo, exaccin, ataque a la igualdad
de oportunidades en los contratos pblicos, ventajas obtenidas por
parte de actuales o antiguos funcionarios). En el otro extremo, se
encuentran las conductas socialmente censurables, pero cuyo mo-
delo de sancin no est legalmente determinado (lobbying, algunas
formas de evasin fiscal, creacin de sociedades-pantalla, regalos de fin
de ao ofrecidos por una empresa a determinados funcionarios o a
la persona electa para un cargo, algunas modalidades que pueden
revestir los procesos de privatizacin).75
Un segundo eje de diferenciacin expuesto por LASCOUMES es
transversal al que acabamos de resear y concierne al marco de realiza-
cin de los comportamientos precedentemente enunciados. Tambin
en l los casos concretos no estn separados de manera dicotmica,
sino que se sitan entre dos polaridades, una pblica (administrati-
va o poltica) y otra privada (un individuo o una organizacin). Lo
esencial de las relaciones corruptas se sita en la interseccin de estos
dos espacios de realizacin, es decir, en la interaccin entre espacio
pblico y espacio privado (trfico de influencias por un depositario
de la autoridad pblica; ataque a la igualdad de los candidatos en un
concurso pblico; contratacin de un funcionario por una empresa
sobre la que l ejerce o ejerci algn grado de control).
73
SCHLOSS, M.: Combatiendo la corrupcin..., ob. cit., pp. 5-6.
74
TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark Side of Economics, ob. cit., pp. 111-
112.
75
LASCOUMES, P.: Corrupciones. El poder frente a la tica, ob. cit., pp. 37-41,
44-48.
41
Pero hay otros comportamientos que pertenecen especficamen-

te a uno u otro espacio. La exaccin ilegal, por ejemplo, se realiza
totalmente en el seno del mbito pblico: consiste en percibir,
por parte de un depositario de la autoridad pblica, una suma
indebida. En el extremo opuesto, puede mencionarse el hecho de
solicitar o aceptar el directivo de una empresa ofertas o promesas
para cumplir o abstenerse de realizar un acto propio de su cargo.
Este comportamiento es absolutamente simtrico al que concier-
ne a los funcionarios pblicos y a quienes detentan un cargo de
eleccin popular.76
Segn un esquema desarrollado por RONCAL PLAZA, las distintas
acciones susceptibles de ser clasificadas como actos corruptos pueden
ser reunidas en tres grupos:77
a) Actos de corrupcin directa, en los que se da un aprovechamien-
to por parte del funcionario pblico, del agente privado o de un
particular, para obtener un beneficio. Dentro de este grupo se en-
cuentran: el abuso de poder, que puede ser entendido como el acto
por el cual un agente pblico o privado utiliza el poder de su cargo
en perjuicio de una persona, grupo de personas o instituciones,
pblicas o privadas, que se siten en una posicin inferior a aqul;
la apropiacin de bienes pblicos o privados, sea que pertenezcan a la
institucin en que el hechor se desempea o que ste haya tenido
acceso a ellos gracias a la funcin que desempea; el enriquecimien-
to ilcito, que se considera como el incremento del patrimonio de
un agente, en forma desproporcionada a sus ingresos legtimos o
la obtencin de mejoras econmicas durante el ejercicio de una
funcin, sin una debida justificacin; la extorsin, definida como la
utilizacin del poder para presionar a un tercero a fin de obtener
un beneficio privado; el favoritismo, es decir, la conducta destinada
a conseguir beneficios para personas cercanas, en desmedro de
otras ms idneas que buscan la obtencin de un cargo o de un
beneficio; y, por ltimo, el nepotismo, que es la conducta que tiende
a favorecer a un pariente.
b) Actos de corrupcin mediada, denominacin que comprende to-
dos aquellos actos en que el beneficio particular del agente corrupto
proviene de la actuacin de un tercero. Aqu quedan comprendidas:
76
Ibdem, pp. 37-41.
77
RONCAL PLAZA, R.: La corrupcin, ob. cit., pp. 5-7.
42
a) la aceptacin de ventajas indebidas; b) el trfico de influencias; c) el

soborno; d) el clientismo poltico, es decir, el pago de los candidatos a
sus votantes para conseguir su eleccin; y e) malas prcticas electora-
les, que consisten en acciones ilcitas efectuadas con el objetivo de
modificar los resultados de una eleccin.
c) Abuso de los sistemas de gestin, que consiste en general en el
aprovechamiento de las falencias detectadas en los sistemas de pro-
cedimientos en que se halla inserto el individuo. Quedan aqu com-
prendidos: a) el manejo indebido de bienes y fondos pblicos o privados;
b) el manejo indebido y el ocultamiento de informacin; c) las negociaciones
incompatibles con el cargo o funcin que se desempea; d) los manejos
indebidos de procedimientos pblicos; y e) el lavado de dinero.
5. FACTORES DE LA INCIDENCIA DE LA CORRUPCIN
Siguiendo en esta materia un esquema elaborado por ORREGO, dis-

tinguiremos cinco clases de factores determinantes de la incidencia
de la corrupcin: factores sociopolticos, institucionales, jurdicos,
econmicos y culturales.78
5.1. FACTORES SOCIOPOLTICOS
Dicen relacin con aquellos fenmenos de la vida poltica de ciertas

sociedades que explican, si no un aumento de los niveles de corrup-
cin, al menos la persistencia de la misma.
En el mbito de los partidos polticos, se dan las llamadas prcticas
clientelsticas, que traen asociado nepotismo y persecucin poltica;
y mala gestin administrativa, porque no se contrata a los ms ca-
paces. Por lo general se considera como natural el uso del poder
pblico para beneficiar a adherentes y a benefactores. La falta de
transparencia en la financiacin de los partidos polticos y las situa-
ciones de ilegalidad que esto conlleva son de tal gravedad que han
merecido el poco encomiable calificativo de la madre de todas las
78
ORREGO, C.: Corrupcin: modelos y factores determinantes, en Revista de
Ciencia Poltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XX, 1, 1999, pp. 101-122. Suyas son las
explicaciones que sirven de base a la redaccin del presente apartado.
43
corrupciones.79 Aqu reside, en definitiva, la razn ltima del por-

qu es ticamente inaceptable un sistema de financiamiento de la
actividad poltica que descanse exclusivamente en aportes privados,
al menos en sociedades, como la chilena, marcada por tan fuertes
desigualdades de ingresos; porque la accin pblica est llamada a
corregir y aminorar en lo posible las desigualdades presentes en la
sociedad y para ello requiere autonoma del poder econmico, cuyo
inters claramente no converge en igual sentido. A menos que se
piense en un total y desinteresado altruismo cvico de los mecenas
privados de la accin poltica, perpetuar el financiamiento privado de
la poltica equivale a favorecer la intromisin del poder econmico
y su oculta influencia sobre el poder y accin polticos.80
Dentro de este mismo sector, se observa una suerte de tutelaje o
monopolio partidista, que excluye otras instancias de participacin
ciudadana; un alto y creciente costo de la vida poltica (la eleccin
de un candidato resulta cada vez ms onerosa).81 Se advierte, asi-
mismo, un dbil concepto de legalidad y de autoridad al interior de
los partidos polticos, todo lo cual fomenta la proliferacin de actos
corruptos. En este contexto, destaca el surgimiento de la empresa-
partido y de la empresa-gobierno, en un cuadro de total confusin de
intereses pblicos e intereses privados, en circunstancias de que esa
separacin es considerada incluso ms importante que la separacin
entre poderes del Estado.82
En relacin con el sistema de gobierno, se advierte una excesiva
extensin del secreto o reserva y la existencia implcita de un cdi-
go de silencio en relacin con la gestin pblica, en circunstancias
de que mientras ms complejos y grandes sean los Estados, ms
importantes son la publicidad y la transparencia para combatir la
corrupcin. En este mismo sentido, la falta de alternancia poltica
fomenta la corrupcin por falta de control, acostumbramiento al
poder, lealtad partidaria o simplemente por falta de exposicin a
verdaderas competencias. Un sistema electoral como el chileno al-
tamente restrictivo de las candidaturas independientes o que impide
79
ANDRS IBEZ, P.: Corrupcin y Estado de Derecho. El papel de la jurisdiccin,
ob. cit., p. 102.
80
FERREIRO YASIGI, A.: Corrupcin, transparencia y democracia..., ob. cit.,
pp. 5-6.
81
82
FERRAJOLI, L.: El Estado constitucional de Derecho hoy: el modelo y su
divergencia de la realidad, ob. cit., pp. 17-18.
44
el surgimiento de nuevas corrientes o coaliciones, unido a la posibi-

lidad de reeleccin indefinida de autoridades, especialmente a nivel
municipal, es un factor que claramente coadyuva al surgimiento de
prcticas corruptas. Por ltimo, la descentralizacin acelerada, que
a primera vista podra parecer un resguardo frente a la corrupcin,
puede transformarse en fuente de la misma, primero, porque tales
procesos no suelen estar acompaados de la suficiente implementa-
cin tcnica y contralora y, segundo, por la precariedad y debilidad
de los gobiernos locales frente a los intereses econmicos.83
En relacin con el rgimen poltico, cabe mencionar las falencias
del sistema democrtico; la debilidad y poca independencia de los
medios de comunicacin; la escasa participacin popular en el control
de la gestin; la falta de independencia de los poderes del Estado;
la mayor complejidad de la vida social, que ha producido una suer-
te de distanciamiento entre los representantes y la ciudadana y la
abstraccin cada vez mayor del mandato poltico.
5.2. FACTORES INSTITUCIONALES
En este campo, cabe mencionar, en primer trmino, la asimetra y las

deficiencias que ostenta la organizacin institucional de los poderes
del Estado.84 El crecimiento acelerado y desproporcionado del Poder
Ejecutivo bajo la idea del Estado de bienestar, al menos en relacin con
los otros poderes del Estado, produjo asimetras que hoy posibilitan
y favorecen la existencia de situaciones de corrupcin. La falta de
independencia y en algunos pases la politizacin del Poder Judicial,
como as tambin su precariedad en recursos econmicos y humanos,
y su ineficacia, lo hacen un foco muy susceptible de ser corrompido
por intereses econmicos y polticos. En el caso del Parlamento,
destacan: la carencia de capacidad tcnica para ejercer la funcin
legislativa y muy especialmente la de fiscalizacin poltico-tcnica
del gobierno central, las limitadas facultades para investigar actos
83
En extenso, sobre la relacin entre corrupcin y sistemas electorales, ROSE-
ACKERMAN, S.: Corruption and Government. Causes, Consequences, and Reform, Cambridge,
University Press, 1999, pp. 113-125; MALEM SEA, J.: La corrupcin. Aspectos ticos,
econmicos, polticos y jurdicos, Barcelona, Gedisa, 2002, pp. 91-143, y WALECKI, M.:
Dinero poltico y corrupcin, en IGC 2004, pp. 34 y ss.
84
En general, sobre esta clase de factores, BAILEY, B. M.: La lutte contre la co-
rruption: questions et stratgies, ob. cit., pp. 51-52.
45
de gobierno y la inexistencia de mecanismos efectivos de control y

sancin tica de la actividad de los parlamentarios.
Respecto de los organismos de control, se aprecia debilidad tc-
nica y de potestades de los rganos de control fiscal y administrativo,
tanto internos (es decir, de los propios servicios o ministerios) como
externos. Entre las principales falencias destacan: la obsolescencia
y el excesivo legalismo de los sistemas de control (procedimientos,
infraestructura y tecnologa); la falta de recursos humanos y eco-
nmicos adecuados; la falta de independencia y de poder real; y la
falta de coordinacin o cooperacin entre los distintos rganos de
control.
En relacin con la gestin pblica, se advierte un alto grado de
discrecionalidad funcionaria, en circunstancias de que mientras
mayores sean los poderes con que cuente un funcionario, menor
ser la posibilidad de que ste quede sujeto a control y, por tanto,
mayores las probabilidades de incurrir en actos ilcitos. Sobresale,
tambin, la existencia de innumerables pasos y etapas innecesarios
en muchos procesos burocrticos, la lentitud de los procedimientos
adoptados; y, en general, la falta de conciencia acerca de la mayor
vulnerabilidad de algunas reas, como la de los organismos que
realizan funciones de supervisin y la de aquellos que intervienen
en la recaudacin de tributos.85
Por ltimo, el bajo nivel de remuneraciones es un factor que
la mayor parte de los autores destaca como importante causa de
comportamientos corruptos.86
5.3. FACTORES JURDICOS
En este campo se advierte un nfasis excesivo y una confianza desme-

dida en la virtualidad del Derecho Penal, en circunstancias de que
parece estar demostrado que la penalizacin de la corrupcin no ha
sido efectiva. Se mencionan, tambin, como factores incidentes en la
85
ROSE-ACKERMAN, S.: La economa poltica de la corrupcin, ob. cit., pp. 56-
57. Cfr. KLITGAARD, R.: Controlling corruption, Berkeley, University of California Press,
1991, p. 75. Entre nosotros, BATES HIDALGO, L.: Corrupcin: concepto y aspectos
penales, ob. cit., pp. 40-41.
86
115; STCKELBERGER, C.: Lutte contre la corruption, ob. cit., p. 7. En un sentido
crtico, WAGNER, G.: Corrupcin y modernizacin del Estado, ob. cit., p. 2.
46
corrupcin: la falta de independencia del Poder Judicial, la carencia

de mecanismos efectivos y poderosos de investigacin y las dificultades
para encuadrar las conductas reales en los tipos que contempla el
ordenamiento positivo. Como consecuencia, se advierte un verdadero
subdesarrollo de los sistemas disciplinarios administrativos y la falta de
un mecanismo fluido, confiable y reservado que permita a los mismos
funcionarios hacer llegar denuncias sobre posibles irregularidades
detectadas en el desempeo de sus cargos.
La legislacin penal suele ser vista como incompleta y carac-
terizada por un alto grado de obsolescencia, por una tipificacin
confusa, imprecisa y en algunos casos errada, y por la falta de pre-
visin de numerosas conductas. Destaca, tambin, lo que se ha
dado en denominar una promiscuidad entre el derecho pblico y el
derecho privado, especialmente como consecuencia del proceso
privatizador, que se materializa en la falta de claridad acerca de la
lnea divisoria entre ambos sectores y acerca del estatuto jurdico
aplicable a ciertos funcionarios. A lo anterior se une la imposi-
bilidad de aplicar a muchos individuos que cumplen funciones
pblicas (como el aprovisionamiento de los servicios bsicos para
la poblacin) el rgimen de responsabilidades previsto para los
funcionarios pblicos.87
5.4. FACTORES ECONMICOS
En relacin con el rol del Estado en la economa se advierte, segn

algunos, un excesivo intervencionismo.88 La economa de postguerra
en los pases subdesarrollados se bas en un alto nivel de interven-
cin estatal, lo que condujo a un debilitamiento y disminucin de la
capacidad operativa del Estado. En muchos casos la disminucin del
tamao de ste se ha llevado a cabo en desmedro de la eficiencia y
eficacia pblicas, ambas piezas clave en la lucha contra la corrupcin.
En muchos pases, las reformas econmicas han sido implementadas
87
GARCA MEXA, P.: Los conflictos de intereses y la corrupcin contempornea, ob.
cit., p. 33, habla de una convivencia prcticamente indiferenciada entre el sector
pblico y el sector privado, entre el Estado y la sociedad. Cfr. SCHLOSS, M.: Com-
batiendo la corrupcin en aras del desarrollo, ob. cit., pp. 5-6.
88
115.
47
sin los debidos resguardos institucionales,89 los procesos de privatiza-

cin han sido poco transparentes y se advierte ausencia o disminucin
excesiva de las regulaciones en materia econmica.90
Muchas empresas pasaron de ser monopolios pblicos a mo-
nopolios privados. Aun sin caer en el extremo de quienes afir-
man que las polticas de liberalizacin o privatizacin implican
necesariamente incremento de la corrupcin, puede afirmarse
que la forma en que stas son implementadas s puede redundar
en ello. Destaca, por ltimo, la existencia de unos estatutos de
contratacin dbiles entre el sector pblico y el sector privado, y
la falta de transparencia y publicidad de los mismos. Se advierte,
tambin, la presencia de ciertos actores externos: en muchos casos
el sujeto activo no es, al menos en forma exclusiva, el funcionario
pblico, sino ms bien un actor ajeno al Estado, destacando, en-
tre los que mayor peligro representan, los narcotraficantes y los
traficantes de armas.
En relacin con las prcticas empresariales faltas de probidad,
se afirma que la internacionalizacin de la economa ha signifi-
cado un aumento vertiginoso del nmero y complejidad de las
relaciones comerciales entre los nuevos pases, situacin que pone
de manifiesto la carencia de una poltica uniforme acerca de la
actuacin de las empresas nacionales en el extranjero y la ausen-
cia de normas y estndares homogneos a nivel internacional que
regulen las adquisiciones y licitaciones internacionales. Asimismo,
la globalizacin y la digitalizacin de las finanzas internacionales
significa que hoy es tcnicamente ms sencillo que nunca antes
disponer de los frutos de la corrupcin,91 sin importar el monto
del pago. La ampliacin y profundizacin de la integracin eco-
nmica global aumentan las probabilidades de que los efectos de
la corrupcin se extiendan y tengan resonancia en la economa
mundial (quiebra un banco en un pas, por ejemplo, hace sucum-
bir el sistema de seguridad social en otro). El surgimiento de un
sistema financiero internacional enlazado por medios electrnicos
aumenta de manera sustancial las oportunidades de corrupcin, la
dificultad para controlarla y el dao potencial que puede infligir.
89
MIKKELSEN-LOTH, J. F.: Enriquecimiento ilcito..., ob. cit., p. 27.
90
Cfr. FERRAJOLI, L.: El Estado constitucional de Derecho hoy: el modelo y
su divergencia de la realidad, ob. cit., pp. 19-20.
91
GLYNN/KOBRIN/NAM: La globalizacin de la corrupcin, ob. cit., pp. 27-
29.
48
Paradjicamente si consideramos la capacidad actual de los servi-

cios de inteligencia y otras agencias para monitorear dicho trfico
electrnico, el sistema tambin puede ofrecer nuevas oportuni-
dades para desenmascararla y controlarla.
En muchos sectores estratgicos la economa global que est
surgiendo se asemeja a una compleja red mundial de acuerdos entre
empresas. El hecho de que las alianzas se basen en relaciones inter-
personales hace mucho ms difcil el control tanto para los gerentes
como para los encargados de establecer las polticas pblicas. Adems,
las alianzas o las redes informales dependen de la confianza mutua
en mucho mayor medida que la empresa jerrquica tradicional. La
corrupcin puede poner directamente en entredicho dicha confian-
za. La globalizacin afecta tanto el problema como su solucin: las
nuevas realidades globales facilitan la corrupcin y tambin sirven
en otras formas para desenmascararla e inhibirla.
En el otro extremo, acudiendo a principios elementales de teo-
ra econmica, pueden identificarse algunos tpicos casos de inter-
venciones en los mercados que generan la oportunidad de rentas
econmicas y corrupcin. En general, las intervenciones estn mo-
tivadas por el inters en la proteccin a un grupo de participantes
en el mercado a fin de evitarles alguna desventaja originada en las
condiciones del mismo; tal es el caso de la fijacin de precios para
productos de mayor demanda social, para favorecer a los sectores
ms desprotegidos de la sociedad. Otra restriccin a la competen-
cia que provoca artificialmente rentas econmicas, generando as
oportunidades de corrupcin, es la imposicin de restricciones al
comercio internacional
Por otra parte, la existencia y oportunidad de la informacin
acerca de los actos de Gobierno y sus funcionarios genera condi-
ciones de confianza en la economa y ello afecta positivamente el
clima de los negocios, reduciendo los costos de transaccin de las
empresas. Por el contrario, la falta de informacin, o la sensacin
de que ella es incompleta, sesgada o inoportuna produce el efecto
contrario, generando desconfianza en los mercados y afectando
negativamente los costos de llevar adelante los negocios. A la vez,
la ausencia u opacidad de informacin en los mercados produce
imperfecciones, lo que lleva a fallas en la asignacin de recursos.
Es decir, conduce a la ineficiencia econmica.92
92
49
Precisamente esta caracterstica origina oportunidades de rentas

econmicas. Aquellos que tienen acceso a ms informacin acerca de
las acciones de Gobierno, o que la tienen con anticipacin al resto
de los ciudadanos o de las empresas pueden utilizar esos datos en
su beneficio y recibir una renta. Esta situacin tambin se presenta
en el mbito de las transacciones burstiles o bancarias, en que
existen iguales posibilidades de conocimiento anticipado de infor-
macin reservada que puede ser usado para obtener beneficio. En
la mayora de los pases la legislacin generalmente sanciona esta
prctica como ilegal (insider trading), ya que se pretende proteger
los derechos de terceros que no tienen la informacin privilegiada
y de esa manera asegurar un mercado transparente para todos los
participantes. En suma, la falta de informacin o la informacin
incompleta producen asimetras que generan ineficiencias y rentas
econmicas, al tiempo que la creacin artificial de estas condiciones
es fuente de corrupcin pblica o privada.
En el mbito de la hacienda pblica, se considera que un sistema
tributario basado en leyes claras y que evite contacto entre los agentes
recaudadores y los particulares disminuye los riesgos de corrupcin.
Dentro de este mbito, se mencionan numerosos factores como
altamente incidentes en los niveles de corrupcin. Entre ellos: la
dificultad que exista para entender y aplicar las leyes; la falta de
control sobre la actividad de los recaudadores; el bajo nivel de los
sueldos que perciban los agentes de la funcin rentstica; la falta de
transparencia de los procedimientos administrativos; y el alto poder
de discrecionalidad que pudieren ejercer los agentes.93
5.5. FACTORES CULTURALES
En trminos generales, se rechaza la afirmacin de que hay ciertas

culturas ms corruptas o permeables que otras y se afirma que la
mayora de las formas de soborno, fraude y extorsin son rechaza-
das universalmente.94 Pero s se acepta el factor crimingeno de la
cultura consumista y las prcticas polticas clientelsticas. La sociedad
actual ensalza el xito fcil y rpido, al tiempo que se miran con
complacencia determinadas actitudes reidas con la probidad. En
93
115.
94
Cfr. KLITGAARD, R.: Controlling corruption, ob. cit. p. 66.
50
este contexto, el Estado pasa a ser un bien de consumo apetecido

por todos.
Muchos destacan la prdida de la dimensin valrica del servicio
pblico, el que se ha profesionalizado (en el sentido que se espera
de l lo mismo que de otras ocupaciones, bsicamente dinero y
xito rpido) y en muchos casos se ejerce en un marco de ausencia
de valores como la austeridad y la moderacin. En un sentido ms
amplio, se ha puesto de manifiesto que una sociedad como la actual,
que privilegia lo individual y subraya el valor de la libertad, sin reco-
nocimiento de la necesaria responsabilidad social, y en un contexto
de carencia del sentido de lo colectivo, el riesgo de la corrupcin es
tambin mucho ms alto.95
Siempre dentro de lo cultural, existe un alto grado de tolerancia
hacia las conductas corruptas, las que en algunos pases, incluso, se ha-
llan rodeadas de un cierto halo de prestigio hasta el punto que tener
influencia, o encontrarse prximo a las autoridades, estar en situacin
de hablar con un amigo para facilitar un trmite o para conseguir una
decisin favorable, son caractersticas personales que se aprecian y que
acrecientan la influencia de sus portadores.96 En el caso de nuestro pas,
por ejemplo, el lxico coloquial ha dado cabida a expresiones como
el verbo sacarse, cuyo uso se encuentra muy difundido para designar
la accin de quien se vale de otro para eludir el cumplimiento de una
carga pblica como el servicio militar o el pago de una multa, todo
ello en el contexto de un cuadro de absoluta falta de escrpulos para
hacer pblico el hecho e incluso jactarse de su ejecucin.
6. EFECTOS DE LA CORRUPCIN
Es cierto que algunos planteamientos doctrinales destacan los

efectos positivos que puede llegar a tener la corrupcin, especial-
mente en pases en vas de desarrollo,97 y en cuanto puede llegar
95
PACHECO GMEZ, M.: Anlisis conceptual de la corrupcin y de la probidad
pblica, ob. cit., pp. 37-38.
96
CURY, E.: Notas sobre el trfico de influencias, en Revista de Ciencia Poltica,
P. U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, p. 99.
97
KLITGAARD, R.: Controlling corruption, ob. cit., pp. 30-36. Ello, sin contar con
que por muchos aos se crey que el soborno y las otras formas de corrupcin eran
herramientas tiles, eficaces y hasta necesarias para realizar negocios en los pases
en vas de desarrollo. Cfr. WOLFENSOHN, J. D.: Estrategia de principios bsicos
contra la corrupcin, en Perspectivas Econmicas, Revista Electrnica de USIS, 3-5,
noviembre 1998, p. 1.
51
a tener un impacto favorable sobre la eficiencia administrativa.98

Desde el punto de vista de los actores privados, en efecto, puede
sostenerse el argumento de que cuando una economa est ex-
cesivamente regulada y cuando existen normas complicadas de
cumplir y sujetas a arbitrariedades y decisiones errticas, entonces
las distintas formas de corrupcin son la manera que las empresas
y los individuos encuentran para romper esas limitaciones. En
ciertos casos se utiliza el pago ilegal, por ejemplo, para acelerar
trmites y ahorrar tiempo, y as generar mejoras en la eficiencia.
El soborno de los funcionarios que controlan el cumplimiento
de las reglamentaciones sera entonces una forma de bajar costos
de produccin. Es en esas condiciones que ha llegado a sugerirse
que la corrupcin podra mejorar la eficiencia asignativa de los
recursos.99
Sin embargo, esos argumentos han sido contrapuestos con otros
de tipo terico y con mucha evidencia emprica en el sentido opues-
to, hasta el punto que hoy todas las opiniones coinciden en que los
efectos negativos constituyen un elemento inherente a la corrupcin,
como tambin concuerdan en orden a la intensidad de tales efectos.100
ELLIOT describe muy acertadamente las consecuencias de la corrup-
cin, al sealar que, en pases pobres, puede disminuir el crecimiento
econmico, impedir el desarrollo y socavar la legitimidad poltica,
consecuencias que a su vez exacerban la pobreza y la inestabilidad
poltica. En los pases industrializados, en cambio, los efectos econ-
micos pueden ser menos severos, pero de todos modos los recursos
desviados dejarn de estar disponibles para mejorar los estndares
de vida. Por otra parte, la corrupcin tambin tiende a exacerbar las
desigualdades en el ingreso al aumentar el poder de aquellos que estn
en posicin de efectuar un pago ilcito en detrimento de quienes no
pueden hacerlo. Por ltimo, la corrupcin puede debilitar paulatina-
mente la legitimidad poltica, tanto en democracias industrializadas
98
WAGNER, G.: Corrupcin y modernizacin del Estado, ob. cit., pp. 16-17. Cfr.
DEFLEM, M.: Corruption, Law and Justice: A Conceptual Clarification, ob. cit.,
pp. 256-258.
99
Cfr. REOS, O. A.: Efectos econmicos de la corrupcin, ob. cit., pp. 11-16,
cuyas explicaciones, adems, sirven de base a la redaccin de este apartado.
100
En general, sobre el tema y sobre las mltiples variables que inciden en
la intensidad de los efectos de la corrrupcin, CARTIER-BRESSON, J.: Corruptions,
liberalisations et democratisations, ob. cit., pp. 5-6, y MALEM SEA, J.: La corrupcin,
ob. cit., pp. 61-72.
52
como en desarrollo, al alejar a la ciudadana de su liderazgo poltico

y al hacer ms difcil un gobierno eficaz.101
En un plano estrictamente econmico, REOS plantea que hay
una cierta circularidad perversa entre corrupcin y estancamiento
econmico. All donde hay altos niveles de corrupcin hay meno-
res tasas de crecimiento del producto; y en sociedades con mucha
corrupcin hay una tendencia al aumento en la medida en que
los sectores beneficiarios de la misma transmiten la impresin
de un xito fcil que conviene imitar, frente a las limitaciones en
oportunidades que origina el bajo crecimiento. Pero esta mayor
corrupcin alimenta condiciones para menor crecimiento y as
sigue este crculo vicioso. A la vez, el menor crecimiento origina
una mayor incidencia de pobreza en la sociedad, aunque no est
demostrado que el mayor crecimiento traiga consigo, autom-
ticamente, una reduccin en la pobreza o mayor equidad en la
distribucin de ese bienestar.102
La corrupcin tambin tiende a distorsionar la asignacin de
beneficios econmicos, favoreciendo a los que ms tienen sobre los
desposedos y desembocando en una distribucin menos equitativa
del ingreso.103 Se ha demostrado, por ejemplo, que los pobres reciben
un menor nivel de prestaciones de servicios sociales cuando se cobra
por ellos, no importa si es en forma de tasas legales o como exacciones
ilegales. Sin embargo, cuando hay corrupcin en la distribucin de
esos servicios, el cobro de contribuciones o sobornos es particular-
mente significativo. De manera que no solamente deben los pobres
pagar arbitrariamente a los grupos corruptos, sino que muchas veces
la calidad de las prestaciones es deficiente. Desde luego, cuando la
corrupcin ocurre en la prestacin de servicios descentralizados en
localidades ms remotas y alejadas hay adems menor posibilidad
de eludir los pagos de sobornos. En cambio, cuando se produce en
poblaciones ms cercanas o en centros urbanos con mayor densidad
demogrfica, existe la posibilidad de mayor control social por parte
de instituciones no gubernamentales y de la prensa sobre los funcio-
narios corruptos. Existe tambin all mayor nmero de alternativas
para evitar esos pagos ilegtimos, como por ejemplo acudir a otros
centros de provisin de los servicios en cuestin.
101
ELLIOTT, K. A.: La corrupcin en la economa global, ob. cit., pp. 15-16.
102
103
ROSE-ACKERMAN, S.: La economa poltica de la corrupcin, ob. cit.,
pp. 49-50.
53
Otra manifestacin de los efectos de la corrupcin sobre la pobreza

es el sesgo que tienen habitualmente los proyectos de inversin del
gobierno en contra de la poblacin con menores recursos econ-
micos. Cuando la corrupcin es un factor que orienta decisiones,
el tamao y la complejidad de los proyectos de inversin pueden
inclinarse a favor de aquellos ms grandes y ms complejos. Ese tipo
de diseo es de difcil control poltico, administrativo o de la socie-
dad civil, por lo tanto se favorecen oportunidades de corrupcin en
forma de contratos, nombramientos, participacin en sociedades
de consultora o construccin, etc. Pero esos proyectos pocas veces
son focalizados a favor de los pobres. En definitiva, se sostiene que
la corrupcin trae consigo una asignacin errnea de recursos,
particularmente en reas como la salud, las telecomunicaciones y
los sistemas de transportes.104
Se ha logrado determinar que en muchos pases las demoras o los
inconvenientes burocrticos han sido generados, precisamente, para
imponer condiciones difciles a las firmas e individuos que actan en
el sector productivo y generar oportunidades de rentas a favor de los
funcionarios que pueden liberar esas restricciones. Esto mismo reduce
los incentivos a invertir, pues si los trmites necesarios para autorizar
inversiones privadas son mltiples y complicados, a fin de crear opor-
tunidades de soborno, las empresas preferirn dedicar sus esfuerzos en
otra direccin que la de nuevos emprendimientos. Es el equivalente a
un impuesto oculto a las inversiones, aunque con el agravante de no
existir un conjunto de exenciones o deducciones y que el producido
se concentra en unos pocos individuos en lugar de destinarse a toda
la poblacin a travs de acciones del Estado. A su vez, se producir un
desvo de recursos hacia actividades donde se premia la utilizacin de
mtodos ms conocidos, aunque sean de menor eficacia, en lugar de
alentar la innovacin y nuevos emprendimientos.105
Hay tambin un desincentivo a la inversin de largo plazo a
favor de la de corto plazo y de la especulacin inmediatista. En la
medida en que la corrupcin por su propia naturaleza es inestable
en trminos de los contratos que definen su vigencia y con mayo-
res costos de transaccin esperados, se genera una incertidumbre
adicional a las empresas, lo cual afecta las decisiones de inversin
de largo plazo.
104
STCKELBERGER, C.: Lutte contre la corruption..., ob. cit., pp. 6-7.
105
54
Estudios empricos demuestran una importante correlacin entre

altos niveles de corrupcin asociados con bajos niveles de inversin.
Uno de ellos, realizado en 1998, determin, en una muestra de 106
pases, que el mejoramiento (o disminucin) en el nivel de corrupcin
est asociado con un aumento efectivo en la tasa de inversin y con
un aumento en la tasa de crecimiento de PBI per cpita. Asimismo
se pudo constatar que la corrupcin produce una inversin menor a
la ptima en la formacin de recursos humanos y se ha demostrado
que los pases con mayores niveles de corrupcin ostentan niveles de
gasto en educacin menores a los de pases con menos corrupcin.
En relacin con los pequeos o microempresarios, quienes son
parte de los sectores ms bajos en la escala de ingresos, la corrupcin
suele ser un obstculo importante a su crecimiento y evolucin.106
Generalmente la presencia de corrupcin administrativa o poltica
se traduce tambin en forma de exageradas regulaciones, controles
y trmites para el funcionamiento de las microempresas. Ello las
afecta principalmente en relacin con otros emprendimientos ms
grandes que no estn sujetos a esos controles o que pueden eludir-
los a travs de pagos ilegales ms elevados. De una u otra forma se
impone a los ms pobres una carga ms difcil de llevar a los efectos
de mantener su competitividad.107
Otra rea en donde se producen perjuicios a los pobres a raz de
la corrupcin es en los temas impositivos. Dado que las legislaciones
tributarias son de por s complicadas y exigen un conocimiento
especializado para su interpretacin, aqullos tienen menos posibili-
dades de aprovechar las oportunidades legales para reducir su carga
tributaria. En trminos relativos, muchas veces la poblacin pobre
paga en forma de impuestos porcentajes ms altos de sus ingresos o
de su riqueza que otros grupos sociales. La corrupcin se manifiesta
en Cdigos Tributarios confusos, oscuros y opacos en trminos de
su contenido de obligaciones y derechos. Cuando la legislacin es
arbitrariamente confusa y complicada, ello exigir la contratacin de
especialistas en tcnicas impositivas para entender y cumplir con la
misma. Muchas veces esos especialistas son los propios funcionarios
corruptos que paralelamente a sus trabajos desarrollan actividades
106
KAUFMANN, D./GRAY, C. W.: Corruption and development, en Finance &
Development, 35-1, marzo 1998, pp. 3-4.
107
REOS, O. A.: Efectos econmicos de la corrupcin, ob. cit., pp. 14-16. So-
bre este punto y, en general, sobre las consecuencias econmicas de la corrupcin,
TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark Side of Economics, ob. cit., pp. 97-101.
55
de asesoramiento. Mientras los grupos de ingresos intermedios o

altos pueden usar esos servicios, los pobres deben conformarse con
pagar montos a veces desproporcionados o con eludir o evadir la
responsabilidad tributaria.108
Por otra parte, la existencia de corrupcin en la administracin
del Estado tiene una de sus manifestaciones ms graves y visibles
en el corto plazo sobre las cuentas fiscales. Es en las instituciones
de recaudacin de impuestos y en las oficinas que administran el
gasto pblico donde se establecen los nexos delictivos ms fuertes
y tambin all se dan los efectos ms negativos en relacin con el
bienestar general de la poblacin y con la percepcin que tiene la
sociedad sobre la honestidad de las autoridades.
El primer efecto de la corrupcin en la recaudacin de im-
puestos es que se genera una disminucin en los recursos tribu-
tarios del Estado con relacin a lo que la legislacin autoriza y
los rganos de ejecucin del presupuesto han estimado obtener,
porque cuando las instituciones de recaudacin no cumplen sus
metas a raz de la corrupcin de funcionarios a cargo de alcan-
zarlas, se producir necesariamente un dficit en la ejecucin
del presupuesto.109
Los sistemas de compras pblicas son quizs la fuente ms fre-
cuente de corrupcin en la mayora de los pases. En esos sistemas
se da la oportunidad de establecer nexos ilegales entre funcionarios
y proveedores o representantes de empresas que tratan de obtener
condiciones ventajosas para sus ventas, ya sea conociendo de ante-
mano informacin interna y confidencial, o directamente afectando
la voluntad y las decisiones de los agentes compradores del Estado.
Tambin son muy comunes y perniciosas las influencias ejercidas
en los contratos de infraestructura, los cuales son generalmente por
montos elevados y con condiciones complejas que hacen ms fcil
el ocultamiento de las irregularidades.
En trminos generales, se afirma que la corrupcin siempre
trae consigo ganancia para un sector y prdida para otro. Entre
los perdedores figuran obviamente los sectores ms desfavorecidos
108
STCKELBERGER, C.: Lutte contre la corruption, ob. cit., pp. 5-6.
109
Muchos estudios recientes se ocupan de analizar empricamente las rela-
ciones entre corrupcin y cuentas fiscales. Todos ellos demuestran que aquellos
pases con un alto nivel de corrupcin tienden a tener una menor proporcin de
recaudacin de ingresos tributarios como proporcin del PBI. Vid., REOS, O. A.:
Efectos econmicos de la corrupcin, ob. cit., pp. 14-16.
56
de la sociedad, quienes son los ms afectados por los costos de la

corrupcin, incluso cuando son constreidos a participar en la
denominada petite corruption. Del mismo modo, algunos estudios
han logrado establecer que el fenmeno en estudio tiene una di-
mensin sexoespecfica, en cuanto la mujer se encuentra mucho
ms expuesta que el hombre a las consecuencias de la corrupcin,
la que a menudo es utilizada por la poblacin masculina como
instrumento para mantener espacios de poder, particularmente en
lo que respecta al acceso a determinados bienes y funciones.110
La estrecha relacin existente entre los efectos econmicos
y polticos de la corrupcin queda de manifiesto si se considera,
por ejemplo, que muchas de las acciones corruptas que se dan a
nivel del sistema electoral tienen repercusiones socioeconmicas.
As, por ejemplo, en nuestro pas el financiamiento privado de las
campaas polticas suele operar por la va de imputar esos recursos
a gastos de las empresas que tributan. ste es, en muchos casos,
dinero negro que se resta de las bases imponibles e incrementa
la evasin tributaria, por lo que son los contribuyentes chilenos,
sin saberlo, y sin quererlo, los que finalmente ayudan a financiar
las campaas. Por otra parte, recursos pblicos tambin corren el
riesgo de ser distrados irregularmente para estos efectos por la va
de las contrataciones pblicas, sobreprecios pagados a proveedores
de bienes y servicios y utilizacin de fondos reservados.111
En el mbito social la corrupcin puede tener efectos devastadores
en materias de seguridad, de salud y medioambientales, pudiendo
citarse a modo de ejemplo los riesgos que puede traer consigo la
construccin de una obra vial con niveles de calidad inferiores a los
estipulados, la inobservancia de las normas relativas a la explotacin
de recursos no renovables y la negligencia en el uso de estndares
medioambientales.112
En el mbito estrictamente poltico, todos los autores coinciden
en que la corrupcin socava la legitimidad poltica del Estado y que,
en general, conduce a un debilitamiento del sistema democrtico.113
110
111
p. 6.
112
113
Entre varios otros, FERRAJOLI, L.: El Estado constitucional de Derecho hoy:
el modelo y su divergencia de la realidad, ob. cit., pp. 15-29, y ROSE-ACKERMAN, S.:
La economa poltica de la corrupcin, ob. cit., pp. 60-64.
57
A ello contribuyen, entre los aspectos ms estrechamente vinculados

con el tema de la corrupcin, el acrecentamiento de las disparida-
des de bienestar entre las clases sociales; el aumento de la falta de
transparencia, de vulnerabilidad frente al chantaje y a las prcticas
mafiosas; la prdida de confianza en el Estado y en la economa; el
debilitamiento de la integridad moral y de la credibilidad de perso-
nas e instituciones; la prdida del espritu democrtico a nivel de la
ciudadana; el debilitamiento del sistema jurisdiccional y la prdida
de confianza en la transparencia y justicia de sus decisiones; el sur-
gimiento de organizaciones que comienzan a actuar al margen de
toda posibilidad de control, etc.114
En aos recientes se ha comenzado a discutir en forma ms pre-
cisa un concepto conocido desde hace mucho, la captura del Estado
por individuos, empresas o grupos privados que aprovechan sus
influencias, amistades o asociaciones ilcitas para obtener favores
especiales o facilitar acciones no autorizadas a otros particulares. La
nocin convencional de corrupcin describe a polticos o funciona-
rios que extorsionan a personas o firmas privadas para extraer de
ellos dinero o algn favor para s, para sus parientes o amistades, o
para el partido poltico que los ubic en la posicin que les permi-
te efectuar tales maniobras. En verdad, ya sea por extorsin o por
cohecho, la imagen ms comn de la corrupcin tiene la misma
estructura. Esto ha derivado en que muchas de las acciones y polticas
para disminuir o eliminar la corrupcin se propongan solamente
reducir el grado de discrecionalidad de las decisiones pblicas. Sin
embargo, una nueva manera de llevar adelante la corrupcin se basa
en elementos ms complejos.
La captura del Estado por parte de firmas es el esfuerzo de algunas
entidades privadas en formar y definir las polticas, la legislacin y
las regulaciones del ente estatal para obtener as ventajas especia-
les. Para hacerlo es necesaria la existencia de una colusin especial
con funcionarios, legisladores o polticos que reciben por su parte
ganancias ilcitas o participan de los beneficios de aquellas firmas
o grupos de empresas. Esta manera de utilizar las instituciones del
Estado es muy compleja y verdaderamente se trata de un continuo
que va desde la gestin lcita de peticionar ante las autoridades a
travs de representantes democrticos y el cabildeo corporativo bajo
el control de la ley, hasta el otro extremo de la influencia absoluta,
114
58
la limitacin de la competencia interna y externa y la creacin de

bolsones de privilegios y prebendas a cambio de pagos ocultos. En
medio de esos extremos se conoce una amplia gama de grados di-
ferentes en la gestin de influencias. La corrupcin tradicional se
ocupa de cambiar la aplicacin de leyes y reglamentos existentes,
mientras que la captura del Estado busca afectar la formacin de las
leyes y tiende a influir los cambios para que sean convenientes a
intereses y grupos. A cambio de ello se desvan recursos de dinero
hacia los actores polticos que facilitan esos cambios.115
Por ltimo, apreciada la corrupcin a partir de los efectos que
ella produce a nivel del individuo, se la considera como un atentado
contra los derechos humanos, en cuanto implica una grave altera-
cin de los procedimientos que garantizan el acceso a los bienes
sociales en condiciones de igualdad.116 Una afirmacin nada nueva
si recordamos que el prembulo de la declaracin revolucionaria
francesa de los Derechos del Hombre y el Ciudadano manifiesta:
...considerando que la ignorancia, el olvido y el desprecio de los
derechos del hombre son las nicas causas de los males pblicos
y de la corrupcin de los gobiernos.... La corrupcin modifica
sobre todo las reglas del juego, la igualdad de oportunidades, al
generar una desigualdad oculta y los mecanismos perversos para
su desarrollo.117
7. ESTRATEGIAS DE COMBATE
CONTRA LA CORRUPCIN
Hay varios puntos que concitan unanimidad de pareceres en torno a

las estrategias de combate contra la corrupcin. En primer trmino,
que el fenmeno en estudio no puede ser totalmente erradicado del
medio social, de manera que cualquier estrategia que se emprenda
no puede aspirar sino a mantener los niveles de corrupcin den-
tro de mrgenes tolerables, desde la perspectiva de la convivencia
social; en otras palabras, el objetivo no debe ser alcanzar una recti-
tud total, sino un incremento fundamental de la honestidad y, por
115
116
ROBINSON, M.: Corrupcin y derechos humanos, en IGC 2004, pp. 20
y ss.
117
Administracin, ob. cit., pp. 18-19.
59
consiguiente, de la eficiencia, equidad y legitimidad poltica de los

rganos del Estado.118
En segundo lugar, que las estrategias de combate contra la corrup-
cin son necesariamente de largo plazo, sin que quepa esperar frutos
de soluciones momentneas y dotadas de un sesgo marcadamente
eventual, y que la forma de reaccionar vara en funcin del momento
histrico y cultural, no siendo aplicables frmulas universales.119 Res-
pecto de lo primero, el razonamiento de la democracia sustentable
sugiere que la corrupcin severa hace menos democrticos a los
sistemas polticos. Pero se cumple lo inverso? La democratizacin
puede reducir la corrupcin? No planteo que los pases con mayor
democracia estn libres del problema ha escrito JOHNSTON, pero
si diversas clases de corrupcin nacen de los desequilibrios entre
Estado y sociedad, y entre riqueza y poder, los esfuerzos por restau-
rar (o instituir) un equilibrio mayor podran contribuir tanto a la
democratizacin como a las reformas en materia de corrupcin. Se
trata de un enfoque a mediano y largo plazo y debe vincularse con
eficaces medidas en el mbito poltico y administrativo.120
En rigor, la evidencia internacional demuestra que casi cualquier
empeo significativo y exitoso por combatir y prevenir la corrupcin
ha surgido como respuesta a escndalos cuyo impacto en la opinin
pblica ha transformado la tradicional pasividad de la clase poltica
al respecto, en la imperiosa necesidad de reaccionar.121 Pese a ello,
durante los ltimos aos se ha impuesto a nivel internacional la
conviccin de que es necesario implementar medidas de carcter
permanente, lo que se ha visto favorecido y en cierta forma incen-
tivado a raz de la suscripcin de una serie de instrumentos inter-
nacionales orientados hacia ese objetivo, como tendremos ocasin
de ver ms adelante.
118
Entre varias otras opiniones en el mismo sentido, KLITGAARD, R.: Controlling
corruption, ob. cit., pp. 24-25, y ROSE-ACKERMANN, S.: Corrupcin: causas, conse-
cuencias y remedios, ob. cit., p. 5.
119
BAILEY, B. M.: La lutte contre la corruption: questions et stratgies, ob. cit., p. 43;
DOIG, A.: Honradez en poltica y en el gasto pblico: el entorno tico, en Revista
de Ciencia Poltica: El Estado y la prevencin de la corrupcin, P. U. Catlica de Chile,
vol. XVIII, 1-2, 1996, p. 57; ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto fun-
cionamiento de la Administracin, ob. cit., p. 16.
120
JOHNSTON, M.: Funcionarios pblicos, intereses privados y democracia
sustentable..., ob. cit., pp. 98-99.
121
p. 1.
60
Coinciden, tambin, las opiniones en que la represin de los actos

corruptos no basta, si no va acompaada de un eficiente programa
preventivo. En este sentido, se ha dicho que, para la prevencin, la
primera condicin necesaria es la valoracin de tales prcticas como
un mal social. Una percepcin que depende de la concepcin poltica
de cmo debe distribuirse, organizarse y controlarse el poder. nica-
mente desde un entendimiento del carcter servicial de los poderes
pblicos, comenzando por el poder poltico, desde su obligada orien-
tacin a la satisfaccin de los intereses generales de los ciudadanos y
de la garanta de sus derechos, cabe una reaccin congruente y eficaz
contra la corrupcin. La demanda del debido control por parte de la
ciudadana constituye un sntoma de salud democrtica.122
Un punto de creciente acuerdo es la conciencia de que las so-
ciedades que mejor han enfrentado la corrupcin no son aquellas
que crearon desmesuradamente nuevos delitos y controles. En rigor,
el triunfo contra la corrupcin no depende tanto del Derecho, ni
siquiera del Estado, sino de la sociedad. Las sociedades tolerantes
a la mentira, pusilnimes ante las irregularidades, acostumbradas
a justificar cualquier medio ante la bondad presunta de los fines
y que se dejan seducir por el xito fcil y sin esfuerzo, tienden a
sucumbir irremediablemente a la corrupcin de instituciones y
valores.123
Dentro del mbito de lo preventivo, coinciden las opiniones en
el sentido de que los esfuerzos han de centrarse en el campo edu-
cativo, bsicamente en el reforzamiento de los valores del servicio
pblico y del sacrificio generoso por el bien comn, en la toma de
conciencia acerca de los factores que debilitan o ponen en riesgo
la legitimidad del funcionamiento del aparato estatal.124 Asimismo,
se considera que el conocimiento de las instituciones que aplican
las normas y el acceso a ellas; as como el menor o mayor desarrollo
de una cultura de denuncia, conforman importantes elementos
socioculturales que gravitan en el fenmeno.125
122
123
ARRIAGADA, G.: El Estado y la prevencin de la corrupcin, ob. cit.,
p. 9.
124
CEA EGAA, J. L.: Facultades fiscalizadoras de la Cmara sobre el aparato
estatal, en Revista de Ciencia Poltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996,
p. 68.
125
BATES HIDALGO, L.: Corrupcin: concepto y aspectos penales, ob. cit.,
pp. 36-37.
61
Se sostiene que los esfuerzos deben orientarse hacia una recupe-

racin de la confianza del pblico y su lealtad para con el Estado y
de la capacidad financiera y poltica del Estado para actuar en forma
recproca; y que deben enfocarse hacia ciertas reas estratgicas,
como la polica y los organismos ms directamente implicados en
la gestin del patrimonio pblico.126 Los autores previenen tambin
que el reforzamiento de la tica en el ejercicio de la funcin pblica
no puede ser percibido como un implcito cuestionamiento de la
labor de los funcionarios de nuestra Administracin y que, en todo
caso, ninguna accin preventiva puede alcanzar el xito si no suma
en este empeo a los agentes de la funcin pblica.127
Los autores concuerdan, en fin, en la necesidad de establecer
lazos de cooperacin a nivel internacional. Ello obedece a que si
las nuevas realidades globales en algunas formas facilitan la corrup-
cin, en otras la inhiben. La globalizacin de las comunicaciones
electrnicas facilita las transferencias monetarias por encima de
las fronteras y el lavado de fondos de origen dudoso. Pero tambin
ha originado que los medios de comunicacin se conviertan en
los menos sujetos a restricciones de la historia. Los funcionarios
corruptos saben que su situacin es mucho ms riesgosa ahora
que hay mayor facilidad de difusin de la informacin a travs de
Internet: los riesgos para los funcionarios gubernamentales y para
los ejecutivos corporativos de ver sus nombres manchados en una
escala global son ms altos que nunca.128
En el mbito administrativo, se propone una completa reforma
de la Administracin en sus aspectos orgnicos y funcionales. En este
sentido se plantea llevar a cabo una drstica simplificacin de los
procesos administrativos y establecer condiciones que garanticen la
publicidad de las actuaciones. Se propone tambin: a) readecuar el
sistema de remuneraciones; b) perfeccionar los sistemas de control
de la gestin administrativa; c) revisar la legislacin sobre corrupcin
y conflictos de inters para asegurar su idoneidad; d) emprender
acciones para asegurar la independencia del Poder Judicial; e) re-
visar la legislacin administrativa para asegurar la transparencia;
f) establecer una agencia especial anticorrupcin; y g) llevar a cabo
126
DOIG, A.: Honradez en poltica y en el gasto pblico: el entorno tico,
ob. cit., p. 57.
127
ARRIAGADA, G.: El Estado y la prevencin de la corrupcin, ob. cit.,
p. 8.
128
GLYNN/KOBRIN/NAM: La globalizacin de la corrupcin, ob. cit., p. 15.
62
una constante evaluacin de los procedimientos de las adquisiciones

gubernamentales.129
Siempre dentro del mismo mbito, la competencia entre agencias
pblicas podra ser segn WAGNER un instrumento que ponga atajo
a la corrupcin, pues al despojar al agente pblico del monopolio de
la oferta del bien se debilita la demanda. En el plano estrictamente
funcionario, se postula la necesidad de perfeccionar los procesos de
seleccin del personal, de las causales de cesacin en el cargo y los
procesos de evaluacin del desempeo funcionario.130 En el mbito
poltico, se propone regular y, en su caso perfeccionar la forma
de financiamiento de las campaas polticas, obligando, sobre todo,
a transparentar el origen de los fondos.131
Tradicionalmente se ha estimado que la democratizacin y la
liberalizacin de los mercados son factores que tienden a reducir
los niveles de corrupcin, considerndose, adems, que estos dos
factores seran los mejores instrumentos de combate contra dicho
fenmeno. Pese a que este axioma parece tericamente lgico, la
prctica segn la opinin de STCKELBERGER no lo confirma,
pues en numerosos pases ella demuestra que la democratizacin y
la liberalizacin tienden, por el contrario, a exacerbar el fenmeno
de la corrupcin. De ah, entonces, que las fases de transicin a
menudo estn ligadas a las debilidades e incertidumbres del sistema
jurdico, que es lo que en definitiva favorece la corrupcin. En este
sentido, se sostiene que este fenmeno se evita por medio de una
aplicacin efectiva de la ley, como ha ocurrido, en general, en los
pases que han sido exitosos en la lucha anticorrupcin; pero dictar
leyes orientadas a ese objetivo, sin estudiar si los mecanismos de
aplicacin son adecuados, es un ejercicio intil.132
Por otra parte, se sostiene que los instrumentos legales deben
ser interpretados en un sentido teleolgico y no literal, bsicamente
en atencin a la facilidad que en este campo existe para defrau-
dar el sentido de la ley. As, por ejemplo, una incompatibilidad
para ocupar un cargo y tener inters en una clase determinada
129
ROSE-ACKERMAN, S.: La economa poltica de la corrupcin, ob. cit.,
pp. 72-74. SCHLOSS, M.: Combatiendo la corrupcin en aras del desarrollo, ob.
cit., pp. 5-6.
130
WAGNER, G.: Corrupcin y modernizacin del Estado, ob. cit., p. 24.
131
SCHLOSS, M.: Combatiendo la corrupcin en aras del desarrollo, ob. cit.,
p. 6.
132
HERSHMAN, M. J.: Mtodos para la investigacin de la corrupcin, ob.
cit., pp. 61-62.
63
de sociedad o actividad puede ser fcilmente burlada a travs

de la participacin en otras sociedades que sin pertenecer a esa
categora o sin ejercer esa actividad, participan en la propiedad
de la primera.133
Asimismo, hay acuerdo en que la probabilidad de aplicacin
efectiva de la ley, es decir, que el mal de la pena asignada al delito
(costo) sea superior a su beneficio, puede llegar a ser un factor
disuasivo en la determinacin de la voluntad delictiva.134 En orden
a la penalidad, es comn que los autores planteen la necesidad de
que la pena guarde proporcin con la magnitud de la afectacin
patrimonial.135
Todos concuerdan en que la corrupcin es uno de los sectores
de la criminalidad ms difciles de investigar, si no el ms difcil. Con
frecuencia el acto de corrupcin slo se realiza entre dos personas,
en absoluto secreto. Se suele cometer de una manera un tanto sofis-
ticada por aquellos que saben cmo ocultar sus acciones y el fruto
de su delito ms all de toda posible investigacin. Los esquemas
de corrupcin no slo suelen ser complicados, sino que se llevan
a cabo por personas que detentan posiciones de autoridad y que
no tienen que rendir cuentas por medio de un sistema rutinario
de controles. En relacin con los mecanismos de investigacin, se
estima que stos deben incluir un adecuado sistema de coordinacin
con instituciones financieras; garantizar que las investigaciones se
realicen dentro de la confidencialidad y fomentar el intercambio
de informacin a nivel internacional.136
Uno de los temas ms estudiados en relacin con las estrategias
de combate contra la corrupcin es el de la denuncia de las acciones
susceptibles de ser encasilladas bajo esta denominacin.137 Acerca
133
Cfr. PRECHT PIZARRO, J. E.: Prohibiciones parlamentarias y prohibicin
de la corrupcin, en Revista de Ciencia Poltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XVIII,
1-2, 1996, pp. 75-76.
134
BATES HIDALGO, L.: Corrupcin: concepto y aspectos penales, ob. cit.,
p. 39.
135
En este sentido, por ejemplo, KLITGAARD, R.: Controlling corruption, ob. cit.,
pp. 94-95; ROSE-ACKERMAN, S.: La economa poltica de la corrupcin, ob. cit.,
pp. 65-76.
136
HERSHMAN, M. J.: Mtodos para la investigacin de la corrupcin, ob.
cit., pp. 61-65.
137
Cfr. FERREIRO YASIGI, A.: La denuncia como factor de eficacia en el control
de la corrupcin, en Revista de Ciencia Poltica, P. U. Catlica de Chile, vol. XVIII,
1-2, 1996, pp. 106-113, cuyas explicaciones sirven de base a la exposicin que con-
tienen las lneas siguientes.
64
de este punto, se seala que hay varios elementos que inciden en la

posibilidad de que los rganos jurisdiccionales lleguen a conocer
de los comportamientos ilcitos. Uno de ellos es la transparencia de
la gestin pblica, porque mientras ms opacos y complejos sean
los procedimientos al interior de la Administracin, el crculo de
los que realmente puedan conocer una irregularidad es menor.
Asimismo, una Administracin pblica con procedimientos sim-
ples, que no slo se abra a la sociedad, sino que informe regular
y sistemticamente sobre sus actividades, es condicin fundamen-
tal para la existencia de formas de control social de la probidad
pblica. El poder de control de la sociedad sobre los actos de su
Administracin es proporcional al conocimiento que tenga de
ellos. Enseguida, en muchos pases se han implementado fiscalas
especiales para luchar contra la corrupcin, las que estn dotadas
de recursos y facultades de investigacin poderosos y excepciona-
les. Los Estados deben asumir un rol activo en la deteccin de los
casos de corrupcin.
Entre las razones que desincentivan la denuncia de esta clase
de acciones se cuentan: a) el supuesto carcter difuso del inters
afectado; b) una eventual indiferencia frente a lo pblico; c) que los
superiores temen que de la denuncia ante los tribunales y la difusin
pblica del caso, se pudiese desprender un reconocimiento implcito
de fallas en los sistemas de control o administracin que a ellos les
competen; d) las complicaciones de todo orden que debe enfrentar
el denunciante (por ejemplo, citaciones a declarar); e) entre los
funcionarios existe una cierta concepcin de la lealtad que parece
aconsejar, casi a todo evento, el silencio por sobre la denuncia; f) en
el caso de los grupos polticos y particularmente en el caso de las
coaliciones, existen tambin formas de lealtad como la ya descrita
y si todos los grupos polticos estn manchados por algn caso an-
malo (digamos a nivel nacional o municipal), ninguno se atrever
a denunciar situaciones que afecten a terceros por temor a que, en
represalia, pudiesen salir a la luz los hechos en que ellos mismos han
estado involucrados; g) el temor a la represalia, motivo por el cual
varios pases han establecido mecanismos de canalizacin de denuncias
que junto con garantizar la seriedad de las mismas y la veracidad de
los hechos que se alegan, preservan la identidad del denunciante;
h) en algunas sociedades, quien denuncia, y particularmente si la
denuncia afecta a personas con las que existe algn vnculo laboral
o poltico, es visto negativamente y motejado de desleal. Es que la
65
lealtad parece predicarse de quienes incurren en irregularidades,

pero casi nunca del inters general o del patrimonio comn. Estos
inconvenientes determinan que generalmente todo se esconda bajo
la frmula de la renuncia voluntaria al cargo. Aunque esto mismo
puede incentivar corrupcin si el encargado de aceptar la renuncia
se siente motivado a condicionar su aceptacin.
Entre los mecanismos que las legislaciones han implementado
para estimular la denuncia de las conductas corruptas se cuentan
la retribucin pecuniaria al denunciante; la consagracin de una
excusa legal absolutoria a favor de quien pone los hechos en cono-
cimiento de la autoridad judicial; los acuerdos con los implicados,
para la obtencin de rebajas de penas; el establecimiento de lneas
telefnicas annimas; la instauracin de la figura del defensor del
pueblo, etc.
Las instituciones de la sociedad civil tienen cada da un rol ms
activo como actores protagnicos de las acciones del Estado y tam-
bin del sector privado. En casi todos los pases se han desarrollado
mecanismos de participacin mediante los cuales los ciudadanos,
a travs de instituciones propias, ejercen influencia en el proceso
de toma de decisin sobre aspectos muy variados de las actividades
pblicas. Se ha afianzado el concepto de que dichas polticas sean
fruto del dilogo y se basen en consensos amplios y sostenibles. La
democracia se concibe como un proceso articulado de representacin
poltica y de participacin ciudadana; ese proceso incluye tambin
acciones de vigilancia y control de las actividades del Estado y sus
instituciones.138
Esta nueva concepcin de las responsabilidades de los ciudadanos
incluye tambin el control de la corrupcin. Las organizaciones
ciudadanas pueden ser una herramienta poderosa para supervisar
y atender los intereses pblicos, que deben participar como apoyo
del Estado en la vigilancia de sus actividades a travs de consejos
de consulta, mecanismos de audiencias pblicas, procedimientos
de conciliacin extrajudicial y otros. Junto a la existencia de una
prensa libre e independiente que establece una supervisin ex-
terna de los actos de gobierno, se considera que las organizacio-
nes ciudadanas sern en el futuro cada vez ms importantes para
controlar el actuar de los funcionarios pblicos y tambin de los
del sector privado en la medida que afectan el inters pblico. El
138
66
desarrollo tecnolgico, a travs de la facilitacin y mejoramiento

de las comunicaciones en ambientes interconectados, permite que
los ciudadanos comunes y sus instituciones libres puedan vincular-
se, intercambiar informacin y contribuir a conocer mucho ms
acerca de decisiones que antes estaban totalmente ocultas o con
datos escasos y contradictorios.139
139
Sobre participacin de la sociedad civil, BAILEY, B. M.: La lutte contre la co-
rruption: questions et stratgies, ob. cit., pp. 54-55. Cfr. ORELLANA, P.: La corrupcin
en Chile. El punto de quiebre, ob. cit., pp. 33-34.
67
CAPTULO II
LA CORRUPCIN COMO FENMENO JURDICO
El empleo del trmino corrupcin con el sentido que actualmente se

le atribuye en el lxico jurdico no se remonta ms all de la dcada
de los aos ochenta del siglo pasado, poca en que segn hemos
tenido ocasin de explicar anteriormente1 comenz en nuestro
mbito de cultura la preocupacin por las repercusiones sociales,
polticas y econmicas de este fenmeno y, al mismo tiempo, se
centr la atencin en el Derecho, en tanto instrumento apto para la
prevencin y represin de las conductas que quedan incluidas bajo
aquella denominacin.2
Por esto mismo, no debe causar extraeza que el de corrupcin
sea un concepto prcticamente desconocido entre los cdigos del
perodo de la Codificacin penal y que aqul slo comenzara a ser
utilizado en el plano normativo dentro de los ltimos aos. En este
sentido, la creciente preocupacin por este fenmeno motiv, por
una parte, la adopcin de dos importantes instrumentos interna-
cionales: la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, de
1996, y la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrup-
cin, de 2003; y, por otra parte, un extenso proceso de reforma
del ordenamiento penal relativo a los delitos vinculados con el
ejercicio de la funcin pblica, que en los pases iberoamericanos
se ha efectuado siguiendo las pautas que contiene la primera de
esas convenciones.
1
Vid. supra, Cap. I, 1.
2
Cfr. SABINO, C.: Democracia y corrupcin en Amrica Latina, ob. cit.,
pp. 2-3.
69
En las pginas sucesivas examinaremos a grandes rasgos las lneas

que ha seguido la reaccin internacional en contra del fenmeno
de la corrupcin, nos referiremos al contenido de la Convencin
Interamericana y de la Convencin de las Naciones Unidas sobre la
materia, analizaremos los principios que han inspirado el proceso
de reforma de este sector del ordenamiento penal, para concluir
explicando cul es el sentido que, a la luz de la legislacin vigente,
corresponde atribuir al concepto de corrupcin y si ste posee la
jerarqua y la identidad necesarias como para ser incluido entre las
categoras dogmticas del Derecho Penal.
2. REACCIN INTERNACIONAL CONTRA LA CORRUPCIN
Con el incremento que experiment la preocupacin por este fenmeno

en la dcada de 1990, la agenda internacional contra la corrupcin
se extendi y aceler considerablemente. En noviembre de 1994,
la Organizacin de las Naciones Unidas patrocin una reunin de
alto nivel en Npoles, sobre el crimen organizado y transfronterizo.
Ciento treinta y ocho naciones firmaron la Declaracin de Npoles,
comprometindose a intensificar las acciones internas y la coopera-
cin internacional para combatir el crimen organizado.
En 1995, el Foro Econmico Mundial la organizacin internacional
ms grande de ejecutivos de alto nivel tambin hizo un llamado a
la accin cooperativa por parte de los gobiernos y del sector empre-
sarial a fin de combatir la corrupcin. El esfuerzo ms significativo y
prometedor es un intento por atacar de manera frontal un problema
antiguo y hasta hace poco aparentemente inextricable: el soborno
en las transacciones de negocios internacionales. La reforma ms
importante se produjo cuando el consejo de la Organizacin para
la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE) aprob una re-
comendacin oficial que haca un llamado a los Estados miembros
para tomar medidas eficaces a fin de desalentar, prevenir y combatir
el soborno de funcionarios pblicos extranjeros relacionados con
transacciones de negocios internacionales.3
A fines de marzo de 1996, la Organizacin de Estados Americanos
(OEA) aprob la Convencin Interamericana contra la Corrupcin,
3
GLYNN, P./KOBRIN S./NAM, M.: La globalizacin de la corrupcin, ob.
cit., pp. 31-32.
70
que para finales del mismo ao haba sido ratificada ya por veintitrs
Estados miembros.
En junio de 1996, el Banco Mundial anunci modificaciones a
sus lineamientos cuyo propsito es protegerse de la corrupcin en
las adquisiciones gubernamentales para los proyectos que financia.
En las reuniones conjuntas anuales realizadas ms adelante ese mis-
mo ao, el presidente del Banco Mundial, James Wolfensohn, y el
director administrativo del Fondo Monetario Internacional (FMI),
Michael Camdessus, condenaron pblicamente la corrupcin y se
comprometieron a dar mayor prioridad al combate de la misma en
sus programas.
En diciembre del mismo ao, la Asamblea General de las Naciones
Unidas aprob una declaracin que hace un llamado a los Estados
miembros a adoptar acciones eficaces y concretas para combatir
todas las formas de corrupcin, soborno y prcticas ilcitas relacio-
nadas con las transacciones comerciales internacionales (...).
Tambin en diciembre, la Organizacin Mundial de Comercio
(OMC) acord en su primera reunin ministerial, que tuvo lugar
en Singapur, realizar un estudio de transparencia y procedimientos
correctos en la adjudicacin de contratos de adquisiciones guber-
namentales como un primer paso para reducir la corrupcin en
estos mercados.
En mayo de 1997, la Organizacin para la Cooperacin y el
Desarrollo Econmico (OCDE) adopt una recomendacin que
compromete a los Estados miembros a negociar, para fines de ese
ao, un convenio para penalizar el soborno transnacional y los ex-
horta a poner en prctica en breve la recomendacin previa en la
que se haca un llamado para terminar con la deducibilidad fiscal
de los sobornos.4
Un signo adicional de la creciente oposicin a la corrupcin
es el rpido crecimiento de Transparencia Internacional (TI), una
organizacin no gubernamental (ONG) con sede en Berln, que
se fund en 1993 para combatir la corrupcin internacional y que
cuenta con ms de sesenta secciones nacionales alrededor del mun-
do. Esta organizacin se ha mostrado particularmente activa y ha
logrado mantener la atencin de la opinin pblica internacional
sobre el problema de la corrupcin, principalmente a travs de dos
instrumentos a los que debemos hacer referencia, como son un n-
4
ELLIOTT, K. A.: La corrupcin en la economa global, ob. cit., pp. 16-17.
71
dice Mundial de Percepcin de la Corrupcin, instrumento que contiene

una clasificacin de los pases segn su mayor o menor grado de
corrupcin, y una Conferencia Mundial, peridica, anticorrupcin,
uno de cuyos principales patrocinantes es, precisamente, Transpa-
rencia Internacional.5
En la actualidad, hay adems empresas internacionales que han
encontrado en la lucha contra la corrupcin su nicho propio en
el mercado, especializadas, entre otros aspectos, en la asesora a
los directivos de grandes empresas para que no sean vctimas de
la corrupcin en las negociaciones para grandes adquisiciones de
equipos y contratacin de servicios. A lo anterior, se suma un fuerte
influjo acadmico, bsicamente a nivel de universidades, mbito en
el cual destaca el aporte efectuado por la Universidad de Gttingen,
en conjunto con Transparencia Internacional.
Cabe destacar, tambin, las nuevas condiciones para prevenir la
corrupcin que ahora establecen el Fondo Monetario Internacional,
el Banco Mundial y otros organismos multilaterales y que prometen
profundizarse. Todo esto somete a los Estados y a sus dirigentes
segn opinin de NJAIM al riesgo de un cierto desprestigio de no
acompasarse al ritmo internacional anticorrupcin, como ocurre
en aquellos pases que conservan exoneraciones o disposiciones
acomodaticias respecto de los sobornos en el extranjero o los que
se empean en conservar un irrestricto secreto bancario. Por de
pronto, toda la regulacin europea que presenta esas caractersticas
se encuentra en un intenso proceso de revisin.6
En el mbito normativo internacional cabe mencionar: la Con-
vencin Interamericana contra la Corrupcin, aprobada por la Or-
ganizacin de los Estados Americanos el 29 de marzo de 1996; el
Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupcin en los
que estn implicados funcionarios de las Comunidades Europeas
o de los Estados Miembros de la Unin Europea, aprobado por el
Consejo de la Unin Europea el 26 de mayo de 1997; el Convenio
sobre la lucha contra el soborno de los funcionarios pblicos ex-
tranjeros en las transacciones comerciales internacionales, aprobado
por la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmicos el
21 de noviembre de 1997; el Convenio de Derecho Penal sobre la
corrupcin, aprobado por el Comit de Ministros del Consejo de
5
NJAIM, H.: Corrupcin poltica, ob. cit., pp. 7-10; BERHOFEN, M.: La co-
rrupcin en el derecho comparado, ob. cit., pp. 101-103.
6
NJAIM, H.: Corrupcin poltica, ob. cit., pp. 7-10.
72
Europa el 27 de enero de 1999; el Convenio de Derecho Civil sobre

la corrupcin, aprobado por el Comit de Ministros del Consejo
de Europa el 4 de noviembre de 1999; la Convencin de la Unin
Africana para prevenir y combatir la corrupcin, aprobada por los
Jefes de Estado y de Gobierno de la Unin Africana el 12 de julio de
2003; y la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin,
aprobada en diciembre de 2003.
3. CONVENCIN INTERAMERICANA CONTRA

LA CORRUPCIN
La Convencin Interamericana contra la Corrupcin es uno de los

principales esfuerzos realizados a nivel internacional para comba-
tir este fenmeno, a travs de una readecuacin de la legislacin
interna y de la cooperacin entre los Estados. Entre sus mritos se
cuenta el haberse constituido en el primer tratado internacional
de la historia destinado especficamente a esta materia, ejerciendo
notoria influencia en la adopcin de posteriores instrumentos in-
ternacionales orientados en la misma direccin.7
3.1. A NTECEDENTES
Si bien la Convencin Interamericana contra la Corrupcin fue

suscrita en 1996, su proceso de gestacin data de 1992, ao en
que el Comit Jurdico Interamericano incorpor el tema en su
agenda. Transcurridos dos aos, dicho rgano elabor un proyec-
to de recomendacin con pautas generales para la elaboracin
de legislacin interna y acuerdos internacionales. Por otro lado,
en virtud de la Resolucin 1.294, de 10 de junio del mismo ao,
7
As, en la propia Organizacin de Estados Americanos, la Convencin ha
servido de fundamento para el establecimiento del Programa Interamericano de
Cooperacin para Combatir la Corrupcin, adoptado durante el vigsimo sptimo
perodo ordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA y que puede
llegar a convertirse en una de las actividades principales de esa organizacin. La
Convencin Interamericana contra la Corrupcin fue adoptada en Caracas el 29 de
marzo de 1996, aprobada por el Congreso Nacional de Chile en septiembre de
1998, promulgada mediante Decreto Supremo N 1879, del Ministerio de Rela-
ciones Exteriores, de 29 de octubre de 1998, y publicada en el Diario Oficial el
2 de febrero de 1999.
73
se encomienda al Consejo Permanente de la Organizacin de

Estados Americanos (OEA) el establecimiento de un grupo de
trabajo denominado Probidad y tica Cvica que tuviera la misin
de hacer un exhaustivo anlisis de la legislacin interna de los
pases miembros en lo relativo a tica pblica y, de este anlisis,
extraer conclusiones y elaborar recomendaciones acerca de cmo
combatir la corrupcin.
Posteriormente, el 16 de diciembre de 1994, durante la Cumbre
de las Amricas celebrada en la ciudad de Miami, el gobierno de
Venezuela, a travs de su Presidente don Rafael Caldera, propone
la elaboracin de un tratado internacional tendiente a atacar la
corrupcin, iniciativa que tuvo plena acogida. Una vez concluida la
cumbre, el representante permanente de aquel pas ante la OEA,
Embajador Sebastin Alegrett, present al Consejo Permanente un
proyecto de Convencin Interamericana contra la Corrupcin para
su consideracin. Dicho Consejo remite el proyecto de Convencin
al grupo de trabajo Probidad y tica Cvica, el que, a su vez, solicita
a los gobiernos de los Estados miembros su parecer con respecto al
mencionado documento.8
Producto del trabajo realizado por dicho grupo se concluy en la
necesidad de elaborar un anteproyecto nico como punto de partida
de las negociaciones. La Asamblea General de la OEA acepta dicho
criterio decidiendo, mediante la Resolucin 1.346 (XXV-0/95),
encomendar al Presidente del grupo de trabajo Probidad y tica
Cvica, don Edmundo Vargas Carreo, la elaboracin de dicho
anteproyecto de Convencin Interamericana contra la Corrupcin,
sobre la base del proyecto presentado por Venezuela y teniendo
presente las observaciones formuladas por los gobiernos.
Dando cumplimiento a la Resolucin 1.346 el Presidente del
grupo de trabajo presenta un anteproyecto de Convencin tomando
en consideracin el proyecto venezolano, algunas observaciones de
pases miembros de la OEA y determinadas convenciones interna-
cionales, como la Convencin Internacional de Asistencia Mutua
en Materia Penal y la Convencin Internacional sobre Extradicin.
Por su parte, el Comit Jurdico Interamericano, en cumplimiento
8
Cfr. REYES POZO, M.: Adecuacin de la legislacin chilena a la Convencin Intera-
mericana contra la Corrupcin, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, 2003,
pp. 13-26, cuyas explicaciones sirven de base a la redaccin del presente apartado.
Tambin, MANFRONI, C.: La Convencin Interamericana contra la Corrupcin, Anotada
y Comentada, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 1997.
74
de la Resolucin 1.346 de la Asamblea General de la OEA, formula

observaciones a dicho anteproyecto, adems de presentar un pro-
yecto alternativo.
Teniendo como base el proyecto del Comit Jurdico Interame-
ricano, se rene en la sede de la OEA en Washington un grupo de
trabajo constituido por expertos enviados por los gobiernos de los
Estados miembros a fin de consensuar un proyecto definitivo de
Convencin. Despus de arduas discusiones se aprueba el proyecto
definitivo de Convencin Interamericana contra la Corrupcin, el
que fue sometido a deliberacin en la Conferencia Especializada
para adoptar la Convencin Interamericana contra la Corrupcin,
celebrada en Caracas entre el 27 y el 29 de marzo de 1996. En esta
instancia se acogi el texto del proyecto elaborado por los expertos,
introduciendo slo pequeas modificaciones.
El 29 de marzo de 1996, veintin pases firmaron el documento
definitivo. Posteriormente, con fecha 6 de marzo de 1997, entra en
vigor la Convencin, una vez transcurridos treinta das desde que
un segundo Estado depositara el instrumento de ratificacin.
3.2. ESTRUCTURA
La Convencin Interamericana contra la Corrupcin consta de un

prembulo y veintiocho artculos, donde se combinan armnicamente
declaraciones de principios y disposiciones de ndole preventiva y
sancionatoria.
Las disposiciones de la Convencin siguen una secuencia muy
lgica. Primeramente se ocupan de definir ciertos trminos que podran
ocasionar algn problema interpretativo, producto de la diversidad
cultural de los Estados americanos, entre los que se cuentan las no-
ciones de funcin pblica, funcionario pblico y bienes.9
A continuacin se hace referencia a los propsitos de la Conven-
cin, entre los que se cuentan, por un lado, promover y fortalecer
el desarrollo, por cada uno de los Estados parte, de los mecanismos
necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupcin;
y, por otro lado, promover, facilitar y regular la cooperacin entre
los Estados a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones
para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupcin
9
Artculo I, CICC.
75
en el ejercicio de las funciones pblicas y los actos de corrupcin

especficamente vinculados con tal ejercicio.10
En directa relacin con los propsitos, la Convencin regula
una serie de medidas preventivas que deben adoptar los Estados parte
para el logro de dichos fines. Se trata de medidas que gozan de un
carcter programtico ms que vinculante, y dicen relacin con el
correcto desempeo de la funcin pblica, con la transparencia en
el uso de los recursos pblicos, con la promocin de la denuncia
de comportamientos corruptos, con el fortalecimiento de los me-
canismos de control y con la estimulacin de la participacin civil,
entre otras acciones de la misma ndole.11
Ms adelante, en los artculos VI, VIII, IX y XI se encuentra
el contenido propiamente penal de la Convencin, que incluye
el catlogo de conductas que dicho instrumento considera como
manifestaciones de corrupcin y, por tanto, merecedoras de ser
sancionadas. El criterio de agrupacin se basa en el grado de com-
promiso asumido por los Estados parte, en orden a su previsin
legislativa, materia respecto de la cual cabe distinguir las siguientes
categoras de acciones:
El artculo VI menciona, en primer trmino, una serie de actos
corruptos, denominacin que corresponde a aquellas conductas que
los Estados parte adquieren la obligacin de legislar en sus respec-
tivos ordenamientos internos; entre ellas quedan comprendidos: el
requerimiento, la aceptacin, el ofrecimiento y el otorgamiento de
una ddiva a cambio de la realizacin o no realizacin de un acto; la
obtencin indebida de beneficios por parte de un funcionario, para
s o para un tercero, y el aprovechamiento u ocultacin de bienes,
efectuados tambin por un funcionario.
Con un menor grado de compromiso, los artculos VIII y IX tratan,
respectivamente, del soborno transnacional y del enriquecimiento
ilcito. En este caso, la obligacin de adoptar las medidas legislati-
vas se encuentra supeditada al respeto de la Constitucin y de los
principios fundamentales del ordenamiento jurdico, obligndose
los Estados en la medida en que aqullos no los vulneren.
Por ltimo, el artculo XI establece normas relativas al desarrollo
progresivo de las legislaciones, caso en el cual el grado de compro-
miso de los Estados parte resulta francamente incierto. Entre las
10
Artculo II, CICC.
11
Artculo III, CICC.
76
conductas a que se refiere la Convencin en esta parte se cuentan: el

aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por
parte de un funcionario pblico o una persona que ejerce funciones
pblicas, de cualquier tipo de informacin reservada o privilegiada
de la cual ha tenido conocimiento en razn o con ocasin de la fun-
cin desempeada; el uso o aprovechamiento indebido en beneficio
propio o de un tercero, por parte de un funcionario pblico o una
persona que ejerce funciones pblicas, de cualquier tipo de bienes
del Estado o de instituciones pblicas, a los cuales ha tenido acceso
en razn o con ocasin de la funcin desempeada; toda accin u
omisin efectuada por cualquier persona que, por s misma o por
persona interpuesta o actuando como intermediaria, procure la
adopcin, por parte de la autoridad pblica, de una decisin en
virtud de la cual obtenga ilcitamente para s o para otra persona,
cualquier beneficio o provecho, haya o no detrimento del patrimonio
del Estado; y, finalmente, la desviacin ajena a su objeto que, para
beneficio propio o de terceros, hagan los funcionarios pblicos, de
bienes muebles o inmuebles, dinero o valores, pertenecientes al
Estado o a un particular, que los hubieran percibido por razn de
su cargo, en administracin, depsito o por otra causa.
Contiene, tambin, la Convencin una serie de disposiciones
relativas al mbito de la cooperacin internacional, entre las que se
cuentan normas relativas a extradicin, asistencia recproca, bienes
y secreto bancario.12
4. CONVENCIN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA

LA CORRUPCIN
Este es el primer instrumento jurdico de carcter global para en-

frentar el flagelo de la corrupcin y viene a complementar otros
esfuerzos internacionales en la misma direccin, como la Convencin
Interamericana contra la Corrupcin, a la que ya hemos hecho refe-
rencia. Fue suscrita en la ciudad de Mrida, Mxico, en conferencia
celebrada entre el 9 y el 12 de diciembre de 2003, oportunidad en la
que, adems, se instituy el 9 de diciembre como el da internacional
del combate contra la corrupcin.13
12
Artculos XII a XVII, CICC.
13
La Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, que fue suscrita por
Chile el 11 de diciembre de 2003, aprobada por el Congreso Nacional el 14 de junio
77
4.1. A NTECEDENTES
En su Resolucin 54/128, de 17 de diciembre de 1999, la Asamblea

General de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) enco-
mend al Comit Especial encargado de elaborar una convencin
contra la delincuencia organizada transnacional que incorporase
en el proyecto de convencin de las Naciones Unidas contra la
delincuencia organizada transnacional medidas de lucha contra la
corrupcin vinculada a la delincuencia organizada, incluyendo dis-
posiciones relativas al castigo de las prcticas de corrupcin en que
intervinieran funcionarios pblicos, y pidi al Comit Especial que
estudiara la conveniencia de elaborar un instrumento internacional
contra la corrupcin, ya fuera anexo a la Convencin o indepen-
diente de ella, que se preparara una vez ultimados la Convencin
y los otros tres instrumentos mencionados en la Resolucin 53/111,
y que presentase sus opiniones a la Comisin de Prevencin del
Delito y Justicia Penal.
En su Resolucin 55/61, de 4 de diciembre de 2000, la Asamblea
General de la Organizacin de las Naciones Unidas reconoci que
era conveniente contar con un instrumento jurdico internacional
eficaz para el combate contra la corrupcin que fuera independiente
de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional (Resolucin 55/25, anexo I) y decidi
establecer un Comit Especial con la misin de negociar dicho
instrumento en Viena, en la sede del Centro para la Prevencin
Internacional del Delito de la antigua oficina de Fiscalizacin de
Drogas y de Prevencin del Delito, llamada actualmente Oficina de
las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito.
En su Resolucin 56/260, de 31 de enero de 2002, la Asamblea
General decidi que el Comit Especial negociara una convencin
amplia y eficaz que, preliminarmente, se denominara Convencin
de las Naciones Unidas contra la Corrupcin y pidi a dicho Comi-
t que al elaborar el proyecto de convencin adoptara un criterio
amplio y multidisciplinario, y que el estudio se hiciera extensivo a
aspectos preventivos, punitivos y de cooperacin internacional. El
Comit Especial celebr siete perodos de sesiones entre enero de
2002 y octubre de 2003.
de 2006, ratificada el 13 de septiembre de 2006, promulgada mediante Decreto

Supremo N 375 del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 23 de noviembre de
2006, y publicada en el Diario Oficial el 30 de enero de 2007.
78
El 1 de octubre de 2003, el Comit Especial aprob el proyecto de

convencin de las Naciones Unidas contra la corrupcin y decidi pre-
sentarlo a la Asamblea General para que sta lo examinara y adoptara
medidas al respecto en su quincuagsimo octavo perodo de sesiones,
de conformidad con la Resolucin 56/260 de la Asamblea.
4.2. ESTRUCTURA
Comienza el articulado de la Convencin con una referencia expresa

a los fines que persigue este instrumento internacional, entre los que
destacan la prevencin y represin de las conductas susceptibles de
ser calificadas como corruptas, el perfeccionamiento de los mecanis-
mos de cooperacin internacional necesarios para el cumplimiento
de esos objetivos y, en general, la promocin de la integridad y la
buena gestin de los asuntos pblicos.14
Contempla, enseguida, una serie de definiciones, entre las que
se cuentan la de funcionario pblico, funcionario pblico extran-
jero, bienes, embargo preventivo, decomiso, incautacin y entrega
vigilada.15
En lo que ms especficamente atae al Derecho Penal, se refiere
a continuacin a las estrategias que deberan adoptar los Estados
para prevenir el incremento de los niveles de corrupcin y a los
rganos que cada uno de ellos debera procurar instaurar con ese
mismo propsito.16
En el mbito administrativo, la Convencin contempla una serie de
medidas orientadas a aumentar el nivel de transparencia de la gestin
pblica y a disminuir los factores de riesgo para el surgimiento de
actos corruptos. Entre tales medidas destacan: el rgimen de salarios
del sector pblico, el rgimen de acceso y promocin a los cargos
pblicos, la simplificacin de los procedimientos administrativos y
el establecimiento de condiciones que aseguren la transparencia en
el financiamiento de la actividad poltico-partidista. Se contempla,
asimismo, la adopcin de cdigos de conducta aplicables a los fun-
cionarios y un adecuado sistema para perseguir la responsabilidad
administrativa de los mismos.17
14
Artculo 1, CNUCC.
15
Artculo 2, CNUCC.
16
Artculos 5 y 6 CNUCC.
17
79
Siempre dentro del mbito preventivo, se contempla a continua-

cin que cada Estado procurar establecer sistemas apropiados de
contratacin pblica, basados en la transparencia, la competencia y
criterios objetivos de adopcin de decisiones; que adoptar medidas
para promover la transparencia y la obligacin de rendir cuentas en
la gestin de la hacienda pblica; que propender a simplificar y a
garantizar la publicidad de los procedimientos administrativos; y que
adoptar, en fin, medidas para asegurar la independencia del Poder
Judicial y de los rganos que ejerzan el ministerio pblico, como as
tambin la correccin y transparencia de sus decisiones.18
Establece, enseguida, que cada Estado parte adoptar medidas
para prevenir la corrupcin y mejorar las normas contables y de
auditora en el sector privado, as como, cuando proceda, prever san-
ciones civiles, administrativas o penales eficaces, proporcionadas y
disuasivas en caso de incumplimiento de tales medidas. Dispone,
asimismo, que cada Estado parte adoptar medidas adecuadas, dentro
de los medios de que disponga y de conformidad con los principios
fundamentales de su derecho interno, para fomentar la participacin
activa de personas y grupos que no pertenezcan al sector pblico,
como la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y
las organizaciones con base en la comunidad, en la prevencin y la
lucha contra la corrupcin, y para sensibilizar a la opinin pblica
con respecto a la existencia, las causas y la gravedad de la corrupcin,
as como a la amenaza que sta representa.19
Siempre con fines preventivos, la Convencin dispone que cada
Estado parte establecer un amplio rgimen interno de reglamen-
tacin y supervisin de los bancos y las instituciones financieras no
bancarias, incluidas las personas naturales o jurdicas que presten
servicios de transferencia de dinero o valores, para evitar el blanqueo
de capitales.20
Dentro del mbito estrictamente penal, la Convencin establece
que los Estados parte adoptarn las medidas legislativas y de otra
ndole que sean necesarias para tipificar como delito: el soborno de
funcionarios pblicos nacionales, caso en el cual se sugiere tipificar la
promesa, el ofrecimiento, la concesin, la solicitud y la aceptacin
de una recompensa; el soborno de funcionarios pblicos extranjeros y de
funcionarios de organizaciones internacionales pblicas; la malver-
18
Artculos 9, 10 y 11 CNUCC.
19
20
Artculo 14 CNUCC.
80
sacin, el peculado y otras formas de desviacin de bienes por parte

de un funcionario pblico; el trfico de influencias; el abuso de funcio-
nes, concretado en la obtencin, por parte de un funcionario, de
un beneficio para s o para un tercero; y el enriquecimiento ilcito, es
decir, el incremento significativo del patrimonio de un funcionario
pblico respecto de sus ingresos legtimos que no pueda ser razo-
nablemente justificado.21
Se establece, tambin, que cada Estado parte considerar la posi-
bilidad de tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente
en el curso de actividades econmicas, financieras o comerciales:
a) la promesa, el ofrecimiento o la concesin, en forma directa o
indirecta, a una persona que dirija una entidad del sector privado
o cumpla cualquier funcin en ella, de un beneficio indebido que
redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el
fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, acte o se
abstenga de actuar; b) la solicitud o aceptacin, en forma directa o
indirecta, por una persona que dirija una entidad del sector priva-
do o cumpla cualquier funcin en ella, de un beneficio indebido
que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con
el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, acte o
se abstenga de actuar; y c) la malversacin o el peculado, por una
persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier
funcin en ella, de cualesquiera bienes, fondos o ttulos privados o
de cualquier otra cosa de valor que se hayan confiado a esa persona
por razn de su cargo.22
A nivel de atentados contra la administracin de justicia, la Con-
vencin dispone que los Estados parte procurarn tipificar como
delito: el blanqueo del producto de las acciones delictivas, entendiendo
por tal la conversin o la transferencia de bienes, a sabiendas de que
son producto del delito, con el propsito de ocultar o disimular el
origen ilcito de los mismos; el encubrimiento o la retencin continua
de bienes a sabiendas de que dichos bienes son producto de cuales-
quiera de los delitos tipificados con arreglo a la Convencin; y las
principales formas de obstruccin a la justicia.23
En el mbito de la responsabilidad penal, la Convencin dispone
que cada Estado parte adoptar las medidas que sean necesarias,
en consonancia con sus principios jurdicos, a fin de establecer la
21
Artculos 15 a 20 CNUCC.
22
23
Artculos 23, 24 y 25 CNUCC.
81
responsabilidad de personas jurdicas por su participacin en delitos

tipificados con arreglo a sus disposiciones; que dicha responsabilidad
podr ser de ndole penal, civil o administrativa; y que existir sin
perjuicio de la responsabilidad penal que incumba a las personas
naturales que hayan cometido los delitos. Se contempla, asimismo, la
obligacin de prever el castigo de las etapas de ejecucin anteriores
a la consumacin, y de las formas de intervencin calificables como
colaboracin, complicidad e instigacin; y se establece, por ltimo,
un conjunto de normas relativas a la prescripcin.24
Contempla, a continuacin, un conjunto de disposiciones de
ndole procesal, que incluye normas relativas a embargo preventivo,
incautacin de bienes y decomiso; y normas sobre proteccin de
denunciantes, testigos, peritos y vctimas; como as tambin dispo-
siciones relativas a la obligacin de indemnizar daos y perjuicios y
al establecimiento de rganos especializados para la investigacin
de esta clase de delitos.25
Establece, tambin, una serie de disposiciones relativas a la
cooperacin que han de brindarse los organismos pblicos entre s,
a la cooperacin entre organismos pblicos y privados, y a la coope-
racin a nivel internacional.26 En estrecha relacin con lo anterior, se
contemplan normas relativas a recuperacin de activos, prevencin
y deteccin de transferencias del producto del delito; medidas para
la recuperacin directa de bienes; mecanismos de recuperacin de
bienes mediante la cooperacin internacional para fines de decomiso;
restitucin y disposicin de activos; y un captulo destinado al tema
de la asistencia tcnica e intercambio de informacin.27
5. LA RESPUESTA DEL DERECHO CHILENO FRENTE

AL FENMENO DE LA CORRUPCIN
Uno de los principales hitos en la historia de las acciones que ha

emprendido el Estado chileno contra la corrupcin es, sin lugar a
dudas, la creacin en abril del ao 1994 de la Comisin Nacional de
tica Pblica, cuyo objetivo fue elaborar, dentro de un plazo de cien
das, un informe que contuviera recomendaciones para fortalecer la
24
25
Artculos 30 a 36 y 40 a 42 CNUCC.
26
Artculos 37 a 39 y 43 a 50 CNUCC.
27
82
institucionalidad pblica frente a posibles amenazas de corrupcin.

Dicha Comisin, conformada de manera pluralista con el fin de
consensuar las medidas que se propusieran, emiti el Informe sobre
Probidad Pblica y Prevencin de la Corrupcin, que comienza explicitan-
do la tradicin de probidad e integridad pblica chilena y el hecho
de que no existiera en el pas un problema de corrupcin sistmica.
Propone, por tanto, medidas fundamentalmente preventivas a travs
de un perfeccionamiento de la institucionalidad, en lugar de una
estrategia de combate frontal contra la corrupcin.28
Las medidas propuestas implicaban cambios legislativos y de
polticas pblicas, y se referan a las siguientes materias:29
a) Probidad funcionaria: mbito dentro del cual se plantea elevar
a rango constitucional los principios de probidad funcionaria y
transparencia; elaborar una poltica de incentivos para la funcin
pblica; confeccionar un cdigo de probidad pblica; perfeccionar
el procedimiento para determinar la responsabilidad administrativa;
mejorar el sistema de incompatibilidades entre funciones pblicas
y entre funcin pblica y actividad privada.
b) Conflictos de intereses: materia respecto de la cual se propuso
el fortalecimiento de la autorregulacin tica en los poderes del
Estado; la declaracin jurada de patrimonio e intereses; la instau-
racin y fortalecimiento de las inhabilidades, especialmente para
altos funcionarios gubernamentales; la regulacin del traspaso de
los funcionarios pblicos al sector privado, y una revisin de las
normas que regulan los donativos y otros beneficios otorgados por
particulares a los funcionarios pblicos.
c) Control y fiscalizacin: mbito en el cual se plante fortalecer
las facultades fiscalizadoras de la Cmara de Diputados; revisar los
procedimientos y contenidos de las regulaciones; practicar audi-
toras selectivas encargadas al ms alto nivel de la Administracin
del Estado; dar publicidad a la gestin y resultados de las empresas
estatales; controlar la eficacia del gasto pblico; dar transparencia
a los gastos reservados; fortalecer los mecanismos de fiscalizacin
de la actividad municipal.
28
BINDER, J.: La tica pblica y la corrupcin: referencias al caso chileno,
en Revista Prospectiva, 20 abril 2002, pp. 10-14.
29
Informe Comisin Nacional de Probidad Pblica, 1994, pp. 17-54.
83
d) Contratos y licitaciones: materia respecto de la cual se consi-

der necesario evitar la dispersin y complejidad de la normativa
aplicable, a travs de la dictacin de una ley marco sobre contratos
y licitaciones que garantice transparencia y objetividad. Tambin se
propuso la dictacin de un reglamento para las adquisiciones muni-
cipales y la instauracin de un sistema de adjudicacin electrnica
de propuestas del Estado.
e) Aspectos penales: la Comisin propuso tipificar nuevos delitos,
como el trfico de influencias, el uso indebido de informacin pri-
vilegiada y el enriquecimiento ilcito. Sugiri, tambin, perfeccionar
la regulacin del cohecho, las exacciones ilegales y las negociaciones
incompatibles. Propuso, adems, fortalecer los mecanismos para fa-
vorecer las denuncias y la creacin de una fiscala anticorrupcin.
f) Financiamiento de la actividad poltica: la Comisin constat la
importancia de regular el financiamiento pblico y privado de los
partidos polticos, mediante el establecimiento de un sistema que
garantice transparencia en los ingresos y gastos de los partidos y que
establezca lmites a los gastos electorales.
g) Control social: se sugiri la creacin de una ley de acceso a la
informacin pblica; la difusin obligatoria y peridica de informes
de actividades o balances de los organismos pblicos; introducir el
estudio de la tica pblica a nivel educacional; y fomentar la auto-
rregulacin tica de los grupos intermedios de la sociedad.
El Informe de la Comisin se transform en fuente de distintas
propuestas legales y de polticas pblicas, entre las que destaca la
implementacin de un sistema de auditora interna gubernamental.30
Entre las iniciativas legales, por su parte, sobresale la denominada
Ley sobre Probidad Administrativa (Ley N 19.653, de 1999), que in-
gres a tramitacin en enero de 1995 al Congreso Nacional y que
se transform en ley el 14 de diciembre de 1999. La idea matriz del
proyecto de ley fue desarrollar el principio de probidad administrativa,
creando un cuerpo normativo coherente y sistemtico que regulara
el comportamiento de los funcionarios pblicos. Originariamente
se trataba de una legislacin especial, puesto que se tena en mente
la creacin de un Cdigo tico para los funcionarios pblicos. Sin
30
PEAILILLO LPEZ, M. A.: Reflexiones sobre la presencia y perspectivas de
la Convencin Interamericana contra la Corrupcin en Chile, en Revista Probidad,
17 enero 2002, pp. 3-7.
84
embargo, a poco andar el proceso legislativo, se acord que las

normas relativas a la probidad administrativa deban ser parte de
la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Adminis-
tracin del Estado. En definitiva, la ley que comentamos introdujo
modificaciones a la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales
de la Administracin del Estado, la Ley Orgnica Constitucional
de Gobierno y Administracin Regional, la Ley Orgnica Constitu-
cional de Municipalidades, el Estatuto Administrativo y el Estatuto
Administrativo de Funcionarios Municipales, la Ley Orgnica Cons-
titucional del Congreso Nacional, la Ley Orgnica Constitucional
del Banco Central, el Cdigo Orgnico de Tribunales, la Ley de
Sociedades Annimas y la Ley N 15.231, relativa a los Juzgados de
Polica Local.
Entre sus aspectos positivos destacan los siguientes: a) introdujo
expresamente el principio de probidad, que anteriormente se encon-
traba subyacente en la legislacin administrativa y que exige a los
servidores pblicos observar una conducta funcionaria intachable y
un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con preeminen-
cia del inters general sobre el particular (artculo 54 inciso 2 Ley
N 19.653); b) introdujo un principio nuevo en la Administracin
pblica chilena: el principio de transparencia; c) reform y aclar
las inhabilidades para el ingreso a la Administracin del Estado y las
incompatibilidades en el ejercicio de la funcin pblica; d) estable-
ci la obligacin de los funcionarios pblicos de emitir declaracin
de intereses; e) estableci sancin administrativa para una serie de
conductas; f) estableci el derecho de los ciudadanos a obtener infor-
macin sobre la actividad de la Administracin y sobre la declaracin
de intereses de las autoridades y de ciertos funcionarios.31
Sin duda, el texto legal ms relevante para los fines que aqu
interesan es la Ley N 19.645, que introdujo diversas modificaciones
en el Cdigo Penal, particularmente en el Ttulo V del Libro II, sobre
crmenes y simples delitos cometidos por empleados pblicos en el
desempeo de sus cargos. Recordemos que en el texto original del
Cdigo Penal, este Ttulo contena trece prrafos, cuyos epgrafes
eran, respectivamente: 1) Anticipacin y prolongacin indebida de
funciones pblicas; 2) Nombramientos ilegales; 3) Usurpacin de
atribuciones; 4) Prevaricacin; 5) Malversacin de caudales pblicos;
31
Cfr. BINDER, J./VELOZO, J.: La corrupcin: una visin desde la perspectiva
econmica y jurdica, en Red 21, diciembre 2001, pp. 4-7.
85
6) Fraudes y exacciones ilegales; 7) Infidelidad en la custodia de

documentos; 8) Violacin de secretos; 9) Cohecho; 10) Resistencia
y desobediencia; 11) Denegacin de auxilio y abandono de destino;
12) Abusos contra particulares; y 13) Disposicin general (relativa
al concepto de funcionario pblico).
Salvo cambios menores en determinadas figuras como se ex-
plicar al comentar cada una de ellas, el esquema normativo
anteriormente reseado se mantuvo sin alteraciones hasta el ao
1999, en que fue objeto de una importante reforma en virtud de
la mencionada Ley N 19.645. Esta surge de una mocin presen-
tada por un grupo de parlamentarios en abril de 1994, aunque
sus antecedentes se remontan a una fecha anterior. Desde haca
varios aos, en efecto, exista la percepcin generalizada de que
el ordenamiento de los delitos funcionarios era insuficiente para
enfrentar las nuevas modalidades de corrupcin que haban sur-
gido durante el siglo XX, lo que se concret en la formacin de
una Comisin Nacional de tica Pblica, cuyo informe final en
lo referente al mbito punitivo plante modificaciones de fondo
al Ttulo V; entre ellas, un cambio en la fisonoma del tipo de co-
hecho; el perfeccionamiento de los tipos de exacciones ilegales,
concusin y negociaciones incompatibles; y la creacin de nuevos
tipos, como el trfico de influencias, el uso indebido de informacin
privilegiada y el enriquecimiento ilcito. Este informe, sin duda,
sirvi de parmetro a los gestores de aquella iniciativa, como lo
demuestra el hecho de que la mocin acogiera la totalidad de las
propuestas anteriormente sealadas.32
Por su parte, hacia fines de los aos ochenta, Espaa empren-
di tambin una reforma de este sector del ordenamiento, que se
materializ en la Ley Orgnica 9, de 22 de marzo de 1991, la cual
reviste gran importancia para nosotros, pues al confeccionarse el
proyecto chileno, sus redactores siguieron muy de cerca el modelo
adoptado por el legislador espaol. Paralelamente, como ya hemos
tenido ocasin de explicar, en marzo de 1996, los pases de nues-
tro continente adoptaron en Caracas, en el marco de la OEA, una
Convencin Interamericana contra la Corrupcin, que contempla: una
serie de recomendaciones destinadas a perfeccionar los sistemas de
control de la funcin pblica; la decisin de proceder a una revisin
32
VERA VEGA, J.: El delito de trfico de influencias, Santiago, La Ley, 2004,
pp. 21-22.
86
de las estrategias represivas tradicionales y la propuesta de tipificar

conductas que los cdigos tradicionales no solan incluir, entre ellas:
el enriquecimiento ilcito, el uso indebido de informacin privile-
giada y el trfico de influencias.
Durante la tramitacin de la Ley N 19.645, la discusin par-
lamentaria se hizo cargo de varios puntos conflictivos. As, en lo
que respecta al concepto de funcin pblica como parmetro para
delimitar el objeto de tutela de los delitos funcionarios, el Ejecutivo
propuso modificar la rbrica del Ttulo V, que pasara a ser De los
Delitos contra la Funcin Pblica. Con ello se pretenda reunir estas
conductas delictivas a partir de la nocin de bien jurdico, evitando
as su agrupacin en torno a la figura del sujeto activo, como haba
ocurrido y sigue ocurriendo en nuestro Cdigo, pero esta propuesta
fue rechazada en el Congreso. En lo relativo al delito de enriqueci-
miento ilcito, no obstante los numerosos esfuerzos realizados por los
parlamentarios gestores de la mocin, no fue posible encontrar una
redaccin satisfactoria y que concitara consenso; a diferencia de lo
que sucedi con el delito de uso indebido de informacin privilegiada,
figura respecto de la cual el legislador logr armonizar el mandato
de la Convencin con las recomendaciones efectuadas por la Co-
misin Nacional de tica Pblica. Por ltimo, el delito de trfico de
influencias, suscit numerosas dificultades en cuanto a la forma de
abordar su tipificacin, dando lugar en una muy discutible opcin
sistemtica a un artculo 240 bis, que establece una modalidad
comisiva asociada a la figura de negociaciones incompatibles, y a
un artculo 248 bis, inciso segundo, ubicado dentro de la normativa
aplicable al cohecho.
De los trece prrafos mencionados anteriormente, todos ellos
conservan vigencia, con sus mismas denominaciones, tras la re-
forma dispuesta por la Ley N 19.645, con la sola excepcin del
primero Anticipacin y prolongacin indebida de funciones pblicas,
cuyos artculos fueron expresamente derogados por dicho texto
legal.
Por ltimo, la ley de reforma constitucional N 20.050, publicada
el 26 de agosto de 2005, introdujo de modo explcito en la Carta
Fundamental la nocin de probidad y el principio de publicidad
de las actuaciones pblicas. El artculo 8 del texto constitucional,
ubicado dentro del Captulo I, sobre Bases de la Institucionalidad,
ahora establece que el ejercicio de las funciones pblicas obliga a
sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad
87
en todas sus actuaciones, para agregar, luego, que son pblicos

los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fun-
damentos y los procedimientos que utilicen.
6. SOBRE EL CONCEPTO JURDICO DE CORRUPCIN
Corresponde que nos preguntemos, ahora, qu debemos entender

por corrupcin desde una perspectiva estrictamente jurdica y si esta
nocin tiene cabida dentro de las categoras poltico-criminales y
dogmticas del Derecho Penal. Como punto de partida, convenga-
mos, primero, en que el ordenamiento jurdico chileno no contiene
una definicin de aquel vocablo y, segundo, que las nicas referen-
cias que hallamos a nivel legislativo en el mbito estrictamente
penal son las que contiene la Convencin Interamericana contra
la Corrupcin.
De entre los distintos criterios que propone la doctrina en el mbito
de las ciencias sociales, ninguno sirve para los fines de una adecuada
aproximacin jurdica al tema de la corrupcin, toda vez que ellos
enfatizan ya la dimensin tica, representada por el incumplimiento
de un deber de correccin; ya la dimensin econmica, vinculada
con el logro de expectativas pecuniarias; ya la dimensin poltica,
que enfatiza el abuso de una posicin de poder; ya, por ltimo, la
dimensin social, que destaca la forma que adopta la interaccin a
que da lugar el comportamiento corrupto.33 El planteamiento inicial
obedece a que si revisamos las distintas conductas calificadas como
corruptas en el plano normativo por ejemplo, en la Convencin
Interamericana contra la Corrupcin, fcil resulta advertir que
entre ellas hay acciones que no implican necesariamente abuso de
poder, provecho econmico, incumplimiento de deberes morales,
ni interaccin entre dos o ms individuos.
En el mbito jurdico-penal, lo que realmente interesa en atencin
a los fines que persigue este sector del ordenamiento jurdico es
la proteccin de los derechos de las personas y el aseguramiento
de las condiciones bsicas para que stas se desarrollen en el plano
espiritual y material. Para ello el individuo se transforma en desti-
natario de una serie de prestaciones que implican la actuacin de
un conjunto de entes cuya actividad se orienta, precisamente, a
33
Vid. supra, Cap. I, 2.3.
88
la satisfaccin de aquellas necesidades y que, de acuerdo con una

terminologa bastante difundida, se denomina como inters general
o inters de la colectividad.
Siguiendo en esta parte el modelo de anlisis que propone CUGAT
MAURI, es posible advertir la estrecha relacin que existe entre los
denominados intereses generales y la corrupcin, de manera que
sta puede ser entendida como una desviacin de tales intereses.
Esta es quizs la concepcin ms amplia del fenmeno y que permite
englobar todas las conductas particulares de corrupcin.34 En este
mismo sentido, se pronunciaron los informantes de la Comisin
Nacional de tica, quienes al respecto sealan: Hay corrupcin
cuando un agente pblico en el ejercicio de sus funciones que le
atribuye la legislacin vigente, y a travs de las mismas, consigue un
beneficio privado. En las conductas corruptas hay una desviacin
de las obligaciones normales que incluye una funcin pblica y la
violacin de las normas legales que la regulan, con el propsito de
satisfacer un inters privado (...). En este ltimo concepto, llamado
funcional por sus propios autores, es posible apreciar la misma idea
anterior: el conflicto entre los intereses pblicos y privados.35
En virtud de lo antes expuesto, se concluye que la determinacin
del concepto de corrupcin presupone una clara delimitacin acer-
ca de qu se entiende por intereses generales o pblicos y por intereses
particulares. A lo largo de la historia hay dos tendencias antagnicas
que han procurado determinar el sentido y el alcance de los intere-
ses generales, sus lmites con los intereses privados y los eventuales
conflictos que pueden producirse entre ambos:
a) Una postura idealista, generalmente asociada al iusnaturalismo,
traslada el tema de la determinacin de los intereses generales al
mundo de las ideas, de donde viene precisamente su denominacin.
Concibe los intereses generales o pblicos en un plano dentico,
entendiendo desde esta perspectiva que la corrupcin constituye
una desviacin de lo que debe ser el fin de un Estado.
b) Una postura realista, asociada al mundo anglosajn y por sobre
todo al positivismo jurdico, ofrece una concepcin ms concreta
de los intereses generales. Reconoce que en toda sociedad existen
valores de contenido variable, pero tras esos valores ve un inters,
que al ser reconocido en la norma, pasa a formar parte del espectro
34
CUGAT MAURI, M.: De la desviacin del inters general y el trfico de influencias,
Madrid, Cedecs, 1997, pp. 31-57.
35
Cfr. VERA VEGA, J.: El delito de trfico de influencias, ob. cit., pp. 34-37.
89
de los intereses generales. Evidentemente, al reconocer que el inters

general se encuentra en la norma misma, dota a este concepto de
mayor contenido de certeza. Como el reconocimiento normativo
mismo se har nicamente a nivel constitucional o legal, para esta
postura la corrupcin constituye una desviacin de los intereses y
fines reconocidos en la norma a partir de la construccin del Estado
social y democrtico de derecho.
Cualquiera sea la posicin que se adopte, forzoso es reconocer
que la satisfaccin del inters general no es patrimonio exclusivo
del Estado, sino tambin de un conjunto de entidades pblicas in-
termedias creadas para tal efecto, especialmente en el plano local,
e incluso de los propios particulares, con mayor nfasis desde que
stos comenzaron a tomar sobre s un conjunto muy grande de
actividades, tradicionalmente reservadas al ente estatal y perfec-
tamente asimilables a la nocin de servicio pblico. Siendo as, no
debera existir ningn obstculo para reconocer que la desviacin
del inters general tambin puede tener lugar en el contexto de pres-
taciones efectuadas por el sector privado y que tales situaciones
tambin merecen ser encasilladas dentro del concepto jurdico
de corrupcin.36
As parece reconocerlo el texto de la Convencin Interamericana
contra la Corrupcin, por ejemplo, al disponer que los actos ilcitos
por ella regulados pueden ser cometidos, indistintamente, por un
funcionario pblico o por otra persona que ejerza funciones pblicas;37
y de forma mucho ms explcita la Convencin de las Naciones
Unidas contra la Corrupcin, cuyo artculo 12 contempla una serie
de medidas preventivas para combatir este flagelo en el mbito del
sector privado y que en los artculos 21 y 22 define, respectivamente,
lo que ese mismo instrumento internacional denomina cohecho y
malversacin en el mbito del sector privado.
Sobre la base de estas disposiciones, es claro que el concepto
jurdico-penal de corrupcin incluye cualquier acto que implique des-
viacin del inters general en el contexto de una actividad orientada
hacia ese objetivo, sea que ella se encuentre jurdicamente a cargo
de un ente pblico o de un organismo privado. Este concepto, que
es perfectamente vlido en Chile desde una perspectiva poltico-
criminal, requiere algunas matizaciones desde el punto de vista del
36
Tal como sucede en el mbito de las ciencias sociales, segn se explic
supra, Cap. I, 2.2.
37
Artculo VI, CICC.
90
derecho vigente, bsicamente porque la totalidad de las normas que

ste destina a la proteccin de la funcin pblica giran en torno a
la idea de servicios prestados por rganos estatales o de la admi-
nistracin descentralizada. En efecto, pese a que algunos delitos
de este grupo admiten ser cometidos por particulares, ello slo
ocurre cuando stos asumen la calidad de auxiliares de un cometido
estatal o les asiste algn deber especial en relacin con el ejercicio
del mismo;38 por ejemplo, los abogados y los testigos respecto de la
funcin jurisdiccional (arts. 232 y 209 CP) o los agentes de aduana,
respecto de la funcin aduanera (art. 228 Ordenanza de Aduanas).
Desde una perspectiva dogmtica estricta, entonces, el concepto
penal de corrupcin alude nicamente a la desviacin del inters
general en el ejercicio de actividades que la ley pone a cargo de un
rgano pblico.
38
Vid. infra, Cap. VI, 1.1.
91
CAPTULO III
LA FUNCIN PBLICA COMO OBJETO

DE TUTELA PENAL
Sabido es que el Cdigo Penal chileno no contempla un apartado

que agrupe a los delitos que atentan contra la funcin pblica, y las
figuras que pueden considerarse como lesivas de este inters se en-
cuentran diseminadas a lo largo de dicho texto normativo. Pese a
ello, es posible distinguir dos grupos de infracciones que tienen que
ver con el incorrecto desempeo de esta clase de funciones.
Hay, en primer trmino, un grupo de delitos reunidos en torno
a la figura del sujeto activo, que en la inmensa mayora de los casos
es un funcionario pblico y, muy excepcionalmente, algn parti-
cular, como abogados, procuradores y personas que administran
fondos pblicos. La mayor parte de los delitos de este grupo est
concentrada en el Ttulo V del Libro II, cuyo epgrafe reza: De
los crmenes y simples delitos cometidos por empleados pblicos
en el desempeo de sus cargos, y en el prrafo 4 del Ttulo III,
que trata De los agravios inferidos por funcionarios pblicos a los
derechos garantidos por la Constitucin.
Hay, tambin, otros delitos reunidos en torno a una particular
modalidad ejecutiva, que es la falsedad, cuya fuente normativa es,
bsicamente, el Ttulo IV del Libro II del Cdigo Penal, entre los
cuales se cuentan varios atentados en contra del correcto desempeo
de la funcin jurisdiccional (como los delitos de falso testimonio,
presentacin de pruebas falsas y denuncia calumniosa).
En uno y otro caso, la doctrina est conteste en que la agrupacin
de los delitos no debi efectuarse a partir del sujeto activo o de una
especfica modalidad de ejecucin, sino a partir del bien jurdico
protegido, el que suele identificarse como el correcto desempeo de
93
la administracin pblica, en el caso del primer grupo, y el correcto

desempeo de la funcin jurisdiccional, en el segundo.
Tambin es comn que la doctrina reconozca que el correcto
desempeo de una funcin pblica tambin est presente en otros
delitos diseminados a lo largo del Cdigo Penal, pero que en stos ha
predominado el desvalor del ataque a otros intereses, como sucede,
por ejemplo, en figuras tan dismiles como las que contemplan los
artculos 119 y 388 de dicho Cdigo.
Este esquema de sistematizacin que predomin durante el
perodo de la Codificacin penal, particularmente en Espaa e
Iberoamrica aun subsiste en varios pases, aunque con ciertas ma-
tizaciones. El Cdigo Penal espaol de 1995, por ejemplo, cre un
apartado especial para los Delitos contra la Administracin Pblica y
otro para los Delitos contra la Administracin de Justicia (Ttulos XIX
y XX, respectivamente), trasladando al segundo las figuras de pre-
varicacin judicial que tradicionalmente haban formado parte del
grupo de los delitos cometidos por funcionarios pblicos, denomi-
nacin esta ltima que simplemente fue desechada.1 Se mantuvo,
sin embargo, un apartado destinado a los delitos cometidos por los
funcionarios pblicos contra las garantas constitucionales (Captulo
V, del Ttulo XXI).2
Sabido es que durante la tramitacin de la Ley N 19.645, de
1999 que introdujo modificaciones en este sector del ordenamien-
to penal,3 la discusin parlamentaria se hizo cargo del tema de la
denominacin de estos delitos. As, en lo que respecta al concepto
de funcin pblica como parmetro para delimitar el objeto de tutela
de los delitos funcionarios, el Ejecutivo propuso modificar la rbri-
ca del Ttulo V, que pasara a ser De los Delitos contra la Funcin
Pblica. Con ello se pretenda reunir estas conductas delictivas a
1
Esta forma de proceder es mucho ms acorde con el hecho de que la acti-
vidad prestacional de la Administracin no slo puede ser afectada por quienes
detentan la calidad de funcionario, sino tambin por particulares; y, en todo caso,
contribuye a erradicar el sesgo autoritario que tradicionalmente caracteriz a este
grupo de delitos. En este sentido, QUERALT JIMNEZ, J.: Delitos contra la Adminis-
tracin Pblica en el nuevo Cdigo Penal, en Gimeno/Queralt/Martn: Estudio y
aplicacin prctica del Cdigo Penal de 1995, Madrid, 1997, pp. 417-419.
2
Sobre el alcance de estas modificaciones, cfr. MORALES PRATS, F./RODRGUEZ
PUERTA, M. J.: Delitos contra la Administracin Pblica, en Quintero Olivares
(Dir.): Comentarios al nuevo Cdigo Penal, 2 ed., Pamplona, Aranzadi, 2001, pp. 1845-
1849.
3
Vid. supra, Cap. II, 5.
94
partir de la nocin de bien jurdico, evitando as su agrupacin en

torno a la figura del sujeto activo, pero esta propuesta fue rechazada
en el Congreso.4
De manera, entonces, que salvo ciertas modificaciones introduci-
das en algunos delitos, como por ejemplo el cohecho, y la inclusin
de algunas conductas que antes no figuraban en nuestro Cdigo,
como el trfico de influencias y el uso de informacin privilegiada,
en sus aspectos medulares la regulacin y la sistematizacin de los
delitos que constituyen el objeto de nuestro estudio sigue siendo
la misma.
2. SOBRE EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD
En el estado actual de la teora del bien jurdico, la discusin suele

centrarse en torno al principio de lesividad o de ofensividad. Dicho
en trminos muy generales, este principio implica que la legitimidad
de la intervencin punitiva depende de que ella efectivamente se
oriente a la tutela de un bien jurdico. Pese a las profundas discre-
pancias que es posible advertir en cuanto a la delimitacin de este
ltimo concepto, como asimismo respecto de su utilidad5 y de sus
fundamentos,6 entendemos, sin embargo, que existe un alto grado
de consenso en relacin con varios puntos.
Primero, en orden a la conveniencia de mantener dicha nocin
como categora sistemtica, por ser ella consubstancial a un esque-
ma del Derecho Penal verdaderamente garantista y democrtico;7
4
Cfr. VERA VEGA, J.: El delito de trfico de influencias, ob. cit., pp. 29-30.
5
Para una exposicin crtica acerca de la postura escptica y sobre su relacin
con las llamadas corrientes funcionalistas, GARCA RIVAS, N.: El poder punitivo en el Es-
tado democrtico. Cuenca, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 1996,
pp. 50-51. Sobre el mismo tema, cfr., tambin, HASSEMER, W.: Lineamientos de
una teora personal del bien jurdico, en DP, ao 12, Nos 46-47, abril-septiembre
1989, pp. 279-280.
6
Sobre la controversia entre quienes asignan a la nocin de bien jurdico un
fundamento sociolgico y entre quienes le asignan una base constitucional, puede
consultarse la completa exposicin de PORTILLA CONTRERAS, G.: Principio de inter-
vencin mnima y bienes jurdicos colectivos, en Revista Derecho Penal y Criminologa.
U. Externado de Colombia, vol. 13, N 43, enero-abril 1991, pp. 22-29.
7
Cfr. MANTOVANI, F.: Principi fondamentali del diritto penale della libert,
en Revista de Derecho Penal y Criminologa. U. Externado de Colombia, vol. 14, N 48,
mayo-diciembre, 1992, pp. 27-28, y PAGLIARO, A.: Principi di Diritto penale. Parte
Generale, Miln, Giuffr, 2000, pp. 228-230.
95
y porque la idea de bien jurdico, en cuanto ofrece al legislador un

criterio plausible y prctico a la hora de tomar sus decisiones, con-
duce a una poltica criminal racional.8
En segundo lugar, entendemos que tambin hay acuerdo sobre
el imperativo de propender a una concepcin antropocntrica o tal
vez sea mejor decir personalizada del objeto de tutela penal, lo cual
se traduce en que slo pueden ser elevados a la condicin de bien
jurdico protegido aquellos intereses que sean inherentes a la persona
o que fueren necesarios para su cabal desarrollo espiritual o material.
En otras palabras, se acepta que este proceso de privatizacin del
Derecho Penal ha de regirse por el principio de individualizacin
de la ofensa, debiendo seleccionarse como bienes jurdicos penales
slo aquellos valores cuya vulneracin representa la infraccin de
un inters reconducible directa o indirectamente al individuo.9
En tercer lugar, si bien se acepta que la condicin de bien jur-
dico penal puede ser asumida tanto por intereses individuales como
por ciertos valores colectivos, en uno y otro caso la legitimidad de la
intervencin penal se encuentra supeditada a que el bien de que se
trate efectivamente sea instrumental al individuo, desde el punto de
vista de sus posibilidades de realizacin personal.10 En este sentido,
es muy ilustrativa la distincin que efecta MANTOVANI entre bienes
fin, representados bsicamente por los derechos fundamentales de
la persona, y bienes medio, expresin que alude a los intereses supra-
individuales que fueren necesarios para una adecuada tutela de la
dignidad y del pleno desarrollo de la persona.11 El fundamento de
este planteamiento segn la opinin de HASSEMER es una concep-
cin liberal del Estado, en la que ste no es un fin en s mismo, sino
8
En este sentido, HASSEMER, W./MUOZ CONDE, F.: Introduccin a la Criminologa
y al Derecho Penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1989, p. 105. En relacin con el rol
limitativo del poder estatal que desempea la nocin de bien jurdico, con nfasis
en determinadas reas del ordenamiento penal, cfr. JAKOBS, G.: Derecho Penal. Parte
General, trad. J. Cuello Contreras y J.L. Serrano Gonzlez de Murillo, 2 ed., Madrid,
Marcial Pons, 1997, pp. 50-51.
9
En este sentido, PORTILLA CONTRERAS, G.: Principio de intervencin mni-
ma..., ob. cit., pp. 30-40. En cuanto a la doctrina italiana, cfr. FERRAJOLI, L.: El
Derecho Penal mnimo, trad. R. Bergalli, en Bustos Ramrez (Dir.): Prevencin y
teora de la pena, Santiago, Conosur, 1995, pp. 39-40. Con referencia al tema que nos
ocupa, MANES, V.: Bien jurdico y reforma de los delitos contra la administracin
pblica, en Revista Electrnica de Derecho Penal y Criminologa, 2000, pp. 1-5.
10
Cfr. MIR PUIG, S.: El Derecho Penal en el Estado social y democrtico de Derecho,
Barcelona, Ariel, 1994, pp. 159-165.
11
MANTOVANI, F.: Principi fondamentali..., ob. cit., p. 16.
96
un instrumento que debe fomentar el desarrollo y aseguramiento

de las posibilidades vitales del hombre.12
Por ltimo, situndonos en el plano de la necesaria sujecin del
concepto de bien jurdico a la preceptiva constitucional, tambin
existe un elevado nivel de consenso en que el legislador no est
obligado a tutelar penalmente todos los valores que la Carta Fun-
damental consagra,13 ni a sancionar en sede penal todos los ataques
de que pueda ser objeto un inters, por mucho que ste aparezca
constitucionalmente garantizado.14
Ahora bien, el principio de lesividad no constituye una simple aspi-
racin de la doctrina cientfica, ni una mera recomendacin polti-
co-criminal que la autoridad legislativa pueda, a su arbitrio, acoger
o rechazar. Todo lo contrario, es un imperativo constitucional que
deriva de la propia nocin de dignidad de la persona. El ser humano,
por su condicin de tal, posee un ncleo de libre desarrollo de la perso-
nalidad en el que la coaccin estatal no puede penetrar y ese ncleo, por
cierto, no se respetara si se castigaran simples actitudes internas o hechos
exteriores carentes de lesividad.15 Desde otra perspectiva, en cuanto la
imposicin de una pena tambin importa un atentado claro que
lcito en contra del valor de la dignidad humana, la legitimidad del
ejercicio de la potestad punitiva supone que sta se ejerza del modo
ms restrictivo posible, y la medida de esto ltimo slo puede darla
el hecho de existir un bien jurdico necesitado de proteccin.
Lo anterior, porque el principio de autonoma del individuo una
manifestacin consustancial al valor de la dignidad humana implica
la necesidad de reconocer a la persona una capacidad de realizacin
material y espiritual. As lo declara expresamente el artculo 1 de la
Constitucin chilena, el cual, tras reconocer en el prrafo primero
el valor de la dignidad humana, dispone en el prrafo cuarto que
el Estado est al servicio de la persona y que es deber de los rga-
nos estatales crear las condiciones sociales que permitan a todos y
12
HASSEMER, W.: Lineamientos de una teora personal del bien jurdico, ob.
cit., p. 281 y pp. 283-284.
13
Cfr. DOUCET, J. P.: La protection pnale de la personne humaine, Lige, Edit. U.
de Lige, 1979, p. 10.
14
En ambos sentidos, MIR PUIG, S.: El Derecho Penal en el Estado social y democrtico
de Derecho, ob. cit., pp. 159-165. Cfr. ROXIN, C.: Derecho Penal. Parte General, t. I, trad.
de la 2 ed. alemana por Luzn Pea/Daz y Garca Conlledo/De Vicente Remesal,
Madrid, Civitas, 1997, pp. 64-65.
15
COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T. S.: Derecho Penal. Parte General, Va-
lencia, Guada, 1984, I, p. 66.
97
a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor

realizacin espiritual y material posible. De modo que la tarea de
seleccin de los bienes jurdicos necesitados de proteccin penal
bsicamente porque la propia pena importa restriccin de derechos
fundamentales slo puede considerarse legtima a condicin de
que se trate de intereses cuya conservacin efectivamente aparezca
orientada a posibilitar o favorecer la realizacin espiritual y material
del individuo; o, lo que es lo mismo, que apunte de modo efectivo
a salvaguardar la dignidad del ser humano.
Sin embargo, la exigencia de lesividad no significa que la afectacin
del bien jurdico sea el nico factor determinante del surgimiento de
responsabilidad penal o de la gravedad de la pena asignada al delito.
Al tipificar un comportamiento humano, o al establecer cualquier
consecuencia penal, el legislador no ha de considerar nicamente
el desvalor que va implcito en la afectacin del bien jurdico esto
es, el desvalor de resultado, sino que tambin ha de tomar en cuenta
la gravedad que encierra la actuacin del sujeto activo, es decir, el
desvalor de la accin descrita en el tipo.16 Como lo ha puesto de ma-
nifiesto QUINTERO OLIVARES, una cuidadosa valoracin de la forma
y de las circunstancias en que se lesiona o pone en peligro un bien
jurdico, tambin es condicin insoslayable para la plena vigencia
y resguardo del principio de dignidad de la persona; y, al mismo
tiempo, una derivacin de ste.17
3. DISTINTAS POSICIONES DOCTRINALES EN TORNO

AL BIEN JURDICO PROTEGIDO
En un intento por determinar un bien jurdico comn a los distin-

tos delitos del Ttulo V que la doctrina normalmente denomina
funcionarios o ministeriales algunos autores han planteado que en
todos ellos subyace la idea de infraccin a un deber personal de correccin
y probidad que pesa sobre quienes ejercen un cometido de especial
relevancia social, como lo es la funcin pblica; mientras que otros
sostienen que lo tutelado sera el prestigio de la Administracin o
16
En general, sobre el tema, DE LA FUENTE, F.: Relaciones entre desvalor de
accin y desvalor de resultado en la fundamentacin de la responsabilidad penal,
en RDUCV, N 15, 1995, pp. 217-224.
17
QUINTERO OLIVARES, G.: La Justicia Penal en Espaa, Pamplona, Aranzadi,
1998, p. 90.
98
la confianza que el pblico deposita en ella;18 y no faltan quienes

sostienen que la proteccin penal est dirigida a mantener la auto-
ridad estatal.19
En relacin con lo primero, cabe argumentar que en un Estado
democrtico, la ley no puede criminalizar el simple incumplimiento
de deberes personales, si esto ltimo no tiene un correlato en la
afectacin de los derechos o de las legtimas expectativas de la ciu-
dadana, de manera que la tradicional apelacin al deber de lealtad
funcionaria no puede significar otra cosa que la necesaria sumisin
del agente pblico a la ley en el cumplimiento de objetivos de inters
general.20 En otras palabras, lo protegido no es el vnculo jurdico
existente entre la Administracin y las personas que de ella dependen,
sino el propio desempeo de la funcin pblica, por ser esto lo que
puede llegar a afectar en trminos de perjuicio o beneficio a la
ciudadana.21 Asimismo, el prestigio de la Administracin, la confianza
que los ciudadanos depositan en ella e incluso la subsistencia de la
autoridad estatal, no son ms que consecuencias del correcto desempeo
de la funcin administrativa, que es lo que el Estado especficamente
intenta preservar a travs de la tipificacin de estos delitos.
Como lo ha puesto de manifiesto ASA BATARRITA, no pueden
mantenerse como objeto de proteccin en s mismos el prestigio
de las instituciones, ni siquiera la confianza de los ciudadanos en el
correcto funcionamiento de stas. Las referencias al prestigio o a la
dignidad pueden resultar equvocas si no se las asocia a lo que debe
ser la fuente del prestigio institucional, esto es, su adecuado funcio-
namiento conforme a parmetros constitucionales. De modo que el
prestigio y la confianza de la generalidad en sus instituciones deben
entenderse como efecto derivado del correcto funcionamiento de la
actuacin administrativa. Un prestigio a costa del ocultamiento de
irregularidades, o una confianza del pblico ignorante de los niveles
de corrupcin interna pueden ser funcionales para el desarrollo de
un sistema opaco, es precisamente lo contrario a las exigencias de
18
BACIGALUPO, E.: Sobre la reforma de los delitos de funcionarios, en Docu-
mentacin Jurdica, 1983, p. 386.
19
VILLADA, J.: Delitos contra la funcin pblica, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1999, p. 34.
20
21
MNDEZ RODRGUEZ, C.: Sobre la naturaleza de los delitos de los funciona-
rios pblicos en el ejercicio de sus cargos, en Estudios Jurdicos en Memoria del Prof.
Jos Ramn Casab Ruiz, vol. II, Valencia, 1997, pp. 367-368.
99
transparencia y de sumisin a legalidad impuestas por la Constitu-

cin. Lo anterior, sin embargo, no impide que la importancia de ese
efecto de confianza en las instituciones pueda ser tomada en cuenta
al momento de efectuar una graduacin de la pena.22
En el otro extremo, es ampliamente mayoritaria la posicin
que sostiene que el bien jurdico protegido por estos delitos es la
Administracin Pblica, entendida no en su aspecto orgnico, sino
como una actividad de servicio del Estado frente a los ciudadanos.
El recto funcionamiento de la Administracin, desde luego, de-
pende de factores internos, es decir, referidos a la organizacin del
ente administrativo y a las relaciones entre este ltimo y los funcio-
narios pblicos; sin embargo, la proteccin penal de aquel inters
no puede circunscribirse a la sola mantencin de un cierto orden
interno, si no existe, por lo menos, la posibilidad de afectacin de
los intereses de los administrados.23 Por otra parte, hay consenso
en que la proteccin brindada a la funcin administrativa no se
circunscribe a lo que en el mbito del Derecho Administrativo
forma parte del concepto de Administracin Pblica, sino que se
extiende tambin a la actividad desplegada por los rganos legis-
lativo y jurisdiccional.24
Frente al derecho chileno, si bien es cierto que la nocin de
correcto desempeo de la funcin pblica permite explicar el sentido de
proteccin de la totalidad de las figuras del Ttulo V del Libro II
del Cdigo Penal, no debe perderse de vista que aqul es un bien
jurdico de naturaleza institucional o supraindividual, que se es-
tructura sobre la base de caracteres esencialmente normativos, que
varan ostensiblemente de un delito a otro. De ah la necesidad de
precisar, frente a cada tipo, el aspecto concreto que se pretende
tutelar, el que puede ser, dependiendo del caso: decisin conforme
a legalidad; actuacin conforme a un fin determinado; observancia
de la objetividad; preservacin de la imparcialidad; coordinacin
jerrquica en aras de la eficacia; actuacin conforme a garantas
procedimentales, etc.25
22
23
MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administracin Pblica en el nuevo Cdigo
Penal, Barcelona, Bosch, 2000, pp. 19-20.
24
Cfr. MORALES PRATS/RODRGUEZ PUERTA: Delitos contra la Administracin
Pblica, ob. cit., p. 1845.
25
100
Los bienes jurdicos institucionales tienen carcter instrumen-

tal en relacin con la satisfaccin de los intereses que justifican la
existencia de la institucin que se tutela. La prohibicin de alterar
las condiciones de un subsistema organizativo se fundamenta en
su finalidad de garantizar expectativas de participacin social o
de ejercicio de derechos. El bien jurdico as configurado aparece
como un adelanto de la tutela, en ltima instancia, de intereses
individuales. Las nociones de lesin o de peligro para el bien jur-
dico, que respecto de los intereses individuales pueden delimitarse
con nitidez, no son aplicables a los bienes de corte institucional.
En los delitos que afectan a bienes jurdicos supraindividuales la
nocin de lo que sea lesin o peligro del bien jurdico no puede
entenderse como destruccin o inminente peligro de prdida de
condiciones determinadas. Por ejemplo, una decisin arbitraria o
injusta (prevaricacin) afecta al funcionamiento conforme a lega-
lidad, pero que no implica que la Administracin como institucin
ha perdido su objetividad o imparcialidad. El acto aislado, salvo
casos de extraordinaria gravedad, no tiene capacidad para conmo-
ver de forma decisiva el funcionamiento prevalentemente correcto
de la institucin. Es la reiteracin o la frecuencia de esos actos lo
que conduce a una perversin importante de las funciones que la
Administracin debe cumplir. El deterioro institucional proviene
de la suma de agresiones o vulneraciones; la necesidad de evitar
la extensin de stas puede requerir la incriminacin penal de las
conductas que no conllevan una intensa potencialidad lesiva con-
sideradas individualmente, pero que conforme a la experiencia se
constata que su propagacin conduce a una grave alteracin de la
institucin que pretende protegerse.26
En suma, al hablar de funcin pblica aludimos al correcto funciona-
miento de la Administracin pblica, esto es, la funcin de prestacin a los
ciudadanos y el cumplimiento de los criterios objetivos correspondientes
a los fines del Estado social y democrtico de Derecho. En particular,
ello se concreta en los principios de objetividad, imparcialidad y eficacia
que informan la actuacin de las Administraciones Pblicas.27
26
Administracin, ob. cit., pp. 22-24. Esta es, precisamente, una de las razones in-
vocadas por quienes postulan que stos son delitos de infraccin de deber. Vid infra,
Cap. III, 5.
27
En este sentido, BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.: Anotaciones sobre el
delito de trfico de influencias, en Orts Berenguer (Dir.): Delitos de los funcionarios
101
4. CRITERIOS DE POLTICA CRIMINAL
Es ste uno de los sectores del ordenamiento penal en que con

mayor insistencia se plantea la necesidad de propender a la desincri-
minacin de algunas conductas que tradicionalmente han formado
parte del catlogo de delitos. En trminos generales se considera que
la erradicacin de las prcticas corruptas en el mbito de la Admi-
nistracin requiere que los medios para combatirla sean racionales y
eficaces; y se estima que esto ltimo no viene dado por la drasticidad,
sino por la oportunidad, la practicabilidad y la inmediatez de la re-
accin ante una situacin irregular.28 As, es prcticamente unnime
el planteamiento segn el cual la intervencin del Derecho Penal
ha de tener carcter subsidiario frente a un espectro muy amplio de
acciones preventivas y represivas, entre las que sobresale el ejercicio
de la potestad de control administrativa y jurisdiccional y de la
potestad disciplinaria. A esta conclusin se llega tras comprobar la
ineficacia de la sancin penal para luchar en contra de las conductas
que se consideran indeseables desde el punto de vista del correcto
desempeo de la funcin administrativa.29
Tambin existe consenso en que la regulacin de esta clase de
delitos se encuentra condicionada por la nocin de Estado social y
democrtico de Derecho, una de cuyas principales manifestaciones es
que los rganos estatales se encuentran al servicio de la persona.
De este modo, se considera que la funcin pblica slo puede ser
entendida en razn de la necesidad de satisfacer las aspiraciones de
los miembros del cuerpo social; y que los delitos que tienden a su
proteccin no pueden estar inspirados en la idea de proteger a la
Administracin en cuanto tal, sino que a sta en tanto instrumento
al servicio de los ciudadanos.30 As, se estima que la conducta penal-
pblicos, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, pp. 201-209; CUGAT
Mauri: La desviacin del inters general..., ob. cit., p. 103, y MUOZ CONDE, F.: Los
nuevos delitos de trfico de influencias, revelacin de secretos e informaciones y
uso indebido de informacin privilegiada, Apndice a Derecho Penal. Parte Especial,
8 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1991.
28
29
MUSCO, E.: A propsito de la tutela penal de la Administracin Pblica,
en Revista Penal La Ley, N 9, enero 2002, p. 105.
30
MORALES PRATS/RODRGUEZ PUERTA: Delitos contra la Administracin
102
mente relevante es aquella que genera al menos un peligro para el

ejercicio o la vigencia de un derecho subjetivo o de una expectativa
legtima de una persona frente a la Administracin; y no son pocas
las opiniones que plantean la necesidad de incorporar, como ele-
mento del tipo en esta clase de delitos, el resultado de afectacin de
los intereses de un individuo, sea bajo la forma de una lesin o de una
puesta en peligro.31
Es, en consecuencia, muy positivo que el legislador chileno optara
por establecer un sistema extrapenal de combate en contra de la acti-
vidad corruptiva al interior de la Administracin, el que se materializ
con la dictacin de la Ley N 19.653, sobre probidad administrativa;
pues, al margen de las crticas que dicho sistema pudiere merecer,
su sola existencia constituye un explcito reconocimiento sobre el
carcter subsidiario del Derecho Penal en este mbito especfico de
la criminalidad. Lo mismo cabe decir respecto de la supresin de los
tipos sobre anticipacin y prolongacin indebida de funciones, que ante-
riormente constituan el prrafo 1 del Ttulo V y cuya subsistencia
vena criticando desde haca tiempo la doctrina,32 bsicamente por
incidir en una relacin administrativa interna, carente de lesividad
respecto de una persona en concreto.
Entre los tipos que an perviven dentro del ttulo, hay tambin
algunos que en concepto de los autores no deberan formar parte
del catlogo de delitos. Entre ellos, parece existir consenso sobre
la figura de aplicacin pblica diferente, del artculo 236, cuyo nico
fundamento es la desobediencia a una instruccin impartida por
la autoridad superior, sobre la forma en que han de ser invertidos
ciertos fondos, al margen de que haya realmente perjuicio pecuniario
o una traba impuesta al buen funcionamiento de la Administracin.
Lo mismo cabe decir respecto del delito de negociaciones incompatibles
del artculo 240, respecto del cual la doctrina considera que no es
ms que una forma de castigar criminalmente la mera sospecha de
haberse producido una malversacin.33
Por lo que respecta a la estructuracin sistemtica de estos delitos,
en Espaa e Iberoamrica la tendencia apunta a la sistematizacin
de todos ellos en torno al bien jurdico que se pretende tutelar y no
31
32
Por ejemplo, CURY, E.: Contribucin poltico-criminal al estudio de los
delitos funcionarios, ob. cit., p. 298.
33
Ibdem, pp. 300-301.
103
en torno a la figura del sujeto activo, como haba sido costumbre

hasta ahora. As, las legislaciones tienden a abandonar la clsica
denominacin de Delitos cometidos por los funcionarios pblicos en el
desempeo de sus cargos, como la que utiliza nuestro Cdigo, para
reemplazarla por rbricas ms acordes con los objetivos poltico-cri-
minales anteriormente aludidos, como, por ejemplo, Delitos contra la
Administracin Pblica (Argentina, Espaa). Esta forma de proceder es
mucho ms acorde con el hecho de que la actividad prestacional de
la Administracin no slo puede ser afectada por quienes detentan
la calidad de funcionarios, sino tambin por particulares; y, en todo
caso, contribuye a erradicar el sesgo autoritario que tradicionalmente
caracteriz a este grupo de delitos.34
Por ltimo, es comn que algunos de los delitos que actualmente
contempla el Ttulo V de nuestro Cdigo como la prevaricacin judicial,
pasen a integrar un apartado autnomo relativo a los Delitos contra la
Administracin de Justicia, conjuntamente con otras figuras como el
falso testimonio y la presentacin de pruebas falsas que en el sistema
chileno tradicionalmente han formado parte del Ttulo IV.
5. FUNCIN PBLICA E INFRACCIN DE DEBER
Segn un importante sector de la doctrina, tanto en Alemania como

en Espaa e Italia, los delitos contra la funcin pblica tendran la
condicin de delitos contra el deber del cargo.35 En nuestro pas, la
sistematizacin adoptada en el Cdigo Penal parece reflejar la misma
idea, en cuanto el ncleo principal de estas figuras se agrupa en el
Ttulo V del Libro II: De los crmenes y simples delitos cometidos
por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos. Si bien la
doctrina nacional no se ha ocupado particularmente de este aspecto,
ni se ha hecho eco de las discusiones que al respecto existen en el
mbito europeo.
En general, se entiende que el bien jurdico que subyace tras las
figuras del Ttulo V, Libro II del CP es el correcto funcionamiento
de la Administracin Pblica. En particular, para LABATUT, reco-
giendo la opinin de DEL RO, es la buena y ordenada marcha de
34
QUERALT JIMNEZ: Delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit.,
pp. 417-419.
35
Por todos, GARCA ARN, M.: La prevaricacin judicial, Tecnos, Madrid, 1990,
p. 37.
104
los servicios pblicos. Sin embargo, al analizar figuras concretas

como la malversacin, aade que su objetividad jurdica no es tanto
la defensa del patrimonio del Estado como la infraccin del deber de
probidad del funcionario en el manejo de los caudales o efectos que
le estn confiados en razn de su oficio.36 Segn ETCHEBERRY, lo
que se protege es la Administracin Pblica como actividad general
del Estado, en sentido funcional. Pero advierte que adems se toma
en particular consideracin la infraccin de un deber especfico de
lealtad, de correccin y de eficiencia que pesa sobre determinadas
personas ligadas con la autoridad pblica por un vnculo especial.
Deber que confiere mayor relevancia a las infracciones contra la Ad-
ministracin Pblica, ya que a la ofensa del bien jurdico protegido se
aade el quebrantamiento de un deber especfico.37 Asimismo, POLI-
TOFF/MATUS/RAMREZ sistematizan un grupo de delitos precisamente
en virtud de la afectacin a la probidad administrativa.38 Por otra
parte, todos estos autores definen la prevaricacin especficamente
como una infraccin de deberes: faltar dolosa o culpablemente
a los deberes que impone el ejercicio de un cargo o profesin,39
grave infraccin del deber de aplicar la ley, cometida por personas
especialmente obligadas a ello40 o faltar un magistrado gravemente,
por dolo o culpa, a sus deberes funcionarios.41 Por ltimo, CURY
otorga cierto contenido material cuando hace referencia general
a los delitos que constituyen atentados del empleado pblico en
contra de la pureza y correccin de sus funciones y, en consecuencia,
de la integridad de la Administracin a la cual representa y sirve,
si bien advierte que muchas de las figuras que se incluyen en este
grupo deberan ser descriminalizadas.42
36
LABATUT, G.: Derecho Penal, t. II, 7 ed. actualizada por el prof. Zenteno
Vargas, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000, pp. 72 y 78 (el destacado es
nuestro).
37
ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, Parte especial, t. IV, 3 ed., Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 1998, pp. 203-204.
38
POLITOFF, S./MATUS, J. P./RAMREZ, M. C.: Lecciones de Derecho Penal chileno,
Parte Especial, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2004, pp. 465 y ss.
39
LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 72.
40
ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., pp. 213-214.
41
POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit.,
p. 504, aunque consideran que el bien jurdico es el inters pblico en la fiabilidad
del establecimiento de los hechos en los procesos judiciales y en ciertas actuaciones
judiciales (p. 503).
42
CURY, E.: Contribucin poltico-criminal al estudio de los delitos funcio-
narios, ob. cit., p. 297.
105
Ahora bien, la posibilidad de concebir como delitos de infraccin

de deber a este grupo de ilcitos ha sido objeto de fuertes crticas.
Acertadamente, GARCA ARN las sintetiza al afirmar que si tal in-
fraccin de deber se configura en sentido subjetivo y exclusivamente
desde el punto de vista de la relacin entre el Estado y el funcionario,
la interpretacin de los tipos penales no slo se empobrece, sino,
lo que es ms grave, adopta un tinte antidemocrtico en el que, en
definitiva, el ncleo del injusto radica en la lesin de la autoridad
del Estado.43 Se entiende que en un Estado democrtico la ley no
puede criminalizar el simple incumplimiento de deberes personales
si esto no tiene un correlato en la afectacin de los derechos o de
las legtimas expectativas de la ciudadana.
Pero, por otra parte, es necesario reconocer que si se tiene en
cuenta que la legalidad en el ejercicio de la actividad administrativa
o el correcto ejercicio de la potestad administrativa dependen de su
ejercicio en forma adecuada a los deberes del funcionario, habr
que concluir que la infraccin de tal bien jurdico se producir
cada vez que el funcionario infrinja uno de tales deberes.44 En
consecuencia, existe una radical dificultad para delimitar lo que es
el correcto ejercicio de la funcin sin atender a los deberes propios
del funcionario que la desempea.45
Antes de continuar en esta lnea de anlisis, conviene hacer un breve
repaso de lo que se entiende por delitos de infraccin de deber y su signi-
ficacin en la interpretacin de las figuras tpicas concretas. En esta labor
resulta indispensable enunciar brevemente las ideas de ROXIN, quien
identific originariamente esta categora de delitos Pflichtdelikten hace
ya cuatro dcadas,46 junto al desarrollo de las mismas por parte de JAKOBS,
pues segn el propio ROXIN, este ltimo es quien ha realizado el mejor
complemento y perfeccionamiento de su tesis inicial.
Con la exposicin que sigue no pretendemos soslayar el hecho de
que la categora de los delitos de infraccin de deber constituye una
construccin muy criticada,47 que no se ha impuesto ni en Alemania
43
GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 37.
44
BACIGALUPO, E.: Sobre la reforma de los delitos de funcionarios, ob. cit.,
p. 387.
45
Lo reconoce GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 37.
46
Inicialmente ROXIN, C.: Tterschaft und Tatherrschaft, 1 ed., 1963, pp. 352
y ss.
47
Vid., por todos, la visin crtica de ROBLES PLANAS, R.: La participacin en el
delito: fundamento y lmites, Madrid, Marcial Pons, 2003, pp. 226 y ss., tanto respecto
de los fundamentos como del tratamiento dogmtico al que conduce esta teora.
106
ni en Espaa ni, menos an, en nuestro pas, ni podemos plantear,

analizar y desvirtuar, segn el caso, todas las objeciones de que ha
sido objeto. Sin embargo, en virtud de su especial aplicabilidad en
este mbito, su actualidad, mrito descriptivo y aptitud para ofrecer
soluciones dogmticas adecuadas, resulta indispensable plantear
esta posicin y, eventualmente, aplicarla en el anlisis de los tipos
concretos.
5.1. DISTINTAS CONCEPCIONES SOBRE LOS DELITOS

DE INFRACCIN DE DEBER
A partir de la idea de que el autor de un delito es la figura central

del suceso acaecido,48 ROXIN deduce que es posible identificar dos
categoras de delitos en atencin a la forma de investigar quin es
el autor del hecho.
Por una parte, la mayora de las figuras contenidas en la ley penal
conforman delitos en que se describe precisamente el comporta-
miento tpico. En estos supuestos, es autor quien domina el hecho,
y el punto de referencia para la determinacin de esa relacin de
dominio est constituido, justamente, por la descripcin que ofrece
el tipo penal.
Sin embargo, esta concepcin del delito resulta problemtica al
enfrentarse a algunos tipos especiales, esto es, delitos en que se requie-
re una calidad especial en quien realiza la conducta. En estos casos
sucede que si quien tiene el dominio del hecho es un sujeto que no
goza de la calidad especial exigida en el tipo penal es un extraneus,
en virtud del principio de legalidad no podra ser sancionado como
autor por el tipo correspondiente. Tal sera el caso, por ejemplo, de
una persona que, por medio de coaccin (autor mediato), obtiene
de un juez el pronunciamiento de una sentencia injusta.
Al enfrentar este problema surgi la necesidad de distinguir,
junto a esta primera categora de delitos de dominio, otro grupo de
delitos para cuya configuracin no se atiende a la naturaleza externa
del comportamiento, sino que el fundamento de la sancin reside
en el incumplimiento de las prestaciones ligadas a un determinado
rol social especial. Estas figuras son las que ROXIN denomina delitos
48
ROXIN, C.: Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, trad. Cuello Contre-
ras/Serrano Gonzlez de Murillo, de la 6 ed. alemana, Madrid, Marcial Pons,
1998, pp. 42 y 429.
107
de infraccin de deber, tipos penales en los cuales nicamente puede

ser autor aquel que lesiona un deber especial extrapenal que exista
ya con anterioridad a [la formulacin] del tipo.49
Se trata, en consecuencia, de delitos que se estructuran sobre la
base de la infraccin de un deber especial que recae sobre ciertas
personas, deberes que estn antepuestos en el plano lgico a la
norma del Derecho penal y que, por lo general, se originan en otras
ramas jurdicas.50 El resto de los ilcitos penales, en cambio, tiene
como fundamento el deber general de respetar las normas.
Pero estos delitos de infraccin de deber no configuran un concepto
diferente de autor, segn ROXIN, sino que son slo una forma diver-
sa de estructuracin de los tipos penales. En ellos, el fundamento
ltimo de la punibilidad es tambin la lesin del bien jurdico, en
tanto que el incumplimiento del deber especial fundamenta tan
slo la autora.
De hecho, uno de los principales corolarios que emanan de esta
teora de los delitos de infraccin de deber es el que dice relacin con
la determinacin de las formas de participacin en el delito. Porque
en esta clase de infracciones slo puede cumplir con lo descrito en
el tipo la persona sobre quien recae el deber y lo quebranta y, por
lo mismo, cualquiera que sea su actuacin, ella cumple siempre el
tipo.51 En tanto que el dominio del hecho resulta irrelevante para
determinar el autor de la infraccin penal.
Por ltimo, ROXIN sostiene que la distincin entre delitos de do-
minio y delitos de infraccin de deber no constituye una elaboracin
dogmtica artificiosa, sino que es reflejo de la propia realidad social.
As, mientras los delitos de dominio surgen en aquellos casos en que
el autor de la infraccin quebranta un espacio que por imperativo
del Derecho debera haber dejado intacto, los delitos de infraccin
de deber se configuran como proteccin de la capacidad de funcio-
namiento de sectores de la vida conformados ya jurdicamente.52 En
consecuencia, los conceptos de dominio del hecho y de infraccin de
un determinado deber existen como realidades previas ya conformadas,
49
ROXIN, en Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, 25, nmero marginal 37,
cit. por SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, J.: Delito de infraccin de deber y participacin
delictiva, Madrid, Marcial Pons, 2002, p. 30.
50
ROXIN: Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, ob. cit., p. 385.
51
ROXIN: Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, ob. cit., pp. 386 y ss., 399
y ss.
52
ROXIN, C.: Poltica criminal y sistema de Derecho Penal, trad. e introduccin de
F. Muoz Conde, 2 ed., 1 reimpr., Buenos Aires, Hammurabi, 2002, p. 63.
108
entre las que hay una diferencia estructural que es trazada en los
tipos concretos. La decisin de conformar los delitos de uno u otro
modo constituye una decisin valorativa del legislador, que depende de
si se considera que el contenido criminal de un delito se ve influido
de modo esencial por una posicin de deber.53
Empleando una terminologa parcialmente diferente, JAKOBS
recoge el contenido esencial de la distincin recin esbozada y la
complementa, llegando a algunas conclusiones diversas a las de su
autor original.54
Sostiene que entre los varios deberes generales que incumben a
toda persona, por ser persona, el ms general es el de no lesionar a los
dems en sus bienes: neminem laede. Si alguien hace un uso arbitrario
de su libertad, daando los bienes de los dems, se le puede atribuir
responsabilidad penal y deber responder en razn del quantum de
lo organizado. Este es el caso de los delitos de organizacin que se
corresponden con los que hasta aqu hemos denominado delitos de
dominio en que el fundamento de la imputacin es una organizacin
defectuosa. En suma, ellos responden a la relacin sinalagmtica que
existe entre libertad de organizacin, por una parte, y responsabilidad
por las consecuencias de lo que se organice, por otra.
Los delitos de infraccin de deber, en cambio, tienen como fun-
damento de la imputacin de responsabilidad una lesin de los
deberes de comportamiento solidario que se exigen en favor de un
determinado bien jurdico. En estos delitos no se trata de preservar
un bien ajeno de los efectos del propio mbito de organizacin,
sino de garantizar la propia existencia del bien en general o bien
contra determinados peligros, solidariamente.55 En estos casos
la defraudacin de la expectativa no se realiza con la creacin de
un riesgo prohibido, sino con el incumplimiento de un deber que
surge de un estatus determinado. La norma penal no prohbe un
determinado comportamiento que entraa una lesin a un bien
jurdico, sino que existe una relacin positiva entre el autor y el
bien protegido.56 En consecuencia, la autora se determina por la
lesin del deber, en tanto que el dominio del hecho o el mbito
53
Cfr. ROXIN: Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, ob. cit., p. 418.
54
Especialmente en relacin con los delitos de omisin. Sin embargo, no
ahondaremos en el tema porque dicho mbito no ser objeto de este trabajo.
55
JAKOBS, G.: Derecho Penal. Parte General (trad. Cuello Contreras/Serrano
Gonzlez de Murillo, 2 ed., Madrid, Marcial Pons, 2/17 (p. 52).
56
JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/106 (p. 1027).
109
de organizacin es irrelevante. A diferencia de ROXIN, JAKOBS

entiende que dicha infraccin no es slo una regla para determi-
nar la autora, sino, sobre todo, el fundamento de la imputacin
jurdico-penal.
Ahora bien, nicamente resulta posible imputar responsabilidad
penal por la infraccin de deber en la medida en que la institucin
que le sirve de base posea, en la realidad social, el mismo peso que
el sinalagma que sirve de fundamento a los delitos de dominio (esto
es, la relacin entre la libertad de organizacin y la responsabilidad
por las consecuencias que de ello se deriven).57 Se ha de tratar de
instituciones que tengan, entre sus funciones, la proteccin de bienes
o, ms exactamente, corrige JAKOBS, la garanta de expectativas que
se encuentran referidas al mantenimiento de bienes.58 Institucio-
nes como la funcin pblica o la patria potestad, que garantizan el
funcionamiento de la sociedad, y de las que emanan deberes como
el que corresponde a un polica de vigilar a un detenido y no tor-
turarlo o a un padre de cuidar a su hijo menor cuando lo lleva a
jugar al parque.
Adems de que en JAKOBS la infraccin del deber no es slo un
criterio de imputacin de la autora, sino el propio fundamento
del ilcito, las principales diferencias de su concepcin respecto
de la formulacin de ROXIN radican segn SNCHEZ-VERA59 en
una ampliacin y una acotacin de los contornos de los delitos
de infraccin de deber. Una ampliacin, en tanto en cuanto para
JAKOBS incluso tipos formulados como delitos comunes se convierten
en delitos de infraccin de deber cuando quien interviene es un
obligado especial. As, por ejemplo, la muerte de un hijo menor de
edad es siempre delito de infraccin de deber para los padres. Y una
acotacin o limitacin, en la medida en que no considera suficiente
la existencia de deberes aislados para configurar un delito de esta
clase, sino que esos deberes deben relacionarse con una institucin
que determine el estatus de la persona. Un estatus slo se alcanza
cuando el deber sancionado jurdico-penalmente forma parte de
un haz de relaciones institucionalmente aseguradas (funcionario,
padre, madre, tutor, la persona en quien se deposita la confianza,
etc.), o bien, integra a un obligado en una institucin (el testigo, en
57
Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/58 (p. 994).
58
59
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES: Delito de infraccin de deber y participacin
delictiva, ob. cit., pp. 43-44.
110
los delitos de testimonio, como cooperador con la Administracin

de Justicia...).60
5.2. L AS INSTITUCIONES POSITIVAS
La existencia de deberes especiales, ms all del deber general de

no lesionar a los dems neminem laede ha sido reconocida desde
antiguo. En la tradicin iusfilosfica se percibi desde siempre la
necesidad de no agotar el elenco de deberes exigibles a cada persona
en los meramente negativos y, en verdad, que al menos existiran
dos nuevas fuentes de deberes, en este caso, positivos: las relaciones
familiares y las estatales.61
La fuente de estos deberes est constituida por ciertas instituciones
positivas,62 instituciones que se configuran en los contactos de los
mbitos de vida de una sociedad, permitiendo la creacin de un
mundo en comn. A travs de estas instituciones, propias de cada
sociedad en un momento y lugar determinado, la persona queda
vinculada a la esfera de terceras personas, y de tales relaciones surgen
mandatos y obligaciones que tienen por objeto proteger la capacidad
funcional de mbitos de la vida ya preformados.
La relacin entre personas vinculadas institucionalmente tiene
un contenido positivo, porque impone deberes a un obligado es-
pecial, no para que simplemente se abstenga de daar los bienes
de los dems, sino para que, en determinadas circunstancias, vele
por la integridad de un cierto bien frente a cualquier amenaza de
peligro o de lesin.63 Se trata de un deber positivo de proteccin y
favorecimiento de los bienes colocados dentro de la esfera jurdica
de una persona especialmente obligada.
60
61
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES: Delito de infraccin de deber y participacin
delictiva, ob. cit., p. 99.
62
Por institucin se entiende, en el sentido de las Ciencias Sociales, la
forma de relacin, permanente y jurdicamente reconocida, de una sociedad,
que est sustrada a la disposicin de la persona individual, y que ms bien
contribuye a constituir a sta, JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/57, nota
114 (p. 994).
63
Cfr. GARCA CAVERO, P.: La responsabilidad penal del administrador de hecho de la
empresa: Criterios de imputacin, Barcelona, J. M. Bosch, 1999, p. 43, y CARO JOHN, J.
A.: Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de deber, en Anuario
de Derecho Penal, Asociacin Peruana de Derecho Penal, 2003, p. 60.
111
Como ya adelantbamos al analizar la concepcin de JAKOBS,

para que se pueda intervenir penalmente ante la infraccin de un
deber, hemos de estar ante ciertas instituciones positivas de especial
importancia. Aquellas que aseguran las condiciones elementales de
la existencia de libertad, esto es, garantizan el deber de no daar a
los dems (neminem laede) y, con ello, son al menos tan importantes
como ste.64
Al propio JAKOBS se debe la clasificacin de las instituciones re-
levantes para el mbito del Derecho Penal.65 Estas seran: la relacin
paterno-filial y sus sustitutos, el matrimonio, la confianza especial y,
para los deberes genuinamente estatales, las relaciones estatales de
poder, la funcin policial de velar por la seguridad elemental para la
ciudadana y, por ltimo, el velar por la sujecin a la ley de quienes
estn vinculados a la Administracin Pblica y a la Administracin
de Justicia, como principio fundamental del Estado de Derecho.
Se trata, pues, de aquellas formas de relaciones sociales respecto a
las cuales no existe al menos en general ninguna alternativa de
organizacin.66
Al restringir de este modo la incidencia de las instituciones positivas
en el Derecho Penal, se salva en gran medida una de las principales
crticas de que es objeto la categora de los delitos de infraccin
de deber. Esto es, la de que prescinde de la idea, consustancial al
concepto de Derecho Penal democrtico, de lesin o puesta en
peligro de un bien jurdico como lmite al ius puniendi estatal,67 y
que se configura sobre la base de deberes que adolecen de una gran
vaguedad, poniendo en peligro el principio de legalidad.68 Frente
a ello cabe replicar que la funcin de lmite de esta construccin
dogmtica no es muy diversa de la que, en la prctica, ha demostra-
do ejercer el propio concepto de bien jurdico; y que la institucin
positiva no es ms imprecisa, por ejemplo, que construcciones como
64
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES: Delito de infraccin de deber y participacin delic-
tiva, ob. cit., p. 143, con abundante apoyo bibliogrfico que reafirma la importancia
de las instituciones positivas.
65
Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/58 y ss. (pp. 994 y ss.).
66
67
Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Las actuaciones en nombre de otro,
en ADPCP, 1984, p. 49, cit. por GARCA CAVERO: La responsabilidad penal del admi-
nistrador, ob. cit., p. 44.
68
MUOZ CONDE, F.: Introduccin a ROXIN: Poltica criminal y sistema de
Derecho Penal, ob. cit., pp. 24-25, y ROBLES PLANAS: La participacin en el delito, ob.
cit., pp. 229-230.
112
la del riesgo permitido en los delitos de dominio, salvo en cuanto esta

ltima ha sido objeto de una mayor preocupacin doctrinal en su
delimitacin.69
5.3. DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER Y DELITOS ESPECIALES
En otro orden de ideas, se ha objetado tambin que la categora de

los delitos de infraccin de deber resulta innecesaria. En particular,
porque los problemas de autora y participacin a los que ella se
aplica pueden ser solucionados recurriendo a la distincin entre
delitos comunes y especiales.
Ahora bien, dicha distincin obedece a un criterio formal, en que
lo determinante es la descripcin tpica de los elementos personales
del autor. En los delitos especiales se restringe el crculo de posibles
autores, porque slo ellos pueden daar un bien determinado o
hacerlo de modo especialmente fcil o de manera prcticamente
relevante.70 Es decir, ellos se diferencian de los delitos comunes por
las condiciones formales que establece el legislador. La distincin
entre delitos de dominio y delitos de infraccin de deber, por el
contrario, recoge una diferenciacin material reflejo de la propia
realidad social.71 Afirma GARCA CAVERO que los delitos de infrac-
cin de deber no son ms que una expresin del aspecto social de
la sociedad moderna que utiliza como criterio de regulacin de los
contactos sociales no slo la libertad de organizacin separacin
de esferas, sino tambin las vinculaciones institucionales.72
69
En el mismo sentido, GARCA CAVERO: La responsabilidad penal del administrador,
ob. cit., pp. 45 y 49, y SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES: Delito de infraccin de deber y
participacin delictiva, ob. cit., p. 102.
70
Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 23/24 (p. 830), y SNCHEZ-VERA
GMEZ-TRELLES: Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., p. 44.
71
La interpretacin de una figura como delito de dominio o de infraccin de
deber no est determinada por la forma de tipificacin, sino que depende de la
institucin, positiva o negativa, que le sirve de fundamento, SNCHEZ-VERA GMEZ-
TRELLES: Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit., p. 120.
72
GARCA CAVERO: La responsabilidad penal del administrador, ob. cit., p. 44. En
el mismo sentido, ROXIN: Poltica criminal y sistema de Derecho Penal, ob. cit., p. 63.
Critican, en cambio, la inexistencia de un criterio material para determinar cules
son esos contextos regulados preformados, tanto ROBLES PLANAS: La participacin en
el delito, ob. cit., p. 230, como SUREZ GONZLEZ, C.: Los delitos consistentes en la
infraccin de un deber, en SILVA SNCHEZ, J. M./SUREZ GONZLEZ, C.: La dogmtica
penal frente a la criminalidad en la administracin pblica, Lima, 2001, p. 160.
113
En la medida en que los delitos de infraccin de deber y los de-

litos especiales obedecen a diversos criterios de clasificacin, no es
posible afirmar que ellos sean categoras absolutamente coincidentes
o superpuestas. Si bien los delitos de infraccin de deber se expresan
tpicamente como delitos especiales, en casos excepcionales pueden
no serlo. As sucede, por ejemplo, con el delito de omisin de soco-
rro, delito comn de infraccin de deber, en cuanto es expresin
de una obligacin institucional comn a todos los ciudadanos: la
solidaridad.73 Otro tanto ocurre, ms en general, en los supuestos
de tipos formulados como delitos comunes que se convierten en
delitos de infraccin de deber cuando el interviniente es un obligado
especial. A la inversa, tambin existen delitos especiales que siguen
siendo delitos de dominio, porque no responden a la configuracin
de un deber institucional. Es el caso, por ejemplo, de los delitos de
apropiacin indebida o quiebra.
En suma, la categora de los delitos de infraccin de deber no
coincide con la de los delitos especiales. Al obedecer, la primera, a
criterios materiales de configuracin, ella no slo conduce a conse-
cuencias diversas de las que permite adoptar el criterio de los delitos
especiales, sino tambin ms acordes con la realidad social.
5.4. LOS DELITOS CONTRA LA FUNCIN PBLICA COMO

DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER
Al inicio de estas consideraciones veamos la dificultad que existe para

delimitar lo que es el ejercicio de la funcin administrativa o judicial,
sin atender a los deberes propios del funcionario que la desempea.
GARCA ARN intenta superarla configurando esos deberes de un
modo objetivo, no subjetivo, de forma que no se centre el injusto
en la lesin de la relacin funcionarial.74 Esto significa que al hacer
referencia a los deberes no se estara aludiendo a la proteccin del
vnculo jurdico existente entre la Administracin y las personas
que de ella dependen, sino al propio desempeo de la funcin
73
As, GARCA CAVERO: La responsabilidad penal del administrador, ob. cit., p. 42.
En contra, SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES: Delito de infraccin de deber y participacin
delictiva, ob. cit., pp. 104-105, considera que en este caso se trata de deberes posi-
tivos de solidaridad mnima inespecficos que no implican la conformacin de un
mundo en comn.
74
114
pblica. Conclusin necesaria, por lo dems, si se parte de la base

de que el bien jurdico protegido slo puede ser explicado en fun-
cin de la necesidad de satisfacer las aspiraciones de los miembros
del cuerpo social, que, en este mbito en concreto, se traducen en
las legtimas expectativas de los ciudadanos en su relacin con la
Administracin.75
Es necesario considerar que los deberes del cargo son tambin
deberes en relacin con el administrado, deberes por los que se
concreta la funcin administrativa y judicial. En otras palabras, cabe
afirmar que la funcin pblica se realiza a travs de la sumisin de
los agentes pblicos a los deberes que les impone la ley en el cum-
plimiento de objetivos de inters general,76 y esto es, en definitiva,
lo que se pretende proteger.
A partir de estas premisas resulta posible plantear un concepto
de estas figuras como delitos de infraccin de deber, ajeno a las
objeciones de que tradicionalmente ha sido objeto esta nocin. En-
tendida la infraccin de deber en sentido objetivo y en relacin con
el desempeo de la funcin pblica en servicio de los ciudadanos
(no en cuanto vnculo jurdico que existe entre la Administracin
y sus funcionarios), quedan diluidas las crticas que ven tras esa
concepcin un punto de vista autoritario, que supone el patrocinio
de bienes jurdico-penales incompatibles con los valores democr-
ticos y que inhabilita al concepto de bien jurdico para realizar su
funcin de lmite al poder punitivo estatal.77 Porque no se trata de
afirmar ahora que el deber del cargo se constituya como bien jurdico
protegido. Ms bien, conservando la terminologa tradicional, el
deber es un concepto que existe en funcin de la proteccin del
bien jurdico,78 por cuanto la proteccin de bienes es una de entre
las diversas funciones de la institucin que lo determina.79 En otras
75
Cfr., por todos, ASA BATARRITA, A.: La tutela penal del correcto funciona-
miento de la administracin, ob. cit., p. 20.
76
Deberes que parecen deducirse de la ley y no de la institucin, porque se
trata de una institucin positivizada, pero que en definitiva tienen como fuente a
esta ltima, cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/58 (p. 994).
77
Por todos, vid. la crtica formulada en tal sentido por OCTAVIO DE TOLEDO
Y UBIETO, E.: El delito de prevaricacin de los funcionarios pblicos en el Cdigo
Penal, en La Ley 1996-5, p. 1515.
78
Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E.: La prevaricacin de funcionario pblico,
Madrid, Civitas, 1980, pp. 261-262. En el mismo sentido, FERNNDEZ-ESPINAR, G.: La
prevaricacin judicial: de la teorizacin a su plasmacin efectiva en la tipificacin
sustantiva, en La Ley 1993-3, p. 853.
79
115
palabras, el deber se selecciona como objeto de proteccin en cuanto

resulta esencial para una institucin de la que depende la satisfac-
cin de derechos fundamentales de los ciudadanos en un Estado
de Derecho.80 Pero eso no obsta a la afirmacin de que el ilcito
en estos casos tiene como fundamento la infraccin de un deber
extrapenal derivado, no de las relaciones del sujeto con el Estado,
sino de la propia posicin jurdica que ocupa el funcionario, el juez
o, excepcionalmente, un particular implicado en estas funciones,
en relacin con la Administracin Pblica o la Administracin de
Justicia.81
Este es, precisamente, el punto de vista que asumen quienes
consideran que la Administracin Pblica y de Justicia constituyen
instituciones positivas capaces de fundamentar deberes protegidos
penalmente, en la medida en que constituyen funciones estatales
irrenunciables.82 As, en concreto, se trata de la legalidad y de la
igualdad en el mbito del monopolio del poder (...), la sujecin
a la ley de los jueces y de las dems personas llamadas a decidir o
ejecutar, as como el principio de legalidad tanto en la persecucin
penal como en el cumplimiento de las penas y la sujecin a la ley en
cualquier otro comportamiento de intervencin. Estos deberes de
garante constituyen la contraprestacin por la renuncia al autoauxi-
lio limitado (justicia privada) y por el deber de los ciudadanos de
soportar intervenciones legales.83
Por lo dems, un correcto entendimiento de la infraccin de
deber como fundamento de estos delitos permite delimitar mejor los
ilcitos penales y ofrece pautas ms concretas de interpretacin de
ciertos bienes jurdicos supraindividuales y espiritualizados, sobre los
que ni siquiera existe consenso en cuanto a su contenido concreto,
como la funcin pblica, la probidad administrativa, la administra-
cin de justicia, la desviacin de la funcin y fines del proceso, el
inters pblico en la fiabilidad del establecimiento de los hechos en
los procesos judiciales, etc. En particular, la vinculacin a un deber
jurdico configurado extrapenalmente puede proporcionar mayor
80
En este sentido, RAMOS TAPIA, M. I.: El delito de prevaricacin judicial, Valencia,
Tirant lo Blanch, 2000, p. 97.
81
En relacin con el delito de prevaricacin, vid. RAMOS TAPIA: El delito de
prevaricacin judicial, ob. cit., p. 136.
82
JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/76 (p. 1005), limita en este sentido
la garanta de las funciones estatales slo a aquellas irrenunciables, sin incluir otras
respecto de las cuales pueda existir, incluso, una pretensin jurdica.
83
JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/77e (p. 1009).
116
seguridad jurdica que la libre interpretacin puramente preventiva

de los delitos de dominio.84
La configuracin del ilcito penal supone, en todo caso, una
especial gravedad material del deber que se infringe, que lo dife-
rencia cualitativamente del ilcito meramente administrativo.85
No cualquier infraccin de deber puede ser constitutiva de ilcito
penal,86 sino slo aquella que signifique la defraudacin de una
expectativa social fundamental para la convivencia humana. El
respeto por los principios de lesividad y de ultima ratio, propios
del Derecho Penal, queda asegurado en la medida en que slo se
deben incriminar ciertas lesiones a deberes del cargo, las que se
dirigen contra bienes jurdicos de la comunidad o de los particu-
lares87 o, dicho en otros trminos, slo en la medida en que esos
deberes configuren una expectativa susceptible de ser penalmente
normativizada en cuanto es esencial para la convivencia humana.
nicamente en tales casos estamos ante un autntico deber institu-
cional penalmente relevante.88
84
Cfr. GARCA CAVERO: La responsabilidad penal del administrador, ob. cit.,
p. 45.
85
La alusin a la infraccin del deber no permite afirmar que estemos ante
infracciones disciplinarias elevadas a la categora de delitos, como conclua JASO, en
Rodrguez Muoz/Jaso/Rodrguez Devesa, Derecho Penal, II, Parte especial, Madrid,
1949, p. 192, cit. por GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 25. Tambin
BACIGALUPO: Sobre la reforma de los delitos de funcionarios, ob. cit., pp. 1097-1098,
advierte que para poder distinguir las infracciones disciplinarias administrativas de
los delitos, en stos es preciso exigir, adems de la infraccin del deber propio de la
funcin, una lesin de la confianza pblica en el ejercicio del poder administrativo
o judicial de acuerdo a los principios del Estado de Derecho.
86
Lnea de restriccin que coincide con la propuesta por PORTILLA CONTRERAS:
El delito de prctica ilegal de detencin por funcionario pblico, Madrid, Edersa, 1990,
p. 57, cit. por MNDEZ RODRGUEZ, C.: Sobre la naturaleza de los delitos de los
funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos, en Estudios Jurdicos en Memoria
del Prof. Casab Ruiz, vol. II, Universidad de Valencia, 1997, p. 352.
87
Algunos autores, aceptando que se trate de delitos de infraccin del deber,
destacan especialmente esta vinculacin con el bien jurdico; v. gr., FERRER SAMA,
Comentarios al Cdigo Penal, t. IV, Madrid, 1956, p. 57, y WELZEL: Das deutsche Stra-
frecht, Berln, 1969, p. 537, cit. por GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit.,
pp. 25 y 29.
88
En este sentido, no nos parece justificada la crtica que formula ROBLES
PLANAS: La participacin en el delito, ob. cit., p. 233, cuando cuestiona la supuesta
premisa de la que partira esta teora: la de que existen mbitos (instituciones)
sociales donde el sujeto debe responder de todo lo que suceda solamente por
ostentar un determinado estatus. Ello no es tan as en la medida en que el sujeto
slo debe responder penalmente si ha infringido un deber de especial entidad y
en una medida penalmente relevante.
117
En definitiva, al concebir estos delitos como de infraccin de

deber no desaparece la referencia al bien jurdico ni la funcionalidad
crtica que ste todava puede desplegar, pese a que lo relevante sea
la referencia al deber que, de lesionarse, determina la tipicidad de
la conducta. Aunque no se haga referencia a la lesin o puesta en
peligro del bien jurdico, aunque se afirme que la defraudacin de
la expectativa no se realiza con la creacin de un riesgo prohibido,
sino con el incumplimiento de un deber institucional, el bien jurdi-
co siempre est en el trasfondo. Pinsese, por ejemplo, en el tantas
veces mencionado caso de la relacin paterno-filial como prototipo
de institucin positiva. De los muchos deberes que de ella derivan,
algunos pueden resultar incluso jurdicamente protegidos, como
por ejemplo, el deber de educar, por medio de la educacin pblica
subsidiaria del nio. Pero slo la proteccin de bienes la garanta
de expectativas que se refieren al mantenimiento de bienes como
la vida, salud, patrimonio, etc. est jurdico-penalmente asegurada,
garantizada nicamente en un estndar mnimo de cuidados.89
Por lo dems, parece evidente que en la legislacin penal mu-
chas de las figuras tpicas referidas a las funciones estatales no se
establecen tanto en virtud del dao que pudieran provocar determi-
nadas conductas, sino que por el incumplimiento de determinados
deberes que configuran la expectativa defraudada. Un acto aislado,
salvo casos de extraordinaria gravedad, no tiene capacidad para
conmover de forma decisiva el funcionamiento prevalentemente
correcto de la institucin, y las figuras slo podran considerarse,
a lo sumo, como delitos de peligro abstracto. Dicho de otro modo,
si se prefiere, ese incumplimiento del deber, en s mismo, es el que
daa o afecta el bien jurdico, entendido como la funcin que deben
cumplir ciertos sujetos.90 En palabras de JAKOBS, existe un despla-
zamiento de la lesin del bien jurdico a la no-produccin de bienes
jurdicos.91 El fundamento de la sancin reside en que se incumplen
las prestaciones ligadas a un determinado rol social especial, por lo
que resulta esencial determinar el contenido objetivo del deber a
89
Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/58 y 60 (pp. 994-995).
90
Cuestin que se advierte con mayor claridad en relacin con los delitos
contra la Administracin Pblica, en que muchos autores entienden que el bien
jurdico protegido es, precisamente, la probidad administrativa. Similar argumenta-
cin, aunque con terminologa diversa, en ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit.,
pp. 184-185.
91
118
cumplir. En estas figuras, en definitiva, no es la calidad de funcio-

nario ni el dominio fctico de la situacin tpica lo que convierte al
sujeto en autor del delito, sino el deber infringido por el actuante
como portador de un deber estatal de comportarse correctamente
en el ejercicio de la Administracin Pblica.
En la prctica, esto significa que la configuracin del ilcito no
requiere que se compruebe una efectiva lesin o puesta en peligro de
la funcin pblica administrativa o jurisdiccional. Cuestin que, por
lo dems y desde el punto de vista tradicional, en muchos supuestos es
prcticamente imposible de demostrar, resulta materialmente insigni-
ficante o, incluso, aparece como francamente indiferente.92 En efecto,
qu lesin o peligro puede significar para la funcin jurisdiccional la
declaracin falsa de un solo testigo, entre los miles de testimonios que
diariamente se recogen en los diversos juicios a lo largo del pas?, qu
sucede cuando esa declaracin falsa no afecta en nada el desarrollo
del proceso o conduce a una resolucin final ms justa? Algo similar
puede afirmarse de otras tantas figuras, como el cohecho, malversa-
cin por aplicacin pblica diferente, negociaciones incompatibles,
nombramientos ilegales, etc. En muchos de estos supuestos no slo
no se exige un resultado lesivo para la funcin pblica, sino que es
inconcebible que una nica conducta pueda afectar realmente esta
funcin pblica, sea en el mbito administrativo o jurisdiccional.93
Lo esencial, por el contrario, es fundamentar y determinar el
contenido objetivo del deber especfico que recae sobre un de-
terminado sujeto. Labor que, por su parte, tambin puede llevar
a cuestionar la legitimidad de algunas de las figuras tpicas a que
acabamos de hacer referencia.
92
En este sentido, FIANDACA/MUSCO, Diritto penale. Parte speciale, t. I, Bologna,
Zanichelli, 1988, p. 255, estiman que todos los delitos contra la Administracin de
Justicia son de peligro, cuya consumacin no depende de la prueba de un perjuicio
efectivo a la funcin jurisdiccional (prueba, por otra parte, extremadamente ardua),
siendo suficiente que el acto resulte idneo para exponer a riesgo el ejercicio de
dicha funcin; cit. por GUZMN DLBORA, J. L.: La administracin de justicia
como objeto de proteccin jurdica (observaciones preliminares a los delitos que
la ofenden, en Arroyo Zapatero/Berdugo Gmez de la Torre (dir.), Homenaje al
Dr. Marino Barbero Santos. In Memoriam, vol. II, Cuenca, U. de Castilla-La Mancha/U.
de Salamanca, 2001, p. 249, quien, por el contrario, entiende que las figuras de
mero riesgo forman un grupo relativamente reducido.
93
Para fundamentar una efectiva lesividad de las conductas sera necesario
recurrir a la idea de los delitos de acumulacin, categora de cuestionable justi-
ficacin dogmtica. Vid. una exposicin y crtica de sta en SILVA SNCHEZ, J. M.:
La expansin del Derecho Penal, 2 ed., Madrid, Civitas, 2001, pp. 131-136.
119
Cabe hacer presente, por ltimo, que la referencia a la infraccin

de un deber propia de los delitos contra las funciones estatales hace
ms palmarias las contradicciones que subsisten en nuestra legislacin,
cuando la calidad de funcionario sirve tanto para agravar las conductas
que atentan contra los intereses patrimoniales del Estado como para
favorecer, en cambio, en supuestos de atentados contra la libertad
en que la infraccin del deber aparece como ms relevante.94
En definitiva, los delitos contra las funciones estatales se configu-
ran, en su mayora, como delitos de infraccin de deber. Siempre,
claro est, que se trate de conductas realizadas por una persona
especialmente obligada y garante de que el funcionamiento con-
creto de los entes estatales responda a los parmetros de legalidad,
imparcialidad, eficacia, etc., que le son exigibles. Sea porque el
deber que le incumbe forma parte de un haz de relaciones insti-
tucionalmente aseguradas, o bien, porque ese deber integra a la
persona en la institucin respectiva.95 Ello no obsta a que la funcin
pblica tambin pueda verse afectada desde fuera, por la conducta
de particulares ajenos a ella, sobre los que no pesa ningn deber
especial institucional. En estos supuestos, los eventuales delitos se
configurarn como delitos de dominio, delitos en que se responde
por la propia organizacin y por el modo en que ello pueda afectar
al bien jurdico protegido.
6. SOBRE EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO PBLICO
El concepto de empleado o funcionario pblico a efectos penales

ha sido objeto, en Chile, de amplia discusin legislativa, doctrinal y
jurisprudencial. En el ltimo debate parlamentario que dio origen
a las leyes penales y administrativas anticorrupcin, el Congreso Na-
cional decidi no innovar sobre el concepto de empleado pblico a
efectos penales, por estimar que la norma actualmente vigente era
suficientemente amplia y comprensiva de las situaciones discutidas
en el pasado. El concepto funcional de empleado pblico es el que
prevalece y se aplica al tenor de su texto a los empleados remunera-
dos o no, a los de eleccin popular y a las autoridades o empleados
de cualquier nivel, incluidos los tres poderes del Estado. La Ley
94
Incoherencia que ha sido especialmente destacada por CURY: Contribucin
poltico-criminal al estudio de los delitos funcionarios, ob. cit., p. 302.
95
120
N 19.645, del 11 de diciembre de 1999, que modific los deno-

minados delitos funcionarios, no cambi, entonces, el concepto
establecido en el artculo 260 del Cdigo Penal.
Si bien puede afirmarse que la mayora de los problemas que se
originaron en el pasado con respecto a la interpretacin de la norma
establecida en el artculo 260 del Cdigo Penal han sido superados,
podemos darnos cuenta, al analizar la jurisprudencia reciente, que
la decisin del legislador de considerar suficientemente amplia la
norma vigente no es del todo correcta, pues, en la prctica, se siguen
presentando dudas acerca de la calidad de funcionario pblico de
determinadas personas.
6.1. GNESIS DEL ARTCULO 260 DEL CDIGO PENAL
El texto primitivo del artculo 260 del Cdigo Penal chileno era el
siguiente: Para los efectos de este Ttulo y del prrafo IV del Ttulo III, se
reputa empleado todo el que desempee un cargo pblico, aunque no sea de
nombramiento del Jefe de la Repblica, ni reciba sueldo del Estado.
Esta norma fue tomada del Cdigo Penal espaol de 1870, cuyo
art. 416 establece que para los efectos de este ttulo y de los ante-
riores del presente Libro se reputar funcionario pblico todo el
que por disposicin inmediata de la ley o por eleccin popular o
por nombramiento de autoridad competente participe del ejercicio
de funciones pblicas.
En atencin a que en la legislacin chilena haban surgido ins-
tituciones pblicas denominadas semifiscales y de administracin au-
tnoma y dado que existan dudas jurisprudenciales respecto a la
calidad de funcionario pblico de los alcaldes y regidores, la Ley
N 13.211, de 1958, en su art. 14, modific el art. 260 CP, interca-
lando a continuacin de la palabra pblico la siguiente frase:
semifiscal, de administracin autnoma y municipal, quedando la
definicin como sigue: Para los efectos de este Ttulo y del prrafo
IV del Ttulo III, se reputa empleado todo el que desempee un
cargo pblico, semifiscal, de administracin autnoma y municipal,
aunque no sea de nombramiento del Jefe de la Repblica ni reciba
sueldo del Estado.
Esta norma se introdujo por la va de la indicacin en un
proyecto destinado a legislar en materia previsional y, segn se
explica en el informe de la Comisin de Trabajo de la Cmara, la
121
modificacin fue estimada necesaria para completar la definicin

del art. 260 CP, hacindola extensiva a las personas que desem-
pean funciones en instituciones semifiscales, de administracin
autnoma o municipalidades, para los efectos penales que all se
indican.96
Dicha modificacin ha sido criticada por ETCHEBERRY, quien
estima que, debido a la amplitud de la norma primitiva del Cdigo
Penal, sta ya comprenda a los funcionarios de entidades pblicas
como las ya sealadas; lo que lo lleva a calificar la modificacin como
redundante y recargada.
Con motivo de un proyecto de ley del gobierno, en 1962, para
reorganizar los servicios de Impuestos Internos, Tesorera, Aduanas
y el Consejo de Defensa del Estado, en el segundo trmite, en el
Senado, la Comisin de Gobierno encomend a los profesores
Novoa Monreal y Silva Cimma redactar algunas enmiendas a las
leyes orgnicas de esos servicios y reemplazar el art. 260 del CP.
En virtud de lo anterior, el art. 260 pas a tener la siguiente
redaccin, que conserva hasta hoy: Para los efectos de este Ttulo
y del Prrafo IV del Ttulo III, se reputa empleado todo el que
desempee un cargo o funcin pblica, sea en la administracin
central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales,
autnomas u organismos creados por el Estado o dependientes
de l, aunque no sean de nombramiento del Jefe de la Repblica
ni reciban sueldo del Estado. No obstar a esta calificacin el que
el cargo sea de eleccin popular.
La modificacin asimila los conceptos de cargo y funcin, incor-
porando expresamente la expresin funcin pblica al concepto
de empleado pblico. Enseguida, la reforma ampla la nocin de
empleado pblico a aquellos que se desempeen en los organis-
mos creados por el Estado o dependientes de l. Por esto, puede
estimarse que trat de eliminar algunas de las vacilaciones juris-
prudenciales respecto del alcance de la anterior reforma de la Ley
N 13.211 y que quiso enfatizar el carcter amplio del concepto de
funcionario pblico.
96
En general, sobre la evolucin de este precepto legal, SAD AZNAR, S.:
La calidad de funcionario pblico a efectos penales, U. Catlica de Valparaso, 2003,
pp. 5-25.
122
6.2. EL CONCEPTO PENAL Y EL CONCEPTO ADMINISTRATIVO

DE FUNCIONARIO
La primera cuestin que se plantea a nivel doctrinal es si el Derecho

Penal maneja un concepto propio de funcionario, o si debe utilizarse
un concepto extrado de otras ramas jurdicas como el Derecho
Administrativo. Tanto la doctrina como la jurisprudencia conside-
ran que el concepto penal de funcionario pblico es una nocin
autnoma y propia de esta rama jurdica. La autonoma se funda en
que al legislador penal no le interesa tanto la calificacin jurdica
que merezca el desempeo de un trabajo o responsabilidad en la
Administracin, sino el hecho de que un sujeto interviene en el fun-
cionamiento de la Administracin, dependiendo de l la correccin
de un servicio pblico.
El concepto que analizamos es funcional cuando la calidad de
funcionario pblico queda determinada por la funcin pblica que
desempea ste; y es formal cuando lo determinante es el cumplimien-
to de determinadas formalidades de eleccin o de nombramiento.
Opina ETCHEBERRY que para el Derecho Penal puede decirse que
la funcin crea al empleado, y no a la inversa; en el sentido de que
no son necesarios ni el nombramiento del Jefe de Estado ni la re-
muneracin, y de que, incluso, los funcionarios de eleccin popular
estn incluidos en el concepto. Esto es particularmente importante,
porque resuelve de modo tajante un punto que es controvertido en
otras legislaciones.97
En el Derecho Administrativo se encuentra muy difundida la
distincin entre empleado y funcionario, y se estima que este
ltimo est investido de cierta autoridad o autonoma de determi-
nacin, en tanto que el empleado, es subordinado al funcionario y
slo realiza tareas de ejecucin. En el mbito del Derecho Penal, en
cambio, se establece una sinonimia entre las expresiones empleado
y funcionario, de modo que incluso el Presidente de la Repblica
es un empleado pblico para los efectos de los delitos designados
en ese prrafo, al igual que los parlamentarios, los miembros del
Poder Judicial, los alcaldes, etc. As lo demuestra la circunstancia de
incluirse expresamente a quienes desempean cargos de eleccin
popular, que corrientemente no son llamados empleados pblicos.
Adems, la definicin del art. 260 aparece dada tambin para los
97
ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 205.
123
efectos del prrafo IV del Ttulo III, el cual se refiere a los delitos
contra los derechos constitucionales que cometen los funcionarios
pblicos, lo que nos indica la sinonimia entre ambas expresiones.98
Por otro lado, PIERRY sostiene que la distincin entre funcionarios y
empleados, a pesar de su justificacin terica, pareciera no haber sido
utilizada en Chile, por la constante referencia a ambos trminos.99
6.3. F UNCIONARIO PBLICO Y FUNCIN PBLICA
Del artculo 260 CP se desprende que este cuerpo legal considera

empleado pblico a quien desempea una funcin pblica, siempre que
ello ocurra en un rgano de la administracin central, en empresas
semifiscales, municipales o estatales; o en organismos creados por
el Estado o dependientes de l. Veamos, en primer trmino, qu
debemos entender por funcin pblica para estos efectos.
El Cdigo Penal no ofrece una definicin de aquel concepto y
tampoco lo hace la doctrina chilena. Por esta razn veremos, prime-
ro, lo que ha entendido la doctrina espaola al respecto y, a conti-
nuacin, el concepto de funcin pblica que ofrece la Convencin
Interamericana contra la Corrupcin en su artculo 1.
Entre los autores espaoles, MIR PUIG distingue una perspectiva
teleolgica o finalista en la que la funcin pblica se caracteriza, en
cualquiera de sus manifestaciones, por su contenido final. Este cri-
terio seala que la funcin administrativa persigue la satisfaccin de
necesidades materiales de inters general; en otras palabras, tiende
al bien comn, en el sentido de que tiene la finalidad de alcanzar el
inters general o pblico mediante la prestacin de determinados
servicios.
Distingue, enseguida, una concepcin objetiva o formal. Segn esta
concepcin la funcin ser pblica o privada de acuerdo al sector
del ordenamiento jurdico que contemple el rgimen de giro del
ente pblico; es decir, si su giro o actividad est sometido al derecho
pblico, sern pblicas las funciones, y si est sometido al derecho
privado, sern funciones privadas.
Seala, por ltimo, una concepcin mixta, que combina los criterios
teleolgico-subjetivo y objetivo, exigiendo para la construccin del
98
ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, Parte Especial, ob. cit., IV, p. 206.
99
PIERRY, P.: Transformaciones del Derecho Administrativo en el siglo XX,
en Revista de Derecho U. Catlica de Valparaso, 10, 1986, p. 14.
124
concepto de funcin pblica tres requisitos: el subjetivo (funcin

pblica es la actividad llevada a cabo por un ente pblico), el teleo-
lgico (funcin pblica es aquella que persigue fines pblicos) y el
objetivo (funcin pblica es la actividad realizada mediante actos
sometidos al derecho pblico). Para esta ltima concepcin, sin em-
bargo, el elemento teleolgico sera el esencial, en el sentido de que
su ausencia privara en todo caso del carcter pblico a la accin.
Concluye el autor que no se exige la nota de incorporacin a la
funcin pblica propia del concepto administrativo de funcionario
pblico, bastando la mera participacin en la funcin pblica, no exigiendo
el Cdigo Penal la nota de permanencia, ni tampoco la oposicin o
el concurso, ni figurar en la planta.100
Por su parte, OLAIZOLA, tambin con base en el Cdigo Penal
espaol, propone tres definiciones del concepto muy similares a las
de MIR PUIG. Afirma que la distincin entre funciones pblicas y
privadas no podr ser sino formal. En consecuencia, quienes pres-
ten sus servicios en una entidad sometida al derecho pblico sern
funcionarios pblicos a efectos penales, independientemente de
que su rgimen estatutario personal no sea pblico. En segundo
lugar, cita el criterio teleolgico, de acuerdo con el cual se define
la funcin pblica como aquella que se proyecta al inters colectivo
o social, al bien comn y que es realizada por rganos estatales o
paraestatales. Cita, por ltimo, el tercer criterio, que combina los
parmetros funcional y teleolgico, y define la funcin pblica como
aquellas manifestaciones de la actividad del Estado que consisten
en legislar, juzgar y ejecutar, y mediante las cuales aqul persigue la
obtencin de sus fines.101
En un sentido totalmente coincidente con el que sustenta el
Cdigo Penal chileno, la Convencin Interamericana contra la Co-
rrupcin, en su artculo primero, define funcin pblica como: Toda
actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada
por una persona natural en nombre del Estado o de sus entidades,
en cualquiera de los niveles jerrquicos.
Cabe preguntarse, ahora, qu se entiende por participar en el
ejercicio de la funcin pblica, elemento que tambin figura entre
los rasgos definitorios de la nocin de funcionario. En relacin
con esto, REBOLLO VARGAS seala el punto de partida para dar una
100
MIR PUIG, C.: Los Delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit., pp. 23-24.
101
OLAIZOLA NOGALES, I.: El delito de cohecho, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,
1999, pp. 79-80.
125
respuesta, debe ser la aptitud o capacidad del funcionario pblico

para lesionar el bien jurdico en cada tipo concreto. Es decir, el par-
ticipar en el ejercicio de la funcin pblica debe entenderse como
el ejercicio de la funcin. Por ello, uno de los elementos esenciales
para delimitar en qu consiste la participacin en el ejercicio de la
funcin pblica debe ser un criterio de ndole material o, lo que es
lo mismo, de capacidad de afectar al bien jurdico protegido.
Sin embargo, adems de esa capacidad de afectar el bien jurdico
protegido, tambin es necesario hacer una segunda consideracin,
y es que debe actuarse en el mbito del ejercicio de una funcin,
aunque no sea exactamente el titular de la misma. Es decir, la activi-
dad profesional del sujeto debe desenvolverse en el mbito de una
(su) funcin, por ser esto lo que lo deja en situacin de lesionar el
bien jurdico.102
7. AUTORA Y PARTICIPACIN EN LOS DELITOS

CONTRA LA FUNCIN PBLICA
La gran mayora de los delitos que atentan contra la funcin pbli-

ca se configuran como delitos especiales, esto es, delitos en los que se
requiere que concurra una calidad especial en el sujeto activo que
ejecuta la conducta.
En rigor, no existe un concepto que permita unificar la figura
del sujeto activo en estos ilcitos, ni siquiera respecto de los tipos
que integran el Ttulo V Libro II del CP, en el que se encuentra la
mayora de los delitos contra la funcin pblica. En la mayor parte
de ellos, tal condicin es asumida por un empleado pblico, locucin
cuyo significado acabamos de explicar; o por un segmento de los
agentes estatales, como sucede en el caso de la prevaricacin de
funcionarios judiciales (arts. 223 a 227). Pero hay tambin, dentro
de dicho ttulo, delitos en los cuales el hechor es un particular que
ejerce una funcin de especial relevancia social, como los peritos y
compromisarios mencionados en el art. 227 N 3 o el abogado y el
procurador a que se refiere el art. 231.
El que estemos frente a delitos especiales nos obliga a fijarnos
en las cuestiones que plantea desde un punto de vista dogmtico la
102
REBOLLO VARGAS, R.: La revelacin de secretos e informaciones por funcionario
pblico, ob. cit., pp. 89-90.
126
intervencin en estas figuras, lo que se ha convertido, con carcter

general, en un tema profundamente controvertido.103 Al respecto,
las dificultades surgen para determinar los elementos del tipo que
deben concurrir en la conducta del autor y en la del partcipe, el
ttulo de castigo por el que se puede sancionar a cada uno, el qun-
tum de la pena a imponer a quien interviene en un delito especial
sin que en l concurran las condiciones personales exigidas para el
autor, etc.
Se trata de temas de enorme complejidad que estn siendo ac-
tualmente sometidos a revisin por la doctrina, pero su tratamiento
aqu slo podr limitarse a una breve exposicin de las cuestiones
principales y la solucin a las mismas que nos ofrece la doctrina na-
cional, as como a la enunciacin de algunas formas alternativas de
afrontar estos problemas, fundamentalmente segn el criterio que
identifica a muchos de los delitos contra la funcin pblica como
delitos de infraccin de deber, al que ya hemos hecho referencia.
7.1. COMUNICABILIDAD DE LA CALIDAD ESPECIAL DEL

SUJETO ACTIVO
Cuando estamos frente a un ilcito penal configurado como delito

especial, es posible que junto al autor intervenga tambin, como
coautor o partcipe, un individuo que no rene la calidad especial
exigida por el tipo, en cuyo caso surge la necesidad de determinar si
a ste denominado extraneus se le comunica o no la calidad que s
se da en el autor, denominado sujeto calificado o intraneus. En otras
palabras, si el partcipe que no posee la calidad especial, por ejem-
plo la de funcionario, va a ser castigado conforme al mismo ttulo
que resulta aplicable respecto del autor que s la posee caso en el
cual se dice que aquella calidad se comunica al partcipe o si, por el
contrario, debe quedar impune o bien ser sancionado conforme a
un ttulo distinto, casos en los cuales se habla de incomunicabilidad.
Sabido es que el Cdigo Penal chileno no resuelve el problema
de la comunicabilidad de los elementos del tipo de ndole personal,
aunque s contempla una frmula aplicable a las circunstancias mo-
dificatorias de esa misma ndole. El artculo 64, en efecto, dispone
103
RUEDA MARTN, M. A.: Reflexiones sobre la participacin de extraos en
los delitos contra la administracin pblica, en RDPCC, N 8, 2001, p. 128.
127
que las circunstancias atenuantes o agravantes personales servirn

para atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores,
cmplices o encubridores en quienes concurran, consignando de
este modo la regla de la incomunicabilidad de las circunstancias
modificatorias de ndole personal.
Un sector minoritario de la doctrina plantea la comunicabilidad de
los elementos del tipo de carcter personal104 como lo es la calidad
de funcionario en esta clase de delitos, respecto de todas las figuras
delictivas, basndose en que la regla de la incomunicabilidad slo
est establecida en relacin con las circunstancias modificatorias,
de manera que no habra inconveniente para adoptar una solucin
distinta en el caso de los elementos del tipo: una materia que no
est expresamente regulada. Esta posicin se apoya, adems, en el
principio de unidad del ttulo de imputacin, en virtud del cual todos
los que intervienen en un hecho deberan ser sancionados por un
mismo ttulo, principio que se complementa con el de accesoriedad,
que determina que la punibilidad de la conducta del partcipe sea
definida en relacin con el hecho tpico y antijurdico al que se
subordina.
Otro sector, tambin minoritario,105 postula la incomunicabi-
lidad de los elementos del tipo de carcter personal, igualmente
respecto de todas las figuras delictivas, basndose en que si el
Cdigo Penal establece la imposibilidad de comunicar una cir-
cunstancia modificatoria, cuyo efecto slo incide en el quntum
de la pena, con mayor razn habremos de entender que no puede
comunicarse un elemento del tipo, cuyo efecto se proyecta sobre
la existencia misma de la pena. Este punto de vista arranca del
principio de que cada concurrente debe ser castigado segn la
naturaleza del injusto en que ha incurrido, el cual no puede,
ciertamente, materializar circunstancias personales que no se
presentan en el sujeto.106
104
Criterio de la comunicabilidad extrema, defendido por NOVOA, E.: Curso de
Derecho Penal chileno. Parte General, Santiago, Conosur, 1985, II, p. 239, y GARRIDO
MONTT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 332.
105
Era la postura defendida por CURY: Derecho penal. PG, II, ob. cit., pp. 232-233,
y CURY URZA/MATUS ACUA: De las personas responsables de los delitos. Artculos
14 a 17, ob. cit., p. 234. Sin embargo, en las ltimas ediciones de su manual la ha
abandonado, por las lagunas de punibilidad a que conduce, cfr. CURY: Derecho penal.
PG, 8 ed., Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2005, pp. 646-647.
106
CURY: Derecho Penal. PG, II, ob. cit., p. 232.
128
La posicin mayoritaria en la doctrina chilena107 distingue entre

aquellos delitos en que la calidad especial exigida por el tipo es deter-
minante de la ilicitud (para los cuales se reserva el nombre de delitos
especiales propios, cuyo ejemplo ms caracterstico es la prevaricacin
del art. 223 N 1) y aquellos delitos en que la calidad especial exigida
por el tipo slo es determinante de un trato ms severo o ms benigno
(para los cuales se reserva el nombre de delitos especiales impropios, uno
de cuyos ejemplos es la malversacin por apropiacin, del art. 233).108
Como en los delitos especiales impropios siempre existe un tipo paralelo
ms benigno109 para aplicar a la persona en quien no se da la calidad
exigida en la figura especial, resulta que sta en el fondo opera como
agravante, siendo perfectamente aplicable en estos casos la regla de la
incomunicabilidad establecida en el artculo 64. En los delitos especiales
propios, en cambio, no existe un ttulo de castigo paralelo, de manera
que no resulta aplicable la regla de la incomunicabilidad contemplada
en dicho artculo, estimndose que es admisible plantear respecto de
ellos la comunicabilidad de la condicin especial.
Pese al mrito de esta ltima solucin, que impide la impunidad
de la intervencin de la persona que no rene la calidad especial
exigida por el tipo en los delitos especiales propios, no puede obviarse
lo insatisfactorio de la solucin desde un punto de vista valorativo.
Porque ella significa que se va a imponer al extraneus la misma pena
que al intraneus, a pesar de que en el primero no concurren las cir-
cunstancias personales que fundamentan el ilcito en cuestin y, en
particular, a pesar de que en su caso no existe una infraccin del
deber especfico del autor.110 Adems, esto implica un tratamiento
107
Vid. ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., II, pp. 81 y ss., y POLITOFF/MATUS/
RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PG, ob. cit., pp. 420-421.
108
ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, pp. 207-209, y POLITOFF/MATUS/RA-
MREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., pp. 466-467.
109
Salvo algn caso muy excepcional, como ocurre con el infanticidio.
110
En relacin con los delitos que ahora nos interesan, es posible establecer
que entre los factores que justifican el castigo de quien ostenta la calidad de fun-
cionario y, en su caso, el mayor desvalor atribuido a su intervencin, se cuentan el
hecho de que los actos realizados por un agente estatal son atribuibles u obligan
a la Administracin y que su ejecucin normalmente importa abuso de poder o el
aprovechamiento de ciertas ventajas, MNDEZ RODRGUEZ, C.: Sobre la naturaleza
de los delitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos, ob. cit.,
pp. 363-365. Para VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, F.: Los delitos contra la Administracin
Pblica. Teora general, Santiago de Compostela, Instituto Nacional de Administracin
Pblica, 2003, pp. 355 y ss., el abuso de poder y la infraccin del deber son los datos
de especificacin de delitos contra la Administracin Pblica.
129
desigual del partcipe no cualificado, segn se est ante un delito

especial propio o impropio. En el primer caso, como decamos, se
le sanciona con el mismo rigor que al intraneus, mientras que en
el segundo su responsabilidad resulta atenuada, porque la pena se
fija de conformidad con un delito comn de menor severidad. En
otras palabras, se atena la responsabilidad penal cuando la calidad
especial slo modifica la gravedad del hecho, mientras que ello no
ocurre cuando la fundamenta.
Para evitar esta desigualdad de tratamiento, la legislacin alemana
consagra expresamente una solucin en el 28.I StGB, que incorpora
una atenuacin especial obligatoria para los casos en que en el par-
tcipe no concurran las caractersticas personales que fundamenten
la punibilidad del autor. En Espaa, recientemente, se ha adoptado
una solucin similar a travs de la incorporacin del art. 65.3 en
el Cdigo Penal de 1995.111 De este modo, sea porque se le aplica
esta atenuante en relacin con el delito especial propio o porque
se le sanciona en virtud del tipo comn paralelo al delito especial
impropio, el resultado es que al extraneus siempre se le impondr
una pena menor que al intraneus, solucin que se corresponde bien
con el menor injusto que representa su conducta.
Como nuestro ordenamiento no ofrece una solucin directa ni
admite la aplicacin de una atenuante analgica, en el caso de los
delitos especiales propios slo queda optar entre la impunidad de
la intervencin del partcipe, o castigarlo con la misma severidad
con que se sanciona al autor en quien concurre la calidad personal
que fundamenta el injusto penal, aun cuando ello suponga un tra-
tamiento desigual en relacin con el que se le da al extraneus en un
delito especial impropio.
Por otra parte, cuando el autor es un extraneus que acta junto
a un partcipe que s rene la calidad exigida por el tipo, partiendo
de la base de la teora mayoritaria de la comunicabilidad limitada,
la tendencia es castigar al primero por el delito comn ejecutado,
mientras que a quien rene la calidad especial se le sanciona en virtud
111
Por LO 15/2003, de 25 de noviembre de 2003. Con anterioridad, sin em-
bargo, la jurisprudencia haba llegado a la misma conclusin acudiendo al instituto
de la analoga in bonam partem. Especficamente, la pena del partcipe extraneus era
morigerada aplicndole la circunstancia atenuante del art. 21.6 CP, por no concurrir
en l la calidad especial exigida en el tipo. Vid., por ejemplo, en relacin con el
delito de prevaricacin de funcionarios pblicos, MIR PUIG, C.: Los delitos contra la
Administracin Pblica..., ob. cit., pp. 72 y ss.
130
del delito especial impropio en que se recoge el mayor desvalor que

dicha calidad representa. Es decir, se hace primar la naturaleza de la
accin individual de cada uno de los intervinientes para determinar
el ttulo de castigo en cada caso.112 Frente a este criterio, sin embargo,
hay quienes proponen la solucin contraria, es decir, que al intraneus
se le sancione por el mismo ttulo de castigo que al autor principal.
Este criterio tiene como fundamento la consideracin sobre el rol
garantizador y trascendental que representa el tipo penal en la teora
del delito, como elemento informador de todos los aspectos del delito,
incluido el mbito de la participacin criminal. En consecuencia, si
se estima que el hecho tpico realmente perpetrado es el descrito en
el delito comn, en virtud del principio de accesoriedad, al partcipe
intraneus no se le puede sancionar por un ttulo diferente, como
partcipe en un delito que no se ha realizado.113 En todo caso, este
no es un problema de comunicabilidad de las calidades especiales,
sino de determinacin de la tipicidad de la conducta.
7.2. LIMITACIN DE LA ESFERA DE LA AUTORA

EN LOS DELITOS ESPECIALES
La discusin sobre la participacin y la determinacin del ttulo de

castigo para la persona en quien no concurren las circunstancias
personales exigidas por el tipo ha girado, tradicionalmente, en tor-
no a la distincin entre delitos especiales propios e impropios. Sin
embargo, algunos autores proponen revisar esta divisin, por estar
estructurada sobre la base de criterios formales, y reemplazarla por
otra que manifieste una mayor capacidad para resolver los problemas
que ahora nos planteamos, que habr de formularse en atencin al
fundamento material que est detrs de la limitacin de la esfera de
posibles autores en esta clase de delitos. En otras palabras, se plantea
la necesidad de superar la consideracin formal del delito especial
para atender a las peculiaridades que presenta su estructura tpica
[...] al estudio de las repercusiones que pueda tener la integracin
del elemento especial de la autora en el tipo a la hora de la confi-
guracin del correspondiente contenido de injusto.114
112
En este sentido, GARRIDO MONTT: Derecho Penal, III, ob. cit., pp. 82-83.
113
Cfr., por todos, el voto minoritario del profesor Carlos Knsemller L., en
la SCA San Miguel 31.01.1990 (GJ N 117, p. 68).
114
VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS: Los delitos contra la Administracin Pblica, ob.
cit., pp. 315-316.
131
Cuestionando el sentido de la distincin entre delitos especiales

propios e impropios, se ha sostenido, segn un primer punto de
vista contrario a la posicin dominante, que los delitos especiales
impropios no constituyen delitos distintos a los comunes, sino que tan
slo contienen agravaciones de carcter personal. Agravaciones que
no son ms que elementos tpicos accidentales que no determinan
un cambio de delito. El extraneus, por consiguiente, no ha de verse
como un interviniente en un delito especial, sino en el nico de-
lito existente.115 Los denominados delitos especiales impropios no
seran, en consecuencia, delitos especiales. La conducta tpica deber
juzgarse al margen de que concurra un deber en los intervinientes;
slo despus de constituido el tipo y decidido el grado de participa-
cin, deber tenerse en cuenta la posible agravacin para el sujeto
en quien concurre la cualidad personal.
En un sentido radicalmente opuesto, otra parte de la doctrina
tambin minoritaria considera que los denominados delitos espe-
ciales impropios son siempre, en realidad, delitos especiales propios.116
Porque son figuras que imponen una pena mayor al autor que ha
infringido un deber especial, slo aplicables a la persona sobre
quien recae ese deber, que tienen un fundamento diverso al de los
delitos de dominio comunes que existen en forma paralela, pues ste
radica, precisamente, en la infraccin del deber. En otras palabras,
son tipos que tienen una base material similar a la de los delitos
especiales propios y diversa a la de los delitos comunes: la calidad
especial del autor es, tambin en estos casos, el fundamento de la
ilicitud de la figura.
En trminos ms generales, la moderna teora del delito espe-
cial, nutrindose de presupuestos metodolgicos objetivos, opta
por analizar por separado caso por caso el contenido de esa re-
lacin entre el sujeto y el bien jurdico que expresan las calidades
especiales de autor. En consonancia con ello, se distingue entre
delitos que son especiales porque limitan el crculo de autores a
aquellos que se encuentran en una posicin originada por situa-
ciones reguladas en normas extrapenales (posicin jurdica), y de-
115
MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 7 ed., Buenos Aires, Edit. Bdef,
2004, L 15/43-48. En el mismo sentido, ROBLES PLANAS: La participacin en el delito,
ob. cit., pp. 238-240.
116
As, SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES: Delito de infraccin de deber y participacin
delictiva, ob. cit., pp. 249 y ss. y 253 y ss. Tesis que aplaude el propio JAKOBS en el
prlogo de ese libro (p. 19).
132
litos en que la delimitacin del sujeto activo obedece a la posicin

fctica en que ste se encuentra en relacin con el bien jurdico-
penalmente tutelado.117 En otras palabras, se diferencia entre los
delitos especiales en que la infraccin de un deber es el ncleo de
la conducta tpica, y aquellos otros en que la restriccin a ciertos
sujetos activos obedece slo a que se hallan en una posicin idnea
para lesionar el bien jurdico.118
Adems, la situacin peculiar en que se encuentra el autor del
delito especial viene reconducida a los esquemas conceptuales
propios de la posicin de garante en tutela del bien jurdico como
elemento tpico de los delitos de omisin impropia.119
En esta lnea se ubican teoras como la de los delitos de dominio
social de GRACIA MARTN, y la de los Pflichtdelikten de ROXIN,120 a cuyas
conclusiones nos referiremos sintticamente enseguida.
7.3. AUTORA Y PARTICIPACIN EN LOS DELITOS

DE INFRACCIN DE DEBER
Como ya hemos esbozado,121 el principal corolario de la categora

de los delitos de infraccin de deber dice relacin con el pro-
blema de la autora y participacin, con consecuencias que van
ms all de la determinacin del ttulo de castigo en los delitos
especiales.
En los delitos de infraccin de deber el obligado responde como
autor, slo por la infraccin de un deber especial, con independencia
de la forma como organice su conducta o del dominio que pueda
tener en el hecho. El fundamento de la responsabilidad penal para
el obligado especial no se basa en el dominio de una situacin lesiva
para el bien jurdico, sino en su actitud contraria al deber manifes-
tada por medio de su conducta. La lesin del deber es contemplada
117
Cfr. VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS: Los delitos contra la Administracin Pblica,
ob. cit., p. 321.
118
En Alemania es clsica la biparticin entre verdaderos delitos especiales
y delitos comunes subjetivamente limitados.
119
VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS: Los delitos contra la Administracin Pblica, ob.
cit., p. 322.
120
Entre las teoras ms recientes, puede aadirse tambin la propuesta por
ROBLES PLANAS: La participacin en el delito, ob. cit., pp. 238-246, quien distingue
entre delitos de posicin y delitos especiales de deber.
121
Vid. supra, Cap. III, 5.
133
en el mbito de la valoracin abstracta y no en el nivel del suceso

fctico del mundo exterior.122
El injusto jurdico-penal viene dado exclusivamente por la lesin
del deber y dicha lesin no es cuantificable se trata de una cuestin
cualitativa antes que cuantitativa,123 porque ella dice relacin con un
deber especial que compete slo a su portador, es decir, de carcter
personal, que no depende de cunto se domine en una situacin
tpica. En consecuencia, cabe concluir que el obligado especial ha
nacido para ser slo autor directo, y no as coautor, ni autor mediato,
ni partcipe (instigador o cmplice).124
Por tanto, un juez (intraneus y obligado especial) que encargue
indebidamente a una de las partes (extraneus) la redaccin de una
sentencia injusta infringe su deber especial a ttulo de autor, aunque
no domine personalmente la redaccin del texto; y a la inversa, el
extraneus no responde como autor, pese a obrar con pleno dominio
del acontecer. Del mismo modo, si un padre entrega el cuchillo con
que el asesino da muerte a su hijo, ha de ser sancionado como autor
y no como cmplice, por la infraccin al deber de proteccin que
dicha conducta supone.
Como en esta clase de delitos el fundamento de la responsabilidad
es la infraccin del deber, resulta que slo el obligado por dicho deber
puede ser autor y que l siempre es autor, cualquiera sea el dominio
efectivo que ejerza sobre el hecho.125 Es decir, las formas de autora
quedan limitadas a la autora directa del intraneus, porque l es quien
responde de la propia existencia del bien jurdico, de forma que la
122
CARO JOHN: Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de
deber, ob. cit., p. 58.
123
Cfr., con alusiones a MSSIG y JAKOBS, CARO JOHN: Algunas consideraciones
sobre los delitos de infraccin de deber, ob. cit., p. 66.
124
CARO JOHN: Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de
deber, ob. cit., p. 70, conclusin a la que llega luego de analizar particularizada-
mente cada posible situacin. En el mismo sentido, JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob.
cit., 21/116 (p. 791).
125
Esta ltima conclusin ha sido uno de los aspectos ms objetados de la
tesis de ROXIN, porque va demasiado lejos y contradice el principio de legalidad,
que prohbe considerar a las acciones de induccin o cooperacin como acciones
de autora, salvo que la ley lo diga expresamente. Por todos, OCTAVIO DE TOLEDO
Y UBIETO: La prevaricacin del funcionario pblico, Madrid, Civitas, 1980, p. 229; RE-
BOLLO VARGAS, R.: Algunas consideraciones sobre autora y participacin en los
delitos especiales. Particular referencia al delito de tortura, en ADPCP 53, 2000,
pp. 139 y 150, y RUEDA MARTN: Reflexiones sobre la participacin de extraos...,
ob. cit., p. 135.
134
relacin del interviniente con el bien es siempre directa, es decir, sin

mediacin accesoria.126 En razn de esa relacin directa de cada
garante con el bien, se excluyen la autora mediata y la coautora.127
El interviniente ser al menos autor por omisin, sin perjuicio de
que pueda serlo tambin por comisin, cuando aporte activamente
a la afectacin del bien jurdico.128
Esta es la solucin que adopta el propio texto legal cuando,
expresamente, en el caso de los delitos de malversacin y fraude,
sanciona de igual manera al funcionario tanto cuando es l mismo
quien sustrae o defrauda, como cuando consiente no evita en que
otro sustraiga o defraude (arts. 233 y 239 CP). Todas estas conduc-
tas son calificadas como autora aunque algunas slo constituyan
acciones de complicidad, pues todas suponen idntica infraccin
del deber que compete a ciertos funcionarios de custodiar los bie-
nes que estn a su cargo o el patrimonio del Estado al intervenir en
determinadas operaciones.129 En estos supuestos se puede observar,
adems, la identificacin entre comisin y omisin que esta clase de
delitos deja en evidencia.130
En lo que respecta al extraneus que participa de algn modo en
un delito especial, no puede ser sancionado en virtud del delito de
infraccin de deber. En efecto, si el fundamento de la responsabi-
lidad en esta clase de ilcitos es la infraccin de deber, la persona
sobre quien no recae ninguna particular obligacin de proteccin o
garanta de un bien jurdico no realiza un ilcito punible. La ausen-
cia del deber que fundamenta la punibilidad del autor cerrara la
posibilidad de la responsabilidad para el interviniente en quien no
concurre y las reglas de accesoriedad no seran aplicables. Existiran
tres posibilidades en lo relativo a la participacin en estos delitos:
a) excluir la posibilidad de toda participacin, b) admitir que el
126
127
Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 21/116 (p. 791), y RAMOS TAPIA:
El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 437.
128
La distincin entre comisin y omisin pierde su sentido, cfr. JAKOBS: Derecho
Penal. PG, ob. cit., 7/70 (p. 267) y 21/116 (p. 791).
129
ROXIN: Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, ob. cit., pp. 389-390,
destacaba soluciones similares del legislador alemn en los delitos de evasin de
presos ( 347 StGB) e infidelidad en la custodia de correspondencia ( 354 StGB),
hoy derogados.
130
Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 7/70 (p. 267) y, ms extensamente,
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES: Delito de infraccin de deber y participacin delictiva,
ob. cit., pp. 73-82.
135
extraneus comete un delito propio de infraccin del deber (delito

autnomo de participacin), o c) imputar al extraneus el injusto
(ajeno) del intraneus.131
La solucin ms acorde con la fundamentacin que se ha dado
en esta clase de delitos sera la de descartar el castigo del extraneus
por su intervencin, en la medida en que a l no le alcanza la norma
de conducta presupuesta en el tipo.132 Impunidad que se produci-
ra, al menos, en relacin con los delitos especiales propios. En los
impropios, en cambio, la existencia de un tipo paralelo configurado
como delito de dominio servira como ttulo de imputacin suficien-
te para sancionar a aquel en quien no concurre la calidad especial
exigida en el tipo, en la medida en que hubiere configurado su
mbito de organizacin de un modo deficiente que afecte al bien
jurdicamente protegido.
Lo insatisfactorio de esta alternativa, que en los delitos especiales
propios significa la impunidad de conductas que presentan mereci-
miento de pena, porque realmente afectan el buen funcionamiento
de la Administracin, slo podra solucionarse a travs de tipos
penales especficos que castiguen la intervencin de particulares
en esta clase de delitos especiales.133 Es lo que sucede, con carcter
general, con las normas que sancionan la induccin por parte de un
extraneus para que un funcionario pblico cometa un delito contra
la Administracin Pblica (delito de cohecho, art. 250 CP).134
131
ROBLES PLANAS: La participacin en el delito, ob. cit., p. 226, recoge esta tri-
particin de soluciones propuesta por LESCH, H.: Das Problem der sukzessiven Beihilfe,
Frankfurt, 1992, p. 300.
132
Es la solucin que propone, desde su propia concepcin crtica respecto
de la teora de los delitos de infraccin de deber, ROBLES PLANAS: La participacin
en el delito, ob. cit., p. 242, porque al extraneus no le alcanza la norma de conducta
presupuesta en el tipo, pues no se encuentra en una posicin tpicamente idnea
para lesionar el bien.
133
Cfr. ROBLES PLANAS: La participacin en el delito, ob. cit., p. 244.
134
En el Cdigo Penal espaol de 1995 se incluyen numerosas disposiciones
para sancionar la conducta del extraneus en relacin con algunos delitos funcio-
narios: en los nombramientos ilegales, el art. 406 castiga al particular que acepta el
nombramiento sabiendo que carece de los requisitos legales; en la infidelidad en
la custodia de documentos, el art. 414 sanciona al particular que destruya o inutilice
los medios puestos para impedir el acceso a documentos; en la violacin de secre-
tos, el art. 418 se refiere al particular que aproveche para s o para un tercero el
secreto o la informacin privilegiada que obtuviere de un funcionario pblico o
autoridad; y en el trfico de influencias, el art. 429 sanciona al particular que influye
en un funcionario pblico para conseguir una resolucin que pueda favorecer
econmicamente a alguien.
136
Pese a lo anterior, algunos partidarios de la teora de los delitos

de infraccin de deber afirman la punibilidad del extraneus en to-
dos los supuestos manteniendo la unidad del ttulo de imputacin.
Aunque la lesin de la institucin es innaccesible para el extraneus
por s solo, se considera que la presencia de un interviniente que
aporta el deber abrira la posibilidad de dicha lesin, de modo tal
que quien no tiene un deber especial ha de responder aunque en
forma atenuada por poner en tela de juicio la institucin.135 Pero
en estos supuestos es evidente que su actuacin slo puede califi-
carse como una forma de participacin en un hecho ajeno, nunca
como autora.
7.4. EL PROBLEMA DE LA AUTORA MEDIATA

EN LOS DELITOS ESPECIALES
En general, en los delitos especiales propios e impropios la restric-

cin de la esfera de posibles autores no implica una restriccin en
las modalidades de autora. Es decir, el sujeto cualificado puede
realizar la conducta por s solo (autora directa), conjuntamente con
otros (coautora) o a travs de otro a quien utiliza como instrumento
(autora mediata).
Por su parte, la determinacin del ttulo de castigo o impuni-
dad del extraneus que interviene en los hechos deber adoptarse
de conformidad al criterio asumido para resolver el problema de
la comunicabilidad.
Aunque tradicionalmente se ha restringido la intervencin del
extraneus a conductas de participacin en los delitos especiales, subsiste
siempre la solucin contraria, es decir, la que admite considerarlo
135
Cfr. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 446, y SNCHEZ-
VERA GMEZ-TRELLES: Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, ob. cit.,
p. 215 ss. De modo similar, a partir de la teora del dominio social del hecho, RUEDA
MARTN: Reflexiones sobre la participacin de extraos..., ob. cit., p. 162, concluye
que la imposicin de la pena correspondiente al delito especial al partcipe extraneus
es proporcionada a la gravedad de lo injusto que se ha cometido, es decir, valerse
de un dominio social tpico que ostenta un intraneus para lesionar ms fcilmente
un bien jurdico. Con todo, la admisibilidad de esta solucin debe ser enjuiciada
a partir de los efectos concretos a que ella puede conducir en un determinado
ordenamiento jurdico. As, parece ser la adecuada en la legislacin alemana, en
que el 28 StGB obliga a castigar, con una pena disminuida, al partcipe en un
delito especial. Pero en relacin con el Cdigo Penal espaol, el art. 65.3 puede
llevar a consecuencias completamente insatisfactorias.
137
coautor o autor mediato, incluso en un delito especial propio. As, por

ejemplo, en los casos en que la conducta est compuesta de varios
actos, pues entonces es admisible que quien no podra ser autor nico,
pueda, en cambio, realizar directamente algn acto ejecutivo de los
varios que integran el tipo. O bien, cuando se vale de un intraneus
para cometer el delito que por s solo no habra podido realizar. Su
punibilidad, en todo caso, depender de la posicin que se adopte
en relacin con el problema de la comunicabilidad.
En los delitos de infraccin de deber la cuestin es diferente. En ellos,
como acabamos de ver, slo puede ser autor el sujeto sobre quien
recae una especial obligacin. En tanto que aquellos que intervienen
de cualquier modo en el hecho, sin infringir ningn deber especial,
no pueden ser ms que partcipes, es decir, no pueden ser reputados
autores directos, coautores ni autores mediatos en el delito. La mis-
ma solucin se adopta a partir de construcciones similares, como la
teora del dominio social del hecho, la teora de los delitos especiales de
deber o, incluso segn parte de la doctrina, desde el punto de vista
que califica algunos de estos ilcitos como delitos de propia mano.136
Se excluye la posibilidad de que el extraneus sea considerado coautor,
porque no rene los requisitos exigidos por el tipo. Por lo mismo,
tampoco podra ser autor mediato de un delito especial propio, porque
quien no puede ser autor inmediato tampoco lo puede ser mediato.
Segn WELZEL, por ejemplo, all donde el delito de funcionario
se agote en un injusto de pura actividad es preciso, adems, que
todo el hecho sea cometido por el sujeto cualificado, quedando
excluida, por ello, la autora mediata para ste (por ejemplo, en la
prevaricacin judicial).137 En otras palabras, en los delitos en que
slo el sujeto cualificado est en posicin tpicamente idnea para
lesionar el bien jurdico la imputacin es ms restrictiva que en los
delitos comunes.
Aunque se trata de construcciones dogmticas discutidas, es nece-
sario que nos detengamos brevemente sobre las implicancias de estas
afirmaciones, que tambin se plantean desde criterios tradicionales;
por ejemplo, si se adopta un criterio de incomunicabilidad respecto
de las circunstancias personales exigidas por el tipo.
136
Categora que, sin embargo, resulta muy polmica y cuestionada en cuanto
a sus fundamentos y consecuencias, vid., por todos, RAMOS TAPIA: El delito de preva-
ricacin judicial, ob. cit., p. 438.
137
Citado por RODRGUEZ CASTRO, J.: El delito de prevaricacin judicial y su
problemtica jurdico-penal, en Actualidad Penal, N 18, 1988-1, p. 904.
138
As, y desde cualquier punto de vista, es obvio que un extraneus

no puede ser considerado autor nico y directo de un delito especial.
Si no interviene junto a l un sujeto cualificado, no se va a plantear
siquiera la posibilidad de aplicar el tipo especial; y si ste slo inter-
viene como partcipe, aunque podr discutirse el ttulo de castigo
aplicable al intraneus, es evidente que al sujeto no cualificado no se
le puede castigar como autor del delito especial.
Afirmar que el extraneus tampoco puede ser estimado coautor, a
pesar de actuar conjuntamente con un intraneus,138 no reviste una
importancia decisiva. Pues estos supuestos se pueden resolver, sin
demasiados inconvenientes, calificando la actuacin de la persona
que no rene la calidad especial exigida por el tipo, al menos, como
una forma de complicidad.139
La hiptesis ms compleja, en tanto, es la de una eventual autora
mediata, es decir, aquella en que el autor no realiza personalmente el
hecho, sino que se sirve de otro a quien utiliza como instrumento.
El alcance de esta figura no est del todo definido, particularmen-
te en los casos en que el sujeto utilizado como instrumento acta
dolosamente, pero no podemos detenernos ahora en ello. De un
modo fundamentalmente descriptivo, nos limitaremos a plantear
algunas interrogantes que surgen en relacin con el problema de
la autora mediata en los delitos especiales, teniendo siempre como
punto de partida el concepto de autor que deriva de la concepcin
del dominio del hecho; es decir, considerar que es autor mediato,
138
En los delitos de infraccin ni siquiera es posible concebir un supuesto
de coautora entre varios obligados especiales, pues en realidad a cada uno se le
imputa responsabilidad por su propia infraccin de deber. El deber es personal y
su lesin slo puede tener lugar de manera individual, de modo que si varios obli-
gados coinciden en la infraccin de sus respectivos deberes no son ms que autores
paralelos, cfr. SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES: Delito de infraccin de deber y participacin
delictiva, ob. cit., pp. 181 y ss. y 285-287. Admite que podra hablarse de coautora
por vulneracin en comn del deber especial nacido de una posicin de garante
que conjuntamente ostentan varias personas (por ejemplo, los miembros de un
tribunal), RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 445.
139
As lo ha hecho la Corte Suprema, en sentencia de 2001, condenando slo
como cmplice de un delito especial de falsificacin, del art. 196 bis A de la Ley
N 18.290, a una persona que haba ejecutado parte de la conducta delictiva, por
no tener la calidad de funcionario pblico. Sin embargo, de lo resuelto en esta
sentencia se colige que el mecanismo de solucin no es del todo satisfactorio, pues
la persona en cuestin, que haba realizado gran parte de la conducta tpica, ac-
tuando concertadamente con otros funcionarios pblicos, es sancionada de modo
similar a otros itervinientes que por su escasa participacin en el delito haban sido
calificados como meros cmplices.
139
en estos casos aquel que tiene el dominio del hecho que otro ejecuta
materialmente.
Antes, es necesario distinguir dos grupos de casos que plantean
problemas diversos, los que se organizan dependiendo del lugar en
que se ubique el sujeto cualificado: segn si l es el hombre de atrs o
autor mediato, o si l es el instrumento utilizado por aqul.
7.4.1. Autora mediata mediante instrumento no cualificado
Nos referimos a la hiptesis en que el sujeto cualificado un juez, un

testigo o un funcionario pblico se vale de otro no cualificado para
que realice la conducta. En estos casos no hay razn para negar el
castigo al intraneus como autor mediato del delito, en cuanto l tenga
el dominio sobre el hecho materialmente ejecutado por un tercero.
Desde el punto de vista de los delitos de infraccin de deber, en tanto,
el intraneus deber reputarse simplemente autor del delito, pues ha
infringido el deber especial personal que sobre l recae, sin importar
el quntum de su aportacin a la ejecucin del hecho. La persona
utilizada como instrumento, en tanto, devendra impune.
Parte de la doctrina acepta que la autora mediata se configura
incluso cuando el instrumento acta con dolo, siempre, claro,
que el hombre de atrs mantenga todava el dominio del hecho.
Entonces habra que concluir que el autor inmediato extraneus
realizara el tipo especial si es posible o el tipo comn paralelo si
ste existe, del que sera responsable como partcipe (no podra ser
autor si no tiene el dominio del hecho).140 El intraneus, por su parte,
seguira siendo autor mediato del delito especial, o simplemente autor
del delito de infraccin de deber respectivo.141
En una hiptesis similar a la anterior, si el intraneus no tiene el
dominio sobre el hecho ejecutado, las soluciones se diversifican. Para
140
Estamos partiendo de la base de que el extraneus no tiene el dominio del
hecho, por lo que no puede ser autor, pero es evidente que coopera a la ejecucin
del hecho. Hecho que es imputable a quien s domina la situacin.
141
As, REBOLLO VARGAS: Algunas consideraciones sobre autora y participa-
cin en los delitos especiales, ob. cit., pp. 157-158, quien, sin embargo, considera
que si estamos ante un delito especial impropio, el extraneus no realizara el tipo
especial, pero s el tipo comn, y en virtud de ello seran responsables del mismo
tanto el autor inmediato como el autor mediato, ya fuera este ltimo a ttulo de
inductor o de autor mediato, siempre que se admitiera la posibilidad de la autora
mediata a travs del instrumento doloso.
140
quienes defienden la teora de los delitos de infraccin de deber, el

sujeto cualificado deber sancionarse de todos modos como autor, en
la medida en que haya infringido el deber que sirve de fundamento
al tipo especial. Para la posicin tradicional, en tanto, deber ser
considerado inductor; pero las posiciones se dividen entre quienes
lo estiman inductor del delito especial, y quienes consideran que lo
es del delito comn (por el principio de accesoriedad, pues se es
el delito que el extraneus ha cometido realmente).142
Ahora bien, en este ltimo caso estamos partiendo de la base de
que existe un delito comn paralelo, que es el que puede cometer el
extraneus. Si no existiera esa figura, es decir, si estamos ante un delito
especial propio, las conductas resultaran impunes. Lo mismo sucede
si se rechaza la construccin de la autora mediata por utilizacin
de instrumento doloso no cualificado, expuesta en el prrafo ante-
rior. En efecto, en estos supuestos se va a producir una laguna de
punicin: el sujeto cualificado no podra ser sancionado, porque
no ha realizado la conducta la punibilidad de su intervencin re-
quiere que, si es partcipe, exista un hecho tpico y antijurdico al
que accede, y si tiene el dominio del hecho, que se acepte la autora
mediata con instrumento doloso, mientras que el no cualificado
que la realiza materialmente, tampoco, porque su comportamiento
es atpico falta la calidad especial exigida por el tipo.
Cabe advertir, en todo caso, que algunos de los supuestos refe-
ridos a delitos especiales propios, que se plantean como los ms pro-
blemticos, en realidad constituyen supuestos de inidoneidad del
extraneus para ser autor material. En ellos la persona no cualificada
no puede realizar la conducta tpica: quien no es juez no puede dictar
una resolucin judicial, quien no es testigo no puede prestar falso
testimonio, y el nico capaz de efectuar un nombramiento ilegal es
el funcionario con competencia para hacerlo.143 En otras palabras,
es imposible concebir que en la realidad sea el extraneus quien rea-
lice la conducta. El sujeto no cualificado puede haber sido quien
redact la sentencia, prepar la declaracin testimonial o eligi al
candidato finalmente nombrado, pero esos comportamientos no son
suficientes para afirmar que l ejecut materialmente la conducta
142
Vid. supra, Cap. III, 7.1.
143
RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 441, sostiene que ni
siquiera es posible hablar de autora mediata cuando el instrumento utilizado por
el autor es un sujeto cualificado un juez, un testigo, un funcionario competente,
porque el instrumentalizado no estara infringiendo su deber.
141
tpica, pues siempre es necesaria la intervencin directa del intraneus

para que ella se verifique realmente. Entonces, el intraneus deber
responder como autor, en la medida en que el injusto se configura
con su intervencin.144
7.4.2. Utilizacin de un instrumento cualificado por parte

de un no cualificado
Aqu estamos ante la situacin inversa a la anterior, en la cual el

extraneus se vale de un sujeto cualificado como instrumento para
cometer el delito. Por ejemplo, cuando un particular obliga mediante
fuerza a un juez a dictar una sentencia injusta.
En principio, en los delitos especiales propios esta situacin parece
plantear un problema irresoluble. El extraneus no puede ser estimado
autor mediato, pues le falta la cualidad personal del delito especial,145
y el intraneus instrumentalizado tampoco. De modo paradjico, si
el extraneus se limitase a inducir al sujeto cualificado para que ste
cometa el delito (supuesto menos grave), s sera sancionable. Sin
embargo, casos como el descrito no pueden reconducirse sin ms
a hiptesis de induccin para sancionar por algn ttulo al hechor.
Por una parte, porque la induccin exige, por su propia naturaleza,
un hecho principal doloso,146 y por otra, porque si el intraneus no
realiza una accin tpicamente antijurdica, en virtud del principio
de accesoriedad limitada, tampoco puede sancionarse al inductor.
La sancin del extraneus parece, en consecuencia, impedida por
el principio de legalidad, pues la propia ley es la que ha decidido
exigir una calidad especial en el sujeto activo del delito.147 Por lo
144
En este sentido, ROBLES PLANAS: La participacin en el delito, ob. cit., pp. 245-
246, pone el acento en el momento constitutivo del injusto, que es aquel en que
el intraneus, con su conducta, accede de forma propia al tipo. La presencia del
extraneus no es irrelevante; pese a que su conducta es atpica en el sentido del
delito especial, ella es fcticamente necesaria para transportar la infraccin de la
norma del intraneus.
145
Por todos, POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno,
PG, ob. cit., p. 403.
146
Segn el parecer de la doctrina mayoritaria, vid., por todos, RAMOS TAPIA:
El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 450.
147
Pese a esta situacin, son muchos los autores que admiten, sin ms, la posi-
bilidad de la autora mediata en los delitos especiales propios, incluso en aquellos
considerados delitos de propia mano. Vid., por ejemplo, CONDE-PUMPIDO FERREIRO,
C.: Coacciones y represalias contra denunciantes, partes procesales, intrpretes,
142
dems, cuando estamos ante un delito de infraccin de deber, es

indispensable que concurra dicha infraccin para sancionar por el
ilcito, deber que no existe para el sujeto no cualificado.
En nuestro pas, la solucin al problema es posible gracias a la
frmula amplia que utiliza el legislador en el art. 15 N 2, en que se
consideran autores los que fuerzan a otro a ejecutarlo. En efecto, si
bien es verdad que la vinculacin al tipo de delito no permite ampliar
el concepto doctrinal de autora mediata hasta el extremo de incluir
en ella al extraneus, porque vulnerara el principio de legalidad, la
amplitud de la frmula legislativa permite abarcar y sancionar como
autor a todo aquel que emplee fuerza intimidatoria, haga nacer un
error en el otro, etc., para cometer el hecho,148 en virtud de lo cual
el extraneus sera punible.
Las mayores restricciones que existen en las normas que definen
la autora en otras legislaciones han obligado a cubrir las lagunas
de punibilidad que se pueden generar en relacin con los delitos
especiales a travs de la incriminacin expresa de la conducta del
particular. Sin embargo, cabe advertir que en estos casos el diver-
so fundamento que existe para sancionar a los particulares, sobre
quienes no recae el mismo deber de garanta del bien jurdico que
concierne a los funcionarios pblicos, obliga a restringir los tipos
que as se configuren, exigiendo una especial gravedad de las con-
ductas tpicas.149
peritos y testigos, en SERRANO BUTRAGUEO ET AL.: Delitos contra la Administracin

de Justicia, Granada, Comares, 1995, pp. 144-145; GRINDA GONZLEZ, J.: El falso
testimonio, en HERNNDEZ GARCA ET AL.: Los delitos contra la administracin de justi-
cia, Elcano (Navarra), Aranzadi, 2002, p. 221, y QUINTERO OLIVARES, G.: Del falso
testimonio, en Quintero Olivares (Dir.): Comentarios al nuevo Cdigo Penal, 2 ed.,
Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 2044. En contra, para el delito de prevaricacin,
GOYENA HUERTA, J.: La prevaricacin, en HERNNDEZ GARCA ET AL.: Los delitos
contra la Administracin de Justicia, Elcano (Navarra), Aranzadi, 2002.
148
Solucin propuesta en Espaa, durante la vigencia del Cdigo Penal de
1973, por Luzn Pea, y recogida por su discpulo Daz y Garca Conlledo; cfr. DAZ
Y GARCA CONLLEDO, M.: Induccin o autora mediata en malversacin impropia,
en Revista La Ley, N 4, 1986, pp. 530-531.
149
Vid., en este sentido, la interpretacin que proponemos en relacin con
el delito de obstruccin a la investigacin, infra, Cap. VI, 3.2.
143
CAPTULO IV
LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
1. INTRODUCCIN
Al igual que la mayor parte de los textos penales del perodo de la

Codificacin, el Cdigo Penal chileno no contempla un apartado
destinado a lo que hoy suele denominarse Delitos contra la Admi-
nistracin de Justicia. Las figuras delictivas que tienden, de modo
ms o menos directo, a la tutela de la actividad jurisdiccional, se
encuentran dispersas a lo largo del articulado. As, por ejemplo,
las infracciones que tienen como sujeto activo a un agente o a un
auxiliar de la Administracin de Justicia como jueces, abogados y
procuradores figuran en el Ttulo V del Libro II, entre los delitos
cometidos por funcionarios pblicos en el desempeo de sus cargos; el falso
testimonio, la presentacin de pruebas falsas y el delito de acusacin
o denuncia calumniosa aparecen tipificados en el Ttulo IV, entre
los delitos que vulneran la fe pblica; las conductas de obstruccin a
la investigacin, en el Ttulo VI, que se refiere a los delitos contra
el orden y la seguridad pblicos cometidos por particulares, etc.
Por su parte, la doctrina nacional se ha mostrado, hasta ahora,
renuente a utilizar la rbrica Delitos contra la Administracin de Justicia
en las construcciones dogmticas relativas a la parte especial del
Derecho Penal, o a incluir como sucede en la mayor parte de los
pases de nuestro mbito de cultura un apartado que aglutine los
delitos que quedan comprendidos bajo aquella denominacin.1 Es
comn, sin embargo, que incluso quienes se abstienen de proceder
1
Como excepcin, POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno,
PE, ob. cit., pp. 501 y ss., desarrollan estas infracciones bajo el epgrafe Delitos contra
la recta Administracin de Justicia.
147
en la forma descrita sealen que la Administracin de Justicia es el bien

jurdico protegido por la mayora de los delitos que, tericamente,
podran quedar incluidos en un apartado con esa denominacin. As
sucede, por ejemplo, en relacin con las falsedades declarativas que
contempla el prrafo 7 del Ttulo IV (falso testimonio, presentacin
de pruebas falsas y acusacin o denuncia calumniosa);2 o con el de-
lito de encubrimiento, regulado en el art. 17 CP como una forma de
participacin, que segn la doctrina mayoritaria debera considerarse
un delito independiente que atenta contra el inters en una recta
y expedita Administracin de Justicia.3 Las figuras de prevaricacin,
por su parte, que aparecen como delitos contra la Administracin
Pblica en un sentido amplio, cuando son conductas cometidas por
determinados sujetos activos se entiende que constituyen, precisa-
mente, delitos contra la Administracin de Justicia.4
La frmula de nuestro Cdigo Penal coincide con la que se ha
mantenido en pases como Alemania e Italia, en cuyas legislaciones se
omite la destinacin de un apartado a los delitos que atentan contra
la Administracin de Justicia. Sin embargo, la tendencia legislativa
imperante, ya desde antao, es la contraria. Esto es, la de establecer
una seccin especficamente destinada a los delitos que vulneran la
actividad del rgano jurisdiccional.
En Espaa, por ejemplo, los primeros textos de la Codificacin
no contenan un acpite destinado a los delitos que vulneran la
actividad del rgano jurisdiccional, si bien contemplaban algunas
figuras delictivas cuya vinculacin con el desempeo de la funcin
judicial es innegable; como la imputacin falsa de un delito y el
2
En este sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., pp. 134 y 185 y LABATUT:
Derecho Penal, II, ob. cit., p. 62. En contra GARRIDO MONTT, M.: Derecho Penal. Parte
Especial, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000, IV, pp. 105-107, sostiene que
los mencionados delitos, si bien de manera mediata en cierta forma importan un
atentado al poder que tiene el Estado como titular de la facultad jurisdiccional, en
el hecho lo prohibido es faltar a la verdad objetiva, aunque con ello no se alcance
a materializar una lesin concreta, sin perjuicio de la infraccin al deber cvico de
naturaleza procesal impuesto por la ley penal de no mentir en los tribunales en
determinadas actuaciones.
3
As, expresamente, CURY E.: Derecho Penal. Parte General, T. II, 2 ed., Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, p. 249; CURY E./MATUS ACUA, J. P.: De las personas
responsables de los delitos. Artculos 14 a 17, en Politoff Lifschitz/Ortiz Quiroga
(Dir.): Texto y comentario del Cdigo Penal chileno, t. I, Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, 2002, p. 248; LABATUT, Derecho Penal, ob. cit., pp. 202 y 206.
4
Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., pp. 185 y 213, y ACOSTA SNCHEZ,
J. D.: Aspectos generales de la prevaricacin, en RChD, vol. 10, 1983, p. 111.
148
SEGUNDA PARTE: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
testimonio mendaz, que aparecan en el apartado destinado a las

falsedades; y el quebrantamiento de condena, que figuraba entre
los delitos contra la libertad y la seguridad. El Cdigo Penal espaol de
1928 fue el primero que dot de autonoma sistemtica a este grupo
de infracciones, pero constreido a un segmento muy reducido de
las mismas, entre las que se cuentan: los desrdenes en las prisiones,
el quebrantamiento de condena y el encubrimiento.5 El Cdigo de 1932
incluy dentro de este apartado el delito de acusacin o denuncia
calumniosa y el de falso testimonio, pero desech la consideracin
del encubrimiento como delito autnomo. Posteriormente, el
Cdigo Penal de 1944 tipific la simulacin de delito e introdujo en
este grupo la realizacin arbitraria del propio derecho. Por otra parte,
mediante reformas parciales que tuvieron lugar entre las dcadas
de los aos cincuenta y ochenta del siglo pasado, el legislador
espaol incluy en este grupo la omisin del deber de impedir ciertos
delitos y la omisin de denunciar ante la autoridad la comisin de deter-
minados hechos delictivos,6 todo ello, en el marco de una regulacin
positiva que, en opinin de LUZN PEA, no posea demasiado
orden ni concierto.7
La progresiva ampliacin de este grupo de delitos en el orde-
namiento espaol prosigui en el Cdigo Penal de 1995, al incluir
dentro de aqul la prevaricacin judicial, la infidelidad en la custodia
de presos, el encubrimiento y la obstruccin a la actividad jurisdiccional.
Esta ampliacin segn palabras de MUOZ CONDE no ha ido tan
lejos hasta el punto de considerar tambin como delitos contra la
Administracin de Justicia otras conductas que slo indirectamen-
te afectan el correcto funcionamiento de la actividad del rgano
jurisdiccional, a travs de la lesin de otros bienes jurdicos ms
especficos, como la falsedad documental, sobre todo en la modali-
dad de presentacin en juicio de documentos falsos; y tampoco se
comprenden en este grupo aquellos delitos que atacan el aspecto
ideolgico o poltico de la Administracin de Justicia, cual es la
independencia del Poder Judicial, como sucede, por ejemplo, en
5
Cfr. QUINTERO OLIVARES, G.: Delitos contra la Administracin de Justicia,
en Comentarios al nuevo Cdigo Penal, 2 ed., Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 2003.
6
Vid. CANTARERO BANDRS, R.: Administracin de justicia y obstruccionismo judicial,
Madrid, Trotta, 1995, pp. 17-18, y MUOZ CONDE, F.: Derecho Penal. Parte especial,
13 ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2001, p. 875.
7
LUZN PEA, D. M.: Consideraciones sobre la sistemtica y alcance de los
delitos contra la Administracin de Justicia, en Estudios Penales. Libro de homenaje
al Prof. J. Antn Oneca, U. de Salamanca, 1982, p. 778.
149
algunas modalidades de usurpacin de funciones y de detenciones

ilegales cometidas por funcionarios pblicos.8
Un esquema de sistematizacin semejante se adopta en los Cdigos
Penales suizo, brasileo y francs. Otras legislaciones, en tanto, con-
templan una seccin destinada especficamente a los delitos contra
el ejercicio de la actividad jurisdiccional, pero ubicada dentro de un
conglomerado ms amplio de disposiciones que tiende, en general,
a la tutela de los intereses estatales. Es lo que sucede, por ejemplo,
con los Cdigos Penales portugus, peruano y argentino.9
Las consideraciones precedentes sobre las diversas posibilidades
de ordenacin sistemtica de las figuras que en adelante analiza-
remos, as como la escasa atencin que este tema ha suscitado en
nuestra doctrina, nos impone la necesidad de detenernos con ms
detalle en el mismo, con el objeto de precisar mejor el contenido
del bien jurdico que aqu se pretende proteger, y justificar el orden
sistemtico adoptado.
2. ADMINISTRACIN DE JUSTICIA Y DERECHO PENAL
Llegados a este punto, resulta indispensable intentar delimitar, en

alguna medida, lo que se entiende por Administracin de Justicia
en el mbito del Derecho Penal.
La labor resulta esencial si se considera que ste es, precisamente,
un bien jurdico que merece proteccin penal y que resulta afectado
por la familia de delitos que ahora estudiamos.
Igualmente es necesario precisar este concepto en cuanto se lo
conciba como una institucin de importancia bsica para la sociedad,
de la que derivan deberes cuya infraccin puede servir para imputar
responsabilidad penal. En este caso, en que los delitos que ahora nos
ocupan aparecen definidos como delitos de infraccin del deber, la
8
MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 875. Si bien no son pocos los
autores que consideran que estas figuras tambin debieron incluirse en este grupo,
cfr., por ejemplo, LUZN PEA: Consideraciones sobre la sistemtica y alcance
de los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 782, y SERRANO
BUTRAGUEO, I.: Introduccin a los delitos contra la realizacin de la justicia,
en Serrano Butragueo et al.: Delitos contra la Administracin de Justicia, Granada,
Comares, 1995, p. 51.
9
Sobre las diversas opciones sistemticas que ofrece el derecho comparado, vid.
RODRGUEZ COLLAO, L.: Sobre la tutela de la funcin jurisdiccional, en Revista de
Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, XXIV, 2003, pp. 425-429.
150
Administracin de Justicia constituye la institucin positiva de la que

emanan esos deberes. En otros trminos, se sanciona penalmente la
infraccin de ciertos deberes porque stos, precisamente, afectan a
una institucin bsica para la sociedad, cual es la Administracin de
Justicia. En consecuencia, ella constituye tanto la fuente de dichos
deberes, como la ratio legis o bien jurdico mediato que justifica la
incriminacin de las conductas de infraccin del deber. Desde este
punto de vista, por ende, el concepto de Administracin de Justicia
conserva la funcin sistemtica, poltico-criminal y de determinacin
de la pena que tradicionalmente se asigna al bien jurdico.
2.1. CONCEPTO
Pese a lo extendido del trmino y la general referencia que en los

distintos sectores del ordenamiento se hace a la Administracin de
Justicia, no existe total claridad ni concierto al determinar qu se
entiende por tal. Al menos, y en lo que aqu interesa, qu se entien-
de por Administracin de Justicia en el mbito del Derecho Penal y
como bien jurdico penalmente protegido.
La ambigedad de la expresin vendra dada ya por lo equvoco
de los trminos que la conforman. As, se habla de administracin,
pese a que la tarea del Poder Judicial, antes que consistir en ad-
ministrar o cuidar nada, radica en declarar coactivamente el De-
recho frente a los casos en que el ordenamiento o los hechos a los
que debe aplicarse son controvertidos, o negada la norma que se
adecua a stos.10 Y se hace referencia a la Administracin de Justi-
cia cuando dicha actividad dice relacin slo con una circunscrita
y positiva esfera de una de las funciones del Estado,11 esto es, con
la aplicacin del derecho vigente o la actuacin de las especficas
reglas jurdicas que constituyen el ordenamiento con la finalidad de
resolver, conforme a las mismas, conflictos sociales.12
10
GUZMN DLBORA, J. L.: La Administracin de justicia como objeto de
proteccin jurdica (observaciones preliminares a los delitos que la ofenden), en
ARROYO ZAPATERO/BERDUGO GMEZ DE LA TORRE (Dir.): Homenaje al Dr. Marino
Barbero Santos. In Memoriam, vol. II, Cuenca, U. de Castilla - La Mancha/U. de Sa-
lamanca, 2001, p. 231.
11
Cfr. GUZMN DLBORA: La Administracin de Justicia como objeto de
proteccin jurdica..., ob. cit., p. 231.
12
MAGALDI PATERNOSTRO, M. J./GARCA ARN, M.: Los delitos contra la Ad-
ministracin de Justicia ante la reforma penal, en Documentacin Jurdica, 1983,
vol. 2, 37/40, p. 410.
151
Pero todava sin atender a los conflictos que pudiera generar

el anlisis semntico de la expresin, sta puede concebirse tanto
en un sentido subjetivo como objetivo. En sentido subjetivo org-
nico, se refiere a los rganos que ejercen la actividad o funcin de
que se trata, que son parte de la Administracin del Estado y como
tales quedan sometidos a las respectivas normas de procedimiento,
reclutamiento, organizacin, etc. El sentido objetivo funcional,
en tanto, alude a la actividad jurisdiccional, la que se desarrolla en
el ejercicio de un fin autnomo frente a los de la Administracin
como conjunto de tareas del Estado.13
Precisando ms, GARCA ARN14 indica que al hablar de justicia
entran en escena una serie de conceptos que no siempre se depu-
ran con precisin: a) la Administracin de Justicia como conjunto
orgnico integrante de la Administracin del Estado; b) la Adminis-
tracin de Justicia como funcin estatal; c) el Poder Judicial como
concepto poltico dentro del esquema de divisin de poderes, y d)
el Poder Judicial como concepto funcional equivalente al ejercicio
de la potestad jurisdiccional.
Ahora bien, la referencia a la Administracin de Justicia no es
slo una constante en los ordenamientos jurdicos penales, sino que
es una expresin que hunde sus races en el Derecho Poltico y que
se desarrolla dentro del Derecho Procesal. Para precisar su sentido
es necesario, por tanto, determinar si el significado que se le asigna
en dichas ramas del ordenamiento se condice con el que es posible
y legtimo atribuirle en el mbito penal.15
A partir de la clebre distincin de MONTESQUIEU, la jurisdic-
cin se presenta como uno de los poderes del Estado, al lado de la
legislacin y la administracin. Constituye una funcin del Estado
distinta de las dems y especfica en su contenido. Ahora bien, si la
13
Cfr. CANTARERO BANDRS: Administracin de justicia y obstruccionismo judicial,
ob. cit., pp. 24 y 25, agrega que desde el punto de vista objetivo, la propia Admi-
nistracin puede verse sujeta a la Administracin de Justicia tanto como el sujeto
individual.
14
GARCA ARN, M.: Consideraciones sobre los delitos contra la Adminis-
tracin de Justicia en el proyecto de Cdigo Penal de 1992, en Poltica criminal
y reforma penal. Libro de homenaje a la memoria del Prof. Dr. Juan del Rosal, Madrid,
Edersa, 1993, p. 520.
15
Idntico proceso epistemolgico emplea GUZMN DLBORA: La Adminis-
tracin de Justicia como objeto de proteccin jurdica..., ob. cit., pp. 237 y ss. En
particular, con el objeto de confirmar o desmentir el generalizado juicio conforme
al cual en el Derecho Penal la Administracin de Justicia exhibira una fisonoma
especial, distinta de la que reviste en las restantes ramas del ordenamiento.
152
separacin entre estos poderes fuese absoluta, a cada uno de ellos

corresponderan funciones especficas e inconfundibles, identificables
en virtud del rgano del que emanen. Pero desde que la antigua
teora de la separacin absoluta de los poderes del Estado ha sido
sustituida por la tesis de la interdependencia o colaboracin, en
que las funciones son ejercidas de manera predominante, mas no
exclusiva y excluyente, resulta insuficiente un criterio meramente
orgnico para distinguir y delimitar lo que se entiende por Admi-
nistracin de Justicia o funcin jurisdiccional.
Lo que instituye el Derecho Poltico e interesa en este mbito
es distinguir la funcin jurisdiccional como una de las tres en que
se despliega el poder soberano de la entidad estatal, que participa
de las notas de supremaca e independencia que convienen a dicho
poder.16
En este sentido, cabe destacar que el captulo VI de la Constitucin
Poltica de 1980, que actualmente lleva por ttulo Poder Judicial, en
el texto de 1833 era denominado Administracin de Justicia. La susti-
tucin de una denominacin por otra, a partir de la Carta de 1925,
quiere dejar claramente establecido que este captulo se refiere al
estudio de un poder poltico, soberano, independiente y distinto
de los otros rganos del Estado,17 mientras que la denominacin
Administracin de Justicia aparecera referida, ms bien, al cuerpo de
funcionarios pblicos de carcter administrativo, cuya funcin era la
de administrar justicia. Con este cambio se afirma, por ende, la idea
de que la jurisdiccin es una funcin distinta de la administrativa.
Pero la modificacin en la terminologa empleada por la propia
Constitucin Poltica no permite concluir que la expresin Admi-
nistracin de Justicia quede referida exclusivamente al aspecto ad-
ministrativo-subjetivo, esto es, a la mera referencia a ese cuerpo de
funcionarios pblicos que pertenece a la Administracin del Estado.
Porque todava es posible advertir que dentro del mismo articulado
de este captulo VI se mantiene la ambigedad polismica orgnica
y funcional del trmino.18
16
De este modo, acertadamente, resume la cuestin GUZMN DLBORA: La
Administracin de Justicia como objeto de proteccin jurdica..., ob. cit., p. 238.
17
VERDUGO MARINKOVIC, M./PFEFFER URQUIAGA, E./NOGUEIRA ALCAL, H.:
Derecho Constitucional, t. II, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1994, p. 179.
18
Se conserva en su sentido subjetivo u orgnico, por ejemplo, cuando el texto
alude a los abogados extraos a la administracin de justicia (art. 75). Pero tam-
bin se lo emplea en su dimensin funcional, cuando se alude a los tribunales que
fueren necesarios para la pronta y cumplida administracin de justicia (art. 74).
153
Por otra parte, el esfuerzo por precisar un concepto de jurisdiccin,

en el mbito del Derecho Procesal, ha sido constante e inagotable, sin
que parezca haber conseguido demasiados adelantos. Antes bien, cada
autor propone una definicin distinta de jurisdiccin, lo que incluso
ha conducido a afirmar que se trata de un concepto relativo.19 No
corresponde adentrarse aqu en una discusin de tanta envergadura;
baste con sealar que la tendencia actualmente predominante se
inclina, ms bien, por las teoras de corte objetivo y funcional.
En suma, este brevsimo repaso por los conceptos del Derecho
Poltico y Procesal no pretende sino demostrar que las respuestas
dadas en dichos mbitos no son definitivas ni concluyentes para la
configuracin de lo que se entienda por Administracin de Justicia
en cuanto instituto extrapenal al que se refiere el derecho punitivo.
Pero junto con ello, permite afirmar que tampoco existe una ne-
cesaria contradiccin entre estos conceptos y lo que a priori pueda
concebirse como Administracin de Justicia en el mbito penal.20
Concentrndonos ahora en el punto de vista propio del Derecho
Penal, cabe enunciar la ya clsica exposicin formulada por QUINTERO
OLIVARES, quien propone cuatro conceptos globales de Administra-
cin de Justicia como posible objeto de tutela penal: a) proteccin de
la Administracin de Justicia en cuanto parte de la Administracin
Pblica; b) proteccin de la Administracin de Justicia entendida
como la actividad propia del Poder Judicial; c) proteccin de la idea
abstracta de justicia como bien que se administra, y d) reforzamiento
del deber de acatamiento y respeto al Poder Judicial y sus decisiones,
as como de la independencia del mismo.21
Por lo que respecta a la posibilidad de considerar que lo protegido
es una parte del concepto ms amplio de Administracin Pblica o
Administracin del Estado, parece descartable de plano, pues si slo
se la tomara como Administracin quedaran diluidas las razones de
19
Por todos, RAMOS MNDEZ, F.: El sistema procesal espaol, Barcelona, Bosch,
2000, p. 115.
20
En el mismo sentido, GUZMN DLBORA: La Administracin de Justicia
como objeto de proteccin jurdica..., ob. cit., p. 245. En contra, en relacin con
la legislacin italiana, PAGLIARO, A.: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, II, Delitti
contro LAmministrazione della Giustizia, Miln, Giuffr, 2000, pp. 3 y 4, considera que
la nocin penal no corresponde a la expresin tcnica del Derecho Constitucional
o procesal, sino que es preciso modificar una nocin extraa al Derecho Penal para
adaptarla a las necesidades teleolgicas de este sistema.
21
QUINTERO OLIVARES, G.: Los delitos contra la Administracin de Justicia,
en Revista Jurdica de Catalua, 1980, pp. 192-194.
154
su tratamiento separado, adems de suponer la negacin implcita

de la separacin de poderes.22 Antes al contrario, la doctrina est
de acuerdo en que la Administracin de Justicia tiene un nivel de es-
pecificidad respecto de la funcin pblica en general, que justifica
plenamente su consideracin penal particularizada.23
Incluso se suele considerar que toda ofensa al Poder Judicial,
todo atentado contra su independencia o contra las atribuciones y
misiones de la Administracin de Justicia, ha de ser ubicado en este
especfico grupo de delitos grupo que ejerce una cierta vis atractiva a
la hora de reunir delitos de dudosa clasificacin24 tanto por razones
sistemticas, como por el hecho de que la actividad jurisdiccional
est informada por principios para cuya actuacin y garanta necesita
de una tutela rigurosa y de naturaleza distinta a la de cualquier otra
actividad pblica en el seno de la Administracin del Estado.25
Por otra parte, si a lo que se quiere aludir con esta forma de vin-
culacin conceptual es a que Administracin de Justicia equivale a Poder
Judicial, carecera de sentido la existencia de un grupo de delitos como
el que ahora nos ocupa, porque para la tutela del rgano jurisdiccional
como entidad poltica parece suficiente la proteccin que se le brinda
en el campo de los delitos contra la seguridad del Estado.26
22
As QUINTERO OLIVARES: Los delitos contra la Administracin de Justicia,
ob. cit., p. 192, y GARCA-SOL, M.: El delito de acusacin y denuncia falsas, Barcelona,
Atelier, 2002, p. 46.
23
Aunque la posibilidad de que atentados contra los rganos jurisdiccionales,
sus competencias y decisiones hayan figurado entre los delitos contra la funcin
pblica o de funcionarios en el ejercicio de sus cargos segn algunos, no hace sino
corroborar la posibilidad de entender la Administracin de Justicia como parte de
la Administracin Pblica, lo especialsimo de la funcin justificara un tratamiento
penal separado. En este sentido MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos
contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 413.
24
SERRANO BUTRAGUEO: Introduccin a los delitos contra la realizacin
de la justicia, ob. cit., p. 48.
25
CANTARERO BANDRS: Administracin de justicia y obstruccionismo judicial, ob.
cit., pp. 25-26. En el mismo sentido, QUINTERO OLIVARES: Los delitos contra la
Administracin de Justicia, ob. cit., p. 192, y LUZN PEA: Consideraciones sobre
la sistemtica y alcance de los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit.,
p. 783, quien pone el acento en el mayor nmero de invasiones que existen en la
esfera del Poder Judicial.
26
En opinin de BENTEZ ORTZAR, I.: De la obstruccin a la justicia y la deslealtad
profesional, Madrid, Marcial Pons, 1999, p. 29, el hecho de dotar a este rgano del
Estado de una proteccin particular implicara dar un trato especial a un sector de
la funcin pblica, lo que no es aconsejable en un Estado democrtico. Contra ello
puede argumentarse, sin embargo, que en la medida en que ese rgano requiera
efectivamente una especial proteccin por sobre las necesidades de resguardo
155
Igualmente problemtica es la pretensin de asimilar el concepto

de Administracin de Justicia con la idea de separacin de poderes,
o con la necesidad de asegurar la independencia del rgano juris-
diccional. Ello, porque el ordenamiento penal persigue conduc-
tas individuales que difcilmente son concebibles como ataques al
concepto de Poder del Estado, en tanto estructura poltica. Lo que s
resulta imaginable en opinin de MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA
ARN son conductas de particulares o de funcionarios general-
mente estos ltimos que atenten contra las garantas que se derivan
del principio de separacin de poderes, bien en tanto conllevan
derechos individuales o bien cuando se concreten en ataques a la
actividad de los rganos encargados de la funcin estatal que es
propia de cada uno de los poderes, pero no afectantes al concepto
poltico en s.27 Un razonamiento anlogo cabra formular frente
a cualquier intento por vincular los delitos que nos ocupan con la
idea de defender o salvaguardar la Constitucin, con el agregado de
que sta, por su carcter meramente instrumental, escapa a la nocin
de bien jurdico protegido.28
En cuanto a la posibilidad de considerar que estos delitos
atentan contra la idea abstracta de justicia, se ha sealado que en
un Estado social y democrtico de Derecho, la justicia no puede
ser asumida como un concepto sobrenatural, sino que equivale
a la aplicacin del Derecho vigente, es decir, a la actuacin de
las especficas reglas jurdicas que constituyen el ordenamiento
con la finalidad de resolver, conforme a las mismas, conflictos
sociales. Y la aplicacin del Derecho se realiza a travs de unos
concretos rganos que desempean esta funcin. rganos que lo
son del Estado al que sirven precisamente porque es un Estado
de Derecho sin que quepa predicar de ellos una trascendente
y exclusiva relacin con el Derecho como cuerpo separado del
funcionamiento estatal y social (...). Desde este punto de vista el
de los dems, no se atenta contra los principios de igualdad y democracia, pues

es exigencia de estos mismos principios que las realidades diferentes se traten en
forma desigual.
27
MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin
de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 411.
28
En un sentido anlogo, GUZMN DLBORA: La Administracin de Justicia
como objeto de proteccin jurdica, ob. cit., p. 241.
156
ataque a la Administracin de Justicia se convierte en un ataque

al derecho in genere y sta es una definicin poco menos que
irrelevante.29 En otras palabras, en un Estado democrtico el
concepto de justicia tiene un sentido formal, que no puede ser
otro que el resultado de la aplicacin de la ley material a travs
de los requisitos procesales preestablecidos. Adems, () la
elaboracin de un concepto de justicia material, identificado con
el ideal de justicia abstracto, implicara el anlisis de la justicia en
cada caso concreto, tomando en consideracin valores materiales
en particular, al margen en determinados casos de las propias
leyes sustantivas y procedimentales.30
Sin embargo, para aceptar esta visin general es preciso formular
algunas importantes precisiones. De partida, cabe advertir que la
justicia no debe concebirse como una idea o un criterio de entidad
propia. No se le puede conferir un estatuto intelectual, sino que le
corresponde uno volitivo, y no se puede hablar de la justicia en s
misma, sino que lo justo o lo injusto est siempre referido a las accio-
nes humanas. Es decir, la justicia no es un valor, sino, en todo caso, la
actuacin conforme al valor. Por otra parte, ya desde la concepcin
aristotlica, se afirma que el ncleo de la justicia es la igualdad,31 si
bien no se trata de una igualdad concebida en un sentido formal o
numrico, sino como algo proporcional, geomtrico, analgico: lo
29
de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 410. En sentido diverso, GARCA de
ENTERRA, E./FERNNDEZ, T. R.: Curso de Derecho Administrativo, I, 10 ed., Madrid,
Civitas, 2001, p. 32, estiman que los jueces son rganos del Derecho, antes que del
Estado, lo cual se justifica fcilmente sin ms que recordar que el Derecho no es
un producto de la voluntad del Estado, sino una funcin de la comunidad.
30
BENTEZ ORTZAR: De la obstruccin a la justicia y la deslealtad profesional, ob.
cit., pp. 28-29. Adems, de considerarse que la justicia, en un sentido abstracto,
rene las condiciones requeridas para ser considerada como objeto jurdico de
proteccin, en estricto rigor todos los delitos atentaran en contra de dicho va-
lor. En relacin con esto ltimo, CANTARERO BANDRS: Administracin de justicia y
obstruccionismo judicial, ob. cit., p. 19; GOYENA HUERTA, J.: La prevaricacin, en
HERNNDEZ GARCA et al.: Los delitos contra la Administracin de Justicia, Pamplona,
Aranzadi, 2002, p. 22, y QUINTERO OLIVARES: Los delitos contra la Administracin
de Justicia, ob. cit., p. 194.
31
La dimensin o aspecto del derecho en cuya virtud se habla de lo justo como
trascendental es la igualdad. Ella es lo que puede constituir el aspecto valioso del
derecho. Es decir, no sera la justicia el valor; sino que el valor sera la igualdad
como trascendental del derecho; cfr. HERVADA XIBERTA, J.: Lecciones de filosofa del
derecho, Pamplona, Eunsa, 1989, pp. 140-145.
157
justo es lo proporcional.32 En esta lnea, no existe mayor discusin al

aceptar que los valores internos de la justicia estn constituidos, fun-
damentalmente, por la libertad y la igualdad.33 Pero a ellos se aade,
por otra parte, el principio de seguridad jurdica, pues la justicia no
puede alcanzarse si se desconoce el contenido esencial de ste.34
Entonces, al hablar de la idea de justicia no se ha de pretender
buscar la justicia como un principio abstracto e ideal, que pueda
ser descubierto por una razn suprahistrica y concretado en unos
postulados universales e inmutables. Como se deca, la justicia no es
un valor o una idea, sino el actuar conforme al valor. Lo que existe
son actos justos o injustos, y ellos han de observarse siempre contex-
tualizados, implicados en el devenir de la sociedad, de la cultura y el
tiempo. Es en un momento y lugar determinados en los que un acto
puede ser justo o no.35 As, en concreto, si los valores superiores del
ordenamiento jurdico, especialmente cuando se trata de un Estado
social y democrtico, son los de libertad e igualdad, sin negar el valor
esencial de la seguridad jurdica, entonces no existe obstculo para
afirmar que la funcin de aplicar el derecho vigente en esta clase
de Estado no constituye sino una manifestacin de la idea de justicia.
Justicia que en el aqu y ahora supone el respeto a la normativa vigente
en la que se pretende concretar todos esos principios.
32
El quinto libro de la tica a Nicmaco de ARISTTELES constituye, an hoy,
el punto de partida de las reflexiones acerca del problema de la justicia. Para el
estagirita la justicia es una especie de trmino medio, pero no de la misma manera
que las dems virtudes, sino porque es propia del medio, mientras que la injusticia
lo es de los extremos (tica a Nicmaco, V, 2, 1134 a). Sobre esto, KAUFMANN, Art.:
Filosofa del Derecho (trad. Villar Borda/Montoya), Bogot, 1999, pp. 295-297.
33
Buena parte de las discusiones sobre justicia en la filosofa poltica contem-
pornea se refieren al alcance y al respectivo peso de estos dos valores, cfr. NINO,
C. S.: Justicia, en GARZN VALDS/LAPORTA (ed.): El Derecho y la Justicia, Madrid,
1996, p. 478.
34
Por estas razones, se ha llegado a concluir vid. DE LEN VILLALBA, F. J.:
Acumulacin de sanciones penales y administrativas, Barcelona, Atelier, 1998, p. 402 que
procede declarar la inconstitucionalidad de aquellas normas que han tratado de
dar primaca a la justicia como valor superior del ordenamiento a costa de uno de
sus principios fundamentales, la seguridad jurdica. Por lo mismo, tambin puede
afirmarse que el derecho no puede renunciar al principio de legalidad, pues su
abandono, en la prctica, implica siempre mayor arbitrio, no mayor justicia. En
este sentido, MANTOVANI: Diritto penale, 3 ed., Padova, 1992, p. 49.
35
Esto no significa asumir un pluralismo que ha de desembocar, irremisible-
mente, en el relativismo, al modo de las teoras comunitaristas neoaristotlicas.
Porque afirmar los contenidos histricos de la justicia no implica negar la existencia
de patrones universales.
158
Ahora bien, es patente que en un modelo democrtico de Estado

de Derecho no resulta garantizado que las normas que componen
su ordenamiento estn efectivamente orientadas a los valores de
la libertad, igualdad y seguridad jurdica. Si bien es cierto que la
exigencia de legitimacin democrtica del Derecho constituye un
requisito instrumental en funcin de la mayor garanta que ofrece a
los destinatarios de las normas, no debe confundirse la legitimacin de
origen con la de ejercicio. Desde el punto de vista filosfico-jurdico,
la democracia, en cuanto tcnica de gobierno, constituye la instancia
adecuada para legitimar la autoridad que dicta la norma, pero, por s
misma, resulta insuficiente para legitimar su contenido. Lo contrario
sera caer en el error del positivismo jurdico de reducir la justicia
del Derecho a su validez formal.36 La legitimacin democrtica,
como forma de adoptar las decisiones normativas, no garantiza la
licitud ni la justicia intrnseca del Derecho. Por lo mismo, ser con-
veniente adoptar una concepcin tica de la democracia, en cuanto
idea que entraa respeto y desarrollo de las exigencias de dignidad,
igualdad y libertad de la persona humana y de sus dems derechos
fundamentales. De este modo su significacin representar, a la vez
que un principio constitutivo, un lmite al mecanismo democrtico
de formacin de la voluntad del Estado o de la mayora.37
De ah que QUINTERO OLIVARES, por ejemplo, no deseche total-
mente la idea de justicia y termine por concluir que el fundamento
comn de los delitos contra la Administracin de Justicia no es ms
que una vaga relacin con el fin ltimo de justicia, entendida a veces
como funcin, a veces como realizacin de un ideal que se alcance o
no es otra cosa, y a veces como deber de sumisin o de colaboracin con
36
Cfr. KAUFMANN, Art.: Panormica histrica de los problemas de la Filosofa
del Derecho (trad. Martnez Bretones/Robles Morchn), en KAUFMANN/HASSEMER:
El pensamiento jurdico contemporneo, Madrid, 1992, pp. 138-139, y NAUCKE, W.: La
progresiva prdida de contenido del principio de legalidad penal como consecuen-
cia de un positivismo relativista y politizado (trad. Snchez-Ostiz Gutirrez), en La
insostenible situacin del Derecho Penal, Granada, Comares, 2000, pp. 545-549.
37
Vid. MONTORO BALLESTEROS, A.: Razones y lmites de la legitimacin democrtica
del derecho, Murcia, 1979, p. 91. Modernamente se suele atribuir dos caras a la idea
de democracia: una generalista del consenso, relativa a la condivisin y participa-
cin popular en las decisiones de la poltica; y una individualista de los derechos
inviolables del hombre, as DWORKIN: La dmocratie et les droits de lhomme,
en DARNTON/DUHAMEL: Dmocratie, 1998, p. 119, cit. por PALAZZO, F.: Principios
fundamentales y opciones poltico-criminales en la tutela penal del ambiente en
Italia, en Revista Penal, N 4, 1999, p. 71.
159
ella.38 En el mismo sentido, PAGLIARO39 reconoce su importancia

para la configuracin del objeto de proteccin penal, afirmando que
la justicia es uno de los ideales radicados ms profundamente en el
nimo humano, por lo que cuando el Estado asume su monopolio,
se advierte la necesidad de tutelar la estructura, los instrumentos, las
modalidades a travs de los cuales la justicia estatal se realiza.
Con todo, estas precisiones no obstan a la consideracin de que
la idea de justicia todava representa un concepto excesivamente vago
para configurar el bien jurdico inmediatamente protegido por
ciertos delitos.40 Por ello es necesario concretarlo a travs de una
frmula ms precisa.
En el mbito del Derecho espaol e iberoamericano, la gran
mayora de los autores considera que el objeto de tutela penal es la
Administracin de Justicia, entendida como la actividad o funcin
que ejerce el Poder Judicial, por mandato constitucional.41 No se
trata, entonces, de la vertiente institucional de la jurisdiccin, en
tanto persona jurdica, sino en cuanto funcin o servicio propios
del Estado;42 ms concretamente, de los intereses que conciernen
al normal funcionamiento del rgano jurisdiccional, el respeto de
38
QUINTERO OLIVARES: Los delitos contra la Administracin de Justicia, ob.
cit., p. 194. En sentido similar, FERNNDEZ-ESPINAR, G.: La prevaricacin judicial: de
la teorizacin a su plasmacin efectiva en la tipificacin sustantiva, en La Ley 1993,
N 3, p. 852, afirma que en la prevaricacin se castiga la lesin o desvo de la potestad
jurisdiccional desde el mismo momento en que la bsqueda de la justicia material,
por parte de las autoridades jurisdicentes, dentro de prstinos y estrictos lmites de
legalidad, debe configurarse en el nico principio rector de su actuar.
39
PAGLIARO: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, II, ob. cit., p. 5.
40
En este sentido, GARCA ARN: Consideraciones sobre los delitos contra la
Administracin de Justicia..., ob. cit., p. 520, y QUINTERO OLIVARES: Los delitos
contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 194.
41
En palabras de MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra
la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 412, es la funcin
estatal de administrar justicia que se desempea, de modo exclusivo por los in-
tegrantes del llamado Poder Judicial a travs de los cauces de un proceso. En el
mismo sentido, BACIGALUPO, E.: Sobre la reforma de los delitos funcionarios, ob.
cit., p. 1099; BENTEZ ORTZAR: De la obstruccin a la justicia y la deslealtad profesional,
ob. cit., p. 29; BUSTOS RAMREZ, J.: Manual de Derecho Penal. Parte especial, 2 ed.,
Barcelona, Ariel, 1991, p. 355; DAZ PITA, M. M.: El delito de acusacin y denuncia
falsas, Barcelona, 1996, p. 33; FERNNDEZ-ESPINAR: La prevaricacin judicial: de
la teorizacin, ob. cit., p. 853; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: La prevaricacin de
funcionario pblico, ob. cit., pp. 141-143, y ORTS BERENGUER, E.: Delitos contra la
Administracin de Justicia, en VIVES ANTN, T. S. et al.: Derecho Penal. Parte especial,
Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 724.
42
GOYENA HUERTA: La prevaricacin, ob. cit., p. 20.
160
la autoridad de sus decisiones y la sujecin de los ciudadanos a la

jurisdiccin, todos los cuales se garantizan contra determinados
hechos susceptibles de obstaculizar la autoridad judicial o que tra-
tan de eludir los pronunciamientos judiciales o de desconocer el
funcionamiento de la jurisdiccin.43 Similar criterio predomina en
la doctrina italiana.44
A este respecto, cabe precisar que, pese a que el proceso es el cauce
a travs del cual se realiza, en gran medida, la actividad jurisdiccional,
no debe confundirse sta con aqul. Es cierto que algunos autores
asocian el concepto de Administracin de Justicia con el proceso, incluso
como bien jurdico protegido,45 mas dado que el proceso no es sino
el aparato formal por el que discurre la funcin jurisdiccional, no
cabe atribuirle un grado de independencia y de substantividad como
el que supone la nocin de objeto jurdico de tutela.46
Un planteamiento disidente de la tesis mayoritaria ha sido for-
mulado por SERRANO BUTRAGUEO, en Espaa, quien postula como
objeto de proteccin la viabilidad del derecho a la tutela judicial efectiva
del art. 24.1 de la Constitucin espaola. Argumenta que si bien este
derecho fundamental no garantiza el acierto de las resoluciones
judiciales, sino el derecho a obtener una resolucin congruente y
fundada en Derecho, s es misin del Derecho Penal proteger, en
todo caso, su viabilidad. Esta ltima presupone, segn dicho autor:
a) la exclusividad y autoridad de la jurisdiccin y la independencia,
incompatibilidades e inamovilidad de sus miembros; b) el libre y
lcito acceso a la jurisdiccin; c) el derecho al juez ordinario prede-
terminado por la ley; d) el deber de colaboracin con la justicia; e) el
derecho a un proceso justo, con todas las garantas y sin dilaciones
indebidas; f) el derecho a la prueba lcita; g) el derecho a obtener
una resolucin imparcial, fundada en Derecho, que ponga fin al
proceso; h) el deber de acatar y cumplir las resoluciones judiciales
firmes en sus propios trminos. De ah, entonces, su conclusin en
el sentido de que el nombre ms apropiado para este sector del or-
43
cit., p. 26.
44
Cfr., por todos, PAGLIARO: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, II, ob. cit.,
pp. 3-5.
45
Cfr. GARCA MIGUEL, M.: Delitos contra la Administracin de Justicia, en
Documentacin Jurdica, 37-40, Madrid, 1983, p. 1112.
46
GUZMN DLBORA: La Administracin de Justicia como objeto de protec-
cin jurdica, ob. cit., pp. 235-236. En un sentido similar, BENTEZ ORTZAR: De
la obstruccin a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., p. 30.
161
denamiento penal sera el de Delitos contra la realizacin de la justicia.47

Un planteamiento similar ha formulado MATZKIN, en Argentina, al
sealar que el derecho a la tutela efectiva es parte de lo que l de-
nomina el derecho a la jurisdiccin.48 Estos planteamientos, que no
han concitado un nivel de aceptacin especialmente significativo,
en lo esencial no difieren de aquellas posiciones que giran en tor-
no al concepto de funcin jurisdiccional del Estado, materializada
en el buen desenvolvimiento del proceso, con todas las garantas
constitucionales, porque esto ltimo desde la perspectiva del parti-
cular no es otra cosa que la proteccin de la viabilidad de la tutela
judicial efectiva.49
En suma, partiendo de la base de que Administracin de Justicia
es sinnimo de jurisdiccin,50 puede afirmarse que el bien jurdico
protegido por esta clase de delitos es aquella funcin pblica cuyo
contenido consiste en declarar coactivamente, con exclusividad e indepen-
dencia, el Derecho aplicable a un supuesto fctico particular cuya identidad
es controvertida, o respecto del cual se discute la norma que debe regirlo o el
sentido o alcance de tal norma.51 Acentuando ms las notas que carac-
terizan a la funcin jurisdiccional, puede definirse como aquella
actividad de aplicacin de la ley en la resolucin de conflictos, desempeada
con independencia y nica sumisin a la ley, adquiriendo las decisiones el
valor de cosa juzgada.52 Se trata, por ende, de la Administracin de
Justicia en su funcin de realizacin del Derecho, de garanta del
imperio del Derecho.
47
de la justicia, ob. cit., pp. 31-34.
48
MATZKIN, M.: Crisis del sistema judicial y el delito de retardo de justicia,
en RUSCONI, M. A.: Delitos contra la Administracin de Justicia, Buenos Aires, Editorial
Ciudad Argentina, 1991, pp. 63-65.
49
Cfr. BENTEZ ORTZAR: De la obstruccin a la justicia y la deslealtad profesional, ob.
cit., p. 32. En realidad, planteamientos como el expuesto implican una confusin
entre lo que ha de entenderse por bien jurdico, por una parte, y el derecho recono-
cido a un particular frente al Estado, por otra. El objeto de proteccin del Derecho
Penal son los bienes jurdicos y no el derecho de un sujeto respecto de otro, afirma
BUSTOS RAMREZ, J.: Los bienes jurdicos colectivos, en Estudios de Derecho Penal en
homenaje al profesor Luis Jimnez de Asa, Madrid, Universidad Complutense, 1986,
p. 157, al tiempo que advierte contra esta posibilidad de confusin, que impide una
adecuada legitimacin y limitacin de la intervencin penal del Estado.
50
ANTOLISEI, F.: Manuale di Diritto Penale. Parte speciale. Vol. II (a cura di L.
Conti), Miln, Giuffr, 2000, p. 435.
51
GUZMN DLBORA: La Administracin de Justicia como objeto de proteccin
jurdica, ob. cit., pp. 238-239.
52
162
Aceptar que la Administracin de Justicia ha de concebirse en este

sentido funcional no significa prescindir absolutamente de su dimensin
orgnica.53 Porque la funcin resulta estrechamente ligada al funcio-
nario pblico que tiene un especial deber en relacin con su correcto
ejercicio.54 En efecto, la funcin jurisdiccional est encomendada de
forma especfica y exclusiva a los tribunales que establece la ley (art. 73
Constitucin Poltica y art. 1 COT), tribunales que, por cierto, no se
reducen slo a los que son miembros del Poder Judicial. Lo relevante
es que se trate de ciertos rganos, no cualquiera, a los que se concede
el ejercicio de la potestad jurisdiccional en forma exclusiva. Cuando se
trata de los tribunales que integran el Poder Judicial (sean ordinarios
o especiales), los dems tribunales especiales y los jueces rbitros re-
gulados de modo especfico en el Ttulo IX del COT, no cabe duda
de que ejercen precisamente esta potestad jurisdiccional. Fuera de
estos supuestos, cuando se est ante cualquier otro rgano que apa-
rentemente ejerce funciones jurisdiccionales, ser necesario determinar
de forma especfica y fundada si ello es efectivo, en atencin a si, en el
caso particular, se renen todas las notas que distinguen a la funcin
de administrar justicia.55 Slo entonces podra llegar a configurarse,
en relacin con esos rganos, un delito contra la Administracin de
Justicia. Slo entonces se justifica que la infraccin del deber que co-
rresponde a esos sujetos adquiera una especial significacin, hasta el
punto de servir de base para la imputacin de responsabilidad penal.
Porque, en definitiva, la mayora de los delitos que ahora nos ocupan
se estructuran sobre la base de deberes que existen en virtud de una
responsabilidad institucional, y esa institucionalizacin resulta esencial
para fijar los lmites de cada tipo penal.
53
GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 18, reconoce que se debe
partir de una situacin en la que el autor es un funcionario del Estado encargado
de una actividad concreta y que, aunque la ubicacin de estos delitos entre los de
funcionarios en el ejercicio de su cargo ha sido criticada, ello proporciona una
serie de claves interpretativas del sentido de estos tipos penales.
54
Destaca esta conexin BUSTOS RAMREZ, J.: Manual de Derecho Penal. PE, ob.
cit., p. 355.
55
Los caracteres fundamentales de la jurisdiccin son orgnicos (entre los
que destacan las notas de unidad, imparcialidad e independencia) y funcionales
(facultad de conocer, decidir y ejecutar con fuerza de cosa juzgada). Por lo que
slo es factible hablar de verdadera jurisdiccin cuando confluyan claramente estas
dos caractersticas: la existencia de un rgano jurisdiccional (con su imprescindible
unidad, imparcialidad e independencia) con una funcin procesal total (conocien-
do, decidiendo y ejecutando lo juzgado), FERNNDEZ-ESPINAR: La prevaricacin
judicial: de la teorizacin, ob. cit., pp. 854-855.
163
2.2. R ESPONSABILIDAD INSTITUCIONAL
Hemos concluido que la referencia a la Administracin de Justicia

ha de entenderse en un sentido funcional, como correcto ejercicio
de la potestad jurisdiccional.
La correccin en el ejercicio de dicha potestad se caracteriza,
en nuestro sistema y en relacin con los jueces, por el sometimiento
nico a la ley. Dicho sometimiento puede concebirse como caracte-
rstica del correcto ejercicio de una funcin, en cuyo caso la ilicitud
del delito de prevaricacin radica en que la conducta atenta contra
el bien jurdico Administracin de Justicia. Pero, por otra parte, el
sometimiento a la ley puede ser considerado, ms bien, en cuanto
deber del juez, deber que fundamenta el ilcito penal. Desde esta
perspectiva la prevaricacin judicial puede caracterizarse mejor
como delito de responsabilidad institucional o delito de infraccin
de deber.56 Esto significa que el ilcito no se basa en que el juez o
el sujeto especialmente obligado con su conducta lesione el bien
jurdico, sino en que con ella infringe el deber institucional que le
corresponde de garantizar la propia existencia del bien. La realizacin
del derecho en la Administracin de Justicia es un bien jurdico que
corresponde al juez garantizar y en su caso, al dictar una resolucin
injusta, el juez no lesiona la Administracin de Justicia, sino que
impide que sta tenga lugar.57
Algo similar puede predicarse de otras figuras incluidas entre
los delitos contra la Administracin de Justicia, como por ejemplo
en el delito de falso testimonio. Este es uno de los supuestos en
que excepcionalmente un particular es implicado en la funcin de
administrar justicia y resulta positivamente obligado a colaborar con
ella, diciendo la verdad en sus declaraciones.
2.3. JUSTIFICACIN Y LMITES DE LA INTERVENCIN PENAL
Hasta donde nos es conocido, nadie ha puesto en duda la necesidad

de proteger penalmente la actividad jurisdiccional del Estado, por lo
menos, frente a las conductas que ms gravemente lesionan o ponen
en peligro el normal y correcto desempeo de aquel cometido estatal.
56
Cfr. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 147.
57
Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 2/17 (p. 53). Sobre el tema, vid.
infra, prevaricacin judicial, bien jurdico e infraccin de deber.
164
Sin embargo, el hecho de que la jurisdiccin est consagrada en la

Constitucin no es fundamento suficiente para legitimar el ejerci-
cio de la potestad penal en este campo concreto de las relaciones
sociales,58 siendo necesario detenerse, aunque sea brevemente, en
las razones que justifican la ereccin de esta categora de delitos,
desde la perspectiva personalista en que ha de ser analizado el tema
del bien jurdico tutelado en un Estado respetuoso del valor de la
dignidad del individuo.59
En relacin con esto ltimo, conviene tener presente que la
funcin jurisdiccional resulta fundamental para la resolucin de
conflictos sociales, en cuanto establece vas procedimentales para
un equilibrado desarrollo de las relaciones entre los ciudadanos.60
Desde otro punto de vista, la actividad del rgano jurisdiccional tiene
un carcter instrumental, en cuanto est al servicio de los bienes
jurdicos microsociales y de los dems bienes jurdicos colectivos;
constituye una de aquellas instancias destinadas al aseguramiento
del ejercicio de los derechos de los miembros de la colectividad,
as como de sus formas de interrelacin.61 De manera que siendo
finalidades preeminentes de la jurisdiccin servir de ltima garanta
de los intereses individuales y colectivos, no menos que posibilitar
el imperio del Derecho en la comunidad ha escrito GUZMN DL-
BORA, es inevitable que los delitos que la ofenden hayan de poner
en riesgo la propia existencia de la proteccin jurdica. De manera
que, por esta trabazn teleolgica entre la funcin jurisdiccional
y la tutela jurdica que debe suministrar el Estado al ciudadano,
58
Cfr. GARCA-SOL, M.: El delito de acusacin y denuncia falsas, Barcelona, Atelier,
2002, p. 44. Vid. supra, Cap. III, 2.
59
Perspectiva personalista como la que propone MANTOVANI, F., Il principio
di ofensivit nello schema di delega legislativa per un nuovo Codice Penale, en
RIDPP, 1997, p. 314, que no significa asumir una posicin reduccionista al estilo
de la Escuela Penal de Frankfurt. En todo caso, cabe advertir que incluso los re-
presentantes de dicha escuela, en su intento por reconducir el Derecho Penal al
Derecho Penal bsico, no excluyen la proteccin de instituciones. Admiten dicha
proteccin, eso s, siempre que a travs de dichas instituciones se advierta una
personalizacin de la respuesta penal, buscando una mayor precisin de los bienes
jurdicos universales, los que deben ser funcionalizados desde el punto de vista de
los bienes jurdicos individuales. As, HASSEMER, W.: Persona, mundo y responsabilidad
(trad. Muoz Conde/Daz Pita), Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 68-69.
60
61
BUSTOS RAMREZ, J.: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 355. En la ter-
minologa de este autor, la Administracin de Justicia se incluye entre los bienes
jurdicos institucionales.
165
muy a menudo acaecer que los delitos contra la primera generen,

supletoriamente, un riesgo concreto de lesin e incluso el real me-
noscabo de bienes de titularidad individual.62
Existiendo un alto nivel de consenso en relacin con los puntos
expuestos, las opiniones tambin coinciden al momento de afirmar
la calidad de bien jurdico colectivo que reviste la Administracin de
Justicia, en su vertiente funcional, as como en el hecho de que ella
pertenece a la sociedad en su conjunto. Lo anterior, sin embargo,
no es bice para que los autores reconozcan que en este grupo
de delitos la proteccin se hace extensiva a determinados valores
individuales; entre ellos, la libertad y el derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas.63 Pero aunque el ilcito resulte lesivo contra
intereses particulares, el dao que experimenta la Administracin
de Justicia es el que prevalece para establecer la objetividad jurdica
del hecho.64
Con todo, reconocer que la Administracin de Justicia constituye
un bien jurdico colectivo, digno de proteccin penal, no implica
que se puedan considerar resueltos todos los problemas de legiti-
macin de la intervencin penal en este mbito. Porque si se quiere
conservar, en alguna medida, el significado crtico del concepto de
bien jurdico su funcin garantista, es conveniente diferenciar
los lmites de la intervencin penal en atencin al bien jurdico de
que se trate. As, por ejemplo, BUSTOS RAMREZ entiende que las
mayores restricciones a la intervencin punitiva han de producirse
respecto a los bienes jurdicos referidos al funcionamiento del siste-
ma,65 es decir, respecto de los bienes jurdicos institucionales y de
control. Entre los primeros se ubica, precisamente, el bien jurdico
que ahora nos ocupa.
En las figuras que se pueden concebir como delitos de respon-
sabilidad institucional o infraccin del deber, tambin resulta nece-
sario justificar la intervencin penal, en la medida en que se trate
de deberes especficos derivados de una institucin de importancia
bsica para la existencia de la sociedad. Al respecto, se acepta sin
62
jurdica, ob. cit., p. 248.
63
GOYENA HUERTA, J.: Obstruccin a la justicia y deslealtad profesional, en
HERNNDEZ GARCA et al.: Los delitos contra la Administracin de Justicia, Pamplona,
Aranzadi, 2002, p. 242.
64
Cfr. NAVARRO, G. R.: Prevaricato del juez y el abogado. Denegacin y retardo de
justicia, Mendoza, Ed. Jurdicas de Cuyo, 2003, p. 19.
65
BUSTOS RAMREZ: Los bienes jurdicos colectivos, ob. cit., p. 162.
166
mayor controversia que la Administracin de Justicia constituye

una de esas instituciones, en cuanto principio bsico del Estado de
Derecho. Principio que tiene trascendencia prctica en tanto que
el propio Estado suscita pretensiones: Se trata de la legalidad y
de la igualdad en el mbito del monopolio del poder, o mejor, del
monopolio de la intervencin.66
Desde esta perspectiva tambin es necesario destacar la labor
instrumental que cumple la Administracin de Justicia para ase-
gurar las condiciones elementales de la existencia de libertad y de
indemnidad de los intereses particulares. Como afirma SNCHEZ-
VERA GMEZ-TRELLES, el derecho negativo a la libertad institucin
negativa slo adquiere en ciertas ocasiones su verdadera relevancia
prctica cuando puede ser defendido en un proceso judicial; esto es,
cuando existe a la vez un deber positivo de que los testigos declaren
en juicio, de que los fiscales defiendan la legalidad, de que los jueces
dicten sentencia, etc., o dicho de una manera ms general, cuando
existe una institucin positiva conocida como justicia.67
3. SISTEMTICA
3.1. L A CATEGORA DE LOS DELITOS CONTRA

LA A DMINISTRACIN DE JUSTICIA
Como sabemos, en nuestro pas no tenemos consagrado un ttulo

para acoger las figuras que incidiran contra la Administracin de
Justicia. Lo que subsiste es la agrupacin de los delitos segn un cri-
terio subjetivo: se trata de delitos cometidos por empleados pblicos
en el desempeo de sus cargos.68 Entonces surge la interrogante de
si es necesario dotar de autonoma a este grupo de infracciones en
particular, frente al conjunto de los delitos que atentan contra la
funcin pblica, a lo que la doctrina suele responder en trminos
afirmativos. Ello obedece, bsicamente, a que la actividad jurisdic-
cional se desarrolla en el ejercicio de un fin autnomo frente a los
de la Administracin, como conjunto de tareas del Estado. An ms,
66
JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/58 (p. 994) y 29/77e (p. 1009).
67
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, J.: Delito de infraccin de deber y participacin
delictiva, ob. cit., p. 144.
68
Aunque segn este mismo criterio puede afirmarse que, en el ttulo al que
hacemos referencia, ni son todos los que estn ni estn todos los que son.
167
la propia Administracin puede verse sujeta a la Administracin de

Justicia tanto como el sujeto individual, lo cual tambin ha de ser
considerado como argumento a favor de la tesis autonmica.69
Por ello, como acertadamente constata GUZMN DLBORA, la
admisin doctrinal de una categora de delitos vinculada con el ejer-
cicio de la funcin jurisdiccional es virtualmente unnime, incluso
entre autores como los penalistas alemanes que trabajan sobre la
base de Cdigos que no asignan un mbito diferenciado ni epgra-
fes especiales al tema.70 La admisin de la categora se manifiesta
a pesar de que todava no existe ni parece cercano total acuerdo
en cuanto a las figuras que deberan incluirse en ella.
Asimismo, es ampliamente mayoritario el empleo de la frmula
Delitos contra la Administracin de Justicia para designar a este grupo
de infracciones, tanto a nivel positivo como en el plano doctrinal,
pese a los inconvenientes que presenta dicha locucin, en especial,
por su falta de univocidad.71
Como ya advertimos, se ha afirmado que no deja de ser una
inquietante paradoja en lo que respecta a la separacin de los pode-
res del Estado y la autonoma del Judicial ante el Ejecutivo, que la
actividad de los rganos encargados de las funciones jurisdiccionales
lleve el nombre de administracin, si es verdad que la tarea del Poder
Judicial, antes que consistir en administrar o cuidar nada, radica
en declarar coactivamente el Derecho frente a los casos en que el
ordenamiento o los hechos a los que debe aplicarse son controver-
tidos, o negada la norma que se adecua a stos.72
Sin embargo, en estricto rigor no existe inconveniente semntico
para el empleo de la voz administracin al designar el bien jurdico
protegido por esta clase de delitos. En idioma castellano, el verbo
administrar se utiliza como sinnimo de impartir y as lo recono-
ce el Diccionario de la Lengua Espaola, que en la 17 acepcin del
trmino justicia seala administrar justicia. Der.: Aplicar las leyes
69
cit., p. 25. En el mismo sentido, BENTEZ ORTZAR: De la obstruccin a la justicia y la
deslealtad profesional, ob. cit., p. 29.
70
71
Cfr., por todos, GARCA-SOL: El delito de acusacin y denuncia falsas, ob. cit.,
p. 42.
72
168
en los juicios civiles o criminales y hacer cumplir las sentencias.73

Por lo dems, el trmino administracin deriva de las palabras lati-
nas ad-ministrare, que se pueden traducir por para servir, y tanto
la Administracin Pblica como la Administracin de Justicia son
actividades al servicio de los ciudadanos.74
Pese a ello, en atencin a la multiplicidad de sentidos en que
puede ser entendido el vocablo administracin, y existiendo consen-
so en orden a que el denominador comn de estas infracciones es
el hecho de incidir en la dimensin funcional de aquel cometido
estatal, parece ms aconsejable hablar, simplemente, de funcin
jurisdiccional.
Tambin se critica que el trmino Administracin de Justicia alude
indistintamente tanto al rgano que ejerce la funcin, como a la
actividad que esta ltima involucra,75 motivo por el cual hay quienes
proponen su sustitucin, precisamente, por la frmula actividad
jurisdiccional.76 Con todo, la dimensin institucional que sustenta
la configuracin de este grupo de delitos, a la que hemos hecho
referencia, parece aconsejar lo contrario. Es decir, que si se consi-
dera que el trmino dice relacin tanto con la actividad como con
el rgano que la ejerce, conviene mantener su empleo, para que el
aspecto orgnico conserve cierta consideracin.
En todo caso, esa dimensin orgnica no implica afirmar que
slo quienes pertenecen orgnicamente al Poder Judicial pueden
ser los sujetos activos de estos delitos. Para empezar, es evidente
que tanto la Constitucin Poltica como la legislacin atribuyen
la funcin jurisdiccional a ciertos rganos que no forman parte
del Poder Judicial, pues las normas pertinentes se refieren a los
tribunales establecidos por la ley, lo que incluye a los tribunales
especiales y arbitrales. Pero tambin, como se ver en el anlisis
de los tipos concretos, es posible encontrar algunos que aluden
a personas ajenas a la Administracin de Justicia: sea porque se
73
En la misma direccin apunta el artculo 117.1 de la Constitucin espaola,
al disponer que La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey,
por Jueces y Magistrados, independientes, inamovibles, responsables y sometidos
nicamente al imperio de la Ley (el destacado es nuestro). Cfr. RODRGUEZ COLLAO:
Sobre la tutela penal de la funcin jurisdiccional, ob. cit., p. 435.
74
Cfr. MARTN CANIVELL, J.: Prevaricacin, en La Ley 1991-1, p. 1698.
75
Multivocidad que se mantiene en el mbito del derecho extrapenal.
76
jurdica, ob. cit., p. 235, interpreta de este modo el razonamiento de CANTARERO
BANDRS: Administracin de justicia y obstruccionismo judicial, ob. cit., p. 26.
169
refieren a particulares sobre los que tambin recaen ciertos espe-

ciales deberes, sea porque se configuran como delitos de dominio
y no de infraccin de deber. Sin embargo, estos ltimos supuestos
son los menos, en tanto que el ncleo de este grupo de delitos
est conformado por los ilcitos cometidos por funcionarios de la
Administracin de Justicia.
3.2. SENTIDO Y ALCANCE
En relacin con el mbito dentro del cual se proyecta la idea de funcin

jurisdiccional, resulta evidente que todas las conductas destinadas a
modificar el curso regular del proceso han de ser incluidas entre los
delitos contra la Administracin de Justicia. Es lo que sucede con
la figura central de este ttulo, la prevaricacin, y con otras, respecto
de las cuales no se discute mayormente su inclusin en este grupo,
como la acusacin o denuncia falsas o la simulacin de delito, en cuanto
implican la desviacin de la funcin y los fines del proceso como
objeto de proteccin penal; as como el falso testimonio, la obstruccin
de justicia y el encubrimiento.
Pero parece existir consenso en que esta funcin no slo pue-
de ser atacada mediante acciones destinadas a modificar el curso
regular de un proceso, sino tambin a travs de conductas que
impliquen suplantar el ejercicio de aquella funcin, porque el
acto de quien toma en sus manos la jurisdiccin, la niega como
potestad, menosprecia su finalidad ltima, que es hacer cierto el
Derecho en los casos controvertidos y asegurar, as, su efectividad,
y hace tabla rasa del monopolio de la aplicacin de la fuerza, que
es el medio que el Estado se reserva para lograr su fin.77 Las in-
fracciones en que se concreta una actividad como la descrita por
ejemplo, la realizacin arbitraria del propio derecho78 atentan,
entonces, contra la funcin jurisdiccional, pues la conducta del
que prescinde de ella tambin afecta al cumplimiento de sus
objetivos, al quedar en manos de particulares lo que tena que
77
78
Algo similar ocurre con las figuras relacionadas con el duelo, aunque en
ese caso aparece como preponderante el peligro que ellas importan para el bien
jurdico vida.
170
hacerse por los conductos que el Estado de Derecho ha previsto

para resolver los conflictos creados.79
Ahora bien, hemos insistido en que la mayora de los delitos
contra la Administracin de Justicia tienen como fundamento la
infraccin de un deber especial. Ello no impide que alguno de estos
ilcitos penales pueda configurarse como delito de dominio, esto
es, como una figura en la que la responsabilidad penal surja por un
ejercicio defectuoso de la libertad de organizacin, que infringe
el deber general de no lesionar (neminem laede). Pero para que se
conforme de este modo resulta necesario que el autor80 quebrante
un espacio que por imperativo del Derecho debera haber dejado
intacto,81 lesionando la Administracin de Justicia en una medida
de entidad suficiente como para que resulte justificado amenazar
esa conducta con la imposicin de una pena.
Visto lo anterior, no parece que el delito de realizacin arbitraria
del propio derecho responda a la presencia de autnticos deberes de
colaboracin con la Administracin de Justicia, penalmente exigibles
a los ciudadanos.82 En las relaciones jurdico-privadas, regidas por la
autonoma de la voluntad, no es obligatorio acudir a la va judicial,
por lo que la no sumisin a la misma no puede considerarse per se
como delito contra la Administracin de Justicia.83 Por otra parte,
tampoco parece que el atentado que entraaran contra la funcin
79
En este sentido, por ejemplo, MUOZ CUESTA, J.: Realizacin arbitraria del
propio derecho, en HERNNDEZ GARCA et al.: Los delitos contra la Administracin de
Justicia, Pamplona, Aranzadi, 2002, p. 146, y RODRGUEZ COLLAO: Sobre la tutela
penal de la funcin jurisdiccional, ob. cit., p. 435. De una opinin distinta, GARCA
ARN: Consideraciones sobre los delitos contra la Administracin de Justicia,
ob. cit., p. 513, y MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Ad-
ministracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., pp. 414-415.
80
Vid. supra, Cap. III, 5.1.
81
Cfr. ROXIN: Poltica criminal y sistema de Derecho Penal, ob. cit., p. 63.
82
Si estos deberes slo aparecen ante la inminencia o la real existencia de un
proceso (como sucede en Espaa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 118
de la Constitucin de ese pas), entonces se hace cuestionable que delitos como
el de ejercicio arbitrario del propio derecho se legitimen sobre la base de la no
asuncin por los ciudadanos del sentido de colaboracin con la funcin estatal de
administrar justicia o el menosprecio hacia los cauces jurdicamente establecidos,
sin que ello comporte una efectiva lesin de intereses del Estado. As, GARCA ARN:
Consideraciones sobre los delitos contra la Administracin de Justicia, pp. 522 y
523, y MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin
83
GARCA ARN: Consideraciones sobre los delitos contra la Administracin
de Justicia, ob. cit., p. 523.
171
jurisdiccional revista la gravedad suficiente como para ser estimado

merecedor por esa sola circunstancia de sancin penal.
En otras palabras, aun aceptado que las conductas sancionadas
en esta clase de delitos afectan la funcin jurisdiccional, esa sola
circunstancia no resultara suficiente para legitimar la intervencin
penal. La legitimidad de estas figuras ha de encontrarse en relacin
con la alteracin que ellas producen en otros espacios, por lo que
no parece conveniente calificarlas como delitos contra la Adminis-
tracin de Justicia.
Una cuestin medianamente similar se plantea en relacin con
otras figuras que tambin estn enmarcadas en esta fase preprocesal,
frustrando la actuacin de la justicia o no colaborando con ella.
As, por ejemplo, en los delitos de omisin del deber de impedir delitos o
de promover su persecucin, tipificados en otras legislaciones entre los
delitos contra la Administracin de Justicia, si bien no estn con-
templados en nuestra legislacin. Y en los delitos de favorecimiento
o encubrimiento, cuando son cometidos por una persona que no
tiene un deber de actuar. Pero hay que destacar que la dificultad
para incluirlos en este grupo no se plantea por el mero hecho de
tratarse de situaciones que estn fuera de la fase procesal, sino por
las razones anteriormente apuntadas.
Por otra parte, todava atendiendo al momento en que se pro-
duce el ilcito, es preciso reconocer que el ejercicio de la funcin
jurisdiccional no finaliza con la declaracin del Derecho aplicable.
Esta es una declaracin coactiva, por lo que el cumplimiento de
los fallos resulta inseparable de la funcin jurisdiccional. De nada
servira un desarrollo correcto del procedimiento si las medidas a
tomar en el mismo o el cumplimiento de las sentencias o resoluciones
definitivas no estuviese protegido por la sancin penal como medio
para satisfacer la funcin judicial.84 Los delitos de quebrantamiento
de condena o evasin de presos, por ende, constituyen atentados
contra la Administracin de Justicia.
En definitiva, el ejercicio de la actividad jurisdiccional como bien
jurdico protegido es previo al puro acto de juzgar, esto es, nace desde
el momento de su potencial y debida concrecin y se extingue tras
haberse agotado la ejecucin de lo juzgado.85
84
MUOZ CUESTA, J.: Quebrantamiento de condena, en HERNNDEZ GAR-
CA et al.: Los delitos contra la Administracin de Justicia, Pamplona, Aranzadi, 2002,
p. 298.
85
GARCA-SOL: El delito de acusacin y denuncia falsas, ob. cit., p. 56.
172
En relacin con los delitos de arrogacin de funciones judiciales por

funcionario administrativo y denegacin de auxilio a la justicia por funcio-
nario, algunos consideran que resulta tan defendible su inclusin
en este apartado, como entre los delitos contra la Administracin
Pblica. Pero parece ser mayoritaria la tesis que prefiere incluirlos
entre los delitos contra la Administracin de Justicia por su espe-
cificidad.86
Desde el punto de vista de los sujetos involucrados en el delito, no
parece que exista duda en que quedan excluidos de este grupo, por
las razones que ya hemos esbozado, los ataques contra las personas
que administran justicia, por mucho que ellos aparezcan motivados
por razones vinculadas con el ejercicio de la funcin.87
Han de resultar excluidos, tambin, aquellos actos que, a pesar
de ser ejecutados por un funcionario dependiente del rgano ju-
risdiccional, tienen un innegable carcter administrativo, por no
estar encaminados a declarar el Derecho que es lo propio de la
actividad jurisdiccional, sino a proveer el orden institucional. Es
lo que sucede, por ejemplo, con la conducta de nombramiento ilegal
de un subalterno efectuada por un juez.88
Siempre en relacin con el sujeto activo, pese a que el ejercicio
de la actividad jurisdiccional corresponde de modo privativo a los
rganos que se encontraren legal y constitucionalmente habilita-
dos para administrar justicia, nadie discute que el bien jurdico
tutelado en este grupo de delitos no slo puede verse afectado por
la actuacin de tales rganos, sino tambin por el comportamiento
ilcito de algunos individuos que ostentan la calidad de auxiliares
de la funcin judicial (como abogados y procuradores) e incluso
por particulares, como el caso de la persona que miente al prestar
declaracin como testigo. Sus conductas tienen relevancia penal
86
V. gr., CANTARERO BANDRS: Administracin de justicia y obstruccionismo judicial,
ob. cit., pp. 25-26; LUZN PEA: Consideraciones sobre la sistemtica y alcance de
los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., pp. 782 y ss.; QUINTERO
OLIVARES: Los delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 192; SERRANO
BUTRAGUEO: Introduccin a los delitos contra la realizacin de la justicia, ob.
cit., p. 48. En contra, BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 355, considera
que la proteccin del rgano y su independencia es un problema de control,
de seguridad interior del Estado, y no de la Administracin de Justicia como bien
jurdico institucional.
87
CARRARA: Programma, ob. cit., p. 2475, y CANTARERO BANDRS: Administracin
de justicia y obstruccionismo judicial, ob. cit., p. 20.
88
173
como delitos contra la Administracin de Justicia, particularmente

en cuanto suponen una infraccin a las especiales obligaciones de
colaboracin o cooperacin con la autoridad judicial.
La funcin jurisdiccional no es ejercida nicamente por los tribu-
nales que integran el Poder Judicial. En Chile hay un buen nmero
de rganos dotados de atributos jurisdiccionales que no forman
parte de la estructura de dicho Poder estatal; incluso, hay organis-
mos de la Administracin que estn expresamente autorizados para
declarar el Derecho. Si todos ellos participan de la funcin judicial
que desarrolla el Estado, y la ejercen del mismo modo, con iguales
garantas,89 forzoso sera concluir que es perfectamente lcito elevar
a la categora de delito las conductas que entraban la actuacin de
estos ltimos.
Finalmente, para ser consecuentes con las exigencias que impone
el principio de intervencin mnima, en todos estos supuestos es preciso
restringir el objeto de proteccin a aquellos ataques que lesionen
gravemente, o pongan en peligro, igualmente grave, aspectos funda-
mentales a la eficacia, validez y fines del proceso, dejando los simples
entorpecimientos al desarrollo del mismo y las irregularidades pro-
cedimentales en el mbito de las sanciones y recursos procesales.90
3.3. SISTEMATIZACIN DE LAS FIGURAS
Por lo que respecta, ahora, al orden interno dentro de este grupo

de infracciones, en los pases en los que la ley positiva acoge esta
categora, parece ser una constante la defectuosa sistematizacin y
una desconcertante movilidad de los tipos.91
En la doctrina espaola, LUZN PEA92 desarrolla las ideas
que en su momento expuso QUINTANO RIPOLLS,93 y propone un
89
En particular, sobre el diverso modo en que ejercen la funcin jurisdiccional
algunos rganos, vid. infra, Cap. V, 1.3.
90
91
Por ello, QUINTERO OLIVARES: Los delitos contra la Administracin de Jus-
ticia, ob. cit., p. 191, lo ha caracterizado como un ttulo permanentemente abierto.
92
Cfr., LUZN PEA: Consideraciones sobre la sistemtica y alcance de los
delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., pp. 779-781.
93
QUINTANO RIPOLLS: Curso de Derecho Penal, II, Madrid, Edersa, 1963, pp. 570-
571. Tambin recoge este esquema de sistematizacin CANTARERO BANDRS: Admi-
nistracin de justicia y obstruccionismo judicial, ob. cit., pp. 36-37. Lo descartan, MUOZ
174
esquema de sistematizacin que toma como base los aspectos fun-

damentales de la actividad jurisdiccional, siguiendo la secuencia
en que normalmente se desenvuelve un proceso. Dicho esquema
incluye: a) los delitos que afectan a la fase preprocesal, frustrando
la actuacin de la justicia, no colaborando con ella o prescindiendo
de la misma aqu quedaran incluidas conductas como la omisin
del deber de impedir delitos o de promover su persecucin y la
realizacin arbitraria del propio derecho; b) los delitos que im-
plican poner en marcha indebidamente la actividad jurisdiccional,
como ocurre, por ejemplo, en el caso de la denuncia falsa; c) los
delitos que afectan la actividad probatoria dentro del proceso,
o que afectan el normal desarrollo o conclusin de este ltimo
falso testimonio, obstruccin a la justicia, prevaricacin; d) los
delitos que afectan a la fase ejecutiva, como el quebrantamiento
de condena, la evasin de presos; e) los delitos de usurpacin de
atribuciones judiciales y los ataques a la independencia del rgano
jurisdiccional; y, por ltimo, f) los delitos de denegacin de auxilio
y desobediencia a la justicia.
Desde la perspectiva de la viabilidad del derecho a la tute-
la judicial efectiva, SERRANO BUTRAGUEO formula la siguiente
propuesta: a) Delitos contra la exclusividad y autoridad de la
jurisdiccin y la independencia, incompatibilidades e inamovi-
lidad de sus miembros; b) Delitos contra el libre y lcito acceso
a la jurisdiccin; c) Delitos contra el derecho al juez ordinario
predeterminado por la ley; d) Delitos contra el deber de colabo-
racin con la justicia; e) Delitos contra el derecho a un proceso
justo, con todas las garantas y sin dilaciones indebidas; f) Delitos
contra el derecho a una prueba lcita; g) Delitos contra el derecho
a obtener una resolucin imparcial, fundada en Derecho, que
ponga fin al proceso.94
CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit. (8 ed., 1990), p. 714, que prefiere seguir el orden
del Cdigo Penal y analizar separadamente cada delito, porque como su origen
histrico lo demuestra, no tienen una estrecha relacin entre s; y VIVES ANTN,
T. S.: Delitos contra la Administracin de Justicia, en Vives Antn (coord.): Derecho
Penal. Parte especial, I, Valencia, Tirant lo Blanch, 1990, p. 280, para quien carece
de inters, porque no considera criterios materiales unitarios.
94
de la justicia, ob. cit., pp. 48 y ss.
175
Sin embargo, parece revestir mayor inters una clasificacin

que atienda a criterios con alguna relevancia para el Derecho Pe-
nal. En este sentido, por ejemplo, pueden distinguirse dos grupos
claramente diferenciados:
a) Delitos de los funcionarios de la Administracin de Justicia
contra esa misma Administracin, entre los que quedan incluidos
la prevaricacin judicial, la obstruccin a la justicia cometida por
un fiscal del Ministerio Pblico y la omisin del deber de perseguir
delincuentes, y
b) Delitos de los particulares o profesionales contra el correcto
funcionamiento de la justicia, que comprende las figuras de encu-
brimiento, acusacin o denuncia calumniosa, simulacin de delitos,
falso testimonio, presentacin de pruebas falsas, obstruccin a la
investigacin, desacato y deslealtad profesional.95
A ellos es posible agregar tambin el grupo de los delitos come-
tidos por otros funcionarios o poderes contra la Administracin de
Justicia, si bien estos ilcitos suelen encontrarse dispersos en diferentes
ttulos y no suelen ser tratados conjuntamente con los dems.
Todava, siguiendo la lnea de lo que hasta aqu se ha expuesto, es
posible clasificar los delitos que conforman este grupo en relacin con
el deber institucional que, eventualmente, les sirve de fundamento.
Desde esta perspectiva podemos distinguir tres grupos:96
a) Delitos que obedecen a una posicin institucional, cuyo funda-
mento radica en la infraccin de un deber institucional. Esta clase de
deberes generalmente recae en ciertos funcionarios. Cabra incluir
aqu: la prevaricacin judicial en sus diversas modalidades, la obs-
truccin a la justicia cometida por un fiscal del Ministerio Pblico,
la omisin del deber de perseguir delincuentes, la desobediencia o
denegacin de auxilio (cuando dice relacin con la Administracin
de Justicia), el encubrimiento o la acusacin o denuncia calumniosa
cometidos por funcionarios, etc.
95
En este sentido, FILANGERI, cit. por QUINTERO OLIVARES: Los delitos contra
la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 194. El mismo QUINTERO OLIVARES asume
este criterio de clasificacin en Delitos contra la Administracin de Justicia, ob.
cit., p. 2003; similar, POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno,
PE, ob. cit., pp. 505 y ss.
96
Cfr. SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ: Encubridores o cmplices? Contribucin a una
teora global de las adhesiones post-ejecutivas, Madrid, Thomson-Civitas, 2004, pp. 367-
372.
176
Excepcionalmente encontramos tambin a particulares que de-

sarrollan ciertas prestaciones a la funcin estatal y que resultan impli-
cados en la institucin de la Administracin de Justicia. Nos referimos,
en concreto, al deber de veracidad de los testigos. Podran ubicarse
aqu ciertas conductas de abogados y procuradores que infringen sus
deberes de colaboracin con la tarea de administrar justicia, aunque
en nuestro ordenamiento las conductas de estos profesionales que
son sancionadas como delito dicen relacin, ms bien, con su deber
de lealtad con la parte a la que representan.
b) Distinto es el caso de otras infracciones en las que, estan-
do presente la institucin estatal, no es sta el fundamento de
la prohibicin penal. Por ejemplo, en la omisin de denuncia,
cuando se sanciona respecto de cualquier ciudadano, en que lo
esencial es el incumplimiento que recae sobre un ciudadano qua
particular, no revestido de peculiar funcin. En estos casos, podra
hablarse de infracciones de un deber, pero en ellas no es la insti-
tucin estatal de la Administracin de Justicia el fundamento de
la infraccin.97 En nuestro ordenamiento jurdico, sin embargo,
no existe una obligacin general de denunciar delitos, sino que
sta recae en determinadas personas, especialmente obligadas.
c) Por ltimo, otras infracciones contra la Administracin de Justicia
no responden a la idea de institucin, sino a la de organizacin de la
propia esfera de libertad. Pero con ello se afecta la Administracin
de Justicia. Cabra ubicar aqu delitos como el encubrimiento, la
acusacin o denuncia calumniosa, el quebrantamiento de condena,
la realizacin arbitraria del propio derecho, etc.
Pese a lo acertado de esta forma de clasificacin, en lo que sigue
optaremos por el anterior criterio para ordenar los delitos a estudiar.
Ello, fundamentalmente, por dos razones. En primer lugar, porque
utilizar la rbrica Delitos contra la Administracin de Justicia y aglutinar
los tipos que quedan comprendidos bajo aquella denominacin im-
plica ya un quiebre en relacin con la forma en que tradicionalmente
sistematizan su objeto los manuales de Derecho Penal, que se hara
todava ms profundo si adems se ordenan las figuras de confor-
midad con una categora todava polmica en la dogmtica penal.
En segundo trmino, porque para separar los delitos de infraccin
97
SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ: Encubridores o cmplices?, ob. cit., p. 370.
177
de deber contra la Administracin de Justicia, de aquellos en que

existe un deber pero de otra ndole y de los delitos de dominio que
atentan contra la misma institucin, nos obligara a romper an ms
con la sistemtica de nuestro Cdigo Penal.98
98
Antes de la reforma introducida por la Ley N 20.074 esto era lo que ocurra
en el art. 269 bis, pues dentro de una misma disposicin se contemplaban conductas
que respondan a uno u otro criterio.
178
CAPTULO V
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN

DE JUSTICIA COMETIDOS POR FUNCIONARIOS,
ABOGADOS Y PROCURADORES
1. PREVARICACIN JUDICIAL
1.1. BIEN JURDICO E INFRACCIN DE DEBER
Etimolgicamente, prae-varicare significa caminar con paso torcido, ir

por mal camino. El Diccionario de la Lengua Espaola, por su parte,
define prevaricar como delinquir los empleados pblicos dictando o
proponiendo a sabiendas o por ignorancia inexcusable, resolucin
de manifiesta injusticia, y por extensin, cometer uno cualquier
otra falta menos grave en el ejercicio de sus deberes.1 As, en un
sentido amplio, se entiende que prevaricar es aplicar torcidamente el
derecho,2 sin importar, en principio, la calidad jurdica que invista
el hechor (puede ser juez, fiscal, abogado, procurador e incluso
funcionario de la Administracin).
Segn quien sea el sujeto que prevarica, en todo caso, es que se
estructura la distincin clsica entre prevaricacin de funcionarios
judiciales (arts. 223 a 227), prevaricacin de autoridades polticas
y administrativas (arts. 228 a 230) y prevaricacin de abogados y
procuradores (arts. 231 y 232). Todas ellas figuras contenidas en el
prrafo 4 Prevaricacin, del Ttulo V De los crmenes y simples
delitos cometidos por empleados pblicos en el desempeo de sus
cargos, del Libro II del Cdigo Penal.
Tanto el significado gramatical del trmino prevaricar como la
agrupacin de todas estas figuras en un mismo lugar del Cdigo
Penal parecen indicar, en el fondo, la idea de que ellas constituyen
1
Diccionario de la Lengua Espaola, 21 edicin, 1992.
2
BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 366.
179
ilcitos basados en la infraccin del deber del cargo o infraccin

de deber en un sentido subjetivo.3 Esto es, delitos en que el injusto
est centrado en la lesin de la relacin funcionarial, del vnculo
jurdico que existe entre el Estado y sus funcionarios (incluido el
juez). Esta idea se mantiene, incluso, cuando se pretende que lo
protegido es el buen funcionamiento de los rganos y funciones
del Estado, en tanto ese funcionamiento no se considere desde la
perspectiva del inters de los ciudadanos, sino como un valor propio
del Estado, de naturaleza ideal o espiritual.4 Desde esta perspectiva,
la esencia de la antijuridicidad en el delito de prevaricacin estara
cifrada en la violacin por parte del juez de un hipottico deber,
asumido frente al Estado, de juzgar conforme a Derecho, de dictar
resoluciones justas.5
Sin embargo, ya hemos indicado las desventajas e inconvenien-
tes que comporta asumir esta concepcin subjetiva del deber en
el contexto de un Estado democrtico de Derecho.6 Frente a ello,
se hace necesario adecuar la interpretacin de los tipos penales a
la nocin de Estado vigente, necesidad que resulta especialmente
imperiosa ante delitos que, como destaca GARCA ARN, por afectar
a la esencia misma del Estado, deben experimentar un desarrollo
acorde con cada momento histrico.7
De ah que se sostenga, mayoritariamente hoy en da, que el
fundamento del ilcito en la prevaricacin judicial radica en que la
conducta del juez lesiona la Administracin de Justicia, bien jurdico
concebido en un sentido funcional.
3
En extenso, sobre este modo tradicional de concebir el fundamento de los
delitos de prevaricacin en la doctrina espaola, alemana e italiana, RAMOS TAPIA:
El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 88-95.
4
ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., pp. 203-204, entiende que existe un
bien jurdico comn a todas las figuras de este Ttulo V, cual es, la Administracin
Pblica entendida en un sentido amplio, como la actividad general del Estado,
tanto en su aspecto administrativo como en el legislativo y judicial. Sin embargo,
agrega que adems se toma en particular consideracin la infraccin de un deber
especfico de lealtad, de correccin y de eficiencia que pesa sobre determinadas
personas ligadas con la autoridad pblica por un vnculo especial. Deber que con-
fiere mayor relevancia a las infracciones contra la Administracin Pblica, ya que
a la ofensa del bien jurdico protegido se aade el quebrantamiento de un deber
especfico (p. 204).
5
Cfr. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 96.
6
Vid. supra, Cap. III, 3 y 5.1.
7
GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 17. En el mismo sentido
RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 38.
180
Con mayor propiedad, podemos afirmar que la esencia de este

ilcito reside en la infraccin del deber institucional del juez de
garantizar la propia existencia de dicho bien. En realidad, como
seala JAKOBS, cuando el juez dicta una resolucin injusta no lesiona
la Administracin de Justicia como bien jurdico, sino que en ese
caso no tiene lugar una verdadera Administracin de Justicia.8 En
consecuencia, el fundamento de la prevaricacin judicial se encuentra
en la infraccin de un deber especfico, concebido en un sentido
objetivo-institucional, en relacin con el desempeo de la funcin
de realizacin del derecho, funcin que se efecta en servicio de
los ciudadanos.9
La Administracin de Justicia, en este sentido, no se presenta
slo como un servicio pblico del Estado, ni el juez nicamente como
un funcionario de ste. La Administracin de Justicia representa,
ms bien, una institucin configurada constitucionalmente, de la
que depende la propia existencia del Estado de Derecho. El objeti-
vo de la funcin jurisdiccional que constituye el deber especfico
del juez es la realizacin del Derecho, la aplicacin de la ley en la
resolucin de conflictos.
As, el mbito de aplicacin del tipo penal queda delimitado
de mejor modo que cuando se alude slo a la lesin de un bien
jurdico colectivo, abstracto y genrico como es la Administracin
de Justicia.
Por ltimo, cabe tambin advertir que esta forma de concebir
el ilcito no implica una subjetivizacin del mismo. Fundamentar
8
JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 2/17 (p. 53). RAMOS TAPIA: El delito de
prevaricacin judicial, ob. cit., p. 142, explica: el juez que dicta sentencia injusta no
realiza una actividad que lesione un bien jurdico existente en su esfera de domi-
nio social, puesto que la propia existencia del bien recta administracin de justicia
depende de que el juez dicte una sentencia justa.
9
En extenso sobre la prevaricacin judicial como delito de responsabilidad
institucional por infraccin de un deber, vid. RAMOS TAPIA: El delito de prevarica-
cin judicial, ob. cit., pp. 136 y ss. Una posicin similar, aunque desde la visin
tradicional del bien jurdico, es la de RUDOLPHI, Hans-Joachim, Zum Wessen der
Rechtsbeugung, en ZStW 82 (1970), pp. 611-613, cit. por RAMOS TAPIA: El delito de
prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 143, 314 y ss.
Esta visin parece estar implcita en el razonamiento de gran parte de la doc-
trina y la jurisprudencia. As, por ejemplo, lo reconoce el propio Tribunal Supremo
espaol (en auto de 14 de septiembre de 1994, pon. Sr. Bacigalupo Zapater) cuando
afirma que la prevaricacin no protege la aplicacin correcta del derecho en un
caso particular; la ilicitud de la prevaricacin no se agota en una mera aplicacin
incorrecta del derecho, sino en la infraccin del deber de aplicar el derecho res-
petando su supremaca.
181
el injusto en la infraccin de deber no significa hacerlo recaer en

una actitud interna, porque el deber objeto de proteccin es un
deber objetivo de resolver con vinculacin exclusiva al Derecho,
cuya valoracin se hace con criterios objetivos.10
1.2. F UNDAMENTO
Nuestra Constitucin Poltica consagra tanto la independencia (art. 73)

e inamovilidad de los jueces (art. 77), como su responsabilidad
(art. 76).11 Todas ellas son caractersticas que, pese a figurar como
propias de los rganos jurisdiccionales, constituyen ms bien un
determinado modo de desempeo de la funcin jurisdiccional.12
Por lo general se entiende que la responsabilidad exigible a los
jueces surge como contrapartida de los derechos que la Constitucin
les asegura, como el reverso de la independencia.13 Por ello, se ha
establecido como norma de control el que los jueces deben responder
en el ejercicio de su actividad segn incurran en responsabilidad
comn, disciplinaria, poltica o ministerial. En la prctica, entonces,
existira un conflicto entre la independencia judicial y su posible
responsabilidad en realidad histricamente ha sido posible negar
la independencia a travs de las diversas formas de configuracin
de la responsabilidad, conflicto que llega a tornarse irresoluble si
se absolutiza cualquiera de ellas.
Sin embargo, lo que entre los principios de independencia y res-
ponsabilidad judicial existe es, ms bien, una sutil dialctica que los
ana y los contrapone. Ambos son principios instrumentales en la con-
figuracin del juez, que se dirigen al mismo fin: asegurar su sumisin
al ordenamiento jurdico y slo al ordenamiento jurdico.14 Desde este
10
RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 155-156.
11
Art. 76: Los jueces son penalmente responsables por los delitos de cohecho,
falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento,
denegacin y torcida administracin de justicia y, en general, de toda prevaricacin
en que incurran en el desempeo de sus funciones.
12
Cfr. GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 59.
13
Por todos, POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE,
ob. cit., p. 504.
14
Cfr. VIVES ANTN, T.: La responsabilidad de los jueces en el proyecto de
Ley Orgnica del Poder Judicial, en EPCr, IX, U. Santiago de Compostela, 1986,
p. 260. En el mismo sentido, RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit.,
pp. 48 y ss., 52 y ss., 59 y ss.
182
punto de vista, la independencia judicial no pretende ser absoluta,

sino que existe como garanta de la aplicacin de la ley los jueces
deben ser independientes para que expresen el sentido de la ley (para
que sean la boca que pronuncia sus palabras), sin interferencias.15
As, la independencia judicial encuentra tambin en la ley su lmite y
frontera, traspasada la cual nace la responsabilidad.16
Independencia y responsabilidad, por tanto, no son ideas contra-
puestas, sino complementarias e interdependientes. Aunque resulta
innegable que toda responsabilidad crea una cierta dependencia,
lo cierto es que si esa responsabilidad se articula de modo tal que
someta al juez firmemente al Derecho que ha de aplicar, no entrar
en conflicto con las exigencias de independencia. Es ms: podra
llegar a afirmarse justamente lo contrario. Un juez estrechamente
sometido a la Constitucin y a las leyes ser, por eso mismo, por la
propia fuerza de su vinculacin a ellas y de la responsabilidad que
esa vinculacin comporte, independiente respecto a cualesquiera
otras instancias.17 En definitiva, la sumisin del juez al imperio de la
ley garantiza su independencia respecto de cualquier conminacin
externa o interna.
Lo anterior permite concluir que la posibilidad de exigir res-
ponsabilidad a los jueces por el ejercicio de su actividad jams ha
de entenderse como una limitacin o ataque en contra del Poder
Judicial, sino que constituye parte del reconocimiento de la indepen-
dencia judicial y de la consagracin del modo en que ha de ejercerse
legtimamente esta actividad: con nico sometimiento a la ley. Por
ello, la propia consolidacin del sistema democrtico aconseja que
se creen las condiciones para que se desdramatice la demanda de
responsabilidad de los funcionarios, incluidos los jueces,18 frente a
15
NOLL, P.: Gewaltenteilung und Unabhngigkeit des Richters im Strafrecht,
en Scheweiz Zeitschrift, 1959, p. 294, cit. por GARCA ARN: La prevaricacin judicial,
ob. cit., p. 61.
16
FERNNDEZ-ESPINAR, G.: La prevaricacin judicial: de la teorizacin..., ob.
cit., p. 857.
17
VIVES ANTN: La responsabilidad de los jueces..., ob. cit., p. 261.
18
El delito de prevaricacin judicial es de escassima aplicacin prctica, lo que
no se explica, necesariamente, porque no se realicen las conductas incriminadas.
Por ejemplo, en Espaa desde 1870 las sentencias sobre prevaricacin judicial ape-
nas sobrepasan la treintena, de las cuales slo diez son de condena (RAMOS TAPIA:
El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 70). RUSCONI, M. A.: El delito de prevari-
cato judicial, en Rusconi (comp.), Delitos contra la Administracin de justicia, Buenos
Aires, Ciudad Argentina, 2001, pp. 10-13, intenta explicar su escasa aplicacin por
cuatro razones: el sentimiento corporativo que existe al interior del Poder Judicial,
183
los destinatarios de la justicia, de tal modo que se pueda recurrir a

este mecanismo sin presiones polticas ni de ninguna otra ndole,
siempre que ello sea necesario.19
1.3. SUJETO ACTIVO : AQUEL QUE EJERCE LA FUNCIN

JURISDICCIONAL
Tradicionalmente el delito de prevaricacin judicial es utilizado como

ejemplo de la categora de los delitos especiales propios, esto es, delitos
que slo pueden ser cometidos por sujetos que renen determinada
calidad, sin la cual el hecho ser siempre atpico.
El encabezamiento del art. 223 contiene una referencia amplia
sobre quin puede ser sujeto activo aplicable a las disposiciones que
le siguen, que incluye a los miembros de los tribunales de justicia y
a los fiscales judiciales. El art. 227, por su parte, extiende an ms
el crculo de eventuales autores, incluyendo a los compromisarios,
peritos y otras personas que ejerzan funciones anlogas.20
Pese a ello, no todas las personas mencionadas en esas disposi-
ciones son autores idneos de las conductas descritas en los arts. 223
a 226. El elenco de posibles sujetos activos de cada uno de esos
diversos delitos queda restringido a aquellos sujetos, de entre los
enumerados, que puedan realizar las conductas descritas dentro de
sus propias esferas de competencia.
1.3.1. Miembros de los tribunales de justicia
No cabe duda de que el prototipo de sujeto activo en el delito de

prevaricacin judicial es el juez o, como dice la ley, los miembros
la equivocada idea de que los jueces gozan de un amplio margen de decisin en la

aplicacin del Derecho, la deficiente tipificacin del ilcito en el C. Penal argentino
y la desatencin de que ha sido objeto por parte de la doctrina.
19
Sobre ello, vid. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit.,
pp. 70-75.
20
La referencia del art. 227 N 1 a las personas que desempearen transitoria-
mente el cargo de juez resulta innecesaria, pues esas personas quedaban incluidas
sin problemas en el encabezado del art. 223. Por su parte, el N 2 de la disposicin
carece actualmente de sentido, en cuanto el ordenamiento jurdico chileno ya no
contempla las figuras del subdelegado y del inspector.
184
de los tribunales de justicia. Es el juez quien, al torcer el Derecho,

hace precisamente lo contrario de aquello que es inherente a su
funcin.21 Slo l puede incurrir en todas las conductas tipificadas
como prevaricacin judicial y slo l puede ser sancionado en virtud
de la figura central entre los delitos contra la Administracin de
Justicia, esto es, la prevaricacin judicial propiamente tal, pues es el
nico legalmente habilitado para dictar una sentencia.
Por miembros de los tribunales de justicia ha de entenderse
quienes concurren con su voluntad a la adopcin de las decisiones conte-
nidas en un fallo. Se trata de un concepto amplio, que comprende
a los rganos que ejercen jurisdiccin, sean stos unipersonales o
colegiados, ordinarios o especiales, letrados o iletrados.22
No interesa la denominacin ministro, juez, abogado integrante,
etc., ni la calidad jurdica en virtud de la cual un individuo ejerce la
funcin decisoria judicial titular, suplente, interino, subrogante, etc..
En la medida en que todos ellos ejercen funciones jurisdiccionales
bajo un mismo estatus de independencia, inamovilidad y sujecin
exclusiva al imperio de la ley, han de ser igualmente responsables.
En principio, tampoco interesa la estructura orgnica a la cual
pertenezca el individuo, pues aunque la mayor parte de los jueces
integra el Poder Judicial, hay tambin tribunales con funciones juris-
diccionales que no forman parte del mismo. Con todo, no se puede
prescindir absolutamente de la dimensin institucional propia del
delito de prevaricacin judicial, pues por estas figuras se sanciona
a quienes infringen un deber institucional especfico que los constituye
en garantes de la Administracin de Justicia.
Los miembros de los tribunales que integran el Poder Judicial
quedan naturalmente comprendidos como sujetos activos del delito.
Sin embargo, segn nuestra jurisprudencia no se incluyen los inte-
grantes de la Corte Suprema, sobre la base de la llamada ficcin
de infalibilidad que contendra el art. 324 COT. Tal disposicin
establece que la responsabilidad personal de los jueces no es apli-
cable a los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de
observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a
la denegacin ni a la torcida administracin de la justicia. De este
21
Cfr. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 162, con refe-
rencias a la doctrina alemana.
22
Jueces legos o iletrados pueden serlo los de Polica Local, funcin que even-
tualmente es ejercida por los alcaldes; los tribunales militares en primera instancia;
los rbitros arbitradores, etc.
185
modo, estara estipulada una autntica inmunidad o una ficcin legal

de imposibilidad de cometer esos delitos, amparada por el hecho
de no existir un tribunal competente para conocer de ellos.23 Sin
embargo, la constitucionalidad del art. 324 COT resulta discutible:
el inciso segundo del art. 84 de la Constitucin Poltica dispone
que respecto de los miembros de la Corte Suprema la ley deter-
minar los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad,
es decir, subraya la voluntad de sujetarlos a una responsabilidad
que a la ley slo corresponde regular, lo que es incompatible con
afirmar que ella no existe.24 Por lo dems, alegar la inexistencia
de tribunal competente constituye un argumento errneo. Como
advierte ETCHEBERRY, no se trata aqu de perseguir penalmente a
la Corte Suprema como cuerpo, sino a algunos de sus miembros
individualmente considerados, y para esos efectos la competencia
se encuentra legalmente determinada.25
Cuando se trata de tribunales que no forman parte del Poder
Judicial, resulta necesario determinar en cada caso si se dan las
condiciones para estimar a sus miembros como autores plausibles
del delito. Ello slo ser posible en la medida en que ejerzan fun-
ciones propiamente jurisdiccionales y gocen de las garantas propias
de independencia e inamovilidad que la Constitucin atribuye a la
jurisdiccin como funcin de la Administracin de Justicia; garantas
que aparecen como caractersticas propias de los rganos respec-
tivos, pero que en realidad configuran un determinado modo de
desempeo de la funcin.26
Bajo estas premisas, podemos preguntarnos, en primer lugar,
qu sucede con los miembros del Tribunal Constitucional. Si bien
es verdad que dicho rgano reviste caractersticas jurisdicciona-
les independencia, inamovilidad y sometimiento nicamente a la
Constitucin y a su Ley Orgnica (art. 81 Constitucin Poltica y
art. 1 Ley N 17.997, LOC del TC), y cumple una funcin jurisdic-
cional, no poltica, vinculada con la interpretacin y aplicacin de
una norma previa, dicha funcin no es propiamente el ejercicio de
la potestad jurisdiccional. El Tribunal Constitucional no nace para
23
SCS, RDJ XXX, 1-76.
24
En este sentido CURY URZA, E.: Derecho Penal. Parte general, I, 2 ed., 3 reimpr.,
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2001, p. 220, y ETCHEBERRY: Derecho Penal, I,
ob. cit., pp. 105 y 106.
25
ETCHEBERRY: Derecho Penal, I, ob. cit., p. 106.
26
As, GARCA ARN: La prevaricacin judicial, pp. 56, 59 y ss.
186
garantizar la realizacin del Derecho, es decir, el imperio del Dere-

cho en la ordenacin de la vida social como medio de tutela de los
derechos e intereses de los ciudadanos y de control de la legalidad
de la actividad administrativa, sino para garantizar la eficacia de la
Constitucin como norma jurdica fundamental frente a eventuales
vulneraciones de la misma por parte de los poderes pblicos. En
cuanto intrprete supremo de la Constitucin, sus decisiones vincu-
lan a todos los ciudadanos y poderes pblicos, incluido el Judicial.
Desde esta perspectiva, admitir que algn otro tribunal pudiera ser
competente para enjuiciar una eventual responsabilidad penal de
los miembros del Tribunal Constitucional por dictar resoluciones
injustas carecera de sentido.27 En cualquier caso, tampoco existira
controversia en este punto, en cuanto la propia ley determina que
a sus miembros no les impondrn responsabilidad las decisiones,
decretos e informes que expidan en los asuntos de que conozcan
(art. 11 Ley N 17.997, LOC del TC).28
Algo similar ocurre con los miembros del Tribunal Calificador de
Elecciones, en cuanto son considerados inviolables por las opiniones
que manifiesten y los votos que emitan en el desempeo de sus car-
gos (art. 6 Ley N 18.460). Pero, tambin en el mbito de la justicia
electoral, s pueden resultar responsables por prevaricacin judicial
quienes integran los Tribunales Electorales Regionales, porque estn
revestidos de caractersticas jurisdiccionales y ejercen funciones de
esa clase.29
La Contralora General de la Repblica, por su parte, constituye un
organismo autnomo que ejerce funciones jurisdiccionales cuando
27
Cfr. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 179-180.
28
En Espaa, en que el Tribunal Constitucional tiene adems facultades
para resolver recursos de amparo, la cuestin es debatida. A favor de incluir
a sus miembros entre los sujetos activos de prevaricacin, vid. GARCA ARN,
La prevaricacin judicial, p. 57; GONZLEZ RUS, J. J.: en COBO DEL ROSAL (Dir.),
Curso de Derecho Penal espaol. Parte especial, II, Madrid, 1997, p. 462; GOYENA
HUERTA, J.: La prevaricacin, en HERNNDEZ GARCA et al., Los delitos contra
la Administracin de Justicia, Elcano (Navarra), Aranzadi, 2002, p. 25, y FERNN-
DEZ-ESPINAR: La prevaricacin judicial: de la teorizacin..., ob. cit., p. 856. En
contra BENEYTEZ MERINO, L.: en CONDE-PUMPIDO FERREIRO (Dir.), Cdigo Penal.
Doctrina y Jurisprudencia, t. III, Trivium, Madrid, 1997, p. 4182, y RAMOS TAPIA:
El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 179-180.
29
No slo les corresponde conocer de las reclamaciones que se interpongan con
motivo de las elecciones (art. 10 N 2 Ley N 18.593), sino que tienen atribuciones
jurisdiccionales conferidas en diversas leyes, por ejemplo, la de resolver sobre la
cesacin en el cargo del alcalde y de los concejales (arts. 60 y 76 Ley N 18.695).
187
conoce del juicio de cuentas, no as cuando se trata de sus labores

fiscalizadoras. En el juicio de cuentas acta como tribunal de pri-
mera instancia el Subcontralor General, y de segunda, un tribunal
formado por el Contralor General y dos abogados (arts. 107 y 118
Ley N 10.336). En cuanto la Contralora constituye un rgano inde-
pendiente y tanto el Contralor General como el Subcontralor gozan
de las prerrogativas e inamovilidad que se garantizan a los miembros
de los Tribunales Superiores de Justicia (art. 87 Constitucin, arts. 1
y 4 Ley N 10.336), es posible concluir que, en el ejercicio de dichas
funciones jurisdiccionales, ambos son autores idneos del delito de
prevaricacin judicial.30
Quienes, pese a integrar un tribunal, dependen administrativa-
mente del Poder Ejecutivo sin gozar de las garantas de los rganos
jurisdiccionales, slo podran eventualmente ser sancionados por
el delito de prevaricacin administrativa (al que se asigna una pena
sensiblemente inferior, que no contempla privacin de libertad). Es
lo que ocurre, por ejemplo, en el caso del Director General o los
Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos, a quienes
corresponden facultades jurisdiccionales para resolver reclamacio-
nes tributarias y denuncias por infraccin a leyes tributarias; los
Superintendentes de Bancos e Instituciones Financieras; la Junta
General de Aduanas, etc.
Por ltimo, en relacin con cualquiera de los supuestos analizados,
cuando se trata de un tribunal colegiado resulta que cada uno de sus
miembros es autor de la resolucin, por lo que sern responsables
todos los jueces que la firman. Queda exonerado, naturalmente,
quien disiente o formula un voto particular en contra del criterio de
la mayora, incluso cuando ese voto particular coincide con la sen-
tencia en el fallo, pero disiente en la argumentacin, pues con l su
autor se separa del criterio de la mayora y, en este sentido, se pone de
manifiesto la desvinculacin psicolgica entre el autor y la resolucin
que es necesaria a los efectos del delito de prevaricacin.31
30
A la misma conclusin llega la doctrina espaola en relacin con los miem-
bros del Tribunal de Cuentas, vid. GARCA ARN: La prevaricacin judicial, p. 58,
FERNNDEZ-ESPINAR: La prevaricacin judicial: de la teorizacin..., ob. cit., p. 856,
y RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 187.
31
GARCA ARN: La prevaricacin judicial, p. 98. En el mismo sentido FERNNDEZ-
ESPINAR: La prevaricacin judicial: de la teorizacin..., ob. cit., pp. 860-861.
188
1.3.2. Fiscales judiciales
Los fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones y el de la Corte

Suprema no los miembros del actual Ministerio Pblico encarga-
dos de la investigacin de las causas criminales pueden ser sujetos
activos de prevaricacin judicial.
Pero slo respecto de las conductas susceptibles de ser ejecutadas
dentro de sus propias esferas de competencia. As, por ejemplo, no
pueden ser sancionados como autores de prevaricacin judicial pro-
piamente tal (art. 223 N 1), pues no estn legalmente habilitados
para dictar una sentencia.
1.3.3. Personas que desempean funciones judiciales
El art. 227 extiende el crculo de eventuales autores del delito de

prevaricacin judicial a otras personas que ejercen funciones judi-
ciales. Se trata, fundamentalmente, de las personas auxiliares de la
funcin jurisdiccional, que contribuyen a la formacin de los actos
procesales en que la actividad decisoria se apoya.32 Todos ellos, como
es obvio, pueden ser sujetos activos de prevaricacin judicial slo
respecto de las conductas susceptibles de ser ejecutadas dentro de
Expresamente se incluye a los compromisarios o jueces rbitros,
sean rbitros de derecho o arbitradores, y a los peritos, respecto de
los cuales el propsito de la Comisin Redactora (sesin 36) fue
sancionar las infracciones que cometan en cuanto con sus fallos o
dictmenes pueden influir en una torcida administracin de justicia.
A los peritos, sin embargo, slo se les pueden aplicar las normas
sobre prevaricacin en que no se requiere la calidad de funcionario
judicial para realizar la conducta delictual, como en los nmeros 2
y 3 del art. 223, o en el N 6 del art. 224 CP.33
Entre quienes ejercen funciones judiciales anlogas, derivadas
de la ley, como los relatores, defensores pblicos, etc., cabe pregun-
tarse si es posible incluir a los fiscales del Ministerio Pblico. Por una
32
Cfr. SOLER, S.: Derecho Penal argentino, t. V, 10 reimpresin, Edit. Tea, Bue-
nos Aires, 1992, p. 271, cit. por NAVARRO, G. R.: Prevaricato del juez y del abogado,
ob. cit., p. 19.
33
As lo ha resuelto expresamente la Corte Suprema, SCS 08.04.1996 (GJ
N 190).
189
parte, est determinado que la investigacin de los ilcitos penales

no es una funcin jurisdiccional y la legislacin es categrica al
sealar que este rgano en caso alguno podr ejercer funciones
jurisdiccionales.34 Sin embargo, varias de las atribuciones colaterales
del nuevo Ministerio Pblico en el Cdigo Procesal Penal podran
definirse como cuasijurisdiccionales. As, por ejemplo, las atribu-
ciones del Ministerio Pblico para denegar diligencias probatorias,
las que se refieren al sobreseimiento y en cierto modo la exclusi-
vidad que tiene para solicitar la prisin preventiva, sin que el juez
pueda hacerlo de oficio35 o, tambin, la posibilidad de mantener
o no detenida a una persona en caso de detencin flagrante (inc.
segundo del art. 131 CPP). Desplazar su responsabilidad penal al
mbito de los delitos de funcionarios en general desdibuja la alta
misin encomendada al Ministerio Pblico, su imbricacin en el
Poder Judicial y su corresponsabilidad en la Administracin de Jus-
ticia.36 De ah que consideremos que los funcionarios del Ministerio
Pblico se deben incluir entre los eventuales autores del delito de
prevaricacin judicial.37
En todo caso, su eventual responsabilidad penal por infraccin
a sus deberes de actuar con sujecin a los principios de legalidad e
imparcialidad (art. 3 LOC del Ministerio Pblico, N 19.640) habr
de hacerse efectiva en relacin con los tipos que describen ms espe-
cficamente las conductas respectivas. En particular, les es aplicable el
delito de obstruccin a la justicia contemplado en el art. 269 ter CP.
34
Art. 80A Constitucin Poltica y art. 1 LOC del Ministerio Pblico
N 19.640.
35
PIEDRABUENA RICHARD, G.: Atribuciones de los fiscales en la nueva instruc-
cin, en Ius et Praxis, ao 6, N 2, 2000, p. 285. En el mismo sentido POLITOFF/MA-
TUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 506.
36
En este sentido, QUINTERO OLIVARES, G.: Los delitos contra la Administra-
cin de Justicia, en Revista Jurdica de Catalua, 1980, pp. 197-198.
37
As POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit.,
p. 506. En Espaa, en tanto, se excluye del mbito de la prevaricacin judicial la
peticin o dictamen injustos formulados por el Ministerio Fiscal; quizs por la
pretensin de dejar las conductas injustas de ste a los tipos genricos de omisin
del deber de perseguir delitos y acusacin falsa, segn GARCA ARN: Considera-
ciones sobre los delitos contra la Administracin de Justicia..., ob. cit., p. 525; o
bien, porque este rgano no desempea funciones jurisdiccionales, aunque est
integrado con autonoma funcional en el Poder Judicial, as GOYENA HUERTA: La
prevaricacin, ob. cit., p. 31.
190
1.4. QUERELLA DE CAPTULOS
Para hacer efectiva la responsabilidad penal de los jueces, fiscales

judiciales y fiscales del Ministerio Pblico es necesario superar un
obstculo procesal: la querella de captulos, que importa la dictacin
de una sentencia firme que declare admisible la acusacin (arts. 424
y ss. CPP).
Esta institucin pretende velar por el prestigio de la funcin
o poder judicial, resguardndola de las pasiones, ignorancia o re-
presalias de los justiciables. Lo peligroso es que se utilice en ella
un excesivo rigor probatorio, o que se haga primar el espritu de
cuerpo, considerando que el encausado y quienes han de examinar
su conducta pertenecen a uno mismo.38
Por otra parte, tambin resulta dudosa la legitimidad constitucio-
nal de esta institucin. Como afirma VIVES ANTN, estimar que un
antejuicio, que no es sino un obstculo sobreaadido al ejercicio de
la accin penal, puede, de algn modo, garantizar la independencia
y la dignidad de los jueces, es difcil de sostener desde un plantea-
miento democrtico de la independencia y de la dignidad. Porque
ellas se logran, ante todo, mediante el sometimiento de la actividad
judicial al Derecho. Y poner obstculos al derecho de accin respecto
de eventuales delitos cometidos en el desempeo de una actividad
pblica especialmente sometida al Derecho no parece que pueda
contribuir a reforzar ese sometimiento.39
1.5. C ASOS DE PREVARICACIN JUDICIAL
El delito de prevaricacin judicial incluye, en nuestra legislacin, figuras

diversas que suelen ser agrupadas bajo el nombre de prevaricacin
propiamente tal, prevaricacin-cohecho, prevaricacin-solicitacin
y prevaricacin-desobediencia. Aunque no todas ellas corresponden
en propiedad a lo que se entiende por prevaricacin, como torcida
38
En este sentido, BELLO LANDROVE, F.: Los elementos de injusticia y manifiesta
injusticia en el delito de prevaricacin del Cdigo Penal espaol, en Revista General
de Legislacin y Jurisprudencia, 1977, p. 262, si bien, en Espaa se paliaba un poco el
problema porque el Ministerio Fiscal poda ejercitar accin penal en esta materia
sin necesidad del correspondiente antejuicio (arts. 258 y 246, 2 LOPJ). Hoy en da,
en tanto, dicha institucin ha sido suprimida en el ordenamiento espaol.
39
VIVES ANTN: La responsabilidad de los jueces..., ob. cit., p. 278.
191
aplicacin del Derecho, siguiendo la doctrina tradicional y la siste-

mtica del Cdigo Penal, las estudiaremos a continuacin.
1.5.1. Prevaricacin propiamente tal
La prevaricacin verdadera o propia consiste en el ejercicio inco-

rrecto, contrario a Derecho, de la ms importante de las actuaciones
judiciales: la dictacin de una sentencia. Esta forma de prevaricacin
est descrita en los arts. 223 N 1, 224 N 1 y 225 N 1.
En este caso, es claro el propsito legislativo de tutelar el correcto
desempeo de la Administracin de Justicia, fundamentalmente en
lo que respecta a su conformidad con los principios de independen-
cia, imparcialidad y, especialmente, legalidad.40
1.5.1.1. Sujeto activo
Lo particular de esta modalidad del delito de prevaricacin, atendida

la naturaleza de la conducta exigida, restringe considerablemente el
mbito de los posibles sujetos activos. Este delito slo puede ser come-
tido por aquellos funcionarios judiciales que se encuentren legalmente
autorizados para concurrir con su voluntad al pronunciamiento de un
fallo: entre ellos, los miembros de los tribunales de justicia (cualquiera
sea la calidad por la que se ejerce el cargo) y los rbitros de derecho.
Sobre ellos recae, en particular, el deber de sujecin a la ley al decidir
que constituye la esencia de la funcin jurisdiccional.
1.5.1.2. Conducta tpica
La accin tpica aparece descrita en el art. 223 N 1 como fallar contra

ley expresa y vigente, mientras que los arts. 224 N 1 y 225 N 1 que
constituyen tipos complementarios del primero se refieren a dictar
sentencia manifiestamente injusta.
40
Cfr. ACOSTA SNCHEZ, J. D.: Aspectos generales de la prevaricacin, ob.
cit., pp. 115 y ss., y MARES ROGER/MARTNEZ LLUESMA: Delitos contra la Adminis-
tracin de Justicia, en GANZENMLLER/ESCUDERO/FRIGOLA (coords.): Delitos contra
la Administracin Pblica, contra la Administracin de Justicia y contra la Constitucin,
Barcelona, Bosch, 1998, p. 140.
192
Pese a que estas disposiciones emplean frmulas diversas, la

conducta sancionada es la misma en todas ellas. El trmino fallo, en
su sentido natural y obvio, alude al instrumento mediante el cual
un tribunal decide los asuntos sometidos a su decisin, expresin
que se refiere tanto a las sentencias definitivas como a las sentencias
interlocutorias que establecen derechos permanentes a favor de
una persona. Por lo tanto, fallar es sinnimo de dictar sentencia. Por
otra parte, el carcter de manifiestamente injusto que ha de revestir
el fallo segn los ltimos preceptos, slo puede tener origen en la
infraccin de una ley.
El requisito de que la sentencia vaya contra ley expresa, en realidad,
carece de un significado definido, puesto que todas las leyes renen
esa condicin. Tal exigencia, entonces, slo refuerza la idea de que
el delito se configura cuando el sentenciador infringe una ley y no
cuando pasa por alto otros instrumentos normativos o cuando no
se conforma con criterios de equidad.
Por ley vigente, por su parte, debemos entender aquella que el
tribunal est obligado a aplicar al momento de emitir el fallo, al
margen de que conserve o no vigencia en trminos formales.
Desde luego, la contradiccin que el tipo exige entre el texto de
la ley y el contenido del fallo puede tener origen, indistintamente, en
una falta de aplicacin o en una errnea aplicacin del primero.
Cuando la ley se refiere a una resolucin manifiestamente injusta,
se destaca la notoria injusticia que debe revestir para diferenciar esa
resolucin injusta de la que contiene errores que son subsanables
por el sistema de recursos y, de este modo, se reafirma el principio
de intervencin mnima. Sin embargo, lo que verdaderamente dis-
tingue la resolucin prevaricante de la simplemente equivocada no
es tanto que la injusticia de la primera haya de ser grosera o palmaria
() cuanto que se dicte a sabiendas de su injusticia,41 es decir, la
diferencia no es objetiva, sino subjetiva. La exigencia de que la re-
solucin sea manifiestamente injusta, por tanto, debe entenderse en
el sentido de que la injusticia o contradiccin con la ley sea clara,
indiscutible.42
41
Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 19 junio 1998 (RJ
1998/5161).
42
En este sentido OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: El delito de prevaricacin de
los funcionarios pblicos en el Cdigo Penal, ob. cit., p. 1521, y GOYENA HUERTA:
La prevaricacin, ob. cit., p. 45, si bien reconoce que parte de la doctrina y la
jurisprudencia lo interpretan, ms bien, como que la resolucin debe implicar una
quiebra grosera, radical y fundamental del ordenamiento jurdico (pp. 38-39).
193
Desde el punto de vista de la antijuridicidad material del delito,

en todo caso, suele afirmarse que no basta una simple contradiccin
a la ley, sino que lo que se castiga es un fallo injusto.43 Sin embargo,
esta afirmacin debe ser precisada, pues puede mover a engao. Hay
que partir de la base de que el concepto de justicia es relativo, en
cuanto necesita un parmetro de referencia. Y, en nuestro sistema,
esa referencia est dada por el ordenamiento jurdico positivo, sus
normas, principios y, en ltimo trmino, la Constitucin Poltica. De
ah que el correcto ejercicio de la actividad jurisdiccional consista,
fundamentalmente, en el sometimiento exclusivo del juez a la ley. Por
lo tanto, la afirmacin inicial slo es admisible en tanto signifique que
no basta con que una resolucin judicial sea contraria a una ley en
particular supuesto en que formalmente se satisfacen las exigencias
del tipo de prevaricacin, porque la conducta puede carecer de
antijuridicidad material cuando, a pesar de lo anterior, la resolucin
se adecua correctamente al ordenamiento jurdico vigente.44
Por otra parte, si se considera que el bien jurdico protegido slo
puede ser explicado en funcin de la necesidad de satisfacer las aspi-
raciones de los miembros del cuerpo social, forzoso es concluir que en
razn de las exigencias del tipo habr que excluir a las resoluciones
que, aun siendo incorrectas e infundadas, no vulneren derechos de
los ciudadanos que acuden al servicio pblico de la justicia.45
La redaccin del art. 223 N 1, que describe la forma bsica de
prevaricacin judicial dolosa como fallar contra ley expresa y vigente, ha
permitido soslayar, en nuestro medio, la discusin que se ha originado
en otros pases en que la norma penal alude slo a la dictacin de
una resolucin injusta. Con todo, los trminos de dicha controversia
no han de sernos indiferentes, ya que en muchos aspectos pueden
contribuir a una mejor delimitacin de la conducta tpica.
Expresndolo de modo muy resumido, el concepto de injusticia de
la resolucin ha dado lugar a tres teoras: a) segn la teora subjetiva, la
43
Cfr. POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit.,
p. 507. Si bien, cabe recordar que esa justicia o injusticia ha de valorarse en el marco
del Estado de Derecho, por lo que ella supone el respeto a la normativa vigente en
la que se pretende concretar los principios superiores del ordenamiento.
44
Estas consideraciones se formulan, obviamente, en el marco de un Estado
de Derecho. Las situaciones excepcionales, que escapan a l, podran resolverse
de modo diverso en la medida en que, precisamente, presentan un problema
diferente.
45
QUINTERO OLIVARES, G.: Delitos contra la administracin de justicia, ob.
cit., p. 2011.
194
injusticia radica nicamente en la contrariedad de la solucin adop-

tada por el juez con su propia conviccin; b) la teora objetiva afirma la
injusticia cuando se aprecia una contrariedad objetiva con el Derecho,
lo cual no ocurre mientras la decisin judicial se mantenga dentro de
los lmites de lo tericamente defendible, y c) el criterio intermedio
o teora de los deberes hace radicar la injusticia de la resolucin en la
infraccin por parte del juez de los principios, reglas o mtodos que
debe respetar en la interpretacin y aplicacin del Derecho.
En Chile, en razn de la redaccin asumida por la norma penal,
es evidente que la teora subjetiva no tiene cabida, pues la injusticia
de la resolucin ha de determinarse necesariamente con parmetros
de Derecho positivo.46 Esta conclusin, como ya hemos advertido, no
significa afirmar que la prevaricacin se constituya como un delito
meramente formal, pues siempre se requiere la constatacin de la
antijuridicidad material (sustancial) para su configuracin.
Pero en este marco queda todava por precisar si la figura de
prevaricacin se ha de interpretar, simplemente, de conformidad con
la teora objetiva o si sta puede ser matizada en alguna medida. En
otras palabras, es necesario precisar qu es lo que debe entenderse
cuando se habla de contradictoriedad a la ley. Una cuestin que se plan-
tea, fundamentalmente, en relacin con aquellas resoluciones que
se mueven en el mbito de la discrecionalidad judicial y que resultan
aparentemente defendibles, pero que pueden haber sido dictadas
por razones totalmente ajenas a la justicia del caso. Si se adopta una
teora objetiva en trminos estrictos, el tipo de prevaricacin judicial
resultara inaplicable en mbitos como el de los conceptos jurdicos
indeterminados, las decisiones judiciales arbitrales, la libre valoracin
de la prueba cada vez ms extensos de la legislacin,47 en los que
formalmente tienen cabida soluciones muy diversas.
46
Aun cuando podra parecer que la Corte Suprema se hace eco de este criterio
subjetivo el prevaricato no consiste en que una resolucin sea contraria a la ley o
en que el juez aplique equivocadamente el derecho, sino que la incorreccin jurdica
de lo resuelto debe ir unida a la incorreccin moral del juez, a la conciencia de ste
de estar aplicando una disposicin en forma contraria a lo que su texto y sentido
sealan, SCS 31.01.1996 (Lexis Nexis 13752), lo cierto es que cualquier referencia
a la incorreccin moral del juez ha de ser analizada, necesariamente, en el mbito del
tipo subjetivo o de la culpabilidad, y no al determinar la tipicidad objetiva.
47
Las consideraciones actualmente vigentes sobre la esencial vaguedad e inde-
terminacin del lenguaje y el reconocimiento sobre la labor creadora del derecho
por parte del juez, pueden conducir a restringir excesivamente el marco de lo que
se entienda como contrario a la ley.
195
Para superar la insuficiencia de una teora objetiva en estos l-

timos supuestos, RUDOLPHI propone un punto de partida distinto
para determinar la injusticia de la resolucin, desde la perspectiva
de la consideracin de la esencial posicin de deber del autor de
la prevaricacin. Admitiendo que el bien jurdico protegido en la
prevaricacin judicial es el imperio del Derecho objetivo, observa
que la particular especificidad del delito reside en que su autor
tiene como funcin directa y expresa la realizacin del Derecho a
travs de cada decisin concreta. En consecuencia, la injusticia de
la resolucin proviene de la inobservancia por parte del juez de los
mtodos jurdicos y reglas procesales que el ordenamiento prev
para una efectiva realizacin del Derecho.48
Desde este punto de vista, por lo dems, podemos criticar la
disyuntiva que suele plantearse entre resolucin ilegal justa y resolucin
legal injusta, como hace GARCA ARN. Segn esta autora, gran par-
te del problema radica en la tendencia a hacer equivaler la legalidad
con lo formal y la justicia con lo material.49 Pero, en realidad, no debe
equipararse lo que es una aplicacin rigurosa y una aplicacin forma-
lista de la ley. La primera debe corresponderse con la bsqueda del
sentido adecuado a la resolucin del caso, a travs de la utilizacin
de las tcnicas de interpretacin aceptadas.50 As, legalidad y justicia
se acercan. El juez tiene que descubrir en los aspectos formales de
la legalidad su contenido material, es decir, materializar la ley admi-
nistrando justicia. En cambio, se puede producir la mayor de las
injusticias (summa iniuria) si se aplica el Derecho mantenindose en
el mximo de la formalidad de la ley (summum ius), sin averiguar cul
es su contenido material y sin desarrollar, en definitiva, el proceso de
concrecin de lo formal a lo material en que consiste la funcin de
juzgar.51 En suma, GARCA ARN adopta una opcin iuspositivista al
interpretar el elemento injusticia en la decisin prevaricadora; pero
entendiendo esa ley positiva no de un modo formalista y abstracto,
sino integrada en el sistema de fuentes y dotada de contenido ma-
terial mediante el proceso de interpretacin.52
48
RUDOLPHI: Zum Wesen der Rechtsbeugung, en ZStW 1970, pp. 628 y ss.,
cit. por RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 314-316.
49
GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 115 (lo destacado es del
original).
50
51
Ibdem.
52
196
Por tanto, no hay decisin prevaricadora si se ha optado por

una interpretacin justificable tericamente, segn los mtodos ad-
mitidos por la ciencia jurdica, aunque sea una interpretacin
absolutamente minoritaria. Pero s la hay en los supuestos en que,
pese a mantenerse dentro de los lmites del tenor literal o de lo
formalmente posible, el juez ha infringido su deber de observar
los mtodos jurdicos y reglas procesales para lograr una efectiva
realizacin del Derecho.
Esta solucin, a la que tambin se ha llegado por otros caminos,
aunque tal vez menos sistemticos, es largamente acogida en la
doctrina espaola53 y sirve para fundamentar una interpretacin
amplia de lo que se entiende por fallar contra ley, dentro de nuestro
medio.
En la prctica significa, por ejemplo, que frente a conceptos jur-
dicos indeterminados,54 si se vulnera el deber de emplear las tcnicas,
fundamentalmente de interpretacin, para obtener la solucin ms
justa en el caso concreto, la decisin es prevaricadora.55 Porque
dichos conceptos son indeterminados en cuanto no admiten una
cuantificacin o determinacin rigurosas, pero eso no obsta a que
estn referidos a supuestos concretos. En ellos la indeterminacin
del enunciado no se traduce en una indeterminacin de las aplica-
ciones del mismo, las cuales slo permiten una unidad de solucin
justa en cada caso.56
53
Entre otros, por GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 116; JAN
VALLEJO, M.: La ilicitud del delito de prevaricacin judicial, en Cuadernos de Poltica
Criminal, N 77, 2002, p. 288; MARTNEZ PREZ, C.: Lo objetivo y lo subjetivo en el
delito de prevaricacin de funcionarios, en ADPCP, 1991, pp. 388-389; OCTAVIO DE
TOLEDO Y UBIETO: La prevaricacin del funcionario pblico, ob. cit., p. 349; RAMOS TAPIA:
El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 314 y ss. Formalmente en contra, CUELLO
CONTRERAS: Jurisprudencia y prevaricacin, ob. cit., pp. 1040 y ss., pues considera
que dicha teora no es ms que un rodeo para llegar, por el mismo procedimiento, a
iguales conclusiones que en una teora objetiva, pero matizada, es decir, una teora
objetiva que entienda bien en qu consiste la aplicacin del Derecho.
54
Conceptos en que la ley refiere una esfera de realidad cuyos lmites no
aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intenta
delimitar un supuesto concreto, GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ: Curso de Derecho
Administrativo, I, ob. cit., p. 457.
55
En este sentido, por ejemplo, FERNNDEZ-ESPINAR: La prevaricacin judi-
cial: de la teorizacin..., ob. cit., p. 857; GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob.
cit., p. 117; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: La prevaricacin del funcionario pblico,
ob. cit., p. 356.
56
GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, ob. cit.,
p. 457.
197
En los supuestos de discrecionalidad, en que existe la posibilidad

de elegir entre varias decisiones alternativas, tampoco resulta que
cualquier decisin es justa en cada caso. El legislador, al no poder
concretar una sola, ofrece una solucin justa para unos casos y otra,
tambin justa, para otros, pero que pueden no ser intercambiables.
La eleccin por el juez de la solucin legal no es una tarea absoluta-
mente libre, sino que debe llevarse a cabo a partir de la finalidad de
la institucin en cuya aplicacin se le otorgue discrecionalidad. Que
se le otorga, no para que realice su personal concepto de justicia,
sino para que concrete la legalidad que el legislador no ha podido
concretar.57 De esta forma, se puede distinguir discrecionalidad
de arbitrariedad.
Por ltimo, en cuanto a la prueba, ni siquiera su valoracin libre
puede identificarse con una ausencia absoluta de fiscalizacin en
la formacin del material probatorio. La aceptacin de material
aportado al proceso que no sea apto para ser valorado como prueba
o la aceptacin de pruebas evidentemente falsas u obtenidas con
violacin de derechos fundamentales, por ejemplo, es suficiente
para configurar el delito de prevaricacin.58
En definitiva, fallar contra ley incluira los supuestos en que se
interpreta o aplica la ley contra su sentido y finalidad, aunque se res-
pete su tenor literal o los mrgenes de libertad que ella establece,
en tanto el juez no cumpla con su deber de observar los mtodos
jurdicos y reglas procesales que el ordenamiento prev para una
efectiva realizacin del Derecho. En todos estos casos, existe una
contradictoriedad con normas de Derecho positivo que puede ser
constitutiva del delito de prevaricacin judicial.59
Cabe preguntarse, ahora, qu sucede en los supuestos en que
despus de dictada la sentencia se produce una modificacin en la
normativa aplicable, de modo tal que el fallo ya no resultara con-
trario a la ley. Si consideramos que el ilcito radica en la infraccin
de deber por parte del juez, el problema parece desvanecerse: las
57
58
As, FERNNDEZ-ESPINAR: La prevaricacin judicial: de la teorizacin..., ob.
cit., pp. 859-860, y GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 120.
59
No parecen dar esta amplitud al concepto de fallar contra ley ni ETCHEBERRY:
Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 216, pues incluye supuestos como los analizados slo
en los delitos de prevaricacin culposa, porque en ellos la ley no distingue si la
injusticia proviene de la infraccin de ley o de otras causas; ni LABATUT: Derecho
Penal, II, ob. cit., p. 74, pues requiere que el fallo se pronuncie contra la ley que
determinadamente resuelve el caso de que se trata.
198
modificaciones posteriores de la normativa no pueden tener ninguna

incidencia en el delito de prevaricacin, pues el deber infringido por
el funcionario o por el juez tiene una total autonoma conceptual
respecto de aqullas.60 Si bien dicha modificacin constituye un
antecedente a considerar cuando se valora la injusticia de la resolu-
cin, pues eventualmente puede ayudar a fundamentar la ausencia
de antijuridicidad material de la conducta.
Por ltimo, si se toman en consideracin los trminos en que
aparece expresada la conducta, forzoso es concluir que ella puede ser
ejecutada no slo mediante la elaboracin de la resolucin de propia
mano, sino tambin con su aceptacin a travs de la firma o con su
votacin afirmativa en el caso de los tribunales colegiados.61
1.5.1.3. Objeto material
La prevaricacin judicial propiamente tal consiste en fallar contra

ley (art. 223 N 1) o dictar sentencia manifiestamente injusta (arts. 224
N 1 y 225 N 1). El trmino fallo, en su sentido natural y obvio, alu-
de al instrumento mediante el cual un tribunal decide los asuntos
sometidos a su decisin. Nuestra doctrina es unnime a la hora de
referir las expresiones fallo y sentencia tanto a las sentencias definitivas
como a las sentencias interlocutorias que establecen derechos per-
manentes a favor de una persona. Toda otra resolucin, se afirma,
queda excluida.62
Ahora bien, una restriccin del objeto del delito de prevarica-
cin en el sentido expuesto, no emana tanto del tenor literal de
la norma como de la consideracin sobre el sentido instrumental
que tiene el bien jurdico protegido. La Administracin de Justicia
es una funcin que se desempea en servicio de los ciudadanos,
razn por la cual la sentencia objeto del delito slo ser aquella que
vulnere algn derecho de los ciudadanos que acuden al servicio
pblico de la justicia. As, es necesario atender al contenido ma-
terial real de la resolucin, a la gravedad objetiva del hecho, para
60
Cfr. Auto del Tribunal Supremo espaol, de 14 de septiembre de 1994, pon.
Sr. Bacigalupo Zapater.
61
Por todos, MARES ROGER/MARTNEZ LLUESMA: Delitos contra la Adminis-
tracin de Justicia, ob. cit., p. 147.
62
Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 215, y LABATUT: Derecho Penal,
II, ob. cit., p. 74.
199
decidir si la sentencia en cuestin constituye el objeto material

del delito.63
En cuanto a la causa en la cual se dicta la sentencia, sta ha de ser
criminal o civil. En el caso ms grave de prevaricacin la distincin
entre una y otra no tiene relevancia, pero ella s implica una subs-
tancial diferencia de penalidad cuando se trata de una prevaricacin
cometida por negligencia o ignorancia inexcusables. El art. 224 N 1
slo es aplicable cuando el fallo injusto se emite en un proceso cri-
minal, mientras que la dictacin de una sentencia injusta en causa
civil se encuentra regulada por el art. 225 N 1.
Parte de la doctrina rechaza esta distincin, por considerar que
determinados asuntos civiles o mercantiles pueden suponer igual
o mayor gravedad que otros penales, y porque el deber del juez y
la funcin que desempea se ven igualmente afectados en uno y
otro caso.64 Con todo, salvo supuestos excepcionales, no parece
convenir una equiparacin de la gravedad de estos supuestos, pues,
por su propia naturaleza, el proceso penal es de mayor gravosidad,
en cuanto el derecho punitivo es el ms grave y penetrante de los
recursos de que dispone el Estado.65
Por causa criminal debe entenderse todo proceso judicial con-
tradictorio en el que se pretende el castigo o sancin de un delito o
falta, sea en jurisdiccin ordinaria o especial. Dentro de un proceso
penal, el delito se configura tanto cuando el tribunal favorece como
cuando perjudica al imputado.
Al concepto de causa civil, en tanto, es necesario dotarlo de un
significado amplio, que incluya todos los dems supuestos de pro-
cesos jurisdiccionales contenciosos.
Las sentencias que se dicten en asuntos judiciales no contenciosos
no quedan incluidas en la norma.66 En efecto, aunque la as llamada
jurisdiccin voluntaria posee caractersticas similares a la jurisdic-
cin civil o criminal es administrada por rganos independientes,
a travs de resoluciones motivadas y con posible perjuicio para los
63
El modelo espaol, en cambio, optaba por una clasificacin extremadamente
formalista, que gener diversos debates en la doctrina (v. gr., FERNNDEZ-ESPINAR:
La prevaricacin judicial: de la teorizacin..., ob. cit., p. 861, y GARCA ARN: La
prevaricacin judicial, ob. cit., pp. 103 y ss.), hoy superados por la nueva redaccin
del tipo en el Cdigo de 1995.
64
BACIGALUPO: Sobre la reforma de los delitos funcionarios, ob. cit.,
p. 392.
65
As BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 367.
66
En contra, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 216.
200
interesados, lo cierto es que en este mbito no se instruyen pro-

piamente causas, sino expedientes, ni est claro que se trate de una
actividad de carcter jurisdiccional, pues no se est ante la aplicacin
del Derecho para la resolucin de una controversia.67
Lo propio sucede con las actuaciones judiciales en materias
administrativas, que no se incluyen en el delito de prevaricacin
propiamente tal, tanto en atencin al bien jurdico protegido, como
a la existencia de un tipo particular para sancionar la prevaricacin
administrativa (art. 228 CP), si bien ese delito tampoco es aplicable
a los jueces por las restricciones que contempla respecto del sujeto
activo.
1.5.1.4. Aspecto subjetivo
La diferencia entre un error judicial, subsanable nicamente por la

va de los recursos judiciales, y una conducta prevaricadora radica
en los elementos subjetivos, que constituyen la esencia de los tipos
de prevaricacin. El dolo o la imprudencia del juez respecto a la
injusticia de la decisin siguen siendo el plus respecto a la mera
infraccin de la legalidad que tiene su solucin en el sistema de
recursos, lo que permite establecer un concepto iuspositivista de
injusticia en la interpretacin de estos delitos.68
Este es el sentido en que deben entenderse las afirmaciones de
nuestra Corte Suprema, cuando establece que el prevaricato no
consiste en que una resolucin sea contraria a la ley o en que el
juez aplique equivocadamente el derecho, sino que la incorreccin
jurdica de lo resuelto debe ir unida a la incorreccin moral del juez,
a la conciencia de ste de estar aplicando una disposicin en forma
contraria a lo que su texto y sentido sealan.69 En rigor, esa concien-
cia o dolo no queda desvirtuado por las convicciones particulares,
67
En Espaa, las resoluciones recadas en supuestos no contenciosos han
podido incluirse en el tipo por razones gramaticales y sistemticas, del todo ajenas
a nuestra realidad legislativa. Vid., sobre el punto, FERNNDEZ-ESPINAR: La prevari-
cacin judicial: de la teorizacin..., ob. cit., p. 861, y GARCA ARN: La prevaricacin
judicial, ob. cit., p. 103.
68
GARCA ARN: Consideraciones sobre los delitos contra la Administracin
de Justicia..., ob. cit., p. 524.
69
SCS 31.01.1996 (Lexis Nexis 13752). Sera errneo intentar interpretar estas
consideraciones como la aceptacin de la teora que concibe la injusticia de la resolu-
cin, necesaria para la configuracin del delito, desde un punto de vista subjetivo.
201
morales o inmorales, altruistas o miserables, patriticas o partidistas,

del juez que dicta la resolucin objetivamente injusta.70
a) Prevaricacin a sabiendas (art. 223 N 1)

Cuando el tipo exige que el hechor acte a sabiendas significa
que ste ha de tener clara conciencia y certidumbre acerca de que
el fallo debe ser expedido en un sentido diverso, es decir, conciencia
de estar dictando una resolucin con total apartamiento del prin-
cipio de legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en
Derecho, en aquellos casos en los que la norma pueda ser susceptible
de distintas interpretaciones. No basta, por esto mismo, con el mero
conocimiento de que existe una posibilidad interpretativa distinta;
se requiere que el sujeto sepa positivamente que en el caso concreto
corresponda aplicar esta ltima.
En atencin a lo recin expresado, la doctrina mayoritaria plantea
que esta figura slo puede ser cometida con dolo directo; afirmacin
que, por cierto, compartimos.71 Sin embargo, es preciso tener en
cuenta que los arts. 224 N 1 y 225 N 1 hacen extensivo el castigo
a quienes por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sentencia
manifiestamente injusta en causa criminal o civil, respectivamente.
Es decir, esas disposiciones tipifican la ejecucin culposa del mismo
comportamiento sancionado en el art. 223 N 1, y debe concluirse
que captan tambin su ejecucin con dolo eventual, ante la impo-
sibilidad de armonizar esta modalidad comisiva con las exigencias
que plantea el artculo recin aludido.72
La exclusin del dolo eventual en la figura central de prevaricacin
judicial se debe, entre otras razones, a la dificultad de determinar
el Derecho positivo objetivamente. En la prctica, el mejor juez es
ms consciente de la variabilidad y provisionalidad de una interpre-
tacin, por lo que siempre cuenta con que la aplicacin del derecho
que hace no sea la correcta. Como existe tanto margen razonable
de duda, no tiene sentido incluir el dolo eventual dentro de la gra-
70
MUOZ CONDE, F.: Comentario de prensa en el Diario El Pas, de 4 de no-
viembre de 1999. En el mismo sentido, JAN VALLEJO: La ilicitud del delito de
prevaricacin judicial, ob. cit., p. 294.
71
En contra, ORTS BERENGUER: Delitos contra la Administracin de Justicia,
en VIVES ANTN et al., Derecho Penal. Parte especial, 2 ed., Valencia, Tirant lo Blanch,
1996, p. 726.
72
Por todos, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 216; POLITOFF/MATUS/
RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 508.
202
vedad de la figura descrita en el art. 223 N 1. En consecuencia, el

Derecho permite al juez que incurra en un mayor riesgo de lesionar
bienes jurdicos, por medio de una resolucin, que el que concede
a quienes lesionan bienes jurdicos realizando otras actividades, lo
que explicara la menor punibilidad del dolo eventual en el delito
de prevaricacin.73
Como la conducta prevaricadora tambin puede ser realizada
por un tribunal colegiado, conviene advertir que en estos supuestos
si alguno de los magistrados firma una sentencia desconociendo
su injusticia, no ha obrado a sabiendas.74 Lo propio ocurre en el
evento de que se confirme una sentencia prevaricadora por un
rgano superior.
Por ltimo, podemos preguntarnos, cmo se califica la conducta
del juez que con intencin de prevaricar dicta una sentencia que es,
a pesar de l mismo, jurdicamente correcta? La cuestin interesa
especialmente en el mbito de la prevaricacin, en que la distincin
entre el error de tipo y el error de prohibicin resulta prcticamente
imposible.75 Pero una vez que ha quedado establecido que la injusticia
de la resolucin forma parte del tipo objetivo y que, por ende, debe
estar abarcada por el dolo, si el juez acta suponiendo errneamente
lo injusto de su actuar incurre en una tentativa punible.76
73
Cfr. FRISCH, W.: Vorsatz und Risiko. Grundfragen des tatbestandmssig-erhaltens und
des Vorsatzes. Zugleich ein Beitrag zur Behandlung auer-tatbestandlicher Mglichkeitsvorste-
llungen, 1983, pp. 364 y ss., 398 y ss. en Alemania es ms evidente, pues se excluye
la punibilidad del dolo eventual y la imprudencia, cit. por CUELLO CONTRERAS,
Jurisprudencia y prevaricacin, en La Ley 1993-1, p. 1048. En contra, el propio
CUELLO CONTRERAS considera que el supuesto conocido como prevaricacin im-
prudente no castiga conductas culposas, sino que contiene un rgimen ms estricto
para el juez que, al prevaricar, sufre un error de prohibicin vencible.
74
En este sentido, GOYENA HUERTA: La prevaricacin, ob. cit., p. 47, y QUIN-
TERO OLIVARES: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 2009.
75
Cuestin que deriva de la especial situacin del juez respecto del conoci-
miento de las valoraciones dentro del sistema social, en virtud de la cual su dolo
debe incluir ese conocimiento. En consecuencia, actuar en la creencia de estar
obrando lcitamente constituye un error de tipo. Cfr. BUSTOS: Manual de Derecho
Penal. PE, ob. cit., p. 367.
76
De conformidad con el principio de inversin, tal como lo entiende, por
ejemplo, JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 25/52 (p. 879): lo que en caso de
conocimiento acertado fundamenta dolo de tipo, en caso de suposicin errnea
debe comportar tentativa; lo que en caso de conocimiento acertado fundamenta
consciencia del injusto, en caso de suposicin errnea comporta delito putativo. En
este sentido, RUSCONI: El delito de prevaricato judicial, ob. cit., p. 24. En contra,
MARTNEZ PREZ, C.: Lo objetivo y lo subjetivo en el delito de prevaricacin de
funcionarios, ob. cit., p. 387.
203
No es posible, sin embargo, llegar a idntica solucin ante un

sujeto que se atribuye errneamente la calidad de juez. Porque en
este caso no existen deberes especiales que resulten infringidos. El
mbito de destinatarios de la norma es limitado, y un ejecutor de la
conducta no puede ampliarlo mediante su error.77 El sujeto no ca-
lificado que se atribuya esa calificacin en forma errnea y comete
algo parecido a una accin de prevaricato desde el punto de vista
externo realiza slo delito putativo. Detrs de las dimensiones fc-
ticas de la conducta se encuentra en estos casos un deber especial
que nunca ha corrido ningn riesgo y no podr correrlo. Lo mismo
cabe decir del bien jurdico protegido.78
b) Prevaricacin por negligencia o ignorancia inexcusables

(arts. 224 N 1 y 225 N 1)
Negligencia o ignorancia inexcusables son expresiones que in-
dudablemente aluden a la culpa; si bien, como acabamos de sealar,
forzoso es concluir que aqu aparece captada tambin la actuacin
con dolo eventual. En estos casos no existe conciencia de la injusti-
cia, sino una grave omisin del deber objetivo de cuidado, es decir,
imprudencia temeraria o inexcusable desconocimiento del ordena-
miento jurdico aplicable.79
La referencia a una negligencia o ignorancia inexcusables pone de
manifiesto que la ley admite un cierto grado de disculpabilidad del
error o de la falta de diligencia en que incurriere el sentenciador,
lo cual obliga a considerar la situacin personal de este ltimo y las
circunstancias en que hubiere tenido lugar su actuacin.
A ello se agrega que la sentencia debe ser manifiestamente injusta,
exigencia que refuerza la idea de inexcusabilidad de la ignorancia o
negligencia. Pues cuando la resolucin es patentemente contraria a
la ley, se pone de relieve el absoluto desconocimiento de la misma
y se excluye toda razonable interpretacin.80
Ahora bien, la determinacin de lo manifiesto de la injusticia
77
Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 25/43 (p. 876), agrega que el no
funcionario no puede hacer que se resienta la validez de las normas destinadas a
funcionarios.
78
RUSCONI: El delito de prevaricato judicial, ob. cit., p. 19.
79
As, CALDERN/CHOCLN: Derecho Penal, PE, II, 2 ed., Barcelona, Bosch,
2001, p. 546.
80
As, las sentencias del Tribunal Supremo espaol, de 31 enero 1914 y 30
mayo 1941.
204
puede hacerse segn diversos criterios. Desde un punto de vista

subjetivo, sera manifiesta aquella injusticia que se representa de ese
modo para el propio juez que dicta la resolucin. Sin embargo, este
criterio no es admisible, pues si la injusticia fuera manifiesta para el
propio juez, ste actuara a sabiendas.81 En consecuencia, el criterio
a adoptar ha de ser de carcter objetivo, referido a terceros distintos
del juez. La concepcin objetiva admite dos versiones. Una extensa,
segn la cual lo evidente de la injusticia tiene que aparecer as para el
comn de los ciudadanos; y una restringida, segn la cual basta con
que la injusticia resulte manifiesta para personas superficialmente
entendidas en derecho o, ms an, para funcionarios en la misma
categora que el autor. Dado el carcter tcnico del concepto de
injusticia, parece conveniente optar por esta ltima versin.82
Los trminos amplios en que aparece redactado el precepto
permiten concluir que la ignorancia puede referirse tanto a los
hechos como al derecho. Por otra parte, como el tipo propone los
trminos negligencia e ignorancia, con un sentido de alternatividad,
debemos concluir que la llamada prevaricacin negligente puede
proceder no slo del desconocimiento mnimo de las normas legales
que corresponde aplicar, sino tambin de otros elementos, como la
desidia en la averiguacin de un hecho o la contradiccin con las
pruebas rendidas en el proceso o su incorrecta valoracin.83
En la prctica, esta modalidad de prevaricacin culposa cumple
la meritoria funcin de permitir la sancin penal de ciertas reso-
luciones injustas, salvando las grandes dificultades de prueba que
comporta la modalidad maliciosa de la prevaricacin.84 Adems, a
ella se le atribuye valor dogmtico como reconocimiento del efecto
del error de prohibicin, aun en personas altamente calificadas
como son los magistrados.85
81
MUOZ CONDE: Derecho Penal, PE, ob. cit., p. 880.
82
En este sentido, GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 137. En
sentido diverso, BELLO LANDROVE: Los elementos de injusticia y manifiesta in-
justicia..., ob. cit., p. 259, prefiere optar por el criterio objetivo restringido en su
primera modalidad.
83
Cfr. QUINTERO OLIVARES: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob.
cit., p. 2012, y SERRANO GMEZ, A.: Derecho Penal. Parte Especial, Madrid, Dykinson,
2001, p. 811.
84
BELLO LANDROVE: Los elementos de injusticia y manifiesta injusticia...,
ob. cit., p. 257.
85
Cfr., por todos, CURY: Derecho Penal, PG, II, ob. cit., p. 74.
205
1.5.1.5. Iter crminis
Se ha sostenido que la prevaricacin no se configura mientras la reso-

lucin no haya adquirido la condicin de firme, como si la injusticia
cometida dependiera de la posibilidad de ser subsanada a travs del
sistema de recursos procesales. Esta interpretacin, sin embargo, ha
de ser rechazada por varias razones. En primer lugar, la revisin de
la decisin por otro rgano no elimina lo injusto de la actuacin.
En segundo trmino, la actuacin prevaricadora puede operar en
desmedro de los derechos de una persona incluso antes de que se
proceda formalmente a su revisin.86 Por ltimo, el sistema de re-
cursos no puede ser considerado un sucedneo de la sancin penal,
sino que constituye una mera garanta de amplitud y sencillez en la
tutela de los derechos de los afectados. Que la resolucin se recurra
o no (y su resultado), que no sea susceptible de ser recurrida o que el
superior la confirme, son cuestiones completamente independientes
de que pueda o deba ser objeto de persecucin penal.87
Por lo dems, como afirma GARCA ARN, en toda decisin
injusta en el sentido de los tipos de prevaricacin se da una infrac-
cin de ley (o una desviacin en el establecimiento de los hechos),
pero no en toda infraccin de ley o, si se quiere, en toda decisin
injusta, hay un delito de prevaricacin.88 El sistema de recursos y
de responsabilidad patrimonial del Estado por errores judiciales se
asienta sobre el principio de no infalibilidad de los jueces. Pero eso
no significa que el concepto de injusticia del delito de prevaricacin
deba ser ms amplio que el de infraccin de ley o desviacin. En tanto
que la injusticia objetiva puede ser idntica, la diferencia radica en
los elementos subjetivos a sabiendas, por negligencia o ignorancia
inexcusables que son la esencia de los tipos de prevaricacin que
los incluyen.
En definitiva, el delito se consuma con la dictacin de la senten-
cia o resolucin, aunque ella no haya llegado a adquirir firmeza e
incluso si fuera revocada en instancia superior.
86
QUINTERO OLIVARES: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit.,
p. 2008. Por lo dems, si se quiere limitar el tipo a los supuestos en que se verifica,
efectivamente, un desmedro en los derechos de la vctima, la configuracin del
tipo dependera, en todo caso, de que la resolucin se ejecute, ms que de que sea
firme. Cfr. GOYENA HUERTA: La prevaricacin, ob. cit., p. 47.
87
Cfr. BELLO LANDROVE: Los elementos de injusticia y manifiesta injusticia...,
ob. cit., p. 261.
88
206
Ahora bien, la afirmacin anterior no significa resolver la cues-

tin, que permanece debatida, de si estamos ante un delito de re-
sultado o de mera actividad. Un sector de la doctrina ha sostenido
que la prevaricacin es un delito de resultado, el que consistira en
la materializacin de la resolucin.89 Esta conclusin se basa en la
posibilidad de distinguir conceptual y fcticamente, de una parte,
la conducta (dictar o fallar) como el procedimiento dirigido a la for-
macin de voluntad y, de otra, el surgimiento e ingreso en el trfico
jurdico de esa declaracin de voluntad (la resolucin).
Prima, sin embargo, la opinin contraria, que considera que
estamos ante un delito de mera actividad, pues ste no requiere la
produccin de un resultado separable espacio-temporalmente de
la conducta.90 No tiene cabida, en consecuencia, el delito frustrado;
pero s la tentativa, en tanto la conducta sancionada es perfectamente
fragmentable.
En efecto, convenimos en que la sancin a ttulo de tentativa
es la solucin correcta en la mayora de los supuestos en que no se
llega a formular la resolucin prevaricadora. Sin embargo, RAMOS
TAPIA nos revela la posibilidad de una separacin entre la accin y
el resultado al menos en un caso: en los rganos colegiados, el pro-
ceso de formacin de voluntad del tribunal supone la emisin de un
voto por cada uno de sus miembros sobre las cuestiones de hecho
y de derecho que se hubieren suscitado, luego de lo cual se redacta
la resolucin que recoja el voto mayoritario (arts. 83 y ss. COT). Es
evidente entonces la posibilidad de delito frustrado por parte del
miembro del tribunal que propone y vota a favor de una solucin
injusta, pero cuya declaracin de voluntad prevaricadora no acaba
plasmndose en la sentencia.91 En consecuencia, puede hablarse de
un resultado en el delito de prevaricacin judicial. Ms an, puede
89
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: La prevaricacin del funcionario pblico, ob.
cit., p. 401; EL MISMO: El delito de prevaricacin de los funcionarios pblicos...,
ob. cit., p. 1519, y MARTNEZ PREZ, C.: Lo objetivo y lo subjetivo en el delito de
prevaricacin de funcionarios, ob. cit., p. 396, nota 39.
90
V. gr., BENEYTEZ MERINO: en CONDE-PUMPIDO FERREIRO (Dir.), Cdigo Penal,
III, ob. cit., p. 4185; CALDERN/CHOCLN: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 545; GOYENA
HUERTA: La prevaricacin, ob. cit., p. 51; ORTS BERENGUER: Delitos contra la
Administracin de Justicia, ob. cit., p. 726, y RUSCONI: El delito de prevaricato
judicial, ob. cit., p. 26.
91
RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 365, citando a favor
de esta interpretacin la opinin de LLABRS FUSTER/TOMS-VALIENTE LANUZA,
La responsabilidad penal del Miembro del Jurado, Barcelona, Cedecs, 1998, p. 99.
207
afirmarse que la conducta del delito consiste en la infraccin por el

juez de su deber de resolver con vinculacin exclusiva al derecho,
pero para que se entienda consumado el delito es necesario que
dicha infraccin se materialice en una resolucin de la que derive
algn efecto para las partes en el proceso, pues slo entonces se ve
afectada la institucin de la Administracin de Justicia.92
1.5.2. Prevaricacin torcida administracin de justicia
Como formas de prevaricacin procesal o prevaricacin torcida administra-

cin de justicia 93 se conocen las contenidas en los nmeros 2 a 7 del
art. 224, y 2 a 5 del art. 225 CP. Son figuras que sancionan la ejecucin
de una serie de comportamientos que slo tienen en comn el sujeto
activo en trminos generales, un funcionario judicial y el hecho de
consistir en actuaciones que tienen lugar durante la substanciacin
de un proceso criminal o civil. Por esta ltima caracterstica puede
afirmarse, eso s, que aqu se protege de manera inmediata y directa
la legalidad del proceso, que constituye un presupuesto necesario para
la legalidad del fallo,94 sin perjuicio de que adems sean tutelados
otros intereses particulares.
En atencin a la frmula verbal de carcter impersonal con que se

inician estas normas, es clara la remisin al artculo precedente y
en virtud de ello debe afirmarse que el delito puede ser cometido
tanto por los miembros de un tribunal segn el sentido que a esta
expresin ya hemos dado como por quienes tuvieren la calidad de
fiscales judiciales. En la misma situacin quedan, segn se deduce de
una interpretacin sistemtica en relacin con el art. 227, los jueces
92
RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 367. En el mismo
sentido, respecto de la prevaricacin administrativa, VIRTO LARRUSCAIN: El delito
de prevaricacin de funcionario pblico, en ASA BATARRITA (ed.), Delitos contra
la Administracin de Justicia, Bilbao, Instituto Vasco de Administracin Pblica,
1997, p. 147.
93
As, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 217, y POLITOFF/MATUS/RA-
MREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 508.
94
Cfr. ACOSTA SNCHEZ: Aspectos generales de la prevaricacin, ob. cit.,
p. 119.
208
rbitros, los peritos, los fiscales del Ministerio Pblico y las personas
que desempearen funciones judiciales anlogas; cada uno de ellos
A este respecto, la decisin sobre el alcance del art. 227 se mani-
fiesta especialmente relevante en relacin con algunas de las hiptesis
contempladas como torcida administracin de justicia, as como con
las siguientes de prevaricacin cohecho, abuso y desobediencia, en
cuanto no se trata de conductas referidas exclusiva y particularmente
a la funcin de administrar justicia. Como los funcionarios judiciales,
en general jueces, fiscales judiciales, fiscales del Ministerio Pblico,
etc. son tambin funcionarios pblicos, les son aplicables todos
los delitos que se sancionan en relacin con aqullos. Pero en la
medida en que se los considere incluidos entre los sujetos activos de
prevaricacin, muchas de esas conductas debern ser subsumidas
entre las formas ms especficas de prevaricacin, y no entre las
correlativas figuras de delitos funcionarios, que son sancionadas
con penas notoriamente inferiores. As, por ejemplo, la revelacin
de secretos cometida por un fiscal judicial deber ser sancionada
de conformidad con el art. 224 N 6, aun cuando fuere tambin
subsumible en los arts. 246 y siguientes.
1.5.2.2. Conductas tpicas
Tal como sucede con las figuras de prevaricacin contempladas

en el art. 223, entendemos que tanto el art. 224 como el art. 225
contemplan un solo tipo con pluralidad de hiptesis comisivas. De
modo que basta una sola de ellas para configurar el delito; y, al mismo
tiempo, la concurrencia de dos o ms de esas hiptesis no significa
que estemos en presencia de idntico nmero de delitos, sino de
uno solo, en virtud del principio non bis in idem, cuyo fundamento
positivo es el art. 63 CP.
a) Contravenir a las leyes que reglan la sustanciacin de los juicios

(arts. 224 N 2 y 225 N 2)
Significa pasar por alto la ritualidad del procedimiento que co-
rresponde aplicar en cada caso, en el sentido de omitir algn trmite
o de practicarlo en una oportunidad o en una forma distintas de las
que prescribe la ley.
209
La propia norma establece que no basta con cualquier contra-

vencin, sino que ha de ser lo suficientemente grave como para
producir la nulidad de todo o de una parte substancial de lo obrado.
Son las leyes procedimentales las que sealan los casos de nulidad
procesal y cules son las solemnidades o formalidades cuya omisin
la produce. En este caso existe, por tanto, una vinculacin con la ley
extrapenal (procesal) en trminos muy estrictos, pues la contraven-
cin a la ley debe producir, especficamente, el efecto procesal de
nulidad. En los dems casos de prevaricacin se podra discutir si
estamos ante leyes que incorporan elementos normativos jurdicos
o ante verdaderas leyes penales en blanco,95 mientras que en este
supuesto se puede hablar de una ley penal en blanco en un sentido
especfico: el tipo penal requiere que se configure una infraccin a
la ley extrapenal y slo resulta relevante una infraccin de aquellas
que produce nulidad, cuestin que debe ser determinada de con-
formidad con lo dispuesto en las propias normas procesales.
b) Negar o retardar la administracin de justicia y el auxilio o proteccin

que legalmente se les pida (arts. 224 N 3 y 225 N 3).96
La Administracin de Justicia como funcin al servicio de los
ciudadanos no se limita, como es obvio, a la declaracin coactiva del
Derecho aplicable a una situacin y al correlativo derecho a obtener
una resolucin judicial. Ella involucra tambin otros aspectos: acceso
a la jurisdiccin, proceso debido y efectividad de las sentencias, que
constituyen la triloga configuradora de la ms ntima esencia del
derecho a la tutela jurisdiccional, inseparable respecto del ejercicio de
dicha potestad.97 Precisamente, la figura que ahora comentamos tiene
su fundamento en ese derecho a recibir el servicio pblico de justicia
y una tutela judicial efectiva, as como en el derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas. Todo lo cual dice relacin con el deber de garante
del juez en la Administracin de Justicia como contraprestacin por
la renuncia a la autotutela o a la justicia privada.98
95
En caso de aceptar que la distincin entre uno y otro supuesto es posible
y tiene sentido.
96
Se incluye aqu la sancin de conductas que en otras legislaciones Espaa,
Argentina, etc. son expresamente recogidas en tipos paralelos a la figura de pre-
varicacin, que es concebida simplemente como dictar una resolucin injusta.
97
GONZLEZ PREZ, J.: El derecho a la tutela jurisdiccional, 1984, p. 29, cit. por
FERNNDEZ-ESPINAR: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 858.
98
Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 29/77e (p. 1009).
210
El tipo hace referencia a la omisin de cualquier acto procesal

sea de inicio, de prosecucin o de trmino de una causa que pueda
traer consigo la afectacin de alguno de los derechos fundamentales
del peticionario. Por lo tanto, puede ser cometida tanto por los jueces
como por los dems funcionarios de la Administracin de Justicia
que tengan participacin en la tramitacin del proceso. As, a falta
de una disposicin especial en nuestra legislacin, la omisin de
promover la persecucin de delitos debera incluirse en este numeral.
Lo mismo ocurre cuando es el fiscal del Ministerio Pblico el que
se abstiene de investigar o de iniciar la persecucin penal, fuera de
los casos permitidos por la ley (arts. 167 y ss. CPP).99
Dentro de esta figura, especial frente al art. 256, parece ms difcil
que se verifique la hiptesis de la denegacin en la Administracin
de Justicia, pues normalmente se producir slo un retardo en ella.
Pero, en todo caso, para hablar de una negativa no se requiere un
acto positivo denegatorio. El propio retardo, por ejemplo, deber
considerarse denegacin cuando a causa del mismo sea ya intil o
imposible hacer justicia en el caso concreto.100
No constituye una negativa a administrar justicia la denegacin
de una peticin justa, pues el hecho de dictar la resolucin significa
ya administrar justicia, bien o mal. En este sentido se aprecia que
esta forma de prevaricacin est referida a la justicia en un sentido
netamente funcional, que no dice relacin con la justicia material
de la decisin. Tampoco se configura el delito cuando existe alguna
causa legal que ampare la conducta del juez, si bien ste no puede
usar como pretexto la oscuridad, insuficiencia o falta de ley que re-
suelva, pues aun en estos casos tiene siempre la obligacin de fallar
(art. 73 Constitucin Poltica).
Para que el retardo en la administracin de justicia, por su parte,
sea constitutivo de delito y no de una mera infraccin disciplinaria,
99
Con todo, estas conductas dicen relacin con la infraccin de deberes re-
lacionados con intereses generales o del funcionamiento del sistema, diversos del
deber de vinculacin exclusiva a la ley, propia de los delitos de prevaricacin, por
lo que no deberan ser incluidos como delitos contra la Administracin de Justicia.
As RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 474.
100
ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 218. En el mismo sentido, ORTS
BERENGUER: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 436. En contra,
la doctrina extranjera dominante estima que es necesario un acto positivo denega-
torio por todos, GARCA ARN: La prevaricacin judicial, ob. cit., p. 160; CREUS, C.:
Derecho Penal, Parte Especial, t. 2, 6 ed., 2 reimpresin, Buenos Aires, Astrea, 1999,
p. 327, y NAVARRO, G. R.: Prevaricato del juez y el abogado, ob. cit., p. 92.
211
habr que acudir a criterios de antijuridicidad material. No basta

con que se superen los plazos que fija la ley, sino que esa demora
ha de ser de una entidad tal que provoque la afectacin de alguno
de los derechos fundamentales del peticionario. Las dificultades
para determinar la entidad que debe tener ese retardo han llevado,
en doctrina comparada, a poner el acento en su carcter malicioso
como la nota que mejor lo distingue del ilcito disciplinario. Sin
embargo, ese criterio no resulta del todo aplicable en nuestro pas,
en que se sanciona tanto la conducta maliciosa como la cometida
por negligencia o ignorancia inexcusables.
c) Omitir decretar la prisin de alguna persona o no llevar a efecto

la decretada (arts. 224 N 4 y 225 N 4)
Esta frmula, que se explica por s misma, no alude a la prisin
en un sentido tcnico es decir, aquel segn el cual la emplean los
arts. 21 y 32 CP, sino que se refiere, segn el sentido natural de la
expresin, a cualquier forma de privacin de libertad que en dere-
cho correspondiere aplicar.
Se entiende que la infraccin consiste en no decretar la pri-
sin cuando ello es obligatorio, no meramente facultativo.101 Sin
cuestionar esta afirmacin, conviene formular, sin embargo, ciertas
precisiones. Al definir la libertad con que puede actuar el juez, es
factible distinguir entre los supuestos de discrecionalidad arbitral,
en que la ley no proporciona criterios para la eleccin de una u otra
alternativa, y aquellos otros casos en los que la ley establece orienta-
ciones a la decisin que, de este modo, se encuentra reglada.102 En
estos ltimos, la posibilidad de eleccin se ofrece al juez para que
oriente su decisin a una determinada finalidad, existe una mayor
vinculacin a la ley y, por lo tanto, las resoluciones suelen ser revisa-
bles. A esta clase de discrecionalidad se refiere la norma penal, en
cuanto requiere que se haya omitido decretar la prisin de alguna
persona pese a existir un motivo legal para hacerlo. Entonces, si la
decisin est basada en criterios distintos a los establecidos en la ley,
ello supone una desviacin y arbitrariedad prohibidas.103
Por ejemplo, la prisin preventiva est estipulada en los casos
en que sea indispensable para el xito de determinadas diligencias
101
ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 218.
102
103
212
de la investigacin, o en que la libertad del imputado sea peligrosa

para la seguridad de la sociedad o del ofendido, supuestos en que
el tribunal podr decretarla (art. 140 CPP). Pero entonces, si el r-
gano jurisdiccional hace, por ejemplo, un pronstico de fuga y se
cumplen todos los dems requisitos, deber restringir la libertad del
imputado en el sentido expuesto.104 Ciertamente que un error en
el pronstico no se decreta la prisin y el imputado se fuga, o se
decreta y luego se prueba que el imputado no se habra fugado en
ningn caso no transforma en injusta la resolucin. Lo esencial es
que ella se apoye en principios jurdicamente reconocidos de los que
efecte una correcta deduccin, mientras que si obedece a razones
totalmente ajenas a la finalidad de la institucin en cuestin, puede
estimarse prevaricadora.105
La conducta que consiste en no llevar a efecto la prisin decre-
tada debe entenderse en el sentido de no realizar las actuaciones
judiciales que son necesarias para que se pueda llevar a cabo la de-
tencin decretada, ya que los jueces no llevan a cabo materialmente
las aprehensiones.106
d) Retener en calidad de preso a un individuo que debe ser puesto

en libertad (arts. 224 N 5 y 225 N 5)
Se trata de omitir la excarcelacin de un individuo que rene las
condiciones necesarias para ser liberado, sin importar el ttulo jurdico
en virtud del cual aqul se encontrare privado de su libertad.
El tipo culposo contemplado en el art. 225 N 5 aade que la
retencin se extienda por ms de 48 horas, requisito que fue agre-
gado por la Comisin Redactora en vista de la habitual lentitud de
la maquinaria administrativa. Ante ello, y no habiendo malicia sino
negligencia, se haca necesario exigir un lapso como el indicado
104
El propio CPP, dentro de los mrgenes de discrecionalidad que concede al
tribunal para decretar la prisin preventiva, parece reconocer ciertos lmites. As,
por ejemplo, el art. 146 CPP se refiere a la posibilidad de reemplazar la prisin
preventiva por una caucin, cuando la prisin preventiva hubiere sido o debiere
ser impuesta para garantizar la comparecencia del imputado... (el destacado es
nuestro).
105
En este sentido, vid. JAN VALLEJO: La ilicitud del delito de prevaricacin
judicial, ob. cit., pp. 294 y ss., en que se refiere, precisamente, a una resolucin de
los magistrados de la seccin 4 de la Audiencia Nacional, que concedi la libertad
bajo fianza a un presunto narcotraficante, el Negro, y que ste aprovech para
fugarse.
106
ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., pp. 218-219.
213
para estimar que existe delito. Sin embargo, no nos parece justifica-
da esta exigencia adicional: si la retencin se extiende en razn de
la lentitud administrativa, ella no sera imputable a la negligencia
o ignorancia inexcusables del magistrado. En tanto que, acreditada
esta ltima y siendo objetivamente imputable el resultado a su autor,
debera entenderse configurado el delito.
Por lo dems, esta figura constituye la ms grave entre estas formas
de prevaricacin, pues no slo afecta la correcta administracin de
justicia, sino tambin la libertad de una persona.
e) Revelar algn secreto del juicio o dar auxilio o consejo a cualquiera de las
partes interesadas en l, en perjuicio de la contraria (art. 224 N 6)
Este nmero del art. 224 considera dos delitos, que dicen relacin
con el deber de los jueces de abstenerse de expresar y aun insinuar
privadamente su juicio respecto de los negocios que por la ley son
llamados a fallar (art. 320 COT).
En primer lugar, la violacin de secretos se configura como un
tipo especial respecto de los contemplados en el prrafo 8 del mis-
mo Ttulo. sta ha sido interpretada como una hiptesis de delito
de mera actividad, que no requiere perjuicio ni otras consecuencias
daosas,107 considerando que la conducta aqu sancionada es una
especificacin de la figura del art. 246.
En segundo trmino, se sanciona el auxilio o consejo a una
parte en perjuicio de la otra. Evidentemente estamos frente a una
figura de resultado, en que se requiere que la parte que recibe el
auxilio o consejo lo aproveche y perjudique injustamente a la parte
contraria.
f) Fallar en causa civil o criminal, con manifiesta implicancia y sin haberla

hecho saber previamente a las partes (art. 224 N 7)
Los motivos de implicancia, enumerados en el art. 195 COT, im-
ponen al juez, en principio competente para conocer de la causa,
la prohibicin absoluta para intervenir en el negocio. Ahora bien,
para que tenga sentido la referencia a hacerla saber por las partes,
ETCHEBERRY estima que el trmino implicancia debe ser interpre-
tado en un sentido amplio, que incluye las causales de recusacin.
107
Expresamente, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 219; de forma
implcita, LABATUT, Derecho Penal, II, ob. cit., p. 75, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ:
Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 509.
214
Porque mientras la implicancia debe ser declarada de oficio y es

irrenunciable, la recusacin slo puede entablarse por la parte per-
judicada y sta no podr hacerla valer si el juez no le da a conocer
la causal en cuestin.108
Con todo, el tema no deja de ser controvertido. En contra de
la inclusin de las causales de recusacin puede argumentarse que
no es legtimo interpretar un trmino tcnico de modo contrario
al que se emplea en el mbito jurdico al que pertenece. Por otra
parte, el art. 200 COT indica que la implicancia de los jueces debe
ser declarada de oficio, pero tambin puede serlo a peticin de parte.
Por ltimo, las causales de implicancia detentan una gravedad que
se condice mejor con la posibilidad de recurrir al Derecho Penal
para sancionar su vulneracin.
1.5.2.3. Aspectos subjetivos
Las hiptesis contempladas en los nmeros 2, 3, 4 y 5 del art. 224

requieren ser cometidas con dolo directo, segn se desprende del
empleo de las expresiones a sabiendas, en el primero de ellos, y ma-
liciosamente, en los tres restantes.
Respecto de las hiptesis previstas en los nmeros 6 y 7, el tipo
no contiene una exigencia subjetiva expresa, motivo por el cual, en
principio, debera tener cabida tanto el dolo directo como el even-
tual.109 Pese a ello, una interpretacin sistemtica de estos preceptos
conduce necesariamente a una conclusin diversa. En efecto, las
hiptesis previstas en los nmeros 2 a 5 del art. 224 cuentan con
tipos paralelos en los nmeros 2 a 5 del art. 225, los que captan
tanto la ejecucin culposa como la ejecucin con dolo eventual de
aquellas conductas y tienen, desde luego, asignada una pena menor.
Por este motivo, si en los nmeros 6 y 7 del art. 224 tuvieran cabida
las dos formas de dolo, ello querra decir que la ejecucin con dolo
eventual de alguna de las conductas que aqullos contemplan ten-
dra asignada mayor pena que la ejecucin, con esa misma forma
de dolo, de alguna de las conductas previstas en los nmeros 2 a 5.
Esto, por cierto, carece de justificacin, sobre todo si pensamos, por
ejemplo, que mantener detenida a una persona caso en el cual se
108
109
As, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 219, en relacin con la hip-
tesis contemplada en el N 6 del art. 224.
215
vulnera no slo el correcto desempeo de la funcin jurisdiccional,

sino adems la libertad personal del afectado tendra asignada
menor pena que el hecho de fallar con manifiesta implicancia, caso
en el cual slo se pone en peligro el correcto ejercicio de aquella
potestad. El mismo hecho de que estas dos ltimas hiptesis no
sean sancionadas cuando se cometen con culpa, revela una menor
gravedad de esos comportamientos.
En suma, todas las hiptesis previstas en el art. 224 deben ser
cometidas con dolo directo.
La ejecucin de las conductas tipificadas en los nmeros 2 a 5 del
art. 224, con dolo eventual o por negligencia o ignorancia inexcusables,
son sancionadas de conformidad con lo dispuesto en el art. 225. Sobre
la posibilidad de afirmar que aqu tienen cabida indistintamente el
dolo eventual y la culpa, nos remitimos a lo sealado al analizar el
aspecto subjetivo del delito de prevaricacin propiamente tal, pues
las razones son idnticas a las all expresadas.
La ejecucin con dolo eventual o con culpa de las conductas con-
templadas en los nmeros 6 y 7 del art. 224 ha de quedar impune.
1.5.3. Prevaricacin cohecho
Los arts. 248 a 250 bis contemplan diversas formas de cohecho apli-
cables, unas, al funcionario pblico que solicita o acepta una retri-
bucin y, otras, al particular que la promete o entrega. Por su parte,
el art. 223 N 2 siempre bajo el epgrafe prevaricacin tipifica una
figura adicional, en la cual se sanciona a los funcionarios judiciales
que incurrieren en comportamientos similares a los recin men-
cionados. De ah que esta figura reciba el nombre de prevaricacin
cohecho.
A travs de esta figura se sanciona la infraccin, especialmente,
del deber de probidad que recae sobre los jueces as como sobre los
dems funcionarios pblicos. Su razn de ser radica bsicamente
en que el legislador chileno juzga ms grave atentar contra el ejer-
cicio de la funcin jurisdiccional, que hacerlo contra el correcto
desempeo de otras funciones pblicas. As queda de manifiesto si
consideramos que tanto las formas genricas de cohecho, cuanto la
figura que ahora comentamos, no exigen la efectiva realizacin del
acto por el cual se acepta o recibe la retribucin, de modo que en
ambos casos lo protegido es simplemente el riesgo para el correcto
216
desempeo de una funcin pblica, desde la perspectiva de un

eventual ataque al principio de igualdad.
Como el tipo no especifica cules son los actos por cuya ejecucin
u omisin el funcionario acepta una ddiva, no hay razn para
limitar su aplicacin al solo pronunciamiento de un fallo. En estas
circunstancias, tampoco cabe restringir el sujeto activo, de manera
que pueden ser autores de prevaricacin cohecho tanto las personas
indicadas en la parte inicial del art. 223 miembros de los tribunales
de justicia y fiscales judiciales, como las que menciona el art. 227.
En particular, el art. 223 N 2 describe la conducta como admitir o

convenir en admitir ddiva o regalo. No se exige, en consecuencia,
la efectiva recepcin del obsequio, sino que basta con la aceptacin
manifestada por el funcionario judicial. Sin embargo, por los trminos
amplios con que el precepto alude a la conducta, no interesa si la
iniciativa en cuanto a la entrega de la ddiva corresponde al propio
funcionario o al sobornante. Este planteamiento, por lo dems,
coincide con las exigencias de las restantes figuras de cohecho.
Por ltimo, lo convenido o admitido por el funcionario aparece
descrito como ddiva o regalo, expresiones dotadas de un evidente
sesgo patrimonial.
En cuanto al momento consumativo, es claro que el tipo no re-
quiere la ejecucin o la omisin de un determinado acto, de manera
que el delito se configura ya en el momento en que el funcionario
manifiesta la voluntad de aceptar la retribucin y de efectuar el acto
o incurrir en la omisin, sea ante el propio cohechador o ante la
persona que hubiere servido de intermediario.110 Resulta as que
el legislador configura el tipo como un delito imperfecto en dos
actos, en que prev el castigo de comportamientos que en estricto
rigor son actos preparatorios y, ms an, los equipara en orden a
110
As POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob.
cit., p. 509.
217
la penalidad con aquellas acciones que efectivamente importan

materializacin del cohecho.111
1.5.4. Prevaricacin solicitacin
La figura contemplada en el art. 223 N 3, que algunos autores de-

nominan prevaricacin abuso, en verdad no es una especie de preva-
ricacin, ni representa necesariamente un atentado en contra del
correcto desempeo de la funcin pblica, aunque constituya un
atentado contra el principio de probidad que informa la funcin
jurisdiccional, as como las dems funciones pblicas. A diferencia
de la figura anterior, aqu no se exige que el funcionario requiera a
la vctima a cambio de ejecutar o dejar de ejecutar un acto propio
de su cargo, sino que aquello ha de producirse simplemente con
ocasin de su ejercicio, o bien valindose de las prerrogativas que
le confiere su investidura. El desvalor que s est presente en la ge-
neralidad de los casos es el peligro que la conducta representa para
la libertad de la vctima, en cuanto podra verse compelida a aceptar
los requerimientos del autor, motivada por el temor a experimentar
los males en que consiste la amenaza. De ah que algunos autores
la califiquen como una forma especfica de lo que actualmente se
conoce como acoso sexual.112
1.5.4.1. Sujetos
Respecto del sujeto activo, valen todas las consideraciones formuladas

en relacin con la figura precedente, como as tambin sus funda-
mentos. Por lo que atae al sujeto pasivo, en cambio, el tipo exige
que ste tenga la calidad de imputado o de litigante. Imputado es la
persona a quien se atribuye intervencin en un delito, sea en calidad
de autor o de partcipe. Litigante, en cambio, es el individuo que
sostiene una pretensin en un proceso contradictorio civil. Por la
expresin utilizada, en este ltimo caso quedan comprendidas no
slo las partes directas demandante y demandado, sino tambin
quienes intervienen en calidad de terceros; pero no quedan inclui-
111
Vid. infra, Cap. VII, 1.11.
112
CATALN SENDER, J.: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios pblicos
en el nuevo Cdigo Penal, Barcelona, Bayer Hnos., 1999, p. 379.
218
dos los testigos. Por otra parte, como el tipo no formula ninguna
exigencia especial en relacin con el sexo del autor o de la vctima,
ambas calidades pueden ser asumidas indistintamente por hombres
y mujeres. En estas circunstancias, el acto requerido puede ser de
ndole heterosexual u homosexual.
Contrariamente a lo que suele afirmarse, la calidad de vctima
corresponde nicamente al individuo que personalmente ostenta la
condicin de imputado en el proceso penal o la de parte en los procesos
civiles, no as a quienes ejercieren el patrocinio o la representacin
judicial.113 Ello obedece a que el fundamento de la norma tiene que
ver con la falta de libertad que el legislador presume en quien puede
verse personalmente afectado por una represalia del hechor, situa-
cin de carcter personal que no se da en ni se comunica a quien
slo presta servicios profesionales en un proceso.
El tipo exige que el hechor solicite o seduzca a la vctima, expresiones

que la tradicin jurdica espaola e iberoamericana circunscriben
al mbito de lo sexual. En este contexto significativo, solicitar alude
al hecho de que el autor directamente proponga a la vctima alguna
forma de intercambio sexual, y seducir, en cambio, se refiere a la
ejecucin de maniobras destinadas a obtener la aquiescencia del
sujeto pasivo. En ninguno de los dos casos, sin embargo, se exige
la materializacin del trato carnal;114 y como el tipo no formula
ninguna distincin, es preciso concluir que el acto cuya obtencin
pretende el funcionario puede ser cualquiera, siempre que se site
dentro del mbito de lo sexual. Si bien es cierto que el acto de sedu-
cir implica una situacin de involucramiento personal del hechor,
algunos autores, en cambio, sostienen que se puede solicitar para s
o para otro.115
La figura exige que el requerimiento o la seduccin tengan
lugar mientras el funcionario ejerce su cargo o que tales acciones
se ejecuten valindose aqul del poder que su posicin le confiere.
113
Incluyen a los apoderados, POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho
Penal chileno, PE, ob. cit., p. 510.
114
En cambio, LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 74, y ETCHEBERRY: Derecho Pe-
nal, IV, ob. cit., p. 217, entienden que seducir consiste en lograr el acceso carnal.
115
As, BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 374.
219
La primera situacin tiene un carcter meramente circunstancial,

en el sentido de que basta que la conducta ocurra durante el de-
sempeo de la funcin de que se trate. La segunda situacin, en
cambio, requiere la actitud anmica de aprovechar las condiciones
ms favorables que ofrece la investidura del hechor, en un sentido
idntico al de la agravante prevista en el art. 12 N 8.
1.5.4.3. Concursos
Tal como ocurre en otros supuestos de este prrafo, el tipo contem-

plado en el art. 223 N 3 sanciona en forma especial una conducta
incriminada de modo genrico en relacin con los funcionarios
pblicos, en este caso en el art. 258. La especificidad del tipo de
prevaricacin-solicitacin emana de la referencia al sujeto activo; y
el hecho de que ste tenga asignada una pena ms alta slo puede
justificarse en la mayor vulnerabilidad que el legislador atribuye a
la persona que es acosada por un funcionario judicial, que a aquella
que lo es por otra clase de empleado.
Por otra parte, puesto que la figura en anlisis slo representa
un delito de peligro para los intereses sexuales de la vctima, en caso
de que el sujeto activo lograra concretar su propsito libidinoso es
posible aunque esto no ocurra en la totalidad de los casos que
se configuren los delitos de violacin, estupro o abuso sexual,
dependiendo de la naturaleza del acto ejecutado y de los medios
que utilizare el hechor para imponerse a una voluntad adversa de
la vctima. En tales casos, el ttulo de castigo ser nicamente el
delito que logre captar la consumacin de lo que en un comienzo
slo fue un propsito de ndole sexual; pudiendo operar como
agravante el prevalimiento de la calidad de funcionario, aunque
slo en aquellos casos en que esto ltimo no hubiere sido consi-
derado para fundamentar la existencia de la relacin abusiva que
exigen algunas hiptesis delictivas del mbito de la criminalidad
sexual.116
116
De una opinin distinta, basado en un argumento que no tiene cabida
entre nosotros, CATALN SENDER: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios
pblicos..., ob. cit., p. 384.
220
1.5.5. Prevaricacin desobediencia
Una ltima clase de prevaricacin sera la contemplada en el art. 226.

Sin embargo esta figura ha sido impropiamente asimilada a la preva-
ricacin, ya que verdaderamente es un caso de desobediencia, como
los contemplados en el prrafo 10 de este mismo Ttulo (ver arts. 10
N 10, 159 y 252), propio de un rgimen de obediencia relativa.
Lo fundamental no es la infraccin al deber de aplicar correcta-
mente las leyes, sino el quebrantamiento de la estructura jerrquica
del rgano en que se desempea el funcionario. De ah la impro-
cedencia de que el Cdigo contemple una figura como sta y la
necesidad de propender a un tratamiento conjunto de los actos de
desobediencia; todo ello, en el supuesto de considerrseles mere-
cedores de regulacin penal, lo que, por cierto, es cuestionado por
amplios sectores de la doctrina.
En atencin al carcter impersonal de la frmula verbal utilizada

para aludir al sujeto activo, y a una interpretacin sistemtica de las
normas, es claro que este artculo se remite a las personas reseadas
en los arts. 223 y 227. En otras palabras, el delito puede ser cometido
por los miembros de un tribunal, los fiscales judiciales, los jueces
rbitros, los peritos, los fiscales del Ministerio Pblico y las personas
que desempearen funciones judiciales anlogas; cada uno de ellos
Quienes no cumplieren los requisitos necesarios para ser res-
ponsabilizados a este ttulo, de todos modos pueden incurrir en el
delito previsto en el art. 252, que contempla una forma genrica de
desobediencia, cuya nica exigencia en el mbito del sujeto activo
es que el hechor invista la condicin de funcionario pblico.
El tipo, en verdad, contempla dos hiptesis alternativas que dicen

relacin con el rgimen de obediencia relativa que existe para los fun-
cionarios judiciales, quienes deben cumplir las rdenes emanadas
221
de las facultades jurisdiccionales, econmicas y disciplinarias de los

Tribunales Superiores de Justicia.
La primera hiptesis consiste en abstenerse de cumplir una or-
den legalmente impartida por una autoridad superior, caso en el
cual basta la simple omisin del acto impuesto o la ejecucin de
la conducta prohibida, aunque ni lo uno ni lo otro vaya acom-
paado de una manifestacin expresa de negativa a cumplir la
orden. Se requiere, adems, que la orden haya sido legalmente
comunicada al subalterno y que, desde un punto de vista objetivo,
ella no merezca reparos en cuanto a su legalidad, conveniencia
o autenticidad.
La segunda hiptesis consiste en abstenerse de cumplir una orden
legalmente impartida por la autoridad superior y reiterada por sta tras
su revisin a solicitud del subalterno. Aqu la conducta se perfecciona
por la simple ejecucin del acto prohibido o por la omisin del acto
impuesto, dentro de los plazos previstos para el cumplimiento de la
resolucin de insistencia. Al respecto, cabe sealar que el art. 226
establece para el subalterno la obligacin de suspender el cumpli-
miento de la orden y de representarla al superior que la hubiere
impartido en cuatro casos: cuando fuere manifiestamente ilegal;
cuando fuere dudosa su autenticidad; cuando fuere evidente que se
obtuvo mediante engao o cuando hubiere motivo para temer que
traer consecuencias que el superior no previ. Por esto, a diferencia
de lo que ocurre en la hiptesis anterior en que se requiere que la
orden no merezca reparos en cuanto a su legalidad, conveniencia
o autenticidad, aqu estos reparos deben aparecer de manifiesto
en el contenido de la resolucin.
En definitiva, la insistencia libera de toda responsabilidad al
que cumple la orden, en razn de la obediencia debida. En todo
caso, ello no significa que se est obligado a cumplir rdenes que
comprometan la comisin de un delito. Si pese a la insistencia el
subordinado no cumple la orden, no puede ser sancionado por
el delito de desobediencia, cuando en definitiva la orden resulte
ser ilcita, dentro de las instancias legales de revisin.117
117
Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 220, y POLITOFF/MATUS/RA-
222
Las dos hiptesis que integran la estructura de este delito requieren

dolo directo, no porque as se demande expresamente, sino en razn
del grado de certidumbre que supone un acto de desobediencia
como el que exige el tipo. En relacin con la primera hiptesis, el
dolo comprende la conviccin de que la orden no merece reparos
en cuanto a su legalidad, conveniencia o autenticidad. En relacin
con la segunda, en cambio, es perfectamente admisible que el sujeto
acte con la conciencia de realizar algo inconveniente o ilegal, pero
consciente, tambin, de que cuenta con el deber legal de obedecer.
En estas circunstancias, es de toda lgica la disposicin del inciso
segundo, de acuerdo con la cual, en caso de insistencia, el funciona-
rio que cumple la orden no incurre en responsabilidad de ninguna
ndole, la que recae solamente en el superior que la imparti.
2. PREVARICACIN DE ABOGADOS Y PROCURADORES
2.1. UBICACIN SISTEMTICA, BIEN JURDICO

E INFRACCIN DE DEBER
Dentro del prrafo de los delitos de prevaricacin, nuestro Cdigo

Penal contempla algunas hiptesis vinculadas con el correcto de-
sempeo de la funcin jurisdiccional que tienen como sujeto activo
a particulares que prestan servicios dentro de ese mbito, concreta-
mente abogados y procuradores.
Resulta doblemente cuestionable la ubicacin de estas normas
dentro del Ttulo V, Libro II, De los crmenes y simples delitos co-
metidos por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos,
porque no se trata de funcionarios pblicos que infrinjan un deber
funcionario de aplicar correctamente las leyes, y aun bajo el con-
cepto de prevaricacin, entendida como una torcida aplicacin del
Derecho, porque en estricto rigor los comportamientos tpicos de
abogados y procuradores no afectan ni a la interpretacin ni a la
aplicacin del derecho.118 Por ello resultara ms adecuado calificar
estos ilcitos como de deslealtad o infidelidad profesional.
118
Cfr. DE DIEGO DEZ, L. A.: Prevaricacin (deslealtad profesional) de abogados
y procuradores, Madrid, Tecnos, 1996, p. 10.
223
Con todo, est fuera de discusin que las conductas aqu sancionadas
o al menos algunas de ellas, como veremos a continuacin consti-
tuyen atentados en contra de la correcta administracin de justicia,
los cuales pueden provenir no slo de la actuacin incorrecta de un
empleado pblico, sino tambin de comportamientos ejecutados por
particulares que intervienen desde una posicin privilegiada que les
permite perturbarla o distorsionar sus fines y romper el equilibrio
que debe existir entre las partes. Se advierte con claridad aqu que lo
que interesa proteger, en definitiva, es la Administracin de Justicia
en sentido funcional y no la lesin de la relacin funcionarial.119 Por
otra parte, en cuanto se trata de particulares que estn implicados en
la institucin de la Administracin de Justicia y tienen una posicin
de garante en el proceso, estas conductas constituyen delitos de
responsabilidad institucional o de infraccin de deber.120
Los supuestos tipificados en nuestra legislacin pueden con-
siderarse casos de deslealtad de los abogados y procuradores para
con sus clientes, si bien indirectamente eso implica tambin un com-
portamiento desleal con la Administracin de Justicia, de modo
que, al menos, pondr en peligro la imparcialidad objetiva de los
rganos estatales encargados de administrar justicia.121 Existen otras
conductas de estos mismos profesionales que directamente afectan
a la Administracin de Justicia, que deberan ser consideradas en
nuestra legislacin. As, por ejemplo, la destruccin u ocultacin de
documentos o actuaciones del proceso, o la revelacin de actuaciones
judiciales declaradas secretas por la autoridad judicial.
2.2. MODALIDADES DEL DELITO
Los arts. 231 y 232 CP tipifican como prevaricacin tres conductas

diversas: perjudicar al cliente, revelar sus secretos y patrocinar a la
parte contraria. Las dos primeras constituyen hiptesis alternativas
dentro de la norma del art. 231, pero conviene tratarlas separa-
119
Por todos, BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 368, y DE DIEGO
DEZ: Prevaricacin (deslealtad profesional)..., ob. cit., pp. 10-11.
120
En detalle, PREZ DEL VALLE, C.: La deslealtad profesional del abogado y
su repercusin penal, en La Ley 1997-2, pp. 1835-1840, cit. por BENTEZ ORTZAR:
De la obstruccin a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., p. 212.
121
Cfr. BENTEZ ORTZAR: De la obstruccin a la justicia y la deslealtad profesional,
ob. cit., pp. 141-142.
224
damente en cuanto muchos de los elementos necesarios para la

configuracin del delito difieren en cada caso.
2.2.1. Perjudicar al cliente (art. 231 CP)
Asumen esta calidad el abogado y el procurador respecto de las con-

ductas realizadas en el ejercicio de sus funciones profesionales.
Por abogado ha de entenderse un individuo legalmente investi-
do de ese ttulo profesional y que adems se encuentre prestando
servicios o asesorando a una persona en determinada gestin judi-
cial. Es decir, es necesario que exista o haya existido una relacin
cliente-profesional entre la vctima y el sujeto activo, que se ha de
dar en el marco de un proceso judicial en curso o en preparacin.
Sin embargo, no es necesario que se haya constituido jurdicamente
el patrocinio.
En relacin con el procurador, en cambio, es necesario que se
le haya conferido legalmente poder para un caso o gestin deter-
minada, por ser sta la nica forma en que un individuo adquiere
aquella calidad: el procurador slo lo es en la medida que se trate
de un mandatario judicial.122
Como constituye un delito especial propio, con infraccin de
un deber institucional especfico, quien no rene la condicin
exigida en el tipo no puede ser autor de este ilcito. As, por ejem-
plo, una persona que poseyendo conocimientos jurdicos asuma
de hecho la asesora o defensa de otro en un juicio no infringe
un especial deber y no puede ser reputado autor del hecho, aun
cuando materialmente realice las conductas descritas en el tipo.
Por lo dems, esta conclusin se condice con la penalidad del
delito suspensin o inhabilitacin especial para el cargo o pro-
fesin y multa, que slo tiene pleno sentido cuando se impone a
un profesional habilitado.
122
En el mismo sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 221, y POLI-
TOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 510.
225
Se sanciona al abogado o procurador que de cualquier forma, siempre

que signifique un abuso malicioso del oficio, perjudicare a su cliente.
Naturalmente debe entenderse incluida la posibilidad de realizacin
omisiva del delito, considerando que el comportamiento lesivo
caracterstico de los intereses que el legislador quiere proteger es
el omisivo.123 En general, la delimitacin del mbito tpico estar
ntimamente unida a los estatutos generales que se refieren a la con-
ducta de estos profesionales, como el Cdigo de tica Profesional
del Colegio de Abogados de Chile.124
La conducta debe darse en relacin con un proceso judicial, sin
incluir cualquier otra actividad del abogado o procurador en el marco
de su profesin.125 Esta restriccin surge en la medida en que consi-
deremos que ste es un delito uniofensivo, especficamente vinculado
con la institucin de la Administracin de Justicia. Interpretarlo como
figura pluriofensiva y suponer que se tutelan los intereses del parti-
cular adems del desarrollo del proceso, en cambio, implica ofrecer
un refuerzo penal a las obligaciones de ciertos profesionales que no
parece justificado.126 Optar entre una y otra forma de interpretacin
no es una cuestin meramente terica, pues debera conducir a solu-
ciones diversas al resolver los concursos con otros delitos.
El perjuicio exigido por el tipo no se debe limitar al dao patrimo-
nial, en razn de que la norma no especifica en qu ha de consistir
123
Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 10 noviembre de 1990, cit. por
DE DIEGO DEZ: Prevaricacin (deslealtad profesional)..., ob. cit., p. 21.
124
En este sentido BENTEZ ORTZAR: De la obstruccin a la justicia y la deslealtad
profesional, ob. cit., p. 205, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal
chileno, PE, ob. cit., p. 511.
125
La doctrina mayoritaria, en cambio, no restringe el mbito de aplicacin
del tipo a los supuestos en que exista una gestin judicial. Cfr., en Espaa y por
todos, DE DIEGO DEZ: Prevaricacin (deslealtad profesional)..., ob. cit., p. 13, y ME-
LNDEZ SNCHEZ, F. L.: En torno al delito de prevaricacin. Especial referencia a
los artculos 360 y 361 del Cdigo Penal, en AP, 1990-2, p. 472. En Chile, ETCHE-
BERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 221, considera suficiente que el abogado atienda
profesionalmente a una persona (cliente).
126
Se pronuncian por una interpretacin restrictiva en el sentido expuesto
BENTEZ ORTZAR: De la obstruccin a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., p. 209;
FELIP I SABORIT, D.: Sobre el tipo objetivo del delito de prevaricacin de abogado,
en ADPCP, 1993, pp. 775 y ss., y MAGALDI PATERNOSTRO, M. J.: La prevaricacin
de abogado y procurador, en Delitos de los funcionarios pblicos. Cuadernos de Derecho
Judicial IV, Madrid, CGPJ, 1994, pp. 101-128, cit. por DE DIEGO DEZ: Prevaricacin
(deslealtad profesional)..., ob. cit., p. 13.
226
ese dao, de que el delito no se configura como un ilcito contra el

patrimonio y porque en el ejercicio de la abogaca o del mandato
judicial es posible causar a la clientela perjuicios no susceptibles de
apreciacin pecuniaria.127 S es exigible, en cambio, que el perjuicio
est directamente relacionado con los intereses cuya gestin proce-
sal el abogado o el procurador estuvieren realizando por cuenta de
su cliente y no con otros mbitos de relacin que pudieren existir
entre ellos. Adems, como es obvio, debe existir verdaderamente
una relacin de causalidad entre el perjuicio y la actuacin del
profesional.
Resulta claro que dicho perjuicio asume la condicin de resul-
tado, de manera que el delito slo se consuma una vez que ste se
hubiere producido. Ms an, la disposicin obliga a considerar la
magnitud del perjuicio al momento de decidir la intensidad de la
pena. Sin embargo, su exigencia como elemento del tipo significa una
cierta confusin si se considera que ello implica incluir los intereses
particulares de la vctima como objeto de proteccin, en tanto que
el ilcito debi referirse slo a la infraccin del deber institucional
que recae sobre los abogados y procuradores, pues en ello radica la
esencia del injusto.128
El abogado o procurador debe haber actuado con abuso malicioso de

su oficio, lo cual, desde luego, implica una exigencia de dolo directo.
Como la figura se da en el contexto de una situacin relacional entre
el hechor y su cliente, el abuso de oficio a que se refiere el tipo debe
concretarse en el desempeo de la funcin para la cual se hubiere
solicitado su concurso.
2.2.1.4. Concursos
Desde la perspectiva del bien jurdico protegido que hemos defen-

dido, es posible cualquier situacin concursal con el hecho tpico
contra los intereses individuales en que se convierte el perjuicio,
127
As, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 221, y POLITOFF/MATUS/RA-
128
Similar, BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 360.
227
pues el contenido global del injusto del hecho (lesin al inters

particular y lesin al derecho a tutela judicial) solamente podr ser
aprehendido por los dos delitos conjuntamente.129
As, si se produce un perjuicio mediante un medio engaoso
calificable de estafa, estaramos frente a un concurso ideal de delitos
con esta figura, atendido el diferente bien jurdico protegido. Lo
propio ocurre en relacin con el delito de apropiacin indebida, con
el que no es extrao que esta figura coincida con el de falsificacin
de documentos o, incluso, con el de detencin ilegal.130
2.2.2. Revelar secretos (art. 231 CP)
Es considerado un delito pluriofensivo, que implica una deslealtad

al cliente, quebranta la garanta de sigilo y discrecin necesaria a
las actuaciones judiciales y, en todo caso, lesiona la intimidad del
cliente.131 Como esto ltimo parece ser lo determinante del injusto
tpico, el Cdigo Penal espaol de 1995, por ejemplo, ha optado
por excluir este comportamiento de entre los delitos relativos a la
Administracin de Justicia, e incriminarlo entre los delitos contra
la intimidad.
Evidentemente puede hablarse aqu de la infraccin de un de-
ber: el deber de reserva, consagrado expresamente en el art. 10 del
Cdigo de tica Profesional y resguardado por el ordenamiento ju-
rdico, por ejemplo, en los artculos 360 CPC y 303 CPP, que facultan
para abstenerse de declarar por razones de secreto. Pero en estos
casos no es la institucin estatal de la Administracin de Justicia el
fundamento de la infraccin.132
129
FELIP I SABORIT, D.: Sobre el tipo objetivo del delito de prevaricacin de
abogado, ob. cit., p. 783.
130
Cfr. BENTEZ ORTZAR: De la obstruccin a la justicia y la deslealtad profesional,
ob. cit., pp. 209 y 233; GARCA PLANAS, G.: Prevaricacin de abogados y procura-
dores, en ADPCP, 1994, p. 48, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho
131
En este sentido MAGALDI PATERNOSTRO, M. J.: La prevaricacin de abogado
y procurador, en Delitos de los funcionarios pblicos. Cuadernos de Derecho judicial IV,
Madrid, CGPJ, 1994, pp. 101-128, cit. por DE DIEGO DEZ: Prevaricacin (deslealtad
profesional)..., ob. cit., p. 23.
132
Salvo que se considere que dicho deber tiene su fundamento ltimo en
el derecho de defensa, al que es inherente. As, FERNNDEZ SERRANO, A.: El secreto
profesional del abogado, Madrid, 1953, p. 11, cit. por GARCA PLANAS: Prevaricacin
de abogados y procuradores, ob. cit., p. 44.
228
En este aspecto, esta figura coincide plenamente con la anterior, con

la que aparece conjuntamente regulada. Es decir, el sujeto activo
debe ser un abogado o procurador actuando en el ejercicio de sus
funciones profesionales. Esto ltimo significa que el antecedente
que se d a conocer debe ser alguno vinculado con la gestin que
el cliente hubiere encomendado al abogado o al procurador, o con
el asunto respecto del cual hubiere solicitado asesora.
Se sanciona el hecho de descubrir es decir, dar a conocer, aunque

no se exige una especial publicidad algn secreto del cliente. Por
secreto se entiende todo aquello relacionado con la intimidad o la
actividad profesional del cliente que, siendo conocido nicamente
por ste o por un grupo reducido de personas, desea que no tras-
cienda a los dems.133 Desde luego, no es exigible que haya sido el
propio cliente quien confiara el secreto al hechor; basta con que
ste tome conocimiento de l en el desempeo de su cometido
profesional o contractual y que le conste el carcter reservado de
la informacin.
Mayoritariamente se sostiene que respecto de esta conducta
el perjuicio tambin asume la condicin de resultado, de manera
que el delito slo se consuma una vez que ste se hubiere produ-
cido. La forma en que se determina la pena, en relacin con la
gravedad del perjuicio causado, obligara a adoptar esa interpre-
tacin, pese a lo cual la importancia del secreto profesional hace
133
El art. 289 CPP, que se refiere a la publicidad de la audiencia del juicio
oral, permite al tribunal disponer ciertas medidas, cuando sean necesarias para
proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier persona que debiere
tomar parte en el juicio o para evitar la divulgacin de un secreto protegido por
la ley; entre las que se incluye el prohibir al fiscal, a los dems intervinientes y a
sus abogados que entreguen informacin o formulen declaraciones a los medios
de comunicacin social durante el desarrollo del juicio. Slo en la medida en que
se trate de informacin relativa a su propio cliente, el abogado que incumple esa
prohibicin sera sancionable en virtud del art. 231 CP. Probablemente, habra
tenido una mayor conexin con el fundamento del ilcito penal la sancin de
este deber de reserva como delito contra la Administracin de Justicia.
229
que la exigencia del perjuicio no se justifique; la figura debi ser

puramente formal.134
2.2.2.3. Concursos
La revelacin de secretos cometida por un abogado o procurador,

sancionada en el art. 232, aparece, en principio, como una figura
especial en relacin con el delito contemplado en el art. 247, que
en trminos generales sanciona esa misma conducta, pero ejecutada
por cualquier profesional.
Sin embargo, si se entiende que el delito que nos ocupa exige
un perjuicio como resultado, habr que concluir que la revelacin
de secretos por parte de un abogado que no provoque perjuicio
alguno queda impune. En efecto, no resultara aplicable la figura
genrica contemplada en el inciso segundo del art. 247, pues en-
tonces se incurrira en el absurdo de sancionar con mayor pena las
del art. 247 al abogado que no provoca perjuicios con su conducta,
que al que efectivamente los cause.
2.2.3. Patrocinar a la parte contraria (art. 232 CP)
Es nicamente el abogado que hubiere sido requerido para asumir

la defensa de una parte en un proceso y slo a partir del momento
en que aceptare el cometido, aunque todava no hubiere ejecutado
actos en cumplimiento del encargo.
La Comisin Redactora excluy al procurador, porque su inter-
vencin en un juicio es tan manifiesta que no podra representar
134
As, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 222. De opinin distinta,
POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 512,
sostienen que esta modalidad del delito no exige la concurrencia del perjuicio
para su consumacin, porque entonces carecera de sentido su existencia alter-
nativa y dejara al deber de secreto del abogado como una situacin meramente
excepcional. Pese a lo enftico de la solucin propuesta, los mismos autores
consideraban que la figura del art. 247 revelacin de secretos por profesiona-
les, sin exigir perjuicio viene a llenar el vaco dejado por el art. 231 CP, que
exige el perjuicio para castigar al abogado que revela los secretos de su cliente
(p. 491).
230
a la vez a las dos partes. Algo que tambin ocurrira si se exigiera

patrocinio formalmente constituido del abogado.
Consiste en patrocinar a la vez a la parte contraria en el mismo nego-

cio. Pese a que el trmino patrocinio tiene un significado tcnico con
plena vigencia en el mbito procesal, no hay ningn antecedente
para afirmar que se es tambin el alcance que corresponde atribuirle
en este caso, ms an si se considera que de exigirse un patrocinio
formalmente constituido para ambas partes, la norma quedara
prcticamente sin posibilidad de ser aplicada.135 La conducta con-
siste, entonces, en defender o prestar asesora profesional, en una
misma gestin, a dos partes con intereses contrapuestos. Debe existir
una efectiva y aceptada relacin profesional entre el sujeto activo
y quienes en un mismo asunto mantienen posiciones enfrentadas,
entendido que las consultas previas para hacerse cargo del caso o
rechazarlo no integran este delito.136
Adems, el tipo requiere que el patrocinio de las partes contrarias
se realice en forma simultnea. Si no fuera as, esto es, si se asume
la defensa en forma sucesiva, no se perfecciona este delito, pero la
conducta generalmente ser subsumible por el art. 231, en cuanto
es muy probable que de esta forma se perjudique a una de las partes
o que se revele algn secreto de la parte contraria.137
Este comportamiento, desde luego, puede ser ejecutado en forma
directa o a travs de alguien que acta como intermediario. General-
mente, otro profesional que acte como abogado interpuesto.138
Pese a que el empleo de los trminos pleito y parte contraria parece
dar a entender que la conducta sancionada slo puede tener lugar
en el contexto de un proceso civil, lo fundamental es la existencia
135
En este sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 222. En contra,
POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 513,
prefieren concebir esta figura formalmente, quedando las infracciones materiales
incluidas en el art. 231.
136
Por todos, DE DIEGO DEZ: Prevaricacin (deslealtad profesional)..., ob. cit.,
pp. 16-17.
137
138
DE DIEGO DEZ: Prevaricacin (deslealtad profesional)..., ob. cit., p. 18, y
VILLADA, J. L.: Delitos contra la funcin pblica, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999,
p. 479.
231
de intereses contrapuestos y, en este sentido, no cabe excluir ningn

mbito de la actividad jurisdiccional. En todo caso, debe tratarse
de conductas vinculadas con un proceso, sea que se est en la fase
preprocesal o una vez que se ha iniciado el mismo.
Se configura como un delito de mera actividad: basta con la
realizacin de la conducta prohibida, sin necesidad de resultado.139
Lo que se tutela es la buena marcha del proceso, sin perjuicio de
que parte de la doctrina lo considere un delito de peligro para los
intereses del cliente.140
El tipo no contiene ninguna referencia de orden subjetivo, de manera

que, a diferencia de lo que ocurre con las hiptesis precedentes,
tiene cabida aqu tanto el dolo directo como el dolo eventual.
2.2.3.4. Concursos
En atencin al bien jurdico protegido y al carcter de mera acti-

vidad de este delito, resulta claro que si con la actuacin desleal
del abogado se afectan intereses individuales de los particulares, se
producir un concurso con el delito correspondiente.
Por otra parte, cuando la conducta de doble representacin se
realice con la intencin de perjudicar al cliente, estaramos adems
ante un concurso aparente de normas penales en relacin con el
art. 231, figura que en ese caso absorbe el desvalor de la que ahora
comentamos.141
139
En contra, parte de la doctrina espaola viene exigiendo la produccin
de un perjuicio a los intereses del primer cliente para la consumacin tpica. As,
por todos, QUINTERO OLIVARES: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob.
cit., p. 2070.
140
Por ejemplo, BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 361.
141
En el mismo sentido, BENTEZ ORTZAR: De la obstruccin a la justicia y la
deslealtad profesional, ob. cit., p. 227.
232
3. OMISIN DEL DEBER DE PERSEGUIR O APREHENDER

DELINCUENTES
3.1. BIEN JURDICO
El art. 229 tipifica la conducta, tradicionalmente considerada una

segunda forma de prevaricacin administrativa de los funcionarios
obligados a la persecucin o aprehensin de delincuentes, que no
procedieren a ello por malicia o negligencia inexcusables, despus
de formulado el requerimiento o hecha la denuncia respectiva.
Sin embargo, el ilcito no se produce en el desempeo de facultades
decisorias encomendadas a la Administracin, sino en ejercicio de
una actividad de apoyo a la judicatura; concretamente la aprehensin
de las personas involucradas en un proceso criminal.
En consecuencia, a diferencia de la prevaricacin administrati-
va propiamente tal, que est tipificada en el art. 228, la figura que
ahora comentamos no afecta la Administracin Pblica, sino que,
ms precisamente, la Administracin de Justicia, que es la encarga-
da de tutelar subsidiariamente los bienes jurdicos de los ciudada-
nos, a travs de la persecucin y sancin de quienes han atentado
contra ellos. Es esta funcin la que resulta dilatada, entorpecida o
definitivamente impedida cuando no se procede oportunamente
a la persecucin de los delincuentes. Por lo mismo, la omisin del
deber de perseguir delincuentes ha sido calificada como una forma
especial de obstruccin a la justicia.142
3.2. CONDUCTA TPICA
El tipo est estructurado en torno a una conducta omisiva, consistente

en no proceder a la persecucin o aprehensin de un delincuente. Se trata,
en consecuencia, de un delito de omisin propia, cuyo fundamento
es la infraccin al deber de colaboracin con el rgano jurisdic-
cional que la ley impone a ciertos funcionarios dependientes de la
Administracin.143
La determinacin de quines son los funcionarios as obligados
emana de nuestro ordenamiento procesal. Segn el mismo, slo
142
En este sentido POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno,
PE, ob. cit., p. 529.
143
Cfr. BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 368.
233
estn obligados a la detencin fsica de un delincuente, por regla

general, los funcionarios de la Polica de Carabineros y de Inves-
tigaciones. Mientras que estn obligados a su persecucin jurdica,
tanto los jueces con jurisdiccin en lo criminal como los fiscales del
Ministerio Pblico.
Perseguir y aprehender son expresiones que carecen de un signi-
ficado preciso, pero, en trminos generales, aluden al hecho de
hacer posible el juzgamiento de una persona y al de privarle de su
libertad, respectivamente. Sin embargo, como el tipo utiliza el tr-
mino delincuente, es claro que debe tratarse de una persona a quien
se atribuye autora o participacin en un delito, sea para ponerla
a disposicin del rgano jurisdiccional antes de haberse iniciado
cualquier gestin en su contra; sea durante la substanciacin de
un proceso; sea, por ltimo, despus de la sentencia condenatoria
para los efectos de su ejecucin. No se cumplen los requerimientos
del tipo por el solo hecho de que existan motivos legales suficientes
para privar de libertad a un individuo, como, por ejemplo, el arresto
del testigo renuente.
La figura exige que el funcionario omita la persecucin o apre-
hensin de una persona faltando a las obligaciones de su oficio. Esta
clusula slo tiene por objeto remarcar la idea de que el deber de
colaboracin ha de formar parte del mbito de competencia del
funcionario.
El tipo exige, adems, que haya mediado requerimiento o denuncia
formal hecha por escrito. Interpretando estas expresiones en un sentido
natural, slo cabe concluir que lo exigible es que el funcionario haya
tomado conocimiento de la necesidad de perseguir o aprehender a
un individuo, cualquiera sea la va formal o informal a travs de
la cual esto se hubiere producido; y sin importar, tampoco, la de-
nominacin legal del acto mediante el cual se hubiere comunicado
aquello al funcionario. La referencia al carcter formal y escrito slo
est establecida en relacin con el trmino denuncia, como clara-
mente se deduce del hecho de haberse utilizado una redaccin en
singular y femenino, respectivamente.
3.3. A SPECTOS SUBJETIVOS
A raz del empleo de las expresiones malicia o negligencia inexcusables,

no queda ninguna duda acerca de que el delito puede cometerse
234
indistintamente con dolo directo, con dolo eventual o con culpa,

lo cual es expresin de una actitud poltico-criminal que no merece
reparos. Lo que s es cuestionable, desde esta misma perspectiva, es
que la ley equipare la pena de la ejecucin dolosa y de la ejecucin
culposa del mismo comportamiento, toda vez que esto constituye un
claro atentado en contra del principio de proporcionalidad.144
3.4. CONCURSOS
El tipo contemplado en el art. 229 constituye un caso particular del

delito de denegacin de auxilio descrito en el art. 253, que se resuelve
a favor del primero en cuanto se trata de un supuesto de falta de
cooperacin con la Administracin de Justicia, especficamente, en lo
que se refiere a la persecucin y aprehensin de delincuentes.145
144
En el mismo sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 221.
145
235
CAPTULO VI
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN

DE JUSTICIA COMETIDOS POR PARTICULARES1
1. FALSO TESTIMONIO
1.1. BIEN JURDICO E INFRACCIN DE DEBER Y DENOMINACIN
Aunque nuestro Cdigo Penal incluye esta figura entre los delitos
contra la fe pblica, la doctrina se muestra unnime al considerar
que lo protegido es la Administracin de Justicia. La ubicacin que
se le ha dado la misma que tena originalmente en el modelo es-
paol responde slo a la coincidencia con las dems figuras del
Ttulo IV, Libro II CP en cuanto a la modalidad de comisin de la
conducta, esto es, la falsedad.
La Administracin de Justicia se constituye en objeto de protec-
cin, en cuanto el falso testimonio afecta el inters pblico en la
fiabilidad del establecimiento de los hechos en los procesos judicia-
les.2 En este sentido, la Administracin de Justicia es una institucin
positiva que requiere, esencialmente, que las personas cumplan su
deber de veracidad al intervenir como testigos, peritos o intrpre-
1
Esta materia ha sido objeto de una importante modificacin, realizada por
la Ley N 20.074, de 14 de noviembre de 2005, que tuvo como objetivo adecuar
el 7, del Ttulo IV del Libro Segundo del Cdigo Penal a las caractersticas del
nuevo proceso penal, entendiendo que dichas caractersticas constituiran el mejor
mecanismo disuasor respecto de estos ilcitos.
2
Cfr. HERNNDEZ GUIJARRO, J. J.: Naturaleza del delito de falso testimonio,
en ADPCP 1967, p. 348; MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 885; POLITOFF/
MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 503. En nuestro
medio, GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 107, matiza la cuestin al
afirmar que estas conductas si bien de manera mediata en cierta forma importan
un atentado al poder que tiene el Estado como titular de la facultad jurisdiccional,
en el hecho lo prohibido es faltar a la verdad objetiva....
237
tes en un juicio. El cumplimiento de ese deber har posible que la

institucin funcione correctamente pues ello depende del acierto
de las decisiones de los magistrados sobre la verdad de los hechos
juzgados3 y que, en definitiva, se puedan satisfacer los derechos
de los ciudadanos, quienes han debido renunciar a la autotutela de
los mismos (justicia privada). Pero los intereses del particular que
eventualmente pueden verse lesionados por el falso testimonio go-
zan slo de una proteccin secundaria, pues el delito se castiga con
independencia del contenido definitivo de la decisin judicial.
La existencia de un deber especfico que vincula al sujeto con
la Administracin de Justicia hace que estemos en presencia de un
supuesto de infraccin de un deber institucional. Es verdad que el
sujeto activo del delito no es un funcionario pblico, pero se trata de
un ciudadano que est obligado a desarrollar ciertas prestaciones en
la funcin estatal, un ciudadano que est implicado en la institucin
de la Administracin de Justicia.4
Aunque no de modo expreso, la propia Constitucin Poltica
reconoce la existencia de este deber en la medida en que excusa
del mismo nicamente al inculpado, quien no puede ser obli-
gado a declarar bajo juramento sobre hecho propio, y a ciertas
personas que tampoco pueden ser obligadas a declarar contra
el primero (art. 19 N 7 letra f). Los Cdigos de Procedimiento
Civil (arts. 359 y ss.) y Procesal Penal (arts. 190, 298 y ss.), por
su parte, regulan el alcance de los deberes de comparecencia y
declaracin judicial.
De lo expresado se colige que la esencia del delito de falso
testimonio no radica en faltar al juramento que precede a la de-
claracin, ni tampoco en el solo hecho de faltar a la verdad en s.
Ms especficamente, el ilcito radica en la infraccin del deber
de declarar con verdad, en tanto la mendacidad puede incidir en
algn extremo esencial del proceso.5 Como no se exige que esa
incidencia efectivamente se produzca, la conclusin general es que
estamos ante un delito de peligro abstracto contra la Administracin
de Justicia.6 En la prctica, esto significa que la configuracin del
3
CREUS: Derecho Penal, PE, II, ob. cit., p. 332.
4
Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., 25/46 (p. 877), y SNCHEZ-OSTIZ
GUTIRREZ, P.: Encubridores o cmplices?, Madrid, Civitas, 2004, p. 369.
5
En este sentido, MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 884.
6
V. gr., ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 185; GARRIDO MONTT: Derecho
Penal, IV, ob. cit., p. 107, y TORO LPEZ, A.: Introduccin al falso testimonio, en
238
ilcito no requiere que se compruebe una efectiva lesin o puesta

en peligro de la funcin jurisdiccional. Todo lo anterior se traduce,
con mayor propiedad, en que el fundamento de la sancin reside en
el incumplimiento de las prestaciones ligadas a un determinado rol
social especial, cuyo contenido objetivo debe ser bien determinado.
En estas figuras no es el dominio fctico de la situacin tpica lo que
convierte al sujeto en autor del delito, sino la obligacin infringida
por el actuante como portador de un deber estatal de colaborar en
el ejercicio de la Administracin de Justicia.
La ampliacin del tipo a las faltas a la verdad en que incurra un
perito o un intrprete ante un tribunal obligaran a cambiar la deno-
minacin de esta figura, pues ya no se trata slo de una falsedad en el
testimonio, sino tambin en los informes periciales y en las traducciones
presentadas en juicio. Sin embargo, es evidente que la figura se centra
en la primera hiptesis y las dos segundas son slo supuestos similares
a aquella originalmente la Comisin Redactora del Cdigo Penal
pretendi incluir a los peritos en la norma, pero una interpretacin
fiel al tenor literal del texto impeda hacerlo7 o, incluso, de mayor
gravedad, por su especial incidencia en el convencimiento del tribunal.8
Por eso, y para mantener la tradicin terminolgica que impera tanto
en nuestra doctrina y jurisprudencia como en derecho comparado,
seguiremos hablando, simplemente, de falso testimonio.
1.2. SUJETO ACTIVO
1.2.1. Testigo
Peculiarmente, este delito puede cometerlo un testigo a quien se

restringa el tipo segn la redaccin original del art. 206, esto es,
Revista de Derecho Procesal, 1965, p. 43. En Italia, parte de la doctrina subraya que el
delito se refiere a la alteracin o inutilizacin del medio probatorio, y desde esta
perspectiva se estima un delito de lesin. As PAGLIARO: Principi di Diritto Penale.
Parte speciale, II, ob. cit., p. 114, destaca, al constatarlo, la relatividad de la distincin
entre delitos de lesin y de peligro.
7
Nuestra doctrina haba sido unnime en este sentido. Vid., por todos y en
extenso, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., pp. 186 y 187.
8
En derecho comparado (Argentina, Espaa, Italia, etc.) se les incorpora
expresamente en el tipo o en un tipo paralelo con responsabilidad agravada.
239
la persona llamada a deponer en causa ajena, con las formalidades

legales, bajo la fe del juramento o de la promesa de decir la verdad,
sobre hechos que son de su conocimiento. En la doctrina procesal,
el concepto de testigo se caracteriza porque es una persona que no
forma parte del proceso, que tiene una experiencia personal de
ciertos hechos que pueden interesar para los fines del proceso, que
es llamada judicialmente a prestar declaracin y que lo hace bajo
juramento o promesa de decir la verdad.9
a) En primer lugar, el testigo no debe ser una de las partes en
el proceso.
As, en las causas civiles, el absolvente que declara, aunque debe
prestar juramento en su declaracin, no es propiamente un testigo.
En el proceso penal no se exige juramento ni promesa al impu-
tado, quien tampoco tiene el deber de declarar, como expresin del
derecho a no hacerlo contra uno mismo que la Constitucin Poltica
reconoce al inculpado (art. 19 N 7 letra f, Constitucin Poltica, y
art. 93 letra g, CPP). Pero incluso si, eventualmente y dependiendo
de su sola voluntad, llegase a prestar declaracin, no se configura
este delito aunque se exprese a favor o en contra de los dems in-
culpados.10 Ahora bien, que esa declaracin ofensivo-defensiva
no configure este delito no significa que ella no genere ninguna
responsabilidad, porque liberar del deber de declarar derecho a
guardar silencio no implica conceder un ilimitado derecho a men-
tir, o al menos no cuando de ese modo se afecte el derecho de los
dems imputados.11 La relevancia penal de una falsa declaracin
inculpatoria habr de plantearse en otros mbitos punitivos, como
la acusacin y denuncia falsas, la calumnia o la injuria.12
9
Sobre esto, BERNAL VALLS, J.: El falso testimonio: cuestiones procesales y
sustantivas, en SERRANO BUTRAGUEO et al.: Delitos contra la Administracin de Justicia,
Granada, Comares, 1995, pp. 177-179.
10
Cfr. LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 63, hacindose eco de numerosa
jurisprudencia.
11
La inexistencia de un derecho genrico a mentir en causa propia se excluye en nues-
tro ordenamiento en la medida en que se entienda con la doctrina y jurisprudencia
mayoritarias que el delito de perjurio puede cometerse en causa propia. Sobre esto,
con referencias a la discusin que existe al respecto en Alemania y Estados Unidos, PO-
LITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 520, nota 18.
12
Cfr. BERNAL VALLS, J.: El falso testimonio: cuestiones procesales y sustan-
tivas, ob. cit., p. 183. En contra, GRINDA GONZLEZ, J.: El falso testimonio, en
HERNNDEZ GARCA et al.: Los delitos contra la Administracin de Justicia, Elcano (Na-
varra), Aranzadi, 2002, p. 223, entiende que el derecho a mentir del que disfrutan
los acusados no puede ser objeto de restricciones.
240
El responsable civil en el proceso penal tambin queda excluido

como posible sujeto activo del delito de falso testimonio, porque l
es parte procesal acusada.
Ello comporta un desigual tratamiento en relacin con la vctima
y el perjudicado por el delito, pues, segn la ley procesal y una con-
solidada doctrina jurisprudencial, se considera que su intervencin
en el proceso no es obstculo para que asuman la condicin de
testigos y, en consecuencia, constituyen autores idneos del delito.13
Como el proceso penal existe, fundamentalmente, para satisfacer
una pretensin pblica de punicin del delito y no para satisfacer
los intereses de la vctima, a su respecto podra afirmarse aquello
de que la condicin de testigo se cumple en todo aquel que pueda
ser llamado a prestar declaracin en un proceso y no participe en el
mismo con otro ttulo, a su vez incompatible con el de testigo.14
Con todo, la importancia procesal que se le ha asignado a la
vctima en el proceso penal actualmente vigente podra llevar a
cambiar esta tendencia.15 En efecto, el reconocimiento de la vctima
como sujeto procesal y la consagracin de un amplio catlogo de
derechos a su favor, son dos de los aspectos ms relevantes del nuevo
13
V. gr., GONZLEZ RUS, J. J.: Delitos contra la Administracin de Justicia, en
COBO DEL ROSAL (Dir.): Derecho Penal espaol. Parte especial, 2 ed., Madrid, Dykinson,
2005, p. 970, y GRINDA GONZLEZ, J.: El falso testimonio, ob. cit., p. 218. Crtico
al respecto, BERNAL VALLS, J.: El falso testimonio: cuestiones procesales y sustan-
tivas, ob. cit., pp. 185-186.
El propio Cdigo Penal, en relacin con el antiguo proceso penal, sancionaba
especialmente al denunciante que perjurare sobre la preexistencia de la especie
hurtada o robada (inc. segundo del art. 212).
14
QUINTERO OLIVARES, G.: Del falso testimonio, en QUINTERO OLIVARES (Dir.):
Comentarios al nuevo Cdigo Penal, 2 ed., Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 2042.
15
Vid. SCS de 2 de octubre de 2002, en que se indica que la vctima del delito
en el nuevo proceso penal, a diferencia de lo que parece sostener el recurrente, no
es un testigo, es decir, un tercero ajeno a dicho procedimiento pero que depone
sobre hechos que interesa acreditar a los intervinientes en l, sino uno de estos
ltimos, como lo pone de manifiesto expresamente el Cdigo Procesal Penal en su
artculo 12, que lo parangona con el fiscal, el imputado, el defensor y el querellante,
al paso que el Ttulo IV del Libro I de ese mismo cuerpo de leyes lo incluye, en su
prrafo 6, entre los sujetos procesales, y luego aade que resultara ciertamente
paradjico que, mientras se reconoce siempre a los imputados el derecho a callar
o a decir slo aquello que considere conveniente, como se deduce del contexto del
Cdigo Procesal Penal y, en especial, de sus artculos 98, 194, 195 y 326, el ofendido,
en cambio, se viese forzado a prestar declaracin, incluso contra su voluntad. En
todo caso, la sentencia se dicta para rechazar la pretensin de apercibir a la vcti-
ma con arresto, sin pronunciarse sobre su calidad procesal cuando efectivamente
presta declaracin.
241
sistema de enjuiciamiento criminal.16 Entre otras, se la considera

para controlar las decisiones del fiscal sobre el archivo provisional
de una causa (art. 169) o sobre aplicacin del principio de opor-
tunidad (art. 170), para decidir sobre la suspensin condicional
del procedimiento (art. 237 CPP), para poner trmino al juicio a
travs de un acuerdo reparatorio (art. 241), etc. Con todo, creemos
que su calidad de interviniente no obsta a su condicin de testigo
en el juicio oral. En apoyo de esta conclusin debemos recordar,
en primer lugar, el principio de que toda persona tiene capacidad
para ser testigo no existen testigos inhbiles, art. 309 CPP, en
segundo lugar, que las normas sobre comparecencia y obligacin
de declarar no exceptan de esta obligacin a la vctima arts.
300, 302, 303 y 305 CPP y, por ltimo, que su testimonio reviste
una enorme importancia en la prctica y suele ser absolutamente
necesario en delitos como los de connotacin sexual. En definitiva,
aunque la vctima goce de una calidad especial como interviniente
en el proceso, eso no la transforma en una de sus partes en sentido
estricto, por lo que dicha calidad no resulta incompatible con su
condicin de testigo.17
Aun cuando no se trate de uno de los litigantes en un proceso
civil, ni del imputado en un proceso penal, la Comisin Redacto-
ra del Cdigo dej expresa constancia de su parecer contrario a
la punibilidad de los que declaren en causa propia, entendiendo
por tal no slo aquella en que se es parte formalmente, sino en
general aquella en que el testigo se ve personalmente afectado o
comprometido por la pregunta. Esta situacin ha sido expresamen-
te recogida en el actual texto legal inciso final del art. 206 que
exime de responsabilidad a quienes se encuentren amparados
16
PIEDRABUENA RICHARDS, G.: La situacin de la vctima en el nuevo proceso
penal chileno, en Boletn del Ministerio Pblico, N 16, octubre de 2003, p. 154.
17
En este sentido, CONTRERAS CHAIMOVICH/ROJAS AGUIRRE: El estatuto
jurdico de la vctima en el juicio oral. Anlisis de la sentencia pronunciada por
la Excma. Corte Suprema el 2 de octubre de 2002 (RUC 0100015692), en Bole-
tn del Ministerio Pblico, N 13, noviembre de 2002, pp. 150-159, passim, quienes
destacan, en particular, la capacidad abstracta de la vctima para ser testigo, y la
inexistencia de una incompatibilidad concreta para asumir esa funcin, incom-
patibilidad que slo existe respecto de los jueces que integran el Tribunal de
Juicio Oral y del fiscal que sostiene la accin pblica en la causa (pp. 154-155).
As, tambin, HORVITZ LENNON/LPEZ MASLE: Derecho procesal penal, II, Santiago,
Edit. Jurdica de Chile, 2004, p. 273. En contra, y de acuerdo con la SCS de 2
de octubre de 2002, TAVOLARI OLIVEROS, R.: Instituciones del nuevo proceso penal.
Cuestiones y casos, Santiago, Edit. Jurdica de Chile, 2005, p. 102.
242
por cualquiera de los supuestos a que se refiere el art. 305 CPP,

esto es, las personas que con su declaracin pueden autoincri-
minarse o incriminar a algn pariente, y que por este motivo ya
estaban liberadas de la obligacin de declarar. En consecuencia,
no se comete delito si la declaracin versa sobre hechos propios o
circunstancias personales del testigo18 o de sus parientes. De este
modo se admitira el principio de no exigibilidad de otra con-
ducta que va ms all del derecho a guardar silencio respecto
de quien se ve forzado a escoger entre mentir y condenarse a s
mismo.19
La consagracin legal de esta situacin no hace sino establecer
una presuncin de derecho sobre la inexigibilidad de otra conducta
cuando se est ante esta encrucijada, presuncin que podra exten-
derse a casos no comprendidos en la norma en tanto se pruebe que
existe una relacin anloga a las descritas en la normativa procesal,
sin necesidad de comprobar su incidencia subjetiva en el testigo.
Establecer este criterio de interpretacin sirve para superar la in-
coherencia que permite una defectuosa tcnica legislativa, pues el
art. 305 CPP alude a las personas que estn en peligro de autoincri-
minarse a s mismos o a los parientes a que se refiere el art. 302
CPP. Sin embargo, el art. 302 CPP incluye a personas que no son
parientes del afectado, como el cnyuge, el conviviente, el pupilo,
etc. Por lo tanto, en su caso, no tiene aplicacin directa la exencin
que contempla el inciso final del art. 206 CP, salvo al extender la
presuncin de inexigibilidad analgicamente.20
b) En segundo lugar, la condicin de testigo est ligada esen-
cialmente a la experiencia propia y personal de hechos que puedan
interesar a los fines del proceso. De l se espera que d a conocer
18
SCS 28.05.1957 (RDJ, LIV, p. 66).
19
Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 188. Por la posicin del testi-
go en el proceso, no resultara extrao que la negativa a responder una pregunta
concreta que puede llevar consigo una posterior imputacin para l, equivaldr
en la mayora de los casos a una declaracin en su contra y, en este sentido, es po-
sible afirmar que para no declarar contra s mismo al testigo no le basta siempre con
callar, sino que en ocasiones debe faltar expresamente a la verdad; cfr. MAGALDI
PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante
la reforma penal, ob. cit., p. 436.
20
Que esa era la voluntad del legislador, por lo dems, se advierte al comparar
una exencin similar contemplada para el delito de obstruccin a la investigacin,
en que se realiza una remisin directa al art. 302 CPP (aunque entonces no queda
incluido el supuesto de la autoincriminacin).
243
ese saber personal, fruto de la percepcin que tuvo de los hechos

objeto de la declaracin.
Segn GUASP, testigo es quien, sin ser parte, emite una declaracin
sobre datos que no haban adquirido para el declarante ndole pro-
cesal en el momento de su observacin, con la finalidad de provocar
la conviccin del tribunal en un determinado sentido.21
Esta caracterizacin del testigo es la que impeda incluir a los peri-
tos e intrpretes en el concepto tcnico empleado por el art. 206 CP,
situacin que ha sido subsanada por la reforma de la Ley N 20.074.
c) Un tercer requisito es el llamamiento judicial mediante citacin
del testigo para que preste declaracin, que constituye la premisa
procesal del acto de declaracin. Producido el llamamiento, el tes-
tigo adquiere esa condicin cuando resulte obligado jurdicamente
a prestar la declaracin.
La obligacin a declarar puede implicar, en principio, a cualquier
persona (arts. 359 CPC y 298 CPP). Pero el ordenamiento jurdico
contempla ciertas excepciones a este deber respecto de quienes, sin
ser parte en el proceso, tienen un inters en el mismo por motivos
personales; respecto de quines deben abstenerse de declarar por
razones de secreto y respecto de quines pueden verse afectados o
penalmente comprometidos por sus declaraciones (arts. 360 CPC;
302, 303 y 305 CPP).
En todo caso, puede llegar a cometer el delito una de estas per-
sonas si, teniendo la posibilidad de abstenerse y habiendo sido ad-
vertida de ello, decide prestar declaracin.22 Salvo, claro est, que
se excluya la culpabilidad, por no exigibilidad de otra conducta,
cuando preste una declaracin mendaz para no perjudicarse a s
mismo o a sus parientes.
d) En cuarto y ltimo lugar, aunque el juramento o promesa de
decir la verdad constituye slo una formalidad del testimonio, en el
mbito penal se convierte en requisito tpico sin el cual ni siquiera
puede considerarse la existencia de una tentativa de este delito.23
21
Cfr. GUASP, J.: Derecho procesal civil, tomo 1, Madrid, 1968, cit. por BERNAL
VALLS, J.: El falso testimonio: cuestiones procesales y sustantivas, ob. cit., p. 177.
22
En este sentido, PAGLIARO: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, II, ob. cit., p. 119,
y PISA, P.: I delitti contro la amministrazione della giustizia, en BRICOLA/ZAGREBELSKY
(Dir.): Giurisprudenza sistematica di Diritto penale, Turn, UTET, 1984, p. 403.
23
SCA Concepcin 27.06.1876 (GJ, 1876, p. 656). Sin embargo, existe alguna
jurisprudencia aislada que entiende innecesario el juramento para cometer este
delito (SCS 19.06.1980).
244
Sin el juramento exigido por la ley, el testimonio carece de validez

formal y jurdicamente no puede ser tenido por tal.24
La ley dispone que no se tomar juramento o promesa a los tes-
tigos menores de catorce aos en el proceso civil (en principio con-
siderados inhbiles para declarar, art. 357 N 1 CPC) y de dieciocho
aos en el penal (art. 306 inc. segundo CPP), quienes no pueden,
por ende, cometer el delito de falso testimonio. En el proceso penal
tampoco se tomar a aquellos de quienes el tribunal sospechare que
pudieren haber tomado parte en los hechos investigados, de modo
que en estos casos una declaracin mendaz no sera siquiera tpica,
sin perjuicio de la causa de inexigibilidad que de todos modos se
podra haber configurado a su favor.
1.2.2. Perito
Como ya hemos visto, los peritos quedaban fuera de la redaccin ori-

ginal del delito de falso testimonio, a pesar de la voluntad contraria de
la propia Comisin Redactora del Cdigo. Esta omisin no alcanzaba
a ser subsanada por su expresa inclusin entre los sujetos activos del
delito de prevaricacin judicial (art. 227 N 3), pues en ese mbito no
se contempla como delito el supuesto en que faltaren a la verdad en
sus informes salvo que su comportamiento estuviere motivado por una
ddiva o regalo, o bien para seducir a un litigante25 por lo que dicha
conducta haba de quedar impune.26 Finalmente, la Ley N 20.074 de
2005 vino a reparar esta ausencia, acusada desde siempre por la doctrina
y la jurisprudencia.
A diferencia de los testigos, cuya declaracin versa sobre hechos
concretos que les ha tocado ver, or o percibir de cualquier modo,
24
25
La SCS 08.04.1996 (GJ N 190) ha declarado que no es posible aplicar por
analoga a los peritos casos como los previstos en el N 1 del art. 223 y N 2 del
art. 224 CP, sino, nicamente, aquellos en que no se requiere la calidad de funcio-
nario judicial para realizar una conducta delictual, como los Nos 2 y 3 del art. 223
y 6 del art. 224 CP.
26
En enero del ao 2002 se present un proyecto de ley (Boletn N 2876-07)
para modificar el art. 222 CP e incluir en el mismo las conductas de quienes, sin
contar con ttulo profesional idneo o con la competencia especial que requiere el
informe respectivo, se arrogaren tales cualidades. ste constituira un caso especial
de falsedad, no ya del informe mismo, sino de la calidad que debe investir el perito.
Sin embargo, dicho proyecto ha sido retirado de tramitacin.
245
los peritos son personas con conocimientos especializados, propios

de alguna ciencia, arte u oficio, que informan o explican las reglas o
principios que rigen determinados fenmenos o actividades. Tanto
as, que ms que una especie de testigo tcnico, han llegado a ser
considerados verdaderos consultores tcnicos, asistentes para la
labor judicial.27
Respecto de los peritos tambin resulta indispensable que la
conducta se realice despus de que han prestado juramento o pro-
mesa de decir la verdad.
En el proceso civil, esto se produce en cuanto el perito acepta
el cargo, pues en ese momento deber jurar desempearlo con
fidelidad (art. 417 CPC). En el proceso penal, en tanto, el delito
slo se puede configurar cuando el perito declara ante el tribunal
y expone el contenido y las conclusiones de su informe, previo
juramento o promesa de decir la verdad (art. 329 CPP). Antes de
eso, el informe tuvo que ser presentado, por escrito, ante el juez
de garanta para un pronunciamiento sobre su admisibilidad, pero
todava no se ha prestado juramento ni el informe tiene valor
probatorio.28
1.2.3. Intrprete
El intrprete no es ms que una clase especial de perito, cuyo

conocimiento o experticia se refiere a una lengua extranjera, y a
quien se encomienda, especficamente, la funcin de traducir, esto
es, expresar en una lengua lo que est escrito o dicho en otra,
de acuerdo con la definicin del diccionario de la Real Academia
Espaola. De este modo se delimita con mayor precisin su come-
tido, que no se perfila bien si se lo califica slo como interpretar,
actividad que consiste en explicar o declarar el sentido de algo, y
principalmente de un texto.
27
CARNELUTTI, F.: Lecciones sobre el proceso penal, I, Buenos Aires, Ed. Jurdicas
Europa-Amrica, Bosch y Ca. Editores, 1950, p. 267.
28
Excepcionalmente las pericias consistentes en anlisis de alcoholemia, de
ADN y aquellas que recayeren sobre sustancias estupefacientes o psicotrpicas,
podrn ser incorporadas al juicio oral mediante la sola presentacin del informe
respectivo (art. 315 inc. final CPP). En estos supuestos, el mero informe, en ltimo
trmino, tendr valor probatorio, pero como no ha existido juramento previo no
quedara configurado el delito del art. 206 sino, en su caso, el de obstruccin a la
investigacin del art. 269 bis.
246
En virtud de lo anterior, cada vez que nos refiramos a los peritos

en lo que sigue, en su concepto incluiremos normalmente a los
intrpretes.
1.3. CONDUCTA TPICA
La conducta tpica aparece descrita como faltar a la verdad en la

declaracin, informe o traduccin que se prestan o realizan en un
proceso.
1.3.1. El proceso como presupuesto del delito
En principio, la conducta puede ser realizada en una causa criminal,

civil o no contenciosa.
a) Causas criminales: son todos aquellos procesos judiciales con-
tradictorios en que se debate la comisin de un crimen, simple de-
lito o falta, y la aplicacin de la pena respectiva, sea en jurisdiccin
ordinaria o especial.
Si bien es verdad que la causa criminal comprende tanto la etapa
de investigacin como la de juicio oral, cabe efectuar ciertas preci-
siones. Dentro de la etapa de investigacin, antes o despus de su
formalizacin, y aun cuando existe la obligacin de comparecer y
declarar ante el fiscal cuando ste lo requiera, no se puede exigir
del testigo el juramento o promesa de decir la verdad (art. 190
CPP). Por lo dems, la declaracin del testigo deber ser ratificada
durante la audiencia del juicio oral para adquirir valor probatorio,
lo que confirma que en la instancia de investigacin, ante el fiscal,
no puede configurarse el delito que nos ocupa. La redaccin del art.
206 en torno al falso testimonio en causa criminal29 ha despejado
las dudas y ofrece una solucin expresa a la controversia que, en
otras latitudes, se ha suscitado a este respecto.30 En efecto, para la
29
Gracias a las reformas introducidas, primero, por la Ley N 19.806, de 31
mayo 2002, sobre Normas adecuatorias del sistema legal chileno a la reforma pro-
cesal penal, y luego por la Ley N 20.074, de 14 de noviembre de 2005.
30
En Espaa, frente a las dudas que mantuvo algn sector de la doctri-
na sobre la naturaleza procesal del sumario y las diligencias efectuadas en la
instruccin judicial preparatoria del proceso penal (sin incluir las diligencias
de investigacin policiales ni del Ministerio Fiscal), hoy se estima que los tes-
247
configuracin del delito se requiere que la declaracin se preste ante

un tribunal. Aunque el inciso tercero contempla una agravacin de
la pena si la conducta se realizare en contra del imputado o acusado
en proceso por crimen o simple delito, la referencia al imputado slo
permite incluir en el tipo las declaraciones prestadas por anticipado
(sin que se haya formulado la acusacin) ante el juez de garanta,
cuando por determinadas razones sea necesario adelantar la prueba
(art. 191 CPP).
En suma, las declaraciones que se formulen ante el fiscal no
configuran el delito de falso testimonio, aunque es indudable que
su falsedad puede dar lugar a graves perjuicios para alguna persona
(prisin, fianzas, inculpaciones, etc.), y a desviar el curso de las inves-
tigaciones.31 Para el evento en que dicha falsedad lleve a obstaculizar
gravemente el esclarecimiento de un hecho o la determinacin de
sus responsables, se ha tipificado un nuevo delito de obstruccin a
la investigacin (art. 269 bis).
b) Causas civiles: son todos los dems supuestos de procesos ju-
risdiccionales contenciosos.32
c) Causas no contenciosas: no puede afirmarse que el falso testi-
monio prestado en causas no contenciosas o de jurisdiccin voluntaria
sea un delito contra la Administracin de Justicia pues, como ya
hemos visto,33 no se trata de una actividad de carcter jurisdiccional,
en cuanto aqu no se aplica el Derecho para la resolucin de una
timonios comprendidos en ellas admiten la posibilidad de falso testimonio,

especialmente en los supuestos que no lleguen a la fase plenaria o en aquellos
en que la prueba sea anticipada o preconstituida. Cfr. BERNAL VALLS, J.: El
falso testimonio: cuestiones procesales y sustantivas, ob. cit., p. 173; GRINDA
GONZLEZ, J.: El falso testimonio, ob. cit., p. 216, y QUINTERO OLIVARES: Del
falso testimonio, ob. cit., p. 2046, aade que no existen motivos para restringir
el falso testimonio al extremo de crear intolerables parcelas de impunidad en
estos mbitos.
31
En Italia, por ejemplo, esta situacin llev a incorporar, el ao 1992, el delito
de false informmazioni al pubblico ministero (art. 371 bis).
32
Concepto que debe entenderse en sentido amplio, como equivalente a
proceso, que comprende toda clase de gestiones que se realicen ante un rgano
jurisdiccional, incluidas las informaciones sumarias de testigos prestadas en juicios
ejecutivos, CS 19.12.1988 (GJ, 1988, N 102).
33
Vid. supra, Cap. V, 1.5.1.3.
248
controversia.34 Es por ello por lo que debe incluirse como un delito

contra la funcin pblica, en trminos generales aunque ejercida,
en estos casos, por los propios tribunales de justicia, al igual que
el perjurio cometido ante autoridad administrativa, figura con la
que aparece residualmente tipificado (art. 212 CP).35
1.3.2. Falsedad por omisin y otros supuestos controvertidos
En principio, el testimonio radica en la expresin de algo, y no en

silenciar algo; es decir, se configura por medio de una accin, no
una omisin. Sin embargo, esta opinin requiere ser matizada en
la medida en que la declaracin constituye una unidad que debe
ser valorada en su conjunto,36 en la que tan importante como
lo que se dice es lo que no se dice o se sobreentiende. El mismo
contenido del juramento o promesa, regulado en art. 306 CPP,
obliga a decir la verdad sobre lo que se pregunta, sin ocultar ni
aadir nada de lo que pudiere conducir al esclarecimiento de los
hechos. De este modo, es evidente que las omisiones en que se
incurre dentro de una declaracin pueden transformarla en una
declaracin falsa.37 Por el contrario, el mero silencio, sin que se
realice manifestacin alguna, no puede constituir falso testimonio.
Al testigo que se niega a declarar, sin justa causa, se le pueden im-
poner las medidas de apremio contempladas en los arts. 380 CPC
34
En este sentido, GONZLEZ RUS, J. J.: Delitos contra la Administracin de
Justicia, en COBO DEL ROSAL (Dir.): Manual de Derecho Penal. Parte especial, Madrid,
Edersa, 1994, p. 39; MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la
Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 433; MUOZ CONDE:
Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 885, y ROMANO, B.: Delitti contro lamministrazione della
giustizia, Miln, Giuffr, 2002, p. 111. En contra, QUINTERO OLIVARES: Del falso
testimonio, ob. cit., p. 2044.
35
Vid. infra, Cap. IX, 2.
36
TORO LPEZ: Introduccin al falso testimonio, ob. cit., p. 53.
37
Admiten que silenciar algo en la declaracin puede configurar el delito,
entre otros, MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Ad-
ministracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 437; MUOZ CONDE:
Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 886. Lo niegan, POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones
de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 517. En la actualidad, la ley espaola con-
templa expresamente una modalidad omisiva constitutiva del delito (art. 460), y
los textos legales en Italia y Argentina, por su parte, describen la conducta como
afirmar una falsedad o negar o callar la verdad, previniendo cualquier controversia
a este respecto.
249
y 299 CPP, sin perjuicio de que su conducta pueda configurar un

delito de desacato (art. 240 CPC).38
Sostener que no se conocen los hechos sobre los que se inte-
rroga al testigo cuando stos s son de su conocimiento, tambin
puede constituir falso testimonio, porque, precisamente, se trata
de una declaracin mendaz por la que el testigo falta a su deber
de declarar la verdad; declaracin que puede tener incidencia
probatoria al ser valorada en el conjunto de antecedentes del
proceso.39
Lo mismo sucede cuando el testimonio versa sobre un hecho
intrnsecamente verdadero pero el testigo miente al dar razn de
sus dichos, esto es, al explicar cmo y por qu le consta el hecho
que asevera.40 Y es que, como afirmaba CARNELUTTI, no tanto el
hecho es objeto del testimonio cuanto la experiencia del hecho, o
sea el hecho como objeto de experiencia.41 Que alguien afirme
conocer los hechos sobre los que declara, sin ser ello cierto, pero
formulando una declaracin que no falsea lo sucedido, implica una
evidente infraccin al deber del testigo. Pero adems por esta va se
podra admitir una prueba prohibida, lo que atenta contra el rigor
de la obtencin de las pruebas que acompaa a la presuncin de
inocencia en el proceso penal.42
Todo esto, que en general es predicable de los dichos de un
testigo, resulta todava ms indiscutible cuando se trata de enjuiciar
la conducta de un perito o un intrprete. As, por ejemplo, puede
catalogarse de falso un peritaje que se limita a omitir algn dato
relevante, que no deja constancia de alguna operacin practicada o
que afirma desconocer lo que en realidad conoce. El propio Cdigo
Procesal Penal precisa cules son las menciones que debe contener
el informe pericial (art. 315 CPP), indispensables para controlar
38
p. 517.
39
As ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 191; en contra GARRIDO MONTT:
Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 112; LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 63, y POLI-
TOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 517, porque
entienden que entonces el testimonio resulta inoperante.
40
Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 190, y BUOMPADRE, J. E.: Derecho
Penal. Parte especial, t. 3, Buenos Aires, Mave, 2003, pp. 415-416.
41
CARNELUTTI: Lecciones sobre el proceso penal, I, ob. cit., p. 306. Afirma tambin
que la experiencia del testigo, el haber visto, odo o percibido alguna cosa, ms
que presupuesto, es el contenido de su narracin.
42
Cfr. MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Adminis-
tracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 471.
250
el procedimiento desarrollado, sus conclusiones, y verificar si se

ha ceido a los principios y reglas objetivos que rigen la ciencia o
arte que desempea.43 El mero silencio, en cambio, no configura
el delito. Si el perito citado a declarar en la audiencia del jucio oral
en lo penal se negare a hacerlo se le aplican las medidas de apremio
contempladas para los testigos en el art. 299 CPP. En el mbito civil
se puede apremiar con multa al perito que no evacua su encargo,
prescindir de su informe o decretar el nombramiento de nuevos
peritos (art. 420 CPC).
1.3.3. Falsedad relevante
El significado de lo falso, es decir, de la discrepancia entre la decla-

racin y la realidad de los hechos se puede determinar segn un
criterio objetivo o subjetivo. El primero se refiere a la contradiccin
entre lo que se dice y la realidad, en tanto que el segundo atiende a
la contradiccin entre lo que se dice y lo que se sabe. Si lo falsario
radica en la discrepancia subjetiva, habra delito de falso testimo-
nio aunque lo declarado se corresponda con la realidad pero no
aparezca as en la conciencia del sujeto.44 Desde el punto de vista
objetivo, por el contrario, slo existir delito cuando lo declarado
no se corresponda con la realidad.
La opcin entre uno y otro criterio est condicionada por la con-
sideracin sobre el bien jurdico protegido. Entonces, si aceptamos
que ste es la seguridad probatoria en el ejercicio de la jurisdiccin,
lo que interesa para efectos de la configuracin tpica de la conducta
ser slo la contradiccin objetiva entre lo declarado y la realidad sin
perjuicio de que la conciencia de que se expresa algo falso resulte
siempre exigible, como parte del dolo propio de este delito, en tanto
que la declaracin que slo es subjetivamente falsa nicamente podra
constituir una tentativa imposible de falso testimonio.45
43
HORVITZ LENNON/LPEZ MASLE: Derecho procesal penal, II, ob. cit., p. 297.
44
As lo entenda Carrara, cit. por CREUS: Derecho Penal, PE, II, ob. cit.,
p. 335.
45
En este sentido, GONZLEZ RUS: Delitos contra la Administracin de Justicia,
ob. cit. (1994), p. 37 aunque en la actualidad (ob. cit., 2005, p. 971) considera que
se sanciona la falsedad subjetiva; MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos
contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 438; MUOZ
CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 887, y TORO LPEZ: Introduccin al falso tes-
timonio, ob. cit., p. 58. En contra BERNAL VALLS, J.: El falso testimonio: cuestiones
251
Ahora bien, en esa contradiccin objetiva con la realidad se debe

incluir tambin la forma como el testigo ha accedido a los hechos,
es decir, el dato objetivo de su experiencia personal relativa a los
hechos que relata. Porque si afirma que vio algo, que en realidad
sucedi tal como lo describe, pero que no fue observado por l,
existe falsedad objetiva y se ve igualmente afectada la seguridad
probatoria, en el contexto de su regulacin legal, especialmente
dentro del proceso penal y de la presuncin de inocencia. Como
acabamos de ver, el testimonio se refiere al hecho como objeto de
experiencia, por lo que interesa tanto el relato que el testigo hace
de los hechos como su posicin en relacin con stos. En conse-
cuencia, bien podra sancionarse a un testigo por delito de falso
testimonio cuando se comprueba que no ha tenido acceso a los
hechos,46 aun cuando no pueda probarse por otros medios cmo
fue que realmente sucedieron stos.
En sentido similar, los peritos deben prestar sus declaraciones
con verdad y, especialmente, con seriedad y profesionalismo (art.
316 CPP). Lo que se espera de ellos es imparcialidad, objetividad
y un adecuado conocimiento de la materia de que se trate. Como
sabemos, el perito no declara sobre su experiencia personal de los
hechos, sino sobre conocimientos especiales de alguna ciencia o
arte. Por lo mismo, puede emitir opiniones no susceptibles, sin ms,
de un juicio de verdad o falsedad, pero que deben ser acordes con
los principios de la ciencia o las reglas del arte u oficio que l ma-
procesales y sustantivas, ob. cit., pp. 223 y 224, siguiendo a POLAINO NAVARRETE,
Los elementos subjetivos del injusto, Sevilla, 1972, pp. 302 y ss., entiende que la accin
tpica slo es comprensible desde el punto de vista del presupuesto cognitivo repre-
sentado por el conocimiento que de los hechos ha tenido el autor. Una declaracin
que represente lo que el sujeto percibi y recuerda no podra ser tachada de falsa, ni
convencional ni jurdicamente, por el mero hecho de que no acierte con la realidad
objetiva. Tanto en Italia como en Argentina el criterio subjetivo es recogido por la
doctrina y jurisprudencia mayoritarias, v. gr., BUOMPADRE: Derecho Penal. PE, 3, ob. cit.,
p. 416; CREUS: Derecho Penal, PE, II, ob. cit., p. 335; PAGLIARO: Principi di Diritto Penale.
Parte speciale, II, ob. cit., p. 122, y ROMANO: Delitti contro lamministrazione della giustizia,
ob. cit., p. 112. La doctrina alemana, en cambio, se orienta por pautas objetivas. Entre
nosotros, parecen adoptar un criterio objetivo ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit.,
p. 190, y GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 112, mientras que se inclina
por uno subjetivo LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 63.
46
En este sentido, vid. SCS 10.12.03, aunque no es del todo categrica sobre
el punto.
252
neja. Por lo mismo, resulta trascendente verificar su imparcialidad

y, especialmente, su idoneidad, experiencia o capacidad tcnica. Si
la falsedad recae sobre esos datos, tambin se podra configurar el
ilcito.
Pero el solo hecho de incurrir en falsedad en la declaracin no
es suficiente para que se configure la conducta tpicamente relevan-
te. Al comenzar estas consideraciones recordbamos que la forma
de comisin de este delito es la falsedad aunque no corresponda
calificarlo como un delito contra la fe pblica, y como tal, participa
de muchos de los principios que informan la teora general de las
falsedades.47 De conformidad con estos principios, la falsedad en la
declaracin del testigo requiere:
a) Verosimilitud o apariencia de verdad. Se excluyen del tipo las
afirmaciones absolutamente no crebles y las que para cualquiera
estn en contra de las leyes del pensamiento o la experiencia, en
cuanto no tienen posibilidades de afectar la decisin judicial y,
por lo mismo, no son peligrosas para el bien jurdico tutelado.
b) Alteracin jurdicamente relevante de la verdad. No toda falta
de verdad en la declaracin es constitutiva de delito, pues no lo
es aquella que afecta slo algn aspecto accesorio. Ahora bien, la
distincin entre lo sustancial y lo accesorio ha de hacerse en cada
caso concreto, teniendo para ello como criterio el que la decla-
racin falsa sustancial ser la que recae sobre hechos capaces de
influir en la decisin del asunto, o sea, es preciso que pueda cons-
tituir un elemento de prueba. Las declaraciones que no producen
efectos procesales, como los errores en la individualizacin del
testigo, los juicios de valor que ste ofrezca y otras apreciaciones
personales que no pueden constituir hechos probados, tampoco
configuran este delito. Lo sustancial de la falsedad, en consecuencia,
no radica en que se trate de una enorme alteracin de la verdad,
ni se configura slo por recaer sobre extremos de la declaracin
que constituyan esencialmente su contenido. La alteracin de la
verdad es sustancial cuando recae sobre hechos o circunstancias
en los que el testimonio sea medio idneo de prueba, es decir,
hechos o circunstancias que puedan alterar la comprensin en
47
Cfr. QUINTERO OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2042, similar
MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de
Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 432.
253
quien los estime con fines decisorios, aunque se trate de aspectos

accidentales de los mismos.48
A idnticas conclusiones se llega si se analiza el delito desde la
perspectiva de la infraccin de deber que le sirve de fundamento,
pues no cualquier falsedad implica una infraccin objetiva y jurdi-
camente relevante del deber.
1.4. A SPECTOS SUBJETIVOS
Cuando se adopta un criterio subjetivo para determinar el signi-

ficado de lo falso, resulta que el delito slo podra cometerse con
dolo directo. Porque entonces sa es una exigencia que emana del
concepto mismo de falsedad, que consistira en la contradiccin
entre lo que se dice y lo que se sabe.49
El criterio objetivo, en tanto, en principio, permitira admitir la
comisin de la conducta con imprudencia, dolo eventual o dudas
acerca de la exactitud de lo que se afirma, pese a lo cual se presta
la declaracin en trminos categricos y se emite un testimonio
objetivamente falso.50 Pero en realidad esa situacin resulta difcil
de concebir en la prctica, pues ya decamos que el concepto de
falso testimonio incluye tambin la falsedad relativa a la experiencia
personal del testigo. De este modo, si un testigo cree que es verdad
lo que relata con total seguridad o albergando alguna duda al
respecto, pero al mismo tiempo es consciente de que falsea su
forma de acceder a los hechos por ejemplo, afirma que vio algo
que en realidad no vio, se puede afirmar que su conducta ha sido
cometida con dolo directo. En esta misma lnea apunta el requisito
de la sustancialidad de la falsedad, porque el tipo objetivo requiere
48
En este sentido, v. gr., BERNAL VALLS, J.: El falso testimonio: cuestiones
procesales y sustantivas, ob. cit., pp. 225 y 226; CREUS: Derecho Penal, PE, II, ob.
cit., p. 335; GONZLEZ RUS: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit.
(2005), p. 971; PAGLIARO: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, II, ob. cit., p. 121;
POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 516, y
TORO LPEZ: Introduccin al falso testimonio, ob. cit., p. 44. Tambin la SCA
Temuco, 1934 (GJ N 141, p. 593); SCA Valparaso, 1957 (GJ N 158, p. 710);
SCA Santiago 23.03.1998 (Lexis Nexis 20580); SCA Rancagua, 22.04.2004 (Lexis
Nexis 30354).
49
As LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 63.
50
En este sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 190. En Alemania,
el asumir el criterio objetivo ha permitido la inclusin de un tipo culposo de falso
testimonio ( 163 StGB).
254
una alteracin jurdicamente relevante de la verdad. De ah que la

doctrina sea prcticamente unnime al entender punible slo el
testimonio con dolo directo.51
Por otra parte, cuando en la construccin del falso testimonio
el acento se sita en la potencial incidencia que ste pueda tener
en el nimo del tribunal como se aprecia ms claramente en el
derecho europeo, la conciencia de infringir el deber de decir la
verdad aparece slo como una parte del tipo subjetivo, al que se
debera aadir la consciente introduccin en el proceso de un dato
falso, sabiendo que puede resultar relevante para el ulterior curso
y la conclusin del mismo.52 Esto ltimo no puede confundirse con
la exigencia de un nimo especial de favorecer o perjudicar, pues
es evidente que el tipo no requiere ningn elemento subjetivo
diverso del dolo.
1.5. ITER CRMINIS
La solucin jurisprudencial a la cuestin acerca de la tentativa y la

consumacin puede ser resumida de la siguiente forma:53
a) Previo al juramento o a falta de ste, la declaracin carece de
todo valor, por lo que ni siquiera puede comenzar a ejecutarse el
delito; en otras palabras, no hay posibilidad de tentativa.54
b) Entre el momento del juramento y de la firma, la retractacin
del testigo despus de su deposicin constituye tentativa de falso
testimonio.55
c) El delito se consuma una vez que la declaracin est revestida
de todas las solemnidades legales para su completa eficacia en el
asunto de que se trata, esto es, desde el momento en que el testigo
51
Cfr. SCS 09.06.1990; GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 113;
MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 888; POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lec-
ciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 518, y QUINTERO OLIVARES: Del falso
testimonio, ob. cit., p. 2045.
52
QUINTERO OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2045.
53
p. 518.
54
SCA Concepcin 27.06.1876 (GJ, 1876, p. 656).
55
SCS 27.03.1876 (GJ, 1876, p. 196), SCA Talca (GJ, 1901-II, N 1854, p. 135).
Aunque en este punto la jurisprudencia no es unnime y se pueden encontrar
sentencias contradictorias al respecto.
255
presta su declaracin, suscrita por el juez y el declarante y autorizada

por el secretario.56
Desde esta perspectiva, el falso testimonio parece configurarse
como un delito de mera actividad,57 en que la consumacin coincide
con la realizacin de la conducta. No sera posible, en consecuencia,
la sancin por delito frustrado, pero s por tentativa, pues, como se ha
visto, la ejecucin de la conducta es perfectamente fraccionable.58
Con todo, afirmar que un delito es de mera actividad significa
decir que no requiere que se produzca ningn resultado separable
espacio-temporalmente de la propia conducta del declarante. No
obstante, en esta figura, adems de la declaracin del testigo, es
necesario que se cumplan ciertas formalidades (firmas, autoriza-
cin del secretario). Teniendo en cuenta el bien jurdico protegido,
resulta necesario interpretar que la consumacin del delito no se
verifica por el mero hecho de prestar una declaracin falsa, sino
que ha de tratarse de una declaracin falsa que pueda servir como
medio probatorio en un proceso. Por lo tanto, es posible concebir
un supuesto en que el testigo preste su declaracin y la suscriba,
pero que no llegue a consumarse el delito, porque falten algunas de
esas formalidades. En tal evento, siguiendo la lgica de los criterios
jurisprudenciales imperantes, la solucin correcta tendra que ser
la de sancionar como delito frustrado.
En los procedimientos orales, en tanto, no cabe cuestionar que el
delito sea de mera actividad, pues la consumacin se produce desde
que el testigo termina de ser interrogado por los intervinientes.59
La retractacin posterior durante el mismo proceso no tiene
la virtud de hacer desaparecer el delito; nicamente podra tener
efecto como atenuante o, de modo excepcional, eximir de respon-
sabilidad operando como una excusa legal absolutoria.60 En uno u
56
SCS 13.03.1939 (GJ, 1939-I, N 50, p. 275); ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV,
ob. cit., p. 191, y LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 63.
57
Expresamente GRINDA GONZLEZ, J.: El falso testimonio, ob. cit., p. 230,
y QUINTERO OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2046.
58
Por lo dems, se suele apreciar tentativa cuando la declaracin es objetiva-
mente verdadera, pero el sujeto que la emite cree que es falsa, cfr. MUOZ CONDE:
Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 889.
59
SCA Concepcin 21.09.1888 (GJ, 1888-II, p. 394), y POLITOFF/MATUS/RA-
60
As la califican GRINDA GONZLEZ, J.: El falso testimonio, ob. cit., p. 238;
QUINTERO OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2056. El art. 462 del Cdigo
Penal espaol dispone: Quedar exento de pena el que, habiendo prestado un
falso testimonio en causa criminal se retracte en tiempo y forma, manifestando la
256
otro caso se debe reconocer que el delito ha quedado perfectamente

configurado.
En definitiva, la consumacin se produce sin necesidad de que
el testimonio incida efectivamente en la resolucin del juicio61 ni de
que se haya dictado sentencia. Es decir, no se requiere que el testi-
monio haya sido considerado como medio probatorio en el proceso,
sino que basta con que haya tenido aptitud para ello. Aunque en el
falso testimonio cometido en causa criminal la penalidad del delito
se agrava cuando la declaracin se presta en contra del imputado o
acusado (art. 206 inc. tercero CP), tampoco se requiere sentencia,
pues el tipo slo atiende al sentido de esa declaracin, y no al efecto
que pudiera haber producido. 62
verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que
se trate. Si a consecuencia del falso testimonio se hubiere producido la privacin
de libertad, se impondrn las penas correspondientes inferiores en grado.
61
En contra, en la SCA Valparaso, 05.10.87, se considera que en este delito
no es slo la prestacin de un testimonio falso en causa civil o criminal lo que
tipifica la figura, sino que esa declaracin falsa tenga un resultado en la decisin
del juez, considerando que se trata de una figura atentatoria a la Administracin
de Justicia.
62
La derogacin del antiguo art. 208 CP por la Ley N 20.074 signific termi-
nar con el nico caso de falso testimonio que, en nuestra opinin, se configuraba
siempre como delito de resultado. Dicha norma sancionaba de forma especial el
falso testimonio en virtud del cual se hubiere impuesto al acusado una determi-
nada pena. Para que pudiera operar esa disposicin era necesario, por ende, que
se hubiere dictado una sentencia condenatoria. Una circunstancia similar ha sido
generalmente estimada, en su anlogo espaol, como una condicin objetiva de
punibilidad o, ms precisamente, una condicin de punibilidad cualificadora, pues no
se trata de una condicin fundamentadora de la pena, de manera que su ausencia
determinase la impunidad, sino que su efecto es tan slo el de agravar la sancin de
un hecho que, en todo caso, ya es punible. As por todos, QUINTERO OLIVARES: Del
falso testimonio, ob. cit., p. 2047. Por el contrario, estimbamos que la dictacin
de la sentencia condenatoria constitua un elemento de ese tipo especial, que lo
converta en un delito de resultado, pues, si bien es cierto que la produccin de
este resultado no dependa totalmente de la voluntad del autor, sobre todo si en el
sistema procesal rige el principio de libre valoracin de la prueba, tambin resultaba
innegable que la sentencia condenatoria deba estar vinculada causalmente con la
declaracin falsa (cfr. MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra
la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 439). El art. 208 se
refera al caso en que en virtud del falso testimonio se impusiere la pena all sealada.
Todo lo cual indicaba que dicho resultado haba de ser una consecuencia del falso
testimonio y deba quedar abarcado por el dolo del autor, quien, si no lo haba
querido, al menos lo habra previsto como algo eventual. A similar conclusin llega
257
Por ltimo, existe una corriente jurisprudencial que exige para

proceder contra el autor de un falso testimonio que ste haya sido
declarado como tal por el tribunal que conoci de la causa en que
se prest. Sin embargo, ste no es un requisito exigido en la ley ni
parecen existir razones poltico-criminales para incorporarlo en
el tipo.63
1.6. PENALIDAD
La penalidad del falso testimonio depende de la causa en que se preste,

del sentido de la declaracin y del sujeto que declara o informa.
La hiptesis menos grave es la del falso testimonio en proce-
so civil cualquiera sea la cuanta de la demanda64 o por falta,
sancionado con la pena de presidio menor en su grado mnimo
a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.
Lamentablemente, y pese a las advertencias sobre la falta de pro-
porcionalidad que existe entre las disposiciones relativas al falso
testimonio y aquellas que regulan la negativa injustificada del testigo
FARALDO CABANA, P.: Falsas condiciones objetivas de punibilidad en los delitos

contra la Administracin de Justicia, en QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS
(Coords.): El nuevo Derecho penal espaol. Estudios penales en memoria del prof. Jos
Manuel Valle Muiz, Eleano (Navarra), Aranzadi, 2001, pp. 1312-1316.
63
Como s las habran en el delito de acusacin o denuncias falsas; cfr. MAGALDI
PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante
64
Por un burdo error legislativo en la enumeracin de los artculos reformados
por la Ley N 20.074, no fueron expresamente derogados los arts. 209 y 210 CP. El
primero de ellos se refiere a la pena por falso testimonio en causa civil, y distingue
segn la cuanta de la demanda. As, de acuerdo con esta norma, la regla general
es la pena de presidio menor en su grado medio y multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales, pero cuando el valor de la demanda no excede de cuatro
unidades tributarias mensuales, se reduce a presidio menor en su grado mnimo
y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. El actual artculo 206 resul-
ta ms conveniente en los casos generales, en que no procede discutir sobre su
aplicacin, pero en esos supuestos de mnima cuanta podra invocarse que el art.
209 no fue derogado, y que por lo mismo no podra imponerse una pena superior
a la que en l se dispone. De todos modos, dado el exiguo valor al que se hace
referencia, es absolutamente improbable que se desarrolle un proceso civil en esas
condiciones, y si as fuera y se comete falso testimonio, es tambin improbable que
un juez pretenda imponer al autor de este delito una pena por sobre los mnimos
permitidos por la ley.
258
a declarar, formuladas en el Mensaje del Ejecutivo que llev a la

dictacin de la Ley N 20.074, se desaprovech esa oportunidad
para armonizar mejor estas materias. En la actualidad, en la hip-
tesis que nos ocupa, puede resultar ms severamente sancionado,
de conformidad con el art. 240 CPC, quien se niega a declarar que
quien lo hace con falsa.
Tratndose de falso testimonio en proceso penal por crimen o
simple delito, corresponde una pena de presidio menor en su grado
medio a mximo y multa de veinte a treinta unidades tributarias men-
suales, la que deber imponerse en su grado mximo si la conducta
se realizare contra el imputado o acusado.65 Si una declaracin es
prestada a favor de un inculpado y en contra de otro, o en parte a
favor y en parte en contra de un mismo inculpado, la sancin habr
de determinarse de conformidad con el supuesto ms grave de de-
claracin en contra del imputado, que absorbe el desvalor delictivo
de la forma menos grave de falso testimonio.66
65
La reforma introducida por la Ley N 20.074 implic una moderacin en
los extremos superiores de las penas por falso testimonio que se justific con base
en dos lneas argumentales. Por una parte, porque por innegable que pueda ser la
gravedad del falso testimonio, se aviene ms a un tratamiento como simple delito
y no como crimen, como suceda en las hiptesis ms graves del texto anterior.
Y por otra, porque en las hiptesis ms graves del ilcito, esto es, tratndose de
causas criminales, las condiciones que en el nuevo sistema procesal penal rodean
el testimonio inmediacin, interrogatorio cruzado, en muchos casos publicidad,
etc. constituyen, mucho ms que la severidad de las penas, la principal herramienta
para detectar y reprimir las falsedades. Mensaje N 440-350, de 22 de enero de
2004, por el que se inicia la tramitacin de la ley.
Adems, fue derogada la clusula de subsidiariedad expresa as considera-
da por POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit.,
p. 519 contemplada en el art. 208, que dispona que si las penas efectivamente
impuestas al acusado en virtud del falso testimonio eran superiores a las designadas
en trminos generales para dicho delito, entonces esas mismas penas se aplicaran
al testigo falso. Al suprimir esta regla se supera un censurable criterio talional para
la determinacin de la pena, propio de una tradicin que provena de las Leyes de
Toro del ao 1505, por el que se desvirtuaba la proteccin de la Administracin de
Justicia como bien jurdico de este delito (cfr. TORO LPEZ: Introduccin al falso
testimonio, ob. cit., p. 40, y MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos
contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 439), aunque
poda intentar justificarse por el autntico mayor desvalor social que merece pro-
vocar una condena mediante una declaracin falsa y en este sentido entender una
relacin mediata con la Administracin de Justicia que se ve utilizada para producir
un perjuicio personal, MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra
la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 470.
66
As, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 195. Agrega que si fuera ab-
solutamente imposible determinar si la declaracin falsa es favorable o perjudicial
259
En todos estos casos, los peritos e intrpretes sufrirn, adems,

la pena de suspensin de profesin titular durante el tiempo de la
condena, sancin que se condice con la especial responsabilidad
que les cabe precisamente en razn de su profesin.
Una de las novedades introducidas con la reforma del ao 2005
fue la consagracin expresa del efecto de la retractacin en el art.
208 CP. Aunque ya antes se poda calificar como una circunstancia
atenuante de responsabilidad, era un tema debatido en la jurispru-
dencia.67 Hoy esa posibilidad es explcitamente reconocida y con un
efecto especial, ya que se le ha asignado el valor de una atenuante
muy calificada en los trminos del art. 68 bis CP. Excepcionalmente,
incluso, puede llegar a configurar una excusa absolutoria que impida
la imposicin de la pena.
Su reconocimiento legal obedece a que constituye un frtil instru-
mento de poltica criminal, muy recurrido en derecho comparado. Si
lo que se pretende en el juicio es conocer la verdad, es conveniente
ofrecer al testigo, perito o intrprete la posibilidad de desdecirse cuando
lo hubiere hecho con mentiras, incentivndolo con una significativa
reduccin de la pena aplicable. Es indudable que el aliciente sera
mayor si se prometiera eximir de toda pena por el delito cometido,
y por eso se opt por conferir este carcter a la retractacin en casos
calificados, cuando su importancia para el esclarecimiento de los
hechos y la gravedad de los potenciales efectos de su omisin as lo
justificaren. En el fondo, esto implica que las hiptesis ms graves de
este delito pueden quedar impunes, pero se ha preferido esta solucin
frente a la contingencia de que se dicte una sentencia injusta en virtud
de la falsedad del testimonio prestado.
Ahora bien, para que surta efecto, la retractacin debe ser oportu-
na, lo que es definido por el propio legislador como el hecho de que
tenga lugar ante el juez en condiciones de tiempo y forma adecuados para
para el imputado, el hecho devendra impune, por cuanto la ley no prev este
caso. Pero no alcanzamos a ver cmo, si el falso testimonio tiene que suponer una
alteracin sustancial de la verdad relevante para el proceso, puede llegar a ser
indiferente para el imputado.
67
Se le confiere este carcter, en relacin con el art. 11 N 7, por ejemplo,
en la SCA Concepcin (1881), GT 1881-1, 2422-1355, y SCA Chilln (1942), GT
1942-2, 67-291, cit. por ETCHEBERRY, A.: El Derecho penal en la jurisprudencia, I, Parte
General, 2 ed., Santiago, Edit. Jurdica de Chile, 1987, p. 380.
260
ser considerada por el tribunal que debe resolver la causa. Se ha empleado

una frmula amplia que pretende abarcar los diversos momentos en
que dicha retractacin puede resultar til, esto es, mientras pueda
ser considerada en el juicio, antes de dictar sentencia.68 Sin embar-
go, habra sido deseable una mayor minuciosidad o una distincin
entre las diversas hiptesis que pueden presentarse en relacin con
los efectos de la retractacin, pues la lesin de la Administracin
de Justicia as como de los intereses del perjudicado por el falso
testimonio, pueden ser considerables durante el curso del proceso,
aunque la sentencia final no le sea adversa.69 Una forma de paliar estas
consecuencias indeseables podra ser entender que la resolucin
de la causa a que alude la norma no debe interpretarse en sentido
estricto, como trmino de la misma, sino que como un pronuncia-
miento sobre materias de fondo en que incide la declaracin.
2. PRESENTACIN DE PRUEBAS FALSAS
2.1. F UNDAMENTO
ntimamente ligado con la figura que acabamos de analizar, se en-

cuentra el delito tipificado en el art. 212, que sanciona al que a
sabiendas presentare ante un tribunal a los testigos, peritos o in-
trpretes a que se refiere aqul, u otros medios de prueba falsos
o adulterados. El mismo Cdigo lo asimila al falso testimonio en
cuanto a la penalidad.
En principio, las conductas aqu incriminadas seran de todos
modos sancionables segn las reglas generales, sea como uso ma-
licioso de instrumento falso (arts. 196 y 198 CP), sea como partici-
68
La frmula originalmente propuesta era ms casustica, pues se refera a la
retractacin efectuada antes de la citacin para sentencia en primera instancia, si
la ley contemplare ese trmite, o antes del cierre del debate del respectivo juicio,
en caso contrario, y antes de la vista de la causa, si el procedimiento consultare
recurso de apelacin en contra de la sentencia definitiva.
69
En la legislacin espaola, por ejemplo, que se tuvo como modelo para la
reforma de nuestro Cdigo, el art. 462 del Cdigo Penal dispone que la retractacin
exime de pena cuando se realiza en causa criminal en tiempo y forma, manifestando
la verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de
que se trate. Pero agrega que si a consecuencia del falso testimonio, se hubiere
producido la privacin de libertad, se impondrn las penas correspondientes in-
feriores en grado.
261
pacin en un delito de falso testimonio. Sin embargo, el legislador

ha optado por configurar un delito separado e independiente cuya
relevancia prctica depender, segn veremos, de la forma como
se le interprete.70
En cualquier caso, su justificacin parece ms evidente en relacin
con el delito de falso testimonio. Si se considera, con la mayora, que
ese es un delito especial y de propia mano, slo puede ser autor en
sentido estricto aquella persona que tenga las cualidades exigidas
por el tipo: el testigo, perito o intrprete, y que est en condiciones
de realizar la conducta tpica: la declaracin, informe o traduccin.71
En el mismo sentido, caracterizar el delito de falso testimonio como
un delito de infraccin de deber institucional implica que slo puede
ser autor el sujeto especialmente implicado y obligado con la Admi-
nistracin de Justicia. En definitiva, en el delito de falso testimonio
no cabra la coautora de extraos, ni la autora mediata: los terceros
(extranei) slo podran ser sancionados como partcipes. As, aunque
el art. 212 CP puede calificarse como una forma de participacin
elevada a la categora de delito independiente,72 en realidad tiene un
alcance ms amplio, porque sirve tambin para resolver problemas
de coautora o autora mediata.73
El supuesto que dice relacin con la presentacin de otros medios
de prueba falsos o adulterados, en cambio, no resulta igualmente
justificado en cuanto se refiere a documentos falsos y provoca algunos
problemas en su relacin con la figura de uso malicioso de stos,
que revisaremos al tratar el tema de los concursos.74
70
En general se considera que no es una figura superflua, pues tiene un ca-
rcter ms amplio; cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 196, y QUINTERO
OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2054.
71
Por todos, MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 890.
72
Similar, en este sentido, a la figura que contienen otras legislaciones, como
la italiana (art. 377) o la argentina (art. 276, 2), en que se sanciona en forma
especial a quien soborna a otro para que preste falso testimonio.
73
Por ejemplo, cuando el testigo no sabe que su testimonio es objetivamen-
te falso, extremo que s conoce o incluso provoca el que lo presenta en calidad
de tal; ejemplo propuesto por MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 890.
Parece no admitirlo QUINTERO OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2053,
pues entiende que la actuacin mendaz, lgicamente, habr de ser convenida
en forma previa.
74
Recientemente en Espaa, por Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre,
fue derogado el nmero segundo del art. 461 del Cdigo Penal de 1995, que se
refera a esta hiptesis, dejando subsistente la incriminacin especial de la presen-
tacin de testigos falsos.
262
Esta figura constituye un delito de dominio. No existe un deber

institucional que se infringe, sino que la Administracin de Justi-
cia es afectada por la forma en que el autor organiza su esfera de
libertad.75
2.2. TIPICIDAD
2.2.1. Sujeto activo
En primer lugar, el sujeto activo del delito es la persona que presenta

los medios de prueba falsos. En la prctica, esta conducta la realiza
materialmente quien suscribe el escrito con que se acompaan los
documentos, en que se indican los nombres de los testigos, etc., y en
los procedimientos orales, quien de hecho los presenta. Es decir, en
principio, el apoderado de la parte. Pero ste puede ser meramente
utilizado por la propia parte a quien representa, nica que est al
tanto de la falsedad de las pruebas presentadas y, en consecuencia,
nica autora del delito. Ambos sern los autores, en tanto, si media
concierto entre ellos. Por ltimo, puesto que formalmente no est
descrito como un delito especial ni encuentra su fundamento en la
infraccin de un deber institucional, no parece existir inconveniente
para incluir en el tipo a cualquier tercero que, de un modo u otro
y cualquiera sea el inters que lo motive, tenga el dominio sobre la
situacin.76
2.2.2. Proceso judicial
Las pruebas falsas han de ser presentadas en juicio criminal o civil.

Para evitar lagunas de punibilidad, tradicionalmente se ha entendido
esta ltima expresin causa civil en un sentido an ms amplio que
75
Salvo en el caso del fiscal del Ministerio Pblico, lo que justifica que se le
imponga una pena agravada.
76
Incluye a terceros, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 197. En contra,
GONZLEZ RUS: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 49; GRIN-
DA GONZLEZ, J.: El falso testimonio, ob. cit., p. 231, y QUINTERO OLIVARES: Del
falso testimonio, ob. cit., p. 2053, consideran que es un delito especial, pues slo
puede ser cometido por los sujetos procesales legitimados para proponer medios
de prueba.
263
en el falso testimonio, pues incluira todas las causas no criminales,

sean contenciosas o de jurisdiccin voluntaria.77
Sin embargo, despus de la reforma del ao 2005 dicha inter-
pretacin amplia ya no resulta plausible, porque implica una abierta
transgresin del principio de proporcionalidad. El falso testimonio
en causas no contenciosas tendra menor pena sancionado de con-
formidad con el art. 212 CP con prisin en cualquiera de sus grados
o multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales que la pre-
sentacin de esos testigos en la causa, a la que le correspondera la
misma pena que su presentacin en un proceso contencioso civil.
2.2.3. Aspecto subjetivo
La expresin a sabiendas que usa el art. 212 excluye derechamente el

dolo eventual, tal como sucede en todas las figuras relacionadas con
la falsedad como delito. Es decir, el autor debe actuar con el conoci-
miento cierto de estar presentando al juicio una prueba falsa.
2.3. ITER CRMINIS
La figura est concebida como un delito de simple actividad, que ni

siquiera admitira tentativa, pues se perfecciona en un nico acto
formal: la presentacin ante el tribunal.78 La conducta consiste en
presentar las pruebas falsas, no en que stas sean efectivamente
consideradas como medio probatorio, lo cual constituira slo el
momento de agotamiento. Desde este punto de vista, por ejemplo,
aunque el testigo no llegue a prestar su testimonio o se retracte, su
presentacin como testigo falso est consumada.
Ha querido restringirse la punicin de estas conductas exigien-
do, por ejemplo, que el testigo presentado preste efectivamente su
declaracin. Como sta es una cuestin que no queda bajo el control
del proponente, se alzara como una condicin objetiva de punibi-
lidad.79 En esta lnea, interpretando el tipo en trminos estrictos,
77
p. 523, destacan la frecuencia del caso de presentacin de informaciones sumarias
falsas con testigos imaginarios.
78
As GRINDA GONZLEZ, J.: El falso testimonio, ob. cit., p. 232, y POLITOFF/
MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 523.
79
En este sentido, QUINTERO OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2053.
264
podemos considerar que mientras no se ha prestado la declaracin

cumpliendo con todos los requisitos formales no estamos toda-
va, en rigor, frente a un testigo,80 en cuyo caso la declaracin es un
elemento del tipo. Con todo, stas son interpretaciones restrictivas
que no emanan inmediatamente de los trminos formales en que
est descrita la conducta.
2.4. CONCURSOS
Este es un tema particularmente problemtico en lo que concierne

a este delito, fundamentalmente en su relacin con los delitos de
falsificacin y uso malicioso de documentos falsos, con los que ofrece
una cierta duplicidad.81
En principio parece que, por una parte, la presentacin de
pruebas falsas no es una figura aplicable a quien intervino en la
falsificacin del documento, pues en tal evento el segundo hecho
no es sino la continuacin del primero, su agotamiento.82 Por
otra, que en su relacin con el uso malicioso del documento, la
solucin sera la de dar primaca a la figura que ahora analizamos,
por especialidad.83
Parte de la doctrina, en cambio, entiende que este precepto no es sino una forma de
participacin, en que la declaracin se requiere como elemento del tipo. Por todos,
GONZLEZ RUS: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit. (2005), p. 976
(considera, eso s, que si el testigo se retracta y deviene impune segn dispone la
legislacin espaola ese beneficio no alcanza a quien lo present).
80
Aunque sin pronunciarse especficamente sobre este punto, parece restrin-
gir el tipo a los supuestos en que la declaracin del testigo se preste, la SCA Stgo.,
23.03.98 (Lexis Nexis, N 20580), que requiere, como elemento objetivo del delito,
que el testimonio prestado por quien lo present al pleito sea falso, es decir, no
ajustado a la verdad (...) debe recaer sobre hechos sustanciales de la declaracin
y sobre hechos materiales, lo que excluye las simples opiniones vertidas por el
declarante y las afirmaciones o apreciaciones subjetivas.
81
En Espaa intentaba darse un alcance ms amplio a la figura de presentacin
de documentos falsos, en particular, porque en ella se haca referencia a elementos
documentales, expresin que pareca tener un sentido diferente al de documento cl-
sico, integrando cualquier objeto que pudiera servir para demostrar algo. Con todo,
la figura ha sido derogada por la Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre.
82
ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 196, y LABATUT: Derecho Penal, II,
ob. cit., p. 67.
83
As ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 196.
265
El problema es que de este modo se llega a soluciones asiste-

mticas y desproporcionadas. Por ejemplo, al absurdo de castigar
menos severamente la utilizacin de un instrumento pblico en
un juicio, que su uso en la vida mercantil. Estaramos, entonces,
ante un supuesto de alternatividad cuya solucin concreta habr de
determinarse caso a caso, dependiendo de cul sea la clase de falso
testimonio a que se asemeje la presentacin del documento falso de
que se trate y las penas correspondientes, cul la hiptesis de falsedad
o uso malicioso de documento (pblico o privado) para aplicar, en
definitiva, la que resulte ms grave en el caso concreto.84
En relacin con la falsificacin de documento privado, cabe
advertir que, a diferencia de lo que disponen las normas sobre
falsedad, el delito de presentacin de pruebas falsas no requiere
que se produzca un perjuicio. Cuestin completamente lgica,
en cuanto no se trata de un delito contra la propiedad, sino que
afecta a la Administracin de Justicia. En consecuencia, si presen-
tar los documentos en juicio implica, adems, un perjuicio para
un tercero, la situacin habr de resolverse como un concurso
ideal.
2.5. PENALIDAD
Las penas por el delito de presentacin de pruebas falsas son en

todo equivalentes a las que corresponden por falso testimonio. Es
decir, se establecen los mismos marcos penales, los que se determi-
nan dependiendo de la clase de proceso y, tratndose de una causa
por crimen o simple delito, segn si la conducta se ha realizado en
contra del imputado o acusado.
Esta similitud de las penas, sin embargo, resulta criticable desde
la ptica de los delitos de infraccin de deber. Porque la presenta-
cin de pruebas falsas, hemos dicho, se configura como un delito de
dominio, basado en la deficiente organizacin de la propia esfera.
Al no existir un deber institucional infringido, la pena debera ser
menor que la que corresponda al testigo, perito o intrprete que
declara o informa con falsedad, aun cuando la lesin al bien jurdico
s pueda considerarse equivalente.
84
Solucin ofrecida por POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal
266
La excepcin a lo anterior est dada en el caso del fiscal del

Ministerio Pblico, respecto de quien s existe un deber positivo
institucional que le obliga a favor de una correcta Administracin
de Justicia. En otras palabras, el fiscal no slo tiene el deber de no
lesionar este bien jurdico, sino de actuar positivamente para hacer
posible su propia existencia. La imposicin de una pena nica y ms
severa que para el resto de los posibles autores de este delito resulta,
as, enteramente justificada.
En este delito cabe la retractacin en trminos similares a los
estudiados respecto del delito de falso testimonio, con el efecto de
una atenuante muy calificada o, en casos calificados, como excusa
legal absolutoria.
En la modalidad de presentacin de testigos, peritos o intr-
pretes puede darse la retractacin del que los present sin que
se haya producido la retractacin del presentado, o viceversa.
En estos supuestos, la eficacia de la retractacin respecto de la
decisin judicial puede ser la misma, tanto si se retracta slo uno
cualquiera de los dos como si lo hacen ambos.85 Pero cabe
advertir que, habindole asignado a la retractacin el carcter
de excusa legal absolutoria o atenuante personal, su efecto se
produce slo respecto de la persona que se retracte. Los dems
involucrados tambin podran retractarse con posterioridad,
siempre que su retractacin pueda todava ser considerada por
el tribunal que debe resolver la causa; pero en esas condiciones
resulta prcticamente imposible que a esa retractacin adicional
se le confiera el valor de excusa absolutoria, porque existiendo
una declaracin previa que desvirta el testimonio, informe o
traduccin, la ulterior ya no tendra tanta importancia para el
esclarecimiento de los hechos ni la gravedad de los potenciales
efectos de su omisin justificara asignarle un efecto superior al
de la atenuante muy calificada.
3. OBSTRUCCIN A LA INVESTIGACIN
3.1. INTRODUCCIN
De la obstruccin a la investigacin ha pasado a ser la nueva deno-

minacin del prrafo 2 bis, ubicado en el Ttulo VI De los crmenes
85
QUINTERO OLIVARES: Del falso testimonio, ob. cit., p. 2057.
267
y simples delitos contra el orden y la seguridad pblicos cometidos

por particulares, Libro II del Cdigo Penal.86 En l se contemplan
dos delitos diferentes. En el artculo 269 bis que a partir de la
modificacin de 2005 establece un delito completamente indito
en nuestro ordenamiento penal, se sanciona la obstaculizacin
de la investigacin penal mediante la aportacin de antecedentes
falsos; y en el artculo 269 ter se conserva la figura que sanciona
al fiscal del Ministerio Pblico que ocultare, alterare o destruyere
cualquier antecedente, objeto o documento que permita establecer
la existencia o inexistencia de un delito, la participacin punible
en l de una persona o su inocencia, o que pueda servir para la
determinacin de la pena.
No es fcil encontrar tipos anlogos a stos en la legislacin
comparada,87 salvo supuestos de destruccin de pruebas que son
sancionados eventualmente como formas de encubrimiento o de
deslealtad con la Administracin de Justicia todos incorporados
86
Prrafo incorporado por la Ley N 19.077, de 28 de agosto de 1991, con
el nombre de De la obstruccin a la justicia, originalmente compuesto de un
artculo nico (art. 269 bis), al que ms tarde se incorpor el art. 269 ter por
la Ley N 19.806, de 31 de mayo de 2002. Posteriormente la Ley N 20.074, de
14 de noviembre de 2005, volvi a reformar este prrafo dentro del proceso
de adecuacin del ordenamiento jurdico nacional al nuevo proceso penal
chileno. Ms especficamente, uno de los propsitos de la reforma era evitar
zonas de impunidad en la persecucin penal. El Mensaje del Ejecutivo con
que se present el proyecto ante el Parlamento advierte que las modificaciones
al Cdigo Penal persiguen asegurar la continuidad de la eficacia prctica de
aquel conjunto de disposiciones punitivas dedicadas a proteger la adecuada
actividad de los rganos de la justicia, especialmente de la justicia del crimen.
Disposiciones que haban sido concebidas a propsito de un sistema inquisi-
tivo, escrito, caracterizado por la mediacin en la recepcin de las pruebas,
la tasacin legal de las mismas y la escasa intervencin de las partes en dicha
recepcin. El radical cambio que ha supuesto el nuevo sistema procesal penal
en todos estos aspectos, obligaba tambin a revisar los tipos penales por los que
se pretende proteger el correcto funcionamiento de la jurisdiccin penal.
87
A excepcin, tal vez, de Italia, en que el art. 371 bis del Cdigo Penal sanciona
las informaciones falsas al Ministerio Pblico, especficamente las declaraciones
falsas ante el fiscal; figura que, en todo caso, se enmarca dentro de un sistema
procesal de carcter mixto. Esa disposicin fue incorporada al ordenamiento pe-
nal italiano por D.L. 306, de 8 de junio de 1992, y es considerada un ejemplo del
incremento de las infracciones en el mbito de las obligaciones para colaborar
con la Administracin de Justicia. As SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ: Encubridores o
cmplices?, ob. cit., p. 221, n. 454.
268
como delitos contra esta ltima.88 En cambio, con el nombre de

delitos de obstruccin a la justicia suelen considerarse conductas muy
diversas; por ejemplo, la incomparecencia ante un tribunal en proceso
criminal;89 los delitos contra la libertad de las partes, peritos, testigos
u otros en el proceso;90 la omisin de denuncia;91 la revelacin de
secretos de la justicia,92 etc.
3.2. BIEN JURDICO Y UBICACIN SISTEMTICA
Aunque la sancin de las conductas descritas en este prrafo tiene

una diversa fundamentacin y alcance en cada caso, resulta indudable
que a travs de su incriminacin se pretende proteger el correcto
funcionamiento de la Administracin de Justicia, especficamente
penal.
No obsta a la afirmacin anterior el que las conductas descritas
en los tipos que analizaremos sean desplegadas con anterioridad
a la intervencin del rgano encargado de administrar justicia.
En efecto, los comportamientos descritos en estos supuestos
afectan directamente la actividad del Ministerio Pblico, sea por
la conducta de un particular en el supuesto del art. 269 bis, sea
por el comportamiento de sus propios miembros art. 269 ter. Esa
labor que realizan los fiscales del Ministerio Pblico ciertamente no
puede reputarse ejercicio de la funcin jurisdiccional, ni les est
permitido ejercer funciones de esa clase, segn establece expresa y
88
En Austria, por ejemplo, el pargrafo 295 tipifica como delito la eliminacin
de pruebas.
89
Art. 366 CP italiano, art. 463 CP espaol, art. 434-15-1 CP francs, art. 178
CP uruguayo. En Per, Alemania y Francia se sanciona tambin, como figura
independiente, la fuga en accidente de trnsito (art. 408, 142 y art. 434-10
respectivamente)
90
Art. 344, CP brasileo, art. 464 CP espaol, art. 434-5 y 8 CP francs.
91
Arts. 171 y 178 CP boliviano, art. 407 CP peruano, art. 441 CP colom-
biano, art. 177 CP uruguayo, arts. 361 a 365 CP italiano, 138 StGB alemn,
art. 434-1 a 3 CP francs, etc. Generalmente las obligaciones de denunciar se
restringen en virtud de las obligaciones particulares de los sujetos involucra-
dos, o de la clase de delitos de que se trata. En Francia se sanciona adems el
abstenerse de prestar inmediatamente un testimonio, cuando se tienen pruebas
de la inocencia de una persona imputada (art. 434-11), y el negarse a contestar
cuando se ha declarado pblicamente conocer quines son los autores de un
delito (art. 434-12).
92
Art. 466 CP espaol, art. 434-7 CP francs.
269
categricamente la normativa que regula su actividad.93 Por lo dems,

los fiscales no son funcionarios del Poder Judicial.94
Sin embargo, ya hemos advertido que el ejercicio de la actividad
jurisdiccional como bien jurdico protegido es previo al puro acto
de juzgar y ni siquiera se limita a la existencia de un proceso, que no
es ms que el aparato formal por el que discurre la funcin juris-
diccional, sino que se superpone a ste y lo rebasa en su dimensin
temporal, extendindose tanto en la etapa previa como en la que
discurre con posterioridad.95
Por lo mismo, no es necesario entrar en la discusin sobre la
naturaleza de la funcin del Ministerio Pblico para afirmar que
lo protegido en estos delitos es la Administracin de Justicia, pues
para estos efectos basta con apreciar que se trata de una labor de
complemento indispensable para la funcin jurisdiccional, que im-
plica, incluso, una corresponsabilidad en relacin con su correcto
desempeo.96 No puede olvidarse que los fiscales del Ministerio
Pblico desempean un cometido estatal; que ellos no pueden con-
siderarse slo como una de las partes en el juicio penal, sino que son
representantes del Estado en la persecucin criminal y cuentan con
todos los medios estatales para cumplir con su misin. Desarrollan
una funcin pblica, por la que intervienen en la Administracin de
Justicia desde una posicin especial, de tal modo que una perturbacin
o desviacin en el desarrollo de su actividad implica necesariamente
la afectacin de aquella, porque los fiscales realizan una tarea que
se despliega como presupuesto para una correcta administracin
de la justicia penal. El desarrollo de la investigacin por parte del
Ministerio Pblico constituye el sustento indispensable que permite
93
Art. 83 inc. 1 de la Constitucin Poltica y art. 1 de la Ley Orgnica Consti-
tucional del Ministerio Pblico N 19.640. Sin embargo, varias de las atribuciones
colaterales del nuevo Ministerio Pblico en el Cdigo Procesal Penal, podran de-
finirse como cuasijurisdiccionales. As, por ejemplo, las atribuciones del Ministerio
Pblico para denegar diligencias probatorias, las que se refieren al sobreseimiento
y en cierto modo la exclusividad que tiene para solicitar la prisin preventiva, sin
que el Juez pueda hacerlo de oficio, PIEDRABUENA RICHARD: Atribuciones de los
fiscales en la nueva instruccin, ob. cit., p. 285. En el mismo sentido, POLITOFF/
MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho penal chileno, PE, ob. cit., p. 506. A las enume-
radas podra tambin agregarse la facultad para mantener detenida a una persona
en caso de detencin flagrante (inc. segundo del art. 131 CPP).
94
S lo son, en cambio, en pases como Espaa o Alemania.
95
Vid., supra, Cap. IV, 3.2.
96
As lo estima QUINTERO OLIVARES: Los delitos contra la Administracin de
Justicia, ob. cit., pp. 197-198.
270
que los Tribunales de Justicia lleguen a tomar conocimiento de un

determinado caso, y que, adems, condiciona en gran medida su
posterior resolucin. Ahora bien, tal como tendremos ocasin de ver
ms adelante, aunque el bien jurdico penalmente protegido sea la
Administracin de Justicia, la mayor distancia que existe respecto de
ella redunda en no pocos aspectos del fundamento y configuracin
de estos ilcitos.
Una argumentacin similar a la expuesta sirve para sostener, por
ejemplo, que el encubrimiento tambin constituye un atentado contra
la Administracin de Justicia en fase preprocesal, considerndolo
una figura independiente del delito que se encubre,97 tal como se
tipifica en derecho comparado.98
Con mayor exactitud, adems, podemos afirmar que tanto
en el encubrimiento como en las figuras de obstruccin a la
investigacin, se brinda proteccin a la funcin jurisdiccional
en el marco de la intervencin de los tribunales penales, esto
es, en el ejercicio de la funcin jurisdiccional para actualizar la
amenaza penal cuando se han infringido las normas primarias
de conducta. En otras palabras, se trata del inters estatal y social
en perseguir los delitos.99
Si a estas consideraciones agregamos una visin personalista
del bien jurdico por la que forzoso es concebir a la Adminis-
tracin de Justicia como una funcin de carcter instrumental
al servicio de los dems bienes jurdicos, podemos concluir
que en los delitos de obstruccin a la investigacin se protege la
Administracin de Justicia en su dimensin de tutela funcional
97
Es extendida la afirmacin de que el encubrimiento no constituye una
forma de participacin sino que un delito independiente o, para ser ms exactos,
un delito no autnomo, aunque accesorio. Por todos, SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ:
Encubridores o cmplices?, ob. cit., p. 43.
98
En nuestro mbito cultural, slo Holanda mantiene las figuras tradicionales
de encubrimiento en la parte general del Cdigo, mientras que la tendencia en
Alemania, Italia o Espaa es crear figuras especiales de obstruccin a la justicia o
de delitos patrimoniales, ubicados en sus respectivos grupos de delitos dentro de la
parte especial. Cfr. POLITOFF L., S.: El lavado de dinero, en POLITOFF/MATUS
(coord.): Lavado de dinero y trfico ilcito de estupefacientes, Santiago, Edit. Jurdica
Conosur, 1999, pp. 16 y ss.
99
Seguimos a este respecto la propuesta elaborada a propsito del encubrimien-
to o, ms en general, de las adhesiones post-ejecutivas por el prof. SNCHEZ-OSTIZ
GUTIRREZ: Encubridores o cmplices?, ob. cit., passim. Propuesta que, en lo funda-
mental, es aplicable a los delitos de obstruccin a la investigacin que contempla
nuestro Cdigo Penal.
271
de los bienes jurdicos, cuando para stos ha fracasado la tutela

primaria o normativa que los respectivos tipos encerraban.100
Por ltimo, no constituye un argumento en contra de lo di-
cho hasta aqu, que se haya modificado el epgrafe del prrafo que
contiene estas figuras por el de obstruccin a la investigacin,101
100
SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ: Encubridores o cmplices?, ob. cit., p. 228. En el
mismo sentido, aunque en trminos ms genricos, BUSTOS RAMREZ: Manual de
Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 355; GUZMN DLBORA, La Administracin de Justicia
como objeto de proteccin jurdica, ob. cit., p. 248, y MAGALDI PATERNOSTRO/
GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma
penal, ob. cit., p. 410.
En efecto, lo que est en juego es la pretensin de asegurar la amenaza de sancin
de las normas penales, amenaza que se verifica a travs de la funcin jurisdiccional. En
este sentido, siguiendo a SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ, podemos identificar la existencia
de normas de resguardo como las denomina este autor, pp. 260 y ss. por las que
se trata de garantizar la eficacia de las normas primarias. El contenido de esas normas
de resguardo consiste precisamente en garantizar la vigencia y eficacia de las normas
de sancin que pretenden el cumplimiento de las normas de conducta. Es decir, indi-
rectamente aseguran el cumplimiento de las normas de conducta y, con ello, protegen
los bienes jurdicos a los que ellas se refieren. Grficamente: la norma de resguardo
pretende garantizar la eficacia de, por ejemplo, el art. 391, que sanciona el homicidio,
de modo tal que, indirectamente, asegura el cumplimiento de la norma que prohbe
matar y protege, con ello, la vida. Ms precisamente, matizando la relacin con la
Administracin de Justicia como bien jurdico protegido, la conclusin del profesor
SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ es la siguiente: cuando se trata de conductas realizadas
por funcionarios o cualquiera que tenga deberes genricos o especficos de actuar
en esta fase post-delictual, el bien jurdico directa y especficamente tutelado sera
la Administracin de Justicia como el conjunto de medios jurdicos que dependen
de la actuacin del sujeto funcionario para la tutela de los bienes jurdicos afectados
por la comisin de un delito previo. En los dems casos, en tanto, el bien jurdico
es el del delito previo, en la medida en que entonces se tutela, es decir, a travs de
la Administracin de Justicia. Sobre esto ltimo vid. SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ, P.:
El encubrimiento como delito, Valencia, Tirant lo Blanch, 1998, p. 58.
Desde una perspectiva funcionalista, puede afirmarse tambin que la Administra-
cin de Justicia adquiere sentido en cuanto re-estabilizacin jurdica de la situacin que
el delito vino a desestabilizar (SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ: Encubridores o cmplices?,
ob. cit., p. 307). Si cometer un delito expresa un significado de negacin de normas,
y la pena, en consecuencia, implica la re-afirmacin de la norma, frustrar esa re-
afirmacin de la norma que es la pena contiene entonces la carga de significado de
relativizar la expectativa contenida en la norma (ibdem, p. 319), en otras palabras,
si las expectativas normativas requieren que su defraudacin lleve aparejada la re-
afirmacin, impedir sta es afectar tambin aqullas. Ibdem, p. 319; y en el mismo
sentido, SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES: Intervencin omisiva, posicin de garante
y prohibicin de sobrevaloracin del aporte, en ADPCP, 1995, pp. 198 y 199.
101
Modificacin que fue acordada en razn de que las normas en l incluidas,
a juicio de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de
Diputados como consta en su segundo informe de 21 de junio de 2005, en tercer
trmite constitucional, no se referiran, en sentido estricto, a la afectacin de la
Administracin de Justicia.
272
pues el cambio nicamente supone acentuar el hecho de que las

conductas punibles se desarrollan en la etapa de investigacin y no
en la de juicio.102
Atendido lo anterior, resulta doblemente criticable la ubicacin
de estos delitos en el Ttulo VI, Libro II, CP: por una parte, porque
ste se refiere al orden y seguridad pblicos como objeto de protec-
cin, esto es, a la tranquilidad y confianza en el normal y pacfico
desenvolvimiento de las actividades ciudadanas;103 y por otra, porque
tampoco es exacto restringir el sujeto activo a los particulares, como
indica la denominacin del Ttulo VI, pues la figura del art. 269
ter tiene como nico sujeto activo, precisamente, a los fiscales del
Ministerio Pblico. Sin embargo, estas crticas pueden formularse
en relacin con muchas de las figuras contenidas en este ttulo, que
con razn ha sido considerado una trastera o desvn, donde se han
agrupado delitos que no encuentran adecuado sitio en otro ttulo.104
Por lo dems, en cuanto nuestro Cdigo Penal no contempla un
apartado destinado a la proteccin de la Administracin de Justicia,
tampoco era fcil ubicar estos delitos en alguno de los ttulos ya
existentes.105
Con todo, haber concluido que lo protegido es la Administracin
de Justicia no implica que ello sea suficiente para legitimar sin ms
102
Ello no implica de por s sustituir la proteccin a la Administracin de
Justicia por la proteccin de un bien jurdico diferente; bien jurdico que, por lo
dems, nadie ha intentado esbozar siquiera. Incluso cuando se afirma que estos
delitos dicen relacin directa con la investigacin, cabe recordar que dentro del
procedimiento penal se regula la etapa de investigacin como una de sus partes.
103
Cfr. ETCHEBERRY: Derecho penal, IV, ob. cit., p. 261.
104
ETCHEBERRY, ibdem.
105
Aunque la materia es discutible, la reforma del 2005 pudo aprovecharse para
asignar un mejor emplazamiento a estos delitos, sin siquiera introducir un nuevo
orden en nuestro Cdigo Penal. As, el delito contemplado en el art. 269 bis, por
ejemplo, quedara mejor a continuacin de los delitos de falso testimonio, perjurio
y presentacin de pruebas falsas. Ello en razn de su directa vinculacin con esos
tipos, tanto por la nota comn de la falsedad en la conducta que se reduce a la de
aportar antecedentes falsos, como por tratarse de una falsedad relacionada con la
Administracin de Justicia. El delito de los fiscales del Ministerio Pblico del art.
269 ter, en tanto, pudo ser emplazado a continuacin de las figuras de prevaricacin
judicial. Con ellas comparte, adems de la referencia al mismo bien jurdico, la
configuracin como delitos especiales, que slo pueden ser cometidos por sujetos
institucionalmente obligados. Aunque el fiscal no puede cometer prevaricacin
en sentido estricto, pues su comportamiento no afecta ni la interpretacin ni la
aplicacin del derecho, su actuar s constituye un atentado directo en contra de la
correcta administracin de justicia. En este sentido se asemeja al delito de preva-
ricacin de abogados y procuradores.
273
las figuras comprendidas en este prrafo, tanto por la abstraccin e

indeterminacin de este bien jurdico, como por el hecho de que las
conductas descritas configuran meras situaciones de peligro de lesio-
narlo en forma indirecta. En el anlisis de cada figura en particular,
por lo tanto, volveremos sobre el punto para precisar el fundamento
de punicin y la forma como ha de interpretarse el tipo.
3.3. OBSTRUCCIN A LA INVESTIGACIN POR APORTACIN DE

ANTECEDENTES FALSOS
3.3.1. Antecedente: el falso testimonio ante el Ministerio Pblico
La figura contemplada en el art. 269 bis tuvo como antecedente

inmediato un proyecto que propona la tipificacin del delito de
falso testimonio ante el Ministerio Pblico, considerando que esas son
conductas que constituyen un atentado grave contra el funciona-
miento del sistema de justicia criminal, entorpeciendo su actuar y,
en algunos casos, conducindolo al fracaso o, peor an, a decisiones
gravemente injustas.106 Aunque las declaraciones falsas prestadas
ante un fiscal, en principio, no constituyen prueba, pueden tener
importantes efectos prcticos. Por ejemplo, sirven de fundamento
para las medidas cautelares. Asimismo, los fiscales las ponderan para
decidir si formalizar la investigacin o no, acusar y por qu delitos,
requerir una determinada pena, decidir sobre salidas alternativas al
procedimiento, aplicar el procedimiento abreviado, etc. Por ltimo,
la escasa ocurrencia del juicio oral, instancia en la cual se produce la
prueba frente al juez, lleva a que esas declaraciones tengan relevancia
decisiva como prueba en el procedimiento abreviado.107
Sin embargo, esta propuesta fue objeto de numerosas crticas por
106
Mensaje del Presidente de la Repblica N 440-350.
107
A las razones expuestas se sumaba, adems, el constatar que la punicin
de la falsedad en las declaraciones ante funcionarios pblicos que no forman par-
te de la Administracin de Justicia no es ajena a nuestro ordenamiento jurdico,
pues constituye el tipo de perjurio. As como que tampoco resulta indispensable
que se trate de una declaracin juramentada, pues existen figuras especiales en
que se sanciona aun cuando no exista juramento previo de la persona que presta
la declaracin; es el caso, por ejemplo, de las declaraciones falsas prestadas ante
la Superintendencia de Valores y Seguros (art. 26 inciso 3 DL N 3.538) o ante el
Contralor (art. 15 del Decreto N 2.421, DO 10.07.1964, Ley Orgnica de la Con-
tralora General de la Repblica).
274
su contraposicin con la forma como est configurado el proceso

penal en la actualidad, las que pueden reunirse en dos grupos:
a) La figura propuesta implicara una reforma estructural del
modelo procesal adoptado en nuestro medio:108 de ser un siste-
ma acusatorio en que se separan las funciones investigativas y de
juzgamiento y adversarial son las partes, no el tribunal, quienes
tienen la iniciativa para la produccin de la prueba y la verdad se
alcanza sobre la base del enfrentamiento entre los litigantes que se
produce en el juicio oral se transformara, en la prctica, en uno
mixto (similar al que existe en Espaa o Italia). Crear un ilcito
ante una de las partes en el proceso, la parte acusadora, implicara
favorecer la diligencia de la declaracin en la investigacin, en
desmedro de la declaracin en el juicio oral. El delito sera for-
mal, configurndose por la sola contradiccin entre la declaracin
prestada frente al fiscal y aquella efectuada ante el juez, cuestin
que, obviamente, en vez de ayudar a que el testigo se retracte de
su mentira, redundara en la contumacia en su declaracin falaz.
De este modo, en definitiva, la proposicin de incriminar el falso
testimonio ante el fiscal no servira para fortalecer la verdad en el
proceso, sino slo para fortalecer la investigacin, en detrimento,
incluso, de la verdad en el proceso.
b) Contradice la informalidad caracterstica de la investigacin del
Ministerio Pblico. El fiscal se vera obligado a tomar personalmente
las declaraciones pese a que en la prctica se conoce que ellas son
recogidas por los asistentes de fiscal y a levantar acta de lo obrado,
es decir, un registro completo de todo lo dicho por el testigo. Sera
necesario, incluso, que los testigos concurriesen acompaados de
un abogado en esa instancia, pues de lo contrario se vulneraran sus
garantas fundamentales.109
La frmula de consenso para resolver esta controversia fue la de
cambiar esa figura por un delito de obstruccin a la investigacin,
que permitiera sancionar tambin las falsedades en los testimonios o
108
Jorge BOFFIL GENZSCH, fue especialmente crtico en este sentido, alegando
adems que no exista comprobacin emprica alguna que justificara la creacin de
este nuevo tipo penal. Cfr. Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legis-
lacin y Justicia de la Cmara de Diputados, de 5 de abril de 2005, folio 130.
109
Esta situacin, adems de entorpecer el sistema, llevara a que en el juicio
oral existiese la propensin a leer o repetir exactamente lo que dijo el testigo, sin
dar pie a nuevas declaraciones o retractaciones a travs de los interrogatorios o
contrainterrogatorios de las partes.
275
declaraciones presentados ante un fiscal.110 Para ello se convino una

nueva redaccin del art. 269 bis, con lo que, de paso, fue derogado
el delito de obstruccin a la justicia que contena previamente esa
norma.111
En consecuencia, la redaccin final del texto, con ser formal-
mente muy diferente a la propuesta original, conserva en su seno
la punicin del falso testimonio ante el Ministerio Pblico. A pesar
de las crticas formuladas durante la tramitacin del proyecto, en
110
Al aprobar la reforma definitiva de la norma y a instancias del represen-
tante del Ministerio Pblico, se acord por unanimidad dejar constancia de que la
expresin aportacin de antecedentes falsos en el nuevo art. 269 bis comprenda
las declaraciones presentadas ante el fiscal.
111
No ha quedado registro en las actas respectivas de las razones que tuvieron
nuestros legisladores para suprimir el tipo previo, salvo por la referencia general
al propsito de adaptar la legislacin al nuevo sistema procesal y porque se haba
advertido que en el delito de obstruccin a la justicia antiguo la conducta era rehusar,
es decir, demandaba un requerimiento previo de los jueces, circunstancia que haca
difcil la comisin del ilcito (vid., Primer Informe de la Comisin de Constitucin,
Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, de 5 de abril de 2005).
En realidad, la adaptacin al nuevo sistema era necesaria, pues la figura del
art. 269 bis sancionaba, en su primera parte, la negativa a proporcionar informacin
a los tribunales de justicia, mientras que en el nuevo sistema procesal penal es el
Ministerio Pblico el encargado de recopilar los antecedentes, no los tribunales.
Pero la Ley N 20.074 no se limit a efectuar dicha adaptacin, sino que sustituy
la descripcin tpica por un delito distinto. Por lo dems, el artculo sancionaba
tambin una especie de favorecimiento real tardo: al que, con posterioridad al
descubrimiento del delito, destruyera, ocultare o inutilizare el cuerpo, los efectos
o instrumentos de un crimen o simple delito. Esta conducta tampoco fue recogida
en la nueva redaccin del artculo, por lo que actualmente resulta impune.
Con todo, la desincriminacin de estos supuestos no constituye un evento
especialmente lamentable. En realidad, el antiguo art. 269 bis implicaba una des-
coordinacin en su relacin con el art. 17 CP, pues conductas similares eran san-
cionadas como un ilcito autnomo o como forma de participacin en el delito de
otro, dependiendo slo de que se hubiere descubierto o no el hecho ilcito. Por otra
parte, la modificacin del artculo tampoco ha de significar la total impunidad de
las conductas de encubrimiento posteriores a la simple noticia de la comisin de un
delito. Actualmente, un delito slo deber considerarse descubierto desde que se
conocen sus circunstancias o elementos, es decir, desde que ya ha sido establecida
su existencia por los medios de prueba necesarios. En este sentido, GUZMN DL-
BORA, J. L.: Introduccin a los delitos contra la administracin de justicia. Objeto, sistema
y panorama comparativo, Managua, Instituto Centroamericano de Estudios Penales,
Universidad Politcnica de Nicaragua, 2005, p. 143, y MEDINA JARA: El delito de
obstruccin a la justicia, en GJ N 251, 2001, p. 11. Por el contrario, en la primera
edicin de este libro (p. 275) adheramos a la idea de que el delito se deba consi-
derar descubierto desde que los hechos o el inculpado eran puestos a disposicin de
la justicia, interpretacin que resultaba ms congruente con la coexistencia de los
delitos de encubrimiento y obstruccin a la justicia en su anterior redaccin.
276
ciertos supuestos los ms graves prestar una declaracin falsa ante

un fiscal del Ministerio Pblico es constitutivo de delito. Sin embar-
go, la forma en que ha sido estipulada su punicin permite destacar
las divergencias radicales que mantiene en relacin con el delito de
falso testimonio, debido al diverso fundamento de la ilicitud de uno
y otro comportamiento.
3.3.2. Fundamento
Hemos afirmado que las figuras de este prrafo constituyen atentados

contra la correcta Administracin de Justicia. Sin embargo, en relacin
con este primer delito, su sola afectacin no parece suficiente justifi-
cacin para la intervencin penal. Es verdad que aqu se protege uno
de los presupuestos necesarios para una correcta Administracin de
Justicia, esto es, la actividad de investigacin que s debe ser efectiva-
mente lesionada, pues es necesario que la falsedad de los antecedentes
aportados la obstruya, pero el tipo no requiere que se afecte la funcin
jurisdiccional. Por lo dems, en tanto bien jurdico supraindividual y
abstracto, la Administracin de Justicia como funcin estatal tampoco
puede ser realmente lesionada y en forma relevante para el Derecho
penal por la sola conducta de un particular.
En otros delitos que tambin se relacionan con la proteccin de
la Administracin de Justicia, la referencia al deber institucional que
recae sobre el sujeto activo y que ste quebranta con su actuacin,
nos serva como fundamento para concretar y justificar el ilcito. Por
ejemplo, en el delito de falso testimonio. Sin embargo, en la obstruc-
cin a la investigacin no sucede lo mismo, pues no estn en juego
deberes institucionales; es precisamente aqu donde, entendemos,
subyace la radical divergencia entre estas figuras.
En efecto, en el delito de falso testimonio estamos ante una si-
tuacin en la que, excepcionalmente y en virtud del llamamiento y
posterior juramento del testigo ante un tribunal, un particular resulta
positivamente obligado a colaborar con la Justicia. Resulta implicado
en la institucin de la Administracin de Justicia institucin positi-
va indispensable para el desarrollo en sociedad, lo que se traduce
en el deber de veracidad al intervenir en un juicio. Por lo tanto, el
testigo debe ser sancionado en la medida en que infrinja de algn
modo ese deber especial, sin que entren en juego consideraciones
sobre su dominio del hecho.
277
En el delito de obstruccin a la investigacin por aportacin de

antecedentes falsos, en cambio, no existe un deber similar. Como
decamos, la implicacin de un particular en una institucin positiva
como la Administracin de Justicia es slo excepcional. Dentro de un
modelo no intervencionista de Estado liberal, no existe un deber
general y absoluto de colaborar con la justicia, sino que los deberes
que recaen sobre los particulares implicados en el ejercicio institu-
cional de la funcin pblica son ms bien escasos y de contenido
negativo: de no obstaculizar, no entorpecer. Y ni siquiera existen
siempre, porque junto a ellos rige tambin el derecho a no declarar
contra uno mismo, la facultad de autoencubrirse, la impunidad del
encubrimiento entre parientes, etc. 112 No es compatible con este
modelo de Estado instaurar una supuesta obligacin de solidari-
dad con la entidad estatal, que convierta a la generalidad de los
ciudadanos en colaboradores permanentes de la Administracin
de Justicia.113 El ilcito sancionado en el art. 269 bis, entonces, no
responde a la idea de infraccin de un deber ni de institucin, sino
que se basa en el supuesto de una organizacin de la propia esfera
que afecta la actuacin de la Administracin de Justicia y que es,
por ello, punible. Constituye, por tanto, un delito de dominio, en que
el fundamento para sancionar es que el particular ha organizado
defectuosamente su propio mbito de libertad, entrometindose y
perturbando el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Entre los de-
litos que atentan contra la Administracin de Justicia, operan con
el mismo fundamento figuras como el encubrimiento, la acusacin
o denuncia calumniosa, la simulacin de delito, etc.
Ahora bien, en este marco y tal como afirmbamos al comienzo, la
eventual conmocin de la Administracin de Justicia no constituye un
fundamento demasiado slido para legitimar la intervencin punitiva
frente a conductas que ni siquiera la afectan directamente, sino a travs
de la labor de investigacin que la precede. Por eso, al criminalizar los
supuestos de aportacin de antecedentes falsos debi restringirse el
mbito tpico al evento en que esto tuviera un efecto lesivo, al menos,
para la investigacin de un delito obstaculizando el esclarecimiento
112
Cfr. GUZMN DLBORA: Introduccin, ob. cit., p. 12; SNCHEZ-OSTIZ GUTI-
RREZ: Encubridores o cmplices?, ob. cit., p. 312, y en particular sobre el modelo
de imputacin que subyace tras una concepcin liberal, pp. 209-223; EL MISMO:
El encubrimiento como delito, ob. cit., pp. 59-60.
113
La sancin que se aplica en los supuestos del testigo renuente a declarar
ante el juez o, incluso, ante el fiscal (por la remisin que efectan los arts. 190 y
299 CPP al art. 240 CPC), resulta, por lo mismo, criticable.
278
de un hecho punible o la determinacin de sus responsables, siendo

punible slo en la medida en que haya conducido al Ministerio P-
blico a realizar u omitir actuaciones de la investigacin. El perjuicio
a la investigacin, entonces, no es un simple requisito aadido para
restringir el mbito de aplicacin de la figura que opere como una
condicin objetiva de punibilidad, sino, por el contrario, es funda-
mental para aportar la antijuridicidad material del ilcito.
En otras palabras, en este caso no se sanciona por mentir como
ocurre en el delito de falso testimonio ante un tribunal, exigiendo slo
que la declaracin revista una cierta credibilidad y que la falsedad sea
relevante, sino por obstruir la investigacin. La diferencia no radica slo
en que, a diferencia del falso testimonio, este es un delito de resultado,
sino en que el fundamento para sancionar es diferente.
En esta lnea, tampoco podra equipararse sin ms la base de
punicin de estas conductas con las propias del delito de encubri-
miento. Aunque ambas dicen relacin con el entorpecimiento u
obstruccin de la investigacin de un delito realmente cometido, la
diferencia aparece desde el momento en que interviene la Adminis-
tracin de Justicia. Antes de eso, slo existen deberes generales de
no entorpecer la justicia ni impedir su intervencin. Con posterio-
ridad, surgen mayores deberes de colaboracin y restricciones ms
intensas de la libertad, pero para un nmero cada vez ms reducido
de destinatarios. Esto se debe a que la actuacin pblica transmite el
significado de que la norma infringida por el autor comienza a ser
re-estabilizada, por lo que la sancin efectiva del delito ya no resulta
tan imprescindible.114 Por lo tanto, para sujetos no especialmente
obligados, las conductas de obstruccin de la labor de investigacin
de un delito tienen diverso desvalor segn se realicen antes o despus
de la intervencin de la Administracin de Justicia.115
114
SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ: Encubridores o cmplices?, ob. cit., p. 352; y aade
el inicio de la actuacin de la Administracin aporta una carga de significado rele-
vante, por cuanto determina de forma comunicativa que la situacin post-delictiva
est siendo re-estabilizada. Todo el proceso y la actuacin misma de los rganos
estatales se configuran como una gran actuacin significativa. De esta manera
se entiende cmo la presencia policial tras la comisin del delito adquiere una
relevancia de primer orden en el mundo de las representaciones sociales y de las
relaciones interpersonales reales. Tambin el proceso (p. 325).
115
Los mecanismos para determinar la sancin en los delitos de encubrimien-
to, por una parte, y obstruccin a la investigacin, por otra, son diferentes con la
pena del delito previo rebajada en dos grados o con una pena autnoma, y por
eso no aseguran una adecuacin valorativa con los presupuestos de punicin en
uno y otro caso.
279
Como el tipo no requiere que se afecten los derechos de un tercero

situacin que aparece contemplada slo como hiptesis agravada la
antijuridicidad del delito consiste slo en que se perjudique de forma
relevante las labores de investigacin que desempea el Ministerio Pblico.
Su fundamento, entonces, es similar al de figuras como la simulacin
de delito o la autodenuncia falsa contempladas en otros ordenamientos
jurdicos punitivos.116 En todas ellas, la base de la ilicitud de la conducta
radica en poner en funcionamiento intilmente el aparato represor del
Estado, distrayendo sus recursos. El escaso desvalor jurdico-penal que
esto implica se refleja en su penalidad, pues de ordinario son figuras
que no contemplan penas privativas de libertad.117
Para efectos prcticos, las observaciones expuestas imponen, al
menos, una interpretacin restrictiva del alcance de esta figura en cues-
tiones como la exigencia de gravedad en la obstruccin provocada,
la consideracin de sta como un elemento del tipo, la amplitud en
las posibilidades de retractacin, etc.
3.3.3. Tipicidad
3.3.3.1. Presupuesto: hecho punible
La figura que analizamos gira sobre el supuesto de que se ha come-

tido previamente un delito, cuya investigacin se obstaculiza.
Con mayor precisin, la disposicin se refiere a un hecho punible.
Es decir, ha de tratarse de un comportamiento tpico y no justificado,
realizado de modo culpable, y susceptible de ser sancionado penal-
mente al momento en que se realiz la conducta de obstruccin a la
investigacin.118 Por lo tanto, no se configura la obstruccin delictiva
116
Por ejemplo, en Brasil (arts. 340 y 341), Bolivia (arts. 167 y 168), Colombia
(arts. 435 y 437), Uruguay (art. 179), Alemania ( 145d), Italia (arts. 367 y 369),
Espaa (art. 457), Francia (art. 434-26), etc.
117
Las anteriores consideraciones explican tambin, en alguna medida, la
inexistencia de figuras similares en otras legislaciones, pese a que muchas de ellas
contienen un nutrido catlogo de tipos penales para proteger la Administracin
de Justicia. En su lugar existen los delitos de encubrimiento sin las restricciones
temporales que ofrece el nuestro, o figuras como las falsas (auto) denuncias o
simulaciones de delito.
118
La tipicidad del delito de obstruccin a la investigacin requiere que,
de contener el delito previo una condicin objetiva de punibilidad, sta se haya
cumplido.
280
si la conducta se refiere a un hecho previo cuya investigacin, por

cualquier razn sustantiva entindase, no procesal, no podra
terminar en sentencia condenatoria. Por lo tanto, es impune la
aportacin de antecedentes falsos en la investigacin de un delito
respecto del cual, al momento de la conducta, ya haba prescrito la
accin penal o estaba extinguida la responsabilidad penal por cual-
quier otra causa. Ahora bien, si el transcurso de tiempo para hacer
prescribir la accin penal opera despus eventualmente debido
a la propia conducta obstructiva de la investigacin o si los falsos
antecedentes aportados conducen al fiscal a aplicar el principio de
oportunidad y poner fin a la investigacin, o si por alguna razn
similar el delito previo deviene impune, ello no obsta a que se pueda
sancionar la obstruccin a la investigacin, siempre que la figura
principal fuera punible al momento de aportar los antecedentes
falsos. Ms an, precisamente cuando la extincin de la responsa-
bilidad penal es consecuencia directa de la conducta obstructiva es
cuando ms justificado resulta sancionarla.119
No se establece ninguna restriccin en cuanto a las caractersticas
de dicho ilcito, el que podra ser un crimen, simple delito o falta;120
un delito consumado, frustrado o tentado;121 doloso o culposo; etc.
Sin embargo, se excluyen los delitos de accin privada: dado que
el procedimiento establecido para su investigacin y sancin no
contempla la intervencin del Ministerio Pblico arts. 400 a 405
CPP, su estructura resulta incompatible con el ilcito que ahora
nos ocupa.
Todo lo anterior implica que en el proceso para sancionar por
obstruccin a la investigacin tiene que estar acreditada en alguna
medida la existencia del delito previo, aunque no es necesario que se
encuentre especficamente determinado el ttulo de castigo, el autor
119
En este sentido, en relacin con el delito de encubrimiento, CRDOBA
RODA, J., en CRDOBA RODA/GARCA ARN (dir.), Comentarios al Cdigo Penal, Ma-
drid-Barcelona, Marcial Pons, 2004, II, p. 2175.
120
El procedimiento simplificado, propio de las faltas, es compatible con la
estructura del delito de aportacin de antecedentes falsos, aunque las posibilidades
de que llegue a aplicarse en la prctica son casi nulas. El antiguo tipo de obstruc-
cin a la justicia, en cambio y ya en abstracto, no resultaba aplicable respecto de
las faltas.
121
Pero si el delito todava est ejecutndose al momento en que se presentan
los antecedentes a la justicia como podra ocurrir fcilmente cuando es un delito
permanente esta conducta podra verse, ms bien, como una forma de participa-
cin en dicho ilcito.
281
o los elementos accidentales del mismo. Como mnimo tendra que

encontrarse medianamente acreditado el hecho tpico, entendiendo
que existe un inters prctico en probar al menos eso, y que, una vez
comprobada su existencia, las causales que operan eliminando algn
elemento del delito o su punibilidad son siempre excepcionales. Sin
ese mnimo no corresponde sancionar la conducta posterior, por
ms que sea ella misma la que hubiere impedido acreditar el hecho
delictivo original. Lo contrario atentara contra los principios bsicos
de presuncin de inocencia, tipicidad y lesividad, pues implicara
aceptar la posibilidad de sancionar aunque no se hubiere obstaculi-
zado el esclarecimiento de un hecho punible o la determinacin de
sus responsables, pues eventualmente y eso es lo que no se habra
podido probar ni siquiera ha existido un hecho tpico.122
Como la figura se refiere nicamente a supuestos relacionados con
la prueba de un delito y la participacin punible en l, la conducta
debe estar relacionada con un proceso penal.123 Pero no se especifica
si ya debe haberse iniciado la investigacin del hecho previo o no, es
decir, si la preexistencia del proceso penal es tambin presupuesto
de este delito. Ante el silencio del legislador no cabe disponer un
requisito adicional que no reclama la proteccin del bien jurdico.
En efecto, es perfectamente imaginable que al presentar los antece-
dentes se est dando la primera noticia de la comisin de un hecho
ilcito, pero con el objeto de desviar o confundir la investigacin
para obstaculizar el esclarecimiento del hecho o la determinacin
de los responsables.124
122
Nuestra Corte Suprema ha sostenido la interpretacin exactamente contra-
ria en relacin con el antiguo delito de obstruccin a la justicia, tipificado en este
mismo artculo, que sancionaba al que se rehusare a proporcionar a los Tribunales
de Justicia antecedentes que conozca o que obren en su poder y que permitan esta-
blecer la existencia de un delito o la participacin punible en l. Entendi que no
era necesario que el hecho punible se encontrare acreditado, ya que la obstruccin
a la justicia podra tener por objeto, precisamente, evitar el establecimiento ade-
cuado de un delito sujeto a investigacin. SCS 21.01.2001, Revista de Derecho, ao 2,
N 1 (agosto 2001). La sentencia en comento fue pronunciada en el caso Matute
Johns, a propsito de la desaparicin de un joven en Concepcin, cuando no se
saba de su paradero (si estaba muerto y por qu causas, si haba sido secuestrado,
se haba ido, etc.), pero existan sospechas de que haba sido vctima de un delito,
y un gran clamor popular para que se hiciera justicia.
123
Crtico respecto de la restriccin del tipo del art. 269 bis, antes de la re-
forma, slo a este contexto, MEDINA JARA: El delito de obstruccin a la justicia,
ob. cit., p. 9.
124
El eventual solapamiento de esta conducta con la propia del delito de acu-
sacin o denuncia calumniosa lo estudiaremos al analizar los concursos.
282
Visto lo anterior, resulta obvio que tampoco es necesario que se

haya formalizado la investigacin.
Por ltimo, la necesidad de que exista un delito real previo marca
una diferencia radical con los supuestos de simulacin de delito, en
los que tambin se distrae el accionar del aparato represor estatal,
pero para la investigacin de un delito inexistente. Esta ltima hi-
ptesis, en tanto, resulta impune en nuestro medio.125
Como no se establece ninguna restriccin respecto del sujeto activo,

ste puede ser cualquiera.
La estructura tpica no excluye como eventual sujeto activo a quien
intervino como autor o cmplice del delito previo,126 aunque en la
prctica va a resultar impune por las razones que veremos luego.
Para el evento en que un abogado incurra en la conducta descrita
actuando en el ejercicio de su profesin, se entiende, el inciso
tercero del art. 269 bis CP dispone una pena adicional de suspensin
de profesin titular durante el tiempo de la condena.
3.3.3.3. Conducta: aportar antecedentes falsos
La antigua versin del art. 269 bis sancionaba a quien se rehusare

a proporcionar a los tribunales de justicia ciertos antecedentes que
conociera o que obrasen en su poder. Se trataba, en consecuencia,
125
Durante la tramitacin de la Ley N 20.074, el representante del Ministerio
Pblico propuso que se aprovechase la ocasin para incluir la simulacin de delito
entre los ilcitos punibles, pero su mocin no tuvo eco alguno. Tambin reclama la
regulacin de estos casos, que por mucho que pongan intilmente en movimiento
o distraigan a la Administracin de Justicia, permanecen hoy en imperturbable im-
punidad, GUZMN DLBORA, Introduccin, ob. cit., p. 141. En la actualidad, existen
sendos proyectos de ley para sancionar un caso especfico de simulacin de delito de
secuestro o autosecuestro boletn 4607-07, de 11 de octubre de 2006 y 4693-07, de
23 de noviembre de 2006, los que han sido presentados a raz de la perpetracin
de un hecho de esta naturaleza que caus alarma pblica en la V Regin.
126
A diferencia de lo que ocurre en el delito de encubrimiento, que slo puede
ser cometido por quienes acten con conocimiento de la perpetracin de un delito,
pero sin haber tenido participacin en l como autores ni como cmplices, inciso
primero, art. 17 CP. Por lo dems, esta es una consecuencia obvia de entender ese
ilcito como una forma de participacin en un delito ajeno.
283
de un delito de omisin propia que slo poda configurarse una vez

que el autor haba sido requerido por el tribunal.127 Hoy la conducta
es completamente otra.
La actual redaccin algo enmaraada del artculo no impide
determinar que el comportamiento prohibido consiste en aportar
antecedentes falsos. Se trata de entregar o proporcionar de cualquier
forma determinados antecedentes que se caracterizan por su false-
dad. El verbo rector empleado no conlleva ninguna restriccin, salvo
porque slo parece admitir la comisin activa del delito.128
Las formas de aportar esos antecedentes pueden ser muy diversas:
de palabra, por escrito o por cualquier medio que sirva para poner en
conocimiento del fiscal un determinado hecho o circunstancia. Pero
puede discutirse si esta amplitud alcanza, incluso, a quien aporta los
antecedentes indirectamente, al presentar a la persona que prestar una
declaracin, informe o traduccin falsos. Estimamos que ese supuesto
tambin queda comprendido, porque la letra de la ley lo permite129
y por una interpretacin sistemtica, en armona con la valoracin
que se hace de conductas similares cuando se trata de presentar los
antecedentes ante un tribunal, pues el art. 207 CP sanciona con igual
pena y bajo el mismo ttulo la presentacin de cualquier medio de
prueba personal o material falso o adulterado ante un tribunal.
127
Sobre las caractersticas del delito en su antigua formulacin, vid. OSSANDN
WIDOW, Los delitos de obstruccin a la justicia, en Revista de Derecho, Pontificia
Universidad Catlica de Valparaso, XXVI, semestre I, 2005, pp. 31 y ss.
128
El comportamiento anteriormente sancionado como obstruccin a la jus-
ticia, esto es, la negativa a proporcionar antecedentes que el sujeto conozca o que
obren en su poder, no queda comprendido en esta norma. Cuando se trate de un
testigo que se niega a declarar ante el fiscal, adems de los apremios procedentes,
siempre es punible a ttulo de desacato, del art. 240 CPC. Frente a la negativa a
aportar antecedentes o documentos, en tanto, si es una autoridad la que se opone
a entregarlos, se puede proceder conforme a lo previsto en el art. 19 CPP, y si es un
particular, procede apercibirlo judicialmente, con las medidas de coercin aplicables
a los testigos renuentes (art. 217 CPP). Habiendo sido requerida la entrega por un
tribunal, podra tambin plantearse la aplicacin de la sancin por desacato, pues
al negarse a hacerlo el sujeto quebranta lo que aquel ha ordenado cumplir.
129
Ms an, la propia disposicin contempla una pena agravada para el abogado
que incurra en la conducta tpica. A su respecto no tendra mayor sentido hacer una
distincin dependiendo del medio de prueba aportado: personal o material. Si la
norma no comprendiese el caso de presentacin de testigos, peritos o intrpretes,
el abogado que los presentase slo podra ser sancionado como partcipe o, even-
tualmente, autor mediato del delito materialmente ejecutado por el testigo, perito
o intrprete (la forma bsica del tipo). Mientras que sera sancionado como autor,
y de forma agravada, si lo que presenta son, por ejemplo, documentos falsos.
284
3.3.3.4. Autoridad ante quien se presentan los antecedentes
La descripcin de la figura vuelve trivial quien sea el que recibe los

antecedentes;130 lo que interesa es que lleguen a conocimiento del
fiscal y que lo conduzcan a adoptar una determinada actitud. Esto
puede lograrse entregndolos directamente al fiscal, o hacindolos
llegar por medio de la polica.131 La nica posibilidad de restringir el
alcance del tipo, en este sentido, es en virtud de la exigencia de dolo
directo con que debe actuar el agente, pues su conducta es punible
slo si se realiza a sabiendas para obstruir la investigacin.
3.3.3.5. Objeto material: antecedentes falsos
El delito se configura por aportar antecedentes falsos.132 Como sucede

en la generalidad de los ilcitos estructurados en torno a la falsedad,
no basta con que exista alguna cualquiera forma de falsedad para
que se configure el ilcito penal. No toda falta a la verdad en los
antecedentes aportados es constitutiva del delito, sino que ha de ser
verosmil y relevante; esto es, debe ser creble y recaer sobre cues-
tiones capaces de influir en el curso de la investigacin, alterando
los antecedentes en una medida significativa.133
En otras palabras, los antecedentes y su falsedad deben tener la
aptitud para provocar una obstruccin grave en el esclarecimiento
130
La primera redaccin propuesta para el art. 269 bis se refera expresamente
a que las informaciones o antecedentes falsos se aportaban al Ministerio Pblico
o a las policas, lo que provoc preocupacin en algunos parlamentarios, por la
inclusin de las ltimas. Pese a ello, la redaccin definitiva no las descarta, sino
que admite perfectamente esta posibilidad.
131
A este respecto cabe destacar que el art. 180 CPP estipula que los fiscales
dirigirn la investigacin y podrn realizar por s mismos o encomendar a la polica
todas las diligencias de investigacin que consideren conducentes al esclarecimiento
de los hechos.
132
Pese a que la expresin est empleada en plural, ello se debe a una mera
cuestin de redaccin en trminos abstractos. El ilcito se configura aunque sea
un nico antecedente falso el que se aporte.
133
En el mismo sentido, en el delito de obstruccin a la justicia antiguo la
doctrina entenda que deba tratarse de la negativa de entregar datos sustanciales,
antecedentes con capacidad probatoria o, ms precisamente, como deca la propia
ley, antecedentes que permitieran establecer la existencia de un delito o la partici-
pacin punible en l. Cfr. ETCHEBERRY: Derecho penal, ob. cit., p. 270; MEDINA JARA:
El delito de obstruccin a la justicia, ob. cit., p. 9, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ:
Lecciones de Derecho penal chileno, PE, ob. cit., p. 526.
285
de un hecho punible o la determinacin de sus responsables. Por

lo tanto, deben recaer sobre cuestiones sustanciales. Ahora bien,
determinar lo sustancial es algo que debe hacerse caso a caso, pues
la relevancia de la falsedad es un concepto esencialmente relativo.
Que se cambie un pequeo detalle en una declaracin la hora de los
hechos, el color de la ropa, la edad de alguno de los intervinientes,
etc., puede no tener ninguna importancia o, por el contrario, estorbar
gravemente la investigacin o, incluso, conducirla al fracaso.134
Como ya hemos indicado, entre los antecedentes falsos se inclu-
yen tambin las declaraciones falaces. Respecto de ellas son aplica-
bles directrices y criterios de interpretacin similares a los que se
emplean en relacin con el delito de falso testimonio,135 los que
son asimismo extrapolables, en la medida en que ello sea posible, a
todos los dems supuestos.
As, habr que decidir cmo se determina el significado de lo falso.
Dada la forma en que est configurado el delito, esto deber hacerse
segn un criterio objetivo, es decir, considerando si existe una contra-
diccin entre lo que se dice y la realidad. Slo esa contradiccin es la
que podra conducir a obstaculizar una investigacin que se encamina,
precisamente, a descubrir la verdad. Si el sujeto no es consciente de
esa contradiccin, faltara el dolo tpico, mas no la falsedad. Por el
contrario, una declaracin que slo es subjetivamente falsa, esto es,
aquella en que existe una contradiccin entre lo que se dice y lo que
se sabe, pero por la que se aportan antecedentes que terminan siendo
a pesar del autor conformes con la realidad, nicamente constituye
una tentativa imposible de delito. Sin importar la intencionalidad del
autor, si al fiscal se le entregan antecedentes que resultan verdaderos,
el bien jurdico no se ver afectado, pues la investigacin no resulta
obstaculizada, sino favorecida. Lo mismo sucede cuando la declaracin
versa sobre un hecho intrnsecamente verdadero, pero el declarante
miente al dar razn de sus dichos, esto es, al explicar cmo y por qu
le consta el hecho que asevera. Aunque esa mentira podra llegar a
constituir un delito de falso testimonio si es ofrecida como prueba
ante el tribunal, porque implica pretender asignar valor probatorio a
algo que carece de l, ante el fiscal no alcanza a configurar el delito
que ahora nos ocupa, pues ste gira sobre la base de la obstruccin a
134
A la misma conclusin se llega en la exgesis del delito de falso testimonio,
pese a que su configuracin tpica no requiere, ni como resultado ni como condicin
objetiva de punibilidad, que la falsedad del testimonio tenga algn efecto prctico
dentro del juicio en el que se preste. Vid. supra, Cap. VI, 1.3.3.
135
Vid. supra, Cap. VI, 1.3.3.
286
la investigacin que realiza el fiscal, y no a su posibilidad de probar o

no lo investigado.
En otro orden de cosas, la falsedad de una declaracin puede
deberse a que se oculte o silencie parte de la verdad. El delito sigue
ejecutndose en forma activa, al aportar los antecedentes; pero no
se puede soslayar el hecho de que la declaracin constituye una
unidad que debe ser valorada en su conjunto,136 en la que tan
importante como lo que se dice es lo que no se dice o se sobreen-
tiende. De modo que las omisiones en que se incurra dentro de una
declaracin pueden transformarla en una declaracin falsa, a travs
de la cual se proporcione al fiscal un conocimiento equivocado o
distorsionado de la realidad.
Pero, a diferencia de su antecesor, la actual redaccin del art.
269 deja fuera de su alcance el evento en que un testigo se niegue
a declarar. Como es obvio, el mero silencio, sin que se realice mani-
festacin alguna, no aporta ningn antecedente a la investigacin.
Ahora bien, paradjicamente, ese silencio es enjuiciado ms grave-
mente por el legislador, por aplicacin del art. 240 CPC, al que se
remite el art. 190 CPP.137
Ms discutible es el supuesto en que una persona sostenga que
no conoce los hechos sobre los que se le interroga cuando stos s
son de su conocimiento. Aunque obviamente se trata de una decla-
racin mendaz, que puede obstruir gravemente la investigacin de
un delito, es difcil sostener que con ella se estn aportando ante-
cedentes falsos al Ministerio Pblico.
3.3.3.6. Resultado: obstaculizar gravemente el esclarecimiento de

un hecho punible o la determinacin de sus responsables
De conformidad con el fundamento que hemos asignado a este ilcito,

el perjuicio que la conducta ha de reportar para la investigacin del
136
TORO LPEZ: Introduccin al falso testimonio, cit. (n. 57), p. 53.
137
La sancin es tan alta presidio menor en su grado medio a mximo que
puede resultar desproporcionada, a tal punto que sea ms conveniente, en ciertas
hiptesis, declarar falsamente antes que negarse a hacerlo. Adems, es una sancin
criticable desde la perspectiva de un Estado liberal, en que no existen deberes
generales de solidaridad con la Administracin de Justicia, y porque constituye
un mtodo inadecuado para el propsito que persigue, pues imponer una pena
al testigo slo conducir a que se calle para siempre; cfr. GUZMN DLBORA, Intro-
duccin, ob. cit., p. 140, n. 303.
287
delito previo no debe ser estimado una mera condicin objetiva de

punibilidad138, sino que se trata de un elemento tpico.
Ms an, la descripcin tpica no se contenta con cualquier forma
de estorbo o dilacin, sino que se refiere a un obstculo grave para
el esclarecimiento de un hecho punible o la determinacin de sus
responsables.
Este entorpecimiento a la investigacin se ha de concretar, y no
poda ser de otra manera, en la actividad del fiscal a cargo de la mis-
ma. Los antecedentes falsos han de conducirle a realizar cualquier
clase de actuacin improcedente, equivocada, dilatoria, o a omitir
las que debera haber efectuado, lo que redunda en la obstruccin
de su tarea. En cambio, si los antecedentes aportados conducen a
realizar determinadas diligencias que resultan, a pesar de la inten-
cin del autor, tiles o beneficiosas para la investigacin, no estara
perfeccionado el delito.
La obstaculizacin de la investigacin, por ende, depender
del efecto que provoquen los antecedentes falsos en el fiscal. La
idea es que deben ser antecedentes de tal entidad que el Ministerio
Pblico, haciendo un juicio de mrito sobre ellos, conduzca o no
la investigacin hacia determinado objetivo. Ahora bien, determi-
nar hasta qu punto la conducta del fiscal ha sido razonablemente
conducida139 por esos antecedentes, que por lo general no sern
los nicos, ser una cuestin de difcil respuesta que queda a cri-
terio del juez.
El hecho de que, en ltima instancia, el logro del resultado no
est slo en manos del autor, no impide considerarlo un delito de
resultado. En realidad, por definicin en esta clase de delitos, el
resultado est separado espacial y temporalmente de la conducta
que lo provoca. En esta medida, siempre existe la posibilidad de
que intervengan diversos factores, por lo que el resultado nunca
queda absolutamente bajo el dominio del autor, cuestin que se
138
Durante la tramitacin parlamentaria, el perjuicio para la investigacin fue
incluido originalmente como una condicin objetiva de punibilidad para restrin-
gir el que, hasta ese momento, se configuraba como un delito de falso testimonio
ante el fiscal.
139
La primera redaccin de la norma hablaba de inducir al Ministerio P-
blico, pero se descart esta expresin por las dificultades probatorias que podra
generar, dadas sus reminiscencias subjetivas. Vid. Primer Informe de la Comisin
de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, de 5 de abril
de 2005, folio 186.
288
ve acrecentada cuando entre su conducta y el resultado media el

comportamiento de un tercero (en este caso, el fiscal).140
El inciso segundo de la norma contempla una agravacin de la
pena para el caso en que los antecedentes aportados condujeren a
solicitar medidas cautelares o a deducir una acusacin infundada.
Ambas situaciones deben interpretarse en el contexto de la obstruc-
cin a la investigacin, que es el fundamento para sancionar tanto la
forma bsica como la agravada. Pero aqu se aade, adems, la even-
tual afectacin de otros bienes jurdicos los derechos de propiedad,
libre disponibilidad de los bienes, libertad de actividad econmica,
libertad de movimiento, honor, etc., de un tercero respecto de los
cuales es un delito de peligro, pues la hiptesis agravada no depende
de que efectivamente se adopte una medida cautelar o que exista
condena, slo requiere que se soliciten las medidas o se deduzca
la acusacin. De todos modos, el tipo pasa a ser pluriofensivo y eso
legitimara una agravacin de la pena.
3.3.3.7. Aspecto subjetivo
La descripcin legal reduce el tipo subjetivo al dolo directo al exigir

que se acte a sabiendas, lo que incluye la efectiva obstruccin de
140
Hemos querido acentuar esta caracterstica, porque en la interpretacin de
este delito han surgido otras visiones. Ya en el proceso de gestacin de la norma,
considerando la posibilidad de retractacin, el diputado BUSTOS RAMREZ afirm
que se tratara de un delito de emprendimiento, pese a que externamente pareca delito
de resultado, concibiendo este ilcito como la fase preparatoria de un posterior
delito de presentacin de pruebas falsas o falso testimonio. No compartimos esa
opinin, pues, aunque eventualmente puede presentarse de ese modo, la conducta
sancionada en el art. 269 bis tiene autonoma propia. No necesita ir acompaada,
ni siquiera, de la intencin de consumar un posterior delito de falso testimonio o
presentacin de pruebas falsas. Pero, en cualquier caso, que se le conciba como
delito de emprendimiento no obsta para que siga configurndose como de resulta-
do, en el que si no se produce la efectiva obstruccin a la investigacin slo cabra
apreciar una modalidad imperfecta del ilcito.
Tambin se ha afirmado que se trata de un delito de resultado cortado, puesto
que la verificacin del resultado final, hacia el cual tiende la accin del agente,
es independiente de su voluntad (Oficio 638, del Fiscal Nacional). Sin embargo,
entendemos los delitos de resultado cortado como aquellos en que, tal como su
nombre lo dice, la estructura tpica no requiere que se verifique un resultado, sino
que basta con que se realice la conducta con la intencin de producirlo. El resul-
tado, por tanto, queda fuera del tipo objetivo; slo es incorporado como objetivo
de la intencionalidad del agente, y eso es suficiente para que el delito se entienda
consumado. En el art. 269 bis, en cambio, resulta indispensable que la obstruccin
a la investigacin efectivamente se produzca para la consumacin del tipo.
289
la investigacin como resultado del delito. Los actos u omisiones

concretos que el Ministerio Pblico realice o deje de realizar no
necesitan ser abarcados en su especificidad por el dolo del agente,
pues eso transformara el ilcito en inaplicable. Lo que se requiere
es slo que la conducta tpica se lleve a cabo con la intencin de
influir en la labor de investigacin para entorpecerla.
Para esto tambin es necesario, obviamente, que exista con-
vencimiento de la previa comisin del delito cuya investigacin se
obstaculiza. No basta la mera sospecha de su comisin ni una idea
vaga sobre la perpetracin de un hecho delictivo. La exigencia de
que se acte a sabiendas impone, al menos, conocer que se con-
tribuye a obstaculizar el esclarecimiento de un delito concreto y
determinado. Ahora bien, haciendo un paralelo con las exigencias
propias del encubrimiento en las tres primeras hiptesis del art.
17 y para no hacer absolutamente inoperante la figura, bastara con
el conocimiento del hecho y de las circunstancias relevantes para su
tipicidad,141 aunque no se conozca al autor ni las dems condiciones
que permitan su punibilidad.
Respecto de la figura agravada del inciso segundo del art. 269 bis,
entendemos que su aplicacin queda condicionada a que el resultado
especfico al que alude solicitar medidas cautelares o deducir una
acusacin infundada est cubierto, al menos, por el dolo eventual
o la culpa del agente. No procedera exigir dolo directo en este ex-
tremo porque la ley no lo requiere, porque la gravedad del ilcito no
lo amerita y porque se transformara en una hiptesis prcticamente
inaplicable y casi imposible de probar. Pero tampoco sera correcto
prescindir completamente del aspecto subjetivo en este evento, con-
formndonos con una intencin genrica de obstruir la investigacin,
pues entonces se convertira esta hiptesis en un delito calificado
por el resultado. Entonces, que el fiscal solicite una medida cautelar
o deduzca una acusacin infundada tienen que ser consecuencias al
menos previsibles de la aportacin de los antecedentes falsos.
El conocimiento sobre la falsedad de los antecedentes aportados,
por su parte, constituye un requisito que emana de la estructura
propia de todas las figuras relacionadas con la falsedad. Si el agente
tiene dudas sobre la veracidad de los antecedentes, es tarea de los
fiscales investigar para aclararlo.
141
Cfr., por todos, CURY URZA / MATUS ACUA: De las personas responsables
de los delitos. Artculos 14 a17, ob. cit., p. 248.
290
Con todo, si a pesar de las dudas que alberga, el agente presenta

los antecedentes o su testimonio como absolutamente ciertos y fide-
dignos faltando a la verdad en lo referente a la seguridad que tiene al
respecto, y si esa falsedad puede reputarse esencial y determinante para
el curso de la investigacin, se configura el delito. No cabe sostener
que falte el dolo necesario para ello, pues el sujeto habra actuado
sabiendo que menta al presentar como ciertos los antecedentes de
cuya veracidad dudaba. Esto, unido al nimo de perjudicar la investi-
gacin, es suficiente para configurar el tipo subjetivo.
3.3.4. Iter crminis
Afirmar que es un delito de resultado implica, como es obvio, que

el delito slo alcanza la consumacin cuando ese resultado se pro-
duzca.
Antes de eso puede existir una hiptesis de tentativa o frustra-
cin. La primera, en la medida en que la conducta del delito es
tericamente fraccionable, y podra haber comenzado a ejecutarse
sin que el autor alcance a poner todo de su parte para que el delito
se consume. La frustracin tendra lugar, en tanto, cuando no se
produce la obstruccin a la investigacin, pese a que se han aportado
los antecedentes falsos.
3.3.5. Concursos
La conducta tipificada como obstruccin a la investigacin guarda

cercana con varios delitos, con los que pueden existir diversas re-
laciones concursales.
En primer lugar, en relacin con los de falso testimonio (art. 206
CP) y presentacin de pruebas falsas ante un tribunal (art. 207 CP). El
que ahora nos ocupa, en efecto, puede presentarse como un acto
preparatorio preordenado o dirigido a la comisin de esos ilcitos,
razn por la cual algunos lo consideran un delito de emprendimiento.
En estos supuestos, si el delito posterior llega a cometerse, estaramos
ante un concurso aparente de leyes penales en que el falso testimonio
o la presentacin de pruebas falsas presentan un desvalor frente al
cual la daosidad propia del delito de obstruccin a la investigacin
aparece como insignificante y, por tanto, absorbida.
291
Cuando los antecedentes falsos aportados fueren documentos,

se configura al mismo tiempo un delito de uso malicioso de documentos
falsos. En este evento, hacer primar una aparente especialidad de la
figura de obstruccin a la investigacin, por tratarse de una forma
especfica de uso, llevara al absurdo de sancionar con menor pena
el empleo de esos documentos falsificados para obstruir la actuacin
de un fiscal que utilizarlos con cualquier otra finalidad. Cuando se
trata de documentos privados, adems, el requisito de perjuicio para
terceros que contiene el art. 197 impide, de entrada, hablar de esa
supuesta especialidad del art. 269 bis. En uno y otro caso uso de
documentos pblicos o privados tampoco se puede recurrir a un
criterio valorativo, de absorcin, porque la obstruccin a la investi-
gacin es la que debera primar, pero la diferencia penolgica en
su contra impide esa solucin. Resignarse a un concurso ideal entre
ambos delitos significara una sancin excesiva, especialmente si
consideramos la poca claridad que existe respecto de la fe pblica
como bien jurdico protegido por las falsedades documentales, bien
jurdico que algunos vinculan estrechamente con la seguridad pro-
batoria y, en ese sentido, se acerca muchsimo a la lesividad propia
del delito de obstruccin a la investigacin.142 Ante este panorama,
la nica salida sera reconocer un equvoco en nuestra legislacin,
que deber ser solucionado dando primaca, por principio de alter-
natividad, a los delitos de uso malicioso de documentos.
Finalmente, existe cierta coincidencia con el delito de acusacin
o denuncia calumniosa, cuando se aportan antecedentes falsos para
imputar un delito real a una persona inocente. Sin embargo, en la
acusacin o denuncia calumniosa es necesario un acto formal de
acusacin143 (querella) o denuncia, que no se requiere en el delito
de obstruccin a la investigacin. Por lo tanto, si se presentan los
antecedentes falsos en conexin con esa acusacin o denuncia, la
figura aplicable ser la contemplada en el art. 211. Ella absorbe el
desvalor de la obstruccin, porque es un delito que protege tanto la
Administracin de Justicia como el honor del ofendido. Cuando no
se ha producido ese acto formal de acusacin o denuncia, en tanto,
142
En Alemania, por ejemplo, en que no existe un tipo igual a nuestro art.
269 bis, esta clase de conductas queda abarcada y bien definida en el 269 StGB
sobre falsificacin de datos de prueba relevantes.
143
No debe confundirse esa acusacin del particular, con la acusacin que even-
tualmente puede deducir el fiscal a consecuencia de los antecedentes falsos aportados,
supuesto que es sancionado como obstruccin a la investigacin agravada.
292
no existe concurso alguno, pues el delito de acusacin o denuncia

calumniosa no ha llegado a configurarse. Esto ltimo puede ocurrir,
por ejemplo, cuando esa acusacin se produce de manera indirecta,
es decir, cuando se simulan indicios o huellas para inculpar de un
delito a una persona inocente.144 Incluir esa conducta en el tipo
de obstruccin a la investigacin, por su parte, puede hacerse si se
extiende bastante el sentido de la expresin aportar antecedentes
falsos, interpretacin que consideramos plausible. La proteccin
respecto del honor del imputado, que obviamente se ve tambin
afectado, puede lograrse si se entiende configurado un delito de
calumnia o injurias.145
3.3.6. Penalidad y punibilidad
La pena estipulada para este delito es independiente de la que

corresponda al delito previo, cuya investigacin se obstruye.146 Esto
144
Supuesto que no alcanza a configurar el delito de acusacin o denuncia
calumniosa segn POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho penal chileno, PE,
ob. cit., p. 525. En Espaa es tambin la opinin mayoritaria, v. gr., GARCA-SOL:
El delito de acusacin y denuncia falsas, ob. cit., pp. 136-137, y RUIZ VADILLO: Delitos
de acusacin y denuncia falsa, ob. cit., p. 84. En contra, GONZLEZ RUS, Delitos
contra la Administracin de Justicia, ob. cit. (2005), p. 963, salvo que los antece-
dentes se presenten ante funcionario competente, pues si los indicios simulados
son de tal naturaleza que provocan una imputacin por parte de terceros (Polica,
Ministerio, Fiscal, Juez) cabra entender que el simulador es autor mediato del delito
de acusacin y denuncia falsa. Otros, haciendo una interpretacin teleolgica de
la norma que permite la letra del art. 456 CP espaol, proponen no condicionar el
delito de acusacin o denuncia falsas a que la accin llevada a cabo adopte la forma
de denuncia o de querella, sino que podra configurarse por otros medios. Cfr.
CRDOBA RODA, Comentarios al Cdigo Penal, ob. cit., p. 2207, y QUINTERO OLIVARES:
De la acusacin y denuncia falsas y de la simulacin de delitos, ob. cit., p. 2034.
145
Si la imputacin es realizada de modo muy determinado, as lo entiende
MUOZ CONDE: Derecho penal. PE, ob. cit., p. 881.
146
De este modo quedan resueltos los problemas que surgan con la redac-
cin anterior de la norma, pues aunque la pena entonces era la del delito previo
rebajada en dos grados, se haba interpretado que la obstruccin a la justicia estaba
configurada aun cuando no estuviese comprobado el ilcito anterior, supuesto en el
cual no poda determinarse cul sera la sancin. Expresamente en este sentido se
pronunci la Corte Suprema: Que, como se puede observar de la simple lectura del
artculo mencionado, no es necesario que para el establecimiento del hecho punible
motivo del amparo, se encuentre acreditado el delito que pudiera haberse cometido
en perjuicio de la persona de J.M.J., ya que la obstruccin a la justicia podra tener
por objeto, precisamente, evitar el establecimiento adecuado de un delito sujeto a
investigacin. SCS 21.01.2001, Revista de Derecho, ao 2, N 1 (agosto 2001).
293
no parece totalmente adecuado, pues aunque se considere que el

objeto de proteccin es la Administracin de Justicia y no el bien
jurdico afectado por el delito previo, no puede desconocerse que
existe una conexin valorativa con aqul, en relacin con el diver-
so significado social que reviste la conducta posterior de adhesin
al primero.147 Lo mismo puede afirmarse como consecuencia de
un concepto instrumental de la Administracin de Justicia, que
se protege en cuanto mecanismo de tutela de los bienes jurdicos
resguardados por la norma que previamente se ha infringido, de
tal modo que el inters en que un delito no quede impune es di-
rectamente proporcional a su gravedad, por lo que cuanto menor
sea sta, menor es la necesidad de sancionar los comportamientos
que obstaculizan o impiden que el mismo sea descubierto o que
respondan sus autores.148
En este sentido, una eventual imputacin por obstruccin a la
investigacin que diga relacin con una falta o un simple delito de
poca gravedad, podra impugnarse por contrariar el principio de
proporcionalidad, pues no tiene sentido que el que obstruye la inves-
tigacin de un delito tenga mayor pena que el autor del mismo.149
3.3.6.1. Retractacin
El inciso cuarto del art. 269 bis contempla la posibilidad de dar valor
como atenuante a la retractacin oportuna, de modo paralelo a como
se hizo en relacin con el delito de falso testimonio y presentacin
de pruebas falsas. Se trata de un instrumento de poltica criminal
por el que se procura, mediante el incentivo de una disminucin de
la pena, morigerar los nocivos efectos de la conducta delictiva, pues
la retractacin impide que se afecte la funcin jurisdiccional, a pesar
del entorpecimiento sufrido durante la etapa de investigacin.
147
El tema ha sido latamente abordado en relacin con el delito de encubri-
miento, vid. SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ: Encubridores o cmplices?, ob. cit., pp. 138
y ss. La doctrina sigue reconociendo que el encubrimiento y el delito previo no
estn por completo desconectados; por todos, CRDOBA RODA, Comentarios al Cdigo
Penal, ob. cit., p. 2171.
148
GONZLEZ RUS, Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit. (2005),
p. 952.
149
Por esta razn, en Espaa se ha establecido un lmite mximo para la pena
por encubrimiento: no puede imponerse una pena privativa de libertad que exceda
de la sealada al delito encubierto (art. 452 CP).
294
Aunque sin la previsin legal, de todos modos podra haberse

considerado una atenuante, su consagracin expresa obliga al intr-
prete a conferirle siempre ese carcter, cualquiera sea su capacidad
o el efecto que, en definitiva, conlleve.150 Adems, tendr el valor
de una atenuante muy calificada cuando estemos ante el supuesto
agravado de este delito, es decir, cuando los antecedentes falsos hu-
bieren conducido al Ministerio Pblico a solicitar medidas cautelares
o a deducir una acusacin infundada.
En principio, todo lo que requiere la norma para considerar
su procedencia es que la retractacin sea oportuna, es decir, que se
produzca en condiciones de tiempo y forma para que pueda ser con-
siderada antes de resolver judicialmente el asunto de que se trata.
En particular, interesa el supuesto en que la retractacin tendra el
efecto de una atenuante muy calificada en los trminos del art. 68 bis.
A pesar de la engorrosa descripcin legislativa, queda en claro, al
menos, que cuando hubiere sido decretada una medida cautelar en
virtud de los antecedentes falsos aportados resultado que, en todo
caso, no se requiere para la aplicacin del supuesto agravado del inciso
segundo de este artculo, slo podra tener el carcter de atenuante
calificada la retractacin que tuviere lugar durante la vigencia de la
medida y que condujere a su alzamiento. En todos los dems casos,
en tanto, no se exige que esa retractacin produzca o tenga capacidad
real de producir algn efecto, sino nicamente que pueda ser consi-
derada junto, tal vez, a un sinnmero de otros antecedentes que ya
hubieren privado de valor a los que ocasionaron la obstruccin a la
investigacin, en ltimo trmino, antes del pronunciamiento de la
sentencia o de la declaracin de absolucin o condena.
3.3.6.2. Exencin
Por ltimo, el inciso final del art. 269 bis excluye la punibilidad de
las personas a que se refiere, por una parte, el inciso final del art.
17 CP: al cnyuge y determinados parientes del imputado; y, por
otra, el art. 302 CPP: a las personas facultadas para no declarar por
motivos personales, entre las que se incluye al cnyuge o convivien-
te del imputado, sus ascendientes o descendientes, sus parientes
colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad,
150
En la primera propuesta de redaccin de esta disposicin tena ms sentido
su consignacin explcita, pues se le confera el valor de atenuante muy calificada
o, incluso, de eximente en casos calificados.
295
su pupilo o su guardador, su adoptante o adoptado. Ciertamente,

la amplitud de esta ltima disposicin torna superflua la alusin a
las personas nombradas en el art. 17 CP.
Al igual que en el delito de encubrimiento, es discutible si estamos
ante una causa de inexigibilidad de otra conducta o ante una excusa
legal absolutoria, discusin que en ese mbito se ha decantado por la
primera opcin, entendindose como una presuncin jure et de jure, de
que a nadie es exigible que se abstenga de encubrir a personas con las
cuales se encuentra parental o matrimonialmente vinculado y a las que
lo ligan, por ende, lazos afectivos que se suponen indiscutibles.151
Lamentablemente el legislador insiste en recurrir a una frmula
excesivamente formal para describir esta causal de exculpacin.152
Cuestin que resulta ms objetable en el mbito del delito de obstruc-
cin a la investigacin, en el que, adems de la lesin a la Adminis-
tracin de Justicia, no es extrao que resulten terceros afectados.
Paradjicamente, la causal no se refiere al propio imputado, a
pesar de que s puede ser sujeto activo de este delito.153 En su caso,
sin embargo, generalmente opera un concurso aparente de leyes
penales con el delito anterior, pues la obstruccin a la investigacin
constituye una forma de autoencubrimiento. Pero en el evento en
que se estime que el desvalor de la obstruccin a la investigacin
no alcanza a ser consumido por el delito previo, podra intentarse
la aplicacin analgica de esta exencin de pena que estipula el
inciso final del art. 269 bis CP o, simplemente, alegar una situacin
de inexigibilidad de otra conducta.
3.4. OBSTRUCCIN A LA JUSTICIA COMETIDA POR UN FISCAL DEL

MINISTERIO PBLICO
3.4.1. Antecedentes generales
El art. 269 ter contiene una figura especial por la que se sanciona al
fiscal o el abogado asistente del fiscal, en su caso, del Ministerio Pblico
151
CURY URZA /MATUS ACUA: De las personas responsables de los delitos.
Artculos 14 a17, ob. cit., p. 256.
152
Ya muy criticada a propsito del encubrimiento, cfr. ETCHEBERRY: Derecho
penal, II, ob. cit., p. 108.
153
En el encubrimiento, en cambio, queda excluido de antemano en la des-
cripcin tpica.
296
que a sabiendas ocultare, alterare o destruyere cualquier antecedente,

objeto o documento que permita establecer la existencia o inexistencia
de un delito, la participacin punible en l de alguna persona o su
inocencia, o que pueda servir para la determinacin de la pena.
Pese a la rectificacin del epgrafe de este prrafo, todava pode-
mos afirmar que estamos aqu frente a un supuesto de obstruccin
a la justicia, ms que a la investigacin. Porque no se sanciona a una
persona por entorpecer la labor del fiscal, la investigacin; no es al-
guien ajeno a ella que la obstruya, sino que el propio encargado de
realizarla es quien tergiversa o manipula sus resultados para afectar
la decisin de la justicia.
3.4.2. Delito autnomo de infraccin de deber
Antes de la reforma efectuada por la Ley N 20.074, este tipo era con-
siderado por algunos como una mera reiteracin de los supuestos ya
sancionados en el antiguo art. 269 bis, con una eventual agravacin
de la pena, por lo que la necesidad de su incorporacin en nuestro
ordenamiento haba sido puesta en duda.154 Sin embargo, ya entonces
poda conferrsele un carcter particular, pues el art. 269 ter consagra
explcitamente un delito de infraccin de deber institucional, y en
este sentido es diferente a los delitos de los particulares. En el marco
de la Administracin de Justicia como institucin, la intervencin
del funcionario resulta clave, a diferencia de la de los particulares,
que slo limitadamente han de intervenir. Tambin esta situacin
condiciona el significado de las adhesiones: la que proviene de los
funcionarios llamados a intervenir est dotada de una carga de sig-
nificado que las hace ms graves.155
El ilcito descrito en el art. 269 ter constituye una especie de
favorecimiento real especial. En efecto, la conducta es muy similar
a la definida en el art. 17 N 2, salvo por algunas cuestiones. En
primer lugar, porque no requiere que se efecte para impedir el
descubrimiento de un delito, por lo que es tpica tambin si se eje-
cuta despus de descubierto; en segundo trmino, porque abarca
154
Lo cuestionaban POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho penal chi-
leno, PE, ob. cit., p. 528. Actualmente la modificacin del artculo precedente ha
transformado esta figura en una hiptesis totalmente diferente a la sancionada
respecto de los particulares.
155
SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ: Encubridores o cmplices?, ob. cit., p. 337.
297
tambin conductas que buscan impedir acreditar la inexistencia

del delito o la inocencia del imputado y, por ltimo, porque es un
delito especial que slo pueden cometer los fiscales del Ministerio
Pblico o sus abogados asistentes.
Pero adems de lo anterior, difiere del favorecimiento real,
porque est tipificado como un delito autnomo, y no como una
forma de participacin en un hecho ajeno. A las consideraciones
que han llevado a la doctrina a estimar el encubrimiento como
delito independiente del ilcito encubierto, que atenta contra
la Administracin de Justicia y no (slo) contra el bien jurdico
afectado por aqul,156 se aade el diverso fundamento del injusto
en esta figura, que radica en la infraccin del deber de investigar
con objetividad los hechos constitutivos de delito, los que deter-
minen la participacin punible, los que acrediten la inocencia del
imputado y todas las circunstancias que funden, agraven, eximan,
extingan o atenen la responsabilidad del imputado (arts. 1 y 3
Ley N 19.640, Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico).
Estamos ante un funcionario con deberes especficos de actuar en
esta fase postdelictual, de quien depende el ejercicio mismo de
la funcin jurisdiccional en el campo penal, en cuanto su labor
constituye uno de los presupuestos de aqulla.157 Por lo tanto, no
es que la conducta del fiscal afecte desde fuera el bien jurdico que
se pretende tutelar, sino que impide su surgimiento.
La autonoma de esta figura permite sancionar las etapas de
desarrollo del delito previas a la consumacin, as como las formas
de participacin en la conducta del fiscal las que deberan gozar
de una atenuacin especial cuando son realizadas por una persona
156
Vid., una completa exposicin del proceso de ruptura entre el encubri-
miento y la participacin, en SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ: Encubridores o cmplices?,
ob. cit., pp. 51 y ss.
157
En este sentido, cabe recordar la conclusin del profesor SNCHEZ-OSTIZ
GUTIRREZ en relacin con el encubrimiento, que es plenamente extrapolable al
mbito que nos ocupa: matizando la relacin con la Administracin de Justicia
como bien jurdico protegido, determina que cuando se trata de conductas rea-
lizadas por funcionarios o cualquiera que tenga deberes genricos o especficos
de actuar en esta fase postdelictual, el bien jurdico directa y especficamente
tutelado sera la Administracin de Justicia como el conjunto de medios jurdicos
que dependen de la actuacin del sujeto funcionario para la tutela de los bienes
jurdicos afectados por la comisin de un delito previo. En los dems casos, en
tanto, el bien jurdico es el del delito previo, en la medida en que entonces se
tutela, es decir, a travs de la Administracin de Justicia; El encubrimiento como
delito, ob. cit., p. 58.
298
que no est especialmente obligada, ninguna de las cuales admite

sancin en relacin con el encubrimiento.158
3.4.3. Tipicidad
Antes de entrar al anlisis de los elementos tpicos de esta figura,

debemos advertir que, aunque formalmente la redaccin utilizada
es diferente a la del art. 17 N 2 relativo al favorecimiento real, los
aspectos fundamentales de ambos tipos son muy similares, por lo
que puede recurrirse a los criterios interpretativos relativos a dicha
forma de encubrimiento para delimitar algunos aspectos de la figura
de obstruccin a la investigacin cometida por el fiscal.
Como ya indicamos, este es un delito especial, que slo pueden
cometer los fiscales del Ministerio Pblico o los abogados asistentes
del fiscal. La reforma del art. 269 bis, adems, en cuanto signific la
desincriminalizacin de las mismas conductas cuando son cometidas
por un particular, lo transform en un delito especial propio.159
La conducta consiste en ocultar, alterar o destruir. Por ocultar se en-
tiende situar el objeto en un lugar que no sea conocido de las personas
que tienen derecho a l o no exhibirlo estando obligado a ello. Como
el fiscal est especialmente obligado a investigar y promover la persecu-
cin penal de los hechos delictivos, esta ltima hiptesis de ocultacin
omisiva puede configurarse con ms frecuencia. Alterar o destruir signi-
fica realizar cualquier maniobra para tornar inidneo el objeto para la
finalidad a la que estaba destinado, es decir, para privarlo de su valor
probatorio, no necesariamente de su existencia o utilidad.160
A diferencia del encubrimiento, aqu la conducta no se realiza
para impedir el descubrimiento del ilcito anterior, entre otras cosas,
porque en cuanto un hecho que reviste caracteres de delito llega a
conocimiento del fiscal, ste debe instar por su persecucin, por lo
que ya podra considerarse descubierto.
El objeto material est descrito de forma amplia: cualquier antecedente,
objeto o documento que permita establecer la existencia o inexistencia
158
En el mismo sentido, POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho penal
159
Su eventual solapamiento con el delito de encubrimiento puede llevar a
matizar esta afirmacin.
160
CURY URZA /MATUS ACUA: De las personas responsables de los delitos.
Artculos 14 a17, ob. cit., p. 253.
299
de un delito, la participacin punible en l de alguna persona o su

inocencia,161 o que pueda servir para la determinacin de la pena.
El legislador se desvincula as de la frmula utilizada en el encubri-
miento y antes reiterada en el art. 269 bis, que se refiere al cuerpo del
delito, sus efectos o los instrumentos que han servido para ejecutarlo, todos
los cuales suponen una conexin directa con los hechos ejecutados
para cometer el delito o con su resultado. El comportamiento del
fiscal, en cambio, puede recaer sobre cualquier medio que sirva de
prueba en un proceso penal, dentro del cual, por lo dems, existe
un sistema de libertad probatoria.162
El tipo restringe expresamente la sancin a las conductas ejecu-
tadas con dolo directo, por el uso de la expresin a sabiendas en su
descripcin. Esto implica que debe concurrir en el sujeto activo el
conocimiento de la perpetracin del delito y de la relacin que con
l tienen las cosas ocultadas o destruidas, del mismo modo como se
exige en la figura de encubrimiento, as como el propsito de impedir
que sean consideradas como prueba en un proceso penal.
No se exige una especial intencin de obstruir la labor de la jus-
ticia, como un elemento subjetivo especial del tipo, pues basta con
la presencia de un nimo doloso que abarque todos los elementos
del tipo.
Esto no puede conducirnos a extender el tipo a situaciones que
pueden ser normales en el desempeo de la actividad de los fiscales.
Pensemos, por ejemplo, en un fiscal que se reserva los antecedentes
que acreditaran la configuracin de una circunstancia agravante de
161
La ltima modificacin de que fue objeto esta norma ha puesto fin al
equvoco anterior de excluir del tipo los casos en que la conducta recayere sobre
antecedentes que permitiran acreditar la inexistencia del delito o la inocencia del
imputado. Dicha exclusin resultaba inexplicable, particularmente desde el punto
de vista del bien jurdico protegido y la infraccin de deber que fundamenta el
ilcito, pues la funcin de los fiscales se dirige tanto a la investigacin de los he-
chos constitutivos de delito y los que determinen la participacin punible en l,
como de los que acrediten la inocencia del imputado, todos los cuales han de ser
investigados objetivamente y con igual celo (arts. 1 y 3 Ley N 19.640, Orgnica
Constitucional del Ministerio Pblico). Incluso, estaramos ante los supuestos ms
graves, pues al injusto propio del delito se aade adems el eventual perjuicio para
un tercero inocente.
162
En definitiva, el objeto material de este delito puede identificarse con el
descrito en el art. 187 CPP: los objetos, documentos e instrumentos de cualquier
clase que parecieren haber servido o haber estado destinados a la comisin del
hecho investigado, o los que de l provinieren, o los que pudieren servir como medios
de prueba, as como los que se encontraren en el sitio del suceso (el destacado es
nuestro).
300
responsabilidad, para as requerir una pena que le permita acceder

a un procedimiento abreviado. Aunque en la situacin descrita el
funcionario es consciente de lo que est haciendo al no presentar
los antecedentes, el delito no se configura ya en forma previa, por
atipicidad objetiva. En efecto, la consideracin del bien jurdico
tutelado y la interpretacin teleolgica del tipo impiden afirmar
que en ese evento el fiscal est ocultando los antecedentes, porque
tampoco est obligado a presentarlos en esa instancia del proceso.
Una correcta Administracin de Justicia no exige que siempre se
aplique la mayor de las penas posibles al autor de un hecho, sino
que se integra tambin por consideraciones de oportunidad, agili-
dad de los procesos, eficacia, etc. Son principios que informan todo
el desarrollo del proceso penal, y que deben ser considerados a la
hora de decidir si la proteccin de la Administracin de Justicia de-
manda la obligacin para el fiscal de actuar de una u otra forma. De
hecho, en la configuracin del actual proceso penal se reconoce la
importancia de estos principios y se confiere una cierta flexibilidad
a la actuacin del fiscal, otorgndole facultades para organizar su
trabajo de modo eficaz163 por ejemplo, a travs del principio de
oportunidad, del archivo provisional, de las salidas alternativas, etc.,
en pro de un mejor funcionamiento de todo el sistema de justicia
penal. En otras palabras, en un caso as no se estara verificando la
antijuridicidad material de la conducta.
3.4.4. Penalidad
Al igual que en los dems casos de obstruccin a la investigacin, aqu

se establece una pena nica, independiente de la que corresponde
al delito cuya investigacin se obstruye.
Esta sancin es siempre mayor que la que corresponde a los
particulares cuando presentan antecedentes falsos, pues la conducta
del fiscal implica la infraccin de un deber especial.164
Lo anterior redunda, tambin, en que para este delito no se
haya contemplado la posibilidad de la retractacin como atenuante
especial, ni una exencin de responsabilidad para el caso en se trate
163
As se indica, expresamente, en el Mensaje del Cdigo Procesal Penal.
164
Como el encubrimiento tiene una pena relativa al delito de que se trate, no
siempre va a existir una correcta proporcionalidad entre la pena de los particulares
y la de los fiscales frente a situaciones de extraordinaria similitud.
301
de antecedentes relativos a alguna de las personas a que se refiere el

art. 17 CP o el art. 302 CPP. La posicin del fiscal hace especialmente
exigible una conducta conforme a derecho incluso en esos supues-
tos, sin perjuicio de que el anlisis de las circunstancias concretas
de la situacin pueda, eventualmente, llevar a admitir una eximente
incompleta de inexigibilidad en su caso.
4. ACUSACIN O DENUNCIA CALUMNIOSA
4.1. INTRODUCCIN
Segn nuestro ordenamiento procesal penal, tres son las formas

de iniciar un proceso penal (art. 172 CPP): denuncia, querella o
de oficio por el Ministerio Pblico. Todas ellas pueden dar lugar a
un delito de acusacin o denuncia calumniosa, cuando los hechos
delictivos objeto del procedimiento que se inicia se imputan falsa-
mente a una persona.
Este delito presenta especiales problemas en razn de su ubi-
cacin, la oscura redaccin del art. 211 y la constante tensin con
las figuras de calumnia. Todos los cuales sern tratados de modo
resumido en lo que sigue, pues un anlisis de mayor profundidad
excedera los lmites de una investigacin como sta.165
4.2. BIEN JURDICO
Del mismo modo como ocurre con el delito de falso testimonio, la

ubicacin de esta figura entre los delitos que protegen la fe pblica
en el prrafo 7 del Ttulo IV, Libro II del CP no obsta a que exista
unanimidad al estimar que el bien jurdico protegido es la Admi-
nistracin de Justicia.166
165
Vid. monografa de MORALES ANDRADE, M.: El delito de acusacin y denuncia
calumniosa, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1993, passim.
166
As se interpreta tambin en otros ordenamientos, cfr., por todos, BUOM-
PADRE: Derecho Penal. PE, 3, ob. cit., p. 116, y GARCA-SOL: El delito de acusacin y
denuncia falsas, ob. cit., p. 59. Discrepa de este parecer mayoritario VIVES ANTN,
T. S.: Comentario al art. 456 CP, en VIVES ANTN (Coord.): Comentarios al Cdigo
Penal de 1995, vol. II, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, pp. 1914-1915, pues considera
que lo protegido es el honor del falsamente acusado que predomina por encima
de las perturbaciones procedimentales. La distincin en Italia entre calumnia,
302
La discusin se ha centrado, ms bien, en precisar si ste es

el nico bien jurdico que se pretende tutelar, o si la acusacin o
denuncia calumniosa constituye una figura pluriofensiva en que,
adems de la Administracin de Justicia, se brinda proteccin penal
aunque de modo secundario al honor de la persona afectada con
la falsa acusacin.167
Esta ltima constituye la posicin tradicional mayoritaria168 que,
entre otros, se fundamenta en la consideracin de esta figura como
una modalidad especfica de la calumnia, que se caracteriza frente
a la figura general, por la condicin de los sujetos ante quienes se
pronuncia. Asimismo, apoya esta conclusin la general considera-
cin de que si el delito o falta no es atribuido a un sujeto concreto
no procede estimar la infraccin.
Sin embargo, la posicin contraria cuenta con slidos argumentos
que se centran, fundamentalmente, en una comprensin ms precisa
de lo que significa la Administracin de Justicia como bien jurdico
penalmente protegido en este delito, esto es, la desviacin de la
funcin y fines del proceso penal, falaz e indebidamente utilizado.169
autocalumnia y simulacin de delito permite afirmar que en la primera la ofensa a

la persona individualizada asume un valor preeminente a las dems ofensas que
importe la conducta, cfr. PAGLIARO: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, II, ob.
cit., p. 61. Algo similar ocurre en Argentina.
167
Vid. el resumen de la discusin espaola y alemana, en FERNNDEZ-ESPINAR,
G.: La acusacin y denuncia falsas en el marco de los delitos contra la Administra-
cin de Justicia, en AP, 1997-2, pp. 630-634.
168
V. gr., en Chile, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 198; en Argentina,
BUOMPADRE: Derecho Penal. PE, 3, ob. cit., p. 119; en Espaa, GARCA-SOL: El delito
de acusacin y denuncia falsas, ob. cit., pp. 123-128; GOYENA HUERTA, J.: Acusacin y
denuncia falsas y simulacin de delitos, en HERNNDEZ GARCA et al., Delitos contra la
Administracin de Justicia, Elcano (Navarra), Aranzadi, 2002, p. 158; MUOZ CONDE:
Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 880, y QUINTERO OLIVARES: De la acusacin y denuncia
falsas y de la simulacin de delitos, en QUINTERO OLIVARES (Dir.): Comentarios al
nuevo Cdigo Penal, 2 ed., Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 2033.
169
de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 422. Entre nosotros, se inclinan por esta
posicin, GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 124, y POLITOFF/MATUS/RA-
MREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 524. Sin embargo, tampoco en
ellos esta idea aparece como definitiva, pues en la interpretacin concreta del tipo
subsisten las reminiscencias del honor como bien jurdico protegido, por ejemplo,
al determinar la atipicidad de la autodenuncia: GARRIDO MONTT: Derecho Penal,
IV, ob. cit., p. 124, la basa en la imposibilidad de lesionar el honor; POLITOFF/MA-
TUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 524, aparentemente
tambin y, en todo caso, aluden al afectado como sujeto pasivo del delito.
303
Ese sera, entonces, el nico y especfico objeto de proteccin; en

tanto que si la conducta afecta, adems, el honor de una persona,
estaramos ante la posibilidad de un concurso de delitos.170
La opcin por una u otra alternativa resulta esencial para la in-
terpretacin de esta figura, pues condiciona muchos de los asuntos
discutibles en cuanto a la tipicidad de conductas como la autodenun-
cia; la imputacin de un delito de modo que se alteren, nicamente,
las circunstancias que afectan la punibilidad del hecho; la denuncia
de un delito sin concretar al supuesto autor del mismo, etc.
Por lo mismo, la conclusin que en definitiva se adopte no debe
olvidar las consecuencias prcticas a las que puede conducir cada op-
cin interpretativa, a la luz de los principios limitadores del Derecho
Penal. Desde esta perspectiva, nos parece determinante considerar
las caractersticas de la descripcin tpica contenida en el art. 211 CP,
y la forma en que se determina su penalidad. Ellas impiden alejarse
de la doctrina mayoritaria. En efecto, aunque incorporar el honor
como objeto de proteccin secundario implica desdibujar en parte
la tutela de la Administracin de Justicia, sta es la nica explicacin
que permite justificar la elevada penalidad de esta figura y su diferente
graduacin segn se trate de un crimen, simple delito o falta.
Las penas con que se sanciona el delito de acusacin o denuncia
calumniosa son superiores a las aplicables por delito de calumnia
(arts. 413 y 414 CP), y apenas levemente inferiores a las que se esta-
blecen para el falso testimonio prestado en causa criminal en contra
del imputado o acusado (art. 206 CP). Pero, a diferencia de lo que
ocurre en este ltimo delito, en el de acusacin o denuncia calum-
niosa no existe el desvalor que se relaciona con el inters pblico en
la fiabilidad del establecimiento de los hechos en un proceso judicial,
sino que nicamente se afecta la Administracin de Justicia al poner
indebidamente en marcha la actividad jurisdiccional. La sola afecta-
cin de la Administracin de Justicia, bien jurdico supraindividual
y de contenido poco preciso, que ni siquiera puede ser afectado en
forma relevante por una nica conducta de un particular, no cons-
tituye justificacin suficiente del delito. Recordemos, adems, que
en este supuesto no concurre ningn deber institucional especial
que vincule al particular con la funcin de administrar justicia, que
sirva para fundamentar el ilcito.
170
En este sentido, tambin, BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit.,
p. 355, y, con detallado anlisis, MAGALDI PATERNOSTRO, M. J.: Aspectos esenciales
de la acusacin y denuncia falsa, en ADPCP, 1987, pp. 37-45.
304
En lo que dice relacin con la Administracin de Justicia, la

gravedad de una acusacin o denuncia calumniosa se asemeja, ms
bien, a la que corresponde a las conductas de obstruccin a la in-
vestigacin. Sin embargo, dicho delito es amenazado con penas
considerablemente menos severas, pese a que requiere un efectivo
detrimento en la labor de investigacin.
Por todo lo anterior resulta que slo la consideracin conjunta
de la Administracin de Justicia y del desvalor que corresponde a la
afectacin del honor de una persona permite justificar la penalidad
de esta figura.171
4.3. TIPICIDAD
4.3.1. Sujetos
Estamos ante un delito de sujeto indiferente, que puede ser cometido

por cualquier persona que haga una denuncia o deduzca una querella
falsa. Con todo, cuando se trate de una acusacin o denuncia que
verse sobre un delito de accin privada o de accin pblica previa
instancia particular, slo pueden ser autores quienes tienen facultad
para hacer esta denuncia o presentar la querella, por cuanto son
situaciones en que se requiere de la denuncia o querella del perso-
nalmente ofendido o de sus representantes legales para que se inicie
la persecucin penal (arts. 54 y 55 CPP). Asimismo, en relacin con
la modalidad de acusacin calumniosa, cabe tener presente que sta
slo puede cometerla el querellante, y nicamente pueden asumir
esa calidad las personas autorizadas por la ley (art. 111 CPP).
Tambin puede cometer el delito un funcionario pblico, al
que eventualmente puede aplicrsele la agravante 8 del art. 12 si
hubiere actuado prevalindose de su carcter pblico.172
En lo que dice relacin con el sujeto pasivo, ste suele identificarse
con la persona a quien se imputa falsamente un delito a travs de la
171
Confirma lo anterior el que en las legislaciones en las que junto al delito
de acusacin o denuncia calumniosa est tipificado el de simulacin de delito, este
ltimo se sanciona con una pena considerablemente inferior.
172
GOYENA HUERTA, J.: Acusacin y denuncia falsas y simulacin de delitos,
ob. cit., p. 160; MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 881. En particular, so-
bre el caso en que el propio funcionario llamado a recibir la acusacin o denuncia
pueda ser el autor de este tipo de injusto, vid. GARCA-SOL: El delito de acusacin y
denuncia falsas, ob. cit., pp. 167-168.
305
acusacin o denuncia calumniosa. Si se ha optado por estimar que

estamos ante un delito contra la Administracin de Justicia, como
nico bien jurdicamente protegido, sin embargo, dicha persona
slo podra ser considerada como perjudicada por el delito, mientras
que el sujeto pasivo el titular del bien jurdico afectado sera la
comunidad toda, interesada en que la funcin de administrar justicia
se realice correctamente.173
Segn este ltimo punto de vista, no existira razn para de-
jar de sancionar la autodenuncia, pues en tales casos se produce
tambin una desviacin de la funcin y fines del proceso penal.
Pero si se admite que adems de proteger a la Administracin de
Justicia, se pretende tutelar el honor del denunciado o querella-
do, entonces cabe excluir el castigo penal de la autodenuncia,
por falsa que sea, porque no es punible la autolesin del respeto
debido.174 Esta es la posicin absolutamente mayoritaria en doc-
trina comparada, aunque en otros pases ella no se explica por la
referencia al bien jurdico protegido, sino porque, generalmente,
en las legislaciones respectivas est contemplada, junto a la figura
que analizamos, la de simulacin de delito. A travs de esta ltima
se sancionan, precisamente, los supuestos de autodenuncia que
provocan indebidamente actuaciones procesales sin afectar el
honor de otro.175
Por otra parte, la acusacin o denuncia calumniosa no puede
estar dirigida contra una persona jurdica se la considere sujeto
pasivo o mero perjudicado por el delito, puesto que los entes
173
Parte de la doctrina prefiere concretar el sujeto pasivo en el Estado, especifi-
cado en los rganos a los que constitucionalmente se asigna el ejercicio de la funcin
jurisdiccional, as, MAGALDI PATERNOSTRO: Aspectos esenciales de la acusacin y
denuncia falsa, ob. cit., p. 46; MAGALDI PATERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos
contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, ob. cit., p. 422.
174
As, GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 125; POLITOFF/MATUS/
RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 524, y la doctrina espaola
mayoritaria, por todos, RUIZ VADILLO, E.: Delitos de acusacin y denuncia falsa,
en SERRANO BUTRAGUEO et al.: Delitos contra la Administracin de Justicia, Granada,
Comares, 1995, p. 84.
175
Es lo que sucede, por ejemplo, en Argentina, en que se considera que
mientras la calumnia hecha judicialmente tiende a menoscabar el honor ajeno de
una persona determinada, la denuncia falsa tiende a engaar a la autoridad, ofen-
diendo as a la administracin pblica encargada de la persecucin o juzgamiento
de los delitos, porque perturba su normal desenvolvimiento, NEZ, R. C.: Manual
de Derecho Penal. Parte especial, 2 ed., Crdoba, Marcos Lerner, 1999, p. 423. En el
mismo sentido, CREUS: Derecho Penal, PE, II, ob. cit., p. 237.
306
jurdicos carecen de responsabilidad penal en nuestro sistema

jurdico, y no pueden ser autores, cmplices o encubridores de
un delito.
4.3.2. Conducta tpica
La conducta consiste en presentar una denuncia o una acusacin

calumniosa, a travs de la cual se imputa o atribuye la comisin de
un delito a una persona determinada o determinable.176
La presentacin de una denuncia consiste en comunicar al Mi-
nisterio Pblico, a funcionarios de Carabineros, Polica de In-
vestigaciones (o Gendarmera respecto de delitos cometidos al
interior de un centro penitenciario) o a cualquier tribunal con
competencia criminal, el conocimiento que se tuviere de la comi-
sin de un hecho que reviste caracteres de delito (art. 173 CPP).
No tiene mayores exigencias que las de hacerse ante la autoridad
competente, pues de lo contrario, si la denuncia es formulada ante
autoridad incompetente para recibirla, estaramos ante un delito
imposible y, por tanto, impune,177 a menos que esta situacin pueda
calificarse como una hiptesis de autora mediata, en que se est
utilizando a la autoridad incompetente como instrumento para
perpetrar el delito.
La acusacin, en tanto, slo puede hacerla el querellante, quien
es parte del juicio. Ahora bien, el querellante debe presentar su acu-
sacin o adherirse a la del fiscal ya interpuesta, por lo que parece
difcil atribuirle a l exclusivamente el carcter calumnioso de una
persecucin criminal seguida a instancias de la autoridad competen-
te.178 Por eso, habra sido ms propio caracterizar este delito como
denuncia o querella calumniosa, pues la querella es el medio a travs
del cual un particular puede iniciar un procedimiento imputando
falsamente un delito a otra persona.
176
Cfr. GONZLEZ RUS: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit.,
p. 10; MAGALDI PATERNOSTRO: Aspectos esenciales de la acusacin y denuncia
falsa, ob. cit., pp. 46 y ss., y RUIZ VADILLO, E.: Delitos de acusacin y denuncia
falsa, ob. cit., p. 86.
177
Cfr. POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob.
cit., p. 524.
178
p. 524.
307
La exigencia de un acto formal de denuncia o acusacin impide

incluir en la descripcin tpica la comisin omisiva del delito.179 Del
mismo modo, excluye del tipo los supuestos de acusacin o denuncia
indirecta, es decir, aquellos en que se simulen indicios o huellas para
inculpar de un delito a una persona inocente.180 Esta ltima conduc-
ta puede, eventualmente, entenderse incluida en el art. 269 bis, de
obstruccin a la justicia, o ser sancionada por el delito calumnia, si
es realizada de modo muy determinado.181
La acusacin o denuncia debe ser calumniosa, expresin que
preliminarmente nos podra llevar a vincularla con las caracters-
ticas del delito de calumnia. Sin embargo, al considerar que aqu
no estamos slo ante un atentado contra el honor del denunciado,
sino que, predominantemente, contra un bien jurdico diferente
y de carcter supraindividual, es mejor no conectar el significado
de ambos ilcitos porque, precisamente, esa supuesta conexin ha
resultado ser la fuente de muchas de las dificultades interpretativas
que presenta esta figura. En consecuencia, el vocablo calumniosa
ha de entenderse en un sentido natural, como falsedad o falta de
veracidad,182 es decir, como discordancia objetiva entre lo afirmado
por el denunciante y lo realmente sucedido.183
Esa falsedad puede consistir en atribuir falsamente hechos o una
participacin inexistente o en omitir circunstancias que le quitan
179
Admitida, en general, en la doctrina alemana y discutida en la espaola,
cfr. GARCA-SOL: El delito de acusacin y denuncia falsas, ob. cit., p. 140.
180
Cfr. POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit.,
p. 525. En Espaa es tambin la opinin mayoritaria, v. gr., GARCA-SOL: El delito
de acusacin y denuncia falsas, ob. cit., pp. 136-137, y RUIZ VADILLO, E.: Delitos de
acusacin y denuncia falsa, ob. cit., p. 84. En contra, GONZLEZ RUS: Delitos contra
la Administracin de Justicia, ob. cit., p. 12, estima que si los indicios simulados
son de tal naturaleza que provocan una imputacin por parte de otros (polica,
Ministerio, fiscal, juez) cabra entender que el simulador es autor mediato del delito
de acusacin y denuncia falsas.
181
En este sentido, MUOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 881.
182
Como bien aclara MORALES ANDRADE: El delito de acusacin y denuncia ca-
lumniosa, ob. cit., pp. 153-155, en la acusacin o denuncia calumniosa se trata ms
bien de una denuncia falsa en contra de otro que de una calumnia hecha por medio
de autoridad.
183
En realidad, en relacin con este delito se produce una discusin similar a
la descrita al tratar el delito de falso testimonio, sobre la aplicacin de un criterio
objetivo o subjetivo para la determinacin de lo falso. Vid. supra, Cap. VI, 1.3.3. En
particular, sobre la discusin generada en relacin con este delito, vid. FERNNDEZ-
ESPINAR, G.: La acusacin y denuncia falsas en el marco de los delitos contra la
Administracin de Justicia, ob. cit., pp. 634-636.
308
carcter tpico o antijurdico al hecho.184 Siempre ha de tratarse de

una atribucin, es decir, una imputacin a una persona determinada
o determinable. La falsa imputacin que no se concreta en persona
alguna o que es formulada contra persona imaginaria, no sera cons-
titutiva de delito, porque aunque pueda lesionar el funcionamiento
de la Administracin de Justicia, no es capaz de afectar el honor de
ninguna persona.185 Por lo mismo, la falsa imputacin debe ser hecha
en trminos ms o menos directos y categricos, de modo que las
simples conjeturas o sospechas no seran suficientes.
Al igual que en el resto de las falsedades, la alteracin de la
realidad no debe ser burda o evidente, y ha de ser sustancial. Por lo
tanto, no son constitutivas de delito las inexactitudes, aunque fueren
deliberadas, si estn referidas a elementos no substanciales, como
una inexacta calificacin del delito.
Tampoco se configura el delito si el inculpado es absuelto por
falta de pruebas, pero el delito denunciado es existente.186
4.3.3. Objeto de la imputacin
Se puede imputar un crimen, simple delito o falta, el que puede ser

de accin pblica o privada. A diferencia de lo que ocurre en el delito
de calumnia, en que la imputacin ha de ser de un crimen o simple
delito determinado pero falso y actualmente perseguible de oficio,
aqu el objeto de la imputacin es considerablemente ms amplio.
Por una parte, porque el tipo incluye expresamente la imputacin
de faltas, consideradas al fijar la penalidad aplicable a la figura. Y por
otra, porque el ilcito no se restringe a la imputacin de delitos de
accin pblica, sino que tambin se configura cuando dice relacin
con delitos de accin privada. En efecto, en estos casos es evidente que
se provoca una desviacin de los fines del proceso, se pone indebi-
damente en marcha el ejercicio de la actividad jurisdiccional, y se
184
Cfr. LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 66, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ:
Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 524. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV,
ob. cit., p. 198, agrega que tambin puede tratarse de la omisin de circunstancias
que se refieran a la punibilidad del hecho. Sin embargo, cabra cuestionar que en
tal supuesto se afecte el honor del imputado adems de la lesin o puesta en peligro
que efectivamente se produce para la Administracin de Justicia.
185
En los ordenamientos que la contemplan, conductas como stas quedan
subsumidas en la figura de simulacin de delito.
186
SCA Talca 05.01.1895 (GT, 329, p. 261).
309
puede afectar el honor de la persona a quien se imputa falsamente

la comisin de un delito, por lo que no existen motivos teleolgicos
ni de texto para dejar de aplicar el tipo que analizaremos.187
Si se formula una falsa denuncia o acusacin respecto de un
delito que ya fue penado o que se encuentra prescrito, aunque se
trate de una conducta que afecte el honor del imputado, la Admi-
nistracin de Justicia no corre ningn riesgo, por lo que el delito
no llega a configurarse.188
En suma, se requiere que se denuncie o se presente una acusa-
cin que recaiga sobre un delito actualmente punible, en cuanto esto
genera la posibilidad de ejercitar una pretensin punitiva y poner
en marcha el funcionamiento de la justicia.189 Evidentemente esto
es algo que puede ocurrir tanto si se trata de un delito de accin
pblica o privada.
4.3.4. Aspectos subjetivos
Aunque no se exige de modo expreso, tradicionalmente se ha re-

querido que la conducta sea realizada con dolo directo, como suele
suceder en los delitos de falsedad. El autor debe saber que la de-
nuncia es falsa o calumniosa, mientras que si alberga dudas sobre su
veracidad, es tarea de la justicia dilucidarlas. Con todo, aunque de
difcil aplicacin al presente delito, no parece que deba descartarse
a priori el dolo eventual, especialmente cuando coexiste con un espe-
cial nimo de injuriar.190 As, por ejemplo, cuando el autor plantea
la denuncia o querella con serias dudas de su veracidad, aunque no
las pone de manifiesto al formularla.191
187
As, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 198; GARRIDO MONTT: Derecho
Penal, IV, ob. cit., p. 128, y LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 65.
188
En este sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 198, y POLITOFF/
MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 524.
189
Lo destaca como lo esencial, GOYENA HUERTA, J.: Acusacin y denuncia
falsas y simulacin de delitos, ob. cit., p. 168.
190
GARCA-SOL: El delito de acusacin y denuncia falsas, ob. cit., pp. 246-248,
plantea diversas hiptesis de actuacin con dolo eventual en este delito.
191
Aceptan la comisin con dolo eventual, MUOZ CONDE: Derecho Penal.
PE, ob. cit., p. 882, e incluso con culpa, por infraccin del deber de cerciorarse
mnimamente de la realidad de los hechos sobre los que se formula la denuncia o
acusacin; GOYENA HUERTA, J.: Acusacin y denuncia falsas y simulacin de deli-
tos, ob. cit., p. 178, y MAGALDI PATERNOSTRO: Aspectos esenciales de la acusacin
y denuncia falsa, ob. cit., p. 56.
310
En el fondo, al igual que en el delito de falso testimonio, la admisi-

bilidad o no del dolo eventual est condicionada por la forma en que
se determine el significado de lo falso: de modo meramente objetivo
o en sentido subjetivo.192 Aqu entendemos que la configuracin del
tipo objetivo se conforma con la discrepancia entre lo afirmado y la
realidad, mientras que la conciencia de esa discrepancia incide slo en
el mbito subjetivo. Consideraciones teleolgicas avalan esta conclusin,
pues slo se pone indebidamente en marcha la actividad jurisdiccional
cuando la imputacin es objetivamente contraria a la realidad. Mientras
que si, a pesar de lo que cree quien la formula, la imputacin resulta
verdadera, la actividad jurisdiccional se vera favorecida: el denunciante
habra colaborado involuntariamente con ella al proporcionar la no-
titia crminis, presupuesto que permite el inicio de la investigacin y la
eventual sancin de un delito efectivamente cometido.
Por otra parte, como no estamos ante un mero delito de falsedad,
sino frente a un atentado contra la Administracin de Justicia, es ne-
cesario que se acte con la conciencia de hacerlo ante un funcionario
que por razn de su cargo est obligado a reaccionar y proceder,193
cualquiera sea el motivo que anime la conducta del autor.194
4.4. ITER CRMINIS
Es un delito de mera actividad.195 Se configura con la sola presentacin

de una denuncia o querella apta para afectar el funcionamiento de la
Administracin de Justicia, aunque esto no llegue a producirse.196
192
Vid. supra, Cap. VI, 1.4.
193
As, QUINTERO OLIVARES: De la acusacin y denuncia falsas y de la simu-
lacin de delitos, ob. cit., p. 2034.
194
La jurisprudencia espaola ha exigido, adems, la presencia de un nimo
de perjudicar, que puede ser de efectos econmicos. Sera un perjuicio que se aade
a los propios de la imputacin falsa, que irroga al acusado perjuicios procesales y
morales, perturba el recto orden de la Administracin de Justicia y es intento de
obtener una resolucin injusta y daosa. Cfr. STS de 20 de diciembre de 1948, cit.
por MUERZA ESPARZA, J. J.: El delito de acusacin y denuncia falsa (art. 325 CP) en
la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en La Ley N 1986-4, p. 1043.
195
En este sentido, LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 66, y MAGALDI PA-
TERNOSTRO/GARCA ARN: Los delitos contra la Administracin de Justicia ante
196
La doctrina alemana, para el caso en que la denuncia o acusacin falsas
se formulen por escrito, admite la existencia de formas imperfectas de ejecucin
cuando el escrito en cuestin no llega a ser conocido efectivamente por el fun-
311
La retractacin posterior del denunciante que acude ante el

tribunal que tramita la causa no puede tener otro efecto que el de
una circunstancia atenuante de responsabilidad.
4.5. FALSA CONDICIN DE PERSEGUIBILIDAD
El art. 211 requiere que la acusacin o denuncia hubiere sido de-

clarada calumniosa por sentencia ejecutoriada. Esta exigencia no
constituye un elemento del tipo ni una condicin objetiva de puni-
bilidad, y en la prctica no se le ha dado mayor trascendencia. Es
decir, se tratara nicamente de la confirmacin de una regla general,
esto es, que no puede imponerse ninguna pena sino en virtud de
sentencia judicial ejecutoriada. Ciertos sectores de la doctrina, en la
primera mitad del siglo pasado, haban entendido que era necesario
que el propio tribunal que investig la denuncia falsa u otro tribunal,
en un procedimiento especial, declarasen el carcter calumnioso de
la misma. Actualmente esa interpretacin carece de apoyo,197 tanto
entre la doctrina como en la jurisprudencia ms reciente.198 Por lo
dems, la prctica jurisprudencial indica que el proceso penal que
se haba iniciado para investigar el hecho que se atribuye en la acu-
sacin o denuncia calumniosa, se limita a sobreseer definitivamente
la causa o dictar sentencia absolutoria, pero no hace declaraciones
sobre la naturaleza de la denuncia o acusacin.
En Espaa, el tipo exige como condicin objetiva de persegui-
bilidad la sentencia o auto firmes de sobreseimiento o archivo del
tribunal que hubiere conocido de la infraccin imputada.199
cionario judicial o administrativo encargado de la averiguacin de los hechos, cfr.

GOYENA HUERTA, J.: Acusacin y denuncia falsas y simulacin de delitos, ob. cit.,
p. 182. En el mismo sentido, PAGLIARO: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, II,
ob. cit., p. 94.
197
Ms ahora, tras haber sido derogada la exigencia de una declaracin de
mrito, que el art. 426 requera para permitir el ejercicio de la accin penal frente
a una calumnia o injuria causada en juicio.
198
Vid. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 199; GARRIDO MONTT: Derecho
Penal, IV, ob. cit., p. 131; LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 66, y POLITOFF/MA-
TUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 525, y la SCS 18.06.1963
(RDJ, LX, p. 283).
199
Algunos la han considerado una condicin objetiva de punibilidad, MAGALDI
PATERNOSTRO: Aspectos esenciales de la acusacin y denuncia falsa, ob. cit., pp. 67
312
4.6. PENALIDAD
La pena se grada atendiendo a si el delito denunciado es un cri-

men, un simple delito o una falta.200 Como decamos al comenzar
estas consideraciones, la severidad de las penas as como la forma
de graduarlas alude necesariamente a la proteccin del honor. No
tendra mayor sentido, en cambio, la diferente penalidad si el delito
se configurase slo con la lesin a la Administracin de Justicia por
ejemplo, a travs de una autodenuncia, pues en cada uno de esos
supuestos ella se ve afectada del mismo modo.
y ss., pero la opinin mayoritaria es que ms bien se refiere a la perseguibilidad

de la conducta.
200
En esto la acusacin o denuncia calumniosa se diferencia de la calumnia:
que no procede cuando lo que se imputa es una falta.
313
CAPTULO VII
DELITOS CONTRA LA IMPARCIALIDAD

EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIN PBLICA
1. COHECHO
1.1. EXPLICACIN PRELIMINAR
Dentro del complejo fenmeno de la corrupcin en el sector pbli-

co, el delito de cohecho aparece como una de sus manifestaciones
ms importantes. En efecto, cuando se habla de corrupcin, tradi-
cionalmente se piensa en el cohecho como uno de los delitos ms
paradigmticos, junto con el trfico de influencias.1 Tanto es as que,
incluso, en el Cdigo Penal espaol de 1995 la nica disposicin que
alude a la idea de corrupcin salvo la que se refiere a la corrup-
cin de menores e incapaces es el art. 423.1, que, precisamente,
tipifica una figura de cohecho2 y lo mismo sucede en el mbito del
derecho italiano.3
1
Cfr. BUOMPADRE: Delitos contra la Administracin Pblica. Doctrina y Jurisprudencia,
Ed. Mave, Buenos Aires, 2001, p. 179: Los delitos de cohecho y trfico de influencias,
en sus diversas manifestaciones, se han convertido en el paradigma penal, dentro
del amplio espectro que comprende la problemtica de la corrupcin instalada en
la funcin pblica. En el mismo sentido, DAZ Y GARCA CONLLEDO: El delito de
cohecho, en Asa Batarrita (Dir.): Delitos contra la Administracin Pblica, Instituto
Vasco de Administracin Pblica, Bilbao, 1997, p. 161.
2
Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: Derecho Penal, poderes pblicos y ne-
gocios (con especial referencia a los delitos de cohecho), en El nuevo Cdigo Penal:
propsitos y fundamentos, Libro Homenaje al profesor ngel Toro Lpez, Comares,
Granada, 1999, p. 868.
Art. 423.1 del Cdigo Penal espaol: Los que con ddivas, presentes, ofrecimientos
o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios pblicos
sern castigados con las mismas penas de prisin y multa que stos.
3
Cfr. PAGLIARO, A.: Principi di Diritto Penale. Parte Speciale, Miln, Giuffr, 2000,
pp. 143-155.
317
Recientemente, el delito de cohecho ha sido objeto de modifica-

ciones en virtud de la Ley N 19.645, de 1999, y de la Ley N 19.829,
publicada en el Diario Oficial de 8 de octubre de 2002,4 las cuales,
sin embargo, no han alterado la estructura que dicha figura tena
en la versin original del Cdigo Penal chileno.
1.2. CONCEPTO DE COHECHO
Los autores no estn de acuerdo en la determinacin de la raz

etimolgica del trmino cohecho. En efecto, mientras por un
lado hay quienes creen que deriva de la voz latina conficere (en
latn vulgar confectare y en castellano antiguo siglo XIII confeitar),
equivalente a sobornar o corromper a un funcionario pblico,5
por otro, hay quienes piensan que procede del vocablo latino
coactare, es decir, forzar, obligar, compeler, lo que obedecera a
que, en un principio, el hecho realizado pudo revestir la idea de
fuerza.6 Esta falta de consenso en la doctrina obliga a desechar
el recurso etimolgico al momento de intentar elaborar un con-
cepto de cohecho.
Situados en un plano jurdico, es clsica la definicin de CA-
RRARA, quien afirmaba que el cohecho consiste en la venta que
de un acto perteneciente a sus funciones, y que por regla general
debera ser gratuito, le hace un funcionario pblico a una persona
4
Esta ltima ley introdujo importantes cambios en la materia. Por un lado,
agreg dos nuevos artculos al Cdigo Penal, el 250 bis A y el 250 bis B, con el fin
de cumplir la obligacin contrada por el pas como adherente de la Convencin
para combatir el cohecho a funcionarios pblicos extranjeros en transacciones
comerciales internacionales y tipificar un nuevo delito de soborno transnacional.
Por otro, modific la regulacin del cohecho del particular. Al respecto puede
verse OLIVER CALDERN: ltimas modificaciones en la regulacin del delito de
cohecho (Ley N 19.829), en Revista Chilena de Derecho, vol. 30, N 1, 2003, Sec-
cin Estudios, pp. 39 y ss. En general, sobre el tema puede consultarse el mismo:
Aproximacin al delito de cohecho, en Revista de Estudios de la Justicia, Santiago,
N 5, 2004, pp. 83-115.
5
As, RODRGUEZ RAMOS: Transfuguismo retribuido y cohecho, en Actualidad
Penal, 1994-1, p. 441; CATALN SENDER: Los delitos cometidos por autoridades y funciona-
rios pblicos en el nuevo Cdigo Penal, ob. cit., p. 191; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO:
Derecho Penal, poderes pblicos y negocios..., ob. cit., p. 870.
6
En este sentido, CASAS BARQUERO: Observaciones tcnico-jurdicas sobre la
incriminacin del cohecho en el Cdigo Penal espaol, en Documentacin Jurdica
N 19, 1978, p. 200.
318
TERCERA PARTE: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
privada.7 Desde ya debemos sealar que esta definicin no resulta

aplicable a nuestra regulacin del cohecho, por varias razones. En
primer lugar, porque pone el acento en slo uno de los sujetos in-
tervinientes el funcionario, desconociendo que tambin puede
haber cohecho nicamente con actividad del otro el particular.
En segundo trmino, porque para que haya cohecho no es necesario
que el funcionario reciba prestacin alguna. Finalmente, porque
puede haber cohecho aun tratndose de actos por los cuales sea
necesario pagar derechos.
Por otro lado, ANTN ONECA/RODRGUEZ MUOZ, siguiendo a
Maggiore, definieron este delito como el hecho de aceptar el fun-
cionario pblico una retribucin no debida, entregada o prometida
en consideracin a actos de su oficio.8 Esta frmula definitoria
tampoco parece adecuada para la regulacin que contiene el Cdigo
Penal chileno. En primer trmino, porque al igual que la definicin
anterior slo alude al funcionario, omitiendo toda referencia al
particular; y, en segundo lugar, porque el delito se configura no slo
cuando el funcionario se limita a aceptar una retribucin ofrecida
por el particular, sino tambin cuando toma la iniciativa y solicita
dicho beneficio.
CASAS BARQUERO ofrece un concepto ms amplio de cohecho,
al sealar que consiste en la conducta, activa o pasiva, realizada
por un funcionario pblico que, en virtud de una remuneracin
econmica, tiende a incumplir sus deberes para con el Estado, as
como la conducta, activa o pasiva, del particular que, mediante
una retribucin de carcter econmico, trata de conseguir que un
funcionario pblico quebrante el cumplimiento de los deberes que
al mismo son impuestos por razn del ejercicio del cargo.9 Esta
definicin resulta mucho ms acorde con la regulacin del delito
de cohecho contenida en el Cdigo Penal. Sin embargo, no nos
parece totalmente satisfactoria, toda vez que pone el acento en el
incumplimiento de los deberes del cargo por parte del funcionario
pblico, en circunstancias que, de todas las figuras tpicas de cohecho
contempladas en los artculos 248 y siguientes de nuestro Cdigo
7
CARRARA: Programa de derecho criminal. Parte especial, vol. V, traduccin de Jos
J. Ortega Torres y Jorge Guerrero, 4 edicin revisada, Ed. Temis, Bogot, 1993,
pargrafo 2545, p. 94.
8
ANTN ONECA/RODRGUEZ MUOZ: Derecho Penal, Madrid, 1949, tomo II,
p. 214.
9
CASAS BARQUERO: Observaciones tcnico-jurdicas..., ob. cit., p. 200.
319
Penal, en slo una la descrita en el artculo 248 bis se hace alusin

a la ejecucin de un acto con infraccin a los deberes del cargo.
Finalmente, VALEIJE LVAREZ ha definido el cohecho como un
trato o pacto o un intento de llevarlo a cabo entre funcionario y
particular que tiene por objeto el ejercicio de una funcin pblica,
de tal forma que la funcin pblica en aras de ese pacto o convenio
se coloca al servicio de intereses particulares que pueden entrar
gravemente en colisin con los intereses pblicos. La esencia del
delito de cohecho es desde luego individualizable en el libre conve-
nio al que pretenden llegar funcionario y particular, convenio que
tiene por objeto la venta a cambio de un precio de las facultades
jurdicas o de facto que el cargo confiere al funcionario y se concreta
por este motivo en un trfico ilcito de la funcin pblica.10 Si bien
esta definicin parece acertada, no creemos que permita explicar
todas las situaciones que en nuestra legislacin penal reciben el
nombre de cohecho. Porque, por ejemplo, si un funcionario pblico
ejecuta un acto debido propio de su cargo, en razn del cual no
le estn sealados derechos, cumpliendo todas las disposiciones
pertinentes, y despus de realizarlo solicita un beneficio econ-
mico a un particular por haberlo ejecutado, estarn satisfechas las
exigencias tpicas del cohecho del artculo 248 del Cdigo Penal,
a pesar de que no se podra decir que en un caso as la funcin
pblica se haya colocado al servicio de intereses particulares ni
que se haya concretado un trfico ilcito de la funcin pblica,
toda vez que sta ya se habr ejercido previamente conforme a los
intereses pblicos. En otras palabras, la definicin en anlisis no
permite explicar las hiptesis de cohecho subsiguiente, a las que
aludiremos ms adelante.
Tambin la jurisprudencia ha intentado definir el cohecho. As,
por ejemplo, el Tribunal Supremo espaol seala que este delito con-
siste en la corrupcin de un funcionario realizada mediante precio
y con el fin de ejecutar un hecho opuesto al cumplimiento de los
deberes oficiales inherentes al ejercicio del cargo.11 Algunas de las
razones esgrimidas para criticar las anteriores definiciones pueden
ser reiteradas aqu, teniendo a la vista la regulacin del cohecho
contenida en el Cdigo Penal. En efecto, por un lado, slo alude
10
VALEIJE LVAREZ: El tratamiento penal de la corrupcin del funcionario: el delito
de cohecho, Madrid, Ed. Edersa, 1995, p. 47.
11
Vid. SSTS de 12 de junio de 1940, 29 de abril de 1947 y 2 de noviembre de
1962, citadas por VALEIJE LVAREZ: El tratamiento penal..., ob. cit., p. 44, nota 26.
320
al funcionario, omitiendo toda referencia al particular y, por otro,

pone el acento en el incumplimiento de los deberes del cargo. Pero
eso no es todo. Esta definicin slo alude a la ejecucin de un acto
por parte del empleado pblico, sin hacer referencia a la omisin
de un acto propio de su cargo.
Con todo, tras examinar la bibliografa bsica existente en mate-
ria de cohecho, llama poderosamente la atencin el hecho de que,
en general, los autores se han mostrado reacios a dar un concepto
unitario de este delito. Tal vez la explicacin est en que la propia
regulacin legal del cohecho fue por aos un tanto confusa,12 lo
cual puede haber contribuido a que los intentos doctrinales se hayan
limitado a sealar los rasgos comunes a los distintos tipos penales
que se engloban bajo esta denominacin.13
Con base en el ordenamiento jurdico chileno y asumiendo
la totalidad de los requisitos legales de la figura, pensamos que el
cohecho puede ser definido como la conducta activa o pasiva de un
funcionario pblico destinada a recibir una retribucin no debida en el
ejercicio de su cargo, as como la conducta activa o pasiva de un particular
destinada a dar a un funcionario pblico una retribucin no debida en el
ejercicio del cargo de ste.
12
Cfr. la crtica en el sentido del texto, para la regulacin espaola del delito
de cohecho, de OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: Derecho Penal, poderes pblicos
y negocios..., ob. cit., p. 869.
13
Cfr. VALEIJE LVAREZ: El tratamiento penal..., ob. cit., pp. 43 y s., quien en
defensa de los vanos intentos doctrinales seala que aquel cometido se torna es-
cabroso y difcil. La propia regulacin legal constituye el primer escollo a superar.
La generosidad y variedad con que el Cdigo Penal describe las conductas tpicas
que pueden dar lugar a este delito (tanto pasivo como activo) es el primer dato
que abona la confusin a la hora de establecer un concepto claro y preciso. A ello
se aade la vetustez y obsolescencia de los trminos empleados en su redaccin,
que contrasta con la claridad y sencillez con que estn descritos al menos la ma-
yor parte de los restantes tipos penales. [...] Es la propia estructura y redaccin
de los tipos penales del cohecho la que acta, por as decirlo, como un teln de
fondo, que impide vislumbrar cul es la autntica esencia del delito en estudio y,
consecuentemente, cul es la verdadera razn de su represin en el Cdigo Penal.
Prueba de ello es que [...] la doctrina hasta el momento no ha sido capaz de aportar
un concepto que lo defina sencillamente y con la suficiente claridad. De ah que
se haya sealado que todos los intentos dirigidos a este fin estn, por lo general,
llamados al fracaso; y que, ms que definiciones, lo que pueden indicarse, a manera
de conceptos generales, son aquellos escasos elementos comunes a las distintas
formas tpicas previstas por nuestro Cdigo Penal vigente.
321
1.3. CLASIFICACIN
Segn cul sea el punto de vista desde el cual se le considere, el de-

lito de cohecho admite varias categoras, entre las cuales destacan
las siguientes:
1.3.1. Cohecho activo y cohecho pasivo
sta es, tal vez, la clasificacin ms utilizada por los autores.14 Tradi-
cionalmente, se ha reservado la expresin cohecho activo para aludir
a la conducta del particular que corrompe al funcionario pblico, y
la expresin cohecho pasivo para hacer referencia al funcionario que
se deja corromper.15
La adopcin de esta nomenclatura tuvo una explicacin hist-
rica. En efecto, en Espaa, hasta antes de la reforma legal de 1944,
slo se sancionaba a ttulo de cohecho al funcionario que reciba
o aceptaba ddivas (se dejaba corromper) y al particular que las
ofreca (corrompa).16 En otras palabras, se castigaba una conducta
pasiva del funcionario y una activa del particular. As las cosas, no
haba ningn obstculo para denominar cohecho pasivo al que co-
meta el empleado y cohecho activo al que realizaba el particular.
Sin embargo, tras la mencionada reforma, se tipific como cohecho
del funcionario una conducta activa, consistente en solicitar ddivas
o presentes, y como cohecho del particular una conducta pasiva,
consistente en aceptar dar ddivas o presentes solicitados por el
funcionario. Como se comprender, a partir de entonces perdi
sentido la nomenclatura utilizada, toda vez que no parece correcto
usar la expresin cohecho activo para aludir a una conducta pasiva
de un particular, y la expresin cohecho pasivo para hacer referencia
a un comportamiento activo de un funcionario.17
14
CATALN SENDER: Los delitos cometidos..., ob. cit., p. 192.
15
Cfr. LABATUT: Derecho Penal, ob. cit., II, p. 90; ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob.
cit., t. IV, p. 252.
16
Vid. VALEIJE LVAREZ: Aspectos problemticos del delito de concusin (dife-
rencias con el cohecho), en Revista General de Derecho, junio 1994, pp. 6519 y ss.
17
Cfr. la crtica, en el sentido del texto, de CASAS BARQUERO: Algunos aspectos
de los delitos del funcionario pblico y del particular relativos a ddivas, presentes,
ofrecimientos o promesas, en Estudios Penales. Libro homenaje al profesor Jos Antn
Oneca, Ed. Universidad de Salamanca, Salamanca, 1982, pp. 655 y s.; EL MISMO:
Observaciones tcnico-jurdicas..., ob. cit., pp. 206 y ss.; RODRGUEZ PUERTA: El delito
322
Lo mismo ha ocurrido en el caso de Chile. Con la modificacin

introducida por la Ley N 19.645, se tipific como una forma de co-
hecho activo una conducta pasiva, consistente en que el particular
consienta en dar a un empleado pblico un beneficio econmico,
y como una forma de cohecho pasivo un comportamiento activo,
que consiste en que el funcionario solicite un beneficio econmico
o mayores derechos que los que le estn sealados por razn de su
cargo. Al igual que en el caso espaol, la terminologa utilizada se
ha desnaturalizado. Por eso creemos que sera ms correcto hablar,
simplemente, de cohecho del funcionario pblico y de cohecho del
particular, distinguiendo en uno y otro caso entre comportamientos
activos y pasivos. As, habra cohecho activo del empleado pblico,
cohecho pasivo de ste, cohecho activo del particular y cohecho pasivo
de ste. sta ser la terminologa que emplearemos en lo sucesivo.18
1.3.2. Cohecho antecedente y cohecho subsiguiente
Es sta una clasificacin que no se encuentra tan difundida como

la anterior. Con la expresin cohecho antecedente se quiere aludir a
aquella situacin en que el beneficio econmico se solicita, ofrece,
acepta o consiente en dar para la ejecucin de un acto futuro por
parte del empleado pblico. En cambio, la expresin cohecho sub-
siguiente hace referencia a los casos en que el beneficio econmico
se solicita, ofrece, acepta o consiente en dar como recompensa por
un acto ya realizado por el funcionario.19
de cohecho: problemtica jurdico-penal del soborno de funcionarios, Aranzadi, Pamplona,

1999, p. 84, nota 243; GIMENO LAHOZ/CORBELLA HERREROS: Comentarios sobre el
delito de cohecho, ob. cit., p. 72: ... esta terminologa resulta un tanto equvoca,
al no tener en cuenta quin de los dos ha tomado la iniciativa corruptora.
18
Tal vez por la fuerza de la costumbre y por lo arraigado que est el uso de
la nomenclatura que criticamos en el texto, se ha seguido utilizando la expresin
cohecho pasivo para aludir al que comete el funcionario pblico y la locucin
cohecho activo para hacer referencia al que realiza el particular, aun despus de la
Ley N 19.645. Es el caso, por ejemplo, de MATUS ACUA/RAMREZ GUZMN: Lecciones
de Derecho Penal Chileno. Parte Especial, Ed. Universidad de Talca, 2001, pp. 202 y ss.,
y de OLIVER CALDERN: ltimas modificaciones..., ob. cit., pp. 39, 42, 48 y ss.
19
Cfr. CATALN SENDER: Los delitos cometidos..., ob. cit., p. 193; CASAS BARQUERO:
Algunos aspectos..., ob. cit., p. 656; EL MISMO: Observaciones tcnico-jurdicas...,
ob. cit., p. 207.
323
En la falta de una mayor difusin de este criterio de clasificacin,

probablemente, ha influido el hecho de que no en todos los pases la
regulacin del delito de cohecho admite esta distincin. Es el caso,
por ejemplo, de Colombia, en cuyo Cdigo Penal no se encuentra
tipificado el cohecho subsiguiente. Algunos autores afirman que
el castigo de esta forma de cohecho no se encuentra del todo justi-
ficado desde el punto de vista de la afectacin del bien jurdico, y
que su punicin se debe nicamente a una razn poltico-criminal,
cual es la sospecha de un pacto previo de pago por el servicio, cuya
existencia resulta difcil probar.20 Ms adelante expondremos nuestra
opinin sobre este punto.
En el caso de Chile, la distincin entre cohecho antecedente y
subsiguiente es admisible toda vez que los artculos 248 y siguientes
del Cdigo Penal, en general, se ponen tanto en la situacin en que
el beneficio econmico solicitado, aceptado u ofrecido sea para
ejecutar u omitir un acto, como en la situacin en que el beneficio se
solicite, acepte, ofrezca o consienta en dar por haber ejecutado u omi-
tido un acto. Sin embargo, como veremos luego, en el cohecho de
funcionario pblico del artculo 249 slo se tipific una modalidad
de cohecho antecedente, omitindose toda referencia al cohecho
subsiguiente.
1.3.3. Cohecho propio y cohecho impropio
Dentro del cohecho del funcionario pblico en la terminologa

tradicional, cohecho pasivo, los autores, tanto en la doctrina nacio-
nal como en la extranjera, suelen realizar una subdistincin entre
el cohecho propio y el impropio. Sin embargo, creemos que el
criterio que se usa para efectuar esta clasificacin no es uniforme
y depende de la forma en que el cohecho aparece regulado en las
distintas legislaciones. En Espaa, por ejemplo, se sostiene que el
criterio para distinguir entre el cohecho propio y el impropio es el
carcter justo o injusto del acto objeto del delito. As, sera cohecho
propio aquel en que se persigue la obtencin de un acto injusto,
en tanto que sera impropio aquel en que se busca la realizacin de
un acto justo.21 En Chile, en cambio, se afirma que el criterio que
20
Vid. DAZ Y GARCA CONLLEDO: El delito de cohecho, ob. cit., p. 167, citando
a Orts Berenguer y Valeije lvarez.
21
Cfr., entre otros, RODRGUEZ PUERTA: El delito de cohecho..., ob. cit., p. 155.
324
permite distinguir el cohecho propio del impropio es el carcter

funcionario o de delito ministerial del acto que se quiere obtener.
De este modo, el cohecho sera propio cuando lo que se busca es la
ejecucin o la omisin de un acto propio del cargo del empleado
pblico, mientras que sera impropio cuando lo que se pretende
conseguir es la comisin de un delito funcionario.22
La sealada falta de uniformidad de criterios doctrinales para
efectuar la distincin entre el cohecho propio y el impropio nos hace
Se afirma que en el Cdigo Penal espaol de 1995 se refieren al cohecho

propio del funcionario los arts. 419, 420 y 421, en tanto que aluden al impropio
los arts. 425 y 426, cuyos textos se transcriben a continuacin:
Art. 419: La autoridad o funcionario pblico que, en provecho propio o de un tercero,
solicitare o recibiere, por s o por persona interpuesta, ddiva o presente o aceptare ofrecimiento
o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una accin u omisin constitutivas de delito,
incurrir en la pena de prisin de dos a seis aos, multa del tanto al triplo del valor de la
ddiva e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de siete a doce aos, sin
perjuicio de la pena correspondiente al delito cometido en razn de la ddiva o promesa.
Art. 420: La autoridad o funcionario pblico que, en provecho propio o de un tercero,
solicite o reciba, por s o por persona interpuesta, ddiva o promesa por ejecutar un acto injusto
relativo al ejercicio de su cargo que no constituya delito, y lo ejecute, incurrir en la pena de
prisin de uno a cuatro aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo
de seis a nueve aos, y de prisin de uno a dos aos e inhabilitacin especial para empleo
o cargo pblico por tiempo de tres a seis aos, si no llegara a ejecutarlo. En ambos casos se
impondr, adems, la multa del tanto al triplo del valor de la ddiva.
Art. 421: Cuando la ddiva solicitada, recibida o prometida tenga por objeto que la
autoridad o funcionario pblico se abstenga de un acto que debiera practicar en el ejercicio de
su cargo, las penas sern de multa del tanto al duplo del valor de la ddiva e inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos.
Art. 425: 1. La autoridad o funcionario pblico que solicitare ddiva o presente o
admitiere ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo o como recompensa
del ya realizado, incurrir en la pena de multa del tanto al triplo del valor de la ddiva y
suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a tres aos. 2. En el caso de
recompensa por el acto ya realizado, si ste fuera constitutivo de delito se impondr, adems,
la pena de prisin de uno a tres aos, multa de seis a diez meses e inhabilitacin especial para
empleo o cargo pblico por tiempo de diez a quince aos.
Art. 426: La autoridad o funcionario pblico que admitiere ddiva o regalo que le
fueren ofrecidos en consideracin a su funcin o para la consecucin de un acto no prohibido
legalmente, incurrir en la pena de multa de tres a seis meses.
22
Vid. ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 253; LABATUT: Derecho Penal, ob.
cit., II, p. 90; MATUS ACUA/RAMREZ GUZMN: Lecciones..., ob. cit., pp. 203 y s.
En el Cdigo Penal chileno reciben la denominacin de cohecho pasivo en
nuestra terminologa, cohecho del funcionario propio las figuras de los arts. 248
y 248 bis, en tanto que se conoce con el nombre de cohecho impropio la figura del
art. 249.
325
pensar que se trata de una clasificacin perfectamente prescindible.

Ello debera ser as, no slo por la poca utilidad que tiene el realizar
distinciones doctrinales cuyo contenido difiere tan radicalmente,
segn la forma que asume la regulacin de este delito en las distintas
legislaciones, sino tambin porque la propia terminologa empleada
no parece adecuada. En efecto, la distincin entre cohecho propio
e impropio sugiere que aqul es un verdadero cohecho y ste no.23
Algo impropio es algo que se aparta de la esencia de lo que se toma
como modelo. Segn lo sealamos ms arriba, el cohecho consis-
te en una conducta de un funcionario pblico o de un particular
destinada, respectivamente, a recibir o a entregar una retribucin
no debida en el ejercicio del cargo de aqul. Esa es su esencia, que
no resulta alterada en nada por la naturaleza del acto que a cambio
de la indebida retribucin se realiza.24 En consecuencia, mal puede
llamarse cohecho impropio a lo que, sin lugar a dudas, es un delito
de cohecho. Por eso, y teniendo en consideracin la diferente pe-
nalidad de las figuras de cohecho del empleado pblico, es que en
lugar de esta nomenclatura, preferimos emplear otra que distinga
entre una figura bsica (la del artculo 248 del Cdigo Penal) y dos
figuras agravadas (las de los artculos 248 bis y 249 del mismo cuerpo
legal),25 que ser la que utilizaremos en lo sucesivo.
1.4. NATURALEZA UNILATERAL O BILATERAL DEL COHECHO
Durante mucho tiempo se ha discutido en la doctrina acerca de si

el delito de cohecho tiene naturaleza unilateral o bilateral, es decir,
respectivamente, si el cohecho del funcionario pblico y el cohecho
del particular son dos delitos autnomos e independientes o si, por
el contrario, constituyen dos caras de un mismo y nico delito. La
posicin que afirma que el cohecho tiene naturaleza bilateral seala
como argumentos principales, por un lado, el hecho de que para
su perpetracin se requerira la concurrencia de dos personas el
empleado pblico y el particular, y, por otro, la circunstancia de
23
Cfr. CASAS BARQUERO: Algunos aspectos..., ob. cit., p. 656; EL MISMO:
Observaciones tcnico-jurdicas..., ob. cit., p. 207.
24
Cfr. la crtica, en el sentido indicado en el texto, de FERREIRA DELGADO:
Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 94.
25
Cfr. la proposicin, en este sentido, pero referida a la regulacin espaola
del cohecho, de RODRGUEZ PUERTA: El delito de cohecho..., ob. cit., pp. 155 a 161.
326
que este delito consistira en un acuerdo entre el funcionario y el

particular, en cuya virtud aqul acepta de ste una compensacin
no debida por un acto en el ejercicio de su cargo. Por su parte, la
posicin que afirma que el cohecho tiene naturaleza unilateral ar-
gumenta a partir de la constatacin de que este delito se consumara
con la mera solicitud del funcionario o el simple ofrecimiento del
particular, no siendo necesario que la solicitud o el ofrecimiento
sean aceptados por sus destinatarios.26
En Espaa esta discusin, prcticamente, no exista antes de la
modificacin legal que en 1944 se introdujo en la regulacin del delito
de cohecho. En efecto, hasta antes de esta reforma la doctrina espaola
se haba uniformado en el sentido de considerar que el cohecho tena
naturaleza bilateral.27 Pero con ocasin de dicha enmienda legal se
instaur como conducta tpica en el Cdigo Penal espaol la solicitud
de ddivas o presentes por parte del funcionario pblico, porque esta
forma de comportamiento, atendida la estructura bilateral que tena el
cohecho, permaneca hasta entonces impune.28 Esta modificacin vino
a poner en duda la tesis que afirmaba que el cohecho tena carcter
bilateral, toda vez que ya no era necesario acuerdo alguno entre el
funcionario y el particular para que el delito se consumara, bastando
la sola solicitud de ddiva o presente. La discusin que entonces se
gener, con el correr del tiempo fue decayendo, hasta el punto que es
posible afirmar que hoy en Espaa es posicin doctrinal abrumadora-
mente mayoritaria la que afirma la naturaleza unilateral del delito de
cohecho.29 Pero hay importantes opiniones que, minoritariamente,
defienden la naturaleza bilateral de este delito.30
26
Cfr. una exposicin de estos argumentos en CASAS BARQUERO: Algunos
aspectos..., ob. cit., pp. 657 y s.; EL MISMO: Observaciones tcnico-jurdicas...,
ob. cit., pp. 209 y ss.
27
Vid. RODRGUEZ PUERTA: La responsabilidad del particular en el delito de
cohecho (Comentarios a la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1998),
en Revista de Derecho y Proceso Penal, ao 1999, N 1, p. 194, nota 24.
28
Cfr. VALEIJE LVAREZ: Aspectos problemticos..., ob. cit., pp. 6519 y s.
29
Entre quienes adhieren a esta posicin mayoritaria puede verse, entre otros,
a CATALN SENDER: Los delitos cometidos..., ob. cit., pp. 195 y s.; GIMENO LAHOZ/COR-
BELLA HERREROS: Comentarios..., ob. cit., p. 72; OLAIZOLA NOGALES: El delito de cohecho,
Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 211 y ss.; MUOZ CONDE: Derecho Penal. Parte
Especial, ob. cit., p. 957.
30
Dentro de esta posicin minoritaria destacan, entre otros, RODRGUEZ PUERTA:
La responsabilidad del particular..., ob. cit., pp. 186 y ss.; LA MISMA: El delito de
cohecho..., ob. cit., pp. 91 y ss.; VALEIJE LVAREZ: El tratamiento penal..., ob. cit., pp. 37
y ss., especialmente p. 42.
327
En el caso de Chile, ha sido tradicional la postura que sostiene

que el delito de cohecho posee carcter bilateral.31 Sin embargo,
las afirmaciones doctrinales hechas en este sentido se formularon
antes de la promulgacin de la Ley N 19.645, en un momento en
que, efectivamente, la regulacin legal del cohecho presentaba una
estructura bilateral. A partir de la reforma introducida por esta ley,
en cambio, para apreciar un delito de cohecho de funcionario dej
de ser necesario que existiera un acuerdo entre ste y un particular,
bastando su sola solicitud de algn beneficio econmico, aunque
no fuese aceptada. Del mismo modo, para estimar concurrente un
delito de cohecho de particular ya no es imprescindible que su ofre-
cimiento fuera aceptado por el funcionario, bastando el solo hecho
de ofrecerle un beneficio econmico. En consecuencia, a nuestro
juicio, es posible afirmar que el delito de cohecho, atendida su actual
regulacin en el Cdigo Penal, tiene naturaleza unilateral.
1.5. BIEN JURDICO PROTEGIDO
La determinacin del bien jurdico protegido en el delito de cohe-

cho, si bien no es un punto muy tratado por la doctrina nacional,32
ha originado una fuerte discusin en la doctrina extranjera. No slo
se ha discutido cul es el objeto de tutela, sino tambin si existe un
nico bien jurdico protegido, tanto por el cohecho del funcionario
como por el del particular, o si, por el contrario, ambas clases de
cohecho buscan cautelar intereses diferentes.
En Espaa, dentro de quienes, minoritariamente, sostienen que
el cohecho del funcionario y el cohecho del particular pretenden
proteger bienes jurdicos distintos, destaca CASAS BARQUERO, quien
afirma que en el delito de cohecho cometido por el funcionario
el objeto de tutela est constituido por el deber bsico inherente a
la condicin de todo funcionario pblico, cual es el relativo al fiel
desempeo de la funcin del cargo (...). De manera correlativa con el
alcance del deber funcionarial, se trata de tutelar penalmente adems
31
Cfr., por ejemplo, ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 252; LABATUT:
Derecho Penal, ob. cit., II, p. 91.
32
Excepcionalmente, Labatut s se pronuncia sobre este punto, sealando
que el bien jurdico protegido en el delito de cohecho es el decoro, el prestigio y
el correcto funcionamiento de la Administracin pblica. Vid. LABATUT: Derecho
Penal, ob. cit., II, p. 90.
328
la confianza, consustancial a la titularidad de la funcin, que en el

titular de la misma se deposita por el Estado y por la propia sociedad
en general.33 Por lo que respecta al cohecho del particular, seala
este autor que el particular acta en perjuicio o detrimento de las
funciones pblicas del Estado (...). Su conducta implica atentar no
slo contra la funcin concreta que incumbe al funcionario singular,
sino tambin contra el normal desarrollo de las funciones pblicas
(...). Asimismo, el comportamiento tpico del cohecho realizado por
el particular afecta a la esencia de la dignidad del Estado y al prestigio
social que en todo momento han de ostentar los entes pblicos en
el marco de la ordenacin jurdica de la vida social.34
Esta posicin puede ser criticada por varias razones. En primer lugar,
porque eleva a la categora de bien jurdico tutelado en el cohecho
del empleado pblico el deber funcionarial, lo que revela una visin
autoritaria que no tiene en cuenta que la existencia de la Administra-
cin Pblica se explica, nicamente, por el beneficio que su actividad
significa para los ciudadanos. Los deberes que emanan de los cargos
pblicos no se explican por s solos, sino en cuanto su cumplimiento
conduce a la prestacin de un servicio para la comunidad.35
En segundo lugar, porque tambin considera como bien jurdico
en el cohecho del funcionario la confianza que en ste depositaran
el Estado y la sociedad en general. Es posible constatar que los ciu-
dadanos, efectivamente, confan en que los funcionarios pblicos se
desempeen con probidad en el ejercicio de sus cargos, pero dicha
confianza no slo se ve afectada en el cohecho, sino tambin en otros
delitos que los empleados pueden cometer,36 como, por ejemplo,
en los fraudes ministeriales y en las malversaciones. No parece que
esta confianza sea el bien jurdico especficamente protegido en
el delito de cohecho. Adems, si lo fuera, no podra apreciarse un
delito de cohecho, por no resultar afectado el bien jurdico, cuando
la conducta descrita en el tipo sea realizada por un funcionario que
no goce de la confianza de la ciudadana por ser, en opinin de sta,
una persona corrupta, lo cual no resultara aceptable.
33
CASAS BARQUERO: Observaciones tcnico-jurdicas..., ob. cit., pp. 213 y s.
34
CASAS BARQUERO: Observaciones tcnico-jurdicas..., ob. cit., p. 214.
35
Vid. supra, Cap. III, 3., cfr. la crtica, en el sentido indicado en el texto, de
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: La prevaricacin del funcionario pblico, ob. cit., pp. 238
y ss. Similar, VALEIJE LVAREZ: El tratamiento penal..., ob. cit., pp. 27 y s.
36
Cfr., en dicho sentido, la crtica de OLAIZOLA NOGALES: El delito de cohecho,
ob. cit., p. 99.
329
En tercer lugar, porque algo parecido puede decirse respecto de

la pretensin de esta posicin de considerar como bien jurdico prote-
gido en el cohecho del particular, la dignidad del Estado y el prestigio
social de los entes pblicos. La existencia del Estado y de los entes
pblicos tiene su razn de ser en la proteccin del bien comn, sin
que se puedan justificar por s solos. Adems, la dignidad parece ser
algo inherente a toda persona humana y no algo propio del Estado.
Por otra parte, aun cuando un ente pblico no goce de prestigio en la
sociedad, los particulares igualmente tienen la posibilidad de cometer
un delito de cohecho cuando ofrecen a sus funcionarios beneficios
econmicos indebidos, lo que resultara incompatible con una tesis
que afirme que el bien jurdico tutelado en este delito es el prestigio
social de los entes pblicos. Y en cuarto lugar, porque esta posicin
plantea que es tambin un bien jurdico protegido en el cohecho del
particular el normal desarrollo de las funciones pblicas, lo cual implica
sostener que el particular tendra una especie de deber de respetar
el normal desempeo de las actividades de los rganos del Estado.
La verdad es que no se divisa la razn para sostener que ste sea un
bien jurdico que se pretende tutelar en el cohecho del particular y
no en el del funcionario. La lgica indica que una afirmacin correcta
tendra que ser hecha en un sentido completamente inverso. Por otro
lado, no hay claridad en cuanto a la fuente de la que emanara dicho
deber, el que, adems, en caso de existir, no podra ser elevado a la
categora de bien jurdico sino en un rgimen totalitario.
Mayoritariamente, la doctrina contempornea afirma que el bien
jurdico protegido es el mismo, tanto en el cohecho del funcionario
como en el del particular; estimndose que ste consiste como en la
generalidad de los delitos de este grupo en el correcto desempeo de
la funcin pblica. Desde este punto de vista, que por cierto comparti-
mos, RODRGUEZ PUERTA seala que lo que propiamente se configura
como objeto de tutela es el respeto al principio de imparcialidad, que
vincula (...) a los poderes pblicos, en cuanto principio alumbrador
del ejercicio de la actividad administrativa y judicial, y circunscrita a
la desviacin del fin, a la actividad legislativa o poltica. Agrega la
misma autora que el referido principio es proyectable tambin a los
ciudadanos, en cuanto destinatarios de esa actividad pblica, dado que
la relacin con estos ltimos viene tambin limitada por el respeto a
la Constitucin y los principios en ella consagrados.37
37
Cfr. RODRGUEZ PUERTA: El delito de cohecho..., ob. cit., p. 83.
330
En sentido anlogo y, segn nuestra opinin, complementario

del planteamiento anterior, OCTAVIO DE TOLEDO sostiene que la
razn para castigar esta clase de comportamientos es que impiden
o dificultan que el servicio a los ciudadanos razn de ser de la
existencia de los organismos pblicos y los deberes funcionarios se
preste de manera correcta; y para que esta prestacin de servicios
pueda estimarse correcta, es necesario que a los ciudadanos no se
les pida que paguen, ni que tampoco se acepten los eventuales be-
neficios econmicos que los ciudadanos puedan ofrecer por ella.
En caso de que la prestacin de servicios no sea gratuita, para que
sta se considere adecuada, es necesario que a los particulares no
se les pida que paguen ms que lo que se encuentra establecido en
el propio ordenamiento jurdico, ni que tampoco se acepten los
eventuales beneficios econmicos que puedan ofrecer por sobre el
monto fijado.38
1.6. F IGURA BSICA DE COHECHO DEL FUNCIONARIO PBLICO
En el artculo 248 se sanciona al empleado pblico que solicita (mo-

dalidad activa) o acepta (modalidad pasiva) recibir mayores derechos
que los que le estn sealados por razn de su cargo, o un beneficio
econmico para s o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado
un acto propio de su cargo, en razn del cual no le estn sealados
derechos.
1.6.1. Conducta
En lo que respecta al verbo rector, el tipo exige que el funcionario

realice una conducta consistente en solicitar o aceptar. Lo primero
significa, de conformidad con la ltima edicin del Diccionario de la
Lengua Espaola, pretender, pedir o buscar algo con diligencia y cui-
dado (1 acepcin); pedir algo de manera respetuosa, o rellenando
una solicitud o instancia (4 acepcin). Pero no es necesario que la
peticin se haga en forma expresa, ya que el tipo penal no lo exige, sino
que basta con que se realice de cualquier forma idnea para transmitir
38
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: La prevaricacin..., ob. cit., pp. 252 y ss.
331
el mensaje. Por ejemplo, a travs del simple gesto de estirar la mano.39

Lo segundo significa, conforme al mismo diccionario, aprobar, dar
por bueno, acceder a algo (2 acepcin). Al igual que la conducta
de solicitar, no es necesario que la aceptacin se realice de manera
expresa, bastando cualquier comportamiento que revele inequvoca-
mente la manifestacin de voluntad en el sentido de consentir. Por
ejemplo, guiar un ojo o asentir con la cabeza. En consecuencia, no
se requiere que el funcionario reciba algo del particular para que su
comportamiento se considere tpico, sino que basta que admita lo que
el particular le ofrece.40
1.6.2. Derechos sealados por razn del cargo
En lo que dice relacin con los derechos que estn sealados por
razn del cargo, cabe incluir aqu todos los casos en que los fun-
cionarios estn facultados para cobrar una suma de dinero por el
servicio que prestan al pblico. As ocurre, por ejemplo, con los
notarios, los conservadores, los archiveros y los receptores. Estos
funcionarios slo pueden cobrar los montos establecidos en sus
respectivos aranceles, incurriendo en delito de cohecho si solicitan
o simplemente aceptan sumas superiores.
1.6.3. Beneficio econmico
En cuanto al beneficio econmico para la realizacin de un acto, en

razn del cual no estn sealados derechos al funcionario, caben
aqu todas las hiptesis en las que ste no se encuentra facultado
para cobrar dinero al pblico por el ejercicio de su cargo. Esto puede
darse en dos situaciones. La primera, cuando nunca puede cobrar
al pblico por sus servicios (por ejemplo, el forense del Servicio M-
dico Legal, quien no est facultado para cobrar a los familiares del
difunto por realizar el examen de autopsia), y la segunda, cuando
estando facultado en general para cobrar por sus servicios, en algunos
39
Cfr. CASAS BARQUERO: Observaciones tcnico-jurdicas..., ob. cit., p. 216:
No es preciso que esta peticin se lleve a efecto de forma expresa, sino que puede
tambin realizarse de un modo disimulado, cuidado o encubierto, valindose el
sujeto de cualesquiera medios comunicativos. En el mismo sentido, OLAIZOLA
NOGALES: El delito de cohecho, ob. cit., p. 231.
40
Cfr. CASAS BARQUERO: Observaciones tcnico-jurdicas..., ob. cit., p. 216.
332
casos se le prohbe hacerlo (por ejemplo, cuando los notarios, los

conservadores, los archiveros o los receptores prestan sus servicios
a quien goce de privilegio de pobreza). En estos casos el funcionario
no puede solicitar ni aceptar dinero alguno por la realizacin del
acto propio de su cargo.
Siempre en relacin con el beneficio econmico, conviene ana-
lizar con mayor detencin el contenido que ste debe tener. En la
doctrina extranjera se discute acerca de la naturaleza de esta ventaja
que el funcionario procura obtener o que el particular le ofrece. En
Espaa, por ejemplo, algunos autores se inclinan por sostener que
el beneficio debe tener naturaleza pecuniaria,41 en tanto que otros
afirman que puede ser de cualquier clase, no necesariamente pecu-
niaria, como sera el caso de la prestacin de un favor de carcter
sexual.42 Otro tanto ocurre en Argentina.43
En Chile este tema poda ser debatido hasta la dictacin de la Ley
N 19.645. En efecto, antes de la modificacin introducida por esta
ley, las disposiciones que regulaban el delito de cohecho utilizaban
las palabras ddiva y promesa, lo que generaba la posibilidad de
discutir la naturaleza de la recompensa.44 Despus de la promulga-
cin de esta ley la posible discusin perdi razn de ser, porque la
actual regulacin del cohecho emplea la locucin beneficio eco-
nmico, lo que deja meridianamente claro que la ventaja que el
empleado pretende conseguir o que el particular le ofrece debe
ser de contenido patrimonial. Esto no quiere decir que no se san-
cione al funcionario que solicite un favor de naturaleza sexual a
quien tenga algn asunto que dependa de la resolucin de aqul.
Se le castiga, pero no a ttulo de cohecho, sino como una forma de
41
Cfr., entre otros, CASAS BARQUERO: Observaciones tcnico-jurdicas...,
ob. cit., pp. 229 a 233; EL MISMO: Algunos aspectos..., ob. cit., p. 662; BACIGA-
LUPO: Sobre la reforma..., ob. cit., pp. 1101 y s.; DAZ Y GARCA CONLLEDO: El
delito de cohecho, ob. cit., p. 162; CATALN SENDER: Los delitos cometidos..., ob.
cit., pp. 203 y s.
42
Entre otros, CRDOBA RODA: El cohecho de funcionarios pblicos, en Es-
tudios jurdicos en honor del profesor Octavio Prez-Vitoria, tomo I, Ed. Bosch, Barcelona,
1983, pp. 177 y s.; GRANADOS PREZ: El instrumento..., ob. cit., pp. 137 a 144.
43
Para una panormica de la discusin en la doctrina argentina, puede verse
BUOMPADRE: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., pp. 188 y s.
44
Cfr. LABATUT: Derecho Penal, ob. cit., II, p. 90, quien afirmaba que la ddiva
era una liberalidad de carcter material, condicin que no era indispensable en
la promesa; ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 254, quien sostena que no
era necesario que la ddiva o promesa consistiera en dinero, pero s que fuera
apreciable en dinero.
333
abuso contra particulares (art. 258 del Cdigo Penal).45 Con todo,
podra discutirse si acaso es necesario que el beneficio econmico
se traduzca en una suma de dinero. Segn nuestra opinin, ello no
es imprescindible, bastando con que sea reducible a un valor pecu-
niario, por ejemplo, la solicitud u ofrecimiento de regalar un valioso
cuadro o de condonar una deuda del funcionario, cuyo acreedor es
el particular, o de pagar una deuda del empleado.46
Resulta interesante analizar tambin si tiene alguna relevancia
la cuanta del beneficio econmico solicitado o aceptado por el fun-
cionario pblico, as como el hecho de que dicho beneficio consista
en atenciones que resultan corrientes en la vida social. A diferencia
de la doctrina nacional, que no se ha pronunciado sobre el punto,
la doctrina extranjera s lo ha hecho. En Espaa, por ejemplo, en
lo que dice relacin con la mayor o menor cuanta del beneficio,
mientras algunos sostienen que el monto de la ventaja econmica
resulta completamente irrelevante,47 la mayora afirma que no puede
apreciarse un delito de cohecho frente a beneficios econmicos de
valor insignificante.48 En todo caso, parte de esta postura mayorita-
ria matiza su aseveracin, sealando que es exigible que la cuanta
resulte suficiente para motivar al funcionario a actuar en el sentido
que el particular desea.49 La misma discusin se puede observar
en la doctrina argentina.50 Por otra parte, en lo que respecta a la
45
Pero a diferencia de lo que ocurre con el cohecho, delito en el cual no slo
se castiga la solicitud o aceptacin del beneficio econmico por parte del funciona-
rio, sino tambin el ofrecimiento o el consentimiento en dar dicho beneficio por
parte del particular, en la mencionada figura de abuso contra particulares slo se
sanciona al empleado cuando solicita el favor sexual y no cuando lo acepta, sin que
tampoco se sancione al particular que, derechamente, ofrece a aqul un servicio de
carcter sexual o consiente en prestarle el favor sexual que se le ha pedido.
46
CATALN SENDER: Los delitos cometidos..., ob. cit., p. 204.
47
Entre otros, GIMENO LAHOZ/CORBELLA HERREROS: Comentarios..., ob. cit.,
p. 77: Respecto al quantum, debe destacarse que el CP 95 nada fija al respecto,
por lo que es indiferente la cuanta de la ddiva o presente....
48
Cfr., entre otros, CASAS BARQUERO: Observaciones tcnico-jurdicas..., ob.
cit., p. 243; EL MISMO: Algunos aspectos..., ob. cit., p. 664; DAZ Y GARCA CON-
LLEDO: El delito de cohecho, ob. cit., p. 163.
49
Cfr., por ejemplo, MUOZ CONDE: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 959:
La cuanta de la ddiva o presente debe ser relevante en orden a motivar al fun-
cionario en su actuacin.
50
Cfr., entre otros, DONNA: Delitos contra la administracin pblica, Buenos Aires,
Ed. Rubinzal-Culzoni, 2002, p. 219, sealando que lo relevante no es el valor de
la ddiva que se ofrece o entrega al funcionario pblico, sino su idoneidad para
motivarlo a realizar el acto; BUOMPADRE: Delitos contra la Administracin Pblica...,
334
solicitud, aceptacin, ofrecimiento o entrega de ciertos beneficios

econmicos en contextos socialmente adecuados o tolerados, la
doctrina espaola afirma, en general, que en estos casos no resulta
procedente apreciar un delito de cohecho.51
Segn nuestra opinin, a pesar de que la regulacin del delito
de cohecho contenida en el Cdigo Penal no hace alusin alguna
a estos aspectos, las consideraciones que giran en torno a la idea
de la adecuacin social deben ser tomadas en cuenta. En efecto,
no puede sostenerse seriamente que sea voluntad de la ley penal,
expresin de soberana popular, el castigar comportamientos que la
propia sociedad tolera o estima adecuados.52 Pinsese, por ejemplo,
en los regalos que, con motivo de la celebracin de Navidad, reciben
ciertos funcionarios pblicos por parte de los directos beneficiarios
de sus servicios (carteros, basureros, etc.). Es evidente que estos re-
galos se hacen por haber ejecutado los actos propios del cargo del
empleado en el ao que termina y para que se los siga ejecutando
el ao siguiente (sin perjuicio de que pueda existir tambin una
autntica motivacin solidaria), con lo cual las exigencias del tipo
pareceran estar satisfechas, pero no por eso puede defenderse la
procedencia del castigo de estas conductas. El criterio de la ade-
cuacin social lo impedira.53 Con todo, el anlisis de la adecuacin
social del comportamiento debe ser realizado caso a caso, porque a
pesar de que el hecho de entregar un regalo pueda, a primera vista,
ob. cit., p. 189, afirmando que las pequeas retribuciones no pueden descartarse
del tipo penal del cohecho, toda vez que tienen un poder corruptor.
51
Vid., entre otros, CATALN SENDER: Los delitos cometidos..., ob. cit., pp. 214
y s.; DAZ Y GARCA CONLLEDO: El delito de cohecho, ob. cit., pp. 165 y s.; CASAS
BARQUERO: Observaciones tcnico-jurdicas..., ob. cit., pp. 243 y s.; EL MISMO:
Algunos aspectos..., ob. cit., p. 664.
52
Mxime, si el art. 64 N 5 de la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional sobre
Bases Generales de la Administracin del Estado, despus de sealar que contraviene
el principio de probidad administrativa la conducta consistente en solicitar, hacerse
prometer o aceptar, en razn del cargo o funcin, para s o para terceros, donati-
vos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza, excepta de dicha prohibicin
los donativos oficiales y protocolares, y aquellos que autoriza la costumbre como
manifestaciones de cortesa y buena educacin. Si esto es lo que ocurre en materia
administrativa, con mayor razn se debe aplicar en materia penal.
53
En todo caso, esta conclusin es vlida slo para la figura bsica de cohecho
del empleado pblico que se est analizando y no para las modalidades agravadas,
por las razones que ms adelante se darn.
335
aparecer cubierto por este criterio, en definitiva podra no estarlo

(por ejemplo, cuando con ocasin de las fiestas de Navidad se regala
al funcionario pblico un obsequio que excede con creces lo que
se considera normal en tales circunstancias).
En cambio, creemos que no pueden tomarse en cuenta las con-
sideraciones que giran en torno a la idea de la insignificancia de los
beneficios econmicos solicitados o aceptados por los empleados
pblicos. Desde luego, nos estamos refiriendo a beneficios econ-
micos solicitados o aceptados en situaciones que no se consideran
socialmente adecuadas o toleradas. Cuando no pueda operar el
criterio de la adecuacin social, la conducta del funcionario que
solicita o acepta un beneficio econmico debe estimarse tpica su-
puesta la concurrencia de los dems elementos del tipo, a pesar
del exiguo valor que pueda tener.54 Ello debe considerarse as, no
slo porque en situaciones de apremio econmico un funcionario
puede acceder a los requerimientos de un particular aun frente a
ofrecimientos de bajsima cuanta, sino tambin porque as lo recla-
ma una adecuada proteccin del bien jurdico. En efecto, si el bien
jurdico en el delito de cohecho es, como afirmamos ms arriba,
el correcto servicio que la Administracin presta a los ciudadanos,
correccin que se traduce, entre otras cosas, en que no se paguen
sumas indebidas, resultar afectado frente a cualquier beneficio
econmico que se pida o acepte por el empleado, aun cuando su
cuanta sea muy reducida.
1.6.4. Sentido de la frase ... para ejecutar o por haber ejecutado...
El hecho de que el artculo 248 del Cdigo Penal se ponga tanto

en el caso en que el beneficio econmico que el empleado solicita
o acepta tenga por finalidad la realizacin futura de una accin,
como en la situacin en que se pretenda una recompensa por una
accin ya realizada, permite sostener que resulta procedente en
Chile distinguir entre el cohecho antecedente y el subsiguiente.
La misma distincin es hecha en la figura agravada de cohecho del
funcionario del artculo 248 bis y en el cohecho del particular del
artculo 250.
54
Cfr. CARRARA: Programa..., ob. cit., vol. V, pargrafo 2554, p. 100: No influye
para nada en la esencia del delito el que el lucro [...] sea grande o pequeo, pues
la justicia se ofende etiam uno nummo (an por un solo cntimo).
336
Lo primero que cabe sealar en relacin con esta frase es que ella
revela una importante exigencia a nivel subjetivo, cual es que debe
concurrir dolo directo en el sujeto activo. En efecto, la mencionada
expresin resulta incompatible con el dolo eventual, pues slo de
quien obra con dolo directo puede decirse que pide o acepta algo
para realizar una accin o por haberla realizado.55
El segundo comentario que merece la expresada frase es que su
inclusin obliga a detenerse en el anlisis de la justificacin del castigo
del llamado cohecho subsiguiente. Como lo sealamos ms arriba,
algunos autores afirman que el castigo del cohecho subsiguiente no
se encuentra del todo justificado desde el punto de vista de la afec-
tacin del bien jurdico, y que su punicin se debe slo a una razn
poltico-criminal, cual es la sospecha de un pacto previo de pago por
el servicio, cuya existencia resulta de difcil probanza.56 Nuestra opi-
nin es diferente. Si como ya lo hemos sealado ms de una vez el
bien jurdico protegido en el delito de cohecho es el correcto servicio
que la Administracin presta a los ciudadanos, lo que implica que no
se paguen sumas indebidas, entonces el cohecho subsiguiente del
funcionario pblico s atenta contra el bien jurdico, lesionndolo.
En efecto, cuando el empleado solicita o acepta de los particulares
ms derechos que los sealados por razn de su cargo o un beneficio
econmico por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razn
del cual no le estn sealados derechos, no se satisfacen las exigencias
que impone el correcto servicio que la Administracin debe prestar
a los ciudadanos. Sin embargo, la afectacin del bien jurdico en los
trminos expuestos no significa que esta forma de cohecho tenga
entidad suficiente para ser penalmente sancionada.
1.6.5. Acto propio del cargo
Interesa tambin analizar qu debe entenderse por la expresin actos

propios del cargo. En la doctrina espaola existen dos posiciones
55
Cfr. MIR PUIG: Los delitos contra la Administracin Pblica en el nuevo Cdigo
Penal, ob. cit., p. 229; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: Derecho Penal, poderes p-
blicos y negocios..., ob. cit., p. 876; DONNA: Delitos contra la Administracin Pblica,
ob. cit., pp. 223 y s.; BUOMPADRE: Delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit.,
pp. 190 y s., todos destacando la exigencia de dolo directo para tipos penales con-
tenidos en el Cdigo Penal espaol, muy similares al del artculo 248 del Cdigo
Penal chileno.
56
Vid. supra, Cap. III, 2.
337
sobre el punto. Una, que podramos denominar restrictiva y que per-

cibimos como minoritaria, afirma que por actos propios del cargo del
funcionario pblico deben entenderse slo aquellos cuya realizacin
obedece al ejercicio de las funciones pblicas, debiendo descartarse
los actos que no pertenecen a la esfera de atribuciones del empleado,
pero cuya comisin resulta facilitada por su condicin de tal.57 La otra,
que podramos calificar como amplia y que nos parece mayoritaria,
sostiene que por actos propios del cargo del empleado pblico de-
ben comprenderse aquellos que guarden relacin con las actividades
pblicas que ste realiza, pudiendo ejecutarlos con facilidad por la
funcin que desempea, pero sin que sea necesario que su ejecucin
corresponda especficamente al mbito de su competencia.58
Segn nuestra opinin, puede defenderse en Espaa la concep-
cin amplia, dada la redaccin de los artculos pertinentes del Cdi-
go Penal de dicho pas, los cuales aluden a actos relativos al ejercicio
del cargo. En efecto, podra sostenerse que un acto que no sea de
competencia del cargo de un funcionario, pero cuya ejecucin se
vea facilitada por su condicin de tal, guarda alguna relacin con
el ejercicio de su cargo. Sin embargo, creemos que en Chile slo la
concepcin restrictiva resulta defendible, atendida la regulacin del
cohecho contenida en nuestro Cdigo Penal, cuyas disposiciones
pertinentes aluden a actos propios del cargo. No puede sostenerse
seriamente que sean actos propios del cargo de un funcionario
aquellos que no pertenezcan a la competencia de ste, pero cuya
realizacin pueda verse facilitada por su calidad de tal. Propio significa,
como lo seala el Diccionario de la Lengua Espaola, perteneciente
o relativo a alguien que tiene la facultad exclusiva de disponer de
ello (1 acepcin); caracterstico, peculiar de cada persona o cosa
(2 acepcin). En consecuencia, para dar un ejemplo de acto que
no puede estimarse propio del cargo de un funcionario, podemos
sealar que no comete esta forma de cohecho el guardia de una
municipalidad que solicita o acepta un beneficio econmico para
destruir un expediente de sumario administrativo instruido en contra
de otro empleado municipal, toda vez que este acto no se encuentra
dentro de su esfera de competencia.
57
Entre los partidarios de esta forma de entender la expresin actos propios
del cargo, puede verse CRDOBA RODA: El cohecho..., ob. cit., pp. 178 y s.
58
Cfr., dentro de esta concepcin amplia, entre otros, GIMENO LAHOZ/COR-
BELLA HERREROS: Comentarios..., ob. cit., p. 78, y RODRGUEZ PUERTA: El delito de
cohecho..., ob. cit., pp. 204 y ss.
338
1.7. PRIMERA FIGURA AGRAVADA DE COHECHO DEL FUNCIONARIO

PBLICO (ART. 248 BIS)
Se sanciona con penas superiores a las correspondientes a la figura

bsica de cohecho de funcionario, al empleado pblico que solicita
(modalidad activa) o acepta (modalidad pasiva) recibir un beneficio
econmico, para s o un tercero, para omitir o por haber omitido
un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber eje-
cutado un acto con infraccin a los deberes de su cargo (inc. 1).
Se imponen penas aun superiores si la infraccin a los deberes del
cargo consiste en ejercer influencia en otro empleado pblico, con el
fin de obtener de ste una decisin que pueda generar un provecho
para un tercero interesado (inc. 2).
Con el objeto de no repetir aqu consideraciones efectuadas ms
arriba a propsito de la figura bsica de cohecho del funcionario
pblico del art. 248 del Cdigo Penal, remitimos al lector a lo que
hemos sealado en relacin con el verbo rector, el beneficio econ-
mico, el sentido de la frase para ejecutar o por haber ejecutado y
el alcance de la expresin actos propios del cargo.
Sin embargo, es necesario efectuar algunas precisiones respecto
del beneficio econmico. Por una parte, en la figura bsica del art. 248,
como ya lo sealamos, con la alusin al beneficio econmico para
realizar un acto en razn del cual no estn sealados derechos al
funcionario, se pretende cubrir las hiptesis en las que ste no se
encuentra facultado para cobrar dinero al pblico por el ejercicio
de su cargo. En cambio, la figura agravada del art. 248 bis resulta
aplicable tanto a los casos en que el empleado no se encuentra fa-
cultado para cobrar dinero al pblico por el ejercicio de su cargo,
como a aquellos en que est facultado para cobrar derechos.
Por otra parte, las consideraciones que giran en torno a la idea
de la adecuacin social, como ya lo afirmamos, deben ser tomadas
en cuenta para excluir del tipo bsico del art. 248 comportamientos
que, a pesar de calzar en su tenor literal, la propia sociedad tolera o
estima adecuados. En cambio, no caben consideraciones de esta clase
en la figura agravada del art. 248 bis, porque lo impide la finalidad
que debe tener la solicitud o aceptacin del beneficio econmico.
Como se exige que este beneficio se solicite o acepte para omitir o
por haber omitido un acto debido propio del cargo del funciona-
rio, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infraccin
a los deberes de su cargo, no resulta posible invocar un criterio de
339
adecuacin social para excluir conductas que quepan dentro de su

tenor literal. Esto es as, porque si bien la sociedad puede considerar
adecuado o tolerar, en ciertas circunstancias, que los particulares
entreguen a los funcionarios beneficios porque han cumplido su
deber o para que lo cumplan, no resulta aceptable para la misma
sociedad que esos beneficios se entreguen porque los empleados no
han cumplido su deber o para que dejen de cumplirlo.
La conducta del funcionario que omite un acto debido propio
de su cargo o que ejecuta un acto con infraccin a los deberes de su
cargo, para obtener una ventaja, parece ms grave que la del emplea-
do que pretende conseguir una ventaja a travs de la ejecucin de
un acto debido propio de su cargo. La mayor gravedad del primer
comportamiento se explica porque en l el funcionario pretende
lograr un beneficio dejando de cumplir con sus deberes, a diferen-
cia de lo que ocurre en el segundo, en el cual busca obtener una
ventaja para cumplir con sus deberes.59 Esa es la razn por la que el
legislador sanciona ms severamente la primera conducta.
De la misma forma como lo sealamos al analizar el tipo bsico
del art. 248, las expresiones para omitir o por haber omitido y para
ejecutar o por haber ejecutado, de que se vale la figura agravada
del art. 248 bis, implican una importante exigencia subjetiva, cual es
que debe concurrir dolo directo en el sujeto activo. Las mencionadas
expresiones no son compatibles con el dolo eventual, pues slo de
quien acta con dolo directo se puede decir que solicita o acepta
algo para omitir o ejecutar o por haber omitido o ejecutado.
Si la accin o la omisin en que se pretende que el empleado
incurra, a cambio del beneficio econmico, constituyera, a su vez, un
delito funcionario, es necesario efectuar una distincin. Si se tratara
de un delito funcionario previsto en el prrafo 4 del Ttulo III o
en el Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal (por ejemplo, art. 149
nmeros 4 y 5, art. 150 A inciso 2, art. 224 nmero 4, art. 229,
art. 237, art. 253, etc.), se producira un concurso aparente de leyes
penales entre el art. 248 bis y el art. 249, concurso que, por aplicacin
del principio de subsidiariedad, se resolvera a favor del art. 249.60
59
Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal. ob. cit., IV, p. 255.
60
No creemos que entre los tipos contenidos en los arts. 248 bis y 249 del C-
digo Penal exista una autntica relacin de gnero a especie como para sostener
que el sealado concurso haya de resolverse por aplicacin del principio de especia-
lidad. Ello es as, porque cuando un empleado pblico solicita o acepta recibir un
beneficio econmico para cometer alguno de los delitos ministeriales expresados
340
En esta hiptesis, en todo caso, el concurso se presentara slo si el

empleado solicita o acepta el beneficio econmico para incurrir en la
accin u omisin y no si se hace por haber incurrido en ellas, porque el
art. 249 nicamente alude a la solicitud o aceptacin del beneficio
econmico para cometer alguno de los sealados delitos ministeriales y
no al caso en que se lo pida o acepte por haberlo cometido. En cambio,
si la ejecucin o la omisin del acto debido constituyera un delito
funcionario distinto (por ejemplo, la omisin de los empleados
pblicos de presentar denuncia, de conformidad con lo previsto
en los arts. 175 letras a) y b) y 177 del Cdigo Procesal Penal), no
habra ningn concurso y nicamente sera aplicable el art. 248 bis.
No se realizara el correspondiente tipo penal, porque respecto de
ste la conducta habra alcanzado a constituir slo un acto prepara-
torio impune. Cuestin distinta es determinar qu sucede cuando
el funcionario no se queda en la mera solicitud o aceptacin del
beneficio para ejecutar un acto con infraccin a los deberes propios
de su cargo o para omitir un acto debido propio de su cargo, si la
accin o la omisin constituyeran otro delito ministerial, sino que
va ms all y, efectivamente, incurre en ellas. A esta hiptesis nos
referiremos ms adelante, cuando analicemos la figura agravada de
cohecho del funcionario del art. 249.
Llama la atencin el hecho de que el legislador se ponga en
el caso en que el beneficio econmico que se solicita o acepta por
el funcionario sea para ejecutar u omitir un acto, o por haberlo
ejecutado u omitido, pero no aluda al caso en que el beneficio
sea para retardar un acto o por haberlo retardado. Pinsese, por
ejemplo, en el hipottico caso de un fiscal que, movido por un
afn de lucro, demore injustificadamente la tramitacin de una
orden de detencin ante un juez de garanta, con el fin de permitir
que la persona sospechosa de haber cometido un delito tenga la
oportunidad de eludir la accin de la justicia, o bien, retarde el
cumplimiento de una orden de allanamiento para darle tiempo al
en el prrafo 4 del Ttulo III o en el Ttulo V del Libro II hiptesis a que alude
el art. 249, no siempre la comisin del respectivo delito funcionario importara
la ejecucin de un acto por parte del empleado con infraccin a los deberes de
su cargo hiptesis a que se refiere el art. 248 bis, si bien es muy probable que
as sea. En otras palabras, es posible que un funcionario pblico, sin infringir los
deberes de su cargo, ejecute alguno de los sealados delitos ministeriales, para
cuya comisin solicite o acepte un beneficio econmico. Todo depender de la
concreta regulacin de los deberes que impone el adecuado ejercicio del cargo
que detenta el empleado.
341
imputado para que retire de su domicilio los objetos que puedan

comprometerle.61 A veces, conductas como stas podrn, de todas
formas, estimarse tpicas, considerndolas como un caso en que el
beneficio econmico se solicita o acepta para ejecutar o por haber
ejecutado un acto con infraccin a los deberes del cargo. Ello ser
as, especialmente, cuando alguno de los deberes del cargo del
funcionario le obligue a desenvolverse con rapidez en el ejercicio
de sus funciones. Sin embargo, esto no siempre ocurrir, sobre
todo en aquellos casos en que el empleado pblico cuenta con
un plazo mximo para realizar un acto. Por ejemplo, imaginemos
el caso de un funcionario a quien se le ha encomendado la ins-
truccin de un sumario administrativo, y que acepta un beneficio
econmico que le ofrece el inculpado, para que demore el cierre
de la investigacin hasta el ltimo da del plazo, dndole as ms
das para recabar antecedentes probatorios de descargo. Creemos
que existe fundamento serio para sostener que casos como stos
son atpicos por lo menos, en lo que dice relacin con los tipos
de cohecho, por lo que denunciamos en este punto una laguna
de punicin. Vale la pena tener presente que en Argentina esta
situacin fue constatada como un vaco de punibilidad, razn por
la cual fue necesario llenarlo, a travs de la promulgacin de una
nueva ley.62
Un funcionario infringe los deberes de su cargo al ejecutar un acto,
cuando contraviene las disposiciones que regulan el desarrollo de
las funciones propias del cargo o del servicio al que pertenece. Estas
disposiciones pueden estar situadas en textos normativos tan diversos
como una ley, un reglamento, un instructivo, una circular, etc.
Contra lo que pudiera creerse, esta infraccin de deberes del
cargo del funcionario no slo se puede presentar en el ejercicio de
su actividad reglada, sino tambin dentro de su actividad discrecio-
nal. Particularmente, esto ltimo puede tener lugar cuando el acto
discrecional que realiza importa una desviacin o un exceso del
poder que se le ha conferido.63
Segn lo prescrito en el inciso segundo del art. 248 bis, las penas
para la figura agravada de cohecho que estamos estudiando aumen-
tan cuando el funcionario solicita o acepta el beneficio econmico
61
Estos ejemplos han sido extrados y adaptados de DONNA: Delitos contra la
Administracin Pblica, ob. cit., pp. 221 y s.
62
Cfr. DONNA: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 221.
63
Cfr. CASAS BARQUERO: Observaciones tcnico-jurdicas..., ob. cit., p. 228.
342
para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infraccin a los

deberes de su cargo, y esta infraccin consiste en ejercer influencia
en otro empleado con el fin de obtener de ste una decisin que
pueda generar un provecho para un tercero interesado.
La doctrina nacional ha incorporado aqu, como forma de come-
ter el cohecho, el delito de trfico de influencias del art. 240 bis del
Cdigo Penal.64 Sin embargo, no existe total coincidencia entre la
modalidad de cohecho en anlisis y el trfico de influencias del art. 240
bis. Ello es as, porque mientras en el cohecho la persona favorecida
con la decisin que adopte el empleado en quien el funcionario
cohechado pretenda ejercer influencia, puede ser cualquiera (el
particular sobornante u otra persona), en el trfico de influencias se
exige que la persona beneficiada con la decisin del empleado sea
el funcionario que ejerce influencia en ste o alguna de las personas
vinculadas con l, mencionadas en los incisos 3 y 4 del art. 240. De
todas formas, en lo medular, la estructura es similar.
En cuanto al sentido de la expresin ejercer influencia, cree-
mos que para estar en presencia de esta conducta no basta con una
mera sugerencia o recomendacin, sino que se requiere algo ms.
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, influir significa ejercer
predominio o fuerza moral (2 acepcin), e influencia, poder, va-
limiento, autoridad de alguien para con otra u otras personas o
para intervenir en un negocio (2 acepcin), lo que da luz para
determinar en qu consiste ese algo ms. Se trata de la situacin de
superioridad en que debe encontrarse el funcionario pblico que
busque influir en el empleado que tiene a su cargo la adopcin de
la decisin. Es decir, quien ejerce la influencia debe abusar de una
situacin de prevalimiento.65
1.8. SEGUNDA FIGURA AGRAVADA DE COHECHO

DEL FUNCIONARIO (ART. 249)
Se castiga al empleado pblico que solicita (modalidad activa) o

acepta (modalidad pasiva) recibir un beneficio econmico, para s
o para un tercero, para cometer alguno de los delitos previstos en
64
Vid. MATUS ACUA/RAMREZ GUZMN: Lecciones..., ob. cit., p. 203.
65
Cfr. OSSANDN WIDOW: Consideraciones poltico-criminales..., ob. cit., pp. 170 y ss.
Sobre el delito de trfico de influencias, en general, puede verse tambin VERA
VEGA: El delito de trfico de influencias, ob. cit., passim.
343
el Ttulo V o en el prrafo 4 del Ttulo III del Libro II del Cdigo

Penal, sin perjuicio de la pena aplicable al concreto delito cometido
por el funcionario.
Para no reiterar consideraciones ya hechas, nos remitimos a
lo que hemos sealado ms arriba a propsito del verbo rector y
del beneficio econmico. Pero en relacin con ste y con lo di-
cho respecto de la adecuacin social, se debe precisar que lo que
cabe tener presente aqu no son los planteamientos efectuados a
propsito de la figura bsica de cohecho del art. 248, sino los rea-
lizados en relacin con la figura agravada del art. 248 bis. Es decir,
no procede acudir al principio de la adecuacin social para excluir
conductas que quepan dentro del tenor literal del art. 249, porque
lo impide la finalidad que debe tener la solicitud o aceptacin del
beneficio econmico. La sociedad puede considerar adecuado o
tolerar, en ciertas circunstancias, que los particulares entreguen a
los funcionarios beneficios porque han cumplido su deber o para
que lo cumplan, pero no resulta aceptable para la misma sociedad
que esos beneficios se entreguen para que los empleados cometan
delitos en el ejercicio de sus cargos.
Del mismo modo, cabe recordar lo expresado a propsito de la
frase para ejecutar (...) un acto, en el sentido de la exigencia subje-
tiva que ella importa, pero teniendo presente lo que a continuacin
se indica y el hecho de que el art. 249, en vez de la sealada frase,
contiene la expresin (...) para cometer alguno de los crmenes o
simples delitos (...).
El primer comentario que cabe hacer respecto de esta disposi-
cin es que llama la atencin que slo se ponga en el caso en que
se solicite o acepte el beneficio econmico para cometer un delito
funcionario, y no en el caso en que se lo pida o acepte por haberlo
cometido.66 Esto conduce al siguiente contrasentido. Para el legislador,
resulta ms grave la conducta de un empleado que solicita o acepta
un beneficio econmico por haber ejecutado un acto propio de su
cargo, en razn del cual no le estn sealados derechos (segn el
art. 248, las penas son suspensin y multa), o por haber omitido
un acto debido propio de su cargo, o haber ejecutado un acto con
infraccin a los deberes de su cargo (segn el art. 248 bis, las penas
son inhabilitacin, multa y una pena privativa de libertad), que el
66
Cfr. la constatacin de esta omisin en MATUS ACUA/RAMREZ GUZMN:
Lecciones..., ob. cit., p. 204.
344
comportamiento del funcionario que solicita o acepta un beneficio

econmico por haber cometido un delito ministerial. Esta conducta
resultara impune por atpica, al no estar contemplada en el art. 249,
salvo que en el caso concreto pueda considerarse que, al cometer el
empleado un delito funcionario, ha ejecutado un acto con infraccin
a los deberes del cargo que detenta o ha incurrido en una omisin
de un acto debido propio de su cargo, siendo entonces aplicable
el art. 248 bis.
Con la modificacin que en esta materia introdujo la Ley N 19.645,
de 1999, para determinar la pena aplicable al empleado que cometa
un delito ministerial asociado al cohecho del funcionario pblico
agravado del art. 249, adems de la pena de este ltimo delito, pas
a ser necesario examinar la pena privativa de libertad que el inci-
so segundo del art. 250 estableca para el cohecho del particular
asociado al cohecho del funcionario agravado del art. 248 bis, es
decir, reclusin menor en grado medio. Si la pena por el concreto
delito ministerial cometido por el empleado era inferior a la sea-
lada pena privativa de libertad, el art. 249 obligaba a imponer esta
ltima. Esta situacin cambi con la Ley N 19.829, de 2002, que
dio al inciso segundo del art. 249 su actual redaccin. Conforme a
sta, resulta claro, sin necesidad de acudir a otra disposicin, que
la pena del empleado que comete un delito ministerial asociado a
un cohecho de funcionario agravado del art. 249, sin perjuicio de
la pena correspondiente a este ltimo delito, no puede ser inferior
a reclusin menor en su grado medio. No es sta una regla que
sustituya la determinacin judicial concreta de la pena, sino que se
trata del marco legal abstracto de pena, desde el cual el juzgador
debe partir en el procedimiento de individualizacin de la sancin,
tomando en cuenta los diversos factores que inciden en l.67
El art. 249 slo se pone en la hiptesis de delitos funcionarios
previstos en el Ttulo V o en el prrafo 4 del Ttulo III del Libro II
del Cdigo Penal. En tales casos, si el delito funcionario no llega a
cometerse, la conducta de solicitar o aceptar un beneficio econmi-
co se sanciona slo a ttulo de cohecho, con las penas establecidas
en el inciso primero del art. 249. Pero si el ilcito efectivamente es
cometido, se produce un concurso material de delitos, integrado
por el cohecho y el respectivo delito ministerial, para el que se ha
67
Cfr. Diario de Sesiones del Senado, Legislatura 347, Ordinaria, sesin 25, martes
3 de septiembre de 2002, pp. 2618 y s.
345
contemplado en forma especial una regla de punicin en el propio

texto del sealado artculo (inciso segundo: (...) sin perjuicio de la
pena aplicable al delito cometido por el empleado pblico (...)).
Cabe, entonces, preguntarse qu sucede cuando el concreto delito
ministerial sobre el que gira la conducta es otro, como, por ejemplo,
la falsificacin de documento pblico del art. 193 (que est en el
Ttulo IV), el atentado contra las formalidades del matrimonio del
art. 388 (que est en el Ttulo VII), o un delito ministerial que tenga
la particularidad de ser de omisin propia (por ejemplo, la omisin
de los empleados pblicos de presentar denuncia, de conformidad
con lo previsto en los arts. 175 letras a) y b) y 177 CPP). Entonces,
es necesario volver a efectuar una distincin:
a) Si puede estimarse que la realizacin del correspondiente delito
ministerial constituye la ejecucin de un acto con infraccin a los
deberes del cargo o la omisin de un acto debido propio del cargo,
la sola solicitud o aceptacin del beneficio econmico por parte del
funcionario configurara el tipo agravado de cohecho del art. 248
bis. La posterior comisin del respectivo delito funcionario dara
lugar a un concurso material de delitos, entre el cohecho agravado
del art. 248 bis y el correspondiente delito ministerial, concurso que
se resolvera segn las reglas generales.
b) En los dems casos, la sola solicitud o aceptacin del benefi-
cio econmico por parte del funcionario no originara todava para
ste responsabilidad penal, porque no cabra en el tipo agravado
del art. 249 y, respecto del concreto delito ministerial, se tratara,
en general, de un acto preparatorio impune. Pero si a la solicitud o
aceptacin del beneficio econmico le sigue la efectiva comisin del
delito ministerial, nacer responsabilidad penal para el empleado por
el correspondiente delito funcionario, agravada por la circunstancia
modificatoria del art. 12 N 2 (cometer el delito mediante precio,
recompensa o promesa).
Lo que hasta ahora hemos sealado nos permite concluir que
existe una evidente desproporcin entre las penas aplicables a los
funcionarios pblicos en las formas agravadas de cohecho que pueden
cometer. Nos referimos, concretamente, a las penas aplicables en las
hiptesis de cohecho antecedente, sin que se llegue a ejecutar el acto
o a incurrir en la omisin que motiva la solicitud o la aceptacin
del beneficio econmico. Cuando con el beneficio se busca omitir
un acto debido propio del cargo del funcionario o ejecutar un acto
con infraccin a los deberes de su cargo (art. 248 bis), se contempla
346
la aplicacin de una pena privativa de libertad junto con penas de

inhabilitacin y multa, aun cuando en definitiva no se incurra en
la omisin ni se ejecute el acto. En cambio, cuando con el beneficio
econmico se busca la comisin de un delito ministerial (art. 249),
si el delito funcionario no se comete, slo se prev la aplicacin de
penas de inhabilitacin y multa. Ello es as, porque de lo dispuesto
en el inciso segundo del art. 249 se desprende que la pena privativa
de libertad all contemplada se aplica slo si el delito ministerial
efectivamente se comete. La crtica, entonces, resulta obvia. Atendido
el tenor de las disposiciones aludidas, para el legislador es ms grave
que un funcionario pblico solicite o acepte un beneficio econmico
para omitir un acto debido propio de su cargo o para ejecutar un
acto con infraccin a los deberes de su cargo, que para cometer un
delito ministerial en el ejercicio de su cargo. Esto es inaceptable y
requiere una urgente modificacin legal.
Por otra parte, cuando se ejecuta el acto o se incurre en la omisin
que motiva la solicitud o la aceptacin del beneficio econmico, y
tal conducta queda comprendida en la descripcin del art. 248 bis,
estaramos frente a un concurso material sancionado segn las reglas
generales, es decir, con las penas asignadas a esa forma de cohecho
que incluye una pena privativa de libertad y las correspondientes al
delito efectivamente cometido. En tal caso la sancin tambin podra
resultar superior a la que dispone el art. 249 para el caso en que se
cometa un delito contemplado en el Ttulo V o en el prrafo 4 del
Ttulo III del Libro II del Cdigo Penal. Para evitar la imposicin de
una pena desproporcionada, tratndose del supuesto sancionado
por el art. 248 bis, debe concluirse que estamos en presencia de un
concurso aparente de leyes penales entre la figura de cohecho del
art. 248 bis y el delito cometido con la agravante del art. 12 N 2
(cometerlo mediante precio, recompensa o promesa), el que habra
de resolverse a favor de este ltimo por el principio de absorcin, si
as lo permiten las relaciones de gravedad que puedan establecerse
entre las disposiciones que los contemplan.
1.9. F IGURA BSICA DE COHECHO DEL PARTICULAR (ART. 250)
Esta figura sanciona al que ofrece (modalidad activa) o consiente en dar

(modalidad pasiva) a un empleado pblico un beneficio econmico,
en provecho de ste o de un tercero, para que realice las acciones o
347
incurra en las omisiones previstas en los artculos 248, 248 bis y 249,
o por haberlas realizado o haber incurrido en ellas.68 Se castiga ms
severamente el ofrecer el beneficio que el consentir en darlo69 y se
establecen penas ms graves para este delito cuando el beneficio que
se ofrece o consiente en dar se relaciona con la comisin de delitos
funcionarios del art. 249, que cuando se vincula con las acciones u
omisiones del art. 248 bis, siendo la modalidad ms benigna aquella
en que el beneficio se refiere a las acciones del art. 248.
Al igual que los tipos bsico y agravados de cohecho del funcionario,
el tipo de cohecho del particular es de conductas alternativas. Exige
un comportamiento consistente en ofrecer un beneficio econmico
o en consentir en darlo. Lo primero significa, segn el Diccionario de la
Lengua Espaola, comprometerse alguien a dar, hacer o decir algo
(1 acepcin); presentar y dar voluntariamente algo (2 acepcin).
No es necesario que el ofrecimiento se haga en trminos formales
y explcitos, porque el tipo no lo exige, sino que basta cualquier
conducta que revele inequvocamente la proposicin econmica
que el particular le hace al empleado pblico, como, por ejemplo,
mostrarle un fajo de billetes que se tiene en el bolsillo. Lo segundo,
tambin segn el mencionado Diccionario, significa permitir algo o
condescender en que se haga (1 acepcin). Tampoco es necesario
que se consienta de manera expresa en entregar al funcionario lo
que ste ha pedido, bastando cualquier comportamiento que consti-
tuya una manifestacin de voluntad del particular en dicho sentido,
como, por ejemplo, asentir con la cabeza. Luego, no se requiere que
el particular efectivamente entregue algo al empleado para que su
conducta se estime tpica.
68
Ntese que en la redaccin que la Ley N 19.829 asign al inciso primero
del art. 250 se ha incurrido en un error de sintaxis, al utilizar la expresin o por
haberla realizado. Debera sustituirse la palabra haberla por haberlas.
69
Al establecer esta forma de sancionar el cohecho del particular, introducida
por la Ley N 19.829, se ha estimado que resulta ms grave ofrecer un beneficio
econmico que slo consentir en darlo al funcionario que lo ha pedido, pues en
este ltimo caso el particular, ms bien, cede ante una presin. As lo expusieron
los abogados de la Divisin Jurdica del Ministerio de Justicia, Sres. Francisco Mal-
donado Fuentes y Fernando Londoo Martnez, ante la Comisin de Constitucin,
Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, frente a una consulta del diputado
Juan Bustos Ramrez acerca de la razn de la diferencia de penalidad entre ambas
situaciones. Cfr. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, Legislatura 347, Ordina-
ria, sesin 11, martes 2 de julio de 2002, p. 133. Cfr. la crtica a idntico proceder
en la regulacin espaola del delito de cohecho, de DAZ Y GARCA CONLLEDO: El
delito de cohecho, ob. cit., p. 167.
348
Con la modificacin introducida en esta materia por la Ley

N 19.645, en todos los tipos de cohecho del funcionario (arts. 248,
248 bis y 249) se contempl expresamente la posibilidad de que el
beneficio econmico que ste solicitara o aceptara pudiese ser para
s o para un tercero. Sin embargo, nada se previ para el cohecho
del particular (art. 250). La disposicin que tipificaba este ltimo
delito no se pona en el caso de beneficios econmicos ofrecidos
o consentidos a favor de terceros, lo que constitua un grave vaco
punitivo.70 Por ejemplo, la conducta de ofrecer o consentir en dar
a un partido poltico una importante suma de dinero, a cambio
de que un funcionario pblico no ejerciera la labor fiscalizadora a
que se encontraba obligado, quedaba fuera del tipo. Fue necesario,
entonces, colmar esta laguna, lo que se hizo con la Ley N 19.829,71
la que agreg en el texto del inciso primero del art. 250 la frase
(...) en provecho de ste o de un tercero.... En consecuencia, hoy
se castigan como cohecho del particular no slo los casos en que el
beneficio econmico ofrecido o consentido por el particular vaya en
provecho del funcionario, sino tambin aquellos en que el beneficio
vaya en provecho de un tercero.
En relacin con el alcance de la frmula para que realice las
acciones o incurra en las omisiones (...) o por haberla72 realiza-
70
El Mensaje Presidencial con que se inici la tramitacin del proyecto que
deriv en la Ley N 19.829, en su parte pertinente, seala: se incorpora expresa-
mente la hiptesis de ddiva destinada a un tercero, situacin que se encontraba
explicitada slo en los tipos de cohecho pasivo, omitindose su referencia en la
figura activa. Vid. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, Legislatura 345,
Extraordinaria, sesin 16, martes 13 de noviembre de 2001, p. 54. Por su parte,
el Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de
Diputados, recado en el proyecto de ley, en su parte pertinente, expresa: el tenor
literal de la norma actual lleva a pensar que el beneficio ofrecido slo puede ser
en provecho del funcionario pblico, pero no de un tercero, razn por la que se
prefiri ampliar expresamente la figura, para establecer que la ddiva puede ceder
tambin en beneficio de un tercero. Cfr. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados,
Legislatura 347, Ordinaria, sesin 11, martes 2 de julio de 2002, p. 132.
71
Sin embargo, segn opinin del profesor Antonio Bascun Rodrguez, el
cambio no vino a colmar ninguna laguna, porque la posibilidad de que el beneficio
fuera en provecho de un tercero ya se encontraba especificada en las disposiciones
que precedan al art. 250, de modo que la reforma habra venido slo a aclarar
posibles dudas, opinin con la que estuvieron de acuerdo el profesor Francisco
Maldonado Fuentes y los miembros de la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento del Senado. Cfr. Diario de Sesiones del Senado, Legislatura 347,
Ordinaria, sesin 25, martes 3 de septiembre de 2002, p. 2620.
72
Error de sintaxis a que ya se hizo referencia.
349
do o haber incurrido en ellas, tal como lo hemos sealado para

frases similares contempladas en los tipos de cohecho del fun-
cionario, ella contiene una exigencia subjetiva, cual es que debe
concurrir dolo directo en el sujeto activo. En efecto, la mencio-
nada expresin no resulta compatible con el dolo eventual, pues
slo de quien acta con dolo directo puede decirse que ofrece
o consiente en dar algo para que se realicen ciertas acciones o
se incurra en ciertas omisiones o por haberlas realizado o haber
incurrido en ellas.
La redaccin del art. 250 permite sostener que contiene una grave
infraccin al principio de proporcionalidad. Nos referimos a la falta de
armona que existe entre la pena aplicable al particular que ofrece
o consiente en dar al empleado un beneficio econmico para que
cometa alguno de los delitos ministeriales sealados en el art. 249
y la pena aplicable al funcionario que solicita o acepta recibir un
beneficio econmico para cometer alguno de estos delitos, sin que
en definitiva lo cometa. En este caso, al particular se le castigara
con penas de multa e inhabilitacin (art. 250 inciso primero) y,
adems, con una pena privativa de libertad (art. 250 inciso tercero).
En cambio, al funcionario se le sancionara slo con penas de multa
e inhabilitacin (art. 249 inciso primero); no se le impondra pena
privativa de libertad, porque como sealamos ms arriba del inciso
segundo del art. 249 se desprende que para eso sera necesario que
cometa el delito ministerial que se busca con el beneficio que pide
o acepta. La crtica es evidente. No es aceptable que el particular sea
castigado con penas ms graves que el funcionario pblico, atendido
el mayor desvalor de la actuacin de este ltimo.
Por eso pensamos que ha de interpretarse restrictivamente el
inciso tercero del art. 250, para entender que las penas privativas de
libertad all contempladas slo resultan aplicables cuando el funcio-
nario efectivamente cometa el delito ministerial de que se trate.
1.10. F IGURA PRIVILEGIADA DE COHECHO

DEL PARTICULAR (ART. 250 BIS)
Se sanciona con penas ms benignas (slo con multa) el cohecho

del particular cuando tiene por objeto la realizacin u omisin de
una actuacin de las previstas en los tipos bsico o agravado de co-
hecho del funcionario de los artculos 248 248 bis, que medie en
350
una causa criminal a favor del procesado73 y sea cometido por su

cnyuge o por ciertos parientes.
Poco se ha preocupado la doctrina nacional de estudiar las razones
que justifican la atenuacin de pena que, respecto del tipo bsico de
cohecho del particular del artculo 250 del Cdigo Penal, prev el
tipo privilegiado del artculo 250 bis del mismo cuerpo legal. Quienes
se han pronunciado sobre el punto afirman que el fundamento de
la atenuacin se encuentra en la culpabilidad, concretamente, en
una menor exigibilidad de otra conducta, es decir, que en los casos
a que alude la ltima disposicin el legislador estima menos exigible
el comportamiento adecuado a Derecho, atendidos los especiales
lazos que unen al autor del delito con el imputado o acusado en la
causa criminal.74 Por su parte, en la doctrina espaola sta parece
ser la posicin mayoritaria, de cara al artculo 424 del Cdigo Penal
de ese pas, que consagra una atenuacin de pena en trminos muy
similares a los del artculo 250 bis del Cdigo Penal chileno.75
Otra posibilidad interpretativa es aquella que sostiene que la
atenuacin no se funda en una menor exigibilidad, sino en conside-
raciones de poltica criminal que buscan proteger la institucin de la
familia. Esto llevara a afirmar que la disposicin privilegiada constituye
una semiexcusa legal absolutoria o, ms precisamente, una excusa legal
73
Llama la atencin el hecho de que el artculo 250 bis del Cdigo Penal aluda
todava al procesado, denominacin propia del antiguo sistema de enjuiciamiento
criminal. La Ley N 19.806, publicada en el Diario Oficial el 31 de mayo de 2002,
adecu una serie de Cdigos y leyes al nuevo sistema de justicia penal, modificando
con dicho fin varias disposiciones del Cdigo Penal (por ejemplo, sustituy en los
artculos 206 y 207, que aluden al delito de falso testimonio, la palabra procesado
por la expresin imputado o acusado), pero olvidando actualizar el texto del
citado artculo.
74
Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 259, afirmando que esta dispo-
sicin se inspira ... en la admisin de ciertos principios de la concepcin normativa
de la culpabilidad y de la no exigibilidad de otra conducta.
75
Cfr., dentro de esta posicin mayoritaria, entre otros, CASAS BARQUERO:
Observaciones tcnico-jurdicas..., ob. cit., p. 249; EL MISMO: Algunos aspec-
tos..., ob. cit., p. 667; DAZ Y GARCA CONLLEDO: El delito de cohecho, ob. cit.,
p. 168. Vid. tambin OLAIZOLA NOGALES: El delito de cohecho, ob. cit., pp. 445 y ss.,
aludiendo a una motivacin anormal fruto de la relacin de afectividad y de los
vnculos familiares.
El art. 424 del Cdigo Penal espaol de 1995 dispone: Cuando el soborno mediare
en causa criminal a favor del reo por parte de su cnyuge u otra persona a la que se halle
ligado de forma estable por anloga relacin de afectividad, o de algn ascendiente, descen-
diente o hermano, por naturaleza, por adopcin o afines en los mismos grados, se impondr
al sobornador la pena de multa de tres a seis meses.
351
atenuatoria, que no dice relacin con alguno de los elementos del

delito, sino con su punibilidad. A favor de este planteamiento puede
invocarse el hecho de que el legislador no alude de modo expreso
a consideraciones de efectividad u otras anlogas que deban unir al
sobornante con la persona favorecida con su conducta.76
La determinacin del fundamento de esta clusula de atenua-
cin de pena en el cohecho del particular no es un asunto balad.
Importantes efectos se pueden derivar del hecho de sostener una u
otra posicin, en diversas materias. Por ejemplo, en lo que respecta
al posible error acerca de la concurrencia de la relacin conyu-
gal o de parentesco. Si se afirma que es sta una semiexcusa legal
absolutoria, en caso de concurrir efectivamente el nexo exigido
entre el autor del hecho y la persona imputada o acusada en una
causa criminal, ser aplicable el artculo 250 bis del Cdigo Penal,
aun cuando el sujeto activo ignore la existencia de dicho vnculo.
En cambio, si se sostiene que el fundamento de la atenuacin se
encuentra dentro de la culpabilidad, no podr aplicarse la citada
disposicin si el sujeto ignora la concurrencia del nexo parental o
conyugal, siendo entonces aplicable el tipo bsico de cohecho del
particular del artculo 250.
Llama la atencin que el artculo 250 bis del Cdigo Penal
slo aluda a los casos en que el cohecho del particular tiene lugar
en causa criminal a favor del imputado o acusado, cuando ste es
cnyuge o pariente de quien realiza la conducta, y no se ponga en
la hiptesis en que el sobornante es el propio imputado o acusa-
do.77 Pareciera, en un primer acercamiento al tema, que se trata
de una omisin del legislador. Sin embargo, es esto algo lgico y
coherente si se adopta la segunda posibilidad interpretativa a que
acabamos de aludir. En efecto, dado que nos encontramos en pre-
sencia de una semiexcusa legal absolutoria o, en otras palabras, una
excusa legal atenuatoria, fundada en consideraciones de poltica
criminal que buscan proteger la institucin de la familia, no pue-
de extenderse su aplicacin a los casos por cuya eventual omisin
nos preguntamos, porque en ellos no caben consideraciones de
76
Como s lo hace el citado artculo 424 del Cdigo Penal espaol. Vid. su
texto en nota precedente.
77
Extraeza causa en la doctrina espaola idntica omisin por parte del
artculo 424 del Cdigo Penal de ese pas. Cfr. CASAS BARQUERO: Observaciones
tcnico-jurdicas..., ob. cit., p. 250; EL MISMO: Algunos aspectos..., ob. cit., p. 668;
DAZ Y GARCA CONLLEDO: El delito de cohecho, ob. cit., p. 168.
352
esta clase. Cuando el imputado o acusado realiza una conducta

de cohecho en una causa criminal a favor propio, no entran en
juego dichos intereses poltico-criminales, por lo que no resulta
pertinente la atenuacin de su pena. Si el fundamento de esta
clusula, en cambio, estuviera en la disminucin de la culpabilidad,
por una menor exigibilidad de la conducta adecuada a Derecho,
entonces s sera procedente sostener que es sta una omisin,
porque si dicha exigibilidad disminuye cuando se quiere ayudar
al cnyuge o a parientes, con mayor razn disminuir cuando se
trata de ayudarse uno mismo.78
En todo caso, lo dicho no quiere decir que al imputado o acusa-
do que en causa criminal realiza una conducta de cohecho a favor
propio nunca se le pueda atenuar la pena. Siempre ser posible
aplicar las reglas generales acerca de eximentes y atenuantes de
responsabilidad penal fundadas en ausencia o disminucin de la
exigibilidad de otra conducta.
1.11. ITER CRMINIS EN LAS DISTINTAS FORMAS DE COHECHO
El cohecho es un delito de mera actividad, toda vez que se perfecciona

con la realizacin de una conducta, sin exigir para su consumacin
que se produzca un resultado material unido por relacin de causali-
dad e imputacin objetiva con el comportamiento. En consecuencia,
es imposible concebir este delito en grado de frustracin, porque si
el individuo ejecuta todos los actos que la ley pone de su cargo, el
cohecho ya se habr consumado.
Si bien en lo anterior existe claridad, sta desaparece cuando se
examina la posibilidad de concebir una tentativa de cohecho. Por
un lado, hay quienes sostienen que este delito no admite formas
imperfectas de ejecucin,79 es decir, ni frustracin ni tentativa.
Por otro, hay quienes sealan que es muy difcil que se d una
tentativa de cohecho.80 Finalmente, otros afirman que es perfec-
78
As lo reconoce OLAIZOLA NOGALES: El delito de cohecho, ob. cit., p. 458.
79
Cfr. MATUS ACUA/RAMREZ GUZMN: Lecciones..., ob. cit., p. 203, quienes
al aludir al tipo bsico de cohecho del funcionario del artculo 248 del Cdigo
Penal, lo califican como un delito formal, que no puede admitir etapas previas de
desarrollo; GIMENO LAHOZ/CORBELLA HERREROS: Comentarios..., ob. cit., pp. 75 y s.;
MUOZ CONDE: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 960.
80
Vid. CATALN SENDER: Los delitos cometidos..., ob. cit., p. 210; FERREIRA DEL-
GADO: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 91.
353
tamente posible apreciar una tentativa de cohecho,81 criterio que

compartimos.
En efecto, consideramos procedente apreciar una tentativa en un
delito de mera actividad, siempre que su ejecucin sea fraccionable
en el tiempo.82 Las conductas que a ttulo de cohecho se sancionan,
dependiendo de cada caso, pueden admitir fraccionamiento en el
tiempo. Los comportamientos consistentes en solicitar, en el caso
del cohecho del funcionario, y en ofrecer, en el caso del cohecho del
particular, son susceptibles de dividirse, imaginariamente, en distintas
etapas. Por ejemplo, la redaccin de una carta en la que el funcio-
nario solicita o el particular ofrece un beneficio econmico, la
entrega de la carta en las oficinas de correos, el traslado de la misma
hasta el lugar de destino y su recepcin por parte del destinatario.
Hasta que esta ltima etapa no tenga lugar, no puede decirse que el
empleado pblico haya solicitado a alguien un beneficio econmico,
ni que el particular se lo haya ofrecido a un funcionario, por lo que
el cohecho no estar consumado, sino slo tentado. Solicitar algo de
alguien supone que el mensaje se emita y se reciba,83 en tanto que
ofrecer algo a alguien implica que la propuesta llegue a conocimiento
del destinatario.84 Imaginemos el caso en que para el traslado de
la carta que contiene la solicitud o el ofrecimiento de un beneficio
econmico se recurre a un intermediario, quien, tras imponerse de
su contenido, denuncia el hecho o destruye el documento. O bien,
el caso en que la carta enviada se pierde en el camino. En situaciones
como stas, estarn satisfechas las exigencias literales del tipo de
tentativa de la figura de cohecho que corresponda. Las conductas
consistentes en aceptar, en el cohecho del empleado, y en consentir
en dar, en el cohecho del particular, en cuanto tambin suponen la
recepcin del mensaje, admiten fraccionamiento y cabe apreciar
respecto de ellas la tentativa.
Una cosa es aceptar como lo hacemos nosotros la posibilidad
de apreciar conceptualmente una tentativa de cohecho, vinculan-
do la definicin legal de la tentativa del inciso final del artculo 7
81
Cfr. VALEIJE LVAREZ: El tratamiento penal..., ob. cit., pp. 239 y ss.
82
En dicho sentido, POLITOFF, S.: Los actos preparatorios del delito. Tentativa y
frustracin. Estudio de dogmtica penal y de Derecho Penal comparado, Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 1999, p. 20.
83
Cfr. VALEIJE LVAREZ: El tratamiento penal..., ob. cit., p. 240. En contra, GIMENO
LAHOZ/CORBELLA HERREROS: Comentarios..., ob. cit., p. 76: ... la consumacin se
reputa producida en cuanto se emite la peticin....
84
As, BUOMPADRE: Delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit., pp. 200 y s.
354
del Cdigo Penal con el correspondiente tipo de cohecho de los

artculos 248 y siguientes del mismo texto legal, y otra muy distinta
es analizar si acaso la tentativa de cohecho presenta un desvalor
tal que justifique su castigo. En otras palabras, si tiene un grado
de lesividad suficiente para el bien jurdico que se quiere proteger
con la regulacin del delito de cohecho. En relacin con este tema,
algunos autores han sealado, acertadamente, que la tentativa de
cohecho, si bien puede conceptualmente admitirse, no debera ser
sancionada, por encontrarse demasiado alejada del bien jurdico
tutelado.85
1.12. COHECHO A FUNCIONARIO PBLICO EXTRANJERO 86
El 8 de octubre de 2002 fue publicada en el Diario Oficial la Ley

N 19.829, que tuvo por objeto, por una parte, dar cumplimiento a
la obligacin contrada por el pas como adherente de la Conven-
cin para combatir el cohecho a funcionarios pblicos extranjeros
en transacciones comerciales internacionales, en orden a adecuar
su legislacin penal relacionada con ese delito, a las normas de la
citada Convencin y, por otro, perfeccionar la figura penal del
cohecho activo en la legislacin interna.87 Para cumplir el primer
objetivo, se agregaron dos nuevos artculos en el Cdigo Penal: el
art. 250 bis A y el art. 250 bis B. El primero tipific un nuevo delito,
que castiga el cohecho a funcionario pblico extranjero en el mbito
85
As, OLAIZOLA NOGALES: El delito de cohecho, ob. cit., p. 406: Puede afirmarse
que en un delito como el cohecho, en el que se consideran consumadas conductas
que desde los principios generales del Derecho Penal suponen una tentativa (como
la conducta de solicitar o la conducta de intentar corromper en el delito de cohecho
activo), y que por lo tanto quedan ya bastante alejadas del bien jurdico protegido,
las conductas que supongan una tentativa de stas no tendrn el suficiente desvalor
para ser castigadas en virtud del principio de fragmentariedad del Derecho Penal.
Quizs pudiera afirmarse que dichas conductas no suponen un ataque del bien
jurdico lo suficientemente grave para ser considerado penalmente relevante.
86
En detalle sobre el tema, OLIVER CALDERN, G.: ltimas modificaciones
en la regulacin del delito de cohecho (Ley N 19.829 de 1999), en RChD, vol. 30,
N 1, 2003, pp. 43 y ss.
87
El propio nombre que se dio a dicho proyecto de ley resulta ilustrativo al
respecto: Proyecto de ley que adecua la legislacin interna para implementar en
Chile la Convencin para combatir el cohecho a funcionarios pblicos extranjeros
en transacciones comerciales internacionales, y modifica el tipo penal de cohecho
activo. Cfr. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, Legislatura 345, Extraordi-
naria, sesin 16, martes 13 de noviembre de 2001, p. 51.
355
de las transacciones comerciales internacionales,88 en tanto que el

art. 250 bis B incorpor una definicin de funcionario pblico ex-
tranjero para los efectos de lo que dispone el artculo anterior.89 Para
alcanzar el segundo objetivo, se sustituyeron el inc. 2 del art. 249 y
todo el texto del art. 250 del mismo Cdigo.
Sin embargo, en honor a la verdad, es preciso sealar que la
modificacin de la legislacin penal para conseguir el primer obje-
tivo, en cierto modo, era una obligacin contrada por el Estado de
Chile con anterioridad. En efecto, ya en el art. VIII de la Convencin
Interamericana contra la Corrupcin, adoptada en Caracas el 29 de
marzo de 1996, aprobada por el Congreso Nacional en septiembre
de 1998 y promulgada mediante Decreto Supremo del Ministerio
de Relaciones Exteriores N 1.879, del 29 de octubre de 1998, que
se public en el Diario Oficial de fecha 2 de febrero de 1999, se
haba establecido el deber del Estado de sancionar el ofrecimiento
u otorgamiento de beneficios a funcionarios pblicos extranjeros
en el marco de transacciones econmicas o comerciales.90
Pese a su ubicacin dentro del Ttulo V del Libro II del Cdigo
Penal, segn nuestra opinin, el bien jurdico que se pretende cau-
telar con este nuevo delito es el normal desarrollo de las relaciones
econmicas internacionales. As se desprende del texto de la Conven-
cin para combatir el cohecho a funcionarios pblicos extranjeros
en transacciones comerciales internacionales, cuyo prembulo seala
que se pretende prevenir y reprimir esta clase de conductas, porque
alteran el desarrollo econmico y distorsionan las condiciones com-
88
Art. 250 bis A: El que ofreciere dar a un funcionario pblico extranjero un beneficio
econmico, en provecho de ste o de un tercero, para que realice una accin o incurra en una
omisin con miras a la obtencin o mantencin, para s u otro, de cualquier negocio o ventaja
en el mbito de transacciones comerciales internacionales, ser sancionado con las mismas penas
de reclusin, multa e inhabilitacin establecidas en el inciso primero del artculo 248 bis. De
igual forma ser castigado el que ofreciere dar el aludido beneficio a un funcionario pblico
extranjero por haber realizado o haber incurrido en las acciones u omisiones sealadas.
El que, en iguales hiptesis a las descritas en el inciso anterior, consintiere en dar el
referido beneficio, ser sancionado con pena de reclusin menor en su grado mnimo, adems
de las mismas penas de multa e inhabilitacin sealadas.
89
Art. 250 bis B: Para los efectos de lo dispuesto en el artculo anterior, se considera
funcionario pblico extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo
o judicial en un pas extranjero, haya sido nombrada o elegida, as como cualquier persona
que ejerza una funcin pblica para un pas extranjero, sea dentro de un organismo pblico
o de una empresa de servicio pblico. Tambin se entender que inviste la referida calidad
cualquier funcionario o agente de una organizacin pblica internacional.
90
Cfr. POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob.
cit., p. 484.
356
petitivas internacionales.91 Tambin el art. 15 resulta muy elocuente

al respecto, porque condiciona su entrada en vigencia al hecho de
que transcurra un cierto lapso desde que cinco pases de los diez
mayores exportadores, que representen en conjunto, al menos, el
sesenta por ciento del total agregado de las exportaciones de estos diez
pases, hayan depositado sus instrumentos de aceptacin, aprobacin
o ratificacin. Incluso, en el propio mensaje presidencial con que se
inici el proyecto que dio origen a la Ley N 19.829, se reconoce que
la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico, bajo
cuyo amparo se adopt la Convencin, tiene como objetivos construir
economas estables, promover la economa de mercado, expandir el
libre comercio y contribuir al desarrollo de los pases industrializados
y de aquellos en camino de alcanzar dicha meta.92
Pues bien, si ste es el bien jurdico que se busca proteger con
la nueva figura delictiva, cabe preguntarse por qu se incluy sta
dentro del prrafo 9 del Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal,
donde se contemplan delitos que atentan contra el recto funciona-
miento de la Administracin Pblica. A nuestro juicio, las razones
que explican este proceder son tres: en primer lugar, la propia Con-
vencin denomina cohecho a la conducta que pretende sea tipificada
como delito, en circunstancias de que el epgrafe del mencionado
prrafo 9, precisamente, se llama as. En segundo trmino, el nuevo
art. 250 bis A del Cdigo Penal utiliza una redaccin muy parecida a
la de los restantes artculos del prrafo y, en tercer lugar, el art. 3.1 de
la Convencin seala que las sanciones para el nuevo delito deben
ser comparables a las aplicadas al cohecho a funcionarios pblicos
de cada Estado parte. Sin embargo, creemos que ninguna de estas
razones tiene mrito suficiente para justificar el proceder del legis-
lador. Pensamos, atendida la radical diferencia entre el bien jurdico
91
... Considerando que el cohecho es un fenmeno ampliamente difundido en las
transacciones comerciales internacionales, incluido el comercio y las inversiones, que da ori-
gen a serias complicaciones de carcter moral y poltico, mina el buen gobierno y el desarrollo
econmico y distorsiona las condiciones competitivas internacionales....
92
Cfr. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, Legislatura 345, Extraordi-
naria, sesin 16, martes 13 de noviembre de 2001, p. 51. No se nos podra replicar
que nuestra posicin es susceptible de la misma crtica que en el texto hacemos
para quienes pretendan ver en el recto funcionamiento de las Administraciones
Pblicas extranjeras o de las organizaciones pblicas internacionales el bien jur-
dico protegido por este nuevo delito. Ello, porque el desarrollo econmico de los
pases incluido Chile, de alguna manera contribuye a la realizacin material de
los integrantes de la comunidad nacional.
357
protegido por el delito de cohecho y el que se quiere cautelar con

la nueva figura delictiva, que habra sido preferible la incorporacin
de sta en un nuevo ttulo que se hubiera creado para tal efecto. As
procedi, por ejemplo, el legislador en Espaa, al aadir al Libro II
del Cdigo Penal de dicho pas, en enero del ao 2000, un nuevo
Ttulo, el XIX bis, denominado De los delitos de corrupcin en las
transacciones comerciales internacionales, con un nico artculo,
el 445 bis,93 que tipific un delito similar al nuestro.
Las conductas que, alternativamente, prev el tipo penal del
art. 250 bis A son las siguientes:
a) ofrecer dar a un funcionario pblico extranjero un beneficio
econmico, en provecho de ste o de un tercero, para que realice una
accin o incurra en una omisin con miras a la obtencin o manten-
cin, para s u otro, de cualquier negocio o ventaja en el mbito de
transacciones comerciales internacionales;
b) ofrecer dar a un funcionario pblico extranjero un beneficio
econmico, en provecho de ste o de un tercero, por haber realizado
una accin o haber incurrido en una omisin con miras a la obtencin
o mantencin, para s u otro, de cualquier negocio o ventaja en el
mbito de transacciones comerciales internacionales;
c) consentir en dar a un funcionario pblico extranjero un benefi-
cio econmico, en provecho de ste o de un tercero, para que realice
una accin o incurra en una omisin con miras a la obtencin, para s
u otro, de cualquier negocio o ventaja en el mbito de transacciones
comerciales internacionales, y
d) consentir en dar a un funcionario pblico extranjero un beneficio
econmico, en provecho de ste o de un tercero, por haber realizado
una accin o haber incurrido en una omisin con miras a la obtencin
o mantencin, para s u otro, de cualquier negocio o ventaja en el
mbito de transacciones comerciales internacionales.
En las dos primeras hiptesis (ofrecer dar) es el particular quien
toma la iniciativa, en tanto que en las dos ltimas (consentir en dar)
lo hace el funcionario pblico extranjero.
93
Art. 445 bis del Cdigo Penal espaol: Los que, con ddivas, presentes, ofreci-
mientos o promesas, corrompieren o intentaren corromper, por s o por persona interpuesta,
a las autoridades o funcionarios pblicos extranjeros o de organizaciones internacionales
en el ejercicio de su cargo en beneficio de stos o de un tercero, o atendieren a sus solicitudes
al respecto, con el fin de que acten o se abstengan de actuar en relacin con el ejercicio de
funciones pblicas para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la
realizacin de actividades econmicas internacionales, sern castigados con las penas previstas
en el artculo 423, en sus respectivos casos.
358
En lo que respecta al beneficio o ventaja que el particular debe

ofrecer o consentir en dar al funcionario pblico extranjero, debe
tener, necesariamente, carcter econmico. La Convencin, con
mayor amplitud, exiga en su art. 1.1 la adopcin de las medidas
necesarias para tipificar como delito el ofrecimiento, promesa u
otorgamiento a un funcionario pblico extranjero de cualquier ven-
taja pecuniaria o de otra ndole (por ejemplo, de naturaleza sexual).
El legislador prefiri restringir el mbito de los beneficios slo a
aquellos de tinte econmico, quizs para que la nueva disposicin
guardara armona con el resto de los artculos del prrafo, en los
que se exige que el beneficio tenga carcter pecuniario. En conse-
cuencia, se ha cumplido slo parcialmente la obligacin contrada
por el Estado al suscribir esta Convencin.
Tanto por razones lgicas como por su ubicacin sistemtica, e
incluso por motivos de texto positivo, resulta excluida la sancin de
este nuevo delito a ttulo de culpa. En efecto, por un lado, es impo-
sible concebir una conducta consistente en ofrecer dar o consentir
en dar, que sea ejecutada por imprudencia o negligencia. Por otro,
al estar ubicado dentro del ttulo de los crmenes y simples delitos
cometidos por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos,
no procede su castigo por comisin culposa. Por ltimo, la expresin
con miras a la obtencin o mantencin, para s u otro, de cualquier
negocio o ventaja de que se vale el tipo, excluye toda posibilidad de
comisin culposa. Luego, slo cabe su realizacin con dolo, el cual,
segn nuestra opinin, debe ser directo, porque la expresada frase
resulta incompatible con el dolo eventual. Esta expresin, adems,
constituye un elemento subjetivo del tipo, que debe concurrir al
margen del dolo, para colmar todas las exigencias subjetivas.94
El cohecho a funcionario pblico extranjero en el mbito de tran-
sacciones comerciales internacionales es un delito de mera actividad.
Ello, porque aparte de la conducta (ofrecer dar o consentir en dar),
el tipo no exige ningn resultado material espacio-temporalmente
separado de aqulla. Desde este punto de vista, el nuevo tipo penal
guarda armona con la regulacin que el delito de cohecho tuvo a
94
As lo consideraron los profesores Antonio Bascun Rodrguez y Francisco
Maldonado Fuentes, cuyas opiniones junto con las del profesor Rodrigo Medina
Jara fueron tomadas en cuenta por la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia
y Reglamento del Senado durante la tramitacin del proyecto que dio origen a la
Ley N 19.829. Cfr. Diario de Sesiones del Senado, Legislatura 347, Ordinaria, sesin
25, martes 3 de septiembre de 2002, p. 2626.
359
partir de la Ley N 19.645. No cabe apreciar, entonces, la figura del

delito frustrado. En lo que respecta a la tentativa, son aplicables aqu
las mismas apreciaciones que hicimos en relacin con el delito de
cohecho propiamente tal.
Desde otro punto de vista, es ste un delito de sujeto indiferente,
como lo demuestra el hecho de que el art. 250 bis A no exija en el
sujeto activo la concurrencia de ninguna circunstancia especial. Por
lo que respecta a la persona a quien el sujeto activo debe ofrecer
dar o consentir en dar un beneficio econmico, ha de tratarse de
un funcionario pblico extranjero, entendido ste en los trminos
utilizados por la definicin del art. 250 bis B, que recoge, con leves
cambios, la del art. 1.4 letra a) de la Convencin. De la definicin
legal llama la atencin el hecho de que comprenda no slo a personas
que tengan un cargo o funcin pblica en un pas extranjero, sino
tambin a los funcionarios o agentes de una organizacin pblica
internacional, como, por ejemplo, los funcionarios de la Organizacin
Mundial de Comercio, del Banco Mundial, del Fondo Monetario
Internacional, de la Organizacin Internacional del Trabajo, de la
Organizacin Mundial de la Salud, etc.
Durante la tramitacin legislativa del proyecto de ley, se plante
la posibilidad de incorporar esta definicin en el art. 260 del C-
digo Penal, a continuacin de la frmula definitoria de empleado
pblico contenida en esta disposicin.95 Sin embargo, esta idea fue
desechada, porque se estim mejor darle la ubicacin que actualmen-
te tiene, atendido que el nico caso en que se emplea la expresin
funcionario pblico extranjero es, precisamente, el contemplado
en el art. 250 bis A.
La sancin penal depende de cul es la concreta conducta reali-
zada, de entre las que, alternativamente, contemplan ambos incisos
del art. 250 bis A. As, para quien ofrece dar a un funcionario pblico
extranjero un beneficio econmico, en provecho de ste o de un
tercero, para que realice o por haber realizado una accin o para
que incurra o por haber incurrido en una omisin, con miras a la
obtencin o mantencin, para s u otro, de cualquier negocio o
ventaja en el mbito de transacciones comerciales internacionales, se
prevn las penas de reclusin menor en sus grados mnimo a medio, multa
del tanto al duplo del provecho ofrecido e inhabilitacin especial o
95
As lo propuso el profesor Antonio Bascun Rodrguez. Cfr. Diario de Se-
siones del Senado, Legislatura 347, Ordinaria, sesin 25, martes 3 de septiembre
de 2002, p. 2627.
360
absoluta para cargos u oficios pblicos temporales en cualquiera de

sus grados. En cambio, para quien consiente en dar a un funcionario
pblico extranjero un beneficio econmico, en provecho de ste o
de un tercero, para que realice o por haber realizado una accin o
para que incurra o por haber incurrido en una omisin, con miras
a la obtencin o mantencin, para s u otro, de cualquier negocio o
ventaja en el mbito de transacciones comerciales internacionales,
se contemplan las penas de reclusin menor en su grado mnimo, ade-
ms de las penas de multa e inhabilitacin sealadas. Como puede
apreciarse, la diferencia entre ambas hiptesis est en la cuanta de
la pena privativa de libertad a imponer, de reclusin menor en sus
grados mnimo a medio en la primera, y de reclusin menor en su
grado mnimo en la segunda.
La razn de ser de esta distinta forma de castigar las conductas
descritas est en el diferente grado de reproche que se estima que
poseen. No tienen la misma gravedad el comportamiento consistente
en ofrecer beneficios econmicos a un funcionario para que ste se
aparte del cumplimiento de sus deberes, y el actuar que se traduce
slo en consentir en dar al funcionario pblico el beneficio econ-
mico que ste ha pedido, cediendo ante su presin.96
96
As lo expusieron los abogados de la Divisin Jurdica del Ministerio de Justicia,
Francisco Maldonado Fuentes y Fernando Londoo Martnez, ante la Comisin de
Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, frente a una consulta
del diputado Juan Bustos Ramrez acerca de la razn de la diferencia de penalidad
entre ambas situaciones. Cfr. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, Legislatura
347, Ordinaria, sesin 11, martes 2 de julio de 2002, p. 133. Esta consideracin
fue tambin tenida en cuenta para modificar la penalidad en el delito de cohecho
activo, sustituyendo la redaccin del art. 250 del Cdigo Penal.
En Espaa, esta idea ha sido recogida por el legislador, como se desprende del
art. 423 del Cdigo Penal de dicho pas, al cual se remite, para efectos de la pena,
el ya citado art. 445 bis del mismo Cdigo, que tipifica el delito de corrupcin en
las transacciones comerciales internacionales. Art. 423 del Cdigo Penal espaol:
1. Los que con ddivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren co-
rromper a las autoridades o funcionarios pblicos sern castigados con las mismas penas de
prisin y multa que stos. 2. Los que atendieren las solicitudes de las autoridades o funcio-
narios pblicos, sern castigados con la pena inferior en grado a la prevista en el apartado
anterior. Incluso, se contempla en el art. 427 del mismo Cdigo una excusa legal
absolutoria aplicable slo a la modalidad del delito de cohecho activo consistente en
acceder a las solicitudes de autoridades o funcionarios pblicos: Art. 427. Quedar
exento de pena por el delito de cohecho el particular que haya accedido ocasionalmente a la
solicitud de ddiva o presente realizada por autoridad o funcionario pblico y denunciare el
hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguacin, antes de la apertura
del correspondiente procedimiento, siempre que no hayan transcurrido ms de diez das desde
la fecha de los hechos.
361
2. TRFICO DE INFLUENCIAS
Tradicionalmente el Derecho Penal ha constituido uno de los mecanismos

de que dispone el Estado para hacer frente al fenmeno de la corrup-
cin, a travs de los delitos de prevaricacin, cohecho, negociaciones
incompatibles, etc. Sin embargo, esta reaccin penal no ha parecido
suficiente para enfrentar el problema y por ello en las ltimas dcadas
se han agregado nuevas figuras por las que se pretende abarcar otras
dimensiones del complejo fenmeno de la corrupcin.
Entre ellas, cabe destacar el delito de trfico de influencias, que ha
sido incorporado en la legislacin de diversos pases de nuestro entorno
cultural, como, por ejemplo, en Espaa en el ao 1991, en Portugal
en 1998 y en Argentina en 1999. Tambin Chile se ha unido a esta ten-
dencia en virtud de la Ley N 19.645, de 11 de diciembre de 1999, que
incorpora el artculo 240 bis y un inciso segundo en el artculo 248 bis,
disposiciones que hacen referencia al fenmeno en cuestin y por las
que se responde al compromiso asumido por nuestro pas al suscribir
la Convencin Interamericana contra la Corrupcin (CICC).97
2.1. CONDUCTA TPICA Y BIEN JURDICO PROTEGIDO
Traficar consiste en una actividad de intercambio entre dos partes,

cada una de las cuales resulta beneficiada directa o indirectamente.
En lo que ahora interesa, el objeto central de este intercambio es
una influencia, esto es, la posicin de predominio o posicin favo-
rable que tiene una persona en relacin con determinados centros
de decisin,98 que es ejercida para incidir en el proceso motivador
que conduce a un funcionario a adoptar una decisin.
Pero tambin se suele hablar de trfico de influencias en un sen-
tido ms amplio, que incluye los supuestos en que no se desarrolla
esa negociacin o intercambio que son propios del trfico, sino que
la conducta involucra el simple ejercicio de influencias de una persona
97
En la CICC se impone a los Estados la obligacin de tipificar o, al menos,
considerar la tipificacin de ciertas conductas calificadas como corrupcin, entre
las que figura el trfico de influencias.
98
Cfr. GARCA ARN, M.: Los delitos de trfico de influencias en el Cdigo
Penal de 1995, en MUOZ CONDE (Dir.): Los delitos contra la Administracin Pblica
en el nuevo Cdigo Penal, Instituto Andaluz de Administracin Pblica, Sevilla, 1997,
p. 87.
362
sobre el funcionario habilitado para decidir de un asunto, con el

objeto de determinar esa decisin.
En Derecho comparado ambas situaciones han sido modernamente
incorporadas como delito en la legislacin penal, en regulaciones
en que normalmente el tipo central es el que recoge el segundo
supuesto, esto es, la conducta del funcionario pblico que influye
sobre otro funcionario, prevalindose de alguna situacin personal,
funcionarial o jerrquica, para conseguir una resolucin que le
pueda generar un beneficio econmico para s o para un tercero.99
En no pocos casos se agrega tambin la sancin para el particular
que ejerce influencias sobre un funcionario pblico con idntica
finalidad100 y en Alemania, incluso, se ha llegado an ms lejos en
las propuestas de reforma de la legislacin, al sancionar el trfico de
influencias entre privados. Junto a ellos o de modo independiente se
encuentran tambin figuras que se refieren al trfico de influencias
en sentido estricto, esto es, al ofrecimiento o negociacin que tiene
por objeto el empleo abusivo de una posicin de influencia.
Al tipificar estas conductas, lo que se pretende, en general, es evitar
el ejercicio de presiones sobre la Administracin para que adopte
determinadas decisiones que resulten econmicamente beneficiosas
para el interesado.101 Sea que exista un ofrecimiento y negociacin
para llegar a ejercer presin, sea que se la ejerza directamente. Como
en los dems delitos de funcionarios, el bien jurdico protegido
puede definirse en este caso como el correcto funcionamiento de la
Administracin Pblica, esto es, la funcin de prestacin a los ciuda-
danos y el cumplimiento de los criterios objetivos correspondientes
a los fines del Estado social y democrtico de Derecho. En particular,
ello se concreta en los principios de objetividad, imparcialidad y efica-
cia que informan la actuacin de las Administraciones Pblicas.102
99
Ms o menos de este tenor es el art. 428 del Cdigo Penal espaol de 1995,
y del art. 432-11 de su similar en Francia.
100
Ello se puede verificar a travs de un tipo paralelo al del funcionario en
Espaa, el art. 429, y en Francia los arts. 433-1 y 433-2, o por medio de un nico
tipo penal de trfico de influencias de sujeto indiferenciado, as el art. 256 bis del
Cdigo Penal argentino.
101
Para el caso de conductas que se producen entre particulares, lo que se
pretendera proteger es la igualdad, la buena fe en los negocios jurdicos y la libre
competencia.
102
En este sentido, BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.: Anotaciones sobre el
delito de trfico de influencias, en ORTS BERENGUER (Dir.): Delitos de los funcio-
narios pblicos, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, pp. 201-209;
CUGAT Mauri: La desviacin del inters general y el trfico de influencias, ob. cit., p. 103,
363
Para constituir un ilcito penal no bastar, por tanto, con el mero

ejercicio de algn modo de presin sobre la Administracin Pbli-
ca, presin que en ocasiones incluso puede ser ejercida de manera
abierta y por cauces institucionalizados como ocurre con el derecho
a huelga y por tanto resulta integrada en el sistema.103 Sino que lo
que se quiere evitar, en el fondo, es que la Administracin llegue a
ser sustituida o reducida a un simple mecanismo de confrontacin
entre diversos intereses socioeconmicos, desvindose de su funcin
de servicio al inters general, y existiendo adems la posibilidad de
que se produzca un enriquecimiento espurio e injusto de quienes
participan en ella.
Cabe precisar, eso s, que en el delito de trfico de influencias no
se pretende cautelar el contenido concreto de una decisin, como
sucede en los delitos de prevaricacin, sino el procedimiento por el
que se llega a ella, en cuanto no resulta admisible introducir en la
motivacin del funcionario decisor aspectos ajenos a los intereses
pblicos, que deben ser los nicos ingredientes de su anlisis.104
2.2. R EGULACIN CHILENA
La forma de regulacin que se ha adoptado en nuestro pas tiene

ciertas peculiaridades que la alejan bastante de otros modelos. Porque
la legislacin chilena no contempla el trfico de influencias como un
delito autnomo, sino que ste se configura nicamente como una
modalidad especial de realizacin de los delitos de negociaciones
incompatibles (art. 240 bis) y cohecho (art. 248 bis, inc. 2). En el
fondo, se trata de figuras que permiten sancionar una negociacin
incompatible o un cohecho cuando las estrictas estructuras de im-
putacin del Derecho Penal impiden hacerlo. Esto es, cuando el
y MUOZ CONDE, F.: Los nuevos delitos de trfico de influencias, revelacin de

secretos e informaciones y uso indebido de informacin privilegiada, Apndice a
Derecho Penal. Parte Especial, 8 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1991. En la doctrina
chilena, VERA VEGA: El delito de trfico de influencias, ob. cit., pp. 88-89.
103
GARCA ARN: Los delitos de trfico de influencias..., ob. cit., p. 88.
104
La exclusin de factores subjetivos garantiza las condiciones personales
necesarias para la satisfaccin de los intereses generales objetivizados en la ley y en defi-
nitiva, pues, del principio de igualdad, que est en la raz de la definicin democrtica
de aqullos, CUGAT MAURI, La desviacin del inters general y el trfico de influencias,
ob. cit., p. 104 (lo destacado es del original).
364
funcionario no rene los requisitos exigidos al sujeto activo en los

respectivos delitos especiales no es el funcionario encargado de
intervenir en la operacin en la que se interesa o no es quien debe
realizar u omitir el acto de que se trata, pero se interesa en un de-
terminado contrato u operacin y pretende obtener una decisin
favorable ejerciendo influencia sobre quien debe decidir, o bien
solicita o acepta un beneficio econmico para ejercer influencia
sobre el funcionario llamado a adoptar la decisin. Conductas que
en ciertos casos, y a pesar de revestir un desvalor semejante a las
dems, no pueden ser sancionadas directamente a travs de las
figuras tradicionales.
En el caso del cohecho, en realidad, el ejercicio de influencias
puede considerarse constitutivo de una infraccin a los deberes del
funcionario, y entonces la conducta podra ser incluida en el tipo de
cohecho del art. 248 bis inc. 1. Pero la incorporacin de un inciso
segundo referido especficamente al trfico de influencias establece una
mayor pena para quien solicita o acepta recibir un beneficio econmico
para s o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto con
infraccin a los deberes de su cargo, cuando esa infraccin consiste,
precisamente, en ejercer una influencia sobre otro empleado pblico
con el fin de obtener una decisin que pueda generar un provecho
para un tercero interesado. Ello, por el mayor potencial daino y
corruptor que estos comportamientos llevan consigo.
Al constituirse como modalidades de las figuras delictivas mencio-
nadas, no cabe duda de que el bien jurdico protegido es el mismo
que se protege en los respectivos delitos de negociaciones incompa-
tibles y cohecho: la imparcialidad y objetividad en la funcin pblica
con la finalidad poltico-criminal de evitar la desviacin del inters
general hacia fines particulares.105
2.3. VALORACIN POLTICO -CRIMINAL
Volvamos a lo que, en trminos generales y amplios, se entiende por

trfico de influencias, para enjuiciar su configuracin delictiva desde
105
Cfr., para el caso espaol, CUGAT MAURI: La desviacin del inters general y el
trfico de influencias, ob. cit., pp. 104 y ss.; MORALES PRATS/RODRGUEZ PUERTA: Del
trfico de influencias, en QUINTERO OLIVARES (Dir.): Comentarios a la Parte Especial
del Derecho Penal, 2 ed., Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 1269, y MUOZ CONDE, F.:
Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 977.
365
el punto de vista de su legitimidad y conveniencia poltico-criminal.

Para ello es necesario establecer si la incriminacin de estas conduc-
tas cumple con los requisitos mnimos de merecimiento y necesidad
de pena y si el Derecho Penal es capaz de brindar la funcin de
proteccin que, en principio, tiene asignada.106
En primer lugar y simplificando enormemente el planteamiento,
puede decirse que la corrupcin, en sus diversas manifestaciones,
constituye un grave problema de la sociedad moderna que debe ser
afrontado con seriedad y rigor. Como fenmeno general y desde
un punto de vista abstracto, por ende, representa un peligro que
merecera tutela penal. Sin embargo, dentro de la dinmica y fun-
cionamiento del Derecho Penal, que se enfrenta con situaciones
concretas para imputar a cada sujeto su conducta particular, la grave-
dad de cada uno de los comportamientos de corrupcin por trfico
de influencias no siempre alcanza una entidad suficiente como para
configurar un desvalor penal. Se plantea aqu la problemtica de los
delitos de acumulacin, esto es, de aquellos delitos en que la conducta
individual, por s sola, no es lesiva o peligrosa para el bien jurdico
al menos no en una medida relevante, pero existe la posibilidad
cierta de que dicha conducta se realice tambin por otros sujetos y
el conjunto de comportamientos acabe lesionando el bien jurdico.
La suma de todos esos comportamientos puede hacer, entonces, que
el problema alcance dimensiones alarmantes y que no parezca slo
justificado, sino absolutamente imperioso el recurso a los medios
de intervencin ms severos de que dispone el Estado.107 No es el
momento de detenernos en la consideracin de esta problemtica,
pero baste con advertir que en tales casos la reaccin penal resultar
siempre desproporcionada respecto del supuesto concreto que se
sancione y que, por ende, ser ilegtima.108
Ahora bien, la gravedad global del problema de la corrupcin
ha sido estimada motivo suficiente por muchos legisladores para
106
En detalle sobre el tema, OSSANDN WIDOW, M.: Consideraciones poltico-
criminales sobre el delito de trfico de influencias, ob. cit., pp. 161-180.
107
La punicin de los delitos de acumulacin ha sido respaldada por importantes
penalistas, como por ejemplo, KUHLEN, L.: Umweltstrafrecht auf der Suche nach
einer neuen Dogmatik, en ZStW, 1993, pp. 715-716, afirma que se trata de realizar
una contribucin a la solucin de grandes problemas mediante la prohibicin bajo
amenaza de sancin de acciones, que ms bien prestan pequeas contribuciones
a la constitucin de estos problemas (p. 720).
108
En este sentido, SILVA SNCHEZ, J. M.: La expansin del Derecho Penal, 2 ed.,
Civitas, Madrid, 2001, pp. 132-135.
366
justificar la tipificacin del trfico de influencias, apoyados adems

por la aparente incapacidad de otros mecanismos de control social
para prevenir estas conductas. Con todo, este segundo aspecto, el de
la necesidad de pena, tampoco parece absolutamente concluyente
para legitimar una intervencin penal en estos mbitos. En efecto,
en los diversos pases en que se ha incorporado a la legislacin penal
el tipo de trfico de influencias, la doctrina se ha cuestionado pre-
cisamente la necesidad de crear una figura especial para sancionar
estas conductas y, en general, se muestra bastante escptica sobre su
verdadera capacidad para prevenir las conductas que se pretenden
evitar.109 Incluso se cuestiona que exista verdadera voluntad poltica
para erradicar estas formas de comportamiento,110 en tanto que la
formulacin de estos tipos legales correspondera a un Derecho Penal
meramente simblico, que no pretende ser realmente aplicado.
Por el contrario, son otros los mecanismos que, aplicados a la
misma funcin, pueden llegar a constituir medios ms idneos y
eficaces para combatir el trfico de influencias intentando, funda-
mentalmente, eliminar sus cauces. Como afirma BERDUGO GMEZ DE
LA TORRE, para atacar las races profundas de los comportamientos
que se quieren evitar, hay que acudir al empleo de otros instrumentos
distintos del Derecho Penal, como puede ser la normativa de incom-
patibilidades, una eficaz inspeccin o el control parlamentario.111
En efecto, en estos mbitos parece mucho ms efectivo reforzar la
regulacin preventiva en el propio seno de la actividad poltica y
administrativa en que se desarrollan las conductas que se preten-
den evitar. As, mejores resultados pueden obtenerse si se acenta
la importancia de la responsabilidad poltica de los funcionarios, si se
regula y se independiza de la contingencia poltica en la medida
109
En general, para el caso espaol, vid. DAZ Y GARCA CONLLEDO, M.: El
delito de trfico de influencias, en ASA BATARRITA (ed.): Delitos contra la Adminis-
tracin Pblica, IVAP, Bilbao, 1997, p. 177; GARCA ARN: Los delitos de trfico de
influencias..., ob. cit., pp. 89-90, y SUREZ MONTES, R.: Consideraciones poltico-
criminales sobre el delito de trfico de influencias, en Poltica Criminal y Reforma
Penal. Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan del Rosal, Edersa, Madrid, 1993,
p. 1091. En particular sobre el tema de la justificacin de la necesidad de regulacin
autnoma del delito de trfico de influencias, CUGAT MAURI: La desviacin del inters
general y el trfico de influencias, pp. 131-166.
110
As, BERDUGO GMEZ DE LA TORRE: Anotaciones sobre el delito de trfico
de influencias, ob. cit., p. 205, y SUREZ MONTES: Consideraciones poltico-crimi-
nales sobre el delito de trfico de influencias..., ob. cit., p. 1091.
111
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE: Anotaciones sobre el delito de trfico de
influencias, ob. cit., p. 206.
367
en que ello sea posible el tema de las comisiones de investigacin, si se

clarifica y ordena la legislacin administrativa sobre los funcionarios
pblicos, sus competencias y la transparencia en sus actividades, si se
delimita mejor el mbito de la discrecionalidad, cerrando los espacios
legales que permiten la arbitrariedad, etc.112
Asimismo, la sancin de las conductas de trfico de influencias
desde el propio Derecho Administrativo ha de ser un mecanismo de
control previo al del Derecho Penal. En nuestro pas, por ejemplo,
la Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado prohbe,
como conducta reida con el principio de probidad, hacer valer
indebidamente la posicin funcionaria para influir sobre una persona
con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para s o
para un tercero.113 Como la norma no distingue, la persona sobre
la que se ejerce influencia puede ser tanto un particular como otro
funcionario.
Entonces, el recurso al Derecho Penal slo estara justificado
en los supuestos especialmente graves en que, adems, el Derecho
Administrativo se hubiese mostrado incapaz de producir los efectos
esperados. Para dilucidar esta ltima cuestin es preciso determinar
si la norma administrativa se aplica eficazmente, y, en caso de que
no sea as, establecer las causas que lo impiden. Cuando la norma
sancionadora administrativa no resulte ni siquiera aplicable, por
ejemplo, por dificultades probatorias, procesales, etc., sera bastante
ingenuo esperar mejores resultados a travs de un ordenamiento
ms formalista y exigente como es el Derecho Penal.
En este sentido, cabe destacar el nimo que llev a dictar la
Ley sobre Probidad Administrativa,114 que modifica la regulacin
de Derecho Administrativo en la materia, y la potencialidad que
sta ofrece si es aplicada con sentido comn y buen espritu. En la
112
En este sentido, GARCA ARN: Los delitos de trfico de influencias..., ob.
cit., p. 103, y SUREZ MONTES: Consideraciones poltico-criminales sobre el delito
de trfico de influencias..., ob. cit., pp. 1092-1094 y 1105, quien sugiere delimitar
los mbitos de la discrecionalidad para as dotar al delito de prevaricacin y con-
gneres del soporte normativo necesario para su operatividad.
113
Art. 62.2 del DFL N 1/19.653, publicado en el Diario Oficial de 17 de
noviembre de 2001, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la
Ley N 18.575 Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin
del Estado.
114
Ley N 19.653, publicada en el D.O. del 14 de diciembre de 1999, que
agrega un Ttulo III a la Ley N 18.575 sobre Bases Generales de la Administracin
del Estado.
368
prctica, para afrontar el problema de la corrupcin, una opcin

como sta parece ms sincera en cuanto a la voluntad poltica de
erradicar el problema y ms til como medida de prevencin que
el recurso a la intervencin penal.
Centrando el examen ahora en el interior de la legislacin pe-
nal, se puede advertir que el Derecho Penal ya contaba con algunos
mecanismos para hacer frente al problema. Fundamentalmente a
travs de los tipos de cohecho, prevaricacin y negociaciones in-
compatibles, en los que suelen derivar las situaciones ms graves de
corrupcin por trfico de influencias.
Advierte GARCA ARN115 que los tipos de cohecho recogen situaciones
en las que genricamente interviene un sujeto con cierta posicin
de predominio por su condicin de funcionario con competencia
en determinadas materias, y un particular que busca la ventaja que
puede proporcionar esa posicin, producindose entre ambos un
ofrecimiento o solicitud de intercambio con contenido econmico.
Por otra parte, los tipos de prevaricacin admiten, segn una extendida
opinin doctrinal, la participacin como inductor del particular o de
cualquier funcionario que no sea el competente para actuar y que
pretende obtener la decisin manifiestamente injusta. Por ltimo,
el vasto mbito de sujetos a quienes dar inters constituye un delito
de negociaciones incompatibles permite incluir en esa figura muchas de
las conductas corruptas de los funcionarios que deben intervenir de
algn modo en el negocio u operacin y que, al hacerlo, favorecen
a algunos de esos sujetos. En caso de que estos ltimos hubiesen
logrado que se les diera ese inters ejerciendo sobre el funcionario
la influencia que les concede su relacin de parentesco, su vnculo
empresarial, etc., eventualmente tambin podran ser sancionados
como inductores del delito cometido.
En todo caso, es evidente que quedan todava supuestos no re-
gulados, que no se pueden incluir en los anteriores delitos. As, el
cohecho no comprende los casos en que no se ofrece claramente una
contraprestacin econmica para obtener una actuacin administrativa.
Tampoco constituyen delito de prevaricacin los supuestos en que
la decisin que se pretende obtener no es manifiestamente injusta,
pese a que no deje de ser irregular. Las negociaciones incompatibles
slo se configuran cuando se da inters a una de las personas expre-
115
GARCA ARN, en Los delitos de trfico de influencias..., ob. cit., pp. 89
y 90.
369
samente contempladas en la norma y que se vinculan de algn modo

con el empleado que debe intervenir en el contrato u operacin, de
lo contrario, la conducta sera atpica, responda o no al ejercicio de
una determinada influencia sobre el rgano decisor. Y, en general,
adems de los lmites que impone el principio de accesoriedad para
la sancin de los partcipes,116 no deja de resultar controvertida
la posibilidad de sancionar al extraneus quien no cumple con los
requisitos exigidos para el sujeto activo del delito, sea particular o
funcionario como partcipe en el delito cometido.
Pese a lo anterior, cabe recordar que el Derecho Penal es y ha de
ser necesariamente fragmentario, pues le corresponde slo una parte
de la funcin general protectora de bienes jurdicos: no protege
todos los bienes jurdicos, sino nada ms que los fundamentales, y
slo frente a los ataques ms intolerables que puedan amenazarles.
Esta caracterstica no constituye un defecto de esta rama del ordena-
miento jurdico, tal como inicialmente fuera concebida por BINDING,
sino que representa una exigencia del Estado de Derecho y uno de
los principios garantsticos que la informan.
Finalmente, hay que destacar que la elaboracin de un tipo
que abarque todos los supuestos en que se efecte un ejercicio de
influencias ilegtimo y reprobable es necesariamente difcil y difu-
sa,117 pues se trata de situaciones considerablemente resbaladizas
y difciles de precisar en una redaccin legal.118 En consecuencia,
se hace prcticamente incompatible satisfacer, al mismo tiempo, las
116
La autonoma del delito de trfico de influencias respecto del de prevari-
cacin tiene al menos el buen efecto de que hace viable la exigencia de responsa-
bilidad penal a quien ha influido a un acto verdaderamente corrupto, pero que
no constituye prevaricacin para el funcionario por obrar al amparo del arbitrio
legal, cfr. SUREZ MONTES: Consideraciones poltico-criminales sobre el delito de
trfico de influencias..., ob. cit., p. 1096. Del mismo modo, su punicin facilita
que el funcionario que es objeto del ejercicio de influencias denuncie la conducta,
pues el delito generalmente se entiende consumado por el mero hecho de ejercer
presin, sin requerir que se haya obtenido el resultado perseguido por el autor, es
decir, sin esperar a que el funcionario influido adopte la decisin que se le exige.
117
Sirve de ejemplo la descripcin que se formula en la CICC, art. XI c, en
que se propone sancionar: toda accin u omisin efectuada por cualquier perso-
na que, por s misma o por persona interpuesta o actuando como intermediaria,
procure la adopcin, por parte de la autoridad pblica, de una decisin en virtud
de la cual obtenga ilcitamente para s o para otra persona cualquier beneficio o
provecho, haya o no detrimento del patrimonio del Estado. La conducta resulta
absolutamente indeterminada, pues consiste en toda es decir, cualquier accin
u omisin que sirva para procurar la adopcin de una decisin.
118
GARCA ARN: Los delitos de trfico de influencias, ob. cit., p. 90.
370
exigencias del principio de legalidad en cuanto a la determinacin

de la ley penal y los requisitos de efectividad en la proteccin del
bien jurdico que se pretende amparar. La tendencia general es, la-
mentablemente, resolver el conflicto dando primaca a esto ltimo,
con lo que se multiplica la elaboracin de tipos considerablemente
indeterminados.
En definitiva, la configuracin de un tipo autnomo que sancione
el trfico de influencias, en general, no cumple satisfactoriamente
con el requisito de merecimiento de pena, ni resulta del todo evidente
la necesidad de contemplar expresamente estas conductas en un tipo,
figura que resulta residual respecto de otros delitos y que, por ende,
posee un reducido mbito de aplicacin.
Desde el punto de vista aqu asumido, por tanto, la frmula
empleada por nuestro legislador para sancionar algunos supuestos
de trfico de influencias resulta ms adecuada que su configuracin
como delito autnomo. Ello, por cuanto restringe la incriminacin
de estas conductas a algunos de los supuestos de mayor gravedad, vin-
culados con los delitos de negociaciones incompatibles y cohecho.119
Supuestos en que se aprecia, al menos, un ilcito de entidad similar al
contemplado en la configuracin original de esos respectivos delitos,
pero que no resultaba sancionable en la medida en que el sujeto
activo no reuna las cualidades necesarias en ellos exigidas.120
2.4. INTERPRETACIN DE LOS TIPOS
Ms all de las observaciones de poltica-criminal que puedan efec-

tuarse sobre el delito de trfico de influencias, una vez que la figura
ha sido incluida en la legislacin, el anlisis no puede limitarse a
la crtica sobre su oportunidad y conveniencia, sino que es preciso
intentar dar respuesta a los problemas interpretativos a que puede
119
En este sentido, DAZ Y GARCA CONLLEDO: El delito de trfico de influen-
cias, ob. cit., p. 178, estima que, en Espaa, habra sido mejor tipificar los casos
ms graves de trfico de influencias por la va de la inclusin de alguna previsin
al respecto dentro de los delitos de cohecho. De una opinin distinta, VERA VEGA,
J.: El delito de trfico de influencias, ob. cit., pp. 93-95.
120
En todo caso, siempre puede discutirse la legitimidad del tipo que sanciona
las negociaciones incompatibles, conducta que en otras legislaciones es sancionada
en casos ms especficos (Espaa) o es atpica salvo que pueda ser reconducida
hacia otras figuras (Francia e Italia). Pero ello nos trasladara a un nivel de anlisis
diverso, que no es posible asumir en este espacio.
371
dar lugar. En esta tarea, es necesario considerar tanto la finalidad de

la norma como el respeto a los principios garantsticos propios del
Derecho Penal, en un anlisis funcional de las figuras, siempre abierto
a las consideraciones poltico-criminales que estn de fondo.
Esta perspectiva conduce a proponer, en lneas generales, una
interpretacin restrictiva de los tipos incorporados en nuestro C-
digo Penal.121 En concreto, ello se manifiesta en dos cuestiones que
pasaremos a examinar: en primer lugar, en la exigencia de que el
agente ejerza su influencia prevalindose de alguna circunstancia es-
pecial de superioridad o predominio; y, en segundo lugar, en orden
a excluir del mbito tpico los supuestos de ejercicio de influencia
para obtener una resolucin justa.
2.4.1. Influencia con prevalimiento
En el mbito penal la expresin influir se ha entendido como incidir

en el proceso motivador que conduce a un funcionario o autoridad
a adoptar una decisin en un asunto relativo a su cargo.122 Sin
embargo, esto no significa que el tipo de trfico de influencias se
constituya con la simple influencia sin ms. No resulta apropiado
ni legtimo penalizar la mera recomendacin o sugerencia, pues se
trata de una prctica, bastante habitual por lo dems, que aunque
sea inmoral y rechazable no afecta directamente o no tiene por qu
afectar a la decisin que se adopte.123
Se requiere, para configurar la conducta tpica, el ejercicio de
una mayor presin sobre la voluntad del funcionario, de manera
que se afecte en cierta medida la libertad en la formacin de esa
voluntad (sin que sea necesaria una anulacin de la misma ni una
fuerte coaccin sobre ella).124 Adems, esta exigencia se condice
121
As planteada en algunas legislaciones en que se ha configurado un delito
autnomo de trfico de influencias, como en Espaa. En este sentido, GARCA ARN:
Los delitos de trfico de influencias..., ob. cit., p. 102; MORALES PRATS/RODRGUEZ
PUERTA: Del trfico de influencias, ob. cit., pp. 1270-1271; MUOZ CONDE: Derecho
Penal. PE, ob. cit., pp. 478 y ss.
122
123
Cfr. MUOZ CONDE: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 478. En el mismo
sentido, CATALN SENDER, J.: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios pblicos
en el nuevo Cdigo Penal, ob. cit., p. 229, y DAZ Y GARCA CONLLEDO, en Delitos contra
la Administracin Pblica, p. 172.
124
DAZ Y GARCA CONLLEDO: El delito de trfico de influencias, ob. cit., p. 172.
372
con el significado normal del trmino, pues segn el Diccionario de

la Lengua Espaola influir consiste en ejercer una persona o cosa
predominio o fuerza moral.
ste es considerado un requisito esencial del tipo en cuanto,
precisamente, constituye el elemento que individualiza a esta con-
ducta como punible respecto del mero ejercicio de influencias, que
resulta impune.125 En otras palabras, la accin se delimita mediante
un medio determinado: el ejercicio de influencias slo adquiere
relevancia penal cuando se hace uso del prevalimiento o abuso,126
que constituye un factor de incremento del riesgo de desviacin de
la funcin pblica.127 Normalmente es un requisito que se deriva
sin mayores inconvenientes de la mencin expresa que los tipos de
trfico de influencias suelen hacer a que se acte con prevalimiento
o abuso. As, los artculos 428 y 429 del Cdigo Penal espaol se
refieren a una actuacin prevalindose del ejercicio del cargo o de
una situacin derivada de la relacin personal o jerrquica con el
funcionario pblico sobre quien se ejerce la influencia o con otro
funcionario o autoridad; el art. 335 del Cdigo Penal portugus y los
artculos 432-11 y 433-1 de su similar francs aluden a que se abuse
de una influencia real o supuesta.
El proyecto original de reforma de nuestro Cdigo Penal tambin
haca referencia a que el autor influyera prevalindose de su cargo (de-
El ejercicio de influencias no tiene que llegar a constituir coaccin ni amenazas.

El autor del delito de trfico de influencias no constituye un autor mediato del
eventual delito de prevaricacin cometido por el funcionario objeto de la influencia,
pues se supone que este ltimo se reserva cierta libertad acerca de su intervencin
en la produccin del resultado, cfr. CUGAT MAURI: La desviacin del inters general y
el trfico de influencias, ob. cit., pp. 197 y ss.
125
Cfr. GARCA ARN: Los delitos de trfico de influencias, ob. cit., p. 93; MIR
PUIG, C.: Los delitos contra la Administracin Pblica en el nuevo Cdigo Penal, ob. cit.,
pp. 252-253 y 267, y MUOZ CONDE: Derecho Penal. Parte Especial, p. 478.
126
El prevalimiento es definido como la utilizacin, por parte del funcionario
o autoridad, de una determinada situacin de poder que puede derivar tanto
del cargo que ostenta como de cualquier otra circunstancia personal como mero
instrumento que permite, con mayor facilidad, el condicionamiento de la decisin
que, en el marco de la gestin pblica, debe adoptar otro funcionario, MORILLAS
CUEVA/PORTILLA CONTRERAS: Los delitos de revelacin de secretos, uso de informa-
cin privilegiada, cohecho impropio y trfico de influencias, en COBO DEL ROSAL
(Dir.): Comentarios a la legislacin penal, XVI, Edersa, Madrid, 1994, pp. 232-233.
127
As, y en relacin con la criminalidad organizada, CUGAT MAURI: La desvia-
cin del inters general y el trfico de influencias, ob. cit., pp. 200-204.
373
lito cometido por un empleado pblico, art. 259 bis) o de cualquier

situacin de preeminencia en la sociedad, sea de carcter poltico,
econmico, gremial, sindical o de otra naturaleza, o de sus relaciones
de parentesco o amistad (delito cometido por un particular, art. 259
bis A). Sin embargo, la excesiva amplitud de la descripcin de esas
situaciones de prevalimiento diluan, en parte, esta exigencia, y en
el caso de ofrecimiento de uso de influencias (art. 259 bis B) no se
contemplaba ningn requisito de esta naturaleza.
Ahora bien, la redaccin definitiva de las figuras incorporadas
en nuestro Cdigo Penal por la Ley N 19.645 que hacen referencia
al ejercicio de influencias los arts. 240 bis y 248 bis inc. 2 no con-
tienen ninguna precisin sobre la forma en que ha de materializarse
esta conducta. Ms an, en ambos supuestos, el sujeto activo del
delito ha de ser funcionario pblico, pero, a diferencia de lo que
suele ocurrir en los delitos de este ttulo, ste puede ser cualquiera.
No se le exige competencia especial ni superioridad respecto del
funcionario objeto de las influencias.
Pese a ello, entendemos que los tipos deben interpretarse en un
sentido restrictivo en este punto, circunscribiendo la relevancia tpica
de la conducta a los supuestos en que el funcionario pblico ha ejer-
cido una influencia aprovechndose o prevalindose de su funcin,
de su relacin jerrquica o de su relacin personal con el empleado
que debe adoptar la decisin. Esta circunstancia, que le confiere un
cierto predominio sobre el empleado objeto de influencia, ha de
considerarse como el medio idneo que utiliza el autor para lograr
su objetivo. Si no existe alguna forma de prevalimiento, la conducta
podra ser calificada como una mera recomendacin o sugerencia, que
no tendra entidad suficiente para ser incluida en el mbito tpico.
Las consideraciones de poltica criminal antes expuestas conducen
a esta conclusin, pues la conducta tiene que expresar un especial
desvalor un desvalor jurdico-penal para ser objeto de una sancin
de esta clase. Pero cabe precisar un poco ms los argumentos que
avalan esta posicin.
Por una parte, como ya hemos expuesto, el sentido natural del
trmino puede interpretarse de este modo. Los actos que realice el
sujeto activo deben tener la suficiente idoneidad como para incidir
y alterar el proceso motivador del empleado que debe adoptar una
decisin.
Ms an, en Espaa GARCA ARN plantea que el trmino influir
podra considerarse como inclusivo de un cierto resultado, entendido
374
como el efecto de la influencia objetivizado en una conducta desvia-

da del sujeto pasivo: influir podra entenderse como consecucin
de un cambio de actitud o determinacin de un comportamiento
en el sujeto influido. Sera exigible entonces que el presionado se
comportara de acuerdo con las pretensiones del sujeto activo y, por
tanto, entender que la consumacin exige la resolucin como resul-
tado. Sin embargo, la autora reconoce que la utilizacin del trmino
para en la descripcin tpica el que influyere... para conseguir...,
hace difcil aceptar esta interpretacin.128
En cuanto a la exigencia de una especial gravedad de la conducta,
es verdad que en el caso chileno, al enmarcarse sta en el mbito
de los delitos de negociaciones incompatibles y de cohecho, puede
ser objeto de un mayor juicio de desvalor. Porque en el primer caso
se trata de ejercer influencias con una finalidad desviada, cual es
la de interesarse o dar inters en un contrato u operacin en la
que debe intervenir otro empleado pblico; y en el segundo, es
la motivacin de la conducta la que aparece especialmente viciada,
pues se ha generado por la solicitud o aceptacin de un beneficio
econmico. Con todo, la posibilidad de sancionar penalmente un
comportamiento aunque no se trate del funcionario encargado
de intervenir en el contrato u operacin, en el supuesto de nego-
ciaciones incompatibles, o la mayor pena con que se amenaza la
infraccin al deber del cargo que consiste en ejercer influencias,
en el del cohecho, deben estar justificadas en s mismas por su
especial gravedad. De lo contrario, slo se podran castigar de
conformidad con el tipo general de cohecho o con la normativa
de carcter administrativo.
En cuanto a esto ltimo, no est de ms recordar que incluso la
legislacin administrativa, cuando prohbe la realizacin de ciertas
conductas como reidas con el principio de probidad, se refiere a
hacer valer indebidamente la posicin funcionaria para influir sobre
una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indi-
recto para s o para un tercero (art. 62.2 Ley de Bases Generales de
la Administracin del Estado). Es decir, se pone el acento en que la
presin o influencia que se ejerce sea indebida, con lo que, adems
de excluir del mbito infraccional los supuestos que estn dentro
del campo de las atribuciones o competencias del funcionario, se
confiere al comportamiento una mayor carga negativa.
128
GARCA ARN: Los delitos de trfico de influencias, ob. cit., p. 95.
375
A los anteriores argumentos, que todava no pueden estimarse del

todo concluyentes, es preciso aadir el de la interpretacin sistemtica de
las figuras respectivas. Tanto en el caso de negociaciones incompatibles
como en el supuesto agravado de cohecho, se trata de delitos de mera
actividad y se les puede calificar tambin como delitos de resultado cortado,
en cuanto la intencin del autor al ejecutar la accin tpica debe diri-
girse a un resultado independiente de l, resultado que, sin embargo,
no es preciso que llegue a producirse realmente.129 En este sentido,
la estructura de estos delitos es muy prxima a la de los supuestos de
participacin; tanto que se ha entendido que el trfico de influencias
constituye un caso especial de induccin elevado a la calidad de auto-
ra.130 Sin embargo, son modalidades que se configuran como tipos
independientes, con sus propias reglas de imputacin diferentes a los
supuestos generales de induccin. As, por ejemplo, no se requiere que la
conducta sea eficaz en cuanto al resultado, es decir, que el autor consiga
que el empleado sobre quien se influye adopte la decisin perseguida
por eso constituyen delitos de mera actividad, lo que s se exige para
que la induccin resulte punible.131 Aunque eso no implica que, como
aqu hemos defendido, deba tratarse siempre de una influencia directa,
real y suficiente, es decir, dotada de la capacidad objetiva de mover al
funcionario a dictar la resolucin.132
Lo que interesa destacar es que el delito de trfico de influencias
incluso cuando aparece asociado con los delitos de negociaciones
incompatibles y cohecho est ntimamente relacionado con la
figura de induccin a la prevaricacin. En ambos casos se sanciona la
conducta de quien no es el funcionario que adopta la decisin injusta
o desviada, si bien la estructura de imputacin es algo diferente y,
adems, la de los delitos que estamos analizando revela un mayor
desvalor de la conducta, pues al ser cometida por un funcionario
pblico atenta directamente contra sus deberes de probidad y afecta
el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica.
129
Cfr. CUGAT MAURI: La desviacin del inters general y el trfico de influencias, ob.
cit., p. 231, y MIR PUIG: Los delitos contra la Administracin Pblica en el nuevo Cdigo
130
En este sentido, CATALN SENDER: Los delitos cometidos por autoridades y funcio-
narios pblicos en el nuevo Cdigo Penal, ob. cit., p. 229, y CUGAT MAURI: La desviacin
del inters general y el trfico de influencias, ob. cit., p. 192.
131
CUGAT MAURI: La desviacin del inters general y el trfico de influencias, ob.
cit., pp. 191-195.
132
As, DAZ Y GARCA CONLLEDO: El delito de trfico de influencias, ob. cit.,
p. 173, y GARCA ARN, Los delitos de trfico de influencias, ob. cit., p. 98.
376
La penalidad aplicable al inductor en el delito de prevaricacin

administrativa (art. 228) es de suspensin del empleo en su grado
medio y multa de 11 a 15 UTM; en tanto que quien comete el delito
tipificado en el art. 240 bis puede ser sancionado con las penas de
reclusin menor en su grado medio, inhabilitacin especial perpetua
para el cargo u oficio (que tambin puede llegar a ser inhabilitacin
absoluta perpetua para cargos u oficios pblicos) y multa del 10 al
50% del valor del inters que hubiere tomado en el negocio; y el
autor de cohecho con trfico de influencias puede ser sancionado
con reclusin menor en su grado mnimo a medio, inhabilitacin
especial o absoluta para cargo u oficio pblico perpetuas y multa
del tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado. La gravedad
de las penas con que se sancionan estos supuestos de trfico de
influencias viene determinada, fundamentalmente, por la penali-
dad con que se amenaza la comisin de los delitos con que se les
vincula.133 Eso mismo conduce a exigir que la influencia ejercida
sea de una magnitud tal que pueda asimilarse, cuanto menos, a la
induccin a esos delitos, esto es, que sirva para determinar al otro
a cometer el hecho.
En todo caso, el modo en que se ejerce la influencia no requiere
llegar a configurarse como una especie de coaccin o amenazas, ni
el delito se constituye como una figura de autora mediata.134
Si efectivamente la conducta puede calificarse como amenazas
tipificadas en los arts. 296 y 297 del Cdigo Penal, estaramos
frente a un concurso ideal de delitos. Entendemos que no puede
considerarse como un concurso aparente de leyes penales, porque
el trfico de influencias no ha considerado el mayor desvalor de
una amenaza, sino que se conforma con una influencia ejercida
con prevalimiento de una determinada circunstancia o relacin, y,
a su vez, el delito de amenazas no contempla la lesin a la funcin
pblica propia del tipo de trfico de influencias.
Por ltimo, siempre se puede interpretar la exigencia de pre-
valimiento como requisito del tipo en virtud de los principios de
133
En este sentido, tambin puede estimarse adecuada la forma en que se
configuran los ilcitos en nuestro Cdigo Penal, porque la valoracin jurdica del
hecho de influir en otro para que lleve a cabo un determinado acto, debe hacerse
tomando como punto de referencia el acto a cuya ejecucin se induce o instiga. La
clase y naturaleza del acto en que se participa es determinante, SUREZ MONTES:
Consideraciones poltico-criminales..., ob. cit., p. 1094.
134
En extenso, CUGAT MAURI: La desviacin del inters general y el trfico de in-
fluencias, ob. cit., pp. 197 y ss.
377
insignificancia o adecuacin social, para completar la relativa indefini-

cin de las descripciones tpicas a este respecto. La mera sugerencia
o recomendacin para que se adopte una determinada decisin
constituye un comportamiento absolutamente habitual en nuestro
sistema y propio de nuestra idiosincrasia, que aunque sea reprochable
desde muchos puntos de vista, no aparece provisto de una nocividad
social que justifique la intervencin penal.
2.4.2. Decisin justa
El delito de trfico de influencias se comete cuando un funcionario

ejerce su predominio sobre otro para obtener de ste una decisin
favorable a sus intereses o a los intereses de las personas individuali-
zadas en la norma (art. 240 bis), o una decisin que pueda generar
un provecho para un tercero interesado (art. 248 bis). Las disposi-
ciones en cuestin no precisan nada ms acerca de la adecuacin
o legalidad de esa decisin, que podra admitir un triple carcter:
a) decisin adecuada a Derecho (legal), b) decisin no adecuada
a Derecho pero no prevaricadora, y c) decisin prevaricadora o
manifiestamente injusta.
En este ltimo caso, de una resolucin manifiestamente injus-
ta, es indudable que se cumplen los requisitos del tipo. Ms an,
puede advertirse que se produce aqu un concurso con el delito de
induccin a la prevaricacin. Aparentemente, la figura de trfico de
influencias tal como est sancionada en nuestra legislacin preva-
lecera sobre la anterior por su mayor gravedad y especificidad. Sin
embargo, parece ms correcto establecer un concurso ideal entre
ambos delitos, por tratarse de una sola accin que no queda com-
prendida totalmente en uno de los tipos (el trfico de influencias
no comprende el desvalor de la injusticia de la resolucin).135
Cuando la decisin que adopta el empleado sobre quien se ejer-
ce influencia es ilegal, pero no alcanza para configurar el delito de
prevaricacin, quedara de todos modos consumado el delito de
negociaciones incompatibles o cohecho con trfico de influencias,
si se cumplen los dems requisitos de las figuras pertinentes. Es
conveniente incluir estos supuestos en el mbito tpico, porque
135
As, MIR PUIG: Los delitos contra la Administracin Pblica en el nuevo Cdigo
378
restringir el delito de trfico de influencias slo a la provocacin

de resoluciones claramente prevaricadoras supondra restar efica-
cia a estos nuevos delitos de una forma muy considerable, puesto
que nicamente se consideran como prevaricadoras las decisiones
abiertamente desviadas o arbitrarias. Cuando existen ilegalidades
de poca relevancia o desviaciones procedimentales, el recurso a la
prevaricacin puede considerarse ciertamente exagerado por lo leve
de la infraccin, pero no as la punicin de la presin ejercida sobre
el funcionario para que altere el funcionamiento de la Administra-
cin.136 En suma, considerando que se quiere proteger la objetividad
e imparcialidad de la Administracin, cabe concluir que los tipos
comprenden, tambin, la influencia dirigida a la realizacin de un
hecho penalmente atpico, pero desvalorado.
El supuesto ms problemtico se produce cuando la influencia
es ejercida para que se adopte una decisin que es material y formal-
mente adecuada a derecho. Es verdad que en estos casos existe un
funcionamiento anmalo y se atenta contra la pureza de los actos
de la Administracin, pero es esto suficiente para configurar el il-
cito especfico de que se trata? Hay que considerar que a travs del
tipo de trfico de influencias, incluso cuando se sanciona de modo
autnomo, no se pretende, sin ms, resguardar el procedimiento,
la pureza de la Administracin y la probidad de sus funcionarios. Si
as fuera, el ejercicio de influencias debera sancionarse en todos los
supuestos en que se produce. Pero el legislador penal conmina esta
conducta slo en casos especficos, cuando se realiza para obtener
una resolucin que implique un beneficio econmico.137 Por ende,
no se puede afirmar que la sola forma como se obtiene la resolucin
sea motivo suficiente para sancionar, por atentar contra la pureza
de los actos de la Administracin, porque entonces ello sera puni-
ble siempre, con independencia de que la resolucin implique un
beneficio econmico para el interesado.
Sin embargo, tal como afirma SUREZ MONTES, el beneficio eco-
nmico fruto de un acto administrativo materialmente procedente,
no debe ser estigmatizado por el Derecho Penal. La obtencin de
ese beneficio no es de suyo malo, aunque en muchos casos proceda
la sancin de las conductas que lo permiten. Pero lo cierto es que
no parece admisible una responsabilidad penal por induccin a un
136
Cfr. GARCA ARN: Los delitos de trfico de influencias, ob. cit., p. 96.
137
Lo destaca SUREZ MONTES: Consideraciones poltico-criminales, ob.
cit., p. 1096.
379
acto que desde la vertiente del funcionario no constituye prevari-

cacin o alguna otra infraccin.138 Esto es, cuando la decisin del
funcionario ha sido adoptada, de todos modos, con una aplicacin
estricta de los criterios tcnicos pertinentes.
Cuando lo que se pretende es obtener una resolucin justa, la
accin tpica de influir con prevalimiento en otro funcionario no
crea un riesgo tpicamente relevante o intolerable, pues no afecta
el buen funcionamiento y la objetividad e imparcialidad del actuar
administrativo, o lo afecta slo de un modo insignificante.139
As, sera penalmente impune el supuesto del funcionario que
influyera con prevalimiento de su cargo o de su relacin personal
sobre otro indicndole a quin debe elegir entre varios candidatos,
siempre que ese candidato rena todos los requisitos exigidos y
aun cuando ello signifique que el elegido se ver econmicamente
favorecido. Ms evidente an sera el supuesto en que un abogado
tiene noticia de que su cliente va a ser discriminado injustamente y
presiona sobre el magistrado prevalindose de su relacin de amistad
con el mismo. En cuanto la conducta tiene por objeto que se respete
la legalidad, no puede ser constitutiva de ilcito penal.
Ahora bien, en la medida en que nuestra legislacin asocia el
ejercicio de influencias a los delitos de negociaciones incompatibles
y cohecho, puede parecer que las circunstancias que rodean el acto
son suficientes para configurar un ilcito penal. As, tal como en la
figura de negociaciones incompatibles el mero interesarse es delito,
aqu puede decirse que existe un inters indirecto, pero la imparcia-
lidad y pureza de la Administracin resultara igualmente afectada.140
Sin embargo, el inters por que la actuacin de los funcionarios est
permanentemente libre de sospecha, con ser absolutamente legtimo,
resulta demasiado abstracto y sin entidad suficiente para merecer
tutela penal. Por ello es que el delito de negociaciones incompati-
bles suele considerarse tambin un delito de peligro abstracto en
relacin con el patrimonio pblico, pues se pretende evitar que el
138
Ibdem, p. 1096.
139
Cfr. CUGAT MAURI: La desviacin del inters general y el trfico de influencias, ob.
cit., pp. 211-212; y MIR PUIG, Los delitos contra la Administracin Pblica en el nuevo
Cdigo Penal, ob. cit., pp. 257 y 259.
140
En el delito de negociaciones incompatibles existe un peligro para el pres-
tigio de los entes pblicos, que se produce por el incumplimiento de las reglas de
incompatibilidad de actividades privadas y pblicas de los funcionarios pblicos, cfr.
ETXEBARRA ZARRABEITIA, Xavier: Fraudes y exacciones ilegales, en ASA BATARRITA
(ed.): Delitos contra la administracin pblica, IVAP, Bilbao, 1997, p. 206.
380
funcionario obtenga ganancias ilcitas con su comportamiento y que

perjudique patrimonialmente a la entidad pblica respectiva. Pero,
en este sentido, constituye un tipo de dudosa legitimidad: no es ms
que una forma de castigar criminalmente la mera sospecha de que
se ha producido o se producir una malversacin o un fraude.141
En consecuencia, teniendo en cuenta las consideraciones poltico-
criminales efectuadas y, tambin, la elevada penalidad con que se
sancionan estas conductas al menos al cotejarla con la que se esta-
blece en el supuesto de prevaricacin, parece del todo necesario
restringir el mbito de ejercicio de influencias vinculado a este delito,
y excluir del tipo los supuestos en que la decisin que se pretende
obtener de otro funcionario es adecuada o justa. De todos modos,
el funcionario que ha ejercido indebidamente sus influencias ser
siempre sancionable en el mbito administrativo.
Por su parte, en el evento de que un funcionario ejerza sus in-
fluencias sobre otro en virtud de un cohecho, es indudable que existe
un importante desvalor de accin en la conducta de ese funcionario
corrompido, aun cuando la decisin que se pretende obtener sea
adecuada a Derecho. Es algo similar a lo que ocurre cuando se pro-
duce un cohecho para la realizacin de un acto propio del cargo,
pero que no es contrario al ordenamiento jurdico. En realidad, el
supuesto que nos ocupa corresponde ms bien a la modalidad agra-
vada de cohecho, porque el solo hecho de ejercer indebidamente
una influencia ya constituye una infraccin a los deberes del fun-
cionario. Pero no se advierte razn alguna para que esa infraccin
sirva, al mismo tiempo, para calificar el cohecho y para aumentar la
pena segn lo dispuesto en el inciso 2 del art. 248 bis, cuando a la
postre el resultado que se pretende obtener es una decisin admi-
nistrativa ajustada a Derecho. En suma, ese comportamiento queda
incluido en el supuesto de cohecho del art. 248 bis inciso primero,
y no se aprecia un mayor desvalor que legitime una mayor pena (la
del inciso segundo del mismo artculo).
141
Cfr. CURY: Contribucin poltico-criminal al estudio de los delitos funcio-
narios, ob. cit., pp. 300-301, y LABATUT G.: Derecho Penal, ob. cit., p. 84.
381
CAPTULO VIII
DELITOS CONTRA LOS ASPECTOS

PATRIMONIALES DE LA FUNCIN PBLICA
1. MALVERSACIN
Las figuras de malversacin estn tipificadas en el prrafo 5, del Ttulo V,

del Libro II del Cdigo Penal. Estas disposiciones fueron redactadas
tomando como modelo el Cdigo espaol de 1848, de donde se
reprodujo la sistematizacin y el contenido de los tipos en trminos
muy semejantes.1 Con posterioridad, las normas de este Ttulo ape-
nas han sido objeto de modificacin, salvo por la Ley N 13.303, de
1959, que agreg el inciso segundo del art. 238, y algunas cuestiones
referidas a su penalidad, como las recientes reformas introducidas
en los artculos 233 y 238, por las Leyes N 19.450 y N 19.501.
Etimolgicamente, malversacin deriva del latn male y versare, que
significan invertir mal.2 Se relaciona, entonces, con la idea de in-
versin indebida de caudales pblicos o de particulares, equiparados
a ellos, en usos distintos de aquellos a los que estn destinados. De
ah que en el Derecho Romano se llamara peculado a la apropiacin
de bienes pblicos, reservndose el trmino malversacin para la
desviacin de fondos.3 Durante el perodo de la Codificacin parti-
1
Las disposiciones que sirvieron de fuente a los artculos 233 a 238 fueron
los artculos 318 a 322 del Cdigo Penal espaol. Sobre el particular, VERDUGO
MARINKOVIC, M.: Cdigo Penal. Origen, antecedentes histricos, penalidades, Santiago,
Ediciones Encina, 1968, III, pp. 159, 163, 167, 169 y 171.
2
TERRAGNI: Delitos propios de los funcionarios pblicos, Mendoza, Ediciones Jur-
dicas Cuyo, 2003, p. 217.
3
MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administracin Pblica en el nuevo Cdigo
Penal, ob. cit., 2000, p. 276; CATALN SENDER, J.: Los delitos cometidos por autoridades
383
cularmente en Espaa e Iberoamrica el vocablo malversacin sirvi

para designar un conjunto mucho ms amplio de conductas, que
inclua no slo la inversin indebida, sino tambin la apropiacin,
en un contexto significativo muy similar al que le atribuye la ver-
sin vigente del Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia
Espaola, cuando define malversar como apropiarse o destinar los
caudales pblicos a un uso ajeno a su funcin.
En total concordancia con los criterios imperantes a la poca
de su entrada en vigencia, el Cdigo Penal chileno rene, bajo la
denominacin de Malversacin de caudales pblicos, cinco figuras
muy diversas entre s, pero unidas en torno a tres ideas centrales: la
calidad de funcionario pblico del sujeto que ejecuta la conducta, el
carcter pblico del objeto del delito y la existencia de una especial
relacin entre el sujeto y el objeto. Si bien es cierto que en algunos
casos el castigo se hace extensivo a particulares y que la accin puede
recaer sobre objetos pertenecientes a estos ltimos, la incorporacin
de los mismos puede entenderse como una ficcin, pues se trata de
situaciones en las que dichos sujetos u objetos, por diversas razones,
se asimilan a los pblicos.
Las figuras que contiene el prrafo aludido son: malversacin
por apropiacin o peculado (art. 233, modalidad dolosa, y art. 234,
supuesto culposo); malversacin por distraccin o desfalco (art. 235);
malversacin por aplicacin pblica diferente (art. 236) y negativa
a un pago o entrega (art. 237).
Generalmente se reserva el trmino malversacin propia para aque-
llas conductas de apropiacin en que el autor es un funcionario pblico.4
En tanto que el trmino malversacin impropia ha sido dotado de una
triple acepcin: para designar los supuestos en que el autor del he-
cho no es funcionario, sino que es uno de aquellos sujetos a los que
alcanzan la responsabilidad por malversacin (art. 238 inciso 1);
para referirse a aquellas conductas en que no se produce apropia-
cin sino mera distraccin (art. 235); y para aludir, por ltimo, a la
malversacin imprudente (art. 234).
y funcionarios pblicos en el nuevo Cdigo Penal, ob. cit., p. 248. Cfr. SANTALUCA, B.:
Derecho Penal romano, Madrid, Centro de Estudios Ramn Areces, 1990, p. 100.
4
Cfr., por todos, MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administracin Pblica...,
ob. cit., p. 290; DAZ Y GARCA CONLLEDO, M., Induccin o autora mediata en
malversacin impropia, en Revista La Ley, N 4, 1986.
384
En el mbito del Derecho comparado, no existe un tratamiento

homogneo de las figuras de malversacin. Segn el caso, el acento
puede ponerse en el atentado a la funcin pblica, en la lesin al
patrimonio pblico considerado desde una perspectiva funcional
o en la infraccin del deber del funcionario. Cabe destacar, s, una
tendencia general a la simplificacin de la regulacin que tradicio-
nalmente ha sido demasiado amplia y engorrosa, as como a una
atenuacin en la penalidad aplicable.
En Italia, por ejemplo, los delitos de peculado giraban en torno
a la pertenencia (peculato, art. 314) o no (malversazzione a danno di
privati, art. 315) a la Administracin Pblica del objeto material so-
bre el que recae la accin, as como a la distincin tpica en ambos
preceptos entre conductas apropiatorias y distractoras en provecho
propio o ajeno. La Ley N 86, de 26 de abril de 1990, en tanto,
unifica en un solo precepto el contenido fundamental del injusto y
suprime la referencia a conductas de distraccin hacia usos pblicos
distintos.5
En Alemania, la ley de reforma del Cdigo Penal de 2 de marzo
de 1974 signific una remodelacin total de los delitos funcionaria-
les, por la que, entre otros, se derogaron los delitos de malversacin
de caudales pblicos contenidos en los 350 (einfach Amtsunters-
chlagung) y 351 (Schwere Amtsunterschlagung). Sin embargo, esta
supresin obedeci en gran medida a razones particulares de dicho
ordenamiento, debido a la radical desproporcin que exista entre
los marcos penales correspondientes a estos delitos calificados
como delitos especiales impropios y el tipo comn de apropiacin
indebida ( 246 StGB).
En Espaa, el Cdigo Penal de 1995 llev a cabo una profunda
reforma del delito que nos ocupa.6 Desaparecieron de su texto tres
figuras que tradicionalmente haban formado parte de este grupo
de infracciones: la llamada malversacin culposa, la malversacin
por aplicacin pblica diferente y la negativa a hacer un pago o
entrega de bienes bajo administracin o custodia del funcionario
5
Cfr. ANTOLISEI, F.: Manuale di Diritto Penale. Parte speciale, ob. cit., 2000, pp. 291-294,
y PAGLIARO, A.: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, ob. cit., 2000, pp. 95-104.
6
En general sobre el tema, ALONSO PREZ, F.: Delitos cometidos por los funcionarios
pblicos en el nuevo Cdigo Penal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 249; ETXEBARRA ZARRA-
BEITA, X.: Malversacin de caudales pblicos, en ASA BATARRITA (ed.): Delitos
contra la Administracin Pblica, Bilbao, IVAP, 1997, pp. 180-182, y Gimeno Lahoz/
Corbella Herreros: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 95.
385
(artculos 395, 397 y 398 del C. Penal de 1973, respectivamente).

Esta depuracin tendra su fuente en la correcta aplicacin de
los principios de subsidiariedad e intervencin mnima, juzgando en
general los autores como positiva la reconduccin de estas figuras
al campo de los ilcitos administrativos.7
La regulacin espaola actual incorpora una nueva modalidad
de malversacin: el artculo 434, que penaliza la aplicacin privada
con nimo de lucro de bienes muebles o inmuebles de la Adminis-
tracin. Su introduccin responde, por un lado, a la contingencia
poltica (el conocido caso Juan Guerra) y, por otro, persigue poner
un tope al creciente aprovechamiento privado de la infraestructura
pblica.8 Se incorpora, enseguida, el nimo de lucro como ele-
mento subjetivo del tipo en los artculos 432 y 434;9 y desaparece,
por ltimo, el sistema de determinacin de la pena con base en la
cuanta de lo malversado.
La Convencin Interamericana contra la Corrupcin no men-
ciona la malversacin entre los actos constitutivos de corrupcin.
Pese a ello, puede sostenerse que sta se encuentra comprendida
en el prrafo c, nmero 1, del artculo VI, dada la amplitud de los
trminos en que aparece redactado el precepto, que alude a la
realizacin por parte de un funcionario pblico o una persona que
7
CATALN SENDER: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios pblicos...,
ob. cit., p. 247; MORALES PRATS, F./MORALES GARCA, O.: De la malversacin,
en Quintero Olivares (Dir.): Comentarios al nuevo Cdigo Penal, 2 ed. Pamplona,
Aranzadi, 2001, p. 1960; MUOZ CONDE, F.: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit.,
p. 966. ETXEBARRA ZARRABEITA: Malversacin de caudales pblicos, ob. cit.,
p. 186, considera que la derogacin del artculo 397 () puede reputarse quizs
como precipitada. En el mbito de la actividad de gasto pblico pueden producirse
situaciones de grave alteracin de las decisiones del legislador sobre la aplicacin
pblica que ha de darse a los fondos pblicos, las cuales, pudiendo merecer una
valoracin anloga a otras desviaciones de fondos pblicos, quedaran excluidas
del elenco de conductas tpicas del nuevo Cdigo Penal. Incluso puede parecer
contradictorio, a primera vista, con la incriminacin en los artculos 308.2 y 306
de la conducta del particular que diere una aplicacin, distinta de aquella a que
estuvieren destinados, a los fondos obtenidos para el desarrollo de una actividad
subvencional.
8
MORALES PRATS/MORALES GARCA: De la malversacin, ob. cit., p. 1961. En
el mismo sentido, GIMENO LAHOZ/CORBELLA HERREROS, Delitos contra la Admi-
nistracin Pblica, ob. cit., p. 115. Para ETXEBARRA ZARRABEITA: Malversacin
de caudales pblicos, ob. cit., p. 186, la introduccin de este precepto altera o
distorsiona el entendimiento sistemtico de la malversacin.
9
Segn opinin de ETXEBARRA ZARRABEITA: Malversacin de caudales pbli-
cos, ob. cit., p. 180, esta exigencia no parece aadir realmente un nuevo requisito
tpico que restrinja el mbito de conductas punibles.
386
ejerza funciones pblicas de cualquier acto u omisin en el ejercicio

de sus funciones, con el fin de obtener ilcitamente beneficios para
s mismo o para un tercero.10
Como ya lo hemos expuesto reiteradamente, una de las gran-
des cuestiones que preocupan a la sociedad actual es el tema de la
corrupcin, fundamentalmente la administrativa. Sin embargo, el
Derecho Penal es uno ms entre varios mecanismos de control social
que pueden contribuir a la prevencin de las conductas ilcitas de
quienes tienen a su cargo la administracin o custodia de bienes
pblicos. La evolucin experimentada en otras legislaciones hacia
la despenalizacin o atenuacin de las figuras parece demostrar,
precisamente, que la incriminacin de dichas conductas no siempre
constituye el medio ms adecuado y eficiente para evitarlas, al menos
en el marco de un Derecho Penal respetuoso de los principios que
deben informarlo en un Estado social y democrtico de Derecho.
En este sentido, algunas de las figuras que conforman el prrafo
5 del Ttulo V del Libro II de nuestro Cdigo Penal no demuestran
un efectivo respeto por los principios de fragmentariedad y subsi-
diariedad. Dar a los fondos que el funcionario administra una apli-
cacin pblica diferente de aquella para la que estaban destinados
(art. 236) o rehusar hacer un pago (art. 237) son conductas en que
no est suficientemente perfilado el merecimiento de pena, pues
ellas pueden quedar reducidas a una mera desobediencia. Es que, al no
exigirse un especial dao o entorpecimiento para el funcionamiento
de la Administracin, un detrimento patrimonial o, cuanto menos,
una importante lesin en la confianza pblica o en la imagen de la
Administracin, el ilcito queda configurado de un modo estricta-
mente formal. En estos casos, aun cuando la conducta sea reproba-
ble, la imposicin de una pena aparece como desproporcionada y
la reaccin estatal debera limitarse al mbito administrativo.
Consideraciones de eficiencia y economa legislativa conducen,
del mismo modo, a preguntarse si resulta justificada la existencia de la
figura independiente de desfalco, tipificada en el art. 235. Esta norma
ha constituido siempre una fuente de dificultades interpretativas,
particularmente en lo que respecta a su delimitacin con el delito
sancionado en el art. 233. Tal vez sera conveniente contemplar en una
sola disposicin los supuestos de malversacin por sustraccin, en la
10
MANFRONI, C.: La Convencin Interamericana contra la Corrupcin. Anotada y
comentada, ob. cit., p. 86.
387
que se mantenga la distincin entre si existe o no reintegro a efectos

de determinar la penalidad aplicable (algo similar a lo que ocurre,
por ejemplo, en las legislaciones de Argentina y Mxico).11
La doctrina chilena mayoritaria entiende que el bien jurdico aqu
protegido es la probidad administrativa,12 considerando el desvalor
de accin de los diferentes tipos de malversacin, que se sustenta
en la infraccin de los deberes de fidelidad a que el funcionario se
somete. Pero las conductas tipificadas ostentan tambin un carcter
patrimonial evidente y en algunos casos representan una lesin o
atentado contra la propiedad o intereses del Fisco, a tal punto que
en el art. 233 las penas se gradan segn el monto de lo sustrado.
Por ello, muchos autores entienden que el bien jurdico protegido
es doble, incluyendo el patrimonio fiscal como objeto de protec-
cin.13
En la actualidad es ampliamente mayoritaria la posicin que
plantea como objeto de tutela de este delito la afectacin a la Ad-
ministracin Pblica en su aspecto funcional, materializado en la
correcta gestin del patrimonio pblico para la satisfaccin de los
intereses generales de la comunidad, objetivo que presupone el
cumplimiento de los especiales deberes que el ordenamiento jurdico
impone a determinados funcionarios.14 El sustento constitucional
de esta faceta del buen desempeo de la funcin pblica es, enton-
11
Cfr. la opinin de LPEZ BARJA DE QUIROGA, J.: La malversacin como delito
de administracin desleal, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1999, pp. 141-
144, quien llega a sostener que desde una perspectiva funcional nos encontramos
ante un delito contra el patrimonio, una administracin desleal cualificada por el
autor, y que a partir de esta premisa puede afirmarse la innecesariedad del tipo de
malversacin, siempre que el Cdigo contuviera un tipo, absolutamente necesario,
de administracin desleal.
12
BUNSTER, A.: La malversacin de caudales pblicos. Estudios de doctrina y juris-
prudencia, Santiago, Universidad de Chile, 1948, p. 10; ETCHEBERRY, A.: Derecho
Penal, ob. cit., IV, p. 236; POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal, PE,
ob. cit., p. 208, pp. 469-470.
13
En relacin con la dogmtica argentina, cfr. BUOMPADRE, J.: Delitos contra la
Administracin Pblica, ob. cit., 2001, pp. 235, 238. Entre los autores colombianos,
GMEZ MNDEZ, A.: Delitos contra la Administracin Pblica. Comentarios al nuevo Cdigo
Penal, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2000, pp. 86, 90, 118.
14
El injusto en los delitos de malversacin, explica DE LA MATA BARRANCO, N.:
Los delitos de malversacin, en Revista Aragonesa de Administracin Pblica, N 11,
1997, p. 444, queda cifrado en la lesin a la correcta gestin del patrimonio p-
blico en un sentido de perjuicio a su idoneidad para el cumplimiento de los fines
propios de la Administracin, desde el punto de vista patrimonial.
388
ces, el principio de eficacia de la actividad administrativa,15 para cuya

vigencia es necesaria la integridad del patrimonio fiscal y el cum-
plimiento de las condiciones que garanticen la correcta inversin
de los fondos pblicos.
1.2. M ALVERSACIN PROPIA O PECULADO
El artculo 233 del C. Penal sanciona al empleado pblico que, te-

niendo a su cargo caudales o efectos pblicos o de particulares en
depsito, consignacin o secuestro, los substrajere o consintiere que
otro los substraiga. Este artculo contempla la figura de sustraccin de
fondos o peculado en su forma ms grave. Dentro del prrafo, el delito
del art. 233 es el que ofrece una mayor connotacin patrimonial,
en cuanto sanciona lo que constituye una sustraccin definitiva, sin
devolucin, de caudales o efectos, es decir, una lesin permanente
al patrimonio pblico. A ello se aade la mayor gravedad de la in-
fraccin a los deberes de fidelidad del funcionario que implica la
conducta descrita, todo lo cual redunda en que ella est sancionada
con penas sensiblemente superiores a las del resto de las figuras.
Adems, se trata de un delito especial impropio, cuyo correlato entre
los delitos contra el patrimonio podr encontrarse en los tipos de
apropiacin indebida o hurto.
La conducta constitutiva del delito puede consistir en sustraer o en

consentir que otro sustraiga. Sustraer consiste en una accin material de
apoderamiento que hace salir la cosa de la esfera de custodia de su
titular. La norma habla de sustraccin, no de apropiacin, por lo que
no se exige especialmente el nimo de comportarse como seor y
dueo (animus rem sibi habendi). Como en estos casos los fondos sus-
trados se encuentran ya dentro de la esfera de custodia del hechor,
ste no necesita extraerlos o trasladarlos desde el resguardo de otra
persona. Por lo tanto, para determinar si ha existido sustraccin se
15
MORALES PRATS/MORALES GARCA: De la malversacin, ob. cit., pp. 1962-
1963; DE LA MATA BARRANCO, N./ETXEBARRA, X.: Malversacin y lesin del patrimonio
pblico: apropiacin, distraccin y desviacin, por funcionario, de caudales pblicos, Bar-
celona, Bosch, 1995, pp. 79 y 100.
389
hace necesario distinguir entre la esfera de custodia del empleado

como funcionario pblico y como persona privada, debiendo consi-
derarse la primera a efectos de establecer la eventual configuracin
del delito.16 La distincin se obtiene suponiendo mentalmente que
un da el funcionario es reemplazado por otra persona; si esta lti-
ma sigue teniendo la custodia de los fondos, quiere decir que stos
todava no han sido sustrados.17 La sustraccin puede tambin
consistir, como ocurre a menudo, en quedarse con los caudales o
efectos antes de que ellos se incorporen materialmente en arcas
fiscales; la conducta consiste, entonces, en no hacer el ingreso de
los fondos percibidos.
Aunque en esta figura la ley habla de la sustraccin de caudales
pblicos, su relacin con las restantes figuras del ttulo, en particular
con la del art. 235, lleva a concluir que no se trata aqu propiamente
de un delito comisivo similar al hurto, sino de uno de carcter omisivo,
similar a la apropiacin indebida, que exige, adems de la sustraccin
propiamente tal, que el funcionario, requerido en la rendicin de
cuenta respectiva, no reintegre los caudales o efectos que pudieren
faltar en ella.18 Generalmente el delito va a suponer algn tipo de
maniobra para traspasar los fondos al mbito de disponibilidad perso-
nal del funcionario o, fundamentalmente, para ocultar su existencia,
pero lo verdaderamente determinante es que no sean reintegrados.
Por ello, alguna jurisprudencia habla de una sustraccin permanente,
sin devolucin, para distinguir esta figura de la del art. 235, donde
la sustraccin sera slo transitoria, esto es, con devolucin (SCS
14.01.1941). En consecuencia, resulta determinante establecer el
momento hasta el cual puede hacerse la devolucin o reintegro sin
cometer este delito, cuestin que se resuelve en un anlisis conjunto
con lo dispuesto respecto del art. 235, como veremos enseguida.
La modalidad consistente en consentir que otro los sustraiga tiene
su fundamento en la necesidad de evitar el enjuiciamiento de la
conducta del funcionario conforme al rgimen general de autora
y participacin. De otro modo, el funcionario podra resultar pri-
16
Para la determinacin de la esfera de custodia debe atenderse a la ley, a los
reglamentos e, incluso, a las prcticas consuetudinarias. Cfr., entre otros, CREUS:
Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., pp. 327-330; DONNA, E. A.: Delitos
contra la Administracin Pblica, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, p. 280;
RODRGUEZ Galetta: Delitos contra la Administracin Pblica, Rosario, Juris, 2002, p. 77;
TERRAGNI: Delitos propios de los funcionarios pblicos, ob. cit., p. 234.
17
18
MATUS ACUA/RAMREZ GUZMN: Lecciones de Derecho Penal, ob. cit., p. 209.
390
vilegiado en caso de ser castigado por su intervencin en el delito

comn llevado a cabo por el particular. El tipo objetivo est referido
a aquellos casos en que un funcionario no evita la apropiacin por
un tercero de aquellos caudales o efectos sobre los que tiene una
obligacin de custodia. No se requiere que exista concierto con el
tercero que sustrae los fondos, el que puede ser un particular o algn
otro funcionario pblico. Tampoco se limita el tipo a los supuestos
de apropiacin por un tercero, bastara una sustraccin con simple
nimo de uso temporal.19
El sujeto activo debe ser, en principio, un empleado pblico. Es decir,

se trata de un delito especial impropio en que el crculo de posibles
autores se delimita por la condicin de funcionario pblico y, tam-
bin, por la exigencia de una especial vinculacin que debe existir
entre el funcionario y los caudales. La presencia de una segunda
modalidad del delito (consentir en la sustraccin) permite obviar la
discusin acerca del actuar del funcionario intraneus como autor
mediato con agente doloso. Sin necesidad de acudir a la teora de la
infraccin de deber, la propia ley dispone que en estos supuestos
se castigue con la pena del autor al empleado pblico que utiliza
a otro que no posee tal calidad en la sustraccin de los bienes a su
cargo, porque evidentemente consiente en ella. Resulta irrelevante el
hecho de que tal sustraccin se haga para entregar posteriormente
dichos bienes al funcionario infiel en su custodia, o que el tercero
se los quede para s.
1.2.3. Objeto material
El objeto sobre el que recae la conducta, comn a la mayora de

las infracciones de este prrafo, est integrado por caudales o efectos.
Segn el diccionario, por caudales se entiende los bienes de cualquier
especie, y principalmente el dinero; y por efectos, cualquier documen-
to o valor mercantil, sea nominativo, endosable o al portador. En
19
Cfr. BUNSTER, A.: La malversacin de caudales pblicos, ob. cit., pp. 55 y ss.;
391
definitiva, bienes o valores susceptibles de apreciacin econmica,

excluyendo nicamente los bienes inmuebles.20 Sin embargo, la
jurisprudencia ha intentado restringir el objeto del delito conside-
rando ambas expresiones como sinnimas y referidas nicamente al
dinero y documentos representativos del mismo o documentos de
crdito. As, se califica como simple hurto la sustraccin de resmas
de papel, diskettes y productos similares.21
En otros pases, por el contrario, la extensin del concepto ha
llevado incluso a discutir si puede incluirse en el tipo la utilizacin
de mano de obra al servicio de la Administracin Pblica para fines
privados (aceptada por algunas sentencias del Tribunal Supremo
espaol pero objetada por la doctrina).22 En Argentina, el art. 261.2
sanciona expresamente el supuesto en que se empleen, en prove-
cho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una
Administracin Pblica.
Adems, ha de tratarse de caudales o efectos pblicos, perte-
necientes al Fisco. En la medida en que el cargo o funcin ejer-
cidos constituyen fundamento suficiente para conferir la calidad
de empleado pblico a efectos penales de conformidad con lo
dispuesto en el art. 260, correspondientemente los fondos de la
institucin respectiva han de considerarse pblicos para los efectos
de este delito.23 Ahora bien, no slo se consideran fondos pblicos
los que han ingresado efectivamente en arcas pblicas, sino tambin
los fondos que han sido percibidos por el funcionario legitimado
para tal efecto, sobre los cuales surge en el ente pblico lo que la
doctrina espaola llama un derecho expectante a que se les conceda
el destino para el cual fueron percibidos, suponindose integrados
en el patrimonio pblico desde el momento en que el funcionario
se hace cargo de ellos.
Tambin se equiparan a los pblicos los fondos privados que
estn legalmente bajo la custodia del malversador. La norma hace
una referencia poco clara al exigir que los caudales o efectos se ten-
20
ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 236; LABATUT, G.: Derecho Penal,
ob. cit., p. 79, y MATUS ACUA/RAMREZ GUZMN: Lecciones de Derecho Penal, ob.
cit., p. 198.
21
SCA Santiago, de 03.10.1997.
22
MORALES GARCA: Los delitos de malversacin, Pamplona, Aranzadi, 1999,
pp. 112 y ss., MORALES PRATS/MORALES GARCA: De la malversacin, en QUIN-
TERO OLIVARES (Dir.): Comentarios al nuevo Cdigo Penal, 2 ed., Elcano (Navarra),
Aranzadi, 2001, p. 1964.
23
392
gan en depsito, consignacin o secuestro, pues parece referida

a toda clase de fondos pblicos o particulares. Pero el origen hist-
rico de la disposicin vincula la exigencia nicamente a los fondos
particulares. En todo caso, esas expresiones no han de entenderse
en el alcance tcnico que les da la ley civil, es decir, no es requisito
la celebracin de un contrato civil. Ms bien, deben entenderse de
modo genrico y natural, como derivadas de un deber funcionario
especial de custodia o resguardo;24 esto es, que el empleado no los
guarde de modo puramente voluntario, sino en cumplimiento de
sus obligaciones funcionarias, como, por ejemplo, en el caso de las
especies depositadas en la Direccin de Crdito Prendario.
1.2.4. Otros elementos del tipo
La configuracin del delito supone, tambin, que entre el funciona-

rio y el objeto sustrado exista una especial relacin que constituye
el presupuesto fctico normativo de la malversacin.25 Sean bienes
pblicos o privados, es esencial que se trate de objetos vinculados al
funcionario por una especial relacin de custodia, derivada de su funcin
pblica. Las disposiciones del Derecho Pblico, y particularmente las
del Derecho Administrativo, sern las que determinen cundo los
caudales o efectos estn al cuidado del funcionario por razn de su
cargo, pues este deber ha de ser necesario, esto es, emanado de la ley o
de un reglamento.26 Por tanto, se excluye de este delito la apropiacin
de bienes o fondos a que el funcionario tiene acceso con ocasin del
ejercicio de su cargo o por mero accidente (como el caso del empleado
de secretara de un Tribunal en relacin con los fondos depositados
en la caja fuerte del mismo, bajo la custodia del secretario).
24
SCS de 4 de enero de 1936.
25
NQUIRA RIVEROS, J.: Probidad administrativa y corrupcin en el Cdigo
Penal chileno, en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, N 9, abril, 2003,
p. 155. En relacin con la exigencia anloga del Derecho argentino, cfr. BUOMPADRE:
Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 254, y DONNA: Delitos contra la Ad-
ministracin Pblica, ob. cit., p. 267. Acerca del Derecho espaol, entre varios otros,
GIMENO LAHOZ/CORBELLA HERREROS: Delitos contra la Administracin Pblica,
ob. cit., p. 108, y MUOZ CONDE: Derecho Penal, Parte Especial, ob. cit., p. 968.
26
CURY, E.: Comentario a Sentencia de la Corte Suprema de 16 de agosto de
1966, en RCP, N 2, tomo XXIII, mayo-agosto, 3 poca, 1965, p. 154, y Comentario
a Sentencia de la Corte Suprema de 11 de diciembre de 1969, en RCP, N 3, tomo
XXVIII, septiembre-diciembre, 3 poca, 1969, p. 223. Cfr. LABATUT, G.: Derecho
Penal, ob. cit., II, p. 79.
393
La jurisprudencia, sin embargo, no exige una tan especial vin-

culacin, considerando que se trata de un requisito doctrinal que
no emana del texto legal. Se aduce que la norma slo hace refe-
rencia al funcionario que tiene fondos a su cargo, es decir, que
estn a su cuidado, disposicin o responsabilidad (SSCS 31.12.1917,
07.05.1954, 18.12.1996). Ni el art. 233 ni ningn otro precepto exige
que el funcionario tenga las especies o valores en virtud de una ley
o reglamento (SCS 13.08.1965). Por lo dems, la redaccin de esta
norma fue tomada del Cdigo Penal espaol, que tampoco exiga
nada ms; slo posteriormente en ese pas se agreg la exigencia
de que estuviese a su cargo por razn de sus funciones, reforma
que nunca fue adoptada en Chile y que aun en Espaa ha sido
objeto de una interpretacin controvertida: alguna jurisprudencia
todava acepta una posesin de hecho de los fondos como requisito
suficiente para configurar el ilcito, aunque actualmente la doctrina
y la jurisprudencia mayoritarias exigen una especial competencia
del funcionario.27
Por su parte, el fundamento que esgrime la doctrina para con-
siderar que esa especial vinculacin con los fondos constituye un
requisito imperativo, se basa en que la expresin teniendo a su car-
go equivale a la exigencia de que se acte abusando de su oficio,
contenida en otros delitos funcionarios, expresiones por medio de las
cuales se les confiere, precisamente, la calidad de tales.28 A ello se
agrega que si un funcionario pblico sustrae fondos que no estn
a su cargo o que lo estn, pero no en razn de sus funciones, sino
por un encargo temporal o accidental, o simplemente de hecho, el
bien jurdico protegido no resultar lesionado en la misma medida
que si acta en contradiccin con sus deberes especficos, y no que-
dara justificada una pena superior a la del delito comn de hurto o
apropiacin indebida. Una interpretacin sistemtica, por relacin
con el artculo 238, conduce a esta misma conclusin.29 Por ltimo,
al exigir una competencia especfica en el funcionario que acta se
restringe teleolgicamente el alcance del tipo, interpretacin que
no puede considerarse transgresora del principio de legalidad.
27
CATALN SENDER: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios pblicos en
el nuevo Cdigo Penal, ob. cit., p. 262.
28
ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 238, y POLITOFF/MATUS/RAM-
REZ: Lecciones de Derecho Penal. PE, pp. 470-471.
29
LABATUT, G.: Derecho Penal, ob. cit., II, p. 79.
394
El delito no exige nimo de lucro. Para algunos ste est implcito en

el animus rem sibi habendi, pero, dado que la figura ha sido construida
de un modo objetivo, tampoco parece que ste sea exigible.30 El de-
lito no supone nada ms que la accin material de apoderamiento,
lo que no obsta a que, en la prctica, la conducta de sustraccin
permanente obedezca, precisamente, a una voluntad de lucrarse
con el objeto apropindose del mismo.
La conducta debe ejecutarse con dolo directo. Tambin cuando
ella consiste en consentir en que otro sustraiga los fondos, en que
no basta que se acte con negligencia (supuesto que quedara com-
prendido en la figura del art. 234), pues lo que aqu se sanciona es
la omisin en que incurre aquel que, teniendo conocimiento de que
se verifica una sustraccin, no hace nada por impedirla.
Cuando se trata de una sustraccin de fondos realizada por
el propio funcionario pblico, el error sobre su calidad de fun-
cionario pblico, sobre el carcter de los bienes y la vinculacin
especfica de stos con su cargo puede configurar un error de tipo
que determinar la exclusin del castigo a ttulo de malversacin,
al no existir una figura culposa correlativa. En estos supuestos el
autor podr ser sancionado por el delito comn respectivo, si as
procediere.
1.2.6. Iter crminis
El delito se perfecciona por la sustraccin de los caudales o efectos y

en la prctica esto se comprueba cuando, de la rendicin de cuentas
respectiva, se desprende que falta dinero u objetos. Aunque esta sola
circunstancia no basta, por lo general, para dar por acreditado que
es el funcionario a cargo quien ha cometido la sustraccin.
30
En ocasiones, la jurisprudencia ha resuelto que el nimo de lucro es un
presupuesto del nimo de apropiacin. En este sentido, sentencia de la CS de 13
de agosto de 1966, en RCP, N 2, tomo XXIII, mayo-agosto, 1965, pp. 147-155. Vid.
all tambin el comentario de CURY, quien discrepa de este planteamiento. Sobre
la interesante discusin que este punto ha generado en Espaa, vid., entre varios
otros, ALONSO PREZ: Delitos cometidos por los funcionarios pblicos, ob. cit., pp. 250-
251; MESTRE DELGADO: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 585;
MORILLAS CUEVA: Delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit., p. 829;
SERRANO GMEZ, A.: Derecho Penal, Parte Especial, ob. cit., p. 763.
395
Tratndose en el fondo de una figura de omisin de restituir,

similar en ello a la apropiacin indebida, no es posible configurar aqu
la tentativa o frustracin, ni aun en caso de sustraccin y posterior
devolucin, cuyo tratamiento penal slo podra encuadrarse even-
tualmente en la figura del art. 235 del C. Penal.31
1.2.7. Penalidad
La pena se grada de acuerdo con la cuanta de la sustraccin: si

excede de una unidad tributaria mensual y no pasa de cuatro; si
excede de cuatro y no pasa de cuarenta unidades tributarias men-
suales, y si excede de cuarenta unidades tributarias mensuales. En
este ltimo supuesto la pena privativa de libertad es idntica a la que
se contempla en el caso de un homicidio simple (art. 391.2), lo que
resulta desproporcionado y excesivo. Adems, cuando el valor de lo
malversado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales,
la pena ser de presidio mayor en su grado medio, de conformidad
con lo dispuesto en el art. 238. A estas penas se agrega, en todos los
supuestos, la de inhabilitacin absoluta temporal en su grado mnimo
a inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos.
Si ha existido alguna suerte de reintegro, pero ste no se estima
suficiente u oportuno para hacer aplicable el art. 235 en lugar del
233, podr ser considerado aqu como la atenuante de procurar con
celo reparar el mal causado, si procediere. Las consignaciones que
se efecten antes o durante el juicio, en ningn caso pueden servir
para modificar la cuanta de lo defraudado (SCS 13.05.99).
En cuanto a la pena de inhabilitacin, ella no queda sometida a
un criterio de graduacin en relacin con la cuanta de lo sustrado,
si bien es evidente que ste tambin constituye un factor a considerar
por el juez a la hora de determinar la duracin de la inhabilitacin,
dentro del extenso marco que establece la ley (entre tres aos y un
da a inhabilitacin de carcter perpetuo). La determinacin del
quantum de la pena de inhabilitacin queda entregada al juez en
atencin a la ndole, forma de ejecucin y dems circunstancias de
los hechos realizados (SCS 24.06.1996).
En cuanto la figura en estudio constituye un delito especial im-
propio, ella se encuentra en relacin de especialidad con los tipos
31
396
comunes que pueden ser cometidos por cualquier persona. Esto

significa que de faltar algunos de los requisitos que se exigen en el
tipo del art. 233 seran aplicables, eventualmente, esas figuras. As,
en el supuesto en que no concurra la especial vinculacin entre el
funcionario y el objeto malversado, el autor sera igualmente sancio-
nable por el delito comn con la agravante de abuso de confianza
o prevalecimiento del carcter pblico, segn el caso.
Por otra parte, no resulta extrao que este delito se desarrolle
por medio de la repeticin de muchas sustracciones consecutivas,
pues as se pretende evitar el descubrimiento del ilcito. En estos
casos la jurisprudencia tiende a calificar las conductas como un
delito continuado, porque los hechos no son independientes entre
s, sino que existe unidad de propsito y ellos se presentan en
una situacin de absoluta indeterminacin procesal, es decir, no
se puede determinar las oportunidades en las que se realiz la
conducta.
1.2.8. Aspectos procesales
La simple falta de dinero en caja no constituye prueba suficiente

de que se ha producido una sustraccin por el funcionario, pero s
se considera bastante para estimar que ste ha cometido una negli-
gencia, sancionable segn el art. 234 (SCS 08.01.38).32
Para quienes la diferencia entre esta figura y la del art. 235 radica
en el nimo del autor, sera necesario probar aqu la presencia de
un especial elemento subjetivo constituido por el nimo de apropiar-
se del objeto. En tal caso, una vez probado este nimo especial, el
reintegro de los fondos, en cualquier momento en que ocurriese,
no debera comportar un cambio en el ttulo de imputacin para
hacer aplicable la figura del art. 235. Sin embargo, no comparti-
mos dicha opinin. No slo por la dificultad prctica que existe
en comprobar si el sujeto actu con nimo de sustraer definitiva o
temporalmente los fondos, sino porque la norma no establece una
exigencia expresa en tal sentido. Antes al contrario, la interpretacin
sistemtica de las figuras de este prrafo avala una configuracin
de este delito en un sentido objetivo, de modo que su diferencia
con la figura del art. 235 quede restringida al hecho de si existi o
32
397
no reintegro en el momento oportuno. As tambin resulta de la

aplicacin jurisprudencial mayoritaria, en cuanto estima exento de
toda responsabilidad criminal al que reintegra antes de iniciarse la
accin criminal contra el inculpado.
Por ltimo, cabe recordar aqu la modificacin que la Ley N 19.645
ha introducido en la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Che-
ques, en el sentido de que el juez que conoce de delitos cometidos
por funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos puede orde-
nar la exhibicin completa del movimiento de la respectiva cuenta
corriente, lo que constituye una frmula muy til para investigar y
castigar los delitos de corrupcin con enriquecimiento, como puede
suceder en esta clase de malversacin.
Cabe destacar que en materia de reparacin del dao civil, la
jurisprudencia ha extendido al delito de malversacin el principio
de indemnizacin total, en cuya virtud sta comprende no slo la
cantidad sutrada, sino tambin intereses y reajustes.33
1.3. M ALVERSACIN CULPOSA
El artculo 234 del C. Penal dispone: El empleado pblico que, por

abandono o negligencia inexcusables, diere ocasin a que se efec-
te por otra persona la substraccin de caudales o efectos pblicos
o de particulares de que se trata en los tres nmeros del artculo
anterior, incurrir en la pena de suspensin en cualquiera de sus
grados, quedando adems obligado a la devolucin de la cantidad
o efectos substrados.
Se suele mencionar esta figura como un caso de malversacin
negligente, en relacin con la modalidad dolosa sancionada en el
artculo anterior. Sin embargo, en este delito no se dan los mismos
elementos: falta la sustraccin en verdad el concepto de sustraccin
culposa sera contradictorio consigo mismo, tampoco existe consen-
timiento en que otro sustraiga, y el reintegro no juega papel alguno.
Por eso, ella constituye, ms bien, una figura culposa sui generis que
castiga una conducta negligente, cualquiera que sea, que est en
relacin de causalidad con la sustraccin que un tercero efecta de
los caudales o fondos. Se sanciona una falta al deber funcionario
33
Cfr. ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal en la Jurisprudencia, ob. cit., IV, pp. 531-
532.
398
de resguardo, ms que el aprovechamiento del funcionario de su

posicin de garante de los bienes.34
La escasa gravedad de la conducta y su exclusiva vinculacin
con la infraccin de un deber funcionarial han llevado a postular la
derogacin del tipo penal, el que debera quedar relegado al mbito
disciplinario, tal como ha sucedido en Espaa con la entrada en
vigor del Cdigo Penal de 1995.
Aunque no puede establecerse como la forma culposa de la in-
fraccin sancionada en el artculo anterior, s ha de ser relacionada
en trminos estructurales con la segunda modalidad de malversacin
del art. 233, esto es, con la sustraccin cometida por un tercero de
caudales o efectos pblicos o de particulares que se encuentran en
depsito, consignacin o secuestro, a cargo del funcionario. Como la
figura del art. 234 contempla exigencias prcticamente idnticas a las
del art. 233 en materia de sujeto activo, objeto material y resultado,
es aplicable respecto de la primera todo lo expuesto al examinar
esta ltima disposicin.
Pese a que el artculo hace referencia a los tres nmeros del
art. 233, en que se establece diversa penalidad segn el monto de
lo sustrado, aqu se instituye una pena nica de suspensin en
cualquiera de sus grados para todos los supuestos, por cuanto todos
ellos revelan una similar gravedad de la conducta. La obligacin
de devolver las cantidades o efectos sustrados se agrega como una
especie de pena, puesto que el funcionario no ha sido el que se ha
apropiado de ellos, y es aqu donde se marcan las diferencias entre
sustracciones ms o menos cuantiosas. Ahora bien, la naturaleza
de esta obligacin ha sido discutida, y la jurisprudencia (SCA Stgo.,
1965, RDJ, LXII, 4-213; con voto disidente) ha considerado que no
es una sancin penal, sino que se refiere a la obligacin general de
indemnizacin que opera cuando se deduce la accin civil corres-
pondiente.
Como en todos los supuestos de delito culposo, el legislador no
ha descrito una conducta determinada, sino que hace referencia a
un resultado que se produce por la infraccin de un deber de cui-
34
MATUS ACUA/RAMREZ GUZMN: Lecciones de Derecho Penal, ob. cit., p. 210;
ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., p. 240. En relacin con la figura anloga
que contempla el art. 262 del C. Penal argentino, BUOMPADRE: Delitos contra la Ad-
ministracin Pblica, ob. cit., p. 272; DONNA: Delitos contra la Administracin Pblica,
p. 289; FONTN BALESTRA, C.: Tratado de Derecho Penal, 16 ed. actualizada por G.
Ledesma, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2002, p. 854.
399
dado. En este caso, ello se manifiesta con la expresin dar ocasin

a, descripcin totalmente abierta que deber ser especificada por
el juez en relacin con el caso concreto. Generalmente se tratar de
una omisin, aunque tericamente no se puede descartar cualquier
clase de conductas; lo esencial es que la determinacin del tipo viene
dada por la necesaria infraccin de los deberes de resguardo en que
incurre el funcionario pblico.
Tal como en el artculo anterior y de modo an ms evidente,
es necesario que entre el funcionario y el objeto sustrado exista
una especial relacin, esto es, que se trate de objetos vinculados al
funcionario por una especial relacin de custodia, derivada de su
funcin pblica. La existencia de una competencia especfica que
pone al funcionario a cargo de los caudales o efectos y la vulneracin
de esos deberes de resguardo es lo que fundamenta el tipo.
Un eventual reintegro de los fondos no cumple ningn rol en
la configuracin del delito y el autor queda siempre obligado a la
devolucin de la cantidad o efectos sustrados.
Se trata de una figura culposa, en que lo sancionado es la conduc-
ta de un funcionario que no impide la sustraccin por un tercero,
porque obra con abandono, con negligencia. Ahora bien, la Comi-
sin Redactora no quiso extender la penalidad a cualquier extravo
culposo de los fondos (sesin 153) y por ello se exige que se trate de
un abandono o negligencia inexcusables. En este sentido, la jurispru-
dencia ha limitado el alcance de esta negligencia a los casos de culpa
grave, que equivale al dolo, por lo inexcusable (SCS 30.06.1971). De
este modo, se excluye, por ejemplo, un simple descuido accidental
de las llaves que permite a un tercero acceder a la caja fuerte (SCA
Concepcin 02.11.1911), y se incluye la conducta del tesorero que
deja un cheque en blanco en poder de un empleado, que defrauda
con l al Fisco (SCA Concepcin 30.08.1904).
1.4. M ALVERSACIN POR DISTRACCIN
El artculo 235 del C. Penal dispone: El empleado que, con dao

o entorpecimiento del servicio pblico, aplicare a usos propios o
ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo, sufrir las penas de
inhabilitacin especial temporal para el cargo u oficio en su grado
medio y multa de diez al cincuenta por ciento de la cantidad que
hubiere substrado.
400
No verificado el reintegro, se le aplicarn las penas sealadas

en el artculo 233.
Si el uso indebido de los fondos fuere sin dao ni entorpeci-
miento del servicio pblico, las penas sern suspensin del empleo
en su grado medio y multa del cinco al veinticinco por ciento de la
cantidad substrada sin perjuicio del reintegro.
1.4.1. Diferencias con la malversacin propia
Esta es una figura que ha dado origen a mltiples problemas teri-

cos y prcticos, fundamentalmente en su relacin con la figura del
art. 233. La redaccin poco afortunada de la norma obliga a realizar
un esfuerzo interpretativo para diferenciar los delitos contemplados
en los arts. 233 y 235, que se traduce en dos opciones interpretativas
de signo contrario.
a) Segn una primera interpretacin, la diferencia radica en
el elemento subjetivo, esto es, en la intencin de reintegrar o de usar
slo temporalmente los fondos que integran el delito del art. 235,
en cuanto en l se hace referencia a una aplicacin, a diferencia de
la sustraccin del art. 233, informada por el nimo de seor y dueo.
Objetivamente ambas figuras seran idnticas, porque existira una
disposicin indebida de fondos, pero seran subjetivamente distintas.
La verificacin o no del reintegro tendra consecuencias slo para
efectos de la penalidad aplicable, sin cambiar la clase de delito.35
La jurisprudencia se ha mostrado vacilante, pero parece inclinarse
por esta interpretacin subjetivista;36
b) La segunda interpretacin considera que el reintegro es el
elemento caracterstico del delito del art. 235 del C. Penal.37 Los
argumentos sobre los que se sustenta esta opcin sern desarrolla-
dos ms adelante, pero entre ellos destaca la constatacin de que la
figura ha sido construida de modo objetivo, sin referencia, expresa
ni tcita, al nimo de reintegro, as como en el art. 233 tampoco hay
ninguna referencia respecto del nimo de apropiacin.
35
BUNSTER, M.: La malversacin de caudales pblicos, ob. cit., pp. 32 y ss.
36
Cfr. ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal en la Jurisprudencia, ob. cit., IV, pp. 524 ss.
37
Cfr. ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, pp. 241-242; MATUS ACUA/
RAMREZ GUZMN: Lecciones de Derecho Penal, ob. cit., pp. 209-210.
401
Los efectos prcticos de adoptar una u otra posicin quedan

bastante reducidos en la medida en que el propio art. 235 dispone
expresamente que si no hay reintegro siempre se aplicarn las penas
del art. 233, por lo que sta ser la penalidad aplicable cualquiera
sea la intencin con que se hubiere producido la sustraccin. Pero
la divergencia se mantiene para el supuesto de que el autor sustraiga
caudales o efectos pblicos con nimo de apropirselos, pero pos-
teriormente los reintegre en un momento oportuno para efectos
de aplicar el art. 235. Segn la primera interpretacin, se le deber
sancionar por el delito de malversacin del art. 233, en tanto que el
reintegro podra operar como atenuante (la de procurar con celo
reparar el mal causado). La segunda opcin interpretativa conduce,
en cambio, a subsumir dicha conducta en la figura del art. 235.
El del art. 235 es un delito especial propio que gira en torno a la ca-
lidad de funcionario pblico del sujeto activo y al abuso e infraccin
de los deberes de su cargo. Su tipicidad es refleja de la del art. 233,
en el sentido de que entra a operar sobre la base de la realizacin
de la omisin a que dicha disposicin se refiere, seguida del rein-
tegro posterior de los caudales o efectos sustrados y no devueltos
oportunamente.38 En consecuencia, se dan por reproducidas las
consideraciones sobre los elementos tpicos de dicho delito, salvo
en lo que es particular a esta figura.
El delito se sanciona con una pena considerablemente inferior
a la del art. 233, pues no se contemplan penas privativas de libertad.
Se distingue segn si ha habido o no dao o entorpecimiento para
el servicio pblico; si ste se hubiere producido, la sancin que co-
rresponde ser la de inhabilitacin especial temporal para el cargo
u oficio en su grado medio y multa del diez al cincuenta por ciento
de la cantidad que hubiere sustrado. Si no ha existido dicho dao
o entorpecimiento, la de suspensin del empleo en su grado medio
y multa del cinco al veinticinco por ciento de la cantidad sustrada.
En el evento en que no se haya producido reintegro, las penas son
idnticas a las del art. 233.
La deficiente redaccin del art. 235 puede llevar a pensar que
cuando no existe dao o entorpecimiento del servicio pblico, y
aunque no se hubiere verificado el reintegro, las penas sern las del
inciso final del art. 235. Pero tal interpretacin no es admisible en la
medida en que el inciso final discurre sobre la hiptesis de que slo
38
402
ha habido un uso indebido de los fondos, y no una apropiacin

indebida de ellos, lo que exige que hayan sido reintegrados despus
de una aplicacin temporal. La frase sin perjuicio del reintegro, agregada
por la Comisin Redactora, tiene por nico objeto especificar que
aun cuando no resulte dao o entorpecimiento del servicio, el mal-
versador no se exime de la obligacin de reintegrar lo sustrado.39
En definitiva, si se consideran los diversos factores que influyen en
la penalidad de la conducta, se puede concluir que resultan cuatro
posibles situaciones: a) si hay reintegro y se produce dao o entor-
pecimiento del servicio pblico, es aplicable el art. 235 inc. 1; b) si
hay reintegro y no se produce dao o entorpecimiento, el art. 235
inc. 3; c) si no hay reintegro, haya o no dao o entorpecimiento del
servicio pblico, el art. 233; y d) si hay reintegro parcial, el art. 233,
pudiendo aplicarse la atenuante del art. 11 N 7 CP.
1.4.2. Sujetos
La malversacin por distraccin es un delito especial propio, en que el

autor ha de ser funcionario pblico. La intervencin de un extraneus
slo podra configurarse en trminos de participacin, pues la propia
configuracin de la conducta delictiva slo admite ser cometida por
un funcionario.
El sujeto pasivo, al igual que en el delito de malversacin propia,
resulta indeterminado, sin perjuicio de que un ente pblico concre-
to pueda sufrir algn perjuicio o menoscabo en el servicio pblico
que ofrece.
Ha de tratarse de caudales o efectos puestos a cargo del funcionario. El

artculo no hace mayor distincin, no exige que stos sean pblicos
o de particulares. Con todo, la interpretacin histrico-sistemtica
lleva a restringir su alcance nicamente a los fondos pblicos, en
cuanto esta norma, al igual que los arts. 233 y 234, fue elaborada
a partir de sus similares de la legislacin espaola, que se referan
slo a los fondos pblicos. El legislador chileno, en tanto, ampli el
39
ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, pp. 241-242.
403
objeto de estos delitos a fondos privados a cargo del funcionario slo

en relacin con las dos primeras figuras (SCS 11.01.51 y 18.12.96).40
Por lo dems, la referencia que se hace al posible dao o entorpe-
cimiento del servicio pblico slo tiene sentido en cuanto se trate
de fondos pblicos.
La conducta punible es la de aplicar a usos propios o ajenos, esto

es, distraer los fondos, destinarlos a un fin diferente al que les co-
rresponde y que, en relacin con lo dispuesto en el art. 236, no
ha de ser un fin pblico, sino privado. El verbo rector utilizado es
aplicar, y aunque el mismo artculo se refiere seguidamente a la
imposicin de una multa proporcional a lo sustrado, es posible es-
tablecer una diferencia entre la conducta de aplicar y la de sustraer
a que se refiere el art. 233. Ciertamente, la aplicacin diferente
supone, como requisito previo, la sustraccin de los fondos. Sin
embargo, la especialidad del art. 235 se fundamenta en que se supo-
ne el reintegro de lo sustrado, por lo que se puede hablar aqu de
una sustraccin transitoria, a diferencia de la sustraccin permanente
propia del art. 233. La exigencia del reintegro estara implcita en
la expresin aplicar, que se diferenciara as de sustraer, por cuanto
consistira en sustraer y luego reintegrar.41 En suma, puede afir-
marse que la conducta de esta figura coincide materialmente con
la del art. 233, salvo por su dimensin temporal.42
A diferencia de lo que ocurre en el art. 233, la ley no prev aqu
la posibilidad de una forma omisiva de comisin (consentir en que
un tercero aplique los bienes a otros fines). Si se considera, al mismo
tiempo, que la tipificacin del art. 233 no distingue segn cual sea
la intencin del tercero, resulta que todos los supuestos en que se
consiente en que otro sustraiga fondos o efectos, definitiva o tem-
poralmente, quedarn subsumidos en el art. 233.
40
41
42
MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit., p. 316.
404
1.4.5. Otros elementos del tipo
El reintegro de lo sustrado aparece como requisito especfico de este

delito. Su relevancia penal va a depender del momento en que tenga
lugar, pues esto condiciona que dicha devolucin pueda significar
la exencin de responsabilidad criminal, la aplicacin del art. 235
en lugar del art. 233, o la aplicacin slo de una atenuante respecto
del delito contemplado en el art. 233. Sin embargo, no existe total
claridad para determinar el momento hasta el cual puede hacerse
la devolucin o reintegro sin cometer el delito de malversacin por
apropiacin o por distraccin. La jurisprudencia se ha mostrado
vacilante y contradictoria a este respecto.43
Segn el artculo 85 de la Ley Orgnica de la Contralora General
de la Repblica, se presume de manera simplemente legal que ha
cometido sustraccin de los valores que tiene a su cargo el funcionario
que, requerido por dicho organismo, no puede presentar debida-
mente documentado el estado de cuenta de esos valores. Contrario
sensu, el reintegro antes del requerimiento excluye toda posibilidad
de perseguir criminalmente al funcionario por este delito, sin perjui-
cio de las sanciones administrativas. Queda todava el problema del
reintegro realizado durante el sumario administrativo subsecuente y
antes de comenzar la persecucin criminal. Al respecto, la jurispru-
dencia mayoritaria estima excluido el delito si el reintegro se realiza
aun durante el sumario administrativo, siempre que se haga antes de
iniciarse la persecucin criminal; en esos casos, no se configurara
delito alguno y slo seran aplicables medidas disciplinarias (SCS
07.04.1969; en contra: SCS 07.05.1980).
El reintegro posterior al inicio de la persecucin criminal, pero an-
terior al menos a la sentencia condenatoria, dara origen a la figura
del art. 235 del C. Penal.44 Esto ltimo resulta de aplicar al reintegro
iguales normas que para las atenuantes, pues entonces se concluye
que, para considerarlo oportuno a efectos de aplicar el art. 235, aqul
debera producirse en una ocasin que permita acreditarlo en el
proceso y tomarlo en consideracin al dictarse la sentencia definiti-
va. Entonces, la posibilidad de aplicar una pena considerablemente
inferior a la del art. 233 opera como estmulo poltico-criminal para
obtener la devolucin de las cantidades sustradas.
43
Cfr. ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal en la Jurisprudencia, ob. cit., IV, p. 528.
44
Cfr. ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 243; MATUS ACUA/RAMREZ
GUZMN: Lecciones de Derecho Penal, ob. cit., pp. 209-210.
405
Ahora bien, quienes adoptan una interpretacin subjetiva y centran

la diferencia entre la malversacin por apropiacin y la malversacin
por distraccin en el nimo del autor, han de adoptar conclusiones
necesariamente diferentes. En tal caso, el reintegro slo podra exi-
mir de responsabilidad criminal si se produce antes de descubrirse
la sustraccin por la autoridad respectiva45 o antes de iniciarse la
accin criminal contra el inculpado.46 Despus de ese momento, la
devolucin de lo sustrado slo podra tener el efecto de constituir
la circunstancia atenuante de procurar con celo la reparacin del
mal causado. Esta ltima interpretacin coincide con la que se ha
desarrollado en el mbito de la doctrina espaola, donde el criterio
de diferenciacin subjetiva entre las figuras es unnime.47
Toda esta discusin podra solventarse fcilmente si es la propia
ley la que establece dicho momento, como sucede, por ejemplo,
en Espaa, donde la norma que sanciona la malversacin por desti-
nacin a usos ajenos a la funcin pblica determina que la penalidad
que ella contempla considerablemente menor que la del delito
de malversacin por apropiacin slo se aplica cuando el importe
de lo distrado es reintegrado dentro de los diez das siguientes al de la
incoaccin del proceso (art. 433). En cualquier caso, la solucin que
se adopte legal, jurisprudencial o doctrinal ha de considerar la
significacin que se le asigna al hecho del reintegro para la aplicacin
de una menor pena, es decir, ha de entenderlo como un estmulo
de poltica penal para que el autor rectifique a tiempo y se pueda
recuperar el monto de lo malversado.
En todo caso, hay acuerdo en que el reintegro ha de ser completo
para eximir de responsabilidad o hacer aplicable el tipo del art. 235;
si es slo parcial, a lo ms podr admitirse la atenuante de procurar
con celo la reparacin del mal causado.
Adems de producirse la sustraccin de los caudales o efectos,
la norma distingue si se ha causado dao o entorpecimiento del servicio
pblico. Se configura as como un delito calificado por el resultado,
porque segn si ste se produce o no, y con absoluta independencia
del dolo del autor, la penalidad ser mayor o menor.
45
BUNSTER, M.: La malversacin de caudales pblicos, ob. cit., p. 85.
46
47
ETXEBARRA ZARRABEITA: Malversacin de caudales pblicos, ob. cit., p. 197;
MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit., p. 316, y MORALES
PRATS/MORALES GARCA: De la malversacin, ob. cit., p. 1972.
406
Al fijar la diferencia entre las conductas tipificadas en los arts. 233 y

235, en que uno se refiere a una sustraccin sin reintegro y el otro
a una sustraccin con reintegro, se podra pensar que entonces el
dolo sera el de sustraer y no reintegrar en el primer caso, y sustraer
para luego reintegrar en el segundo. Sin embargo, la tipicidad de
ambas figuras es comn y est referida a la sustraccin, que debe
ser abarcada por el dolo.
Si objetivamente hay sustraccin sin reintegro, aunque exista
nimo de reintegrar, las penas son las del art. 233, de conformidad
con lo dispuesto en el inciso segundo de este artculo. En cuanto
esta conclusin es explcitamente admitida por la ley en el caso que
perjudica al inculpado, con igual facilidad debe admitirse la conclu-
sin contraria, esto es, que si objetivamente hay reintegro, las penas
aplicables son las del art. 235, sin que influya sobre ello el nimo
inicial del sustractor.48 Sin embargo, la jurisprudencia ha estimado
que no podr cambiarse a un ttulo de imputacin ms atenuado
por el mero hecho de que se produzca el reintegro, sino que ste
podr constituir una atenuante (SCS 07.05.1980).
En lo que respecta al dao o entorpecimiento del servicio pblico,
en cuanto sta es una circunstancia considerada una cualificacin
de la conducta (delito calificado por el resultado) tampoco requiere
ser abarcada por el dolo del autor.
No es posible configurar aqu la tentativa o frustracin, pues en
caso de sustraccin y posterior devolucin se configuran precisamente
los elementos de esta figura.
1.5. M ALVERSACIN POR APLICACIN PBLICA DIFERENTE
El artculo 236 del C. Penal dispone: El empleado pblico que

arbitrariamente diere a los caudales o efectos que administre una
aplicacin pblica diferente de aquella a que estuvieren destinados,
ser castigado con la pena de suspensin del empleo en su grado
medio, si de ello resultare dao o entorpecimiento para el servicio
u objeto en que deban emplearse, y con la misma en su grado m-
nimo, si no resultare dao o entorpecimiento.
48
407
Esta figura corresponde propiamente al concepto clsico de mal-

versacin en sentido estricto, entendido como inversin indebida.49
Se trata de una conducta de menor gravedad que las anteriores,
hasta el punto que se discute si est justificada su incriminacin.
En particular, cabe destacar que este delito no tiene significacin
patrimonial para el Estado, sino que su relevancia es slo adminis-
trativa. Lo que se tutela es la buena marcha de la Administracin
Pblica, el recto orden de la gestin econmica del Estado y el co-
rrecto desempeo de los empleados pblicos en las funciones que
les corresponden. Tanto es as que la inversin pblica diferente
pueda traducirse en un positivo beneficio para el Estado, desde el
punto de vista administrativo y hasta econmico, lo cual no obsta
a la configuracin del delito. Por ello, debera ser suficiente una
sancin administrativa, como sucede actualmente en la legislacin
espaola, tras su desaparicin del Cdigo Penal.50
Esta disposicin describe una nica figura que consiste en dar a
los caudales o efectos una aplicacin pblica diferente de aquella a
la que estaban destinados, la que se conoce tambin como desviacin
de fondos pblicos. La escasa gravedad de la conducta se ve reflejada
en la penalidad establecida, que no pasa de la suspensin en su gra-
do medio, si de la aplicacin resultare dao o entorpecimiento del
servicio u objeto en que deban emplearse los fondos, o suspensin
en su grado mnimo, si ste no se produce.
El sujeto activo del delito ha de ser un funcionario pblico.
Adems, debe ser un funcionario que cuente con la facultad de
disposicin de los fondos con sujecin a las normas e instrucciones
pertinentes. Ello significa que no basta simplemente con que tenga
los caudales o efectos en custodia o depsito, sino que ha de tratarse
de un funcionario que, en principio, por la naturaleza de sus fun-
ciones, est autorizado para efectuar pagos o realizar inversiones.
Es, en consecuencia, un delito especial propio.
En relacin con el objeto material, la ley hace referencia a cau-
dales o efectos, que necesariamente han de ser pblicos, en cuanto
son administrados por un funcionario pblico. Caudales o efectos que
tienen asignada una precisa finalidad, sea por ley, por disposiciones
de rango inferior o por mandato de la autoridad competente.
49
RODRGUEZ/GALETTA: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 75.
TERRAGANI: Delitos propios de los funcionarios pblicos, ob. cit., p. 217.
50
ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 244. Cfr. CURY: Contribucin
poltico-criminal al estudio de los delitos funcionarios, ob. cit., pp. 299-300.
408
La conducta punible consiste en aplicar los fondos pblicos a

fines de idntica naturaleza, pero diversos de aqullos a los que esta-
ban destinados. En esto se diferencia de los delitos tipificados en los
arts. 233 y 235, pues aqu no hay sustraccin, sino desviacin. Es decir,
la aplicacin ha de ser siempre una aplicacin pblica, en beneficio
fiscal. Si se tratase de una aplicacin a fines privados se producira,
necesariamente, una sustraccin y quedara configurado el delito del
art. 233, si la sustraccin fuera permanente, o del art. 235, en caso
de ser transitoria. Esa aplicacin consistir, precisamente, en un acto
de administracin por el cual los fondos se invierten efectivamente
en algn objeto pblico, en beneficio pblico, esto es, un objeto
al cual deba atenderse con fondos pblicos de conformidad a las
disposiciones legales y reglamentarias, o al menos un objeto por el
cual la causa pblica reciba o haya recibido una contraprestacin
econmica equivalente.51
Aunque se trate de una aplicacin pblica de los fondos, sta
ha de ser una aplicacin diferente a la que estaban destinados. Dicho
destino ser el que haba sealado, primordialmente, la ley (en
particular, la ley de presupuesto), pero que tambin puede estar
precisado por reglamentos, por decretos y aun por rdenes de los
superiores del servicio dentro del mbito de sus atribuciones lega-
les. Esto ltimo obliga a recurrir a disposiciones extrapenales para
determinar cundo se configura el ilcito penal, el que resulta un
ilcito altamente normativizado. Aun cuando la accin se encuentra
descrita en el precepto sin necesidad de indagar el contenido de las
normas sobre inversin de fondos la conducta consiste en aplicar
o invertir los fondos pblicos a un destino diferente, su carcter
tpico no puede precisarse acabadamente sin recurrir a las disposi-
ciones que reglamentan la inversin de los fondos. La disposicin
puede, por tanto, calificarse como una ley penal en blanco, por cuanto
la tipicidad de la conducta depende de que ella se haya verificado
con infraccin de dichas normas extrapenales.52
La ley exige que la conducta se haya cometido arbitrariamente.
En general la doctrina entiende que sta constituye una innecesaria
referencia a la indispensable antijuridicidad de la conducta. Es una
51
ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 244. Cfr. DONNA, E. A.: Delitos
contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 266; VILLADA, J. L.: Delitos contra la funcin
pblica, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999, p. 399.
52
En contra, BUNSTER: La malversacin de caudales pblicos, ob. cit., p. 120.
409
clusula que fue introducida por la Comisin Redactora (sesin

49) para excluir del tipo a los funcionarios que cambian el destino
de los fondos en virtud de rdenes superiores y procediendo con
arreglo a la ley.53 Sin embargo, aunque es un elemento que subraya
la ilicitud, puede interpretarse como una exigencia mayor en cuanto
significa que slo ser punible la conducta del funcionario que acte
antijurdicamente y por mero capricho, sin razones que avalen su
decisin (as lo interpreta la SCA Santiago, 26.03.96). Esto permite la
restriccin del mbito tpico, dejando fuera de l conductas en que
la alteracin del destino de los caudales es formalmente antijurdi-
ca, pero viene impuesta por las exigencias de la gestin del servicio
pblico o bien obedece a razones estrictamente econmicas, pues
puede llegar a ser, incluso, beneficiosa para el Fisco.
El delito requiere que los fondos se inviertan efectivamente en
un destino diferente al que tenan legalmente establecido, por lo que
no basta slo con haber ordenado la inversin. Pero no se exige un
resultado especial producto de dicha desviacin, sino que el delito
se configura de modo formal y se perfecciona en cuanto se produce
una aplicacin pblica diferente.
El dolo de este delito implica el conocimiento de que se est
dando a los fondos una aplicacin pblica diferente de aquella a
que estuvieren destinados. Es decir, el funcionario ha de conocer el
destino de los caudales o fondos, establecido en virtud de las leyes
o reglamentos pertinentes, y saber que la aplicacin que da a los
fondos no corresponde con ello.
El error o desconocimiento de las normas extrapenales que es-
tablecen el destino de los caudales o fondos administrados puede
producir un error de tipo, que determinar la impunidad penal del
funcionario al no existir figura culposa de referencia. Ahora bien,
las posibilidades de que se verifique un error de esta clase quedan
restringidas por tratarse de un delito especial referido a un crculo
muy reducido de autores, esto es, funcionarios con competencias
de administracin. Por lo mismo, es prcticamente inimaginable
un error de prohibicin inevitable, en virtud de los deberes especficos
que conciernen al funcionario competente para realizar la conducta
tpica.
53
LABATUT, G.: Derecho Penal, ob. cit., II, p. 82. POLITOFF/MATUS/RAMREZ:
Lecciones de Derecho Penal chileno, ob. cit., p. 498, sostienen que la voz arbitraria implica
tambin una referencia a la culpabilidad del autor, en cuanto puede traducirse en
una razn que altere la medida de la exigibilidad de otra conducta.
410
En cuanto la consumacin del delito requiere que se realice un

acto de administracin por el cual los fondos se inviertan efectiva-
mente, el solo hecho de ordenar la inversin podra considerarse
una etapa de ejecucin previa a la consumacin sancionable.
Sin embargo, la escasa penalidad de la conducta acarrea que, en la
prctica, esos supuestos no sean perseguidos.
1.6. NEGATIVA A UN PAGO O ENTREGA
El art. 237 del C. Penal dispone: El empleado pblico que, debiendo

hacer un pago como tenedor de fondos del Estado, rehusare hacerlo
sin causa bastante, sufrir la pena de suspensin del empleo en sus
grados mnimo a medio.
El tipo es aplicable al empleado pblico que, requerido por or-
den de autoridad competente, rehusare hacer entrega de una cosa
puesta bajo su custodia o administracin.
Esta disposicin asimila a la malversacin conductas que pro-
piamente no la constituyen, sino que son formas de desobedien-
cia, denegacin de auxilio o abuso contra particulares, segn las
circunstancias. Esencialmente, el artculo tipifica delitos de mera
desobediencia de rdenes de la autoridad o de incumplimiento de
las disposiciones administrativas que, aunque entraban la regular
marcha de la Administracin Pblica, deberan ser erradicadas de
la legislacin penal en virtud de los principios de subsidiariedad y
fragmentariedad de la intervencin punitiva. En el fondo, no son
ms que ilcitos administrativos que deberan quedar relegados al
mbito disciplinario.54
En ellos no se requiere produccin de perjuicio al servicio pblico
ni motivacin apropiatoria alguna, es decir, no tienen una definida
significacin patrimonial. Adems, esta norma tiene un carcter sub-
sidiario respecto del resto de los tipos del captulo, lo que comporta
su aplicacin nicamente cuando no procede otro delito ms grave.
En realidad esta figura constituye, ms bien, un adelantamiento en las
barreras de proteccin, en cuanto la razn del castigo parece residir
en la sospecha o presuncin de que las conductas aqu tipificadas
constituyen actos preparatorios de otros delitos.
54
Tal era la opinin que manifestaba la doctrina espaola con anterioridad a
la entrada en vigencia del Cdigo Penal de 1995. Cfr., por todos, BUSTOS RAMREZ,
J.: Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 2 ed., Barcelona, Ariel, 1991, p. 453.
411
El artculo contempla dos figuras de similar gravedad: rehusar

un pago sin causa bastante y rehusar la entrega de una cosa puesta bajo
su custodia o administracin. Ambas se constituyen como un delito
formal y de omisin simple, que se perfecciona por la mera nega-
tiva a un pago o entrega, aunque se deba a simple capricho y no a
sustraccin o aplicacin indebida.
En la primera figura contemplada, el sujeto activo es un fun-
cionario tenedor de fondos del Estado; pero no basta con que tenga la
mera custodia de estos fondos, sino que entre sus funciones ha de
encontrarse la de realizar pagos con ellos. La segunda modalidad
del delito ampla un poco ms el elenco de posibles autores, pues
se refiere a cualquier funcionario pblico que tiene alguna cosa bajo
su custodia o administracin.55
La negativa a efectuar un pago ha de recaer, obviamente, sobre
fondos del Estado. El rehusar hacer entrega de una cosa puesta bajo
la custodia o administracin del funcionario, en cambio, podra
ser referida tanto a objetos del Estado como de los particulares que
estn legalmente bajo la custodia del autor.
La norma sanciona una simple omisin, esto es, el no realizar un
pago o no hacer una entrega cuando se deba. Se configura como
un delito formal, de mera actividad, que no requiere de resultado ni
de nimo especial alguno en el actuar del funcionario. Ahora bien,
si ha existido sustraccin de los fondos con los que se deba pagar o
que deban ser entregados, entonces sern concurrentes las figuras
de los arts. 233 235, y si se ha producido una aplicacin pblica
diferente de los mismos, el delito del art. 237. Siendo una figura de
mera actividad no tiene cabida el delito frustrado, y por tratarse de
un delito formal de mera omisin, tampoco la tentativa.
La disposicin exige, como requisito adicional, que la negativa
a realizar un pago se efecte sin tener causa bastante para ello. Esta
expresin, introducida por la Comisin Redactora (sesin 153),
constituye una nueva y redundante referencia a la necesaria anti-
juridicidad de la conducta, considerada absolutamente superflua.
Tanto que el propio legislador olvid reiterarla en relacin con la
segunda modalidad del delito, esto es, la de rehusar hacer entrega
de una cosa.
55
En relacin con las exigencias que al respecto contempla el Derecho argen-
tino, cfr. BUOMPADRE: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., pp. 280-282;
DONNA, E. A.: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 307; VILLADA: Delitos
contra la funcin pblica, ob. cit., p. 450.
412
La conducta ha de realizarse con dolo, que alcanza slo a la

negativa de pagar o entregar. No se exige ningn nimo especial
de apropiacin, de lucro, de dao o de entorpecimiento al servicio
pblico, sino que constituye un delito de mera desobediencia, en
que no importan las causas que la motiven.
En la prctica, la aplicacin de la pena puede fcilmente ener-
varse recurriendo al expediente del error de prohibicin, que los
tribunales estarn tanto ms dispuestos a aceptar, cuanto ms formal
y menos lesivo aparece el delito.
1.7. DISPOSICIN GENERAL
El art. 238 del C. Penal establece: Las disposiciones de este prrafo

son extensivas al que se halle encargado por cualquier concepto de
fondos, rentas o efectos municipales o pertenecientes a un estable-
cimiento pblico de instruccin o beneficencia.
El inciso segundo agrega: En los delitos a que se refiere este
prrafo, se aplicar el mximo del grado cuando el valor de lo mal-
versado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensua-
les, siempre que la pena sealada al delito conste de uno solo en
conformidad a lo establecido en el inciso tercero del artculo 67 de
este Cdigo. Si la pena consta de dos o ms grados, se impondr el
grado mximo.
Esta norma contiene reglas comunes aplicables, en principio,
a todas las disposiciones del prrafo. Por medio de ella se regulan
dos cuestiones totalmente diversas: una ampliacin subjetiva de los
tipos, en el inciso primero, y una agravacin de las penas en razn
de la cuanta, en el segundo (introducida por la Ley N 13.303, de
31 de marzo de 1959). Habra sido aconsejable, por cuestiones de
orden y tcnica legislativa, regular cada una de estas materias en
artculos independientes.
En el inciso primero del art. 238 se estipula una extensin de los
tipos anteriores. Por excepcin, rationae objecto, el artculo expande
la sancin de estos delitos a cualquiera, funcionario pblico o par-
ticular, que por algn concepto se halle encargado de fondos muni-
cipales o pertenecientes a una institucin pblica de instruccin o
beneficencia. As, en primer lugar, se sanciona a los particulares que,
por cualquier concepto, se encuentren encargados de la custodia
de los fondos descritos, aunque no tengan el carcter de emplea-
413
dos pblicos (SCS 04.06.1986). Pero la ampliacin tambin opera

respecto de los funcionarios municipales o de los establecimientos
mencionados, que acten en el desempeo de sus cargos. Existe tal
extensin en cuanto se considere que en las dems disposiciones
de este captulo se exige una especial vinculacin del sujeto activo
con los fondos objeto del delito, debiendo tratarse de fondos a su
cargo en razn de las competencias conferidas por ley o reglamento;
el art. 238, en cambio, incluye los supuestos en que la relacin con
el objeto est fundada, simplemente, en una orden administrativa
dada por el funcionario competente.56 Por ende, no puede afirmar-
se que la disposicin del art. 238 resulte superflua e intil cuando
la malversacin sobre dichos fondos es ejecutada por uno de estos
funcionarios, como lo sostiene ETCHEBERRY, pues en realidad ella
permite sancionar a los funcionarios, tambin, cuando tienen acceso
a los fondos con ocasin del ejercicio de su cargo.57
En relacin con el objeto material, los fondos que pertenecen
a un establecimiento pblico de instruccin o beneficencia o a un
Municipio, sin duda que pueden considerarse efectos pblicos. En
este sentido, la norma del art. 238 no vara el objeto material al que se
refieren los delitos de malversacin. Ms bien se delimita o restringe
ese objeto, en cuanto es el carcter especial de los fondos descritos, su
importancia o el mayor desvalor que comporta su sustraccin, lo que
justifica la ampliacin del sujeto activo que aqu se contempla.
El inciso segundo establece una agravacin de la pena para los
delitos de este prrafo en que el valor de lo malversado excediere
de cuatrocientas unidades tributarias mensuales. Dicha agravacin
consiste en que, si la pena sealada al delito consta de un solo grado,
se aplicar el mximo del grado, conforme a la regla del art. 67; si
consta de dos o ms grados, se impondr el grado mximo.
2. FRAUDES Y EXACCIONES ILEGALES
Los delitos contenidos en el prrafo 6 del Ttulo V del Libro II del

Cdigo Penal se relacionan, en general, con el deber de lealtad y
56
MATUS ACUA/RAMREZ GUZMN: Lecciones de Derecho Penal chileno, ob. cit.,
p. 209. En un sentido anlogo, LABATUT, G.: Derecho Penal, ob. cit., II, p. 79.
57
414
correccin de los funcionarios pblicos en el cumplimiento de sus

cometidos, e implican falta de probidad. Sin embargo, se trata de
delitos independientes unos de otros, hasta tal punto que su reunin
en un solo prrafo es cuestionable, pues no todos ellos constituyen
verdaderos fraudes o exacciones ilegales. Al menos puede afirmarse que el
epgrafe del prrafo ha quedado un tanto sobrepasado, en particular,
despus de las reformas introducidas por la Ley N 19.645, de 1999. El
prrafo contiene cuatro figuras conocidas como fraude al Fisco (art. 239),
negociaciones incompatibles (art. 240), trfico de influencias (art. 240 bis,
que contempla un delito especial de trfico de influencias en relacin
con las negociaciones incompatibles) y exacciones ilegales (art. 241).
2.2. F RAUDE AL F ISCO
El art. 239 del C. Penal dispone: El empleado pblico que en las

operaciones en que interviniere por razn de su cargo, defraudare
o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a
los establecimientos pblicos de instruccin o de beneficencia, sea
originndoles prdida o privndoles de un lucro legtimo, incurri-
r en las penas de presidio menor en sus grados medio a mximo,
inhabilitacin especial perpetua para el cargo u oficio y multa del
diez al cincuenta por ciento del perjuicio causado.
Esta disposicin est basada en el art. 323 del Cdigo Penal es-
paol de 1848. La Comisin Redactora introdujo, en las sesiones 50
y 154 24 de julio de 1871 y 13 de junio de 1873, respectivamente,
las modificaciones que le dan su fisonoma actual.58
Este delito tiende a la proteccin del correcto desempeo de la
funcin pblica, inters que, segn la doctrina mayoritaria, resulta
lesionado cuando el funcionario no cumple el deber de velar por
los intereses patrimoniales del Fisco, de acuerdo con criterios de
economa y eficiencia, vulnerando con ello, alternativamente, los
principios de objetividad, imparcialidad y transparencia que han de
presidir el ejercicio de los cometidos estatales.59
58
VERDUGO MARINKOVIC: Cdigo Penal. Origen, antecedente histrico..., ob. cit.,
pp. 180-181. Cfr. URREJOLA GONZLEZ, E.: El incumplimiento de deberes funcio-
narios como medio idneo para cometer fraude al Estado, en Revista de Derecho,
CDE, N 6, Santiago, abril, 2002, p. 92.
59
Cfr. ETXEBARRA ZARRABEITA, X.: Fraudes y exacciones ilegales, en ASA
BATARRITA (Ed.): Delitos contra la Administracin Pblica, IVAP, Bilbao, 1997, p. 210;
415
Adems, este delito tiene una connotacin evidentemente pa-

trimonial, pues exige que se produzca un perjuicio, lo que permite
afirmar que el bien jurdico protegido tambin est constituido por
el patrimonio pblico, imprescindible para el correcto desempeo
de las funciones pblicas.60
Se trata de un delito especial impropio que se corresponde en general
con los delitos de estafas y otros engaos, sin coincidir con ningu-
no en particular, dada la forma absolutamente indeterminada de
describir la conducta punible. La conducta incriminada constituye
una estafa que se produce desde dentro de la Administracin, lo
que conduce a una mayor vulnerabilidad del patrimonio pblico. Su
particularidad viene dada porque el ataque a dicho patrimonio lo
ejecuta quien tiene obligacin de actuar en nombre y en inters del
mismo, pero ignora los criterios de economa y eficacia en la gestin
de los bienes pblicos, actuando en beneficio particular.61
Sin embargo, a diferencia de la estafa, delito comn que se co-
rresponde con esta figura, aqu no se gradan las penas en atencin
al monto de lo defraudado, sino que para todos los supuestos se
establece una penalidad nica de presidio menor en sus grados
medio a mximo. De todos modos, el valor de lo defraudado puede
tener relevancia para la determinacin concreta de la pena aplicable
dentro del marco fijado por la ley. Esta diferencia en el modo de
determinar la penalidad puede significar, en los casos en que lo de-
fraudado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales,
que el funcionario quede sometido a idntica penalidad que en los
supuestos de estafa comn, lo que constituye una desarmona que
MORILLAS CUEVA, L.: Delitos contra la Administracin Pblica (VIII). Fraudes y

exacciones ilegales, en COBO DEL ROSAL (Dir.): Compendio de Derecho Penal espaol,
Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 836, y SERRANO GMEZ: Derecho Penal. Parte Especial,
ob. cit., p. 770.
60
Cfr. CATALN SENDER: Delitos cometidos por los funcionarios pblicos..., ob. cit.,
pp. 306-307; DONNA, E. A.: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 555; SPROVIERO,
J. H.: Delitos de estafas y otras defraudaciones, 2 ed., Buenos Aires, Edit. baco, 1998,
p. 346, y VILLADA: Delitos contra la funcin pblica, ob. cit., p. 506. Algunos autores
especifican que se trata de un delito de peligro concreto respecto del patrimonio y
de lesin respecto de la funcin administrativa. En este sentido, BUSTOS RAMREZ:
Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 454.
61
Cfr. POLITOFF/MATUS/ACUA: Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, ob.
cit., pp. 476-477, y ETXEBARRA ZARRABEITA: Fraudes y exacciones ilegales, ob.
cit., p. 207.
416
no se corresponde con la mayor gravedad que se supone en el delito

cometido por el funcionario pblico. A la pena privativa de libertad
se aade, en todo caso, la de inhabilitacin especial perpetua para el
cargo u oficio, adems de una multa del diez al cincuenta por ciento
del perjuicio causado. La determinacin de esta sancin pecuniaria
tampoco se corresponde con la modalidad asumida en los arts. 467
y ss. CP, y puede resultar extremadamente variable.
El sujeto activo es un empleado pblico, pero no se exige que per-

tenezca al mismo ente defraudado, sino que basta con que deba
intervenir en el proceso. Ha de tratarse de un empleado pblico que
debe intervenir por razn de su cargo, esto es, que tiene competen-
cia para participar en ciertas operaciones. Como la disposicin no
restringe, podra tratarse de cualquier clase de intervencin, pero
entendiendo siempre que en ella al funcionario ha de caberle un
cierto grado de responsabilidad en la correccin del procedimiento
y de las decisiones, lo que fundamenta la mayor penalidad de la fi-
gura. Sin embargo, no es preciso que l haya tenido los fondos bajo
su custodia. Ms an, puesto que en este caso el empleado pblico
utiliza un ardid para obtener la disposicin de fondos a su favor o
a favor de un tercero, se ha entendido que no puede cometer este
delito el funcionario que dispone de los fondos en cuestin, sino
otro que los obtiene de ste, mientras que el primero slo podra
responder por las figuras de los arts. 233 y 235 del C. Penal.62
La figura de fraude funcionario corresponde a un delito espe-
cial impropio, pues tiene su correlato en las diversas formas de de-
fraudacin que se sancionan entre los delitos contra la propiedad.
En consecuencia, y de acuerdo con las reglas generales, el tercero
defraudador, que no quebranta un deber funcionario, comete el
respectivo delito contra la propiedad.
Sin embargo, en los supuestos en que no existe un engao bastante
para configurar un delito de estafa comn, no cabra la imputacin
por ese ttulo. En otros pases, el tercero es igualmente sancionable,
por ejemplo, como autor de un delito de trfico de influencias. Sin
62
POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit.,
pp. 475-476.
417
embargo, en nuestra legislacin esa figura es slo aplicable a los

funcionarios, por lo que el particular quedara impune.
La accin aparece indicada en el texto legal como defraudar o consentir

en que se defraude. Se entiende que tratndose de una forma de estafa
o defraudacin, exige para su consumacin de alguna clase de enga-
o por la cual se causa un perjuicio, elementos propios de la estafa
como delito comn contra la propiedad. Sin embargo, tal engao no
necesariamente debe constituir una acabada mise en scne.63 Incluso,
se estima que el perjuicio puede provenir del incumplimiento de
los deberes funcionarios, aunque no exista propiamente engao, si
bien habitualmente habr al menos una mentira.64 As tambin lo
ha interpretado la jurisprudencia, que se refiere al engao, abuso
de confianza o mala fe del funcionario, sin exigir un especial ardid
de su parte.65 Precisamente, debido a la posicin del funcionario, la
dinmica defraudatoria no pasa necesariamente por el despliegue
de un engao hacia otra persona, ya que es por definicin el fun-
cionario con capacidad de decidir el resultado del proceso por su
intervencin en l quien realiza la operacin fraudulenta.66
El ente pblico no puede ser engaado sino a travs de las per-
sonas que actan a su nombre, y aunque en ocasiones el artificio
empleado pueda consistir en el engao a otro funcionario, cuando
sea necesaria su intervencin para lograr la disposicin patrimonial,
ello no constituye un elemento indispensable del tipo. La descripcin
de la conducta es totalmente abierta, ella puede consistir en utilizar
cualquier medio o artificio defraudatorio, cualquier maquinacin,
simulacin o engao que tenga por objeto defraudar. El ardid debe
ser el medio por el cual se causa el perjuicio y no una maniobra que
63
Cfr. MERA FIGUEROA, J.: Fraude civil y penal. El delito de entrega fraudulenta, 2 ed.,
Santiago, Conosur, 1994, pp. 89-91 y 99, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de
Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., pp. 475-476.
64
En este sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 247. Por su par-
te, URREJOLA GONZLEZ, E.: El incumplimiento de deberes funcionarios como
medio idneo para cometer fraude al Estado, ob. cit., pp. 99-100, afirma que el
incumplimiento de deberes por parte del agente del delito de fraude al Estado es
un medio para cometerlo que se basta por s slo para su perpetracin.
65
Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal en la Jurisprudencia, ob. cit., IV, p. 532.
66
ETXEBARRA ZARRABEITA: Fraude y exacciones ilegales, ob. cit., p. 208.
418
tenga por objeto encubrir una sustraccin o disimular una negli-

gencia funcionaria.
La forma de intervencin del empleado pblico no est especifi-
cada en la norma, salvo en cuanto ha de corresponder a las funcio-
nes propias de su cargo. En la medida en que esta figura sanciona
la infraccin de los deberes funcionarios, dicha intervencin debe
traducirse en que al funcionario le compete la determinacin o vigi-
lancia de lo que el Estado debe recibir o, si ste est obligado a una
contraprestacin, de lo que el Estado entrega a los particulares.
Al igual que en el delito de malversacin del art. 233 del C. Penal,
esta disposicin se hace cargo del supuesto en que el funcionario
consiente en la defraudacin hecha por un tercero.67 Con ello, se
reconoce la posibilidad de castigarlo tambin como autor en un caso
que la dogmtica moderna considerara de autora mediata con agente
doloso.68 El consentir supone conocimiento, pero no requiere que
exista una concertacin previa con el tercero que comete el fraude.
Sin embargo, para que sea posible realizar ste, el consentimiento
del funcionario ha de traducirse en alguna conducta de coopera-
cin. Tampoco se requiere que el extraneus realice una conducta
propia de engao o de abuso de confianza, pues a ste le basta,
como medio idneo para defraudar, con la actitud de cooperacin
del funcionario.69
2.2.3. Otras exigencias del delito
La conducta del funcionario tiene lugar en las operaciones en las

que debe intervenir por razn de su cargo. La voz operaciones, que
involucra una referencia genrica y amplia, fue preferida por la
67
En relacin con la frmula utilizada por el Cdigo Penal espaol uso
de cualquier otro artificio para defraudar, cfr. MIR PUIG, C.: Delitos contra la
Administracin Pblica en el nuevo Cdigo Penal, ob. cit., p. 339; MORALES PRATS,
F./RODRGUEZ PUERTA, M. J.: Delitos contra la Administracin Pblica. Fraudes y
exacciones ilegales, en QUINTERO OLIVARES, G. (Dir.): Comentarios a la parte especial
del Derecho Penal, Pamplona, Aranzadi, 1996, p. 1261; MORILLAS CUEVA: Delitos
contra la Administracin Pblica (VIII). Fraudes y exacciones ilegales, ob. cit.,
p. 836. En relacin con las particularidades del derecho argentino, DONNA: Dere-
cho Penal. Parte Especial, ob. cit., pp. 552-553, y SPROVIERO: Delitos de estafas y otras
defraudaciones, ob. cit., p. 368.
68
POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit.,
pp. 475-476.
69
ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 247.
419
Comisin Redactora en lugar de las menciones especficas que se

contenan en la ley espaola que le sirvi de modelo, en la que se
aluda a los supuestos de comisin de suministros, contratas, ajustes
o liquidaciones de efectos o haberes pblicos. Estas expresiones de
alcance ms restringido, recientemente han tenido que ser amplia-
das, reemplazndose en el Cdigo Penal espaol de 1995 por la de
cualquiera de los actos de las modalidades de contratacin pblica
o en liquidaciones.70 En consecuencia, por operaciones debemos en-
tender cualquier clase de negocio, contrato o actividad econmica
entre el Estado y un particular, no habiendo razones para restringir
por la va interpretativa este elemento.
El fraude funcionario es un delito de resultado, exige que se ori-
gine un perjuicio al Fisco, que puede consistir en prdidas directas
dao emergente o en la privacin de un lucro legtimo lucro
cesante (SCS 09.11.1960). Puede significar, por ejemplo, que el
Estado realice un pago, un acto de disposicin patrimonial, una
prestacin de servicios a la que no estaba obligado, o que estipule
un contrato en condiciones econmicas poco ventajosas.
Alguna jurisprudencia exige tambin el enriquecimiento efectivo
del defraudador (SCS 07.11.1951), elemento que no aparece expre-
samente exigido en el tipo. En consecuencia, el funcionario puede
no recibir ningn beneficio y ni siquiera haber actuado con nimo
de lucro, sino que haberlo hecho por amistad, espritu de venganza
o cualquier otra motivacin no pecuniaria, pese a lo cual, en cuanto
se produzca el perjuicio, el delito se habr consumado.71
El resultado exigido por la caracterstica defraudatoria de este
delito hace posible, a diferencia de lo que sucede en la mayor parte de
los delitos funcionarios, tanto la tentativa como la frustracin.72
70
Cfr. CATALN SENDER: Delitos cometidos por los funcionarios pblicos..., ob. cit.,
p. 308, y MIR PUIG, C.: Delitos contra la Administracin Pblica en el nuevo Cdigo Penal,
ob. cit., p. 338.
71
Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 247; LABATUT: Derecho Penal, ob.
cit., II, p. 83, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal. Parte especial,
ob. cit., pp. 475-476.
72
La admisibilidad del castigo de las formas imperfectas de ejecucin es un
asunto que los autores argentinos unnimemente plantean. Vid. DONNA: Derecho
Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 559; SPROVIERO: Delitos de estafas y otras defraudaciones,
ob. cit., p. 359, y VILLADA: Delitos contra la funcin pblica, ob. cit., p. 507. En Espaa,
en cambio, el delito es concebido como una figura de mera actividad; vid., por
todos, MESTRE DELGADO, E.: Delitos contra la Administracin Pblica. Fraudes y
exacciones ilegales, en LAMARCA PREZ (Coord.): Manual de Derecho Penal. Parte
Especial, Madrid, Clex, 2001, p. 590.
420
El delito en estudio exige dolo directo. Evidentemente no admite

comisin en forma culposa, pues el descuido, por ms daino que
sea al inters pblico, no es una forma de defraudar: la impruden-
cia es estructuralmente incompatible con el engao. Asimismo, la
conducta exigida es incompatible con el dolo eventual. Tambin la
modalidad consistente en consentir en que se defraude constituye
una figura dolosa, tanto en la conducta del funcionario como en la
del tercero que comete el fraude.73
2.2.4. Concursos
La figura tiende a confundirse con ciertas formas de malversacin,

cuando el perjuicio causado al Estado consiste, precisamente, en la
apropiacin o desviacin de caudales o efectos pblicos. Con todo,
las conductas tipificadas en cada uno de estos delitos pueden diferen-
ciarse claramente. En el delito de malversacin la conducta consiste
en que el funcionario que tiene a su cargo los bienes se apropia
directamente del dinero recibido o lo invierte indebidamente. Por
tanto, si un particular entrega al Estado lo que debe, por intermedio
del empleado, y ste se queda con todo o parte del dinero, el delito
es de malversacin, aunque el empleado aparente que en realidad
es el particular el que no ha cumplido. Si, en cambio, el empleado
se concierta con el particular para que ste entregue menos de lo
que debe, o simplemente le permite que lo haga, el delito es de
fraude, aunque el empleado cree la apariencia de que el particular
ha cumplido correctamente.74
La conducta defraudatoria del funcionario tambin puede co-
incidir con una oferta o promesa, o con la solicitud de un beneficio
econmico que el funcionario formula al particular (cohecho pasivo
o activo). En estos casos, ese beneficio econmico puede constituir
la motivacin de la actuacin defraudatoria. Para determinar a qu
ttulo se sanciona la conducta del funcionario hay que distinguir segn
si el beneficio para el funcionario pblico proviene del patrimonio
del particular (se tratara de un delito de cohecho), o si la comisin
73
Este es un punto sobre el cual existe pleno acuerdo a nivel doctrinal y juris-
prudencial. Vid., ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 247; LABATUT: Derecho
Penal, ob. cit., II, pp. 83-84, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal.
Parte Especial, ob. cit., p. 201.
74
421
constituye una participacin del funcionario en la ganancia derivada

del perjuicio causado al ente pblico, en cuyo caso se estara ante
un fraude, cuyo desvalor absorbe el del cohecho.75
2.3. NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES
El art. 240 del C. Penal, en su inciso primero, dispone: El empleado

pblico que directa o indirectamente se interesare en cualquiera
clase de contrato u operacin en que debe intervenir por razn
de su cargo, ser castigado con las penas de reclusin menor en su
grado medio, inhabilitacin especial perpetua para el cargo u oficio
y multa del diez al cincuenta por ciento del valor del inters que
hubiere tomado en el negocio.
El bien jurdico protegido, al igual que en el resto de las figuras
de este grupo, est constituido por la funcin administrativa, cuyo co-
rrecto desempeo exige que se respeten los principios de objetividad,
imparcialidad y honestidad en las relaciones con los particulares. Es
evidente que el funcionario pblico posee una doble personalidad,
pues en algunas facetas de su vida acta como autoridad y en otras,
como particular; sin embargo, lo que no debe hacer es confundir
ambas dimensiones, haciendo primar el inters individual por sobre
el general, en abierta contradiccin con tales principios.76
Desde una perspectiva estrictamente patrimonial, en este delito
est implcita la idea de evitar que el funcionario obtenga ganancias
ilcitas en desmedro del erario pblico, lo que ha llevado a algunos a
afirmar que estamos frente a un tipo de dudosa legitimidad, pues en
el fondo no es ms que una forma de castigar criminalmente la mera
sospecha de que se ha producido o se producir una malversacin
o un fraude; y que es la insuficiencia de otros medios de control
lo que ha conducido a sancionar penalmente estas conductas, sin
considerar si ellas son realmente merecedoras de pena.77
Se trata de un delito especial propio, en el que toda la peligro-
sidad de la conducta radica, precisamente, en el cargo o funcin que
75
Cfr. ETXEBARRA ZARRABEITA: Fraudes y exacciones ilegales, ob. cit., p. 218,
y MIR PUIG, C.: Delitos contra la Administracin Pblica en el nuevo Cdigo Penal, ob.
cit., p. 341.
76
ETXEBARRA, X.: Fraude y exacciones ilegales, ob. cit., p. 206.
77
CURY, E.: Contribucin poltico-criminal al estudio de los delitos funcio-
narios, ob. cit., pp. 300-301.
422
tiene el autor, y el mal uso que puede hacer del mismo. As tambin,
se configura como un delito de mera actividad, que no requiere de
un resultado lesivo diferenciable espacio temporalmente de la mera
conducta del funcionario.
El artculo tipifica dos figuras: interesarse y dar inters a otros, a
las que se da el nombre de negociaciones incompatibles, aunque el
Cdigo no lo emplea. Conforme a su redaccin original, este delito
consiste en que el empleado pblico, directa o indirectamente, se
interese en cualquier clase de contrato u operacin en que debe
intervenir por razn de su cargo. Luego, la norma extiende la pena-
lidad a otros sujetos y aade una segunda modalidad del delito, que
consiste en dar inters a terceras personas directamente ligadas con
el funcionario, ampliando el mbito tpico en torno a la conducta
originalmente contemplada.
2.3.1. Conductas
El delito puede realizarse a travs de dos modalidades: tomar o dar

inters. Ninguna de ellas implica la idea de obtencin efectiva de
ventajas, sino tan slo la de interesarse o interesar, esto es, la
de darse a s mismo o dar a otro parte en un negocio o comercio
en que pueda tener utilidad o inters (Diccionario de la Lengua
Espaola, voz interesar, segunda acepcin). No se exige que el
funcionario haya llegado efectivamente a obtener un beneficio,
sino que incluso es posible que, en definitiva, le haya resultado un
perjuicio; por la inversa, tampoco se exige que para la causa pblica
haya resultado un perjuicio. Igualmente existe el delito en caso
de que resulte un beneficio para el Estado (SCA Stgo. 15.10.56).78
Por lo mismo, en la nueva legislacin espaola esta figura ha sido
excluida del captulo referido a los fraudes y exacciones ilegales,
porque no se precisa la produccin de un perjuicio ni el nimo
de causarlo, por lo que no necesariamente comporta un fraude a
un ente pblico.79
Todo lo que importa, en atencin a la ratio legis de la norma, es
que la operacin en la que se interviene o se da intervencin a otro
tenga carcter lucrativo, pues nicamente en esas circunstancias
78
ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 249; ETXEBARRA, XARRABEITA:
Fraudes y exacciones ilegales, ob. cit., p. 206.
79
Cfr. MIR PUIG, C.: Delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit., p. 356.
423
surge el peligro que la ley se propone evitar. En esta figura puni-

ble, si bien no se trata de un fraude actual, se procura prohibir el
riesgo de fraude que al legislador le ha parecido ver implcito en
la ejecucin de negocios consigo mismo o con personas con las
cuales el autor est unido por un vnculo conyugal o parental (SCS
23.03.1999).80 La naturaleza necesariamente econmica del inters
se desprende, fundamentalmente, de la ubicacin sistemtica del
precepto (dentro de los fraudes), y de la determinacin de la pena
de multa en relacin porcentual con el inters que el funcionario
hubiere tomado en el negocio.
El tomar o dar inters constituye nicamente un acto anterior que
necesariamente precede al perjuicio. Pero en caso de producirse este
ltimo, se configurara un delito de fraude o malversacin que, en
concurso aparente con el delito de negociacin incompatible, prima
sobre ste en virtud del principio de consuncin. La descripcin de
la conducta tpica resulta, de este modo, demasiado amplia, mucho
ms de la que se emplea en otros pases, en que el mero inters en
una operacin, si no va acompaado de algunas circunstancias espe-
ciales, es atpico (v. gr., Espaa), o en que la figura de negociaciones
incompatibles no se tipifica autnomamente (Francia e Italia).
En la primera modalidad, el interesarse significa que el empleado
tome parte en la negociacin respectiva de tal modo que de ella pueda
derivar un beneficio econmico; el inters debe ser siempre personal
del funcionario, sea que se acte directa o indirectamente, esto es,
por s mismo, o por persona interpuesta, que recibe el nombre de palo
blanco, hombre de paja, testaferro, etc.81 El delito est consumado cuando
se renen en el funcionario pblico las calidades de funcionario lla-
mado a intervenir en la operacin e interesado en la misma. No tiene
importancia cul de estas calidades concurra primero. Por eso se le
califica como un delito de posicin, en el que ni siquiera es necesario
que el empleado llegue efectivamente a intervenir; basta con que est
llamado a ello y que a la vez tenga inters en el negocio.
En la modalidad de dar inters, los sujetos activos siguen siendo
los mismos, pero el inters ya no es personal para ellos, sino para
su cnyuge, alguno de los parientes, o las dems personas que la
ley seala. Se considera igualmente grave mezclar el inters propio
con el pblico, que mezclar el de estas personas tan estrechamente
80
MATUS ACUA/RAMREZ GUZMN: Lecciones..., ob. cit., p. 211.
81
424
vinculadas al funcionario. Hay que considerar que la Ley N 19.645

ampli considerablemente el espectro de personas a las que queda
penalmente prohibido dar inters, en el inciso 4 del art. 240 CP,
con una redaccin bastante confusa, reiterativa y deficiente.
La intervencin del funcionario puede estar llamada a producirse
en cualquier etapa del concierto, en la determinacin de sus moda-
lidades y trminos, o en el cumplimiento material de la operacin
respectiva. La figura se describe como un delito de medios indeter-
minados con una descripcin tpica abierta. Incluso esta intervencin
del funcionario puede ser absolutamente conforme a Derecho en
cuanto al fondo, lo que no obsta a la consumacin del delito.
De acuerdo con la opinin absolutamente dominante, el delito
se consuma con la sola ejecucin de las conductas descritas en los
diferentes incisos del precepto, sin que se requiera la verificacin de
un resultado o perjuicio para el patrimonio fiscal, y ni siquiera que
deba acreditarse el que dicho patrimonio ha corrido realmente un
riesgo concreto de ser afectado, puesto que ste se supone nsito ya
en la realizacin de los comportamientos prohibidos.82
Pese a que se trata de un delito de mera actividad, en que el
tipo no exige ms que interesarse para consumar el delito, se ha
restringido la interpretacin de ese elemento exigiendo que cuando
menos se haya concretado el negocio o contrato. En caso de que
ste no se hubiese llevado a efecto, habindose manifestado ya el
inters, se considera que slo existe una tentativa. El delito frustrado,
en cambio, no tiene cabida.83
La norma se refiere, en trminos genricos, a cualquier contrato u

operacin, trminos que han sido considerados sinnimos, enten-
diendo la jurisprudencia que se trata de actos capaces de produ-
cir compromisos o fuente de obligaciones (SCS 05.11.58). Estas
expresiones han de restringirse, eso s, a actividades con carcter
econmico, de las que pueda derivarse algn beneficio de esta clase
para el funcionario o las dems personas sealadas en el artculo.
82
83
Cfr. MIR PUIG: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 362.
425
Dadas las caractersticas del delito y su amplia descripcin, es ne-

cesario que se trate de una conducta cometida con dolo directo,
esto es, que exista un inters consciente y voluntario, que es el que
motiva la conducta del funcionario.
Algunos autores sostienen que, a pesar de que el tipo no lo exi-
ge expresamente, lo normal ser que el autor ejecute la conducta
impulsado por una motivacin pecuniaria.84 Sin embargo, precisa-
mente por no exigirlo el tipo, nada impide que aqul acte por una
motivacin diversa.
Por ltimo, en relacin con este delito, existe pleno reconoci-
miento jurisprudencial acerca del efecto exculpante del error de
prohibicin invencible, fundado en las dificultades que aun para
los funcionarios existen para captar la significacin jurdica de de-
terminadas actuaciones.85
2.3.4. Sujetos
El sujeto activo es, en principio, el empleado pblico llamado a

intervenir en la negociacin respectiva, esto es, aquel que tiene
el deber impuesto por el ordenamiento jurdico de tomar parte
en la operacin. Generalmente se entiende que es el funcionario
con capacidad decisoria en el asunto, siendo discutible si puede
castigarse por este delito a quien slo ha debido emitir informes o
slo ha correspondido alguna forma de participacin menor en la
negociacin.
Pero el mbito de este sujeto es considerablemente ampliado
en el inciso 2, para incluir a los peritos, rbitros y liquidadores
comerciales respecto de los bienes o cosas en cuya tasacin, adjudi-
cacin, particin o administracin intervinieren, y a los guardadores
y albaceas tenedores de bienes respecto de los pertenecientes a sus
pupilos y testamentaras. De este modo, la disposicin se extiende a
personas que no necesariamente sern funcionarios pblicos pero
que ostentan una posicin jurdica especial o que tienen deberes
especiales. Aunque tambin en estos casos la norma protege la trans-
84
Cfr. SERRANO GMEZ: Derecho Penal, ob. cit., p. 774.
85
Vid., por ejemplo, SCS de 23.03.1999, en RFM, N 484, 1999.
426
parencia en la actuacin de estos sujetos, se hace ms evidente que el

objeto principal es brindar mayor proteccin a los intereses privados
y pblicos que dependen de ellos. Porque, en definitiva, todas son
personas que tutelan intereses ajenos y que no deben mezclarlos
con los propios.86
Cuando se trata de tomar inters, no es extrao que el funcio-
nario prefiera actuar indirectamente, a travs de persona interpuesta.
En tal caso, el tercero ser coautor del delito (art. 15 N 3), porque,
concertado para su ejecucin, facilita los medios con que se lleva a
efecto el hecho. La posibilidad de que acte sin estar concertado es
ms difcil de concebir, pero en ese supuesto podra ser sancionado
como cmplice. Ambas eventualidades suponen que este tercero
obre con dolo, sabiendo que se trata de dar inters al funcionario
llamado a intervenir.87
En la modalidad de dar inters a alguno de los sujetos indicados
en la ley, si el tercero favorecido no coopera en la conducta, sino
que simplemente se limita a recibir el inters, resultara impune
dentro de esta figura.
2.3.5. Negociaciones incompatibles mediante trfico de influencias
El art. 240 bis del C. Penal dispone: Las penas establecidas en el

artculo precedente sern tambin aplicadas al empleado pblico
que, interesndose directa o indirectamente en cualquier clase de
contrato u operacin en que deba intervenir otro empleado pblico,
ejerciere influencia en ste para obtener una decisin favorable a
sus intereses.
Las mismas penas se impondrn al empleado pblico que, para
dar inters a cualquiera de las personas expresadas en los incisos
tercero y final del artculo precedente en cualquier clase de con-
trato u operacin en que deba intervenir otro empleado pblico,
ejerciere influencia en l para obtener una decisin favorable a sus
intereses.
En los casos a que se refiere este artculo el juez podr imponer
la pena de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos u oficios
pblicos.
86
87
427
Esta disposicin fue incorporada por la Ley N 19.645, de 11 de

diciembre de 1999, inspirada y en cumplimiento de lo dispuesto en
la Convencin Interamericana contra la Corrupcin.
El bien jurdico que se pretende proteger es el correcto fun-
cionamiento de la Administracin Pblica, conforme a criterios de
objetividad e imparcialidad. Pero aqu no se cautela el contenido
concreto de la decisin como sucede en los delitos de prevarica-
cin, sino el procedimiento por el que se llega a ella, en cuanto
no resulta admisible introducir en la motivacin del funcionario
decisor aspectos ajenos a los intereses pblicos, que deben ser los
nicos ingredientes de su anlisis.
Se trata de una figura de mera actividad en que basta que el sujeto
persiga subjetivamente su objetivo para que se entienda consumada.
Se la califica tambin como un delito de resultado cortado, en cuanto
la intencin del autor al ejecutar la accin tpica debe dirigirse a un
resultado independiente de l, resultado que, sin embargo, no es
preciso que llegue a producirse realmente.88 En realidad, la estructura
de este delito es muy prxima a la de los supuestos de participacin;
se entiende incluso que es un caso especial de induccin elevado a
la calidad de autora.89 Sin embargo, hay que destacar que el delito
se configura como un tipo autnomo, con sus propias reglas de
imputacin diferentes a los supuestos generales de induccin. As,
por ejemplo, no requiere que la conducta del autor sea eficaz, lo
que s se exige para que la induccin resulte punible.
Adems se trata de un delito especial propio, pues la legislacin
chilena, a diferencia de la tendencia mayoritaria en los pases de
nuestro entorno cultural, no contempla un tipo alternativo para los
casos en que la conducta sea cometida por un particular.
Se contemplan dos modalidades de comisin de esta forma de
negociacin incompatible: a) el empleado pblico que, interesndose
directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operacin
en que deba intervenir otro empleado pblico, ejerciere influencia
en ste para obtener una decisin favorable a sus intereses; b) el
empleado pblico que, para dar inters a cualquiera de las personas
expresadas en el art. 240 incisos 3 y 4, en cualquier clase de con-
trato u operacin en que deba intervenir otro empleado pblico,
88
CUGAT MAURI: La desviacin del inters general, ob. cit., p. 231; MIR PUIG,
C.: Delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit., p. 264.
89
CATALN SENDER: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios pblicos...,
ob. cit., p. 229, y CUGAT MAURI: La desviacin del inters general, ob. cit., p. 231.
428
ejerciere influencia en l para obtener una decisin favorable a

esos intereses.
La conducta consiste en ejercer influencia, esto es, incidir en el
proceso motivador que conduce a un funcionario a adoptar una
decisin en un asunto relativo a su cargo, con la intencin de obte-
ner una decisin favorable a los propios intereses o de las personas
designadas en la norma.90
En la medida en que aqu se tipifica una consumacin anticipa-
da, adelantando las barreras de proteccin y sin exigir un resultado
separable espacio-temporalmente de la accin, no se admite el delito
frustrado. En cuanto la conducta de influir puede fragmentarse, s
podra concebirse un supuesto de tentativa.
El sujeto activo del delito ha de ser funcionario pblico que, a
diferencia de lo que suele ocurrir en los delitos de este Ttulo, puede
ser cualquiera. No se le exige competencia especial ni superioridad
respecto del funcionario objeto de las influencias. Ms an, no se
exige siquiera que se haya prevalido de su cargo.
Se ha cuestionado la falta de sancin de la conducta de particula-
res que ejercen influencia para obtener, por parte de una autoridad
pblica, una decisin ilcita favorable a sus propios intereses o los
de otra persona. Ello puede lograrse a travs de un tipo paralelo
al del funcionario (en Espaa, el art. 429 en relacin al 428; o por
medio de un nico tipo penal de sujeto indiferenciado, como en
el art. 256 bis argentino). En efecto, la existencia de extensas re-
laciones entre los sectores pblico y privado hace surgir conflictos
de intereses y situaciones de abuso, que se pueden manifestar en
conductas de corrupcin y presin por particulares, sea de modo
individual o por grupos de poder. Ante esta situacin podra pen-
sarse en formular un tipo que sancione estas conductas, pero en
tal caso la sancin habra de ser considerablemente menor, pues el
particular no est sometido a las estrictas normas de tica pblica
ni tiene especiales deberes de fidelidad con la Administracin P-
blica. En Alemania se llega aun ms lejos, y se sancionan los delitos
de trfico de influencias entre privados, con lo que se pretende
proteger la libre competencia en sus relaciones.
El tipo requiere que se acte con una finalidad especfica, la de
obtener una decisin favorable a los intereses. Este constituye un ele-
mento subjetivo del tipo independiente del dolo. Aunque la literalidad
90
Vid., supra, Cap. VII, 2.4.1.
429
del tipo no hace distincin, la doctrina entiende que queda excluida

del tipo la conducta de quien ejerce influencia para obtener una de-
cisin justa, pues entonces no resultara afectado el bien jurdico, o al
menos no en una entidad suficiente para aplicar penas como la que
prev este artculo. Ahora bien, tampoco se requiere que la resolucin
que se adopte sea constitutiva de un delito de prevaricacin, basta con
que se aparte de la legalidad. Todo ello, teniendo en cuenta que no
es necesario que dicha decisin llegue a adoptarse.
La descripcin tpica tampoco se refiere, en contra de lo que
dispona el proyecto original, a un elemento que es considerado
esencial en otros ordenamientos jurdicos: que se acte con preva-
limiento o abuso. La legislacin espaola, por ejemplo, exige que
el funcionario acte prevalindose del ejercicio de las facultades
propias de su cargo o de cualquier otra situacin derivada de su
relacin personal o jerrquica con el funcionario (art. 428), y lo
propio requiere cuando es un particular el que influye, pues ha
de hacerlo prevalindose de cualquier situacin derivada de su
relacin personal con el funcionario. Este elemento, estimado
fundamental en el delito,91 debe ser exigido igualmente en el caso
chileno, considerndolo como el medio idneo que utiliza el autor
para lograr su objetivo. Si no existe alguna forma de prevalimiento,
la conducta podra ser calificada como una mera recomendacin o
sugerencia, que no tendra entidad suficiente para ser incluida en
el mbito del tipo. Tanto as, que incluso la Ley General de Bases de
la Administracin, cuando prohbe ciertas conductas como reidas
con el principio de probidad, se refiere a hacer valer indebidamente
la posicin funcionaria para influir sobre una persona con el obje-
to de conseguir un beneficio directo o indirecto para s o para un
tercero (art. 64.2).
No se requiere resultado: ni que se obtenga la decisin que se
pretenda ni que se logre el beneficio buscado al interesarse en el
contrato u operacin. Tampoco se estipula un supuesto agravado
para el evento en que esto se verifique, por lo que el funcionario ser
penado de igual modo en todos los supuestos, a no ser que resulte
configurado algn otro delito de mayor gravedad.
El delito de trfico de influencias est ntimamente relacionado
con la figura de induccin a la prevaricacin. Sin embargo, ya se ha
91
CUGAT MAURI: La desviacin del inters general, ob. cit., p. 197, y MIR PUIG,
C.: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 267.
430
comprobado que aqu la estructura de imputacin es algo diferente

y prima por sobre la anterior por su especificidad y mayor desvalor,
pues al ser cometida por un funcionario pblico atenta directamente
contra el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica.
La conducta tambin coincide en varios aspectos con la descrip-
cin del art. 248 bis (cohecho). En relacin con ella, la figura del
art. 240 bis es ms especfica y ms amplia a la vez. Ms especfica
porque se refiere a un funcionario interesado en algn contrato u
operacin, pero ms amplia en cuanto se busca una decisin favo-
rable al inters propio o de terceros. La mayor gravedad de la figura
que ahora nos ocupa la hace prevalecer en los supuestos en que la
conducta pudiera ser subsumida en ambas.
Por su directa relacin con el delito de negociaciones incom-
patibles, la penalidad de esta figura se establece por remisin a lo
dispuesto en el art. 240. En consecuencia, la conducta se sanciona
con pena privativa de libertad de reclusin menor en su grado me-
dio, pena de inhabilitacin especial perpetua para el cargo u oficio
y pena pecuniaria, constituida por una multa del diez al cincuenta
por ciento del valor del inters que hubiere tomado en el negocio.
Pero aqu tampoco se requiere que el funcionario haya conseguido
efectivas ventajas, por lo que se repite la incertidumbre para deter-
minar la cuanta de la multa aplicable. Adems, la norma faculta al
juez para imponer la pena de inhabilitacin absoluta perpetua para
cargos u oficios pblicos.
2.4. EXACCIONES ILEGALES
El art. 241 del C. Penal dispone: El empleado pblico que directa

o indirectamente exigiere mayores derechos de los que le estn
sealados por razn de su cargo, o un beneficio econmico para s
o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de
su cargo en razn del cual no le estn sealados derechos, ser san-
cionado con inhabilitacin absoluta temporal para cargos u oficios
pblicos en cualquiera de sus grados y multa del duplo al cudruplo
de los derechos o del beneficio obtenido.
En este delito, como en el resto de las figuras de este prrafo,
lo que directamente se pretende proteger es el correcto funciona-
miento de la Administracin Pblica y la defensa del particular en
el uso y disfrute de los servicios pblicos, frente al comportamiento
431
abusivo del funcionario. Indirectamente se cautela tambin el pa-

trimonio de los particulares frente a estos posibles abusos, aunque
en relacin con este bien jurdico se configura como un delito de
peligro, pues no se requiere que se haya producido un perjuicio
patrimonial efectivo. Desde este punto de vista, es una figura que
ostenta un carcter fraudulento contra los particulares, en cuanto se
aprovecha la apariencia de legalidad creada por el cargo de quien
exige derechos no debidos realmente, si bien la conducta tambin
puede presentar cierto carcter de imposicin o superioridad.92
Se establece una figura nica de exacciones ilegales, es prxima
a la que en otras legislaciones se conoce como concusin, y que, en
trminos generales, consiste en la obtencin de un beneficio patri-
monial de parte del funcionario mediante un ejercicio abusivo de
sus potestades.93
Tradicionalmente, el sujeto activo se limitaba a aquellos funcio-
narios pblicos que por disposicin de la ley estn autorizados para
percibir directamente del pblico ciertos derechos como remunera-
cin de sus servicios. Pero al aadirse los supuestos en que se exigen
beneficios econmicos para s o un tercero para ejecutar o por haber
ejecutado un acto propio del cargo en razn del cual no estn sea-
lados derechos, el abanico de funcionarios capaces de cometer este
delito se ve ampliado. Todo lo que se requiere es que el funcionario
sea de aquellos que entran en contacto con los particulares, general-
mente con ocasin de la prestacin de un servicio pblico, y que en
ese contexto exija los derechos o beneficios no debidos.
La disposicin hace una referencia amplia a la exigencia de
derechos o un beneficio econmico. Con ello se alude, en general,
a cualquier clase de pago que los particulares deben habitualmente
desembolsar por algn servicio o actividad pblica.
La conducta consiste en exigir mayores derechos o un beneficio
econmico, lo que generalmente se ha entendido como algo ms
que pedir, sin llegar a significar coaccin o fuerza. Un simple cobro
excesivo no basta para constituir este delito, sino que se requiere el
pago subordinando a ello la prestacin del servicio. El verbo exigir
admite una doble interpretacin, puede entenderse como un pedir
imperiosamente algo, o bien como cobrar, percibir dinero u otra cosa
92
93
POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal, PE, ob. cit., pp. 480-481,
quienes tratan esta figura como una forma de cohecho. Cfr. BUSTOS RAMREZ/ME-
DINA JARA: El principio de probidad administrativa, ob. cit., p. 684.
432
(Diccionario de la Lengua Espaola, primera y segunda acepcin).

As, en Espaa la jurisprudencia inicialmente entenda que deba
haberse hecho efectivo el pago para configurar el delito, pero una
interpretacin sistemtica de la norma, tal como ocurre en nuestro
pas, conduce a estimar que basta la mera exigencia para consumar
el delito.
La exigencia al particular ha de realizarse en un contexto caracte-
rizado por la posicin de superioridad del funcionario, la confianza
que generalmente se exige al particular respecto del actuar admi-
nistrativo y la apariencia de legalidad. De este modo, la conducta se
mueve entre la imposicin y el engao, bastando, para estos efectos,
que exista una apariencia de legalidad o una situacin de superiori-
dad.94 Cuando el funcionario solicita un beneficio econmico fuera
de este contexto, se configura una hiptesis de cohecho sancionable
de conformidad con el art. 248.
No se contemplan otros requisitos especiales, pero una interpre-
tacin armnica de esta disposicin en relacin con el art. 157 lleva
a precisar que ha de ser una exigencia del funcionario pblico en
su propio beneficio, pues si actuara en inters pblico, la conducta
quedara subsumida en dicha norma. Se requiere, por tanto, nimo
de lucro en el actuar del funcionario.
El delito se perfecciona por la mera exigencia, sin atender a que
se haya hecho entrega de los derechos o el beneficio econmico
exigido.95 Es un delito de mera actividad que no exige la produccin
del resultado lesivo para el patrimonio del particular.
El delito slo puede cometerse con dolo, por cuanto se trata de
una conducta que se enmarca en un contexto de engao o fraude.96
Es admisible un error del funcionario en el clculo o cuenta, en la
interpretacin de la norma o en la determinacin de lo debido de
la exaccin. Sin embargo, se parte siempre de la hiptesis de que
los funcionarios conocen o deben conocer perfectamente la legis-
lacin aplicable que determina la cuanta de los derechos que les
corresponden.
94
ETXEBARRA, X.: Fraudes y exacciones ilegales, ob. cit., p. 224; MIR PUIG,
C.: Delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit., p. 346.
95
96
En el mismo sentido, en Argentina, BUOMPADRE: Delitos contra la Administra-
cin Pblica, ob. cit., p. 329, y DONNA: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit.,
p. 354. En Espaa, MESTRE DELGADO: Delitos contra la Administracin Pblica...,
ob. cit., p. 589; MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 348,
y MORILLAS CUEVA: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit., p. 839.
433
Al tratarse de un delito de mera actividad, que se consuma con

la sola exigencia no admite el delito frustrado ni la tentativa. Si se
produce efectivamente el pago de lo exigido podra configurarse
un delito de estafa.
El delito de exacciones ilegales slo puede cometerse, en calidad
de autor, por el funcionario pblico competente. ste puede actuar
directamente o a travs de un tercero, quien slo sera sancionable
en calidad de partcipe de la infraccin.
Los principales problemas que plantea esta figura, en materia
de concursos, se relacionan con su delimitacin de otras similares.
En primer lugar, la conducta presenta semejanza con el delito de
abusos contra particulares tipificado en el art. 256, en cuanto ella
puede implicar que retarda o niega a los particulares la proteccin
o servicio que el funcionario debe dispensar. Pero esta figura resulta
desplazada por la del art. 241, por el principio de especialidad, en
cuanto dicho retardo o negativa obedece, precisamente, al hecho de
exigir mayores derechos de los que estn sealados o un beneficio
econmico particular.
El art. 157, entre los agravios inferidos por funcionarios pblicos
a los derechos garantidos por la Constitucin, tambin tipifica una
exaccin que se verifica por el empleado pblico en inters pblico.
Si ese inters es usado por el autor como un pretexto para lucrar
personalmente, se configura un delito de estafa.
El delito se distingue bien de los supuestos de malversacin, en
que se sanciona al funcionario que recibe un dinero que deba in-
gresar en arcas fiscales y no lo hace. En cuanto a lo que se hubiere
recibido en exceso, esas sumas no pueden considerarse caudales
pblicos ni estn a cargo del funcionario, por lo que respecto de
ellas no se puede cometer el delito de malversacin.
La delimitacin con el delito de cohecho viene dada por el con-
texto defraudatorio en que se desarrolla la conducta de exaccin
ilegal. En el cohecho es evidente la ilegalidad del cobro exigido por
el funcionario.
Por ltimo, conforme a la estructura esencialmente defraudatoria
de las exacciones ilegales, la conducta puede presentar los requisitos
tpicos de la estafa. Cuando no se produce la disposicin patrimonial,
constituir una tentativa de estafa especficamente incriminada. 97 Si
la disposicin patrimonial y el perjuicio se ocasionan efectivamente,
97
434
primara la figura de estafa, que en su gravedad absorbe el desvalor

de la exaccin ilegal.98 Ahora bien, si en el supuesto concreto no
se entiende cometido un engao bastante para configurar el delito
patrimonial, la punicin de la conducta se verificar nicamente en
el marco de lo dispuesto en el art. 241.
3. ENRIQUECIMIENTO ILCITO
3.1. A NTECEDENTES GENERALES
El art. 12 de la Ley N 20.088, publicada en el Diario Oficial el 5 de

enero de 2006, incorpor en el Cdigo Penal un nuevo art. 241 bis,
cuyo tenor es el siguiente:
El empleado pblico que durante el ejercicio de su cargo obtenga
un incremento patrimonial relevante e injustificado, ser sancionado
con multa equivalente al monto del incremento patrimonial indebido
y con la pena de inhabilitacin absoluta temporal para el ejercicio
de cargos y oficios pblicos en sus grados mnimo a medio.
Lo dispuesto en el inciso precedente no se aplicar si la conducta
que dio origen al incremento patrimonial indebido constituye por
s misma alguno de los delitos descritos en el presente Ttulo, caso
en el cual se impondrn las penas asignadas al respectivo delito.
La prueba del enriquecimiento injustificado a que se refiere este
artculo ser siempre de cargo del Ministerio Pblico.
Si el proceso penal se inicia por denuncia o querella y el empleado
pblico es absuelto del delito establecido en este artculo o se dicta
en su favor sobreseimiento definitivo por alguna de las causales es-
tablecidas en las letras a) o b) del artculo 250 del Cdigo Procesal
Penal, tendr derecho a obtener del querellante o denunciante la
indemnizacin de los perjuicios por los daos materiales y morales
que haya sufrido, sin perjuicio de la responsabilidad criminal de
estos ltimos por el delito del artculo 211 de este Cdigo.
Como es sabido, la idea de incluir dentro del Cdigo Penal una
figura que sancionara el enriquecimiento ilcito ya se haba manifestado
en ms de una ocasin con anterioridad a la reforma del ao 2006.
As, por ejemplo, en julio de 1994, el Informe sobre Probidad Pblica y
98
Cfr. con referencia a los antecedentes relativos al establecimiento de la
norma, BUSTOS RAMREZ/MEDINA JARA: El principio de probidad administrativa,
ob. cit., p. 686.
435
Prevencin de la Corrupcin emitido por la Comisin Nacional de tica

Pblica, creada por decisin presidencial en el mes de abril del mis-
mo ao, sugiri varias medidas que implicaban cambios legislativos
y de polticas pblicas, dentro de las cuales figuraba la mocin de
tipificar aquel delito.99
Tiempo despus, durante la tramitacin de la que llegara a ser
la Ley N 19.645, de 1999, que reformul el Ttulo V del Libro II del
Cdigo Penal, se pretendi introducir el delito de enriquecimiento
ilcito, de acuerdo con la sugerencia hecha por la Comisin Nacional
de tica Pblica. En efecto, la Cmara de Diputados aprob una
indicacin que propona incluir dentro de dicho Cdigo un nuevo
art. 241 bis, del siguiente tenor:
El empleado pblico que en razn del ejercicio de su cargo o en
el cumplimiento de sus funciones, obtuviere injustificadamente un
incremento patrimonial para s o para interpsita persona, siempre
que el hecho no constituya otro delito de mayor gravedad, y que
debidamente requerido por la autoridad administrativa competente
no pudiere justificarlo, incurrir en las penas de presidio menor en
sus grados mnimo a mximo, inhabilitacin especial perpetua para
cargo u oficio pblico y multa del cincuenta al cien por ciento del
monto del enriquecimiento ilcito.
Esta proposicin fue rechazada por el Senado, fundamentalmente
por considerar que la disposicin no cumpla la exigencia constitu-
cional de taxatividad de la conducta sancionada y que vulneraba la
presuncin de inocencia, al invertir la carga de la prueba en contra
del imputado100 y el mismo criterio prim en la Comisin Mixta
formada para el anlisis y discusin del proyecto.
99
Informe de la Comisin Nacional de tica Pblica (Santiago, 1994), N 30,
en Revista de Ciencia Poltica (Pontificia Universidad Catlica de Chile), vol. XVIII,
1-2, 1996, pp. 238 y ss.
100
Cfr. Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Regla-
mento del Senado, de 31 de julio de 1996, pp. 26 y ss.; Segundo Informe de la Comisin de
Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, de 1 de septiembre de 1998,
pp. 6 y ss. En relacin con esto, puede verse HERNNDEZ BASUALTO, H.: El delito
de enriquecimiento ilcito de funcionarios en el Derecho Penal chileno, en Revista
de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, XXVII, 2 semestre de
2006, p. 191. BUSTOS RAMREZ - MEDINA JARA: El principio de la probidad adminis-
trativa. Aspectos de la reforma penal de la probidad, en la Ley N 19.645, de 1999,
que modifica disposiciones del Cdigo Penal que sancionan casos de corrupcin,
en VV.AA., La administracin del Estado de Chile. Decenio 1990-2000 (Santiago, 2000),
pp. 690 y ss.
436
Enseguida, la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, adop-

tada en Caracas el 29 de marzo de 1996, aprobada por el Congreso
Nacional en septiembre de 1998 y publicada en el Diario Oficial el
2 de febrero de 1999, en el art. IX establece lo siguiente:
Con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamenta-
les de su ordenamiento jurdico, los Estados Partes que an no lo
hayan hecho adoptarn las medidas necesarias para tipificar en su
legislacin como delito, el incremento del patrimonio de un fun-
cionario pblico con significativo exceso respecto de sus ingresos
legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser
razonablemente justificado por l.
Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de
enriquecimiento ilcito, ste ser considerado un acto de corrupcin
para los propsitos de la presente Convencin.
Aquel Estado Parte que no haya tipificado el enriquecimiento
ilcito brindar la asistencia y cooperacin previstas en esta Con-
vencin, en relacin con este delito, en la medida en que sus leyes
lo permitan.
Esta disposicin obedece a una propuesta de algunos pases
que ya tenan contemplado en sus ordenamientos la figura de en-
riquecimiento ilcito, pero gener la objecin de otros Estados que
cuestionaron su constitucionalidad. Esto fue lo que motiv la inclu-
sin de la clusula con sujecin a su Constitucin y a los principios
fundamentales de su ordenamiento jurdico,101 cuyo propsito fue,
precisamente, aclarar que los Estados que suscribieran la Convencin
no estaban obligados a tipificar el delito de enriquecimiento ilcito,
si consideraban que ello se opona a su orden constitucional o a sus
principios jurdicos fundamentales, sin necesidad de hacer ninguna
reserva a la misma.102
El mismo criterio adopt la Convencin de las Naciones Unidas
contra la Corrupcin, suscrita por Chile el 11 de diciembre de 2003,
ratificada el 13 de septiembre de 2006 y publicada en el Diario Oficial
el 30 de enero de 2007, cuyo art. XX establece lo siguiente:
Con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales
de su ordenamiento jurdico, cada Estado Parte considerar la posi-
bilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra ndole que sean
necesarias para tipificar como delito, cuando se cometa intencional-
101
Cfr. MANFRONI: La Convencin Interamericana, pp. 137 y ss.; HERNNDEZ
BASUALTO: El delito de enriquecimiento ilcito, pp. 196 y ss.
102
MANFRONI: La Convencin Interamericana, p. 141.
437
mente, el enriquecimiento ilcito, es decir, el incremento significativo

del patrimonio de un funcionario pblico respecto de sus ingresos
legtimos que no pueda ser razonablemente justificado por l.
Por ltimo, la Ley N 20.088, 2006, que introdujo en la legislacin
penal chilena el delito de enriquecimiento ilcito, tuvo su origen en
una mocin de varios diputados (Boletn N 2.394-07), que busca-
ba mejorar, desde un punto de vista administrativo, el sistema de
declaraciones de intereses a que se hallan sujetos los funcionarios
pblicos, para convertirlo en uno de declaracin de patrimonio.
Consecuentemente, el proyecto no contena en un comienzo dis-
posiciones penales. Fue recin en su segundo trmite constitucional
cuando se retom la idea de tipificar el enriquecimiento ilcito,
para dar segn la opinin de algunos senadores mayor eficacia
al proyecto y cumplir el compromiso adquirido por el Estado al sus-
cribir la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, criterio
que prim a nivel parlamentario, tras una ardua discusin sobre su
constitucionalidad,103 por considerarse que no era respetuoso de la
presuncin de inocencia y por la aparente incongruencia que su-
pona el hecho de que, por un lado, se exigiera que el funcionario
no pudiera acreditar el origen legtimo del enriquecimiento y, por
otro, se estableciera que la prueba de dicho enriquecimiento fuera
de cargo del Ministerio Pblico.104
3.2. CONSIDERACIONES POLTICO - CRIMINALES Y DE TCNICA

LEGISLATIVA
La figura que actualmente contempla el art. 241 bis del Cdigo

Penal merece una serie de reparos, fundados en razones poltico-
criminales y de tcnica legislativa. Respecto de lo primero, no es
correcto afirmar que el Estado de Chile se encontrara obligado a
tipificar la figura de enriquecimiento ilcito, o que en la actualidad
se encuentre obligado a mantener su tipificacin. Tanto la Conven-
cin Interamericana contra la Corrupcin, como la Convencin de
las Naciones Unidas sobre el mismo tema, efectivamente obligan
a los Estados a contemplar sanciones para castigar al funcionario
103
Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del
Senado, de 29 de julio de 2005, p. 7.
104
Cfr. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, sesin 23, 3 de agosto de
2005, pp. 16 y ss.
438
que obtiene provecho econmico del incorrecto desempeo de su

cargo. Sin embargo, ese objetivo bien pudo cumplirse a travs de
un perfeccionamiento de los tipos que la legislacin chilena prev
para tutelar el correcto desempeo de la funcin pblica en su di-
mensin patrimonial. Tambin es cierto que ambos instrumentos
internacionales exhortan a los Estados Partes para que establezcan
medidas que tiendan a sancionar el incremento injustificado del
patrimonio de los agentes pblicos, pero en uno y otro caso el man-
dato se encuentra supeditado a que la adopcin de tales medidas
no vayan contra la Constitucin o los principios fundamentales del
ordenamiento jurdico interno, como efectivamente sucede en el
Derecho chileno, segn se explicar en el acpite siguiente. En estas
circunstancias, no pueden invocarse las convenciones internaciona-
les recin mencionadas como fundamento de la decisin poltico-
criminal de incluir una norma como la que consagra el art. 241 bis
del Cdigo Penal.
Por otra parte, el legislador concibe la figura de enriquecimiento
ilcito como un delito de sospecha, segn se desprende de la exi-
gencia de que el incremento patrimonial sea injustificado. Se trata, en
verdad, de la simple suposicin de que el enriquecimiento se debe
a algn delito ministerial, como lo pone de manifiesto la clusula
del inciso 2 del art. 241 bis, al disponer que este artculo no se
aplicar si la conducta que dio origen al incremento patrimonial
indebido constituye por s misma alguno de los delitos descritos en
el presente Ttulo, caso en el cual se impondrn las penas asignadas
al respectivo delito. Sin embargo, como el incremento patrimonial
de un funcionario pblico puede deberse a una multiplicidad de
conductas ilcitas, no slo a delitos que pueda cometer en el ejercicio
de su cargo, hay una evidente falta de determinacin de los delitos
de cuya comisin se sospecha, lo cual permite afirmar que estamos
en presencia de una sospecha indeterminada.105 Ello, sin contar con
que el incremento patrimonial no justificado puede obedecer, ins-
distintamente, a razones lcitas e ilcitas.
Por ltimo, HERNNDEZ BASUALTO sostiene que la exigencia
legal de que sea el Ministerio Pblico el encargado de probar el
enriquecimiento injustificado (inciso 3 del art. 241 bis del Cdigo
Penal) conduce a que el Estado tenga que demostrar la ausencia de
105
HERNNDEZ BASUALTO: El delito de enriquecimiento ilcito, p. 199. Cfr.
SANCINETTI, El delito de enriquecimiento ilcito, p. 68.
439
toda posible justificacin del incremento patrimonial, lo que, por ser

imposible, en trminos prcticos, implica la necesidad de probar el
origen ilcito del mismo. Segn su opinin, la figura queda aparen-
temente condenada a la inaplicabilidad, pues en caso de no rendirse
prueba suficiente se debe absolver, en tanto que en los casos en que
s pueda acreditarse el origen ilcito del incremento patrimonial,
recibir aplicacin preferente el delito especficamente cometido.
Se tratara, en consecuencia, de un delito intil.106
3.3. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA FIGURA
La figura no slo es criticable en virtud de consideraciones pol-

tico-criminales y de tcnica legislativa, sino tambin por infringir
el mandato constitucional de taxatividad de la ley penal, contem-
plado en el art. 19 N 3, inciso octavo, de la Carta Fundamental, el
cual dispone que ninguna ley podr establecer penas sin que la
conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella. Este
precepto obliga al legislador cuando decide tipificar un delito a
hacer dos cosas: primero, a sealar una conducta a cuya realizacin
se supedita la imposicin de una pena y, segundo, a describir dicho
comportamiento con precisin. Por conducta hemos de entender
la actividad de una persona voluntariamente ejecutada, lo que en
trminos gramaticales se expresa a travs de un verbo autodenotativo,
es decir, un vocablo que d a conocer por s mismo el significado de
la accin que pretende manifestar.
Si se examina con atencin la norma que contempla el art. 241 bis
del Cdigo Penal, en verdad no puede sostenerse que la locucin
obtener un incremento patrimonial sea una conducta, porque
no alude a un comportamiento humano, sino a un simple dato
fctico: el hecho de existir una diferencia positiva al efectuar una
comparacin entre el patrimonio que una persona detenta en un
determinado momento y el que posee en otro. De modo que el
incremento patrimonial, ms que una conducta, es el resultado de
una o de varias conductas ejecutadas por el titular del patrimonio,
pudiendo ser, incluso, el resultado del azar. La mejor demostracin
de que esto es as la proporciona el propio inciso 2 del art. 241 bis,
106
HERNNDEZ BASUALTO: El delito de enriquecimiento ilcito, pp. 213 y ss.
440
al sealar que lo dispuesto en el inciso precedente no se aplicar

si la conducta que dio origen al incremento patrimonial indebido cons-
tituye por s misma alguno de los delitos descritos en el presente
Ttulo, porque al utilizar esos trminos expresamente reconoce
que el aludido incremento no es una conducta, sino, eventualmente,
la consecuencia de la conducta que lo origin.
En suma, puesto que la Constitucin exige que todo delito
debe estar estructurado sobre la base de una conducta y el art.
241 bis no cumple este requisito, slo cabe plantear directamente
la inconstitucionalidad de la figura que dicho precepto pretendi
consagrar.107
107
En el mismo sentido, OLIVER CALDERN, Guillermo: Inconstitucionalidad
del nuevo delito de enriquecimiento ilcito, en Delito, pena y proceso. Libro de ho-
menaje a la memoria del Profesor Tito Solari Peralta, Santiago, Editorial Jurdica
de Chile, texto que ha servido de base para la redaccin del presente apartado.
441
CAPTULO IX
DELITOS CONTRA LOS ASPECTOS OPERATIVOS

DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA
1. PREVARICACIN ADMINISTRATIVA
1.1. UBICACIN SISTEMTICA
Los arts. 228 y 229 CP contemplan modalidades de lo que en doc-

trina se conoce como prevaricacin administrativa, denominacin
que obedece al hecho de tratarse de comportamientos incluidos
en el prrafo sobre prevaricacin, pero ejecutados por funcionarios
de la Administracin y no por funcionarios judiciales. Pese a ello,
no es incorrecto denominar prevaricacin a estas figuras, porque
en estricto rigor ellas importan una infraccin al deber de aplicar
correctamente las leyes y se dan en el contexto del desempeo de
funciones jurisdiccionales (o cuasi-jurisdiccionales),1 encomendadas
a la Administracin, lo cual confiere un cierto matiz de unidad al
comportamiento prevaricador.2
Con todo, el punto de vista aqu asumido conduce a diferenciar
esencialmente la prevaricacin judicial de la administrativa. Ello, por
cuanto slo la primera afecta a la Administracin de Justicia en su
sentido funcional, esto es, a la actividad jurisdiccional que se desarrolla
en el ejercicio de un fin autnomo frente a los de la Administracin
como conjunto de tareas del Estado.3 El deber de realizar el Derecho
1
Segn la terminologa de POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho
2
Cfr. VIRTO LARRUSCAIN, M. J.: El delito de prevaricacin del funcionario
pblico, en ASA BATARRITA (Ed.): Delitos contra la Administracin Pblica, Bilbao,
Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1997, p. 120. Vid. supra, Cap. V, 1.1.
3
Cfr. CANTARERO BANDRS: Administracin de justicia y obstruccionismo judicial,
ob. cit., pp. 24-25.
443
con sometimiento exclusivo a la ley recae, especficamente, sobre

el juez.
Afirma QUINTERO OLIVARES que los Jueces, el Poder Jurisdic-
cional, ostentan el deber de dictar resoluciones y sentencias, y, ade-
ms, el monopolio de la jurisdiccin, que supone, de una parte, la
facultad exclusiva de aplicar las leyes en los procesos que ante ellos
se diluciden y, de otra, el poder de declarar de modo vinculante y
definitivo cul es el contenido y voluntad de la ley. A tanto no llega
el poder de un funcionario pblico en la resolucin de un asunto
administrativo, cosa que sin duda debe hacer con escrupuloso respeto
a la legalidad a la que se somete la actividad de la Administracin.4
Desde el punto de vista del bien jurdico protegido, por tanto, la
prevaricacin judicial es la que por sus genuinas caractersticas
constituye, por as decirlo, el ms grave y tpico delito contra la
Administracin de Justicia,5 delito que responde, precisamente, a
los deberes institucionales que de ella emanan respecto de ciertos
sujetos especialmente obligados.6
Mientras que la prevaricacin administrativa tiene un significado
diferente, por la diversa posicin que funcionarios y jueces ocupan
dentro de la estructura del Estado. As, aunque la prevaricacin de
autoridades polticas y administrativas tambin constituye un delito
que responde a un quebrantamiento de la legalidad, con ella no se
afecta a la misma institucin, o al menos no de la misma manera
que en la prevaricacin judicial.
Nos referimos, obviamente, a la conducta descrita en el art. 228
CP. Porque la infraccin sancionada en el art. 229, sobre la omisin
en la persecucin o aprehensin de los delincuentes, despus de
requerimiento formal, s constituye un atentado contra la funcin
de administrar justicia.7
Constatar las diferencias que existen entre la prevaricacin ad-
ministrativa y la judicial no impide reconocer que muchas veces la
lnea divisoria entre estas clases de ilcito es difcil de determinar,
pues en ambas actividades es caracterstica fundamental la directa
vinculacin al Derecho. Sin embargo, la forma de esa vinculacin es
4
QUINTERO OLIVARES: Delitos contra la Administracin de Justicia, ob. cit.,
p. 2006. En el mismo sentido, CUELLO CONTRERAS, J.: Jurisprudencia y prevarica-
cin, en La Ley 1993-1, p. 1052.
5
QUINTANO RIPOLLS: Curso de Derecho Penal, II, ob. cit., p. 570.
6
Vid. supra, Cap. IV, 2.1.
7
Vid. supra, Cap. V, 3.
444
diferente, pues los jueces tienen como objeto exclusivo de su funcin

la aplicacin de la ley, mientras que los funcionarios administrativos,
la realizacin de los diversos fines pblicos.8
En razn de las diferencias que guardan entre s las diversas formas
de prevaricacin, otras legislaciones las incluyen en ttulos diversos.9
Ello tambin justifica la diferente ubicacin que aqu se les asigna:
la prevaricacin administrativa no ha sido tratada entre los delitos
contra la Administracin de Justicia, sino entre los delitos contra los
aspectos operativos de la funcin pblica, con los que comparte un
mismo fundamento.10 Con todo, es evidente que existe una estruc-
tura similar en los respectivos tipos, por lo que en muchos aspectos
del anlisis bastar una referencia a lo ya examinado a propsito de
la prevaricacin judicial.
1.2. BIEN JURDICO
Partiendo de la idea de que el bien jurdico est constituido por la

funcin pblica, entendida como el servicio que la Administracin
tiene que prestar a la comunidad, es necesario todava concretar su
contenido especfico en relacin con las figuras de prevaricacin
administrativa.
La doctrina espaola, que se ha ocupado especialmente del
tema,11 se manifiesta conteste aunque con matices al reconocer
que el bien jurdico protegido se concreta en el inters del Estado en
8
Cfr., por todos, VIRTO LARRUSCAIN: El delito de prevaricacin del funcionario
pblico, ob. cit., p. 137.
9
As ocurre en el nuevo Cdigo Penal espaol. En Alemania, en tanto, las
conductas de torcimiento del Derecho en la direccin o decisin de un asunto
jurdico de jueces y funcionarios administrativos son contempladas conjuntamente
en el 339 StGB (Rechtsbeugung). Ante ello, la doctrina se ha esforzado por delimi-
tar a qu funcionarios y en qu situaciones es aplicable el precepto, de modo que
resulte justificado que la pena (un ao de prisin) sea la misma que para el juez.
Se excluyen, por tanto, los casos en que, pese a infringirse el Derecho, no se afecta
la Administracin de Justicia.
10
Pinsese, por ejemplo, en la relacin de especialidad que se advierte con el
delito de nombramientos ilegales que sanciona una clase especfica de resolucin
injusta; o la conexin con algunas de las figuras de abusos a los particulares,
como el art. 256, que, entre otras, contempla supuestos de comisin omisiva de
conductas prevaricadoras.
11
En especial antes de la dictacin del nuevo Cdigo Penal para sugerir una
diferente ubicacin sistemtica de la figura entre los delitos contra la funcin
pblica, desvinculndola de la prevaricacin judicial.
445
el pleno sometimiento del ejercicio de la funcin pblica a la ley y al

Derecho o, mejor, la legalidad en el desempeo del servicio pblico.12
Esta conclusin es plenamente aplicable en nuestra legislacin. Por
lo dems, se trata de un bien jurdico que encuentra fundamento
constitucional en el art. 6 de la Constitucin Poltica, disposicin
que consagra el necesario sometimiento de todos los rganos del
Estado a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella.
1.3. A NLISIS DEL TIPO
El art. 228 CP incrimina la conducta del que, desempeando un

empleo pblico no perteneciente al orden judicial, dictare a sabien-
das providencia o resolucin manifiestamente injusta en negocio
contencioso-administrativo o meramente administrativo. En su inciso
segundo se agrega el supuesto en que la conducta se realice por
negligencia o ignorancia inexcusables.
La calidad de autor corresponde nicamente al funcionario de

la Administracin que tuviere competencia para manifestar una
voluntad decisoria a travs de la dictacin de una providencia o
resolucin. No constituyen sujeto activo de este delito otros funcio-
narios que pudieren tener algn grado de intervencin en aquellas
tareas, como, por ejemplo, quienes se desempearen en calidades
como las de secretarios, relatores, actuarios, asesores, etc., todas las
cuales son comunes entre los rganos administrativos que algunas
leyes denominan tribunales.
12
Cfr. GARCA ARN, M.: La prevaricacin administrativa y otros comporta-
mientos injustos en el Cdigo Penal de 1995, en Revista Aragonesa de Administracin
Pblica, N 11, 1997, p. 358; GONZLEZ CUSSAC, J. L.: Los delitos de los funcionarios
pblicos: cuestiones generales. La prevaricacin como figura residual, en Delitos de
los Funcionarios Pblicos, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, CGPJ, 1994, p. 62; EL
MISMO: El delito de prevaricacin de autoridades y funcionarios pblicos, Valencia, Tirant
lo Blanch, 1997, p. 24; MIR PUIG C.: Los delitos contra la Administracin Pblica..., ob.
cit., p. 42 (concreta todava ms el bien jurdico como el deber de objetividad que
recae sobre el funcionario pblico), y MORALES PRATS, F./RODRGUEZ PUERTA, M. J.:
Delitos contra la Administracin Pblica, en QUINTERO OLIVARES (Dir.): Comentarios
al nuevo Cdigo Penal, 2 ed., Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 1851.
446
Si se trata de funcionarios administrativos que aplican el derecho

en sentido material, es decir, aquellos en cuyas decisiones el Dere-
cho no slo debe respetarse, sino tambin ejecutarse,13 que ejercen
una actividad equiparable a la judicial en cuanto tiene como nico y
directo objetivo la aplicacin del Derecho, podran incluirse como
autores del delito de prevaricacin judicial, pese a no pertenecer
al Poder Judicial. Ello, en tanto realizan un verdadero ejercicio
de la funcin jurisdiccional. Sin embargo, si son funcionarios que
dependen administrativamente del Poder Ejecutivo sin gozar de
las garantas de los rganos jurisdiccionales, ya hemos visto que no
pueden ser considerados autores idneos del delito de prevaricacin
judicial.14 En principio, ellos debern ser sancionados por prevarica-
cin administrativa cuando dicten una resolucin injusta, tal como
en los dems supuestos en que un funcionario resuelve un asunto
meramente administrativo.
El art. 228 se refiere al sujeto activo, especficamente, como el
que desempea un empleo pblico no perteneciente al orden judicial.
La precisin de esta frmula, sin embargo, puede considerarse des-
afortunada en la medida en que excluye expresamente a los funcio-
narios judiciales. Es verdad que cuando estos ltimos infringen los
especiales deberes institucionales que les competen en el ejercicio
de sus funciones jurisdiccionales, sern sancionados de conformi-
dad con las disposiciones relativas a la prevaricacin judicial. Pero
no puede olvidarse que ellos tambin son funcionarios pblicos a
efectos penales y actan en asuntos no estrictamente judiciales (una
subasta, una cuestin disciplinaria, etc.). Por ende, las conductas
prevaricadoras que realizaren en asuntos administrativos debieron
quedar incluidas en la descripcin del art. 228, pero la norma lo
impide al excluirlos como eventuales sujetos activos de este delito.
El tipo est estructurado en torno al hecho de dictar providencia o

resolucin manifiestamente injusta. El comportamiento exigido es, en-
tonces, ms amplio que el del tipo de prevaricacin previsto en el
art. 223 N 1, pues no se trata nicamente de emitir una resolucin
13
BEMMAN: Vie muss der Rechtsbeugungsvorsatz beschaffen sein?, en JZ,
1973, p. 601, cit. por RAMOS TAPIA: El delito de prevaricacin judicial, ob. cit., p. 162.
14
Vid. supra, Cap. V, 1.3.1.
447
asimilable al concepto de fallo en el que se incluyen tanto las sen-

tencias definitivas como las interlocutorias que establecen derechos
permanentes para las partes, sino que incluye todo tipo de resolu-
ciones, siempre que tengan la virtualidad de decidir un asunto en
un sentido que pueda ser calificado como justo o injusto respecto
de una persona en concreto. Esto es lo que cabe deducir del empleo
conjunto de las expresiones providencia y resolucin, la primera de las
cuales tiene un innegable carcter provisional.
Ahora bien, la doctrina reconoce que el trmino resolucin no
tiene un sentido unvoco y que, en el campo del Derecho Penal, su
significado no tiene por qu coincidir con el alcance que se le atri-
buye en el mbito administrativo. As, para los fines de una correcta
interpretacin del artculo que comentamos, slo cabra exigir que
el acto represente una manifestacin de voluntad de contenido deci-
sorio. Quedan excluidas, en consecuencia, otras actuaciones, como
la emisin de informes y dictmenes.15 Por lo dems, la exclusin de
los actos no decisorios sintoniza perfectamente con las exigencias
de antijuridicidad material, en atencin al sentido instrumental
que tiene el bien jurdico protegido: lo que interesa garantizar es
la funcin pblica en cuanto trascienda a los ciudadanos, y ello no
ocurre en los actos no resolutivos. Se requiere, por lo tanto, que se
trate de un acto decisorio con aptitud para afectar los derechos o
intereses de los administrados.16
De esta manera, es posible diferenciar los ilcitos penales de
los que constituyen meras infracciones disciplinarias, por incum-
plimiento de los funcionarios a los deberes de su cargo. En estos
ltimos lo injusto se agota en la infraccin del deber impuesto para
la preservacin de la organizacin; en los delitos penales lo injusto
se relaciona con la proteccin de un instrumento medial respecto
al fin de servir a los ciudadanos.17
En este mbito, cabe cuestionar si es admisible la configuracin
omisiva del delito. Para ello, resulta necesario efectuar una distin-
cin previa, esto es, diferenciar los supuestos de inactividad de la
Administracin que dan lugar a un acto presunto, dentro del pro-
15
V. gr. GARCA ARN: La prevaricacin administrativa..., ob. cit., p. 360, y VIRTO
LARRUSCAIN: El delito de prevaricacin del funcionario pblico, ob. cit., p. 131.
16
As, GONZLEZ CUSSAC: El delito de prevaricacin de autoridades y funcionarios
pblicos, ob. cit., p. 50.
17
Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: El delito de prevaricacin de los fun-
cionarios pblicos en el Cdigo Penal, ob. cit., p. 1516.
448
cedimiento por no contestacin a una solicitud del administrado

(posible comisin por omisin), de aquellos en que la inactividad
consiste en la pasividad o el puro no hacer de la Administracin en el
campo de sus competencias (omisin propia o pura).18 Esta segunda
hiptesis slo puede ser constitutiva de delito cuando se encuentra
expresamente tipificada, y en nuestra legislacin podra subsumirse
entre los delitos de abusos a particulares (art. 256 257).
La primera hiptesis interesa, en tanto, desde que el Derecho
Administrativo regula y concede efectos jurdicos a ciertos supuestos
de silencio administrativo, en orden a entender aceptada o rechazada
una solicitud de un interesado.19 A este respecto, hay que partir de
la base de que los delitos contra la Administracin Pblica estn
eminentemente condicionados en su desarrollo hermenutico por
la existencia de todo un entramado institucional y legal extrapenal
que impide que la sancin penal se articule de espaldas a aquella
realidad normativa.20 Desde este punto de vista normativo,21 la
descripcin de la conducta tpica dictar una resolucin, que en una
primera aproximacin parece referida nicamente a la accin posi-
tiva consistente en emitir una resolucin, debe interpretarse como
emitir un acto con eficacia jurdica concreta.
Si se considera que la regulacin del silencio administrativo
determina que ste posee una eficacia idntica a las resoluciones,
resultara que en aquellas situaciones en que la Administracin tiene
el deber de resolver expresamente, su silencio puede incluirse en la
18
As, GONZLEZ CUSSAC, J. L.: El delito de prevaricacin de funcionario,
en ASA BATARRITA (Ed.), Jornadas sobre el nuevo Cdigo Penal de 1995, Bilbao, U. del
Pas Vasco, p. 229, y VIRTO LARRUSCAIN: El delito de prevaricacin del funcionario
pblico, ob. cit., pp. 145 y ss.
19
El silencio administrativo configura una ficcin legal por la cual se pone
trmino a un procedimiento administrativo, entendiendo estimada o desestimada la
pretensin de un particular, cuando existe obligacin legal de pronunciarse dentro
de un plazo determinado, que transcurre con inactividad de la Administracin y
concurriendo los dems requisitos legales. Es regulado por la Ley N 19.880, que
establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los
rganos de la Administracin del Estado (publicada el 19 de mayo de 2003).
20
MORALES PRATS, F./RODRGUEZ PUERTA, M. J.: Delitos contra la Adminis-
tracin Pblica, ob. cit., 2001, p. 1854.
21
En general, los verbos rectores empleados para describir los tipos penales se
deben entender en un sentido social y normativo, no naturalstico; ellos no pueden
estimarse meras descripciones de procesos fsicos de causacin, sino que constituyen
frmulas adscriptivas, de atribucin de responsabilidad, cfr. SILVA SNCHEZ, J. M.:
El delito de omisin. Concepto y sistema, 2 ed., Montevideo-Buenos Aires, Edit. Bdef,
2003, pp. 144 ss. y 166.
449
descripcin tpica, como un caso en que se dicta una resolucin.22 Sin

embargo, esta solucin puede ser cuestionada en tanto se considere
que la prevaricacin administrativa es un delito de mera actividad,
en que no es admisible la comisin por omisin. Frente a ello, parte
de la doctrina advierte que estas hiptesis no constituyen delitos de
omisin impropia, sino que, ms bien, se trata de supuestos en que
el no actuar resulta equiparado ope legis al actuar, esto es, que segn
la propia legislacin es posible dictar resoluciones mediante el silen-
cio, al que se le asigna una significacin activa, y ello es suficiente
para configurar el delito.23
En definitiva, para decidir si el silencio administrativo puede
configurar la conducta tpica, resulta fundamental el rgimen ad-
ministrativo que se le asigne. El art. 66 de la Ley N 19.880, de 2003,
determina que los supuestos en que se entienda aceptada o rechazada
una solicitud ante el silencio de la Administracin (arts. 64 y 65 de la
misma ley), tendrn los mismos efectos que una resolucin expresa.
Sin embargo, el silencio administrativo est establecido como una
tcnica de garanta del interesado. La ley slo lo hace operar previo
requerimiento del particular, quien, por tanto, tiene este mecanismo
a su disposicin: l decide si gatilla su funcionamiento, efectuando
la denuncia pertinente, o si contina esperando que se dicte la re-
solucin. Esta ltima caracterstica es la que, segn creemos, impide
estimar que la inactividad del funcionario, que lleva a entender
aceptada o rechazada la solicitud de un particular, pueda incluirse
como una hiptesis de prevaricacin administrativa, sin perjuicio de
que sea sancionable como delito de abuso contra particulares.
22
Solucin a la que adhieren, por ejemplo, GARCA ARN: La prevaricacin
administrativa..., ob. cit., p. 361, y OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: El delito de preva-
ricacin de los funcionarios pblicos en el Cdigo Penal, ob. cit., pp. 1519-1520.
23
Expresamente, en este sentido, MIR PUIG: Los delitos contra la Administracin
Pblica..., ob. cit., p. 71, y MORALES PRATS, F./RODRGUEZ PUERTA, M. J.: Delitos
contra la Administracin Pblica, ob. cit., ed. 1196, pp. 1135-1136. En la misma
direccin, vid. MUOZ CONDE: Derecho Penal, PE, ob. cit., p. 930; QUERALT JIMNEZ,
J. J.: Delitos contra la Administracin Pblica en el nuevo Cdigo Penal. Una
aproximacin desde la nueva regulacin de la prevaricacin administrativa, en
GIMENO/QUERALT/MARTN/MARCHENA (Dir.): Estudio y Aplicacin Prctica del C-
digo Penal de 1995, tomo II, Parte Especial, Madrid, Colex, 1997, p. 437. En contra,
por considerar que no existe una equiparacin entre acto presunto y resolucin
expresa, GONZLEZ CUSSAC: El delito de prevaricacin de autoridades y funcionarios
pblicos, ob. cit., pp. 88-90; EL MISMO: El delito de prevaricacin del funcionario,
ob. cit., p. 230, y VIRTO LARRUSCAIN: El delito de prevaricacin del funcionario
pblico, ob. cit., p. 147.
450
1.3.3. Otros aspectos del delito
El carcter injusto del acto slo puede provenir de su contradiccin

con el texto expreso de una ley y en modo alguno podra fundarse
en razones de conveniencia u oportunidad.24 As queda de manifiesto
al comparar el art. 224 N 1 con el art. 223 N 1, el primero de los
cuales utiliza una clusula anloga a la que ahora nos ocupa y lo hace
como complemento de otro tipo el segundo de los nombrados,
que claramente sanciona la dictacin de una sentencia contraria
a la ley. Adems, esta figura aparece tratada bajo el epgrafe de la
prevaricacin, concepto este ltimo que claramente implica una falta
al deber de aplicar correctamente las leyes.
Podemos preguntarnos, todava, si el tipo se conforma con esa
contradiccin con la ley o si es necesario algo ms, es decir, si basta
con la ilegalidad de la resolucin o si se requiere que sea arbitraria. La
cuestin se plantea sobre la base de la necesidad segn algunos de
exigir un plus de injusticia en la prevaricacin administrativa, en
razn de la diversa caracterizacin de las funciones administrativas
y judiciales.25 Sin embargo, parece que no es esta razn suficiente
para asignar a la expresin manifiestamente injusta un significado
diverso de aquel que se le confiri a propsito de la prevaricacin
judicial,26 tanto por los criterios interpretativos acabados de apuntar
como por el hecho de que el funcionario administrativo est, al igual
que el juez, sometido al imperio de la Constitucin y de las normas
dictadas conforme a ella.27 La diversidad en la posicin que cada uno
24
Desde esta perspectiva, no sera subsumible en este tipo sino ms bien en el
art. 256 CP un caso como el de que da cuenta la sentencia del Tribunal Supremo
espaol, de 19 junio 1998 (RJ 1998/5161), que s sancion como prevaricacin
administrativa: (...) el acusado consult al Secretario acerca del plazo mximo que
poda demorar la expedicin del certificado, siendo informado que la ley seala
un mximo de tres meses (...) precisamente dicha consulta cuando no exista
razn alguna para retrasar un solo da la entrega del certificado, que se expeda
por ordenador en cinco minutos pone de relieve la arbitrariedad de la actuacin
del acusado, que, por mero capricho, decide demorar al mximo la expedicin de
un certificado de empadronamiento que necesitaba uno de sus vecinos, sin otro
nimo que el de perjudicarle.
25
En este sentido, GARCA ARN: La prevaricacin administrativa..., ob. cit.,
p. 360, y GONZLEZ CUSSAC: El delito de prevaricacin de funcionario, ob. cit.,
p. 227. En Espaa, por lo dems, el Cdigo Penal de 1995 reemplaz el trmino
injusta por arbitraria en este delito.
26
Vid. supra, Cap. V, 1.5.1.2.
27
As, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: El delito de prevaricacin de los fun-
cionarios pblicos en el Cdigo Penal, ob. cit., p. 1521.
451
de ellos tiene en la estructura del Estado, segn las funciones que

cumplen, en tanto, se ve reflejada de modo suficiente en la menor
pena asignada al delito de prevaricacin administrativa.
En suma, tambin en el mbito de la prevaricacin administrativa
la distincin entre una resolucin prevaricante y una simplemente
equivocada radica en el aspecto subjetivo de la conducta, pues para
que se configure el delito el funcionario debe actuar a sabiendas o
por negligencia o ignorancia inexcusables. En ambos casos, desde el
punto de vista objetivo, la injusticia puede considerarse manifiesta
cuando resulte clara e inequvoca.
El tipo exige, enseguida, que la resolucin o providencia injusta
recaiga en un negocio contencioso-administrativo o meramente administrativo.
Estas expresiones, que no tienen por qu ser interpretadas necesa-
riamente en un sentido tcnico, aluden a cualquier asunto anlogo a
aquellos que las leyes ponen bajo la competencia de las autoridades
judiciales, que implique tener que resolver un conflicto entre dos
o ms intereses contrapuestos tal es lo que se quiere expresar a
travs del empleo de la voz contencioso o que tenga la aptitud para
restringir los derechos de un tercero, como sucede sealadamente
cuando la Administracin con o sin juicio previo impone una
sancin en uso de sus facultades disciplinarias o gubernativas.28 El
concepto de negocio meramente administrativo constituye, en definitiva,
un concepto residual que permite abarcar todos los asuntos que no
son judiciales, polticos o de Gobierno.
Por ltimo, no es exigible como suele plantear un sector de
la doctrina29 que el asunto est sometido a un procedimiento,
bsicamente porque el tipo no lo demanda en forma expresa, ni se
deduce de los trminos que utiliza la norma.
El inciso primero exige que la providencia o resolucin haya
sido dictada a sabiendas, locucin que claramente alude al grado de
certeza con que debe actuar el funcionario acerca de la injusticia del
acto y que importa como ocurre generalmente en estos casos un
requerimiento de dolo directo. Por su parte, el inciso segundo, al
utilizar la clusula negligencia o ignorancia inexcusables, hace extensivo
el castigo a la actuacin con dolo eventual y con culpa.
28
Ver POLITOFF L./MATUS A.: Comentario al artculo 20, en POLITOFF LIFS-
CHITZ/ORTIZ QUIROGA (Dir.): Texto y comentario del Cdigo Penal chileno, I, Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 2002, pp. 270-271.
29
V. gr., VIRTO LARRUSCAIN: El delito de prevaricacin del funcionario p-
blico, ob. cit., p. 157.
452
Si bien es cierto que un sector de la doctrina ha sostenido que

la prevaricacin de funcionarios judiciales es un delito de resultado
el que consistira en la materializacin de la resolucin,30 prima
el criterio que acertadamente lo considera como un delito de mera
actividad.31
2. PERJURIO
2.1. BIEN JURDICO E INFRACCIN DE DEBER. CRTICA
Al igual que el delito de falso testimonio, el perjurio representa

una infraccin al deber de decir la verdad cuando se declara ante
una autoridad. Pero en este supuesto ese deber no se relaciona con
la Administracin de Justicia, sino que se plantea en trminos ms
generales, en relacin con el funcionamiento de la Administracin
Pblica. Por ello, el perjurio constituye una figura genrica frente
a la cual el falso testimonio sera un caso especial.32
El apreciar que el bien jurdico afectado es diverso del que sirve
de fundamento al delito de falso testimonio, nos ha obligado a dar
diferentes ubicaciones a estos ilcitos. Pero ello no impide reconocer
que ambos gozan de una estructura similar. En consecuencia, nos
remitimos a lo expresado a propsito del falso testimonio, funda-
mentalmente en relacin con la conducta tpica, el aspecto subjetivo,
y el momento de consumacin del delito.33 Aqu nos limitaremos,
nicamente, a destacar los aspectos particulares que ofrece la figura
del perjurio.
As, en primer lugar, cabe destacar que en estos supuestos el
deber que sirve para fundamentar el ilcito penal no es de la misma
entidad que aquel al que nos referamos a propsito del falso testi-
monio. Porque no puede afirmarse que el particular est implicado
30
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: La prevaricacin del funcionario pblico, ob. cit.,
p. 401; EL MISMO: El delito de prevaricacin de los funcionarios pblicos..., ob. cit.,
p. 1519; MARTNEZ PREZ, C.: Lo objetivo y lo subjetivo en el delito de prevaricacin
de funcionarios, ob. cit., p. 396, nota 39, y QUERALT JIMNEZ, J. J.: Delitos contra
la Administracin Pblica en el nuevo Cdigo Penal..., ob. cit., p. 440.
31
Cfr., por todos, MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administracin Pblica..., ob.
cit., p. 67. Vid. supra, Cap. V, 1.5.1.5.
32
Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., pp. 185 y 193; POLITOFF/MATUS/
RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 520.
33
Vid. supra, Cap. VI, 1.
453
con la Administracin Pblica en la misma medida en que lo est

con la Administracin de Justicia. Para que se pueda hablar de un
delito de infraccin de deber debemos estar ante un deber positivo
de proteccin y favorecimiento de los bienes colocados dentro de
la esfera jurdica de una persona especialmente obligada. Adems,
tiene que tratarse de conductas de especial gravedad, sancionables
slo en la medida en que esos deberes configuren una expectativa
susceptible de ser penalmente normativizada en cuanto es esencial
para la convivencia humana. Estos requisitos aparecan convenien-
temente observados en el mbito de la Administracin de Justicia.
En el perjurio, en cambio, el tipo penal es demasiado vago y poco
fundamentado pues se relaciona con la Administracin Pblica,
que realiza tareas de lo ms diversas en las que puede requerir la
declaracin de un particular.
Afirmar que se protege la Administracin Pblica como bien
jurdico, utilizando la estructura de los delitos de dominio, no
resuelve el problema. Antes bien, deja de manifiesto la escasa
capacidad de este bien jurdico como lmite para la actividad incri-
minadora de conductas, especialmente por el recurso a justificar
figuras como sta, en cuanto delitos de peligro abstracto para
dicho bien jurdico.
2.2. EL JURAMENTO
El juramento consiste en la afirmacin o negacin de una cosa, po-

niendo por testigo a Dios.34 As se reconoce en las diversas frmulas
que se establecen en nuestra legislacin para prestar juramento
cuando ste es requerido (arts. 62 y 363 CPC, art. 304 COT). Aunque
existe un contenido tico-religioso que le es inherente, emparen-
tado con la blasfemia, la finalidad del juramento y su sancin en el
mbito jurdico han experimentado un proceso de secularizacin
que permite dotarlos de un sentido diferente. La funcin del jura-
mento es la de una formalidad especialmente solemne para hacer
objetivamente apreciable el momento a partir del cual la persona
que presta declaraciones se encuentra en la obligacin jurdica de
decir la verdad, la que de ordinario no existe.35
34
Diccionario de la Lengua Espaola.
35
454
El juramento puede ser de dos clases. Es declarativo o asertivo

cuando se presta para testimoniar la verdad de hechos presentes
o pasados que se afirman o niegan. Por otra parte, es promisorio o
decisorio cuando versa sobre la conducta futura de quien lo presta,
como el que se exige a las autoridades y funcionarios al asumir sus
cargos, sin perjuicio de que adems deban prestar declaraciones
juradas de intereses o para acreditar la ausencia de inhabilidades
que los afecten.36
En general, se estima que el juramento que da origen al perjurio
es solamente el declarativo, por cuanto la infraccin del juramento
promisorio es slo el incumplimiento de un compromiso, no una
mentira.37 Esta restriccin parece plenamente justificada si se asocia
el delito con la proteccin de la fe pblica. Pero si ponemos el acento
en que el objeto de proteccin es la funcin pblica, no parece existir
razn para excluir esos supuestos del tipo, pues en ellos dicho bien
jurdico puede verse afectado, incluso, en mayor medida que en
los casos de juramento declarativo.38 Ahora bien, lejos de proponer
una ampliacin del tipo en el sentido expuesto, queremos poner de
relieve la carencia de justificacin del mismo, en cuanto servira para
sancionar conductas que no representan un desvalor penalmente
relevante o una expectativa susceptible de ser penalmente normativi-
zada, porque es esencial para la convivencia humana.
Como decamos, hay ocasiones en que a los funcionarios de la
Administracin del Estado se les impone que presten una decla-
racin jurada. Por otra parte, cuando la ley requiere de testigos
para la celebracin y validez de ciertos actos jurdicos (testigos ins-
trumentales), aunque a menudo no se les exige formular juramento
de ninguna clase como los testigos de las escrituras pblicas, en
ciertos casos s deben hacerlo por ejemplo, quienes declaran en
la informacin matrimonial. Los dems testigos en negocios no
contenciosos o administrativos (testigos ordinarios) tambin pueden
cometer falso testimonio cuando faltan a la verdad al deponer
sobre hechos que son de su conocimiento. Por ltimo, al propio
interesado en un asunto no contencioso o administrativo se le
prohbe faltar a la verdad ante la autoridad, tanto en declaraciones
36
Materias reguladas, en particular, en la Ley N 19.653, sobre probidad ad-
ministrativa, aplicable a los rganos de la Administracin del Estado.
37
En este sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 195.
38
Aunque la mayora de estos casos habran de quedar absorbidos por el delito
especfico que se cometiere al faltar al juramento.
455
no juramentadas como en declaraciones juradas simples respecto

de las cuales el juramento ante alguna autoridad no es solemnidad
exigida por la ley.39
En relacin con esta constelacin de supuestos diversos, la
doctrina dominante entiende que el delito de perjurio contempla
como elemento esencial el juramento o promesa, de modo que
slo se configura si se falta a la verdad habiendo prestado juramento
ante la autoridad o sus agentes, y siempre que dicho juramento
estuviere determinado por la ley como formalidad legal de un acto
(no bastara, por ejemplo, con que se preste un juramento de
forma voluntaria, para reforzar una afirmacin hecha ante la au-
toridad).40 En la jurisprudencia, en tanto, esto se discute, aunque
el parecer ms reciente de la Corte Suprema parece inclinarse por
la necesidad de que dicho juramento o promesa se preste como
formalidad legalmente exigida.41
Estimamos que esta ltima constituye la solucin correcta. Por
una parte, para ser fieles con el tenor literal de la norma, en cuanto
el trmino perjurar alude, precisamente, a jurar en falso o faltar a la
fe ofrecida en el juramento. Pero, adems, por consideraciones te-
leolgicas, porque no se debe independizar la funcin del juramento
de la funcin pblica que pretende protegerse, pues entonces no
estara justificado el tipo penal. De este modo, se debe restringir la
aplicacin de la figura a aquellos supuestos de una importancia tal
que, cuanto menos, el legislador ha querido subrayar a travs de la
exigencia de esta formalidad.
39
Como ejemplo de las primeras, el art. 15 de la Ley Orgnica de la Contra-
lora General de la Repblica se refiere a las declaraciones falsas presentadas al
Contralor u otro funcionario de la Contralora. Entre las segundas, las referidas
en los arts. 12 inc. 4 y 17 inc. 3 Ley N 18.834, Estatuto Administrativo o el
art. 18 Ley N 18.603, Orgnica Constitucional de Partidos Polticos. Sobre esto,
con mltiples ejemplos, POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal
40
Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 194; GARRIDO MONTT: Derecho
Penal, IV, ob. cit., p. 120; LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 64.
41
SCS 07.03.1988 (RDJ, LXXXV, 10). En contra, el mismo tribunal ha en-
tendido que el juramento no forma parte de la descripcin tpica y que el delito
se comete, por tanto, con la simple falta a la verdad ante la autoridad, SCS 18.06.
1980 (RDJ, LXXVII, 90). Cfr. POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal
456
2.3. AUTORIDAD ANTE LA QUE PUEDE COMETERSE
La principal diferencia entre el delito de perjurio y el de falso tes-

timonio, de la que emanan todas las dems, dice relacin con la
autoridad ante quien puede cometerse el delito.
El ilcito que ahora nos ocupa puede cometerse ante autoridades
judiciales o que pertenezcan al orden judicial. Ante las primeras, el
delito se comete siempre que se trate de una materia no contenciosa,
esto es, cuestiones que, aunque se ventilen ante los tribunales de
justicia, no implican el ejercicio de la funcin jurisdiccional, porque
no existe contradictoriedad, no se aplica el Derecho para resolver
una controversia.
La alusin a las dems autoridades administrativas despeja las
dudas sobre el bien jurdico protegido por este delito, que no puede
sino estar referido al correcto funcionamiento de la actividad que
dichas autoridades realizan.
2.4. PERJURIO EN CAUSA PROPIA
El parecer mayoritario de doctrina y jurisprudencia es que el perjurio

puede cometerse tanto en causa ajena como propia.42 Ello se debe,
fundamentalmente, a que en este delito el sujeto activo es indiferente:
no se requiere que se trate de un testigo, elemento tpico que, en el
delito de falso testimonio, nos permita excluir las declaraciones de
las propias partes en el proceso.43
Por lo dems, el inciso segundo del mismo art. 210 CP sancio-
naba especialmente, en relacin con el antiguo proceso penal, al
propio denunciante que perjurare sobre la preexistencia de la especie
hurtada o robada.44
En consecuencia, salvo la excepcin del derecho a guardar silen-
cio en causa criminal y de no ser juramentado al declarar (art. 93
42
As, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 196; GARRIDO MONTT: Derecho
Penal, IV, ob. cit., p. 118, y POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal
chileno, PE, ob. cit., p. 520. En contra LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 65.
43
Vid., supra, Cap. VI, 1.2.1.
44
Sancionar el perjurio en causa propia no constituye, en todo caso, una figura
totalmente extraa a la tradicin penal continental. La legislacin italiana, por
ejemplo, contempla un tipo especfico para sancionar el juramento en falso de la
propia parte restringido, naturalmente, a las causas civiles (art. 371).
457
letra g CPP), no existe en nuestra legislacin un supuesto derecho

genrico a mentir en causa propia.45
3. NOMBRAMIENTOS ILEGALES
El art. 220 del C. Penal dispone: El empleado pblico que a sabien-

das designare en un cargo pblico a persona que se encuentra afecta
a inhabilidad legal que le impida ejercerlo, ser sancionado con la
pena de inhabilitacin especial temporal en cualquiera de sus grados
y multa de cinco a diez unidades tributarias mensuales.
Es este un delito cuya desincriminacin viene proponiendo desde
antiguo la doctrina penal, en atencin a que la conducta sancionada
slo vulnera el orden interno de la Administracin.46 Pese a ello, tanto
el Cdigo Penal espaol de 1995, cuanto el legislador chileno de 1999
optaron por mantenerlo: el primero, bajo la rbrica De la prevaricacin
de los funcionarios pblicos y otros comportamientos injustos; el segundo, en
un prrafo propio, bajo el epgrafe Nombramientos ilegales.
Tal como sucede con la mayor parte de los delitos del Ttulo V del
Libro II, el bien jurdico tutelado tambin puede ser reconducido
aqu a la idea de correcto desempeo de las funciones pblicas, valor que,
por cierto, presupone un estricto respeto del principio de legalidad.
Sin embargo, lo que confiere especificidad al delito de nombramien-
tos ilegales y, al mismo tiempo, explica su tipificacin, es la mayor
importancia atribuida a la resolucin que en este caso adopta el
funcionario. Porque al infringir las normas que regulan el acceso a
un cargo pblico, el autor del hecho atenta contra el principio de
objetividad en la seleccin del personal, pone en riesgo la exigibilidad
de un mnimo de capacidad y aptitud para el desempeo del cargo
y vulnera, por ltimo, la igualdad de acceso a la posicin laboral de
que se trate, todas las cuales son condiciones que tienden a asegurar
el correcto desempeo de la funcin pblica.47
45
p. 520, aaden tambin, para reafirmar lo anterior, que el propio CP sanciona al
que miente, incluso en causa criminal, negndose a revelar su identidad o indi-
cando un domicilio falso (art. 496 N 5), utilizando una falsa identidad (art. 214)
o presentando documentos o testigos falsos (art. 212).
46
CATALN SENDER: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios pblicos en el
nuevo Cdigo Penal, ob. cit., p. 110, y MIR PUIG. C.: Los delitos contra la Administracin
Pblica..., ob. cit., pp. 81-82.
47
MORALES PRATS/RODRGUEZ PUERTA: Delitos contra la Administracin
458
Con todo, puesto que el tipo no exige que la persona indebi-

damente nombrada ejecute actos propios del cargo, resulta que el
carcter delictivo del hecho se funda nicamente en la ausencia de
garantas para el correcto desempeo de una funcin pblica, motivo
por el cual un sector de la doctrina considera que el delito de nom-
bramientos ilegales corresponde a una figura de peligro abstracto.48
3.1. CONDUCTA TPICA
La conducta aparece descrita como designar en un cargo pblico,

comportamiento que puede ser entendido como sinnimo de nom-
brar, en atencin a la rbrica bajo la cual se sita el artculo que
ahora comentamos. Tanto en el lxico formal, como en el lengua-
je cotidiano, tales expresiones se refieren a una manifestacin de
voluntad de un rgano pblico, rodeada de ciertas formalidades,
que deja a una persona legalmente habilitada para desempear un
cargo o ejercer una actividad. En este sentido, es claro que no bastan
las simples recomendaciones privadas o las gestiones que alguien
realiza para obtener el nombramiento de una persona, sin perjui-
cio de que tales actitudes acompaadas de otros actos igualmente
desvaliosos puedan ser constitutivas de instigacin de este delito o
dar lugar al castigo bajo un ttulo diferente (por ejemplo, cohecho
o trfico de influencias).
Tampoco basta, segn nuestra opinin, el simple acto de proponer
a una persona para un cargo, como sucede en aquellas situaciones
en que el nombramiento requiere la conformacin previa de una
terna o, en su caso, la propuesta individual efectuada por un
rgano distinto de aquel que lleva a cabo la designacin.49 Este
planteamiento obedece a que el campo semntico de los verbos
designar y nombrar incluye un matiz de concluyente o definitivo,
que resulta incompatible con el carcter provisional de la accin
de proponer. As, por lo dems, lo demuestra el hecho de que otras
legislaciones contemplan de modo alternativo las conductas de pro-
poner y nombrar.50
48
MIR PUIG. C.: Los delitos contra la Administracin Pblica..., ob. cit., p. 82.
49
En el mismo sentido, MATUS ACUA/RAMREZ GUZMN: Lecciones..., ob. cit.,
p. 219; en contra, ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 212.
50
VILLADA: Delitos contra la funcin pblica, ob. cit., pp. 303-305.
459
3.2. SUJETO ACTIVO
El tipo exige que la conducta sea ejecutada por un empleado pblico,

locucin que debe ser entendida conforme el significado que le atri-
buye el art. 260. Pero, desde luego, no basta con que el sujeto invista
aquella calidad, pues ha de tratarse del funcionario a quien la ley
confiere la atribucin para efectuar el nombramiento.51 Respecto de
las designaciones que la ley encomienda a un rgano colegiado, en
caso de ilegalidad, habr que considerar como coautores (materiales)
a todos aquellos que hubieren manifestado una voluntad favorable
a la designacin. En virtud de las consideraciones que preceden, la
pertenencia de esta figura a la categora de delito especial propio est
fuera de discusin.
Pese a que el simple acto de proponer a una persona para un cargo
no cumple las exigencias que formula el tipo a nivel de conducta,
ello en modo alguno implica afirmar que quien incurre en forma
ilcita en aquel comportamiento sea penalmente irresponsable.
Todo lo contrario, en caso de concretarse la designacin, el propo-
nente deber ser castigado, segn las particularidades que hubiere
revestido su intervencin en el hecho.
En algunos pases se encuentra expresamente resuelta la situacin
de la persona que acepta el nombramiento; as sucede, por ejemplo,
en el Cdigo Penal espaol, que prev un tipo paralelo aplicable
al particular. Frente a la omisin en que incurre el Cdigo chileno,
slo cabe plantear que el individuo sobre quien recae la designacin
no puede ser considerado ni coautor, ni autor mediato, pues no
concurren en l las condiciones de autora exigidas por el tipo.52
3.3. OTROS ELEMENTOS DEL TIPO
La figura exige que el nombramiento sea para un cargo pblico, locucin

que aparece expresamente definida en el art. 3 letra a) del Estatuto
Administrativo (Ley N 18.834), como aquel que se contempla en
las plantas o como empleos a contrata en las instituciones sealadas
en el artculo 1 (intendencias, gobernaciones y servicios pblicos
centralizados o descentralizados), a travs del cual se realiza una
51
ORTS BERENGUER: Delitos contra la Administracin Pblica, ob. cit.,
p. 684.
52
460
funcin administrativa. Sin embargo, es claro que la aplicacin de

este concepto rompera la unidad interna del sistema de los delitos
ministeriales, bsicamente porque en este mbito el concepto de
empleado pblico tiene un alcance distinto de aquel que le confiere
el Estatuto Administrativo. Por esta razn, es indudable que cargo
pblico ha de ser interpretado, de conformidad con su sentido natural
y obvio, como sinnimo de funcin pblica, es decir, aquella actividad
que se realiza en una entidad dependiente de cualquiera de los tres
poderes del Estado, en el contexto de una relacin de sometimiento
a la estructura jerrquica del rgano de que se trate. En otras pala-
bras, lo exigible es que sea una designacin de aquellas que dejan
a la persona en situacin de realizar una funcin pblica, sin que
interese la calidad jurdica en que se efecta el nombramiento:
titular, interino, suplente, subrogante u otra.53
El tipo exige, adems, que la persona designada se encuentre
afecta a inhabilidad legal que le impida ejercer el cargo. Este requi-
sito, desde luego, ha de ser juzgado segn parmetros de legalidad
y no de idoneidad. Es legalmente inhbil para desempear un cargo
la persona que no cumple alguno de los requisitos exigidos, sean
stos de carcter general (como los contemplados para el ingreso a la
Administracin) o particular (es decir, los requeridos especficamente
para el cargo de que se trate). Pero tambin lo es el individuo en
quien se da algn impedimento inhabilitante para el ejercicio de la
funcin de que se trate.
Desde un punto de vista subjetivo, el tipo requiere que el hechor
acte a sabiendas, lo que la doctrina interpreta, acertadamente,
como exigencia de dolo directo.54
Por ltimo, el delito se consuma en el momento en que queda
perfeccionado el acto de nombramiento. Se trata, en consecuencia,
de un delito de mera actividad, que, como tal, resulta incompatible
con la figura del delito frustrado. Admite, sin embargo, tentativa,
en atencin a la fragmentariedad de la conducta.55
53
CATALN SENDER: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios pblicos en
el nuevo Cdigo Penal, ob. cit., p. 110; ORTS BERENGUER: Delitos contra la Adminis-
tracin Pblica, ob. cit., p. 685.
54
En el mismo sentido, ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 212, y
55
En este sentido, SERRANO GMEZ: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 719;
de una opinin distinta, VILLADA: Delitos contra la funcin pblica, ob. cit., p. 310.
461
4. USURPACIN DE ATRIBUCIONES
El art. 221 del C. Penal dispone: El empleado pblico que dictare

reglamentos o disposiciones generales excediendo maliciosamente
sus atribuciones, ser castigado con suspensin del empleo en su
grado medio.
Tambin aqu la doctrina est de acuerdo en que la conducta
sancionada no debera ser constitutiva de delito, porque para el
resguardo del inters general frente al ejercicio desmedido de las
atribuciones que la ley confiere a un funcionario, parece suficiente
la posibilidad de perseguir la responsabilidad poltica o administra-
tiva en que ste pudiere haber incurrido. Con todo, es claro que la
previsin legal de esta conducta se funda en el inters por preservar
el correcto ejercicio de una funcin estatal en concreto, la potestad
normativa desde el punto de vista de las exigencias que impone
el principio de legalidad. Es cierto que estamos frente a un tipo de
muy escasa o nula aplicacin prctica. Sin embargo, esto no obedece
tanto a las exigencias que impone el tipo, cuanto a la interpretacin
que de l suele hacer la doctrina, la cual restringe en demasa el
sentido y el mbito de aplicacin de la conducta.
Pese a que la norma alude, en general, al empleado pblico que
dictare reglamentos o disposiciones generales, algunos autores sostienen
que se trata de una situacin aplicable nicamente al Presidente de la
Repblica o a quien ste haya delegado sus facultades reglamentarias,
porque aqul es la nica autoridad habilitada constitucionalmente
para ejercer esa potestad normativa.56
La frmula tpica, sin embargo, admite una interpretacin distin-
ta, a partir de la constatacin de que ella alude a ciertas disposiciones
generales como algo distinto a los reglamentos. As, las normas a que se
refiere el tipo pueden ser, desde luego, los reglamentos presiden-
ciales o emanados de otra autoridad a quien se hubiere delegado
la potestad reglamentaria; pero tambin caben otros instrumentos
normativos que no tengan la calidad jurdica de reglamento, como,
por ejemplo, las disposiciones de carcter general que ciertos jefes
de servicio y otras autoridades estn legalmente autorizados a dictar.
Finalmente, como el tipo slo requiere la dictacin de las normas,
es claro que el delito se consuma a pesar de que stas no hayan
alcanzado a tener una aplicacin efectiva.
56
462
La figura exige que los reglamentos o las disposiciones generales

hayan sido dictados excediendo las atribuciones propias del funcionario,
requisito que se cumple cuando el autor posee la facultad, pero la
ejerce en contra de lo que la ley establece, y tambin cuando aqul
simplemente carece de atribuciones.57 No basta el solo hecho de que
alguien se finja funcionario, sin serlo, porque el tipo exige de modo
expreso que el sujeto activo ostente dicha calidad, lo cual significa
que sta ha de existir al momento en que se ejecuta la accin. Por
ltimo, la exigencia de que el sujeto acte maliciosamente, desde
luego, implica que el delito slo puede cometerse con dolo directo
y, en este sentido, presupone en aqul la absoluta certeza de que la
actuacin excede las atribuciones legales.
El art. 222 del C. Penal, por su parte, dispone que El emplea-
do del orden judicial que se arrogare atribuciones propias de las
autoridades administrativas o impidiere a stas el ejercicio legtimo
de las suyas, sufrir la pena de suspensin del empleo en su grado
medio. El inciso segundo agrega que En la misma pena incurrir
todo empleado del orden administrativo que se arrogare atribuciones
judiciales o impidiere la ejecucin de una providencia dictada por
tribunal competente, y el inciso tercero concluye disponiendo que
Las disposiciones de este artculo slo se harn efectivas cuando en-
tablada la competencia y resuelta por la autoridad correspondiente,
los empleados administrativos o judiciales continuaren procediendo
indebidamente.
Tambin aqu la doctrina pone de manifiesto esta vez, con
razn las dificultades que existen para aplicar la figura; bsica-
mente, en atencin a que el inciso final exige que el autor haya
continuado ejerciendo las atribuciones que se hubiere arrogado
o bien, impidiendo la ejecucin de determinadas actuaciones,
despus de resuelta una contienda de competencia en un sentido
contrario a las pretensiones de aqul. En consideracin a este
ltimo elemento, el artculo que ya figuraba en el texto original
del Cdigo Penal en realidad contemplaba una forma particular
de desacato a las decisiones judiciales, conducta que fue regulada
posteriormente por el art. 240 inciso segundo CPC, operando la
derogacin tcita de aqul.
57
463
5. REVELACIN DE SECRETOS
En la sociedad actual el manejo y traspaso de informacin se ha transfor-

mado en una actividad de gran trascendencia, debido a la importancia
que ella puede llegar a tener en los diversos mbitos de la actividad
nacional e internacional. La reserva en el manejo de la informacin
de carcter secreto no slo incumbe al mbito pblico, es decir, a
informaciones de ese carcter que los funcionarios pblicos manejan
en razn de su oficio, sino tambin a aquellas referidas a particulares
que dichos sujetos tambin manejan. Por su parte, el inters en el
conocimiento de estas informaciones secretas, a partir del cual se
pueden obtener diversos dividendos, se presenta como un inminente
foco de corrupcin dentro de la Administracin del Estado.
De ah la trascendencia que han adquirido las figuras penales
que tienden a sancionar la revelacin indebida de informaciones
de carcter secreto o reservado, materia expresamente regulada
por el prrafo 8 del Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal y que
ha sido objeto de importantes modificaciones en virtud de las leyes
N 19.450 y N 19.645.
5.1. CONCEPTO DE SECRETO
El legislador no define de manera expresa el secreto, pese a que utiliza

este vocablo en determinadas figuras penales. En Espaa, MUOZ CON-
DE lo define como algo conocido por pocas personas que, conforme
al inters pblico o privado, no debe ser publicado o dado a conocer
a un crculo ms amplio.58 En el mismo sentido, ORTS BERENGUER
lo concibe como aquello cuyo conocimiento se guarda entre un re-
ducido nmero de personas con cuidado de que no trascienda a los
dems.59 Por su parte, MIR PUIG propone como concepto de secreto
un hecho conocido slo por un nmero limitado de personas, en
cuya ocultacin el afectado tiene un inters.60 Entre los autores na-
cionales, ETCHEBERRY lo define como aquel hecho que es conocido
slo de un crculo restringido de personas y respecto del cual existe,
por parte de alguien, un inters legtimo en que el conocimiento
del mismo se mantenga limitado a ese crculo de personas, pues su
58
59
ORTS BERENGUER: Delitos de los Funcionarios Pblicos, ob. cit., p. 215.
60
464
conocimiento por otros afectara adversamente a un bien de que es

titular (su honor, sus intereses, su tranquilidad, etc.).61
A partir de estas definiciones es necesario precisar que el secreto
es el conocimiento reservado y no el objeto sobre el que incide, de
manera que los documentos o sustentos materiales donde consta la
informacin o conocimiento no son constitutivos del secreto mismo,
sino que simplemente sern el objeto o el vehculo material de la
expresin que lo incorpora.62 Asimismo, es preciso dejar establecido
que para calificar algo como secreto ha de tomarse en cuenta tanto
la voluntad del o los sujetos que tienen el conocimiento y desean
mantenerlo en reserva, como la existencia de un inters objetivo en
mantener aquellos conocimientos como secretos. Desde esta pers-
pectiva, algunos sostienen que son tres los elementos que han de ser
considerados al momento de efectuar aquella calificacin: a) que se
trate de un dato conocido por un crculo limitado de personas; b)
la voluntad de un particular, y c) que el inters del particular o de la
Administracin en la no difusin de la informacin sea objetivamente
reconocible y jurdicamente aceptable y protegible.63
A partir de estas consideraciones, la doctrina suele formular una
serie de planteamientos. En primer trmino, el carcter restringido del
secreto, de manera que pierde este carcter aquello que es conocido
por un conjunto indeterminado de personas. En segundo lugar, que
debe existir de parte de quienes conocen el secreto una intencin de
mantenerlo de una manera exclusiva y excluyente. Enseguida, que
no todo conocimiento restringido y que revista el carcter de secreto
debe ser objeto de tutela penal, slo lo ser de acuerdo con el carc-
ter subsidiario de este sector del ordenamiento aquello que tenga
una determinada trascendencia. En cuarto lugar, que el inters por
mantener una informacin en un mbito restringido puede deberse a
intereses privados o pblicos y que no debe darse proteccin al secreto
por el hecho de serlo, sino nicamente cuando con su revelacin se
afecten de manera relevante ciertos bienes jurdicos. Por ltimo, que
el secreto debe ser lcito, puesto que si tiene origen delictivo, no puede
ni debe mantenerse ante otros intereses prevalentes.64
61
ETCHEBERRY: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., III, p. 269.
62
MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administracin Pblica..., p. 186.
63
LPEZ BARJA DE QUIROGA, J.: Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Madrid,
1999, III, p. 264.
64
CREMADES MORANT, J.: Revelacin de secretos e informaciones, en ASA BA-
TARRITA (Dir.): Delitos contra la Administracin Pblica, Bilbao, IVAP, 1997, p. 257.
465
5.2. TUTELA DEL SECRETO EN EL ORDENAMIENTO

JURDICO CHILENO
Es el prrafo 8 del Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal sobre

crmenes y delitos cometidos por empleados pblicos en el desem-
peo de sus cargos, el que ofrece la regulacin ms genrica dentro
de la legislacin chilena sobre el tema del secreto e informaciones
reservadas. Sin embargo, fuera de l hay un vasto conjunto de normas
que tambin tiende a la proteccin del secreto o a determinadas
especialidades que ste puede revestir.
As, a modo de ejemplo, cabe mencionar dentro del Libro II del
Cdigo Penal las siguientes disposiciones: el art. 109, sobre delito
de espionaje; los arts. 224 y 231, que se refieren al delito de pre-
varicacin; el art. 284, referido al delito de revelacin de secretos
industriales, y el art. 337, que trata de la revelacin del contenido
de mensajes telegrficos.
En igual sentido, existen adems numerosas disposiciones
contenidas en leyes especiales, que tambin dicen relacin con la
proteccin del secreto. Entre ellas, el art. 101 del Cdigo Tributa-
rio; los arts. 245, 252, 255 y otros del Cdigo de Justicia Militar; el
art. 60 de la Ley N 18.045, sobre Mercado de Valores; el art. 1 de
la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques; el art. 29 de
la Ley N 17.374, Orgnica del Instituto Nacional de Estadsticas;
el art. 6 del Decreto Ley N 645, de 17 de octubre de 1925, que
crea el Registro General de Condenas; el art. 7 del Decreto Ley
N 1.097, de 25 de julio de 1975, que crea la Superintendencia
de Bancos e Instituciones Financieras; el art. 23 del Decreto Ley
N 3.538, de 23 de diciembre de 1980, que crea la Superinten-
dencia de Valores y Seguros; el art. 16 del Decreto con Fuerza de
Ley N 196, de 4 de abril de 1960, Orgnico del Instituto Mdico
Legal; el art. 20 del Decreto con Fuerza de Ley N 3, de 19 de
diciembre de 1997, que fija el texto refundido de la Ley General
de Bancos; el art. 5 de Ley N 19.172, de 1992, sobre Arrepenti-
miento Eficaz; los arts. 39 y 40 de la Ley N 19.620, de 1999, sobre
Adopcin; la Ley N 19.366, sobre Trfico de Estupefacientes; la
Ley N 19.687, de 2000, que establece la obligacin de secreto
para quienes remitan informacin conducente a la ubicacin de
detenidos desaparecidos, etc.
El prrafo 8 del Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal contempla
tres artculos entre los que podemos identificar cinco figuras delic-
466
tivas referidas a la violacin de secretos: los arts. 246, 247 y 247 bis,
que corresponden, respectivamente, a los siguientes delitos: a) la
revelacin de secretos conocidos en razn de su cargo cometida por
empleados pblicos; b) la anticipacin indebida por parte de em-
pleados pblicos de informacin que tengan a su cargo y que deba
ser publicada; c) la revelacin de secretos cometida por empleados
pblicos respecto de secretos de particulares que conozcan en razn
de su cargo; d) la revelacin de secretos profesionales, y e) el uso
indebido por parte de un empleado pblico del secreto o informa-
cin concreta reservada que se conozca en razn del cargo y por el
cual obtiene un beneficio econmico para s o para un tercero.
En consideracin a que la ley penal ha previsto otras figuras es-
pecficas de revelacin de secretos, tanto en el Cdigo Penal como
en otras leyes especiales, las que por el contenido o naturaleza del
secreto protegen situaciones o intereses ms especializados, po-
demos concluir que las figuras de revelacin de secretos previstas
en el Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal tienen el carcter de
residuales, por lo que cabe incluir en ellas la revelacin de todos
aquellos secretos cuyo descubrimiento o revelacin no se encuentre
tipificado de manera expresa por otra disposicin ms especfica.
5.3. BIEN JURDICO PROTEGIDO
En trminos generales, la doctrina vincula el objeto de tutela de las

figuras de revelacin de secretos con el tema de los servicios que
determinadas personas y entidades han de prestar a la comunidad.
En el caso de los rganos pblicos, se considera que lo protegido
es el correcto desempeo de los cometidos estatales, los que de-
ben ofrecerse de manera leal, transparente, objetiva y con pleno
sometimiento a la ley y el Derecho y con arreglo a los principios de
igualdad e imparcialidad.65 Desde esta misma perspectiva, se sostiene
que el bien jurdico tutelado es la debida preservacin y utilizacin
de los medios esenciales para el cumplimiento de los fines propios
de la Administracin, cuya comunicacin a terceros no legitimados
perjudica el correcto funcionamiento de la misma.66
65
ORTS BERENGUER: Delitos de los funcionarios pblicos, ob. cit., p. 222.
66
MORALES PRATS/RODRGUEZ PUERTA: De la infidelidad en la custodia de
documentos y de la violacin de secretos, en QUINTERO OLIVARES (Dir.): Comentarios
al Nuevo Cdigo Penal, Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 1900.
467
En la medida en que los empleados pblicos que se desempean

en una determinada unidad de la Administracin revelen secretos
concernientes a esa funcin, ya sea para beneficiarse ellos mismos
o un tercero, o para perjudicar al organismo a que pertenecen, im-
pedirn que stos desarrollen de manera adecuada sus funciones,
lo que repercute en definitiva en una deficiente prestacin de los
servicios que les han sido encomendados.67 De ah, que algunos
autores identifiquen el objeto de tutela, simplemente, como la co-
rrecta Administracin del Estado o el buen funcionamiento de la
Administracin Pblica.68
En el caso de la figura del art. 247, que hace referencia a la re-
velacin de secretos de un particular, es posible apreciar tambin
una ofensa a la intimidad del individuo a quien hace referencia la
informacin o secreto, o respecto de cuyos antecedentes y otras
circunstancias se refiere; entendiendo por tal el derecho a mante-
nerse apartado de la observacin de los dems sin ser molestado, sin
intromisiones en lo ms personal de la vida de cada cual, lo que se
traduce en la posibilidad que tienen los sujetos de excluir del mbito
del conocimiento pblico o ajeno y de la intromisin de terceros
aquellos hechos de ndole personal y cuya divulgacin a terceros o
uso por parte de stos pueda ocasionar perjuicios o detrimentos al
afectado.69
En el caso del denominado secreto pblico, la doctrina considera
que ste debe limitarse nicamente a aquellas informaciones o mate-
rias en que por fundadas circunstancias no sea conveniente permitir
una generalizada difusin. Ello, por cuanto existe acuerdo en que la
publicidad de las actuaciones de la Administracin constituye una de
las condiciones necesarias para el logro de la probidad administrativa:
un incremento injustificado de los secretos o informaciones de esa
ndole slo permitira dar lugar a eventuales focos de corrupcin,
que es, precisamente, lo que se ha buscado evitar.70
Un punto difcil de precisar es cundo una materia o informa-
cin que se encuentra dentro de la esfera de conocimiento de la
67
REBOLLO VARGAS: La revelacin de secretos e informaciones por funcionario pblico,
ob. cit., p. 71.
68
Cfr. MORILLAS CUEVA, L.: Infidelidad en la custodia de documentos, en
COBO DEL ROSAL (Dir.): Compendio de Derecho Penal espaol. Parte Especial, Madrid,
Marcial Pons, 2000, p. 802.
69
VERDUGO MARINKOVIC/PFEFFER URQUIAGA/NOGUEIRA ALCAL: Derecho Cons-
titucional, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2002, p. 250.
70
ORTS BERENGUER: Delitos de los funcionarios pblicos, ob. cit., p. 218.
468
Administracin es constitutiva o tiene el carcter de secreta. Ante

la falta de regulacin legal de esta materia, la doctrina sola afirmar
que debera considerarse como secreto todo aquello que la autoridad
declarara como tal, ya sea a travs de una ley, de un reglamento o
de otros actos administrativos. El problema en la actualidad se en-
cuentra expresamente resuelto por el artculo 8 de la Constitucin
Poltica de la Repblica (modificado por ley de reforma constitucio-
nal N 20.050, publicada en el D.O. de 26 de agosto de 2005), cuyo
inciso segundo dispone: Son pblicos los actos y resoluciones de los
rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos
que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum calificado podr
establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la pu-
blicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos
rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o
el inters nacional. De modo que a partir de la entrada en vigencia
de aquella ley de reforma constitucional la calificacin como secreto
de un determinado acto slo puede emanar de una ley de qurum
calificado y siempre que se den las condiciones que justifiquen una
declaracin legal en tal sentido.
En relacin con las normas dictadas con anterioridad y que confe-
ran el carcter de secretas a determinadas actuaciones, cabe aplicar
lo dispuesto por la actual disposicin cuarta transitoria (ex quinta)
de la Carta Fundamental, en orden a que las leyes actualmente en
vigor sobre materias que conforme a esta Constitucin deben ser
objeto de leyes orgnicas constitucionales o aprobadas con qurum
calificado, cumplen estos requisitos y seguirn aplicndose en lo que
no sean contrarias a la Constitucin, mientras no se dicten los corres-
pondientes cuerpos legales. La finalidad de esta norma es evitar la
inconstitucionalidad sobreviniente de las leyes como consecuencia
de los cambios que experimenten las normas constitucionales, para
impedir de ese modo que colapse el sistema jurdico establecido.
Con todo, ser exigible que la norma cuya vigencia se reconoce, se
ajuste al contenido material de la nueva preceptiva constitucional
y, en tal virtud, que se den las condiciones que justifican el carcter
reservado de un acto.71
71
CORDERO VEGA, L.: Efectos de la reforma de constitucional en materia de
acceso a la informacin pblica, en Actas de las XXXVI Jornadas Chilenas de Derecho
Pblico, Santiago, U. de Chile, 2006, documento disponible y consultado en http://
www.derecho.uchile.cl/jornadasdp/archivos
469
Estos delitos han sido establecidos para regular aquellas situa-

ciones en que un empleado pblico, o bien un profesional, revela
los hechos secretos de que ha tomado conocimiento en razn de su
cargo o funcin. Sin embargo, cabe preguntarse qu sucede cuando
una persona que dej de tener la calidad de funcionario pblico da
a conocer los secretos de que tuvo conocimiento mientras se desem-
peaba como tal. Es cierto que una interpretacin teleolgica de los
tipos permite sostener que el deber de sigilo perdura incluso una
vez terminada la relacin del sujeto activo con la Administracin, ya
que de otra forma no sera posible sancionar, por ejemplo, a quien
intencionalmente abandona la funcin pblica para lucrar con la
informacin que posee.72 Sin embargo, dado que los tipos exigen
que la revelacin de secretos sea efectuada por quien tenga la calidad
de funcionario, una interpretacin como la que se acaba de rese-
ar vulnera el principio de legalidad. Distinta es la situacin de los
profesionales, cuyo deber de sigilo subsiste aunque haya concluido
la relacin contractual que le permiti enterarse de los secretos de
algn cliente, precisamente, porque aqullos no pierden su condicin
de tales, por mucho que hayan dejado de ejercer la profesin.
5.4. F IGURA BSICA DE VIOLACIN DE SECRETOS PBLICOS
El art. 246 del C. Penal, en su inciso primero, dispone: El empleado

pblico que revelare los secretos de que tenga conocimiento por
razn de su oficio o entregare indebidamente papeles o copias de
papeles que tenga a su cargo y no deban ser publicados, incurrir en
las penas de suspensin del empleo en sus grados mnimo a medio
o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales, o bien en
ambas conjuntamente.
Nos encontramos ante un delito especial, por cuanto slo puede
asumir la condicin de sujeto activo un empleado pblico que,
adems, est en posesin del secreto o de los papeles en razn de
su cargo. Esta doble restriccin supone que el sujeto activo ser
aquel empleado pblico encargado de la custodia o de la reserva de
la informacin constitutiva del secreto o plasmada materialmente
72
MORALES PRATS / RODRGUEZ PUERTA: De la infidelidad en la custodia de
documentos y de la violacin de secretos, en QUINTERO OLIVARES (Dir.): Comentarios
al Nuevo Cdigo Penal, Pamplona Aranzadi, 2001, p. 1902.
470
en los documentos a su cargo.73 Ello supone que el sujeto activo ha

accedido lcitamente al secreto que revela, dejando fuera de esta
figura la revelacin efectuada por un empleado pblico no legitima-
do para conocerlos y que los revela tras acceder a ellos ilcitamente,
en circunstancias que esta ltima hiptesis reviste mayor gravedad.
Para algunos esta situacin podra salvarse contemplando un tipo
agravado de acceso ilcito a los secretos documentales, con posterior
revelacin.74
La conducta que se sanciona opera sobre dos verbos rectores
alternativos, revelar y entregar indebidamente. El primero debe enten-
derse como descubrir a otro lo secreto, es decir, comunicar aquellos
secretos o informaciones a personas no autorizadas para conocerlos o
a quienes su conocimiento pueda generar dificultades para el servicio.
Por su parte, entregar indebidamente est referido a un acto externo y
que se materializa en el traspaso a un tercero no autorizado de un
documento con materialidad fsica que contiene informaciones de
carcter secreto. Como lo importante en esta figura de violacin
de secretos es el contenido del documento, que es la informacin
secreta, el legislador sanciona tambin la entrega de las copias de
dichos documentos o papeles en las que se contiene el secreto y
por la cual se dan a conocer aquellas informaciones que deberan
ser mantenidas en una esfera de conocimiento restringido. Puede
pensarse que el tipo objetivo de esta figura es reiterativo al referirse
a las copias de dichos papeles, esta frase sera innecesaria si el tipo
se refiriese a la revelacin de secretos contenidos en documentos.
En sntesis, a travs de las hiptesis alternativas que contempla
esta figura se sanciona la divulgacin de lo que es secreto y que se
ha conocido en razn del cargo, es decir, su exposicin, de manera
que un extrao pueda enterarse de ello, siempre que alguien llegue
de este modo a conocerlo efectivamente.75
Existe la posibilidad de que un empleado pblico revele secretos
que conoce o entregue papeles o copias de stos que contengan
informaciones secretas, pero de las cuales no se ha enterado en
razn de su cargo, caso en el cual la divulgacin de aqullos no ser
constitutiva de delito. Ahora bien, creemos que esto puede darse
73
MORILLAS CUEVA: Infidelidad en la custodia de documentos, ob. cit.,
p. 803.
74
En tal sentido, MORALES PRATS/RODRGUEZ PUERTA: De la infidelidad en la
custodia de documentos y de la violacin de secretos, ob. cit., p. 1900.
75
ETCHEBERRY: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 227.
471
en mayor medida respecto de secretos que llegue a conocer de ma-

nera verbal, a travs de conversaciones o de manera accidental. Por
su parte, es difcil imaginar situaciones en que entregue papeles o
copias de stos que no deban ser publicados y que no lleguen a su
poder en razn de su cargo. Si es que un funcionario recibe una
informacin de parte de otro que la conoce en razn de su cargo y
se la comunica por indiscrecin, la infraccin por la revelacin del
secreto la cometer este ltimo funcionario.
La figura que comentamos admite modalidad activa y omisiva
de comisin. La revelacin puede producirse por una accin del
individuo que comunica el secreto a un tercero, o bien por una
omisin al no evitar que el tercero acceda a esa informacin. Igual
sucede con la entrega indebida de papeles. En consecuencia caben,
dentro de esta figura, modalidades omisivas como la del empleado
pblico que permite a un tercero leer archivos o documentos que
contienen un secreto o le permite tomar papeles u obtener copias
de ellos. En todo caso, la modalidad de comisin omisiva slo es
imaginable cuando el secreto que es objeto de la revelacin tenga
una materialidad fsica, es decir, cuando conste en un documento,
pues slo en esos supuestos podra darse el caso que un tercero
llegara a conocerlo.
El tipo penal incluye el elemento y no deban ser publicados,
que debe entenderse referido a los papeles que el empleado pblico
mantiene en su poder y que contienen informaciones secretas, slo
as se puede restringir y entender que son slo los papeles secretos y
sus copias aquellos cuya revelacin indebida se sanciona y no todos
los papeles que el empleado pblico maneja en razn de su cargo.
El objeto de la conducta ser el secreto y los papeles o docu-
mentos que contienen informacin secreta. El art. 246 no hace la
distincin entre secretos pblicos y privados, sin embargo, de un
anlisis contextual de la norma podemos concluir que nicamente
se est refiriendo a los primeros, por cuanto los secretos privados
aparecen referidos de manera expresa en el artculo siguiente.
Puesto que el tipo no contiene ninguna restriccin implcita o
explcita, entendemos que tienen cabida tanto el dolo directo como
el dolo eventual. La imprudencia en esta figura, aunque es posible
de concebir, no ha sido expresamente tipificada por el legislador.
El delito se entender consumado una vez que se produzca la
revelacin o entrega y el secreto efectivamente llegue a conocimiento
de un tercero no autorizado para conocerlo, es decir, una vez que se
472
produce la difusin de la noticia.76 Existe coincidencia en la doctrina

en que este delito puede sancionarse en grado de tentativa; sin em-
bargo, se descarta la posibilidad de apreciar el delito frustrado, desde
que nos encontramos frente a un delito de mera actividad.77
5.5. F IGURA AGRAVADA DE VIOLACIN DE SECRETOS PBLICOS
El mismo art. 246 del C. Penal en su inciso segundo dispone: Si de

la revelacin o entrega resultare grave dao para la causa pblica,
las penas sern de reclusin mayor en cualquiera de sus grados y
multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.
En esta hiptesis es el resultado producido por la conducta lo que
fundamenta la agravacin. La mayor parte de la doctrina considera
que el dao ha de revestir especial gravedad o magnitud, sin que sea
suficiente un simple entorpecimiento al servicio. Ello en atencin
a que se estima que la comisin de este delito siempre irroga algn
dao a la causa pblica.
Errneamente puede pensarse que la figura bsica del inciso
primero no requiere producir un dao; sin embargo, esto no es as,
pues en ambas figuras existe un ataque al bien jurdico, lo que supone
una alteracin en la prestacin del servicio o en el funcionamiento
de la Administracin. Lo que justifica la agravacin contemplada
por esta norma es la mayor extensin, es decir, la gravedad del dao
ocasionado, lo que puede traducirse en que la utilidad o el servicio
pblico dejen de prestarse o se presten de manera inadecuada o con
olvido de los principios reguladores de las actuaciones pblicas.
5.6. A NTICIPACIN INDEBIDA DE INFORMACIN RESERVADA
El art. 246 del C. Penal contempla en su inciso final esta figura que
constituye una modalidad de violacin de secretos y que fue agrega-
da por la Ley N 19.465, de 1999. El tipo penal expresa: Las penas
sealadas en los incisos anteriores se aplicarn, segn corresponda,
al empleado pblico que indebidamente anticipare en cualquier
76
MORILLAS CUEVA: Infidelidad en la custodia de documentos, ob. cit.,
p. 804.
77
POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte Especial,
ob. cit., p. 491.
473
forma el conocimiento de documentos, actos o papeles que tenga

a su cargo y que deban ser publicados.
La referida ley vino a tipificar una situacin que en la prctica
se presentaba y que por sus especiales caractersticas no caba en la
figura bsica de revelacin de secretos, ni en su modalidad agravada.
Se trata de una manifestacin del incumplimiento de los deberes de
parte del empleado pblico, en la que ste vulnera su deber de sigilo
y reserva respecto de ciertas informaciones o secretos que consten
en documentos y de los cuales toma conocimiento en razn de su
cargo. La peculiaridad de esta hiptesis radica en que el carcter
reservado de estos documentos, es decir, el inters en mantener su
conocimiento al margen del dominio general es slo transitorio,
por cuanto se trata de documentos que con posterioridad deben
ser publicados. La infraccin del empleado pblico en esta figura
consiste precisamente en anticipar de manera indebida y de cualquier
forma esos documentos, actos o papeles a terceros.
Nos encontramos una vez ms frente a un delito especial restringi-
do, por cuanto junto a la calidad de funcionario se requiere que el
sujeto activo que anticipa documentos, actos o papeles, se encuentre
a cargo de ellos, es decir, que dichos documentos lleguen a su poder
o se encuentren bajo su custodia en razn de su cargo y que sea esta
circunstancia, precisamente, la que le permita disponer de ellos.
La conducta que se sanciona en este tipo penal es anticipar in-
debidamente. Creemos que esta clusula debe entenderse como una
modalidad de revelacin, pues supone descubrir algo a terceros antes
del momento estipulado para ello. De acuerdo con el mismo texto
del tipo, es indiferente la forma como se lleve a cabo esta anticipa-
cin, por lo que ella puede ocurrir de las ms variadas maneras: por
escrito o en forma verbal, de manera activa u omisiva, etc.
Se trata de una modalidad del delito de violacin de secretos,
pues si bien la norma no exige de manera expresa que esos documen-
tos, actos o papeles lo sean, slo si en ellos consta una informacin
secreta podemos entender su tipificacin como delito, por cuanto
slo en ese caso existir una afectacin al bien jurdico protegido
por estas figuras. No sera comprensible que el legislador sancionara
la anticipacin de un documento o papel que contenga informa-
cin pblica que no tenga el carcter de secreto, toda vez que esa
conducta no lesiona bien jurdico alguno.
Es claro que esta figura busca evitar la filtracin de informacin
que pudiese beneficiar a terceros, quienes al contar de manera anti-
474
cipada con ella pueden adoptar conductas o posiciones contrarias al

inters general u obtener ventajas y romper el principio de igualdad
frente al ejercicio de la funcin pblica.
Entendemos que tiene cabida tanto la actuacin con dolo di-
recto como con dolo eventual y, aunque es imaginable la comisin
imprudente de esta figura, ella no ha sido expresamente tipificada
por el legislador.
Respecto de la consumacin del delito y sobre la admisibilidad de
las formas de ejecucin imperfecta, nos remitiremos a lo ya expresado
a propsito de la figura bsica de violacin de secretos pblicos.
5.7. VIOLACIN DE SECRETOS DE PARTICULARES
Esta figura, comnmente denominada violacin de secretos pri-

vados, se encuentra consagrada en el inciso primero del art. 247
del C. Penal, en los siguientes trminos: El empleado pblico que,
sabiendo por razn de su cargo los secretos de un particular, los
descubriere con perjuicio de ste, incurrir en las penas de reclusin
menor en sus grados mnimo a medio y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales.
De una manera coincidente con los tipos anteriores, el legislador
establece esta figura como un delito especial en que el sujeto activo
requiere la calidad de empleado pblico. La restriccin respecto
de esa calidad especial est en el hecho de que debe tratarse de un
empleado pblico que conozca en razn de su cargo los secretos de
particulares. En este caso, el carcter secreto de esas informaciones
est determinado por la propia voluntad del interesado o titular,
quien tiene derecho a que no se conozcan hechos relativos a su in-
timidad ms all del estricto crculo de las personas que por razn
de su cargo tienen que conocerlos.78
La conducta sancionada es descubrir secretos del particular con
perjuicio de ste. Ella consiste en revelar o poner en conocimiento
una cosa que se ignoraba, es decir, sacar a la luz algo que no se co-
noca, de manera que terceros se enteren de ello.
Pueden plantearse dudas acerca de la naturaleza del perjuicio, en
cuanto a si debe ser slo patrimonial o debe entenderse de manera
ms amplia incluyendo el perjuicio moral, jurdico, poltico, social,
78
475
etc. Si tomamos en consideracin la naturaleza del delito y los efectos

que en un individuo puede llegar a tener el conocimiento pblico
de algunos aspectos de su intimidad, as como por el hecho de que
el legislador no hace distinciones, estimamos que el concepto de
perjuicio debe entenderse en un sentido amplio.
El delito admite modalidad activa y omisiva de comisin. En este
sentido, la revelacin del secreto puede producirse por una accin del
sujeto activo que lo comunica a un tercero o por una omisin al no
evitar o permitir que el tercero acceda a esa informacin. Asimismo,
nos parece que las formas en que este delito se puede manifestar
son amplsimas, sin que el legislador haya establecido limitaciones
de alguna especie, por lo que la revelacin se puede producir por
cualquier medio, ya sea verbal o por escrito, por la entrega de do-
cumentos que contengan el secreto o de copias de los mismos, etc.
Lo relevante ser que el secreto llegue a conocimiento, al menos,
de una persona y que se ocasione un perjuicio al sujeto pasivo.
El objeto de la conducta ser el secreto de un particular, el que pue-
de estar contenido en documentos, papeles, archivos, etc. Los motivos
por lo que dichas informaciones secretas, relativas a la vida privada de
una persona, puedan llegar a conocimiento de un empleado pblico
en razn de su cargo, pueden ser variados; por ejemplo, razones de
ndole judicial, administrativa, policial, de fiscalizacin, etc.
Un aspecto interesante de analizar son los efectos que puede
tener el consentimiento que entregue el particular respecto de la
revelacin de sus secretos. En tal sentido se sostiene que dicho con-
sentimiento afectar al elemento tipicidad y no a la antijuridicidad
de la figura, por cuanto su concurrencia acarrea en definitiva la
inexistencia del secreto, es decir, del objeto del delito, y por ello del
delito mismo. Por otra parte, en los supuestos en que el carcter
secreto de una informacin se encuentre determinado por una nor-
ma legal, el consentimiento del particular a quien pudiere afectar
carecer de relevancia.79
Este delito debe entenderse consumado una vez que se produce
la revelacin del secreto del particular y se ocasiona el perjuicio para
ste, por lo que puede suceder que se produzca la revelacin y la
informacin llegue a conocimiento de terceros, pero que el delito
no se encuentre consumado, si es que no se produce un perjuicio
79
ORTS BERENGUER, E.: Delitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio
de sus cargos, ob. cit., p. 455.
476
al particular. La admisibilidad de las etapas anteriores a la consu-

macin se encuentra supeditada a la naturaleza que se atribuya al
perjuicio, en el sentido de si ste constituye un elemento del tipo o
una condicin objetiva de punibilidad. Segn nuestra opinin, la
produccin del perjuicio no se encuentra necesariamente dentro
de la esfera de actuacin del sujeto activo y dentro de los lmites que
impone la norma, cabe la posibilidad de que aqul se inserte en la
esfera de actuacin de terceros, lo que nos inclina a pensar que se
trata de una condicin objetiva de punibilidad, cuya ausencia impide
apreciar la tentativa y el delito frustrado.
5.8. VIOLACIN DE SECRETO PROFESIONAL
El inciso segundo del art. 247 del Cdigo Penal dispone: Las mismas
penas se aplicarn a los que, ejerciendo alguna de las profesiones
que requieren ttulo, revelen los secretos que por razn de ella se
les hubieren confiado.
Es evidente que nos encontramos ante una figura que presenta
ciertas caractersticas especiales que la distinguen de los tipos que
hemos analizado, aunque coinciden en la esencia de la conducta
que se sanciona, por cuanto se trata de una violacin de secretos.
El sujeto activo no es un empleado pblico, o bien puede serlo,
pero en cuanto ste no acte como tal, sino como un profesional.
Lo anterior no es obstculo para que tambin esta figura constitu-
ya un delito especial, por cuanto requiere que el sujeto activo sea
una persona que se encuentre en posesin de un ttulo profesional
otorgado por una institucin de educacin superior reconocida
por el Estado.
El bien jurdico que se protege a travs de esta figura es la adecuada
prestacin de los servicios profesionales. Ello, por cuanto existe un
deber implcito de todo profesional de mantener el debido sigilo y
reserva respecto de la informacin, y en especial aquella de cono-
cimiento reservado, que le transmita su cliente. La relacin entre
el cliente y el profesional se estructura precisamente en la idea de
confianza mutua, que por una parte supone que el cliente traspase
informacin verdadera y til al profesional y por otra que ste guar-
de la debida reserva de la misma. Lo que el legislador persigue al
consagrar esta figura es sancionar aquellas conductas del profesional
que implican un incumplimiento y quiebre a esta confianza.
477
El contenido de este secreto profesional cuya revelacin en esta

figura se sanciona, puede ser de carcter privado, como lo es por
ejemplo el del particular que recurre a sus servicios, pero tambin
puede ser de carcter pblico, cuando, por ejemplo, es una entidad
de esa ndole la que requiere de los servicios del profesional.
La figura penal referida al secreto profesional es aplicable a
todos los que ostentan este ttulo y por cuya razn les fueren con-
fiados secretos por sus clientes. No obstante, es necesario efectuar
dos precisiones, por cuanto como es sabido, respecto de algunas
profesiones, como la de abogado y la de periodista, existen nor-
mas especficas que les sern aplicables. Es el caso de los arts. 231
del Cdigo Penal80 y 7 de la Ley N 19.733, sobre Libertades de
Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo, ms conocida
como Ley de Prensa.
Cabe recordar en este punto que la regulacin penal de la violacin
de secretos profesionales mantiene concordancia con la regulacin
procesal, que permite a los profesionales, aun tratndose de causas
criminales, no revelar sus secretos (art. 303 del Cdigo Procesal
Penal; art. 360 del Cdigo de Procedimiento Civil).
La conducta sancionada consiste en revelar secretos que le hubie-
ren sido confiados al sujeto activo en razn de su profesin. Revelar
secretos, como hemos sealado, significa tanto comunicarlos expresa-
mente a otra u otras personas, como descubrirlos, es decir, exponerlos
de manera que un extrao pueda enterarse de ellos, siempre que
alguien llegue de este modo a conocerlos efectivamente.81 El tipo
penal no exige que la revelacin ocasione perjuicios al particular
o a la entidad que ha confiado dichos secretos; sin embargo, nada
obsta a que en el hecho esos perjuicios se produzcan.
El delito de violacin de secretos profesionales por parte de
quienes ostenten un ttulo de tal naturaleza admite modalidad acti-
va y omisiva de comisin. La revelacin puede producirse por una
accin del sujeto activo que comunica el secreto a un tercero o por
una omisin al no evitar que el tercero acceda a esa informacin.
Adems, las formas como dicha revelacin puede producirse son
mltiples, razn por la que el legislador no recurre a la tcnica de
la enumeracin de hiptesis, sino que utiliza una frmula de apli-
cacin amplia.
80
Vid. supra, Cap. V, 2.2.2.
81
478
El objeto de la conducta ser el secreto que en razn de la confianza

existente entre el cliente y el profesional se trasmite a este ltimo.
Dicho secreto puede carecer de un respaldo material o documental
y consistir slo en informacin o bien puede estar sustentado en un
soporte que puede adoptar variadas formas: documentos, papeles,
dibujos, fotografas, grabaciones, etc. El contenido de estos secretos
debe ser entendido de manera amplia, incluyendo aquellas mate-
rias que el cliente en forma expresa comunica al profesional, como
tambin aquellas que el profesional conoce de un modo transversal
a propsito de su relacin con el cliente y en virtud de la confianza
que se ha generado con l.82
La revelacin de secreto profesional admite tanto el dolo direc-
to como el dolo eventual. Aunque tambin es posible imaginar la
comisin de este delito a travs de una modalidad imprudente, sta
no ha sido expresamente tipificada por el legislador.
En cuanto a sus fases de desarrollo, podemos sostener que este
delito se encontrar consumado una vez que se produce la revela-
cin del secreto confiado al profesional y este secreto efectivamente
llegue a conocimiento de un tercero. Ser en ese instante cuando
la revelacin propiamente tal se produce. A nuestro entender, bas-
ta para que este delito se consume un potencial conocimiento del
secreto por parte de un tercero, es decir, no es necesario constatar
que efectivamente un tercero haya tomado conocimiento de l.
El hecho de colocar la informacin, que se deba mantener en un
crculo reservado, al alcance del conocimiento de terceros, permite
hablar ya de delito consumado.
5.9. USO INDEBIDO DE INFORMACIN RESERVADA
La Ley N 19.645 agreg el art. 247 bis, que contempla esta figura
en los siguientes trminos: El empleado pblico que, haciendo uso
de un secreto o informacin concreta reservada, de que tenga cono-
cimiento en razn de su cargo, obtuviere un beneficio econmico
para s o para un tercero, ser castigado con la pena privativa de
libertad del artculo anterior y multa del tanto al triplo del beneficio
obtenido.
82
479
Al agregar este tipo penal el legislador pretendi hacer frente

a aquellos actos de corrupcin que en los hechos se venan apre-
ciando y que no encontraban regulacin expresa en otros tipos
penales. Se trata de una figura por la que se sanciona el ejercicio
abusivo del cargo por parte del empleado pblico, quien en estas
situaciones aprovecha los conocimientos adquiridos por el cargo
para obtener beneficios pecuniarios. Estamos en presencia de una
figura asimilada a la violacin de secretos, pero que en definitiva
supone una conducta distinta, como lo es usar la informacin para
obtener un beneficio econmico. Por lo dems, es posible imaginar
que un empleado pblico utilice estos secretos o informaciones para
obtener un beneficio, sin que ello implique de manera necesaria
una revelacin o descubrimiento de los mismos.
En esta figura ms que castigarse la revelacin de un secreto, se
sanciona el uso o aprovechamiento de un secreto o informacin con-
creta reservada, a travs del cual se obtiene un beneficio econmico.
El delito tiene por objeto la utilizacin de un secreto, respecto de
cuyo concepto nos remitimos a lo ya sealado anteriormente, o de
informaciones concretas y reservadas. Con esta ltima expresin
se hace referencia a informaciones de carcter pblico o privado
que el empleado pblico conoce en razn de su cargo y que se
asimilan al secreto. En este sentido, debern reunirse los siguientes
requisitos: a) poseer un carcter concreto, es decir, referirse a un
mbito determinado; b) la informacin deber conocerla el emplea-
do pblico en razn de su cargo; c) deber ser reservada, es decir,
conocida por un crculo cerrado de personas, y d) el conocimiento
de esa informacin debe representar una ventaja en orden a la ob-
tencin de algn beneficio econmico. Aunque esto ltimo no se
exige de modo expreso, estimamos que puede colegirse, pues slo
as adquiere verdadero sentido el tipo penal.83 Siguiendo esta lnea,
puede sostenerse que ese secreto o informacin concreta reservada,
debe tener idoneidad para reportar algn beneficio econmico a
travs de su uso.
El bien jurdico protegido por esta figura puede precisarse como
la recta Administracin del Estado, por cuanto a travs de la con-
ducta indebida del empleado pblico se afecta la igualdad ante la
Administracin. Tambin se menciona el deber de no aprovecharse
83
CREMADES MORANT: Revelacin de secretos e informaciones, ob. cit.,
p. 260.
480
de conocimientos adquiridos en el ejercicio de la funcin pblica

para obtener un inters privado, lesionando con ello tambin el
principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, por el cual
no debe permitirse que el poder se utilice en beneficio particular
del que lo detenta.84 En un sentido similar se ha sostenido que los
servicios que han de prestar los poderes pblicos no se darn o se
darn torcidamente si aquellos a travs de los cuales se canalizan
ponen el cargo que desempean al servicio de intereses privados en
detrimento de los pblicos, con olvido del principio de igualdad y
de imparcialidad que ha de regir en las actuaciones de los referidos
poderes.85
Se trata de un delito especial, por cuanto el sujeto activo requiere
la calidad de empleado pblico y adems que el secreto que utiliza
de manera indebida lo haya obtenido en razn de su cargo.
El tipo penal establece dos modalidades, una en la cual el uso y
beneficio econmico lo obtiene el mismo empleado pblico, y otra
en la que es el empleado el que usa estos secretos o informacin
concreta reservada y el beneficio lo obtiene un tercero. La respon-
sabilidad penal del tercero no cabe dentro de esta figura, aunque
podr analizarse su participacin de acuerdo con los criterios que
propone la teora de la comunicabilidad.
La conducta sancionada en este delito est integrada por dos
verbos rectores que deben presentarse de manera copulativa: hacer
uso de secretos o informaciones y obtener un beneficio econmico
para s o para un tercero, de manera que la realizacin de slo
una de estas dos hiptesis no basta para consumar el delito, siendo
procedente apreciar en ese caso una tentativa, de conformidad con
el art. 7 del C. Penal.
Esta modalidad delictiva por su naturaleza supone necesaria-
mente una forma de comisin activa, resultando incompatible con
una actuacin omisiva. Asimismo, pese a que el legislador no ha
hecho una referencia expresa a la clase de dolo exigible, creemos
que dadas las caractersticas de la figura es necesaria la concurrencia
de dolo directo.
Al exigir que por el uso del secreto el empleado pblico o un
tercero obtengan beneficios econmicos, nos encontramos ante
un delito de resultado que exige para su consumacin que dicho
84
85
ORTS BERENGUER: Delitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de
sus cargos, ob. cit., p. 456.
481
beneficio econmico se produzca. Por ser un delito de resultado,

cabe apreciar tanto la tentativa como el delito frustrado.
6. INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS
El prrafo 7 del Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal, bajo la rbrica
Infidelidad en la custodia de documentos, contempla tres figuras
delictivas que implican no slo quebrantamiento de la confianza
depositada en determinadas personas, sino tambin un riesgo para
el correcto desempeo de la funcin pblica en trminos de poder
afectar los derechos de los destinatarios de aquella funcin. Tales
figuras son: la sustraccin y ocultacin de documentos, la rotura de
sellos y la apertura de documentos, contempladas, respectivamente,
en los arts. 242 a 244.
Pese a la inminencia del riesgo recin aludido, se trata de conduc-
tas que no merecen figurar en el catlogo de infracciones penales,
porque la razn de ser de su tipificacin es la necesidad de garantizar
la reserva de determinados hechos o documentos, objetivo para el
cual basta la previsin legal de las figuras de revelacin de secretos.
El desvalor implcito en el hecho de ocultar, destruir o abrir un
documento, sin que ello implique revelacin de antecedentes reser-
vados, no justifica otra reaccin aparte del ejercicio de la potestad
punitiva de la Administracin.
La primera hiptesis contempla las conductas alternativas de sus-
traer y destruir documentos o papeles. Sustraer ha de ser entendido
como sinnimo de extraer los objetos de la esfera de custodia de
la entidad a cuyo resguardo se encontraren, mientras que destruir
significa efectuar cualquier acto que desfigure o desnaturalice los
mismos, hasta el punto que ya no sean jurdicamente utilizables
conforme a su propio sentido.
La segunda hiptesis contempla, tambin alternativamente, las
acciones de quebrantar y consentir que otro quebrante papeles o
efectos sellados, las que incluyen cualquier acto que implique la
posibilidad de acceder al contenido del objeto quebrantado.
La tercera hiptesis, en fin, contempla las acciones de abrir y
consentir que se abran papeles o documentos cerrados.
Sujeto activo de estas figuras es el empleado pblico a quien
estuviere confiada la custodia de los documentos, papeles o efectos
a que se refieren los arts. 242 a 244, en razn de su cargo, y que no
482
tenga, adems, la atribucin de abrirlos o en su caso de destruirlos.

El primero de esos artculos menciona tambin como sujeto activo
al eclesistico, referencia que carece de aplicacin prctica en el
ordenamiento jurdico actual. Por ltimo, el art. 245 hace aplica-
bles las penas contempladas en los tres artculos precedentes a los
particulares encargados accidentalmente del despacho o custodia
de documentos o papeles, por comisin del Gobierno o de los fun-
cionarios a quienes hubieren sido confiados en razn de su oficio.
Pese a que el art. 242 alude a grave dao de la causa pblica o
de tercero, este factor slo interesa para los efectos de la graduacin
de la pena y no para la configuracin del delito. En consecuencia,
sta y las restantes figuras de infidelidad en la custodia de docu-
mentos estn concebidas como delitos de mera actividad, motivo
por el cual no cabe apreciar respecto de ellas el delito frustrado.
Tampoco cabe la tentativa, por tratarse de conductas que no admiten
fragmentacin.
Desde el punto de vista subjetivo, el delito no exige una motiva-
cin determinada, de modo que el sujeto podr actuar impulsado
por nimo de lucro o por cualquier otro motivo. Las hiptesis de
los arts. 242 y 244 slo son compatibles con una actuacin con dolo
directo. La figura del art. 243, en cambio, no slo admite el dolo
eventual, sino tambin una actitud negligente, por expresa disposi-
cin del inciso segundo de aquel artculo.
Este delito resulta desplazado por otras figuras referidas al mismo
objeto material. Entre ellas, la falsificacin por ocultacin del art. 193
N 8; la sustraccin y destruccin de expedientes administrativos o
judiciales, del art. 4 de la Ley N 5.507, y la estafa, del art. 470 N 5
del Cdigo Penal.86
7. ABUSOS CONTRA PARTICULARES
El prrafo 12 del Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal contempla,

bajo la rbrica abusos contra particulares, una serie de figuras que
aparentemente estn encaminadas a la proteccin de los derechos
de la persona, pero que en verdad carecen de aplicacin prctica,
fundamentalmente porque resultan desplazadas por otras figuras
86
Cfr. POLITOFF/MATUS/RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte Espe-
cial, ob. cit., pp. 487-488.
483
ms especficas del ordenamiento penal. El uso de adecuados cri-

terios de tcnica legislativa debera conducir a la supresin de esta
clase de infracciones.
El art. 255 sanciona al empleado pblico que, desempeando
un acto del servicio, cometiere cualquier vejacin injusta contra
las personas o usare de apremios ilegtimos o innecesarios para el
desempeo del servicio respectivo.
El art. 256, por su parte, sanciona al empleado pblico del or-
den administrativo que maliciosamente retardare o negare a los
particulares la proteccin o servicio que legal y reglamentariamente
debiere dispensarles.
Enseguida, el art. 257 sanciona al empleado pblico que arbi-
trariamente rehusare dar certificacin o testimonio, o impidiere la
presentacin o el curso de una solicitud.
Por ltimo, los arts. 258 y 259 sancionan al empleado pblico
que solicitare a persona que tenga pretensiones pendientes de su
resolucin o a personas cuya guarda ejerciere en razn de su cargo.
Este precepto contempla una conducta equivalente a aquella que
el art. 223 N 3 prev respecto de los jueces y a cuyas explicaciones
nos remitimos.87
8. OTRAS FORMAS DE INCUMPLIMIENTO DE DEBERES

FUNCIONARIOS
Los prrafos 10 y 11 del Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal con-
templan tres figuras delictivas que slo afectan el orden interno de
la Administracin y que, por esto mismo, carecen de la relevancia
necesaria para integrar el ordenamiento penal, como queda de
manifiesto de la simple lectura de tales disposiciones.
El art. 252, en efecto, sanciona al empleado pblico que se negare
abiertamente a obedecer las rdenes de sus superiores en asuntos
del servicio. El art. 253, por su parte, castiga al empleado del orden
civil o militar que, requerido por autoridad competente, no pres-
tare, en el ejercicio de su ministerio, la cooperacin para la admi-
nistracin de justicia u otro servicio pblico. Por ltimo, el art. 254
sanciona al funcionario pblico que abandonare indebidamente
sus funciones.
87
Vid supra, Cap. V, 1.5.4.
484
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ABREVIATURAS

ADCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (Espaa)

IGC 2004 Informe Global de la Corrupcin, Transparency Inter-

Es un deber de lealtad agradecer, en primer trmino, la acogida que el

El inters que ha suscitado el fenmeno de la corrupcin poltica,

dicho texto normativo. No todas las conductas susceptibles de ser

Valparaso, septiembre de 2004

LUIS RODRGUEZ COLLAO

LA CORRUPCIN COMO FENMENO SOCIAL

Un examen de la vasta bibliografa generada en el mbito de las

de que los actos de corrupcin ocurren, indistintamente, en pases

de mrgenes tolerables desde el punto de vista del funcionamiento

instituciones pblicas y privadas, en todos los pases, cualquiera sea su

suscitado una gran cantidad de estudios particularmente en lo

2. DELIMITACIN DEL CONCEPTO DE CORRUPCIN

Gracias a la extraordinaria atencin que ha merecido este fenmeno

terior, muchos analistas definen categoras de conductas corruptas,

2.1. A NTECEDENTES ETIMOLGICOS Y EVOLUTIVOS

El trmino corrupcin proviene del latn corruptio, y ste, a su vez, de

la palabra corrupcin expresa la idea de un acto que altera el estado

tambin el sentido con que mayormente se le utiliza en el lenguaje

sobre otra persona.23 Tal es el arraigo alcanzado por esta ltima

2.2. ELEMENTOS DEL CONCEPTO DE CORRUPCIN

En el mbito de las ciencias sociales no existe un concepto unvoco

Sin embargo, se estima que un enfoque estrictamente formal

indirecto.36 El enriquecimiento ilcito obtenido por medio del abuso de

ltimos aos se ha cuestionado la procedencia de atribuir carcter

La verdad es que las definiciones de los ms destacados estudiosos

2.3. SUJETOS DE LA CORRUPCIN

En relacin con las personas que intervienen en la ejecucin de los

anterior, ZAFRA ROLDN, G.: La corrupcin, la Convencin Interamericana, sus alcances

legales, realiza una contratacin ilcita o permite que alguien viole

es, en cierto modo, un privilegio, pues da a quien lo detenta un

prctica social, segn este razonamiento, deberamos admitir que la

Varios son los criterios de clasificacin que la doctrina propone,

3.1. SISTMICA, SUBSISTMICA Y DISPERSA

Tomando como base lo difundidas que puedan encontrarse las prc-

sin de esta clase de comportamientos, dependiendo del grado de

3.2. POLTICA Y ADMINISTRATIVA

La corrupcin administrativa aquella a la que ms comnmente se

autonoma normativa. Implica gestacin y manipulacin de normas

3.3. INDIVIDUAL Y CORPORATIVA

La distincin entre corrupcin individual y colectiva (tambin lla-

lacin directa con la cooptacin social, el clientelismo poltico y

3.4. PBLICA Y PRIVADA

El concepto de corrupcin se aplica generalmente al mbito pblico,

se considera que su menor connotacin social obedece a que ella

La preocupacin actual por la dinmica y las consecuencias de

3.5. OTROS CRITERIOS DE CLASIFICACIN

Tomando como base la percepcin de la ciudadana acerca de los

no estn perfectamente delimitados y acerca de cuya pertenencia al

4. CARACTERES Y MANIFESTACIONES DE LA CORRUPCIN

Segn OLIVERA PRADO, cinco caracteres distinguen, principalmente,

las barreras nacionales, adquiriendo conexiones insospechadas. Por

e) obtener acceso a condiciones financieras preferenciales; f) ejercer

Pero hay otros comportamientos que pertenecen especficamen-

a) la aceptacin de ventajas indebidas; b) el trfico de influencias; c) el

5. FACTORES DE LA INCIDENCIA DE LA CORRUPCIN

Siguiendo en esta materia un esquema elaborado por ORREGO, dis-

5.1. FACTORES SOCIOPOLTICOS

Dicen relacin con aquellos fenmenos de la vida poltica de ciertas

corrupciones.79 Aqu reside, en definitiva, la razn ltima del por-

el surgimiento de nuevas corrientes o coaliciones, unido a la posibi-