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III

La configuracin del Derecho

ambiental como disciplina autnoma

1. El concepto del derecho ambiental

En la medida que se trata de una disciplina que todava est en construccin, 151
la definicin del Derecho ambiental tiene una importancia no slo epistemolgica
sino que resulta fundamental para dejar claro su alcance, es decir para delimitar
su objeto, contenido y campo de aplicacin.
Sin embargo, definir al Derecho ambiental no es una labor fcil. Incluso, las
primeras reflexiones sobre el particular llegaron a considerarlo como un simple
Derecho de reagrupamiento sin especificidad propia,152 y todava hoy en da los
conceptos que proporciona la doctrina son poco precisos,153 pues en la mayora
de los casos no logran desprenderse del derecho administrativo que en un primer
momento cobij su desarrollo pero que hoy no puede dar solucin por s solo
a la mayora de los problemas provocados por el deterioro ambiental.
Desde nuestra perspectiva, al derecho ambiental se le puede definir de manera
simple como la disciplina jurdica que tiene por objeto la tutela del bien jurdico medio
ambiente.
Esa acepcin conduce sin embargo a consecuencias de carcter ms complejo,
saber: a) en primer lugar a la consideracin del ambiente como un bien jurdico

151. Coincidimos es este aspecto con lo expuesto por Manuel Par Daz en su trabajo El derecho a
disfrutar del medio ambiente en la jurisprudencia. Granada, Comares, 1996. p. 80.
152. Prieur, Michel. Droit de lenvironnement. Pars, Dalloz, 2001. P. 9.
153. Vase: Di Plinio, Giampiero. Sei miliardi di ragioni en Di Plinio Giampero y Pasquale Fimiani.
Op. Cit. pp. 18.
56 Jos Juan Gonzlez Mrquez

diferente de los elementos que lo integran y por tanto susceptible de tutela legal
en s mismo; b) en segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, a reconocer
su autonoma respecto de otras disciplinas; y c) finalmente, exige la caracterizacin
de los fundamentos metodolgicos que soportan a las instituciones por l creadas.
Atenderemos estas cuestiones en los apartados siguientes.

2. La especificidad del objeto tutelado

Es hasta muy recientemente que la doctrina comienza a plantear la posibilidad

de considerar al ambiente como un bien jurdico susceptible de tutela legal por
s mismo y por tanto a reconocer al derecho ambiental como una disciplina
jurdica autnoma.
Empero, la aceptacin del ambiente como bien jurdico implica asumir que
este concepto encierra en s mismo una dualidad en la que se puede distinguir
entre el ambiente propiamente tal y los elementos que lo integran.
En efecto, aunque desde el punto de vista cientfico puede asumirse que el
ambiente es la suma de los elementos naturales: agua, suele, aire, flora y fauna;154
desde la perspectiva legal, particularmente desde el punto de vista de la teora del
Derecho, el ambiente es un objeto de tutela legal diferente a los elementos que
lo integran.
Los elementos naturales pueden ser vistos al menos desde dos ngulos. Por
una parte, esos elementos tienen un valor tradicional utilitario como insumos
para los procesos productivos valor econmico. Por el otro, juegan un papel
muy importante como proveedores de servicios ambientales tales como el de la
captura de carbono que proporcionan los bosques.155 A los primeros podemos
denominarlos elementos de base del ambiente, mientras que a los segundos,
elementos o bienes funcin.156
Ms an, como ha dicho Braes, cuando los elementos naturales se encuentran
en interaccin desarrollan nuevas propiedades que no tienen cuando estn

153. Vase: Di Plinio, Giampiero. Sei miliardi di ragioni en Di Plinio Giampero y Pasquale Fimiani.
Op. Cit. pp. 1-8.
154. Bernad Nabel and Richard T. Wright; Environmental science. The way the world works. New
Jersey, Prentice Hall, 1996. p(1996) 672.
155. See Juan Sve, Juan IRG, A Discussion Paper on Environmental and Natural Resources Accounting
and Potential Applications in African Countries, available at www.irgtd.com/resources/publications/
africa/2002-03.
156. En el sistema jurdico mexicano, como en muchos otros, la tutela de esas funciones se manifiesta a
travs de la imposicin de modalidades a la propiedad privada que con base en el prrafo tercero de la
Constitucin Poltica establecen las diferentes leyes sobre recursos naturales, vgr., las leyes, forestal, de vida
silvestre o de pesca.
 La Configuracin del Derecho ambiental como disciplina autnoma 57

aislados.157 Esas propiedades se denominan funciones ambientales, las cuales al

encontrarse en permanente interaccin dan forma a un nuevo bien jurdico de
articulares caractersiticas: el ambiente. En consecuencia los elementos naturales
y el ambiente estn relacionados, pero son diferentes.
Bajo esta perspectiva, el ambiente es un bien jurdico que se forma por las
interacciones que se presentan entre los mencionados bienes funcin y que
permiten mantener un equilibrio ecolgico al interior de los ecosistemas y entre
ellos.
La tutela jurdica de los elementos de base no es difcil a travs de las instituciones
tradicionales del derecho civil (en el mbito de la propiedad privada) o del derecho
administrativo (en la esfera jurdica de los bienes de propiedad pblica o de las
facultades pblicas para limitar el ejercicio de los derechos del propietario privado).
Incluso, las legislaciones ambientales de la primera y segunda generacin se han
ocupado de ellos con cierta naturalidad, mediante la adaptacin de las instituciones
jurdicas tradicionales.
En cambio, la proteccin legal de los bienes funcin, en tanto que bienes
intangibles, y a travs de sta, del bien jurdico medio ambiente, es mucho ms
complicada, pues demanda una seria transformacin de las reglas que rigen
instituciones bien arraigadas en la cultura jurdica.
Sin embargo, en sus orgenes el derecho ambiental fue construido sobre la
base equivocada de otorgar proteccin a los elementos de base in se y no a las
funciones. Esta disfuncin del sistema jurdico ha provocado la generacin de una
serie de externalidades de gran envergadura que incluso, pueden ser causas
fundamentales de la desigualdad social y la pobreza.
Por ello, la doctrina ms avanzada, la jurisprudencia e incluso la legislacin en
algunos pases se orientan ya a sostener que el ambiente es bien jurdico inmaterial,
de titularidad colectiva160 y distinto de los elementos que lo integran.161
Por ejemplo, la Suprema Corte de Justicia Italiana que en su sentencia 210/87
afirm:

El ambiente en sentido jurdico aunque constituye un amasijo que, puede

comprender varios bienes o valores como la flora, la fauna, el suelo, el agua,
etc. se distingue ontolgicamente de estos y se identifica en una realidad
privada de consistencia material, pero expresiva de un valor autnomo colectivo
constituyente, como tal, especfico objeto de tutela de parte del ordenamiento,

160. El ambiente como dice Leme deber concebirse como un bien de uso comn del pueblo. Leme
Machado, Paulo Affonso. Op. Cit. p. 49.
161. Vase: Rodrguez Ramos, Luis. Delitos contra el ambiente, en Comentarios a la legislacin
penal dirigidos por Cobo y coordinados por Bajo. La reforma del Cdigo Penal de 1983. Tomo V,
vol 2, Madrid, 1985. pp. 829830.
58 Jos Juan Gonzlez Mrquez

con la ley del 8 de julio de 1986 n. 349, respecto a ilegalidad, cuya idoneidad
lesiva se evala especficamente respecto a tal valor e independientemente de
la particular incidencia verificada sobre uno o varios de esos componentes
singulares, segn un concepto de perjuicio que, si bien reconducible a aqul del
dao patrimonial, se caracteriza, todava por una acepcin ms amplia, debindose
poner atencin, para su identificacin, no tanto en la mera diferencia entre el
saldo activo del perjudicado antes y despus del evento lesivo, en cuanto a su
idoneidad, con del mismo modo de una valoracin social tpica, al determinarse
en concreto una disminucin del valor y de la utilidad econmica de la cual el
perjudicado pudo disponer desvinculada de una concepcin aritmtico contable.162

En el mismo sentido, pero con una argumentacin menos elaborada, en Espaa,

el Tribunal Constitucional, en sentencia 102/95 seal que:

El medio ambiente no puede reducirse a la mera suma o yuxtaposicin de los

recursos naturales y su base fsica, sino que es el entramado complejo de las
relaciones de todos los elementos que por s mismos tienen existencia propia
y anterior pero cuya interconexin les dota de un significado trascendente, ms
all del individual de cada uno.163

Sin embargo, debe reconocerse que la consideracin expresa del ambiente

como un bien jurdico en s mismo no es an la tendencia dominante ni en el
mbito de la doctrina, ni en el mbito de la legislacin ni en la jurisprudencia.164
La mayora de los sistemas jurdicos se abocan a la tutela de los elementos de base
mediante el uso de instituciones jurdicas tradicionales, pero desatienden la
proteccin del ambiente en si mismo. 165
El sistema jurdico slo puede proteger al ambiente si a la regulacin del uso
y aprovechamiento de los elementos de base se sobrepone un sistema normativo
cuyo eje vector est constituido por los bienes funcin, pues como se ha dicho
el ambiente es resultado de la interaccin de tales funciones que en un estado
natural, sin la intervencin antropognica, se encuentran en equilibrio.

162. Fimiani, Pascuale. Op. Cit. p. 145.

163. Vase: Piar Daz, Manuel. Op. Cit. p.94.
164. Por ejemplo, la Corte internacional de Justicia, en su dictamen sobre la legalidad del empleo de
armas nucleares de 6 de julio de 1996. afirm que el medio ambiente no es una abstraccin sino el espacio
en el que viven los seres humanos y del que depende la calidad de su vida y su salud, inclusive de las
generaciones futuras.
165. Resulta interesante mencionar lo que seala Alexander Kiss cuando se refiere al tratamiento jurdico
del ambiente: no se puede proteger un concepto abstracto y mal definidoAlexandre Kiss. El derecho
al medio ambiente de Estocolmo a Sofa, en Suplemento humana iura de derechos humanos. Navarra,
nm. 6, 1996. p. 151.
 La Configuracin del Derecho ambiental como disciplina autnoma 59

En suma, el objeto de tutela jurdica del Derecho Ambiental es el ambiente

y por tanto, dadas las particularidades del mismo, es menester que la legislacin
ambiental trace claramente la frontera conceptual existente entre ste y los ele-
mentos que lo integran.

3. La autonoma relativa del Derecho ambiental

Hablar de la autonoma del Derecho ambiental significa que se le pueda distinguir

claramente respecto de otras disciplinas que a lo largo de la historia del derecho
se han ocupado de proteger distintos recursos naturales, tales como el agua, la
flora, la fauna o el paisaje, de forma separada y cuya motivacin pudo haber sido
de carcter religioso, conservacionista, higinico-sanitaria, econmica o an de
seguridad nacional, pero no ambiental.166
Bajo esta ptica, debemos reconocer que la autonoma del derecho ambiental
respecto de otras ramas del conocimiento jurdico se encuentra an en proceso
de consolidacin,167 pues aunque su objeto de tutela es especfico y delimitado,
como lo hemos analizado, las legislaciones todava no precisan la distincin entre
el ambiente y los elementos que lo integran. Por lo mismo, en muchos casos, el
Derecho ambiental sigue basndose en el uso de instrumentos similares a los
correspondientes a otras disciplinas jurdicas.
Por ejemplo, en la mayora de los sistemas jurdicos todava no se otorga al
ambiente el pleno estatuto de bien jurdicamente tutelado, ni se precisa la naturaleza
jurdica de la funciones ambientales, y en consecuencia, no se reconoce la obligacin
de pagar a los propietarios de los elementos de base168 por los servicios ambientales
que dichos bienes prestan.169
De hecho, una de las pocas constituciones polticas que se refieren a la titularidad
colectiva del medio ambiente es la Constitucin de Brasil, que en su artculo
225 dispone que Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial sadia qualidade de vida.

166. Vase sobre el particular Jordano Fraga, Jess. La proteccin del derecho a un medio ambiente
adecuado. Barceloa, Bosch, 1995. Pp. 15-54.
167. Como dice el Profesor Nicholas Robinson Establecer al Derecho Ambiental como un nuevo campo
del derecho no ha sido fcil, y la tarea no est an completa. Robinson, Nicholas A. Challenges con-
fronting the progressive development of a second generation of environmental laws en Lye Lin-Heng y
Maria Socorro Z. Manguiat. Op. cit . p. 27.
168. Vase al respecto: Valery Mirra, lvaro Luis. Ao civil pblica e reparao do dano ao meio
ambiente. So Paolo, Brasil, Editora Jurez de Oliveira, 2002. 399 p.
169. Vase al respecto: Barzel, Yoram. Economic analysis of property rights. 2. Ed. Estados Unidos,
Cambrige University Press, 1997. 157 pp.
60 Jos Juan Gonzlez Mrquez

No obstante, el Derecho ambiental cada vez se informa ms de principios que

le sean propios y exclusivos, y sobre todo, ha ido construyendo de una metodologa
especfica que no es comn ni compartida con otras disciplinas.170
Por ejemplo, la incorporacin a los sistemas jurdicos de instituciones tales
como las acciones de responsabilidad ambiental, la inversin de la carga de la
prueba en el caso de daos al ambiente, la tributacin ambiental, la autorregulacin,
e incluso, en muy pocos de ellos por cierto, del pago por servicios ambientales,171
van dando testimonio de una tendencia hacia la construccin de una legislacin
ambiental de tercera generacin con una ratio especfica y cada vez ms autnoma
de las disciplinas jurdicas tradicionales.
Por lo pronto, podemos asegurar que lentamente se esta conformando una
nueva disciplina en torno a la proteccin del ambiente que presenta las siguientes
caractersticas:

a) Es nuevo,
b) Es inacabado,
c) Es finalista,
d) Es heterodoxo, y
e) Es universal

En efecto, el derecho ambiental es nuevo porque si bien es cierto, el hombre de la

antigedad sinti respeto y temor por la naturaleza172 e incluso reconoci la
importancia de los elementos naturales,173 no puede decirse que en esa poca se
hayan elaborado instituciones jurdicas con una ratio ambientalista tendientes a
su proteccin. De la misma forma, si bien el Digesto romano, hace alusin a diversas
actividades contaminantes, y establece una serie de mecanismos jurdicos que
pudieron ser utilizados para la proteccin del medio urbano, tales como la accin
nugatoria de servidumbre y los interdictos, ello no se debe a una intencin clara de
proteger el entorno.174

170. Vase sobre el particular Di Plinio, Giampiero. Sei miliardi di ragoni, en Di Plinio Giampietro y
Pasquale Fimiani. Op.cit. p. 3435.
171. Es interesante el caso de Costa Rica, pues en ese pas, aunque la legislacin no se pronuncia sobre
la propiedad de los elementos de base del ambiente ni a la titularidad del mismo si sobre el derecho de
recibir un pago por la prestacin de los servicios ambientales. As, la Ley de biodiversidad de 1998, establece
en su artculo 37 que En virtud de programas o proyectos de sostenibilidad debidamente aprobados por
el Consejo Nacional de reas de Conservacin y por la Autoridad Reguladora de los Servicios Pblicos,
por parte de las instituciones o los entes pblicos competentes para brindar un servicio real o potencial
de agua o de energa, que dependa estrictamente de la proteccin e integridad de un rea de Conservacin,
la Autoridad Reguladora de los Servicios Pblicos podr autorizar para cobrar a los usuarios, por medio
de la tarifa pertinente, un porcentaje equivalente al costo del servicio brindado y a la dimensin del programa
o proyecto aprobado. El Decreto sobre Pago de Servicios Ambientales de Costa Rica expedido en el ao
2002 detalla la forma de efectuar dichos pagos.
 La Configuracin del Derecho ambiental como disciplina autnoma 61

En realidad, el reconocimiento del derecho ambiental como disciplina jurdica

propiamente est relacionada con el surgimiento de las primeras legislaciones marco
sobre el tema en los aos setenta, as como con el reconocimiento del derecho
al medio ambiente adecuado por la Declaracin de Estocolmo de 1972,175 que
marcaron el inicio en el camino hacia el reconocimiento de su autonoma.
El derecho ambiental es inacabado no solo porque su origen es reciente y porque
est en constante evolucin sino tambin porque mltiples aspectos para la pro-
teccin del bien jurdico medio ambiente no han alcanzo un consenso suficiente
o encuentran serios obstculos polticos, econmicos e incluso culturales para su
implementacin.176
Es finalista porque, adems de los fines tradicionales del derecho en general,
persigue la viabilidad de un resultado primario y de varios objetivos secundarios.177
En efecto, desde el punto de vista de la poltica ambiental el objetivo general del
derecho ambiental es la consolidacin del desarrollo econmico sustentable, en
tanto que desde la perspectiva individual el fin supremo de esta disciplina jurdica
es garantizar el derecho al medio ambiente adecuado, es decir de un Estado

172. El hombre de los primeros tiempos estaba sin cesar en presencia de la naturaleza; los hbitos de la
vida civilizada an no ponan un velo entre ella y l. Sus ojos se encantaban con esas bellezas, o se deslum-
braban con tanta inmensidad. Gozaba de la luz, se asustaba de la noche y cuando vea reaparecer la santa
claridad de los cielos, senta agradecimiento. Su vida estaba en manos de la naturaleza; esperaba la nube bien-
hechora de la que dependa su cosecha; tema al huracn que poda destruir el trabajo y la esperanza de
todo un ao. Senta en cualquier momento su debilidad y la fuerza incomparable de cuanto lo rodeaba. Ex-
perimentaba perpetuamente una mezcla de veneracin, de amor y de terror por esa poderosa naturaleza...
vio tambin en cada parte de la creacin, en el suelo, en el rbol, en la nube, en el agua del ro, en el sol,
otras tantas personas semejantes a la suya; les atribuy pensamiento, voluntad, eleccin en los actos; como
las senta poderosas y sufra su imperio confes su dependencia: les or y las ador: de ellas hizo sus dioses.
De Coulanges, Fustel. La ciudad antigua. Estudio sobre el culto, el derecho y las instituciones de
Grecia y Roma. Mxico, Porra, 1983. Coleccin Sepan Cuantos. P. 87.
173. Segn Scrates, En el universo encontramos un orden final, relaciones de medio a fin, en donde el
fin es algo bueno. Los seres vivos nos muestran una disposicin de rganos y de funciones destinados a la
conservacin de cada individuo. Por otra parte, el mundo entero est constituido por cuerpos materiales,
como el agua, la tierra, el sol, etc., y por el conjunto las plantas y los animales cuyas propiedades mltiples y
diversas son especialmente tiles al gnero humano, parecen haber sido ordenadas de propsito para su
bien. Llambias de Azevedo, Juan. El pensamiento del Derecho y del Estado en la antigedad. Desde
Homero hasta Platn. Buenos Aires, Librera Jurdica Valerio Abeledo, 1956. P. 151.
174. Vase al respecto Zamora Manzano, Jos Luis. Precedentes romanos sobre el Derecho ambiental.
La contaminacin de las aguas fecales y la tala ilcita forestal. Madrid, Edisofer, 2003. Coleccin Estudios
Jurdicos. 124 Pp.
175. Una exposicin sobre la evolucin del derecho ambiental puede verse en: Palmer, Kenneth. Origins
and Guiding Ideas of Environmental Law, en Bosselman, Klaus y David Grinlinton. Environmantal Law
for a Sustainable Society. Auckland, New Zeakand, New Zealand Center for Environmental Law, 2002.
pp. 313.
176. Vase al respecto: Real Ferrer, Gabriel. La construccin del derecho ambiental y Kiss, Alexandre.
Tendances actuelles et dveloppement possible du droit international conventionnel de levironnement,
en Revista Mexicana de Legislacin Ambiental. Mxico, Ao 3, nmeros 7 y 8, septiembre/abril de
2002.
177. Seguimos en este apartado la tesis sentada por Antnio Herman Benjamin en Op. Cit. P. 5778.
62 Jos Juan Gonzlez Mrquez

Socioambiental de Derecho, dentro del cual el bien jurdico medio ambiente

se erige como el bien jurdico fundamental.
Ahora bien para alcanzar esos macro objetivos el derecho ambiental se traza
como metas concretas las siguientes:
a) La proteccin de la salud y seguridad humanas,
b) La conservacin del patrimonio esttico, turstico y paisajstico,
c) La salvaguarda de la biosfera en s misma,
d) La transparencia y libre circulacin de la informacin sobre el medio
ambiente,
f) La prevencin y reparacin del dao ambiental,
g) El facilitamiento del acceso a la justicia ambiental,
h) El conocimiento cientfico y tecnolgico,
i) La internalizacin de los costos ambientales,
j) La estabilidad social, y
k) La tutela de la propiedad ambiental.

El derecho ambiental es heterodoxo porque la complejidad de los objetivos que

persigue le exigen por un lado, transformar las instituciones jurdicas tradicionales,
y por el otro y construir nuevos paradigmas,178 y es universal en la medida en que
el carcter esencialmente internacional de los problemas de deterioro ambiental
ha provocado el nacimiento de una de nueva solidaridad mundial que toma
forma en Acuerdos internacionales que al ser incorporados a las legislaciones
nacionales van dando lugar a que stas tengan un contenido muy similar.179

4. El fundamento metodolgico
de las instituciones del Derecho ambiental

A la par que evoluciona su autonoma, los fundamentos metodolgicos del derecho

ambiental han ido tambin transformndose en un afn por encontrar cual es el
mejor mtodo para proteger tan complejo bien jurdico. En ese sentido se ha
experimentado con las regulaciones directas, la proteccin de los recursos naturales
a travs de la regulacin del derecho de propiedad, los mecanismos de mercado
e incluso, la incorporacin del derecho reflexivo.

178. En un interesante artculo Ramn Ojeda ha dicho que el derecho ambiental es un derecho antis-
tablishment. Ojeda Mestre, Ramn. El nuevo derecho ambiental, en Revista Mexicana de Derecho
Ambiental. Mxico, septiembre-diciembre, 200, ao 2, No.4.
179. Michel Prieur se refiere en ese sentido a la vocacin universal del derecho del ambiente. Prieur, Michel.
Op. Cit. P. 13-14.
 La Configuracin del Derecho ambiental como disciplina autnoma 63

4.1. La tcnica jurdica tradicional

La primera generacin de leyes ambientales se bas exclusivamente en la tcnica

de la regulacin directa, tambin conocida como de comando y control,180 segn
la cual la tutela del ambiente se puede lograr mediante la predisposicin de parte
del poder pblico de una serie de normas rgidas y de procedimientos de carcter
administrativo dirigidos a asegurar el cumplimiento de esas normas.181
Ese fundamento dio lugar a cuatro mecanismos de proteccin ambiental
a) Los estndares ambientales;
b) Los procedimientos administrativos tendientes a la obtencin de autoriza-
ciones;
c) El control por parte de la autoridad ambiental mediante el ejercicio de su
funcin de polica; y,
d) La determinacin de sanciones por incumplimiento.

En Mxico, tanto la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al

Ambiente como las relativas a Residuos,Vida Silvestre y Desarrollo Forestal, se
basan fundamentalmente en la metodologa propia del comando y control.
As, uno de los instrumentos de poltica ambiental ms desarrollados en la Ley
General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente es el de la Evaluacin
del Impacto Ambiental, cuyo procedimiento aunque incorpora cierto grado de
participacin pblica sigue siendo concebido como un procedimiento de carcter
administrativo que inicia con una solicitud y concluye con la emisin de un acto
de autoridad.182
Si bien es cierto, la tcnica del comando y de control es imprescindible como
condicin mnima de tutela del ambiente, resulta claramente insuficiente pues no
busca en s misma la reduccin de los problemas de deterioro sino fundamen-
talmente el respeto de un valor lmite de agresin contra el entorno establecido
por las regulaciones.
Por otra parte, ese sistema presupone la existencia de una autoridad ambiental
fuerte que para regular y controlar, por lo cual resulta ser muy onerosa y expuesta
siempre al cncer de la corrupcin. De la misma forma, es rgida, en cuanto su
finalidad es preservar el ordenamiento existente y, por lo mismo, resulta escasamente
motivadora.183

180. Vase: Koh Khen- Lian. The first generation of environmental laws in Asia, en: Lin- Heng, Lye and Mara
Socorro Z. Manguiat (editors). Op. Cit. pp. 15- 25.
181. Diman, Paolo y Marcello Salerno. Op. Cit. P. 105.
182. Vase al respecto el captulo X.
183. Loc. Cit. P. 107.
64 Jos Juan Gonzlez Mrquez

Por estas razones, la tcnica de la regulacin directa necesita ser complementada

con mtodos dirigidos a conservar y restaurar los recursos naturales y sus funciones.

4.2. El reconocimiento de los derechos de propiedad

En respuesta a las limitaciones del derecho administrativo para resolver los

problemas ambientales, se han propuesto estrategias de carcter complementario.
Por ejemplo en los Estados Unidos, Anderson y Leal propusieron innovar los
derechos de propiedad como mecanismo para resolver los problemas ambientales.
Estos autores argumentan que a travs de la privatizacin de los bienes ambientales
se pueden establecer incentivos adecuados para que los dueos de esos bienes
cuiden los recursos y eviten la contaminacin.184
Bajo esa idea, gobiernos como los de Estados Unidos y Gran Bretaa, primero,
y ms tarde los de Europa continental y Canad han iniciado una serie de reformas
en el sector pblico. Esas reformas se han centrado en la privatizacin de los
bienes y servicios pblicos y la modificacin de las estructuras regulatorias que
obstaculizan el crecimiento y la inversin. Por ejemplo, en los aos noventas, el
gobierno de Thatcher en Gran Bretaa privatiz el agua, la electricidad, el gas y
otras industrias al tiempo que los Republicanos que controlaban la Cmara Baja
de los Estados Unidos desmantelaron gran parte de los sistemas regulatorios cuyo
cumplimiento significaba grandes costos para los negocios.
El reconocimiento de los derechos de propiedad sobre los recursos naturales
conlleva a la aceptacin del pago de una compensacin econmica a sus pro-
pietarios por los servicios que estos proveen y en ese sentido a interesarlos en su
conservacin.

4.3. Los instrumentos econmicos

Los denominados instrumentos econmicos de poltica ambiental encuentran

su fundamento en el principio contaminador pagador. Estas instituciones de
nueva generacin se fundan en la lgica del mercado y entre ellas encontramos
las ecoetiquetas, los tributos ambientales, los sistemas de incentivos y la negociacin
del derecho de contaminar.185

184. Vase: Anderson, T.L. y Leal, D.R. Free market Enviromentalism (1991) y Block, W. Environmen-
talism and Economic Freedom: the case of Privet Property Rights ( 1998) 17 Journal of Business Ethics
1887. Ambos citados por Richardson, Benjamn. Op. cit. p. 52.
185. Bellomo, Gianluca. La gestione dellambiente edi nuovi strumenti, en Di Plinio Giampiero y Pasquale
Fimiani. Op.cit. p. 121.
 La Configuracin del Derecho ambiental como disciplina autnoma 65

Los instrumentos econmicos de la poltica ambiental persiguen el objetivo

de que los contaminadores o los usuarios del ambiente asuman el coste del deterioro
ambiental, es decir evitar que lo trasladen a la sociedad.
La definicin de estos instrumentos suele implicar retos interesantes para el
derecho y dar lugar a la creacin de nuevas instituciones jurdicas.

4.4. El Derecho reflexivo y la autorregulacin

Derecho reflexivo y regulacin reflexivas son ideas que vienen de los estudios
sobre sociologa jurdica. La teora del derecho reflexivo elaborada por el socilogo
alemn Gunther Teubner en los aos ochentas186 sugiere que el Derecho debe
coordinar las metas y las actividades de los diferentes elementos o sistemas de la
sociedad evitando la juridificacin. Segn esta teora, el Derecho es un sistema
que interacta con otros sistemas tales como el poltico y el econmico, por lo
cual su papel debe ser el coordinar la efectiva comunicacin entre sistemas. En
otras palabras, el derecho reflexivo limita los alcances del derecho a formas de
control social ms indirectas, generales y flexibles, con la idea de encausar la
comunicacin social.187
De acuerdo con Orts, ese encauzamiento de la vida en sociedad involucra
instituciones intermedias entre el Estado y el mercado, que permiten pasar un
poco del peso de la regulacin social de los sistemas legales a otros actores.188
Segn Gaines y Kimber, el derecho reflexivo aplicado al mbito de la proteccin
ambiental persigue construir un derecho ecolgico de auto organizacin que
use las fuertes presiones externas para lograr una autorregulacin interna.189 A
la luz de esta idea, dicen los autores citados, el derecho es relevado de la carga
de la regulacin directa de las reas sociales, y a cambio se le da la tarea del control
activo sobre las reas de autorregulacin.190
Entonces el derecho reflexivo enfatiza el diseo de mecanismos de autorre-
gulacin y de procedimientos adoptados con la idea en mente de inducir el
pensamiento y el comportamiento en la direccin correcta.
Esta autorregulacin se define como un rgimen legal en el cual las reglas que
gobiernan el comportamiento en el mercado son desarrolladas, administradas y
aplicadas por la gente cuyo comportamiento es gobernado. Existen tres tipos de

186. Vase: Gaines, Sanford y Clona Kimber. Op. cit. pp. 157-184.
187. Richardson, Benjamn. Op. cit. p. 53.
188. Orts. E.W. Reflexive Environmental Law. (1995) 89 (4) Northwestern University Law Review.
12631264.
189. Gaines, Sanford y Clona Kimber. Op. Cit. P. 161.
190. Ibid.
66 Jos Juan Gonzlez Mrquez

regmenes de autorregulacin: a) compromisos privados puramente unilaterales;

b) esquemas pblicos en los cuales las partes privadas voluntariamente cumplen
con los estndares establecidos por las autoridades pblicas, y 3) acuerdos negociados
que resultan del dialogo entre las autoridades gubernamentales y las personas
privadas.
Entre los mecanismos de poltica ambiental que se basan en la filosofa del
derecho reflexivo encontramos a los sistemas internos de gestin ambiental, el
cumplimiento voluntario de normas internacionales, las auditorias ambientales
y los acuerdos de cumplimiento, entre los sujetos regulados y las autoridades
ambientales.
En su estado actual el derecho ambiental es producto de una simbiosis de las
metodologas descritas y su autonoma se mide en funcin del grado en el cual
la poltica ambiental descansa en los mtodos de regulacin tradicionales o
modernos.

5. El contenido de la disciplina

El contenido del derecho ambiental esta determinado por su objeto, a saber, la

proteccin del bien jurdico ambiente. En ese sentido, el contenido del derecho
ambiental tiene que ver tanto con la conservacin del ambiente de que ahora se
dispone como con la recuperacin de lo que sea posible recuperar.
El derecho ambiental tiene as una faceta preventiva en la medida que trata
de evitar que el medio ambiente sea daado, pero tambin otra reparadora pues
si el dao se produce debe establecer mecanismos tendientes a su reparacin.
El captulo preventivo del derecho ambiental se encuentra, en la mayora de
los pases muy desarrollado. En cambio, en lo relativo a la reparacin del dao
falta an mucho por hacer, pues en la mayora de los casos, los problemas que
plantea la reparacin del dao ambiental se tratan de resolver a travs de la aplicacin
del derecho civil., del derecho penal o del derecho administrativo, pero prcti-
camente en ningn pas de la regin existe un rgimen especfico de responsabilidad
por el dao ambiental.
En cierta forma, el contenido del Derecho ambiental est an vaco y en su
construccin la doctrina debe jugar un papel relevante pues esa edificacin debe
resultar de una serie de procesos de reflexin cientfica. Conceptos tales como
ambiente, dao ambiental, elementos ambientales y servicios ambientales deben
erigirse como conceptos jurdicos fundamentales para esta disciplina, al tiempo
que instituciones como el delito ambiental, solidaridad frente al dao ambiental,
intereses jurdicos difusos, fiscalidad ambiental, pago por servicios ambientales,
compensacin de cargas ambientales, etctera, deben construirse en el plano de
los derechos internos a fin de dar cumplimiento a la desiderata universal de una
 La Configuracin del Derecho ambiental como disciplina autnoma 67

sociedad regida por los principios del derecho al medio ambiente adecuado y la
sustentabilidad. En los captulos siguientes vamos a evaluar hasta que piso se ha
construido en el edificio del derecho ambiental mexicano.