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Revista de Derecho Penal #4 - Delitos Económicos PDF
Revista de Derecho Penal #4 - Delitos Económicos PDF
Derecho
Penal
PRESIDENCIA DE LA NACIN
Dra. Cristina Fernndez de Kirchner
SECRETARA DE JUSTICIA
Dr. Julin lvarez
La revista Derecho Penal y sus contenidos son propiedad del Ministerio de Justi-
cia y Derechos Humanos de la Nacin.
La legislacin, la jurisprudencia y los artculos de doctrina que integran esta pu-
blicacin se encuentran disponibles en forma libre y gratuita en: www.infojus.gov.ar
Norberto Spolansky
Fernando Valsangiacomo Blanco
Gustavo Vitale
Ral Zaffaroni
IX
Editorial
Los lectores se encontrarn aqu una buena muestra del estado actual de
las discusiones y temas fundamentales de los llamados delitos econmicos.
Por otra parte, la imagen del Estado poderoso que esquilma a los ciuda-
danos se ha ido transformando en una verdad relativa porque la corrup-
cin no proviene solamente del sistema pblico sino de los particulares
que logran, inclusive, desviar las polticas de gobierno o conformarlas
a su propia medida. Los Estados ya no tienen el poder de otrora y son
los grandes grupos econmicos trasnacionales quienes cuentan con ma-
yores elementos para realizar conductas que producen daos masivos y
una creciente desigualdad en la distribucin de la riqueza; todo ello, con
total impunidad.
XI
EDITORIAL
Hoy corren los tiempos del delito llamado lavado de dinero, el cual
debe ser analizado con muchas precauciones para evitar presunciones en
contra de los sospechosos y la legitimacin de un entramado de normas
de inferior jerarqua a las leyes, que se traducen en un control de todas las
actividades imaginables de los habitantes que, adems, ha sido delega-
da en bancos, entidades financieras y otras personas jurdicas privadas.
Adems, porque la selectividad del sistema punitivo se hace presente
tambin en este mbito y las consecuencias del control preventivo devie-
nen absurdas e injustas.
Los directores
XII
ndice General
Doctrina p. 1
Conflictividad y finanzas
por Pedro M. Biscay. ................................................................................................................. p. 77
XIII
NDICE GENERAL
Entrevistas p. 365
XIV
NDICE GENERAL
ndice General
XV
Doctrina
Luis F. AROCENA - Juan P. GARCIA ELORRIO
Responsabilidad penal
de personas jurdicas:
un compromiso
internacional en materia
de lucha contra la
delincuencia organizada (1)
1 | Introduccin
1.1 | La responsabilidad penal
de las personas jurdicas dentro de la agenda
internacional sobre lucha contra la corrupcin
Los suscriptos somos agentes de la oficina anticorrupcin, que fue creada
a travs de la ley 25.233 dentro del mbito del Ministerio de Justicia y De-
rechos Humanos, y tiene la funcion de elaborar y coordinar programas de
(1) Este artculo fue publicado en la Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Univer-
sidad Catlica de Per, Derecho PCP, n 63, Lima, 2009, pp. 95/138.
rrupcin (DIOA).
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Luis F. AROCENA - Juan P. GARCIA ELORRIO
(4) Para mayor informacin sobre las misiones y funciones.Ver Perspectiva del derecho pe-
nal sobre los actos de corrupcin, el rol de la oficina anticorrupcin, Oficina Anticorrupcin
(OA)/PNUD, p. 17 y ss. Ver texto en: http://www.anticorrupcion.gov.ar
(5) Para profundizar sobre este tema puede consultarse OA/PNUD, bid, p. 44 y ss.
4
responsabilidad penal de personas jurdicas: un compromiso...
(7) Ver OA, Informes de gestin peridico, seccin Actuaccin Internacional, en www.
anticorrupcion.gov.ar
(8) Junto a la responsabilidad de las personas jurdicas pueden mencionarse tambin la recu-
Doctrina
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Luis F. AROCENA - Juan P. GARCIA ELORRIO
(10) Vale aclarar que, dado a la complejidad y a la problemtica que este tema plantea, Es-
paa ya est revisando esa ltima reforma de su Cdigo Penal.
6
responsabilidad penal de personas jurdicas: un compromiso...
(11) Debe destacarse que antes de la reciente reforma del Cdigo Penal del ao 2010, la
legislacin espaola mantena inclume el principio societas delinquere no potest, pre-
viendo nicamente un modelo de sanciones econmicas contra las personas jurdicas, pero
como una consecuencia accesoria de la condena de sus empleados, directores o represen-
tantes. Sin embargo, este modelo fue objetado por los mbitos multilaterales donde ese
pas haba asumido el compromiso de establecer la responsabilidad penal de las personas
jurdicas, en especial, la Convencin OCDE contra el soborno trasnacional
Doctrina
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Luis F. AROCENA - Juan P. GARCIA ELORRIO
3 | Tratamiento de la cuestin
en el derecho comparado
De manera sucinta y en lneas generales, en el derecho comparado se ve
que este tipo de responsabilidad se ajusta a los siguientes requisitos:
1. Que el sujeto que cometi el delito tenga un vnculo especial con la persona
jurdica
Para la ley chilena(13) estos sujetos deben ser los dueos, controladores, res-
ponsables, ejecutivos principales, representantes de las personas jurdicas
o quienes realicen actividades de administracin y supervisin, o bien per-
(13) Ley 20.393, publicada el 02/12/2009, que establece la responsabilidad penal de las per-
sonas jurdicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y para los
delitos de cohecho.
8
responsabilidad penal de personas jurdicas: un compromiso...
Segn el modelo del Reino Unido,(15) una organizacin comercial ser cul-
pable cuando una persona asociada con esa organizacin cometa alguno
de los actos de soborno previstos en la ley. Entendemos por persona aso-
ciada, al sujeto que preste servicios para o en nombre de la organizacin,
sin importar si ste ostentaba la capacidad para actuar para o en nombre
de la organizacin. El vnculo entre la persona fsica y la jurdica debe ser
determinado en funcin de todas las circunstancias relevantes del caso, y
no solamente por referencia a la naturaleza de la relacin entre ambos. A
modo de ejemplo la ley seala a los empleados, agentes o subsidiarios.
El art. 31 bis, segundo prrafo, del Cdigo Penal Espaol tambin estable-
ce que las personas jurdicas sern penalmente responsables de los delitos
cometidos por sus representantes legales y administradores de hecho o de
derecho, en el ejercicio de las actividades sociales.
(15) Bribery Act., chapter 23, 2010; tambin aplicable para los casos de soborno domstico
y soborno trasnacional.
Doctrina
(16) Modificado por la ley 2004-204, del 9/03/2004, art. 54, publicado en Diario Oficial de
10/03/2004, en vigencia el 31/12/2005.
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4 | Compromisos internacionales
asumidos por la Repblica Argentina
En lo que respecta a los compromisos internacionales relacionados
con la responsabilidad de las personas jurdicas, cabe mencionar: La
Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional y sus Protocolos, suscripta en Palermo, Italia en diciem-
bre de 2000.(18)
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responsabilidad penal de personas jurdicas: un compromiso...
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Luis F. AROCENA - Juan P. GARCIA ELORRIO
(20) Ver OA, Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin: Nuevos paradigmas
para la prevencin y combate de la corrupcin en el escenario global, Bs. As., Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, 2004, pp. 64/65.
(22) Esta ronda incluy el captulo III, relativo a la tipificacin de delitos y el enjuiciamiento de
hechos de corrupcin y el captulo IV, relativo a la cooperacin internacional
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responsabilidad penal de personas jurdicas: un compromiso...
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Luis F. AROCENA - Juan P. GARCIA ELORRIO
nas fsicas que integran sus rganos esten dirigidas a sus mandatarios
y/o representantes.(24)
(24) Sobre este punto pueden verse las recomendaciones formuladas. Ver OECD, Informe de
la evaluacin de la Fase 2 sobre el Reino de Espaa, marzo de 2006, pp. 38/40.Ver texto en:
http://www.oecd.org/daf/anti-bribery/anti-briberyconvention/47079135.pdf
(25) Se evala la existencia de la legislacin que contemple los recaudos exigidos por este
instrumento internacional.
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responsabilidad penal de personas jurdicas: un compromiso...
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Luis F. AROCENA - Juan P. GARCIA ELORRIO
(28) Estas previsiones se encuentran actualmente previstas en el art. 313, del CP, in fine, que
establece que: Cuando se trate de personas jurdicas que hagan oferta pblica de valores
negociables, las sanciones debern ser aplicadas cuidando de no perjudicar a los accionistas
o titulares de los ttulos respectivos a quienes no quepa atribuir responsabilidad en el hecho
delictivo. A ese fin deber escucharse al rgano de fiscalizacin de la sociedad. Cuando la
persona jurdica se encuentre concursada las sanciones no podrn aplicarse en detrimento
de los derechos y privilegios de los acreedores por causa o ttulo anterior al hecho delictivo.
A ese fin deber escucharse al sndico del concurso.
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responsabilidad penal de personas jurdicas: un compromiso...
5 | Las recomendaciones
del Grupo de Accin
Financiera Internacional (GAFI)
En febrero de 2012, el GAFI, como grupo intergubernamental que estable-
ce estndares y desarrolla y promueve polticas para combatir el lavado de
activos y el financiamiento del terrorismo, llev a cabo una nueva revisin y
actualizacin de sus Cuarenta Recomendaciones sobre esos delitos. Las
Recomendaciones del GAFI constituyen un esquema de medidas com-
pleto y consistente, que los pases deben implementar para combatir el
lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, as como tambin el
financiamiento de la proliferacin de armas de destruccin masiva. Si bien
esas recomendaciones no son de carcter vinculante para los Estados,
ellas son reconocidas mundialmente como los estndares mnimos para
la accin de los pases en la implementacin de las medidasde acuerdo a
sus circunstancias particulares y esquemas constitucionales; ellas cubren
todas las medidas que los sistemas nacionales deberan tener en vigor
dentro de sus sistemas penales y normativos, las medidas preventivas que
deben ser tomadas por las instituciones financieras y otras profesiones y
actividades; y la cooperacin internacional.
(30) Sin embargo, en enero de 2012, el proyecto de ley de referencia perdi su estado par-
lamentario.
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responsabilidad penal de personas jurdicas: un compromiso...
6 | Compromiso asumido
ante el Grupo de los 20 (G20)
El establecimiento de responsabilidades de las personas jurdicas involucra-
das con delitos de corrupcin tambin ha sido recientemente incorporada
como un compromiso de la Argentina frente al Grupo de los 20(32) que, re-
cientemente ha profundizado su Plan de Accin Anticorrupcin.(33)
De este modo, en el nuevo Plan de Accin 2013-2014 los Estados han de-
cidido reforzar su compromiso de continuar con los esfuerzos para adoptar
y hacer cumplir las leyes y otras medidas contra el soborno trasnacional, las
que debern incluir el establecimiento de la responsabilidad de las personas
jurdicas.
(32) Debe tenerse presente que el G20 es un mbito internacional informal, en el sentido
de que no presenta instrumentos de adhesin, no produce convenios, ni tratados interna-
cionales, por lo que no se establecen obligaciones internacionales legales o exigibles. Sin
embargo, s genera compromisos polticos de alto nivel para cada uno de los pases que lo
integran. El principio rector del Grupo de Trabajo Anticorrupcin del G20 es que los pases
del G20 deben liderar con el ejemplo. Con esto se hace referencia a que si bien los com-
promisos propuestos en este mbito no irn ms all de los establecidos en los instrumentos
internacionales, que sirven de base al Plan de Accin, claramente se propone que los pases
asuman un compromiso mayor en cuestiones voluntarias o en las que se han dejado un mar-
gen de discrecionalidad o en aqullas en donde la brecha de implementacin se presenta
ms amplia.
(33) El Plan de Accin Anticorrupcin del G20 fue redactado en la primera reunin presencial
del Grupo de Trabajo Anticorrupcin, en el mes de septiembre de 2010, en la ciudad de
Yakarta, Indonesia; siendo luego refrendado por los lderes en la Cumbre de Sel de ese
mismo ao. El mismo tena previsto un plazo de dos aos. En la ltima Cumbre del G20 ce-
lebrada en Los Cabos, Mxico, los lderes decidieron prorrogar el trabajo que viene llevando
a cabo el Grupo de Trabajo, encomendndole una actualizacin del Plan de Accin para el
Doctrina
perodo 2013-2014.
(34) Arocena, Luis; Sosa, Claudia, et.al; Recupero de activos en casos de corrupcin: el de
comiso de las ganancias del delito(estado actual de la cuestin), 1ra. ed., Ministerio de Jus-
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(35) Vale sealar que antes de la mencionada reforma de la Carta Magna, la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, en el Fallo Fibraca Constructora SCA c/Comisin Tcnica Mixta de
Salto Grande (Fallos 316:1669) haba reconocido la supremaca de los Tratados Internacio-
nales frente al Derecho Interno. En ese fallo la Corte destac que La necesaria aplicacin
del art. 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, impone a los rganos
del Estado Argentino, una vez asegurados los principios de derecho pblico constituciona-
les, asignar primaca a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna
contraria.
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responsabilidad penal de personas jurdicas: un compromiso...
(37) Estas si se dan por ejemplo en el caso del GAFI donde se publica la lista de jurisdicciones
no cooperativas o de aqullas que presenten deficiencias en sus esfuerzos en la prevencin
y combate contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo.
Doctrina
(38) OA, Convencin sobre la lucha contra el cohecho de los funcionarios pblicos extran-
jeros en las transacciones comerciales internacionales, Ver texto en: http://www.anticorrup-
cion.gov.ar/documentos/Follleto%202007%20OCDE%20unificado.pdf
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8 | Propuesta de un modelo
de responsabilidad acorde
Tal como se present al analizarse los sistemas de responsabilidad apli-
cados en otros pases, nos parece que el sistema que cumplira con los
compromisos asumidos por la Repblica Argentina y que conforme a sus
caractersticas podra adecuarse a nuestro sistema legal, debera estar
sustentado en la conducta por accin u omisin de determinadas
personas fsicas vinculadas de un modo especial con la persona jurdica
por ejemplo relacin de direccin dentro de sus rganos de administra-
cin, una relacin laboral, un mandato o representacin.
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responsabilidad penal de personas jurdicas: un compromiso...
A. Condiciones objetivas
Doctrina
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Luis F. AROCENA - Juan P. GARCIA ELORRIO
2. Que sean personas jurdicas de carcter privado (art. 33 CC), o que no se en-
cuentren comprendidas dentro de las expresamente excluidas. Esta cuestin
ha presentado algunos inconvenientes en algunos pases. En lneas generales
puede aceptarse la exclusin de la Iglesia, de partidos polticos, asociaciones
sindicales o colegios profesionales, por ejemplo. Ms difcil es la situacin que
plantean los sujetos de economa mixta con participacin estatal mayoritaria o
minoritaria, o bien las sociedades estatales.
4. Siempre y cuando la comisin del delito haya sido posible por el incumplimien-
to de los deberes de direccin y supervisin legalmente establecidos o de toda
medida razonable para prevenir el delito.
C. Exencin de responsabilidad
1. Cuando la persona fsica interviniente hubiere actuado en su exclusivo benefi-
cio y no hubiere generado provecho alguno para la persona jurdica.
(39) Righi, Esteban, Los Delitos Econmicos, 1ra. ed., Bs. As., Ad-Hoc, 2009, p. 143.
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responsabilidad penal de personas jurdicas: un compromiso...
d. Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para
prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los
medios o bajo la cobertura de la persona jurdica.
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Luis F. AROCENA - Juan P. GARCIA ELORRIO
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responsabilidad penal de personas jurdicas: un compromiso...
(40) Ver por ejemplo voto en disidencia del distinguido Dr. E. Ral Zaffaroni, en el fallo de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fly Machine SRL s/recurso extraordinario, de
mayo de 2006 (fallos 329:1974), donde entre otros considerandos se expuso que: Una limi-
tacin que no hace viable la responsabilidad penal de las personas jurdicas est configurada
por la imposibilidad de realizar a su respecto el principio de culpabilidad dado que no resulta
factible la alternativa de exigir al ente ideal un comportamiento diferente al injusto precisa-
mente por su incapacidad de accin y de autodeterminacin, negando as la base misma
del juicio de reproche.
(41) Proyecto que se inici dentro del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y tramit
en el expediente N CUDAP:EXP.S04:0039303/2011.
Doctrina
(42) Debe sealarse que durante el ao 2011 este proyecto alcanz a tener dictamen favo-
rable en las comisiones de Legislacin Penal y Legislacin General de la Honorable Cmara
de Diputados de la Nacin.
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responsabilidad penal de personas jurdicas: un compromiso...
10 | Corolario
As como las corporaciones se han convertido en actores fundamentale
de la marcha y el desarrollo econmico de las naciones, este avance
igualmente ha generado que en muchos sucesos aqullas tambin
hayan protagonizado o se hayan implicado en casos de la denominada
criminalidad econmica.(44) Tradicionalmente se sabe que este tipo de
delitos ocasiona severos daos tanto para el sector pblico, como para
el privado. En el primer caso, por ejemplo, conlleva un desfinanciamiento
del Estado, traducido en la imposibilidad de utilizar fondos estatales
en polticas pblicas o en la utilizacin impropia de esos fondos; una
afectacin a un nmero significativo de personas destinatarias de los
servicios, prestaciones o beneficios que el Estado debe otorgar; un
perjuicio en el normal funcionamiento de los organismos involucrados,
impidiendo o dificultando el cumplimiento de los objetivos para los que
fueron creados, o asimimismo dificultando la implementacin de las
polticas pblicas diseadas. Pero sobre todo, el delito genera la prdida
(43) Incluso fue habilitado un canal de recepcin de opiniones sobre la reforma del Cdigo
Doctrina
Penal, a travs del portal de Internet del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
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Luis F. AROCENA - Juan P. GARCIA ELORRIO
Con ese claro propsito debe alentarse una responsabilidad social de las
empresas, pero con ms fuerza y un enrgico compromiso para que vaya
(45) Este tipo de iniciativas se promueven y apoyan, fuertemente, al amparo de los estnda-
res o principios del Pacto Global de las Naciones Unidas o las Directrices de la OCDE para
las Empresas Multinacionales
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responsabilidad penal de personas jurdicas: un compromiso...
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el lavado de activos en la jurisprudencia argentina
El lavado de activos
en la jurisprudencia
argentina
por Nicols F. Barbier(1)
1 | Introduccin
El ttulo de este trabajo seduce al imaginar un anlisis cuantioso y cuanti-
tativo de las causas por delito de lavado de activos o blanqueo de dinero,
que uno conjetura deben haber sentenciado las usinas jurdicas. Lamenta-
mos advertir al lector que slo en escasos procesos penales se ha resuelto
sobre la implicancia de estos delitos. Esta aparente desilusin significa
sin cortapisas: un gran avance. El cual requiere, sobre todo, redoblar los
esfuerzos de los operadores jurdicos, reforzar el compromiso en la inves-
tigacin y profundizar la penalizacin de los sujetos delictivos.
(1) Director Nacional del Registro Nacional de Bienes Secuestrados y Decomisados durante
el proceso penal. Especialista en Derecho Administrativo.
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nicolas f. barbier
(3) Breglia Arias, Omar, Gauna Omar R., Cdigo Penal y leyes complementarias, Bs. As., As-
trea, t. II, 2001, p. 750.
(5) Sbatella, Jos, El sistema de prevencin y control de LA/FT Argentino: Un balance gene-
ral, Lavado de Activos. Prevencin y Sancin, Bs. As., Ediciones Infojus, 2012, p. 19.
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el lavado de activos en la jurisprudencia argentina
(6) Cmara Nacional de Casacin Penal, Orentrajch, Pedro y otros s/ recurso casacin,
causa n 6754, sala I, 21/03/2006.
(7) Guillermo, Jorge (dir.) Los desafos de recuperar el producto de delitos de corrupcin,
Doctrina
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nicolas f. barbier
2 | Jurisprudencia
2.1 | Tribunal Oral Federal N 2,
Altamira, Jorge Guillermo y otros
p.ss.aa infraccin ley 23.737, Crdoba, 2009
Las circunstancias del caso dan cuenta de la existencia de una asociacin
ilcita, constituida aproximadamente en el ao 2005, para la comercializa-
cin y trfico de estupefacientes. La cual contaba con nmero de miem-
bros determinado, un acuerdo previo, el carcter de permanencia de los
mismos, la distribucin de roles, un modus operandi y la finalidad de co-
meter ilcitos. La sociedad presenta un jefe, el Gallo Altarima, y niveles
jerrquicos dentro de la organizacin, como los que cumplan M. V., M. D.
V. S., alias la Gorda Mary, y L. G. A., alias Polvorita.
De los hechos expuestos en el fallo, surge que existi un pacto que perdur
en el tiempo, y que uni a todos los integrantes a fin de realizar las conduc-
tas delictivas de transporte, trfico, tenencia y comercializacin de estupefa-
cientes (cocana y marihuana), entre otros. Adems, la continuidad y perma-
nente comisin de delitos exterioriz la indeterminacin de los hechos que
se propona esta sociedad ilcita, de tal modo que la conducta reprochable
no se agotaba en uno o en varios de los hechos cometidos, sino que lo re-
prochable est en el acuerdo sea tcito o expreso de seguir cometin-
dolos segn a las oportunidades y contingencias que se presentan.(9)
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el lavado de activos en la jurisprudencia argentina
(11) Tribunal Oral Federal N 2, Altamira, Jorge Guillermo y otros p.ss.aa infraccin ley 23.737.
Crdoba, 2009, p. 61.
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el lavado de activos en la jurisprudencia argentina
En orden a la accin tpica del art. 278, apart. 3 CP recibir bienes (ajenos)
con el fin de hacerlos aplicar en una operacin que le de apariencia
posible de un origen lcito resulta plenamente acreditada, segn el Tri-
bunal, respecto de cada uno de los imputados en las circunstancias de los
Doctrina
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el lavado de activos en la jurisprudencia argentina
3 | Decomiso o comiso
Nos encargaremos de explicar las implicancia de las medidas de comiso
o decomiso, partiendo de la premisa de que un rgimen eficaz antilavado
requiere de que se adopten acciones provisionales y penas de comiso o
decomiso sobre los bienes involucrados. El decomiso evita que las propie-
dades delictivas se laven o se vuelven a invertir para facilitar otras formas
de delitos o para ocultar las ganancias ilcitas. En s esto puede restringir
significativamente las operaciones delictivas organizadas, reprimirlas o
frustrar el movimiento de ganancias que provienen de un delito.(16)
Es este orden, se debe ejecutar una poltica criminal dirigida a privar a los
delincuentes de las ganancias que ingresan procedentes de sus activida-
des delictivas. La idea que subyace esta misma es que las respuestas tradi-
cionales al delito, tales como la pena privativa de la libertad y la multa, no
son muy eficaces contra el crimen organizado; un complemento esencial.
(17) Cmara Nac. de Apelac. en lo Criminal y Correccional Federal Miceli, Felisa Josefina s/
inf. art. 277 inc. 2 en funcin del inc. 1 c) y agravado por el inc. 3 d) en concurso real con el
Doctrina
41
nicolas f. barbier
de ella es actuar contra sus bienes (y no solo contra personas). En esta es-
trategia cobra especial protagonismo el comiso de tal riqueza.(19)
(19) OEA. Sistemas de Administracin de Bienes de Amrica Latina y Gua para la Adminis-
tracin de Bienes Incautados y Decomisados del Crimen Organizado, 2011.
(20) Blanco Cordero, Isidoro, La aplicacin del comiso y la necesidad de crear organismos de
recuperacin de activos, Ed. Asociacin Internacional de Derecho Penal, 2007.
(21) Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1997,
p. 143.
(22) Federik, Julio, Comentario a los artculos 23 y 24 en David Baigun y Eugenio R. Zaffaroni
(dirs.), Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Bs. As.,
Hammurabi, 1997, p. 309.
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el lavado de activos en la jurisprudencia argentina
(23) Voto Hornos, Cmara de Casacin Penal, sala IV Alsogaray, Mara Julia, 09/06/2005.
(26) Biscay, Pedro, Recuperacin de Activos. Una estrategia compleja, Lavado de Activos
Prevencin y Sancin, Bs. As., Infojus, 2013.
43
nicolas f. barbier
4 | RNBSD/organismo interviniente
La Repblica Argentina cuenta con un Sistema de Prevencin y Control del
Lavado de Activos (LA) y Financiacin del Terrorismo (FT) que se ajusta a
los ms altos estndares internacionales.(28) En los ltimos aos, la recons-
truccin del aparato estatal, las tecnologas implementadas en l y por
sobre todo, la firme voluntad poltica, permiti la confeccin, creacin y
elaboracin de instrumentos eficaces para prevenir, controlar y sancionar
esta forma delictiva singular tan daosa para las sociedades modernas.
44
el lavado de activos en la jurisprudencia argentina
45
nicolas f. barbier
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el lavado de activos en la jurisprudencia argentina
Tabla 1.
Embargo 50
Medida cautelar 2
Secuestro 962
Doctrina
No informado 94
47
nicolas f. barbier
(33) G8. Mejores Prcticas para la Administracin de Activos Incautados Grupo Roma.
Subgrupo Penal de Asuntos Jurdicos. Versin final 27/04/2005.
48
mateo g. bermejo
Delincuencia
empresarial: la regulacin
del informante interno
(whistleblower) como
estrategia poltico criminal
por Mateo G. Bermejo(1)
1 | Introduccin
Desde hace dcadas, la literatura jurdico-penal alemana viene haciendo
referencia a la necesidad de apelar a formas complementarias al derecho
penal como medio de prevencin del delito en las organizaciones empre-
sariales, ante la ineficacia evidenciada por la utilizacin exclusiva de la ley
penal en este mbito.(2)
(2) As, se afirma: Con base en la experiencia existente hasta el momento en nuestro De-
recho Penal Econmico, no puede negarse que una prevencin suficientemente eficaz de
conductas que causan un dao social insoportable en la vida econmica no puede lograrse
ni a travs de la imposicin de sanciones penales ni a travs de estrategias extraas al De-
recho Penal por s solas, sino, solamente, a travs de un engranaje prctico de las formas
Doctrina
de lucha posibles en estos niveles. Schnemann, B., Alternative Kontrolle der Wirtschafts-
kriminalitt, en Gedchtnisschrift fr Armin Kaufmann, Kln/Berlin/Bonn/Mnchen, 1989,
pp. 629 y 630.
49
mateo g. bermejo
(3) Al respecto, ver Bermejo y Palermo, Die strafrecthliche Verantwortung des Compliance-
Officers wegen Beteiligung an einer Straftat, en Compliance und Strafrecht, Kudlich/Ku-
hlen/Ortiz de Urbina (eds.), C. F. Mller, Heidelberg et. al., 2012, p. 137 y ss.
(5) A modo de ejemplo, ver Bacigalupo, Compliance y Derecho Penal, Hammurabi, Bs. As.,
2012, p. 128.
(6) Saavedra, Criminal Compliance aus brasilianischer Sicht, en Rotsch (ed.), Wissenschaft-
liche und praktische Aspekte der nationalen und internationalen Compliance-Diskussion,
Nomos, 2012, p. 150.
(7) Ley 20.393, 02/12/2009, cuyo mbito de aplicacin se encuentra limitado a los de-
litos de lavado de dinero, financiamiento del terrorismo y soborno o cohecho activo. Ver
Hernndez,La introduccin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en Chile,
en Revista Poltica Criminal, n 9, vol. 5, p. 215.
(8) Ley 26.683, promulgada por decreto 825/2011 de fecha 17/06/2011, BO el da 21 del
mismo mes, y que modifica el Cdigo Penal en lo atinente al rgimen del lavado de dinero,
50
Delincuencia empresarial: la regulacin del informante interno...
incorporando un nuevo Ttulo (Ttulo XIII) bajo la denominacin Delitos contra el orden
socioeconmico y financiero. Ver Gil Lavedra y Sgro, El nuevo rgimen legal del lavado de
activos, en Revista Jurdca La Ley, ao LXXV, n 157, pp. 1, 2.
(9) Por ejemplo, respecto de la administracin desleal y la corrupcin ver Kuhlen, Strafrechli-
che Haftung von Fhrungskrften, en Corporate Compliance und Arbeitsrecht, Maschmann
(ed.), Nomos, 2009, pp. 13, 14. Respecto del financiamiento del terrorismo, ver la Directiva
Europea 2005/60/UE relativa a la prevencin de la utilizacin del sistema financiero para el
blanqueo de capitales y para la financiacin del terrorismo.
(10) Estos elementos caractersticos son: 1) Gestin del riesgo: anlisis de los riesgos delicti-
vos especficos de la empresa; 2) Cdigos de conducta: definicin y comunicacin de los va-
lores y fines de la empresa (Mission Statements) y determinacin de las reglas de conducta y
procedimientos para la empresa y empleados; 3) Identificacin de lneas de responsabilidad:
fundamentacin de la responsabilidad de la alta direccin en relacin con los fines y procedi-
mientos para la prevencin de la criminalidad, as como determinacin de la responsabilidad
para la lnea de direccin media con la creacin de una unidad especializada en la empresa
(Compliance-Abteilung); 4) Sistema de informacin: creacin de un sistema de informacin
para el descubrimiento y esclarecimiento de delitos, lo que incluye manuales de informa-
cin dirigidos a los trabajadores (Informationschrift), cursos de capacitacin y un sistema de
reporte de irregularidades (whistleblowing); 5) Control y evaluacin (interna y externa) del
Programa: establecimiento de revisores y controles internos y externos en atencin a ele-
mentos particulares de los programas, lo que implica un sistema de evaluacin y adaptacin
permanente; 6) Estructura de incentivos eficaces para cumplir las normas: establecimiento de
medidas internas para sancionar las infracciones, as como de una estructura de incentivos
eficaces para la ejecucin y desarrollo de las medidas mencionadas. Ver Sieber, Compliance-
Programme im Unternehmenstrafrecht, op. cit., pp. 457 y ss., 477. Tambin Kuhlen, Strafre-
chliche Haftung von Fhrungskrften, en Corporate Compliance und Arbeitsrecht, op. cit.,
pp. 29 y 30. En sentido similar, Nieto Martin, Responsabilidad Social, Gobierno Corporativo
y Autorregulacin: sus Influencias en el Derecho Penal de la Empresa, en Bajo Fernndez
(dir.); Bacigalupo y Gmez Jara Dez (coords.), Gobierno corporativo y derecho penal, Ma-
drid, Ed. Univ. Ramn Areces, 2008, pp. 134 y ss. Destaca tambin estos elementos, con al-
gunos matices, en uno de los primeros intentos tericos que identifican la importancia de los
Compliance Programs y la autorregulacin regulada para la prevencin del lavado de dinero,
Fisse, Money Laundering, Regulatory Strategy and Internal Corporate Controls, en Current
Doctrina
Issues Crim. Just., n 6, 1994-1995, pp. 180 y 181. Tambin ver Berndt y Hoppler, Whistle-
blowing ein integraler Bestandteil effektiver Corporate Governance, en BB, n 48, 2005,
p. 2627. Lampert, Compliance-Organisation, en Corporate Compliance. Handbuch prider
51
mateo g. bermejo
2 | El informante interno
(whistleblower): concepto y orgenes
Este sistema de reporte de irregularidades (whistleblowing) se estructura
sobre la construccin de vas internas y externas para que la informacin
relativa a infracciones de normas legales, regulatorias o ticas, ya sea que
puedan atribuirse a empleados, directivos o a la propia empresa, pue-
da llegar a aquellos que pueden tomar medidas adecuadas para evitar la
consumacin de un hecho ilcito o sancionarlo, evitando los daos sociales
que se derivan de la accin en curso o disuadiendo a futuros infractores de
cometer hechos similares.
El sistema toma forma a partir de la existencia del rol del informante inter-
no o informante de irregularidades. El trmino que se ha consolidado en
ingls para nombrar a quien cumple esta funcin es el de whistleblower. La
palabra tiene su origen en los policas que antiguamente tocaban el silbato
para avisar a otros agentes cuando advertan la presencia de un delincuen-
te: por ello, su significado literal es el que hace sonar el silbato, pero en
este contexto puede traducirse como informante de irregularidades.(11)
As, puede definirse al whistleblower en una primera aproximacin como
(11) Ver Cavico, F., Private Sector Whistleblowing and the Employment-At-Will Doctrine: A
Comparative Legal, Ethical, and Pragmatic Analysis, en South Texas Law Review, n 45, 2003-
2004, p. 548. En el mismo sentido, Ragus I. Valls, R., Hroes o traidores? La proteccin
de los informantes internos (whistleblowers) como estrategia poltico criminal, en InDret,
3/2006, p. 3.
52
Delincuencia empresarial: la regulacin del informante interno...
(14) Ver Glazer, M. P. y Glazer, P. M., The Whistleblowers. Exposing Corruption in Govern-
ment & Industry, Estados Unidos de Amrica, Lightning Source Inc., pp. 9-38; cit. en Ragus
I. Valls, R., ibid., p. 4.
Doctrina
(15) Ver Callahan, E., y Dworkin, T., Do Good and Get Rich: Financial Incentives for Whistle-
blowing and the False Claims Act, en Villanova Law Review, n 37, 1992, p. 318.
53
mateo g. bermejo
(16) As, para el caso de Europa, puede verse el relato del caso de Werner Demant, quien
en el mbito de su actividad laboral en el CommerzBank en Frankfurt a mediados de los
aos 90 identific una serie de operaciones que constituan el delito de evasin de impues-
tos y report las irregularidades, ver Deiseroth, D., Zivilcourage am Arbeitsplatz Whistle-
blowing, en Zivilcourage lernen. Analysen Modelle Arbeitshilfen, Meyer/Dovermann/
Frech/Gugel (eds.), Bundeszentrale fr politische Bildung, Bonn, 2004, pp. 126 y 127. Res-
pecto de los Estados Unidos, acerca del escndalo del caso Enron y la funcin que cumpli
la vicepresidente de la compaa, Sherron Watkins, como informante de las irregularidades
cometidas por los directivos de dicha empresa, as como acerca del cambio que suscit
este escndalo y otros (Worldcom, Arthur Andersen, Tyco) en la percepcin social de los
informantes de irregularidades, ver Baynes, L., Just Pucker and Blow?: An Analysis of Cor-
porate Whistleblowers, the Duty of Care, the Duty of Loyalty, and the Sarbanes-Oxley Act,
en St. Johns Law Review, n 76, 2002, p. 875 y ss. Un anlisis detallado del proceso que
llev a Sherron Watkins y Cynthia Cooper, informantes internos en los casos Enron y World
Com respectivamente, a reportar las irregularidades de las empresas donde trabajaban, en
Cherry, M., Whistling in the Dark? Corporate Fraud, Whistleblowers, and the Implications
of the Sarbanes-Oxley Act for Employment Law, en Washington Law Review, n 79, 2004,
p. 1035 y ss.
(17) Ver Rodrguez Yage, C., La proteccin de los Whistleblowers por el ordenamiento
espaol: aspectos sustantivos y procesales, en Arroyo Zapatero y Nieto Martn (coord.),
Fraude y corrupcin en el derecho penal econmico europeo. Eurodelitos de corrup-
cin y fraude, Cuenca, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2006, p. 448.
Callahan, E.; Dworkin, T.; Lewis, D., Australian, U.K., and U.S. Approaches to Disclo-
sure in the Public Interest, en Virginia Journal of International Law, n 44, 2003-2004,
pp. 880 y 881.
54
Delincuencia empresarial: la regulacin del informante interno...
3 | La utilidad social
del rol de whistleblower
El criterio de justificacin de la regulacin del rol de informante interno
consiste en que si la revelacin de informacin al pblico, al Estado o al
responsable interno de una organizacin incrementa el bienestar social,
existe inters pblico en que aqulla se lleve a cabo.(18) Una de estas cir-
cunstancias en que la informacin incrementa el bienestar social es el de
la informacin incriminatoria: en efecto, el hecho de que un individuo haya
cometido un delito o cualquier otro hecho ilcito debe ser, en principio, un
hecho pblico, revelado a la sociedad, ya que, de lo contrario, el efecto
preventivo del derecho penal, del derecho administrativo sancionador o
del derecho de daos se ve mermado.(19) Debe considerarse, en relacin
con este argumento, que las organizaciones empresariales presentan un
carcter crimingeno(20) que dificulta el descubrimiento de los hechos ilci-
tos, por lo que si no se cuenta con tales informantes resulta difcil descu-
brir las irregularidades.(21)
(19) Ver Gmez Pomar, F. y Ortiz de Urbina, I., Chantaje e Intimidacin: un Anlisis Jurdico-
Econmico, Navarra, Civitas, p. 188. En el mismo sentido, Callahan, E.; Dworkin, T.; Lewis, D.,
Australian, U.K., and U.S. Approaches to Disclosure in the Public Interest, op. cit., p. 882.
(20) Ver Schnemann, Unternehmenskriminalitt und Strafrecht, Carl Heymanns Verlag, Kln/
Berlin/Bonn/Mnchen, 1979, p. 22. Ver Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unter-
nhemen. Von individuellen Fehlverhalten zu kollektiven Fehlentwicklungen, insbesondere bei
Grossrisiken, Nomos, Baden-Baden, 1995, p. 49.
(22) Ver Callahan, E.; Dworkin, T., Do Good and Get Rich: Financial Incentives for Whistle-
blowing and the False Claims Act, op. cit., p. 336. En el mismo sentido, Berndt y Hoppler,
Whistleblowing ein integraler Bestandteil effektiver Corporate Governance, op. cit., p. 2623.
55
mateo g. bermejo
(24) As, en relacin con los beneficios sociales derivados del deber de lealtad y de secreto,
los tribunales de los EEUU han dicho, en el caso Wexler vs. Greenberg, que ...la sociedad
como un todo obtiene grandes beneficios del desarrollo tecnolgico. De no existir medios
de proteccin para asegurar que los valiosos desarrollos o innovaciones pertenezcan al em-
pleador luego de la ruptura del contrato de empleo, los hombres de negocios no podran
permitirse subsidiar investigacin o desarrollar los mtodos actuales.... 160 A.2d 430 (Pa.
1960), cit. en Baynes, L., op. cit., p. 884.
(25) Respecto de los derechos de los trabajadores, ver Gmez Martn, Compliance und Ar-
beitsnehmerrechte, en Compliance und Strafrecht, Kudlich/Kuhlen/Ortiz de Urbina (eds.), C.
F. Mller, Heidelberg et. al., 2012, p. 105 y ss.
56
Delincuencia empresarial: la regulacin del informante interno...
En los Estados Unidos, por su parte, existe una gran diversidad de normas
legales de carcter estatal que protegen a los informantes internos frente
a represalias de sus empleadores.(29) En efecto, diversas leyes federales
(26) Ver Callahan, E.; Dworkin, T., Do Good and Get Rich: Financial Incentives for Whistle-
blowing and the False Claims Act, op. cit., pp. 333 y 334.
(27) En este sentido, acerca de las diferencias que presentan las legislaciones de Australia,
Reino Unido y los EEUU, como expresin de una diferente asignacin de valores, Callahan,
E.; Dworkin, T.; Lewis, D., Australian, U.K., and U.S. Approaches to Disclosure in the Public
Interest, op. cit., pp. 902 y 903.
(28) Ver Rodrguez Yage, C., La proteccin de los Whistleblowers por el ordenamiento espa-
Doctrina
(29) Una comparacin detallada en Cavico, F., op. cit., pp. 552/588.
57
mateo g. bermejo
(32) Ver en Callahan, E.; Dworkin, T.; Lewis, D., Australian, U.K., and U.S. Approaches to Dis-
closure in the Public Interest, op. cit., p. 897.
(34) El texto completo de este apartado dice: (a) Whistleblower Protection for Employees of
Publicly Traded Companies.No company with a class of securities registered under section
58
Delincuencia empresarial: la regulacin del informante interno...
12 of the Securities Exchange Act of 1934 (15 U.S.C. 78l), or that is required to file reports
under section 15(d) of the Securities
Exchange Act of 1934 (15 U.S.C. 78o(d)), or any officer, employee, contractor, subcontractor,
or agent of such company, may discharge, demote, suspend, threaten, harass., or in any
other manner discriminate against an employee in the terms and conditions of employment
because of any lawful act done by the employee.
(1) to provide information, cause information to be provided, or otherwise assist in an inves-
tigation regarding any conduct which the employee reasonably believes constitutes a viola-
tion of section 1341, 1343, 1344, or 1348, any rule or regulation of the Securities and Exchange
Commission, or any provision of Federal law relating to fraud against shareholders, when the
information or assistance is provided to or the investigation is conducted by
(A) a Federal regulatory or law enforcement agency;
(B) any Member of Congress or any committee of Congress; or
(C) a person with supervisory authority over the employee (or such other person working for
the employer who has the authority to investigate, discover, or terminate misconduct) (el
destacado es mo).
(35) Ver Hassink, H., De Vries, M. y Bollen, L., A Content Analysis of Whistleblowing Policies of
Leading European Companies, en Journal of Business Ethics, n 75, 2007, p. 26.
(36) Si bien el Combined Code carece de estatus legal, todas las compaas britnicas lis-
tadas en la London Stock Exchange son requeridas por el Financial Reporting Council para
Doctrina
que informen cmo han aplicado los principios del cdigo y confirmen si han cumplido con
las previsiones del Cdigo, y si no lo han hecho para que expliquen las razones del incumpli-
miento. Ver Hassink, H., De Vries, M. y Bollen, L., ibid., p. 27.
59
mateo g. bermejo
(37) Sigo en todo la exposicin de Hassink, H., De Vries, M. y Bollen, L., ibid., p. 25 y ss.
(40) Ver Hassink, H., De Vries, M. y Bollen, L., op. cit., pp. 27 y 28. Acerca de las cuestiones
jurdicas que planteara la incorporacin de la legislacin de whistleblowers en Alemania
en comparacin con los Estados Unidos, Deiseroth, D., Whistleblower-Schutz. Rechtsver-
gleichende Anmerkungen zur Situation in den USA und in Deutschland, op. cit., p. 298 y ss
60
Delincuencia empresarial: la regulacin del informante interno...
(41) Ver Callahan, E., Dworkin, T. y Lewis, D., Australian, U.K., and U.S. Approaches to Disclo-
sure in the Public Interest, op. cit., p. 879 y ss.
61
mateo g. bermejo
(42) Ver Cavico, F., op. cit., pp. 548-575. La misma distincin en Jositsch, D., Whistleblowing
und Korruptionsbekmpfung, op. cit., p. 98. Tambin en Miceli, M., Near, J. y Schwenk, Ch.,
Who Blows The Whistle and Why?, en Industrial and Labor Relations Review, vol. 45, n 1,
(octubre 1991), p. 113 y ss.
(43) Callahan, E., Dworkin, T. y Lewis, D., Australian, U.K., and U.S. Approaches to Disclosure
in the Public Interest, op. cit., p. 890.
(45) Ver Callahan, E., Dworkin, T. y Lewis, D., Australian, U.K., and U.S. Approaches to Disclo-
sure in the Public Interest, op. cit., p. 892.
62
Delincuencia empresarial: la regulacin del informante interno...
1. Delitos;
2. Incumplimiento de algn tipo de obligacin legal;
3. Peligro para la salud o seguridad individuales;
4. Daos al medio ambiente;
5. Encubrimiento de informacin tendente a evidenciar alguna de estas circuns-
tancias. Las leyes estatales australianas, por su parte, incluyen conductas ile-
gales, peligrosas o impropias, o actos de corrupcin, mala administracin y
graves derroches en el sector pblico.(47)
(47) Ver Callahan, E., Dworkin, T. y Lewis, D., Australian, U.K., and U.S. Approaches to Disclo-
Doctrina
63
mateo g. bermejo
estatales en los EEUU, sin embargo, se permite que el informante opte por
el reporte interno o externo, con una previsin legal que requiere que la
agencia estatal que recibe el reporte mantenga la confidencialidad acerca
de la identidad del informante, al menos hasta el momento en que la re-
velacin sea necesaria para acusar al empleador.(49)
Las legislaciones estatales en los Estados Unidos suelen incluir una clu-
sula de buena fe: si el informante que ha denunciado a su empleador ha
obrado con buena fe se encuentra protegido en caso de despido.(50) En
relacin con ello, resulta controvertido el exacto significado del concepto
buena fe en este contexto. La jurisprudencia americana le ha otorga-
do diversos significados como ausencia de malicia y honestidad de
intencin o conocimiento razonable de parte del informante de que la
infraccin legal ha ocurrido.(51)
(51) Cavico, F., ibid., p. 566. Baynes, L., op. cit., pp. 889 y ss. Respecto de la regulacin vigente
en Australia y Gran Bretaa, ver Callahan, E., Dworkin, T. y Lewis, D., Australian, U.K., and U.S.
Approaches to Disclosure in the Public Interest, op. cit., p. 895.
64
Delincuencia empresarial: la regulacin del informante interno...
(54) Ver Callahan, E., Dworkin, T. y Lewis, D., Australian, U.K., and U.S. Approaches to Disclo-
sure in the Public Interest, op.cit., p. 898.
(55) Ver a Miceli, M., Near, J. y Schwenk, CH., Who Blows The Whistle and Why?, pp. 125/127.
(57) Ver en Culp, D., op. cit., p. 113. Acerca de los costes reputacionales que deben afrontar
los informantes en contextos normativos en los que la sociedad (o el grupo de referencia del
65
mateo g. bermejo
(58) Las legislaciones que protegen a los informantes tienen en cuenta estos efectos negati-
vos, entre los que se encuentra la posibilidad de ser despedido, ver Callahan, E. y Dworkin, T.,
Do Good and Get Rich: Financial Incentives for Whistleblowing and the False Claims Act,
op.cit., p. 276.
(60) En este sentido, Callahan, E. y Dworkin, T., Do Good and Get Rich: Financial Incentives
for Whistleblowing and the False Claims Act, op.cit., p. 331.
66
Delincuencia empresarial: la regulacin del informante interno...
(61) Ver Callahan, E. y Dworkin, T., Do Good and Get Rich: Financial Incentives for Whistle-
blowing and the False Claims Act, ibid., pp. 293, 296 y 301.
(62)Callahan, E. y Dworkin, T., Do Good and Get Rich: Financial Incentives for Whistle-
blowing and the False Claims Act, ibid., pp. 284/286.
(63) Esta estrategia de incentivos ha dado excelentes resultados en los EEUU, a pesar de lo
cual no ha tenido reflejo alguno en Gran Bretaa y Australia, los otros dos pases con una
legislacin ms avanzada en la materia. Ver Callahan, E., Dworkin, T. y Lewis, D., Australian,
U.K., and U.S. Approaches to Disclosure in the Public Interest, op.cit., p. 897.
(64) Ver Callahan, E., Dworkin, T. y Lewis, D., Australian, U.K., and U.S. Approaches to Disclo-
sure in the Public Interest, ibid, p. 899 y ss.
Doctrina
(65) Callahan, E. y Dworkin, T., Do Good and Get Rich: Financial Incentives for Whistle-
blowing and the False Claims Act,op. cit., pp. 276 y 277.
67
mateo g. bermejo
i. El infractor
5.2 | Autorregulacin:
la regulacin del whistleblower
en los Programas de Cumplimiento
Hassink, De Vries y Bollen llevaron a cabo un estudio comparado en el
que indican las particularidades que presentan las polticas de whistle-
blowing definidas en los Programas de Cumplimiento de las principales
empresas europeas. Hago una breve descripcin tomando como refe-
rencia los elementos clave que permiten caracterizar al informante de
irregularidades:(66)
(66) Ver a Hassink, H., De Vries, M. y Bollen, L., op. cit., pp. 36/38.
68
Delincuencia empresarial: la regulacin del informante interno...
Proteccin: los empleados que consideren reportar una infraccin deben ser
protegidos de acciones tomadas contra ellos tanto por el infractor como por
superiores. La mayora de las normas (73%) indican que el informante no ser
despedido.
69
mateo g. bermejo
6 | Propuesta:
la regulacin de la funcin
de whistleblower en tres niveles
En el presente, el contexto normativo resulta ms adecuado que en el
pasado para proceder a la incorporacin del rol de informante interno
en la organizacin empresarial, ya que existen algunos incentivos legales
para que la auto-organizacin empresarial se estructure de acuerdo con el
cumplimiento de las normas legales.
70
Delincuencia empresarial: la regulacin del informante interno...
En efecto, el art. 21, bis, inc. d) de la ley 25.246 hace referencia a que los
sujetos obligados podrn establecer manuales de procedimiento de
prevencin de lavado de activos y financiacin de terrorismo, y designar
oficiales de cumplimiento, en los casos y con los alcances que determinen
las directivas emitidas por la Unidad de Informacin Financiera (UIF). Si bien
sera deseable (e incluso exigible considerando las consecuencias jurdico-
penales antes referidas) que el legislador estableciera, ya en el marco legal,
algunas caractersticas generales de los Programas pudiendo incluirse, en
este marco legal, la exigencia de un rgimen de whistleblowing institucio-
nalizado considero que la UIF tiene facultad para reglamentar el sistema
de informantes internos en relacin con la prevencin del lavado de dinero
y la financiacin del terrorismo, actividades delictivas en las que el debate
acerca de los Programas de Cumplimiento se encuentra ms avanzado.
Estas normas legales proveen de un marco jurdico, dentro del cual las
empresas deben reglamentar, por va de la autorregulacin, las caracte-
rsticas del sistema de whistleblowing.(67) Esta autorregulacin debe estar
(67) Gran parte de los Compliance Programs dirigidos a prevenir el delito en la empresa
reflejan la postura eclctica denominada autorregulacin regulada: los cdigos de conducta,
la calidad de los sistemas de control interno y los otros elementos que conforman los pro-
gramas de cumplimiento son fomentados por el legislador, quien, incluso, puede establecer
Doctrina
71
mateo g. bermejo
Ahora bien, desde una perspectiva de lege ferenda, considero que la le-
gislacin vigente en Argentina puede optimizarse en lo que se refiere a la
institucionalizacin de un sistema de reporte de irregularidades. Una regu-
lacin ms detallada de estas circunstancias podra tener lugar tanto por
la va de la legislacin, por la va de la autorregulacin empresarial o por
la de la corregulacin pblico/privada. La primera consiste en que la legis-
lacin, siguiendo el modelo de la Sarbanes Oxley Act (2002), establezca la
posicin del whistleblower para el supuesto de infraccin de las normas
para la prevencin del lavado de dinero, as como de otros delitos come-
(68) Ver Hassink, H., De Vries, M. y Bollen, L., op. cit., p. 41.
72
Delincuencia empresarial: la regulacin del informante interno...
complejos que ste y que excederan largamente el objeto de este trabajo. Aqu se pretende
solamente alertar acerca de la utilidad de una regulacin de la que se carece y que puede
ser un aporte en ese sentido.
73
mateo g. bermejo
7 | Conclusin
El presente trabajo pretende ser un aporte, tanto en relacin con la in-
corporacin de un sistema de reporte interno de irregularidades en las
empresas, como instrumento de prevencin de la delincuencia empre-
sarial, as como sobre la necesidad de proveer de un marco de debate
acerca de la prevencin de la delincuencia econmica que contemple
la agenda y las controversias poltico-criminales y acadmicas que han
tenido lugar en naciones que cuentan con avances destacables en la
materia.
74
Delincuencia empresarial: la regulacin del informante interno...
Doctrina
75
Conflictividad y finanzas
por Pedro M. Biscay(1)
1 | Tres enfoques
para el estudio de las relaciones
entre delito y finanzas
Este trabajo parte del reconocimiento del carcter relativamente estable
que poseen las relaciones entre finanzas y delito, y en tal medida, es el
intento provisorio de poner bajo anlisis tres enfoques de estudio sobre
el fenmeno criminal: un primer enfoque orientado a poner atencin a las
funciones del sistema financiero; un segundo enfoque basado en el estu-
dio de las estructuras sociales del mundo de las finanzas, y, por ltimo, un
tercer enfoque sobre las dinmicas del proceso econmico. Todos ellos
convergen y se resumen en el estudio de los sistemas, las estructuras y los
procesos especficos que enlazan finanzas, delito y sociedad.(2)
(1) Responsable del rea operativa de Fraudes econmicos y bancarios de Pro.Ce.Lac. Ade-
ms es miembro del Consejo Consultivo del Centro de Investigacin y Prevencin de la Cri-
minalidad Econmica.
(2) Para una discusin sobre los diferentes significados y problemas sociales asociados al
Doctrina
trmino moneda ver Dodd Nigel, Laundering money: on the need for conceptual clarity
within the sociology of money, en LSE Research on line, Cambridge University Press, 2005,
ver en www.eprints.lese.ac.uk
77
pedro m. biscay
2 | Las finanzas
entendidas como sistema
La funcin bsica del sistema financiero es facilitar el intercambio de bie-
nes y servicios dentro del sistema econmico y, por lo tanto, sta funcin
surge con el desarrollo de la moneda, definida como instrumento de rela-
cionamiento e intercambio. El origen del nacimiento social de la moneda
(3)
responde a la necesidad de acelerar el proceso de circulacin de bienes
y servicios, especialmente a partir del momento en que la produccin de
estos dejaba de estar asociada a su consumo inmediato. Sin embargo, el
hecho mismo de que la moneda se defina por su capacidad de conservar
un valor determinado, para luego expresarlo con relacin a un determina-
do producto, ampli rpidamente su funcin como medida comparativa
de valor y condujo a que ste instrumento adquiriese un mayor grado de
autonoma que le permiti erigirse, por s mismo, en un sistema propio:
el sistema monetario, cuyas notas definitorias son la de conservar valor y
facilitar el cambio, y cuyas consecuencias, entre otras son la de acelerar el
abastecimiento de productos, facilitar la produccin en mayor escala, el
desarrollo de redes de distribucin comercial y, por sobre todo, generar
diferentes formas de relacionamiento social (en un primer momento a ni-
vel local, luego a nivel regional y, finalmente a nivel global).
(3) Ver Barros de Castro, Antonio y Lessa, Carlos F., Introduccin a la economa desde un
punto de vista estructuralista, Mxico D. F., Siglo XXI, 1967.
78
conflictividad y finanzas
(6) El poder econmico y la generacin de saberes que de l derivan tiende a reducir este
concepto a su mnima expresin; sin embargo, si existe una definicin jurdica y otra comer-
cial de la intermediacin financiera, es siempre a consecuencia de la comprensin social de
este proceso como fenmeno bsico de la actividad bancaria.
(7) Entendido como el proceso por medio del cual el sistema financiero crea capital ficticio
en forma exponencial, sobre la base de un endeudamiento estructurado de forma comple-
ja, a partir de diversos esquemas de ingeniera financiera. Ver Almaraz, Jos, La transicin
del modelo interactivo al sistmico en Parsons, ver en http://www.reis.cis.es/REIS/PDF/
REIS_008_03.pdf; explica, en detalle, la correlacin entre funciones, procesos y estructuras
en la obra de Talcott Parsons, dando cuenta de la funcin adaptativa como funcin bsica del
sistema econmico. De all surgen parte de estas ideas.
(8) Ver Stiglitz, Joseph, El fraude de las hipotecas. Captulo 4, en Cada Libre, Bogot,
Taurus, 2010.
Doctrina
(9) Ver Mier Gerald, Problems of a world monetary order, Oxford University Press, 1974,
p. 100, especialmente generadas entre Estados Unidos y el resto del mundo, en funcin del
sistema de patrn dlar.
79
pedro m. biscay
Por ejemplo, algunos estudios de inters muestran que los flujos finan-
cieros transferidos desde pases en desarrollo aumentaron a un tasa del
18,2% durante el perodo 2002-2006.(11) Las fuentes de este volumen de
transferencia provienen de activos generados por empresas multinacio-
nales y grandes corporaciones financieras que transfieren sus utilidades
desde estos pases hacia parasos fiscales o pases de baja o nula tributa-
cin, lugar donde tienen asiento las casas matrices de sus empresas. La
presencia de parasos fiscales, la constitucin de sociedades off shore, de
vehculos corporativos opacos, u otras estructuras ideadas para ocultar al
beneficiario final de activos en circulacin,(12) proceso social que algunos
(10) Talcott Parsons reconoce que una de las principales caractersticas de cualquier sistema
es la consecucin de metas u objetivos, definidos como la tendencia del sistema a es-
tabilizar sus relaciones con un ambiente inestable de pluralidad de objetos, relevante para
el sistema, desarrollando estructuras, (pautas entre unidades) y procesos necesarios... (Ver
Almaraz, Jos, La transicin del modelo interactivo al sistmico en Parsons, en Revista es-
paola de investigaciones sociolgicas, n 8, Espaa, 1979, p. 18).
(11) Ver Dev Kar and Sarah Freitas, Illicit Financial Flows From Developing Countries: 2001-
2010, en Global Financial Integrity, diciembre de 2012. Ver en http://iff.gfintegrity.org/
documents/dec2012Update/Illicit_Financial_Flows_from_Developing_Countries_2001-2010-
HighRes.pdf
(12) Ver Behind the corporate veil. Using corporate entities for illicit purposes, OECD-2001.
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conflictividad y finanzas
Slo el dato que indica que el crecimiento de los flujos ilegales ascendi
a un 18,2% en 4 aos, muestra que en torno al sistema financiero global
se configuran tendencias que orientan la accin de la economa hacia la
integracin creciente de dimensiones legales, irregulares y criminales den-
tro de la economa y, al mismo tiempo pareceran revelar que la accin
econmica no reconoce, ni incorpora la legalidad jurdica como un lmite
externo.(15) Estos datos revelan que el sistema financiero y el delito parece-
ran acoplarse de un modo ms o menos armnico. El crimen organizado
a nivel global no podra producir miles de millones de dlares al ao si el
sistema financiero estuviera lo suficientemente blindado para obturar el
ingreso de estos flujos y, como contraposicin, seguramente el sistema
financiero se vera reducido en una significativa proporcin sin la inyeccin
de flujos originados en el crimen organizado. Entro ambos se establecen
formas de interpenetracin sistmica, que operan simplificando la circula-
cin de flujos financiero mediante diferentes fenmenos como la secreca
bancaria, la desterritorializacin del dinero y la deslocalizacin de las ope-
raciones a nivel global.
(13) Ver Lascoumes, Pierre y Godrefroy, Thierry, Le capitalism clandestin. Lillusoire rgulation
des places offshore, Pars, La Decouverte, 2004.
(14) Para un anlisis sobre movimientos de capital en Argentina vase Fanelli, Jos y
Machinea, Jos, El movimiento de capitales en la Argentina, en Ricardo French Davis y
Stephany Griffith Jones, Las nuevas corrientes financieras hacia la Amrica Latina. Fuentes,
efectos y polticas, CEPAL, 1995.
(15) Aun cuando, paradjicamente, s incorpore la nocin de legalidad jurdica como previ-
sin de certeza y seguridad en los negocios.
Doctrina
(16) Hendler hace alusin a la estructura fiduciaria del sistema financiero con miras a or-
ganizar el anlisis de enfoques jurdico-penales frente a la criminalidad financiera. Vase del
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una promesa genrica de pago; all reside su nacimiento, puesto que ella
encierra una relacin social singular entre todos los individuos y la socie-
dad.(17) Talcott Parsons tambin profundiz los estudios sobre moneda
concibindola como un lenguaje especializado de intercambios.(18) Esta
posicin revela que la moneda no slo encierra un valor econmico cuan-
tificable, sino que tambin pone en movimiento una serie de significados
que organizan dinmicas especficas de relacionamiento social.
Varios autores han explorado los efectos sociales del dinero en funcin de la
creacin de vnculos afectivos y emocionales que, sin lugar a dudas, se ha-
cen presentes en el sistema financiero adoptando diferentes formas y mani-
festaciones dando cuenta tambin de la existencia de conflictos sociales.(19)
autor La responsabilidad penal de los directivos de entidades financieras, Bs. As., Depalma,
1982, p. 7 y ss.
(17) Ver Simmel, Georg, Filosofa del dinero, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1977.
(18) Ver Giddens, Anthony, Poltica, sociologa y teora social. Reflexiones sobre el pensamien-
to social clsico y contemporneo, Espaa, Paids, 1995, p. 215.
(19) Ver Luzzi, Mariana y Neiburg, Federico, Prcticas econmicas, derecho y afectividad en la
obra de Viviana Zelizer, ver en http://www.cultura-economia.org/Presentaci%C3%B3n%20
Zelizer%20final.pdf
(20) Ver Beilfuss Gonzlez, Cristina, El trust. La institucin anglo americana y el derecho inter-
nacional privado espaol, Espaa, Bosch, 1997, p. 43 y ss.
(21) Ver tambin el trabajo de Herranz Gonzlez, Roberto, Georg Simel y la sociologa eco-
nmica: el mercado, las formas sociales y el anlisis estratgico, en Revista de sociologa,
n 87, 2008. Ver en http://www.raco.cat/index.php/papers/article/viewFile/90331/115512
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conflictividad y finanzas
3 | Estructuras y mercados
3.1 | Redes, intercambios y flexibilidad
La criminalidad financiera o, en sentido ms general, el delito de carcter
econmico no slo expresa una relacin definida por la infraccin a la ley
penal; primeramente, es el reflejo de una forma particular de composi-
cin de negocios comerciales y, sobre todo, de una manera de organizar
las prcticas que empresas, comerciantes y especuladores realizan. De all
que, en una segunda instancia de anlisis, sea bueno preguntarse por las
estructuras sociales sobre las que se organiza la prctica econmica.
Desde la sociologa, se ha indagado sobre este punto. As, Alex Preda, explica
que, en sentido general, la estructura social de los mercados, se organiza en
funcin de dos componentes: de un lado, sistemas de intercambios de bienes
y, del otro, una variada y compleja trama de redes de relaciones sociales.(23)
Doctrina
(22) Ver Pirenne, Henri, Historia econmica y social de la Edad Media, Mxico, FCE, 1986.
(23)Ver Preda Alex, The sociological approach to financial markets, en Journal of Economic
Surveys, vol. 21, n 3, 2007, pp. 506/533.
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(24) Ver Pascale, Ricardo y Pascale Gabriela, Teora de las Finanzas, sus supuestos, neocla-
sicismo y psicologa cognitiva, en XXI Jornadas Nacionales de Administracin Financiera,
2011, ver en http://www.unsa.edu.ar/afinan/informacion_general/sadaf/xxxi_jornadas/xxxi-
jac-portada-indice.pdf
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conflictividad y finanzas
(25) La idea de que un mercado monoplico es aqul en que no existen reglas que garan-
Doctrina
ticen la competencia es un buen ejemplo en este sentido. Para un estudio original ver K.
W. Rothschild (ed.), Power in economics, Penguin modern economics Readings, Inglaterra,
Penguin Modern Economics Readings, 1971.
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pedro m. biscay
As, durante los aos 70, dos autores ingleses, Wilson y Lupton, reconstru-
yen ms de 20 casos en los que se pueden estudiar adecuadamente cmo
entre los protagonistas prominentes de la banca, la industria de seguros,
los polticos y la administracin pblica existan fuertes conexiones socia-
les basadas en relaciones de parentesco o afinidad generadas en contac-
tos informales.(26) En estos estudios, se revelan diferentes movimientos,
cmo, por ejemplo, directores de bancos comerciales ingleses devinieron
en directores del Banco de Inglaterra y tambin cmo puestos estratgi-
cos en firmas financieras fueron ocupados por las generaciones ms jve-
nes de familias de banqueros.
(26) C. S. Wilson y Lupton, The social background and connections of top decisin makers,
The Manchester School, vol. 27, n 1, 1959. Dentro de esta misma tradicin tambin Kazumori,
Oshima, Is Industrial Society Governed by Contract?.
(27) Ver Wedel, Janine, Shadow Elite. How the worlds new power brokers undermine
democracy, government and the free market, New York, Basic Books, 2001.
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conflictividad y finanzas
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(28) Por ejemplo segn la Ley del Sistema Crediticio Alemn, constituye operacin bancaria
la recepcin de dinero ajeno en forma de depsito o la recepcin de otro dinero del
pblico bajo la obligacin de devolverlo () independientemente de si debern pagarse in-
tereses o no. Tambin incluye, por ejemplo, el otorgamiento de prstamos de dinero
y los crditos de aceptacin (operaciones crediticias) e incluso el adquirir instrumentos
financieros bajo riesgo propio para invertirlos, o adquirir garantas equivalentes (operaciones
de emisin de valores).... Ver Klaus Tiedemann, Derecho penal econmico. Introduccin y
parte general, Per, Grijley, 2009.
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conflictividad y finanzas
(30) mbito Financiero, en su edicin del da 05/04/2010 publicaba una nota de Pablo Wen-
de, que deca ...dejan de operar 16 bancos por exigencias del central... y agregaba Son
casas de representacin; No levantan el secreto bancario. Dos subttulos curiosos, el pri-
mero de ellos porque, casi a modo de revelacin inconsciente, dejaba entrever que para los
Doctrina
operadores de la City, no haba mucha diferencia entre uno y otra. El segundo subttulo daba
un mensaje de tranquilidad para aqullos que ocultan sus riquezas ilcitas detrs del secreto
bancario. Ver en http://www.ambito.com/diario/noticia.asp?id=515702
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conflictividad y finanzas
cir, el precio que se paga por la adquisicin del mismo. Esta determinacin
no se produce de forma espontnea, limpia o libre de intereses; sino que
es el resultado de un proceso lleno de tensiones que reflejan la disputa
respecto del valor verdadero de un bien.
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conflictividad y finanzas
Es tan fuerte la dimensin de poder simblico que pesa sobre este pro-
ceso de construccin social del precio de los valores negociables que,
por ejemplo, la evaluacin de una calificadora de riesgo sobre un tipo
de producto financiero o sobre una posicin determinada de endeuda-
miento, es aceptada como si fuese el resultado de un proceso de cono-
cimiento, clculo y valuacin completamente objetiva del que resulta un
precio de mercado.
4 | Procesos
4.1 | Conflictos y estabilidad
En el momento de mayor auge del neoliberalismo griego, Pierre Bourdieu
expresaba que no se puede bromear con la ley de conservacin de la
violencia: toda violencia se paga y, por ejemplo, la violencia estructural
que ejercen los mercados financieros, en forma de despidos, precariedad
laboral, etctera, tiene su contrapartida, ms pronto o ms tarde, en for-
ma de suicidios, delincuencia, crmenes, droga, alcoholismo y pequeas o
grandes violencias cotidianas....(34)
Doctrina
(34) Ver Bourdieu, Pierre, El mito de la mundializacin y el Estado Social Europeo. Interven-
cin ante la Confederacin General de los Trabajadores Griegos reunida en Atenas, 1996,
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(35) Ver K. Rothschild (ed.), Captulo 1. The Neglect of Power in Economic Theory, en Power
in economics, op. cit., p. 19 y ss.
(36) Ver Eatwell, John y Taylor, Lance, Finanzas globales en riesgo. Un anlisis a favor de la
regulacin internacional, Siglo XXI, 2006, p. 32.
(37) Dice Binder Alberto, Por la definicin misma del conflicto, es obvio que las situaciones
de escasez (ella existe, recordemos, donde excite tambin el deseo de esos objetivos, deseo
que es estimulado como un motor de la sociedad de consumo) tiene una relacin directa
con la interaccin conflictiva, ver Anlisis poltico criminal. Bases metodolgicas para una
poltica criminal minimalista y democrtica, Astrea, 2011.
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conflictividad y finanzas
cumplimento de la Circular 5590. Esta empresa, administrada por los propios directores del
BIRP, tambin se benefici con el otorgamiento de seguros de cambio denominados BAM -
BONOS de absorcin monetaria.
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funcin de sus vnculos de amistad o parentesco con los miembros del con-
sejo de administracin de la entidad bancaria. En el caso, el fraude socie-
tario se produjo en funcin de la organizacin de un circuito de prstamos
que salan del banco (reduciendo su activo) hacia empresas controladas y
administradas por los propios directores del BIRP,(40) y desde all eran redi-
reccionados hacia terceras cuentas que garantizaban que los activos no se
reintegraban al patrimonio de la entidad.(41) El origen de los fondos en todos
los casos era el depsito de los ahorristas en las arcas del banco.
(41) La acusacin formal, presentada oportunamente por los abogados del BCRA expresa-
ba Se encuentra suficientemente probado que al menos a partir de 1982, ciertos funciona-
rios del Banco de Italia y Rio de la Plata SA utilizaron a la entidad como medio para obtener
los siguientes crditos a favor de un conjunto de empresas vinculadas, en condiciones pre-
ferenciales y sin observar una sana administracin bancaria acorde a las circunstancias
(fs. 13717 del escrito de acusacin).
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conflictividad y finanzas
Estos dos casos son tambin buenos ejemplos para el estudio de las for-
mas de conflicto originadas en torno a la distribucin financiera, puesto
que los medios clandestinos de captacin en el segundo caso y, la con-
centracin de crditos en empresas vinculadas directamente a los direc-
tores del banco en el primero muestran cmo en el mercado financiero
confluyen circuitos de distribucin de diferente naturaleza. Parte de los
activos captados por los administradores del BGN/CGN tenan como fi-
nalidad fugar activos de procedencia sospechosa hacia cuentas y jurisdic-
ciones del extranjero, mientras que, en el caso de los activos concentra-
dos en la red de empresas vinculadas al BIRP, restringan las posibilidades
genuinas de financiamiento a proyectos econmicos y productivos que
pudieran presentarse.
ban liqui-liqui). A fs. 4628 vta. del auto de procesamiento se puede leer recurdese que
en el referenciado instructivo se hace referencia a la denominada operatoria consistente
en captar depsitos de terceros fuera del denominado circuito financiero, ya sea en efec-
tivo o en ttulos. En dicha inteligencia, advirtase que aquellas operatorias se concretaban
cuando una entidad financiera, en este caso la Compaa General de Negocios SA y SAIFE,
captaba depsitos de terceros en nuestro pas, sin la correspondiente autorizacin de la Ley
de Entidades Financieras y fuera del marco regulatorio del Banco Central de la Repblica
Argentina, establecindose la operatoria precedentemente descripta, con el secuetro de los
comprobantes respectivos que hacen alusin, precisamente y sin ningn tipo de pavor a ope-
Doctrina
raciones no reales y/o aquellas llamadas liqui-liqui, lo que por s slo indica la existencia o
elaboracin de una maniobra ficticia, basada en este tipo de operatoria con ttulos, tendiente
a blanquear fondos, cuyo origen a la fecha no se ha logrado determinar a ciencia cierta.
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conflictividad y finanzas
(44) Ver Imre Wiener, Economic Criminal Offences. A Theory of economic criminal law, Buda-
pest, Akadmiai Kiad, 1990.
Doctrina
(45) No desconoce esta posicin el potencial factor crimingeno que la intervencin no cali-
brada del Estado en la economa podra generar en algunas ocasiones.
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Polticas
de seguridad
y neoliberalismo (1)
1 | Introduccin
La relacin entre el sistema econmico y las polticas criminales o de segu-
ridad adoptadas por un Estado en un determinado momento parecieran a
primera vista no estar relacionadas directamente entre s. Sin embargo, a
poco de detenerse sobre esta cuestin pueden vislumbrarse el entreteji-
do de hebras institucionales y sociales que ataen tanto al mbito jurdico-
penal, como al mbito econmico nacional. Desde una perpectiva crtico-
criminolgica es posible investigar, por ejemplo, si existe una interrelacin
funcional y discursiva entre un sistema econmico neoliberal, es decir,
desregulado y socialmente excluyente, y un sistema penal punitivista, esto
es, un sistema que incrementa en extensin e intensidad su campo de
accin, que incorpora medios cada vez ms instrusivos para la investiga-
(1) Texto preparado para su primera publicacin en: Fernndez Steinko, Armando (comp.),
Crimen, Finanzas y Globalizacin, Madrid: Centro de Investigaciones Sociolgicas (2013, en
edicin).
(2) Abogada y Criminloga (UBA, UNLZ, Hamburg Universitt), Doctora en Ciencias Socia-
les (Hamburg Universitt). Investigadora post-doctoral (Georg-August-Universitt Gttingen,
becaria post-doctoral AvH). Co-fundadora del Centro de Estudios en Poltica Criminal y De-
rechos Humanos (CEPOC, Buenos Aires), co-fundadora y coordinadora del Grupo Latino-
americano de Investigacin Penal Gttingen (GLIPG), y miembro del Grupo de Estudios
Doctrina
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2 | Libertad,
seguridad y neoliberalismo(5)
En los pases occidentales llamados centrales o del primer mundo,
fundamentalmente en los pases de Europa occidental y Estados Unidos
(3) Este fin de prevencin especial positiva, llamada as porque acta en especial sobre el
autor del delito y procura ayudarlo a vivir positivamente en sociedad, se ha atribuido a la
pena en el derecho penal iluminado desde la escuela jurdico-penal sociolgica de fines del
siglo XIX en adelante. Para profundizar sobre ste y otros fines atribuidos a la sancin penal
vase Roxin, Claus, Derecho Penal Parte General, Fundamentos, la estructura de la teora del
delito, Madrid, Civitas, 1997, t. I, p. 81 y ss.
(4) Autores crticos y fundamentalmente la llamada criminologa crtica han estudiado larga-
mente el rol del sistema penal como instrumento de enriquecimiento estatal y de domina-
cin. En estas pginas, el estudio se focaliza en la variacin actual del sistema penal como
instrumento de las polticas de seguridad neoliberales, por lo que la visin criminolgica
crtica tradicional no ser expresamente analizada, pero es fuente y base de lo aqu trata-
do (su exposicin excedera el mbito del presente texto). Para el estudio de las bases de
la criminologa crtica remito como inicio a los trabajos de Michel Foucault, La verdad y
las formas jurdicas, as como a las investigaciones fundamentales de Rusche y Kircheimer,
Pena y estructura social, de 1939; y a la obra (ya legendaria) de Ian Taylor, Paul Walton y Jock
Young, La nueva criminologa, de 1973, que desde su aparicin ha marcado un punto de
quiebre en la forma de entender y estudiar al sistema penal.
(5) Vase la introduccin al libro Polticas de Seguridad, en el que junto a Mariano Gutirrez he-
mos trazado unos primeros lineamientos de estas ideas que aqu retomo y profundizo. En Gu-
tirrez, Bhm (comp.), Polticas de Seguridad, Buenos Aires, Editores del Puerto, V-XXXI, 2007.
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polticas de seguridad y neoliberalismo
(6) Ver Sack, Fritz, Von der Nachfrage- zur Angebotspolitik auf dem Feld der Inneren Si-
cherheit, en Dahme, Otto, Trube y Wohlfahrt (Hrsg.), Soziale Arbeit fr den aktivierenden
Staat, Opladen, Leske und Budrich, 2003; Sack, Fritz, Strukturwandel und Kriminalpoli-
tik, Vortrag im Institut fr Konfliktforschung. Verein Deutscher Strafverteidiger, en XXXIII
Symposion Neue Lust auf Strafen, 27/28, marzo de 2004; Garland, David, Die Kultur
der High-Crimes Societies. Voraussetzungen einer neuen Politik von Law and Order,
en Soziologie der Kriminalitt. Klner Zeitschrift fr Soziologie und Sozialpsychologie,
Sonderheft 43, 2003.
(7) A mero modo de ejemplo, puede researse que en ocasin de reunirse el G8 en la ciudad
alemana de Rostock (02/06/2007) fueron utilizados aviones militares Tornado para el reconoci-
miento del terreno y la prevencin de posibles agrupamientos que pudieran significar un peligro
a la seguridad del encuentro. Los aviones sobrevolaron a los manifestantes a muy baja altura y
tomaron fotografas que permitieran identificarlos. La atribucin de responsabilidades y culpas
por la adopcin de tal medida, que claramente desbordaba las atribuciones de los encargados
de velar por el desarrollo pacfico de esa cumbre civil, siguen siendo poco claras e investiga-
das. Poco tiempo antes de que tal cumbre se llevara a cabo, fueron realizados numerosos alla-
namientos y detenidas personas que venan siendo investigadas por ser sospechosas de formar
parte de agrupaciones de izquierda y movimientos antiliberales y antiglobalizacin, tachados
Doctrina
de terroristas. Varios de esos allanamientos fueron considerados luego ilegales. Vase al res-
pecto, Stolle, Peer, Die aktuellen Terrorismus-Verfahren und ihre Folgen, en Kriminologisches
Journal, 40. Jg., H. 2, 2008..
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maria laura bhm
(8) Para profundizar sobre esta caracterizacin vase Wacquant, Loc, The Penalisation of
Poverty and the Rise of Neo-Liberalism, en European Journal on Criminal Policy and Re-
search, 9, 2001.,artculo en que el autor explica y actualiza el anlisis que ya expusiera in
extenso en su obra fundamental, insoslayable al estudiar este tema, Las crceles de la miseria
(2000), investigacin pormenorizada de la exclusin social generada por el neoliberalismo
y la consecuente criminalizacin y prisionizacin de los excluidos, en provecho directo del
mercado (pinsese en la privatizacin del sistema carcelario, en el trabajo semi-esclavo en
prisin, en las licitaciones para construccin de crceles con los consiguientes montajes y
servicios especializados que se ofrecen exclusivamente para crceles y custodia de presos.
Ver sobre este tema tambin Campbell, John L., Neoliberalisms penal and debtor states.
A rejoinder to Loc Wacquant, en Theoretical Criminology, 14 (1), 2010, p. 61. La exclusin
socio-econmica y el miedo que la misma genera en la poblacin son el terreno frtil para el
crecimiento econmico del negocio con la criminalizacin de la pobreza. A modo ilustrativo
vase el cuadro relativo al aumento de las tasas de encierro en los pases europeos entre
1983 y 1997 (Wacquant, Loc, Las crceles de la miseria, Bs. As., Manantial, 2000, p. 110), tasas
que luego han continuado subiendo mientras ms se ha intensificado la implementacin del
modelo neoliberal. A fin de realizar un contraste con los datos ms actuales, vase el infor-
me publicado por la Unin Europea en 2010: Council of Europe Annual Penal Statistics,
Survey 2008, disponible en: http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/prisons/SPACEI/PC-
CP%282010%2907_E%20SPACE%20Report%20I.pdf (Wacquant se refiere al informe anlogo
de 1997). Puede advertirse que en pases de fuerte implementacin del modelo neoliberal el
aumento de la poblacin carcelaria ha sido claro y continuo (por ejemplo, Espaa: aproxima-
damente 14.659 detenidos en 1983, 32.902 en 1990, 42.827 en 1997, y 46.157 en 2008), mien-
tras que en pases que mantienen el modelo de Estado de bienestar el aumento es mucho
ms paulatino (por ejemplo, Dinamarca: aproximadamente 3120 detenidos en 1983, 3243
en 1990, 3299 en 1997, y 5484,7 en 2008). Dado que la comparacin de nmeros absolutos
puede llevar a errores interpretativos, el contraste de la tasa de detencin en estos pases cal-
culada sobre 100.000, tal como ha variado entre 1997 y 2008, puede hacer ms visible el con-
traste que pretendo mostrar: En Espaa era de 113 detenidos por cada 100.000 habitantes en
1997, y de 159,7 sin Catalua en 2008, mientras que en Dinamarca la tasa prcticamente
no ha aumentado: en 1997 eran 62 detenidos por cada 100.000 habitantes, y para el 2008 se
sostiene en 62,9. Para informacin de alcance internacional vase International Centre For
Prison Studies, World Prison Population List, 8ta. ed., University of Essex, 2009. Ver texto en:
http://www.prisonstudies.org/info/downloads/wppl-8th_41.pdf
104
polticas de seguridad y neoliberalismo
(9) Silva Sernaqu y Santos, Alfonso, El neoliberalismo y el Derecho Penal en las sociedades
democrticas, en Barco de Papel, n 2, 1998, vol. II, p. 47.
(10) Debe resaltarse la excepcin que en este punto representa el pensamiento marxista,
que precisamente advierte acerca del Estado como instrumento de dominacin, destina-
do a sucumbir en el momento en que las estructuras de dominacin y la lucha de clases
fuesen superadas.
(11) Ver Hobbes, Thomas, Leviathan, Hamburg, Meiner, 1996; Isensee, Josef, Das Grundrecht
auf Sicherheit. Zu den Schutzpflichten des freiheitlichen Verfassungsstaates, Berlin/New York,
Walter de Gruyter, 1983. Desde la perspectiva penal vase Zaffaroni, Eugenio R., El enemigo
en el derecho penal, Bs. As., Ediar, 2006, p. 123 y ss.
(12) Ver Locke, John, Two Treatises of Government, Cambridge/ New York [u.a.], Cambridge
Doctrina
University Press, 1988; ms actual, Habermas, Jrgen, Naturrecht und Revolution, en, Theorie
und Praxis. Sozialphilosophischen Studien, Darmstadt, Luchterhand, 1963; Isensee, Josef,
op. cit., p. 6.
105
maria laura bhm
las partes firmantes del Contrato Social por el cual el Estado quedaba
constituido.(13) Immanuel Kant, por su parte, entendi que el Estado deba
procurar en la sociedad un nivel de seguridad que condujera a la paz.(14)
(Autores ms modernos volcaron la idea de la seguridad como fin del Esta-
do hacia el colectivo humano, entendiendo as, por ejemplo Carl Schmitt,
que se trata de la seguridad del pueblo,(15) mientras que Emile Durkheim
entendi que el fin reside en la seguridad de una determinada conciencia
colectiva.(16) Michel Foucault explic que en la lgica del poder soberano
emergente en el siglo XII se trataba de procurar la seguridad del soberano
y su territorio,(17) mientras que en el Estado desarrollado posteriormente
fundamentalmente a partir de la consolidacin de Estados de corte mo-
derno y liberal el fin del Estado residira fundamentalmente en procurar
la seguridad de una poblacin, sus bienes y sus procesos econmicos.(18)
(13) Ver Rousseau, Jean-Jacques, Der Gesellschaftsvertrag oder Grundlagen des Staatsrechts,
Rudolstadt, Greifenverlag, 1953; Villaverde, Mara Jos, Estudio Preliminar, en Jean-Jac-
ques Rousseau, El contrato social, Barcelona, Altaya, 1993; Kersting, Wolfgang, Die politische
Philosophie des Gesellschaftsvertrags, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1994.
(14) Ver Kant, Immanuel, Zum ewigen Frieden, Berlin, Akademie Verlag, 1995; Kant, Immanuel,
Die Metaphysik der Sitten, Frankfurt a.M., Suhrkamp, 1977, tomo VII.
(15) Ver Schmitt, Carl, Die Verfassung der Freiheit, en Deutsche-Juristen-Zeitung, 40, 1935,
col. 1133/1135; Schmitt, Carl, Der Fhrer schtzt das Recht, en Deutsche-Juristen-Zeitung,
39, 1934, col. 945/950; Schmitt, Carl, Der Begriff des Politischen, Duncker & Humblot, Berlin,
1963; Schmitt, Carl, Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souvernitt, Mn-
chen und Leipzig, Duncker & Humblot, 1922.
(16) Ver Durkheim, mile, ber soziale Arbeitsteilung. Studie ber die Organisation hherer
Gesellschaften, Frankfurt a.M., Suhrkamp, 1992..
(17) Ver Foucault, Michel, Geschichte der Gouvernementalitt I. Sicherheit, Territorium, Be-
vlkerung. (Vorlesung am Collge de France 1977/1978), Frankfurt a.M., Suhrkamp, 2004,
p. 136 y ss.; Foucault, Michel, berwachen und Strafen, Frankfurt a.M., Suhrkamp, 1977; Fou-
cault, Michel, Sexualitt und Wahrheit. Der Wille zum Wissen, Frankfurt a.M., Suhrkamp, 1977;
Foucault, Michel, Die Maschen der Macht, en Analytik der Macht, Frankfurt a.M., Suhrkamp,
2005; Foucault, Michel, Die Wahrheit und die juristischen Formen, Frankfurt a.M., Suhrkamp,
2003, p. 76 y ss.; Foucault, Michel, Nuevo Orden interior y Control Social, en Saber y Ver-
dad, Madrid, La Piqueta, 1991 (Participacin en la Universidad de Vincennes, publicado ori-
ginalmente en El Viejo Topo, extra n 7, 1978).
106
polticas de seguridad y neoliberalismo
fr. 1981), 2001.; Foucault, Michel, Das Subjekt und die Macht, en Dreyfus/Rabinow (ed.),
Jenseits von Strukturalismus und Hermeneutik, Frankfurt a.M., athenum, 1987.
(19) Esta idea de Ernesto Laclau (Emancipation(s), London/New York, Verso, 1996, p. 44) ex-
plica el funcionamiento discursivo de significantes vacos que son llenados al recurrir a su
opuesto constitutivo. Su ejemplo (sugiero leer seguridad en lugar de orden, y la aplica-
cin a este texto ser plena): Order as such has no content, because it only exists in the
various forms in which it is actually realized, but in a situation of radical disorder order is
present as that which is absent; it becomes an empty signifier, as the signifier of that absence.
Doctrina
In this sense, various political forces can compete in their efforts to present their particular
objectives as those which carry out the filling of that lack. To hegemonize something is exactly
to carry out this filling function.
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polticas de seguridad y neoliberalismo
(22) Bauman, Zygmunt, Moderne und Ambivalenz. Das Ende der Eindeutigkeit, Frankfurt am
Main, Fischer, 1995. p. 319.
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(23) Krasmann, Susanne, Regieren ber Freiheit. Zur Analyse der Kontrollgesellschaft in fou-
caultscher Perspektive, en Kriminologisches Journal, 31 Jg., H. 2, 1999, p. 110.
(24) Podran ser tal vez el movimiento 15M en Espaa (15/03/2011) o las protestas estudian-
tiles en Chile con el mensaje no lucro (junio de 2011) un promisorio ejemplo de resisten-
cia ante el desmembramiento e indiferencias sociales neoliberales? Tal vez un punto de
inflexin?
(25) Rose, Nikolas, El gobierno en las democracias liberales avanzadas, del liberalismo al
neoliberalismo, en Archipilago, 29, 1997; Bauman, Zygmunt, Moderne und Ambivalenz. Das
Ende der Eindeutigkeit, op. cit., p. 319.
110
polticas de seguridad y neoliberalismo
(27) Herzinger, Richard, Postmoderne ohne Ende, en Die Zeit, Literatur, 17/1999, 1999. Ver
texto en: http://www.zeit.de/index
Doctrina
(29) Bauman, Zygmunt, Moderne und Ambivalenz. Das Ende der Eindeutigkeit, op. cit., p. 334.
111
maria laura bhm
(30) Sofsky, Wolfgang, Sicherheit, Schriftenreihe der Vontobel-Stiftung, n 1700, Zrich, Von-
tobel-Stiftung, 2005, p. 53.
112
polticas de seguridad y neoliberalismo
(33) Vase en profundidad sobre las falacias de informacin y anlisis respecto del crimen
organizado, el amplio y detallado trabajo: Fernndez Steinko, Armando, Las pistas falsas del
crimen organizado. Finanzas paralelas y orden internacional, Madrid, Catarata, 2008.
Doctrina
(34) Ver Christie, Nils, Suitable Enemy, en Bianchi y Van Swaaningen (ed.), Abolitionism,
Towards a Non-reppresive Approach to Crime, Amsterdam, Free University Press, pp. 42/54,
1986.
113
maria laura bhm
(35) Bhm, Mara Laura, Polticas Criminales Complementarias. Una perspectiva biopol-
tica, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Coleccin Criminologa, teora y
praxis, n 4, Ad Hoc, 2007.
(36) Garland, David, The Limits of the Sovereign State, Strategies of Crime Control in
Contemporary Society, en British Journal of Criminology, 36 (4), 1996; Garland, David,
La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contempornea, Barcelona,
Gedisa, 2005.
114
polticas de seguridad y neoliberalismo
(38) Los proyectos legislativos pueden consultarse en el sitio web del Congreso de la Nacin
(http://www.diputados.gov.ar). Sobre esta discusin y brindando argumentos en contra de la
Doctrina
baja de la edad de punibilidad, vase AAVV, Estado e Infancia, Ms Derechos, menos castigo
- Por un rgimen penal de nios sin bajar la edad de punibilidad, Neuqun, Universidad del
Comahue, Editorial de la Universidad Nacional del Comahue, 2011.
115
maria laura bhm
(39) Ver Gesetz zur nderung des arts. 13 GG (Lez para la reforma del art. 13 de la Constitu-
cin) del 26/03/1998 (BGBl I 98, 610). La modificacin constitucional, avalada incluso por el
Tribunal Constitucional modifica el concepto de privacidad y habilita la intervencin acs-
tica en los domicilios particulares de quienes son considerados actores peligrosos para la
seguridad general. En profundidad sobre esta reforma, Bhm, Mara Laura, Der Gefhrder
und das Gefhrdungsrecht, Eine rechtssoziologische Analyse am Beispiel der Urteile des
Bundesverfassungsgericht ber die nachtrgliche Sicherungsverwahrung und die akustische
Wohnraumberwachung, Gttingen, Gttingen Universittsverlag, 2011, espec. p. 151 y ss.
(40) Se trata fundamentalmente de las leyes de Arizona (State of Arizona Senate Forty-
ninth Legislature Second Regular Session 2010 SENATE BILL 1070 conocida como la SB
1070, en:http://www.azleg.gov//FormatDocument.asp?inDoc=/legtext/49leg/2r/bills/
sb1070s.htm&Session_ID=93) y la reciente ley anti-inmigracin de Alabama, conocida como
HB 56, de junio de 2011, que prohbe y criminaliza la asistencia a instituciones educati-
vas, el empleo, la realizacin de contratos, el traslado etc. de inmigrantes ilegales en ese
Estado. Vase Comisin Interamericana De Derechos Humanos, Informe sobre Inmigracin
en Estados Unidos, (es un informe crtico y est enfocado a las detenciones y el debido
proceso), en: http://cidh.org/pdf%20files/InformeSobreMigracionesEnEEUU-Detenciones-
y-DebidoProceso.pdf
(41) La primera pregunta del Referendo llevado a cabo en Ecuador el 07/05/2011 estableca
en su primera parte: 1.- Est usted de acuerdo en enmendar el numeral 9 del artculo 77
de la Constitucin, incorporando un inciso que impida la caducidad de la prisin preventiva
cuando sta ha sido provocada por la persona procesada y que permita sancionar las trabas
irrazonables en la administracin de justicia por parte de juezas, jueces, fiscales, peritos o
servidores de rganos auxiliares de la funcin judicial, como se establece en el anexo 1?.
En la parte pertinente del anexo 1 se establece: La orden de prisin preventiva se manten-
dr vigente si por cualquier medio la persona procesada ha evadido, retardado, evitado o
impedido su juzgamiento mediante actos orientados a provocar su caducidad. Mientras
que la segunda parte de la pregunta no genera mayores reparos, s lo hace la primera por
medio de la cual, dado que el resultado del referendo ha sido positivo para esta pregunta,
la detencin de las personas procesadas no condenadas pasara a tener una limitacin
temporal poco precisa el lmite no est establecido en el referendo, ni en el anexo, ni en
las leyes aludidas. Dados los lentos tiempos de los sistemas judiciales latinoamericanos y
siendo que es sencillo atribuir al procesado detenido la responsabilidad por el retardo en la
administracn de justicia (cualquier peticin puede ser entendida como dilacin), se trata
de una extensin ilegtima de la privacin de la libertad de personas sobre las cuales vale
(o debera valer) la presuncin de inocencia, pero quienes no son bienvenidas en libertad.
116
polticas de seguridad y neoliberalismo
3 | La simbiosis libertad/seguridad
en el anlisis foucaultiano
Michel Foucault explicaba en su curso de 1978 en el Collge de France,
qu entenda l por la libertad del liberalismo temprano primeras fases
del neoliberalismo:
(42) Ver Western, Bruce y Beckett, Katherine, How Unregulated is the U.S. Labor Market? The
Penal System as a Labor market Institution, en American Journal of Sociology, 104 (4), 1999;
Campbell, John L., op. cit., p. 61.
118
polticas de seguridad y neoliberalismo
bertad. Voy a armarlo de tal manera, que seas libre, de ser li-
bre. Si este liberalismo no es tanto el imperativo de la libertad,
sino ms bien el montaje y la organizacin de las condiciones
bajo las cuales se puede ser libre, entonces (...) el liberalismo
() contiene en su seno una relacin de creacin/destruccin
respecto de la libertad (...). Con una mano se construye la liber-
tad, pero la misma accin implica que con la otra se introducen
restricciones, controles, presiones, obligaciones impuestas bajo
amenaza, etc.(44)
3.1 | La gubernamentalidad(46)
El desarrollo de tecnologas gubernamentales, en las cuales el fomento
de los procesos naturales adquiere importancia y la economa se convierte
cada vez ms en medida y gua de las acciones humanas, ha recibido en el
ltimo tercio del siglo XX nuevos impulsos y aire fresco desde que el neo-
liberalismo sent nuevas reglas de juego, especialmente luego del fracaso
del Estado de bienestar en muchos pases avanzados y la falta total de
posibilidades para tal modelo en los pases menos avanzados.(47) Este de-
(44) Foucault, Michel, Geschichte der Gouvernementalitt II, op. cit., pp. 97/98.
(45) Sobre esta idea, vase fundamentalmente Lemke, Thomas, Eine Kritik der politischen Vernunft,
3ra. ed.,Gttingen, Argument, 2002.; Krasmann, Susanne, Die Kriminalitt der Gesellschaft. Zur
Gouvernementalitt der Gegenwart, Konstanz, UVK Verlagsgesellschaft mbH, 2003.
(46) En este fragmento, actualizo ideas ms extensamente desarrolladas en Bhm, Mara Lau-
ra, Polticas Criminales Complementarias. Una perspectiva biopoltica, op, cit.
Doctrina
(47) Ver, entre muchos, Gueler, Luca, El fracaso de las teoras keynesianas y del Estado de
bienestar, en Poltica y Teora, 68 (101), 2009, pp. 59/67. Ver texto en: http://www.pcr.org.ar/
file/PyT/068/68-keynes.pdf
119
maria laura bhm
(48) Rose, Nikolas y Miller, Peter, Political power beyond the State, problematics of govern-
ment, en British Journal of Sociology, 43 (2), junio de 1992.
(50) La estrategia de poder soberano es aquella que Foucault identifica como propia de
las formas de dominacin aparecidas en el siglo XII en sus inicios, slo en Francia e
Inglaterra y que predominaron hasta fines del siglo XVI, principios del XVII. Este poder
es ejercido fundamentalmente sobre el suelo, sus productos agrarios y las riquezas y bie-
nes de los sbditos y este ejercicio de poder se basa fundamentalmente en la ley, que
habilita en forma ms bien predatoria la confiscacin de bienes en beneficio del soberano
(Foucault, Michel, La Verdad y las Formas Jurdicas, Barcelona, Gedisa, 1995, p. 77). El te-
rritorio es en este contexto importante no slo por su potencial productivo, sino porque
determina los lmites fsicos del poder del soberano. Por eso la defensa y en el mejor de
los casos la ampliacin del territorio es una de las tareas fundamentales de esta forma
de poder que se autolegitima y autoconserva en la figura del soberano. Toda amenaza
al territorio o a la ley, base y corporizacin misma de ese soberano, son respondidos
mediante el ejercicio del poder en su forma ms caracterstica: el derecho sobre la vida y
la muerte de sus sbditos o, en realidad, el derecho de muerte, de disponer de la vida y
decidir el momento de muerte de sus sbditos (Foucault, Michel, La voluntad de saber,
en Historia de la sexualidad, Mxico, Siglo XXI editores, 2002, tomo 1, p. 163 y ss.). Este
poder de muerte se va a ver modificado a lo largo de los siglos, pero va a permanecer de
todas formas como ejercicio de un poder que tiene como fin la defensa y conservacin del
poder mismo, el cual se extiende a su territorio, sus bienes y, en las sociedades modernas,
a su poblacin, que desde su descubrimiento ha devenido en fundamento y razn de
ser de ese poder soberano.
(51) La anatomopoltica que empieza a desarrollarse en el siglo XVII gobernaba sobre los
individuos y sus cuerpos. El mecanismo por excelencia era la disciplina, que primeramente
se difundi amplia y duramente en las instituciones cerradas totales y luego en los ms n-
fimos retculos de las redes del poder, lo que condujo a la idea de una sociedad disciplinaria
(Foucault, Michel, berwachen und Strafen, op. cit.; Goffman, Erving, Stigma, Notes on the
Management of Spoiled Identity, Harmondsworth, Penguin, 1968). La principal funcin de
la disciplina era obtener cuerpos educados: econmicamente productivos y polticamente
sumisos y obedientes (Foucault, Michel, berwachen und Strafen, op. cit., p. 177). La vigilan-
cia devino as en la tcnica de gobierno por antonomasia, que hoy sigue presente en toda
institucin cerrada o semicerrada (escuelas, hospitales, etc.).
120
polticas de seguridad y neoliberalismo
nismos de poder centenarios que han hecho de ellos lo que hoy son y no
algo diferente se ven involucradas en una nueva forma del gobierno a
distancia, que no necesita ninguna intervencin directa e inmediata, no
necesita trato directo con el objeto o destinatario de gobierno (ni con el
dinero palpable, ni con los sujetos a gobernar). La gubernamentalidad se
basa ms bien en la idea de que cuando cada uno puede trasladar los
valores de los dems a sus propios trminos, de tal forma que estos tr-
minos provean normas y estndares para sus propias ambiciones, juicios y
conducta, queda conformada una red que permite gobernar a distancia
(at a distance).(52) El ejercicio del poder estatal no consistir por tanto en
conducir individuos, sino en conducir la conduccin que estos indivi-
duos hagan de s mismos.
(52) Rose, Nikolas y Miller, Peter, Political power beyond the State, problematics of
government, op. cit., p. 184.
(53) De Marinis, Pablo, La espacialidad del Ojo Miope (del Poder) (Dos Ejercicios de Carto-
Doctrina
121
maria laura bhm
(54) Crawford, Adam, Situational Crime Prevention, Urban Governance and Trust Relations,
en Von Hirsch, Garland y Wakefield (eds.), Ethical and Social Perspectives on Situational Cri-
me Prevention, Oxford and Oregon, Hart Publishing, 2000, p. 200.
122
polticas de seguridad y neoliberalismo
En este mbito del control soft, diet, bajas caloras y cotidiano del de-
lito(57) y para los casos donde el delito no pudo ser impedido y el ofen-
sor fue descubierto, ingresa la cuestin en el mbito del derecho penal
tradicional o, siguiendo al penalista Gnther Jakobs, del Derecho Penal
del Ciudadano, donde el ordenamiento, procurando optimizar esferas de
libertad,(58) trata con sujetos racionales que no se encuentran excluidos
ni son excluidos por estas medidas; o sea, sujetos que estaban y siguen
estando in.(59)
(55) Garland, David, Governmentality and the problem of crime, Foucault, criminology, so-
ciology, en Theoretical Criminology, 1997, vol. 1 (2), p. 185.
(56) Sack, Fritz, Conflicts and convergences in criminology, bringing politics and economy
back in, en Ruggiero, South y Taylor (eds.), The New European Criminology. Crime and So-
cial Order in Europe, London/ New York, 1998, p. 45.
(57) De Marinis, Pablo, La espacialidad del Ojo Miope (del Poder) (Dos Ejercicios de Carto-
grafa Postsocial), op. cit., p. 34.
(58) Jakobs, Gnther, Carta de G. Jakobs del 7 de febrero de 2005 dirigida a los participantes
del Seminario Sicherheit und Freiheit IV. Staat und Gesellschaft. Feindstrafrecht und Krimi-
nologie, bajo la direccin del Prof. Dr. Fritz Sack y del Dr. Jrgen Khling, en el marco del
Doctrina
(59) De Marinis, Pablo, La espacialidad del Ojo Miope (del Poder) (Dos Ejercicios de Carto-
grafa Postsocial), op. cit., p. 34.
123
maria laura bhm
(60) Rose, Nikolas, Tod des Sozialen? Eine Neubestimmung der Grenzen des Regierens,
en Brckling, Krasmann y Lemke, Gouvernementalitt der Gegenwart, Frankfurt, Suhrkamp,
2000, p. 85.
(61) Stenson, Kevin, Beyond histories of the present, en Economy and Society, 27, 1998, p.
344. El texto de Mariana Valverde al que hace referencia Stenson es: Despotism and ethical
governance, en Economy and Society, 23 (3), pp. 357/372.
124
polticas de seguridad y neoliberalismo
rar y hasta tanto, lamentablemente, hay que temer que seguirn apli-
cndose medidas de aseguramiento y de seguridad discordantes con la
implementacin de propuestas socialmente inclusivas: por ejemplo, en
Argentina, y si bien en menor medida que en aos anteriores, se sigue
criminalizando la protesta social (especialmente cuando est dirigida a
evitar la expropiacin de tierras y recursos naturales en perjuicio de co-
munidades originarias y en beneficio de inversores transnacionales),(62)
se sigue aumentando la presencia de fuerzas de seguridad en la ca-
lle como respuesta a la sensacin de inseguridad generada en zonas
consideradas econmicamente vulnerables,(63) se discuten proyectos
legislativos que plantean disminuir la edad de punibilidad a fin que los
adolescentes no debidamente escolarizados e involucrados con situa-
ciones de delito (muchas veces debido a carencias socio-econmicas)
puedan ser criminalizados,(64) etc. La desmembracin social provocada
por el neoliberalismo parece encontrar como nica reaccin posible
una constante denuncia y persecucin de la inseguridad que acecha
en cada esquina.
(62) Ver como ejemplo una de las noticias al respecto: Aranda, Daro, La pelea por
los territorios, en http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-171446-2011-07-04.
html. Vase que tambin en otros pases, vgr. en Chile, las comunidades originarias
son perseguidas incluso con legislacin especial. En Chile se aplica la Ley Antiterrorista
como instrumento de persecucin y criminalizacin de la protesta que el pueblo ma-
puche levanta contra la expropiacin de tierras (ver texo en: http://www.fidh.org/spip.
php?article9169).
(65) Bhm, Mara Laura, Polticas Criminales Complementarias. Una perspectiva biopoltica,
Doctrina
(66) Foucault, Michel, Nuevo Orden interior y Control Social, op. cit.
125
maria laura bhm
Este nuevo orden interior pensado por Foucault parece haber pronostica-
do el doble camino adoptado por la poltica criminal en la actualidad. Los
mbitos en los cuales no puede haber ningn tipo de permiso o conside-
racin y en los que por tanto todos los peligros deben ser neutralizados,
son sin duda alguna los mbitos en los cuales las polticas de seguridad
aplican mtodos de exclusin respecto de aquellos que podran represen-
tar una amenaza para la seguridad llmese terrorismo, crimen econmi-
co u organizado, inmigracin, etc.. Una poltica criminal que aspira a la
seguridad a todo costo y que nuclea tanto a la criminologa del otro
como al Derecho Penal del Enemigo,(68) se muestra como la tecnologa
de defensa y lucha por antonomasia. Sin embargo, de acuerdo a la econo-
mizacin de las polticas criminales, que estas polticas de seguridad sean
diseadas y ejercidas habitualmente desde el aparato estatal no significa que
sus tcnicas no estn entremezcladas y sean incluso instrumentales a los in-
tereses del mercado, la lgica de las privatizaciones y la commodification.(69)
(67) Foucault, Michel, Nuevo Orden interior y Control Social, op. cit., p. 166.
(69) El trmino commodification presentado por Steven Spitzer hace referencia al desarrollo
que se ha venido dando en las ltimas dcadas, por el cual todo es transformado en pro-
ducto de compra y venta, y por tanto, convertido en un bien comerciable, en una commodity
(Nogala, Detlef, Was ist eigentlich so privat an der Privatisierung sozialer Kontrolle?, en
Sack (Hrsg.), Privatisierung staatlicher Kontrolle, Befunde, Konzepte, Tendenzen, Baden-Ba-
den, Nomos, 1995), y por tanto consumible, por lo que el proceso tambin puede ser llama-
do consumerisation, como hace Crawford (Crawford, Adam, Situational Crime Prevention,
Urban Governance and Trust Relations, op. cit., pp. 202/203). En este proceso no slo la
salud, la educacin, el tiempo libre, sino que tambin la seguridad (servicios de seguridad
privada, empresas de seguros, sprays paralizantes, servicios y sistemas de alarma electrnica,
CCTV, cursos de defensa personal, etc.) se han transformado en bienes adquiribles, para
los cuales rigen las mismas reglas de mercado que para las commodities tradicionales.
126
polticas de seguridad y neoliberalismo
(70) Esta criminologa aplic a la cuestin criminal teoras de las ciencias naturales que en ese
momento se encontraban en boga (como, por ejemplo, la obra de Charles Darwin, El origen
de las especiales de 1859) y se estableci con la obra del Cesare Lombroso de 1876 (Luomo
delinquente) como una perspectiva fuertemente marcada por la antropologa. El criminal,
visto como el hombre delincuente fue entendido como un sujeto que sigue impulsos irre-
frenables e irracionales, sin poder impedirlo. A este primer enfoque de la criminologa posi-
tivista, siguieron luego explicaciones que se centraron en deficiencias psicolgicas (Raffaele
Garfalo) y/o sociales (Enrico Ferri).
Doctrina
127
maria laura bhm
(72) Ver Dean, Mitchell, Demonic Societies, Liberialism, Biopolitics and Sovereignty, en
Hansen y Stepputat (eds.), States of Imagination, Durham, N.C, Duke University Press, 2001;
Ojakangas, Mika, Impossible Dialogue on Bio-power. Agamben und Foucault, en Foucault
Studies, n 2 (Mai), 2005.
128
polticas de seguridad y neoliberalismo
(73) Harcourt, Bernard E., Neoliberal penalty. A brief genealogy, en Theoretical Criminolo-
gy, 14 (1), 2010, p. 77. The penal sanction is marked off from the dominant logic of classical
economics as the only space where order is legitimately enforced by the state. On this view,
the bulk of human interaction which consists of economic exchange is viewed as volun-
tary, compensated orderly, and tending toward the common good; the penal sphere is the
Doctrina
outer bound, where the government can legitimately interfere, there and there alone.
129
maria laura bhm
(75) Vanse las diversas facetas del megaoperativo que el gobernador de la Provincia de
Buenos Aires, Daniel Scioli, llev adelante el da 6 de mayo de 2011 en un barrio carenciado a
fin de incautar estupefacientes. En los medios de comunicacin, la intervencin realizada por
las fuerzas de seguridad se presenta como xito en la lucha contra las drogas (http:// www.
infobae.com/notas/583841-Scioli-Con-la-droga-y-los-delincuentes-se-convive-o-selos- com-
bate.html); entretanto, informes y testimonios de afectados, asistentes sociales e investiga-
dores estrechamente relacionados con actividades de acompaamiento e integracin en el
barrio alertan acerca de las mentiras y simbolismo de tal operativo (http:// unmedioenmoron.
blogspot.de/2011/06/scioli-intento-mostrar-el-exito-de-su.html).
130
polticas de seguridad y neoliberalismo
4 | El neoliberalismo
y su punitivismo securitizante
El crimen econmico fundamentalmente el que se relaciona con el
crimen organizado tambin se encuentra dentro de la categora de los
peligros. Tanto Jakobs como Garland, los consideran dentro de los ene-
migos o extraos. Pero podramos preguntarnos, estos ofensores tam-
bin pertenecen a la categora de otros, de extraos a la sociedad, de
enemigos? Tienen en s el peligro biolgico o la monstruosidad
que parecen tener los terroristas, los ofensores sexuales o los narcotrafi-
cantes? Yo ms bien dira que no.
(76) Stenson, Kevin, Sovereignty, biopolitics and the local government of crime in Britain,
en Theoretical Criminology, 9 (3), 2005, p. 268.
131
maria laura bhm
No necesariamente en forma tan extrema, pero con una lgica similar debe
entenderse la interrelacin entre economa y polticas de seguridad que
(77) Gamble, Andrew, The Free Economy and the Strong State, The Politics of Thatcherism,
Basingstoke, 1994.
(78) En igual sentido, Regino, Gabriel, Globalizacin, neoliberalismo y control social. Hacia
dnde se dirige el derecho penal en Mxico?, en Nmadas, n 0. Ver texto en: http://www.
ucm.es/info/nomadas/0/gregino.htm, 2003.
132
polticas de seguridad y neoliberalismo
(79) Silva Sernaqu y Santos, Alfonso, El neoliberalismo y el Derecho Penal en las sociedades
democrticas, op. cit., p. 44.
(80) Simon, Jonathan, Governing Through Crime, en Fischer y Friedman (eds.), The Crime
Conundrum. Essays on Criminal Justice, New York, Westview Press, 1997, p. 174.
Doctrina
133
maria laura bhm
La economa tiene que ver con normas y con libertad, y no con derecho.
La seguridad exigida, se busca mediante el derecho penal, ese desfigura-
do derecho penal mediante el cual los legisladores obedecen a las reglas
del mercado cuando deciden elevar escalas penales, introducir medidas
investigativas intrusivas, sancionar penalmente conductas contrarias a las
reglas del mercado, someter al sistema penal a adolescentes de hogares
excluidos del mercado, sancionar leyes penales en el mbito de la poltica
inmigratoria, perseguir penalmente a comunidades originarias que pro-
testan contra la explotacin indiscriminada de sus tierras y sus recursos,
etc. Lo que se dijo respecto de la criminalizacin del pueblo mapuche,
(83) Jakobs, Gnther, Das Selbstverstndnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforde-
rungen der Gegenwart, en Eser, Hassemer y Burkhardt (Hrsg.), Die deutsche Strafrechtswis-
senschaft vor der Jahrtausendwende - Rckbesinnung und Ausblick, Beck, 2000, pp. 53/54 (la
cursiva pertenece a la autora).
(84) Estas ideas van en la misma direccin que Jakobs seal en una carta del ao 2005:
En breve, un Estado de Derecho no puede hacerse realidad idealmente (segn el modelo
ideal) bajo cualquier tipo de circunstancias, sin por ello por debajo de ese ideal perder
su valor (Jakobs, Gnther, Carta de G. Jakobs del 7 de febrero de 2005 dirigida a los partici-
pantes del Seminario Sicherheit und Freiheit IV. Staat und Gesellschaft. Feindstrafrecht und
Kriminologie, op. cit., p. 2, (traduccin de la autora)).
134
polticas de seguridad y neoliberalismo
(86) Ver in extenso sobre esta crtica Bhm, Mara Laura, Transformaciones en el Estado de(l)
Derecho, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Coleccin Criminologa, teora
y praxis, n 5/6, Ad Hoc, 2008.; id. 2011 (en especial Kap. 7).
135
La culpabilidad de la empresa en el nuevo rgimen...
La culpabilidad
de la empresa en el nuevo
rgimen penal tributario
por Mariano H. Borinsky(1)
1 | La justicia en lo penal
econmico y tributario
La evasin fiscal, el contrabando y otros delitos econmicos, cuando al-
canzan grandes dimensiones, hacen sentir sus perjudiciales consecuen-
cias en el plano poltico-financiero. Adems de modificar la distribucin
de las cargas tributarias y, por tanto, variar la redistribucin del rdito
por una alteracin en las transferencias sociales de la riqueza, la evasin
y el contrabando provocan ingentes prdidas al fisco, ya por el monto
de los tributos evadidos, ya por los gastos necesarios para la persecu-
cin de los evasores y contrabandistas. Estos gastos se agregan a los de
determinacin y recaudacin de los impuestos. Adems, la necesidad
de reparar los daos provocados por la evasin y el contrabando obliga
a los responsables polticos a adoptar medidas tendientes a restable-
cer el equilibrio financiero as alterado y a tomar decisiones de poltica
econmica que no suelen ser bien recibidas por la sociedad. Los instru-
(1) Juez de la Cmara Federal de Casacin Penal. Abogado, Especialista en Derecho Penal,
Especialista en Derecho Tributario y Doctor en Derecho Penal, todos de la Facultad de De-
recho de la U.B.A. Profesor Adjunto regular en diferentes asignaturas de grado y posgrado
Doctrina
de la Facultad de Derecho, U.B.A. Ex Fiscal General ante los Tribunales Orales en lo Penal
Econmico y Ex Director General de la Unidad Fiscal de Investigacin de Delitos Tributarios
y Contrabando (UFITCo).
137
Mariano h. borinsky
(2) Se destaca que tanto el material bibliogrfico citado, como algunas ideas expuestas for-
man parte de la tesis doctoral aprobada con calificacin sobresaliente en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina) bajo el ttulo El fraude a la Hacienda
Pblica con la direccin del Dr. Edmundo Hendler, Bs. As., 31/10/2012.
(3) Ver Jrgen, Louis y Wassmer, Martin Paul, Sistemas penales comparados. Tratamiento de
los delitos socioeconmicos. Alemania, en Revista Penal, n 9, trad. del Profesor Dr. Hctor
Hernndez Basualto (Santiago de Chile), La Ley, Espaa, Universidades de Huelva, Salaman-
ca, Castilla-La Mancha y Pablo de Olavide de Sevilla, 2002, pp. 165 y 166.
138
La culpabilidad de la empresa en el nuevo rgimen...
(4) Ver Tiedemann, Klaus, Lecciones de derecho penal econmico (comunitario, espaol, ale-
mn), trad. de Teresa Martn, Barcelona, PPU, 1993, p. 29.
Doctrina
(5) Ver Barbero Santos, Marino, La reforma penal: delitos socio-econmicos, Madrid, Universi-
dad de Madrid, Facultad de Derecho, Seccin de publicaciones, 1985, p. 65.
139
Mariano h. borinsky
(6) Ver Delmas-Marty, Partie gnrale: responsabilit, procdure, sanctions, en Droit Penal
des affaires, Pars, Presses Universitaires de France, 1990, p. 139 y ss.; Guth, Tribunal correc-
tionnel: composition du tribunal. Tenue des audiences, en Juris Classeur Procedure Penale,
arts. 398-399; Guerin, Infractions en matire conomique et financire, en Juris Classeur
Procedure Penales, arts. 704-705; citados por Gutirrez Zarza, ngeles, Investigacin y enjui-
ciamiento de los delitos econmicos, Madrid, Colex, 2000, p. 103 y ss.
140
La culpabilidad de la empresa en el nuevo rgimen...
(7) Dicen que para ser un buen abogado, al igual que una buena ama de casa, una de las
cosas ms importantes es saber dnde estn las cosas; resulta esencial para llevar a cabo
eficazmente ambas tareas, saber ubicar fcilmente los instrumentos de trabajo.
(8) Sobre este aspecto puede verse el captulo final de la obra de Borinsky, Mariano, Derecho
penal econmico y de la empresa, Bs. As., Ad-Hoc, 2004.
(9) Ver Pastor, Daniel, Es conveniente la aplicacin del proceso penal convencional a los
delitos no convencionales?, en Julio Maier (dir.), Delitos no convencionales, Bs. As., Edicio-
nes del Puerto, 1994, p. 275.
(10) Ver CSJN, Fly Machine SRL, sentencia del 30/05/2006. Ver al respecto voto del Minis-
terio Eugenio Zaffaroni, en argumento obiter dictum, que concretamente seal que La
legislacin nacional carece de una regulacin procesal especfica que determine el modo en
que debera llevarse a cabo el enjuiciamiento criminal de las personas de existencia ideal y
que permita individualizar a los sujetos susceptibles de asumir una concreta representacin
en tal sentido. En consecuencia, se afectara las garantas de igualdad, de defensa en juicio
y del debido proceso.
(11) Por la ley 14.558 (BO 03/11/1958) se crearon, en el mbito de la Capital Federal, para el
juzgamiento de las infracciones a las leyes represivas del agio y la especulacin, los juzga-
dos de agio y especulacin y una Cmara de Apelaciones (art. 1 de la ley). Por la ley 14.831
(BO 24/09/1959), art. 1, se estableci que la Cmara de Apelaciones y los Juzgados creados
Doctrina
por la ley 14.558 se denominarn, en lo sucesivo, en lo Penal Econmico e integrarn los tri-
bunales nacionales de la Capital Federal del art. 32 del decreto-ley 1285/1958 (en consecuen-
cia, estos tribunales, que eran de carcter administrativo, con la sancin de la ley pasan a ser
141
Mariano h. borinsky
Una de las notas particulares del fuero en lo penal econmico aparece con
marcada nitidez en su catlogo de sanciones previstas por la comisin de
algunos de los delitos que son de su competencia, que en algunos casos
escapan a las clsicas ya establecidas en el Cdigo Penal, introduciendo
variantes y novedades.(13)
de carcter judicial), y adems de la jurisdiccin que se les haba asignado en materia de agio
y especulacin, se estableci que conoceran en las causas relacionadas con la aplicacin del
art. 300 del Cdigo Penal y en el aspecto represivo de las leyes 12.906, 11.275, 11.226, 11.228 y
decreto-ley 8509/1956, 12.236, 11.742, 12.253 y decreto-ley 19.697/1956, 14.516, 14.770, 14.799
y decreto-ley 62/1957 cabe destacar que en el captulo X de esta obra se enuncia el catlogo
actualizado de la legislacin que es de competencia del fuero en lo penal econmico
(12) Ver Bernaus, Jos (comp.), Cdigo Penal Econmico, Bs. As., Abeledo Perrot, 1980, p. 32;
citado en Borinsky, Mariano, op. cit., Bs. As., Ad-Hoc, 2004, p. 28.
(13) Por ejemplo, las penas de: apercibimiento (prevista en la ley 14.878 de vinos), clausura
(ley 11.683 de infracciones tributarias, entre otros), suspensin en el goce y participacin de
beneficios (leyes 19.597, del azcar, y 17.741, de cinematografa, entre otras), cesar y abste-
nerse (ley 25.156 de defensa de la competencia), intervencin temporaria para su uso (ley
20.680 de abastecimiento), entre otras.
(14) Ver Miranda Gallino, R., Delitos contra el orden econmico, Bs. As., Pannedille, 1970, p. 29.
142
La culpabilidad de la empresa en el nuevo rgimen...
Por ley 25.292 (BO 13/07/2000) se crearon los Juzgados Nacionales en lo Pe-
nal Tributario N 1, 2 y 3, que entraron en funcionamiento en el mes de agos-
to de 2003, para su actuacin en la Ciudad de Buenos Aires, por la comisin
de alguno de los delitos previstos por la Ley Penal Tributaria 24.769 (1997).
(16) BO 15/01/1997.
143
Mariano h. borinsky
(17) BO 28/12/2011.
144
La culpabilidad de la empresa en el nuevo rgimen...
Por ello, el inters del Estado en que se satisfagan los tributos constituye
una necesidad social digna de protegerse. Por lo tanto, el no cumplimien-
to de los deberes tributarios configura un ataque frontal a este valor fun-
damental de la comunidad actual.
145
Mariano h. borinsky
147
Mariano h. borinsky
3 | La responsabilidad
penal de los administradores
de sociedades por ilcitos tributarios
Previo a adentrarnos en detalle en lo que constituye la materia central del
presente trabajo, describiremos la disposicin legal aplicable:
Art. 14: Cuando alguno de los hechos previstos en esta ley hu-
biere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de
una persona de existencia ideal, una mera asociacin de hecho o
un ente que a pesar de no tener calidad de sujeto de derecho las
normas le atribuyan condicin de obligado, la pena de prisin se
aplicar a los directores, gerentes, sndicos, miembros del consejo
de vigilancia, administradores, mandatarios, representantes o au-
torizados que hubiesen intervenido en el hecho punible inclusive
148
La culpabilidad de la empresa en el nuevo rgimen...
149
Mariano h. borinsky
Esta construccin dogmtica con arraigo normativo fue una respuesta ante
los vacos de punibilidad que se presentaron en casos de delitos especia-
les, ante la inexistencia de una regulacin legal que permitiera responsabi-
lizar penalmente a las personas jurdicas y la imposibilidad de penar a los
rganos y representantes que actuaban por ellas por carecer de la calidad
especial requerida por el tipo penal.
(18) En contra, Turano, Pablo, Criterios de imputacin, en Obra colectiva derecho penal
tributario, Bs. As., Marcial Pons, 2008, t. II, pp. 867/883 y sus citas.
(20) Borinsky, Mariano; Galvn Greenway, Juan; Lpez Biscayart, Juan y Turano, Pablo, Rgimen
penal tributario y previsional. Ley 24.769 con las reformas de la ley 26.735, Santa Fe, Rubinzal
Culzoni, 2012.
150
La culpabilidad de la empresa en el nuevo rgimen...
Que el acto sea realizado en nombre de la empresa supone que fue efec-
tuado por una persona fsica pero actuando en representacin de aqulla.
152
La culpabilidad de la empresa en el nuevo rgimen...
(26) Art. 109 de la ley 24.522. Debe tenerse en cuenta, sobre todo, en el caso del cumplimien-
to de contratos pendientes de resolucin (art. 144 de la ley 24.522).
(29) Snchez, J. M. Silva, El actuar en lugar de otro en el Cdigo Penal Espaol, en Percy
Garca Cavero (coord.), La responsabilidad penal de las personas jurdicas, rganos y repre-
sentantes, Mendoza, Ediciones Jurdicas Cuyo, 2004, pp. 286/292.
153
Mariano h. borinsky
En este sentido, se debe tener en cuenta que mientras que en estos lti-
mos casos el legislador los identifica por el cargo que ocupan, por aquella
expresin se indica la funcin. El director y el gerente son puestos que
claramente suponen el ejercicio de actos de administracin; por lo tanto,
aquella expresin pretende denotar otras personas que realizan actos de
administracin o estn autorizados a la realizacin de determinados actos
en nombre de la empresa, pero no son directores, gerentes, etc. Estos no
seran administradores por un acto jurdico (mandato o designacin), sino
por el ejercicio espontneo de actos de aquella naturaleza (gestor de ne-
gocios) o por su designacin informal.
4 | La responsabilidad penal
de las sociedades por ilcitos tributarios
En cuanto a la segunda parte del art. 14, la reforma introducida a esta
disposicin acertadamente reconoce la realidad de que las empresas, or-
ganizadas de tal manera que sus polticas internas alientan la comisin
de hechos ilcitos, deberan ser castigadas ellas mismas con verdaderas
sanciones penales.
154
La culpabilidad de la empresa en el nuevo rgimen...
Otro acierto de la ley radica en que se evita que se aplique una pena a
quien no tuvo culpabilidad o que se imponga una sancin por el hecho de
otro (prohibicin de la responsabilidad objetiva). En este sentido, es cru-
cial la inclusin de la regla segn la cual no puede sancionarse penalmen-
te a una empresa si no le es reprochable a la entidad el no haber tomado
todas las precauciones exigibles para impedir el delito.
155
Mariano h. borinsky
Lo cierto es que ms all del nomen iuris, las sanciones que se imponen a las
personas jurdicas (penas, medidas de seguridad, sanciones administrativas o
consecuencias accesorias) pertenecen a lo que el Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos ha denominado derecho penal en sentido amplio, es decir,
sanciones que por sus caractersticas aflictivas son materia penal y, en conse-
156
La culpabilidad de la empresa en el nuevo rgimen...
cuencia, resultan de aplicacin las garantas bsicas del derecho penal. Esta
garanta constitucional es un excelente antdoto contra la estafa de etiquetas,
y tambin relativiza el valor de las construcciones doctrinales que rechazan a
toda costa que se hable de penas, y luego admiten, slo que con otro nom-
bre, las mismas sanciones e incluso los mismos criterios de imputacin.(33)
Por otra parte, el profesor Righi reconoce que existen necesidades de po-
ltica criminal que justificaban la adopcin del principio societas delinquere
potest, y dado que el modelo concebido para las personas fsicas no per-
mita ser aplicado a las personas jurdicas, su punto de vista fue que era
necesario delinear pautas para crear otro sistema, o en todo caso adaptar
el existente a las modalidades de una corporacin.(36)
(33) Nieto Martn, Adn, La responsabilidad penal de las personas jurdicas: esquema de
un modelo de responsabilidad penal. Ver texto en http://www.alfonsozambrano.com/doctri
na_penal/resp _personas_juridicas.pdf; citado por Bertaza, Humberto y Marconi, Norberto,
La nueva ley penal tributaria, La ley Online.
(34) Cruz, Carlos; Thus, Valeria, et al., Cuestiones de imputacin en el mbito de la activida-
dempresaria, en Zulita Fellini (dir.), Temas de derecho penal econmico y responsabilidad
de las personas jurdicas, Bs. As., Grn Editora, 2004, t. I, p. 115.
(35) Ver Baign, D., La responsabilidad penal de las personas jurdicas. Ensayo de un nuevo
Doctrina
(36) Righi, E., Los delitos econmicos, Bs. As., Ad-Hoc, 2000, p. 149.
157
Mariano h. borinsky
(37) Entre los principales antecedentes histricos, Kelsen (tomando como modelo el Estado
y su responsabilidad por conflictos blicos) considera que si se puede ejecutar una pena
pecuniaria contra el patrimonio de una corporacin por un delito cometido por aqulla sig-
nifica que sus miembros responden colectivamente por un delito. El primer antecedente que
sostuvo la existencia de capacidad delictiva de las corporaciones fue en el derecho romano.
Ulpiano trata en el digesto la actio de dolo malo (acusacin) contra el municipio, cuando un
perceptor de impuestos enga a una persona y enriqueci a la ciudad. Luego, los habitan-
tes de la ciudad deban devolver lo obtenido por una accin contra el municipio.
(38) Terradillos Basoco, Juan Mara, La siniestralidad laboral como delito, Albacete, Bomarzo,
2006, p. 69.
158
La culpabilidad de la empresa en el nuevo rgimen...
(39) Bacigalupo, Silvina, Responsabilidad penal de las personas jurdicas, Barcelona, Bosch,
1998, pp. 354 y 355 y ss.; Bacigalupo, Silvina, Las consecuencias accesorias aplicables a las
personas jurdicas en el Cdigo Penal de 1995, en E. Bacigalupo (coord.), Curso de derecho
Doctrina
(40) Gmez-Jara Diez, Carlos, Culpabilidad penal de la empresa, Madrid, Marcial Pons, 2005,
p. 199 y ss.
159
Mariano h. borinsky
Las citadas pautas se emparentan de alguna forma con las que tuvo en
cuenta el legislador en la actual ley al sealar que, para graduar la sancin
a la persona jurdica, los jueces tendrn en cuenta el incumplimiento de
reglas y procedimientos internos, la omisin de vigilancia sobre la activi-
dad de los autores y partcipes, la extensin del dao causado, el monto
de dinero involucrado en la comisin del delito, el tamao, la naturaleza y
la capacidad econmica de la persona jurdica.
(41) En cuanto a los pases que admiten la responsabilidad penal de las personas jurdicas,
cabe destacar: Francia (Code Pnale de 1992), Holanda, Dinamarca (ley 474 de 12/06/1996,
art. 25-27), Irlanda, Reino Unido, Eslovenia (art. 33). Entre los pases que niegan la respon-
sabilidad penal de la persona jurdica, se encuentra la mayora de los sistemas penales de
Europa (Blgica e Italia) y Amrica Latina (con excepcin de Argentina, por las modifica
ciones recientes en materia de lavado de activos y ley penal tributaria). Por otra parte, Ale-
mania, Espaa y Portugal imponen constitucionalmente el lmite de la culpabilidad para la
responsabilidad penal, pero admiten responsabilidad directa en el orden administrativo y
regulan la actuacin en nombre de otro (OWiG Alemana, p. 30, dec-ley 433/82 portuguesa
y ley 30/1992 de 26 de noviembre espaola). Los pases que se rigen por el sistema del
Common Law aceptan la responsabilidad penal corporativa. Inglaterra y Estados Unidos,
por razones prcticas y de poltica criminal, han ido introduciendo de manera progresiva,
desde mediados del siglo XIX, la responsabilidad penal de las personas morales. En Esta-
dos Unidos, el tema se vincula con el de la responsabilidad estricta u objetiva y, ms pre-
cisamente, con el de la responsabilidad vicariante. Actualmente, se proclama como regla
la responsabilidad penal de personas jurdicas (corporations) y se menciona la regla de la
autoridad superior (superior agent), es decir, la de que cabe esa responsabilidad fuera
de los casos de responsabilidad objetiva cuando la conducta se atribuye al directorio o
a un funcionario de alto nivel gerencial.
(42) Borinsky, Mariano y Catania, Alejandro, Coercin penal a las personas jurdicas, en
Zulita Fellini (dir), Temas de derecho penal econmico y responsabilidad de las personas
jurdicas, Bs. As., t. I, Grn Editora, 2004, p. 317 y ss.
160
La culpabilidad de la empresa en el nuevo rgimen...
Vale reiterar que, de acuerdo a lo que establece la nueva Ley Penal Tri-
butaria al respecto, la primera pena a imponer a la persona jurdica que
tipifica la ley es la multa de dos a diez veces de la deuda verificada, cuando
los hechos delictivos previstos en esta ley hubieren sido realizados en
nombre o con la intervencin, o en beneficio de una persona de existen-
ciaideal. Para la imposicin de dicha pena pecuniaria habr que tener en
cuenta la accin institucional de la persona jurdica, el dao social cau-
sado as como la marcha de la empresa y el empleo laboral. Tambin hay
que evitar que la multa se traslade a los precios. Habr que tener en cuen-
ta el beneficio ilcitamente obtenido, no slo el capital, s las ganancias.
Otras sanciones a la persona jurdica que prev la ley son la Suspensin total
o parcial de actividades, que en ningn caso podr exceder los cinco (5) aos;
la Suspensin para participar en concursos o licitaciones estatales de obras
o servicios pblicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que
en ningn caso podr exceder los cinco (5) aos. En esta clase de suspensio-
nes, la norma es clara por lo que no merece mayor comentario al respecto.
(44) Art. 5. En los casos de los arts. 2, inc. c), 3 y 4, adems de las penas all previstas se im-
pondr al beneficiario la prdida del beneficio y de la posibilidad de obtener o de utilizar
beneficios fiscales de cualquier tipo por el plazo de diez aos.
161
Mariano h. borinsky
5 | A modo de colofn
As, entonces, hemos determinado que, en la reciente reforma al Rgi-
men penal tributario, cuyo mbito de juzgamiento es la justicia en lo penal
econmico y tributario, por el segundo prrafo del art. 14 de la Ley Penal
Tributaria nacional, se establece la responsabilidad penal de la persona
jurdica, responsabilidad del tipo acumulativo, pues no excluye a la de la
persona fsica. En este marco, el primer prrafo de la citada disposicin le-
gal tiene una doble funcin, por un lado, establecer reglas de imputacin
penal para las personas fsicas en el mbito de estructuras organizadas y,
por el otro, establecer quin puede con su conducta dar origen a la res-
ponsabilidad de la persona jurdica.
El presente trabajo tuvo por finalidad resultar de utilidad para abogados liti-
gantes, magistrados y funcionarios, estudiantes y a quienes decidan adentrar-
se en esta particular materia del derecho penal econmico, que es el derecho
penal tributario, que cobra especial relevancia si tenemos en cuenta que los
impuestos son el precio que pagamos por tener una sociedad civilizada.
162
silvia fernndez bautista
El administrador
como autor:
la validez del criterio
de la pertenencia del hecho
por Silvia Fernndez Bautista(1)
1 | Introduccin
Una de las categoras ms estudiadas y, a la par, de mayor complejidad
conceptual es, sin duda, la autora y la participacin delictiva. La respuesta
a la pregunta quin de entre los intervinientes en un hecho puede ser
considerado autor? ha sido objeto de innumerables estudios dogmticos
a lo largo de la historia y a buen seguro, teniendo en cuenta la constante
evolucin que sufre nuestro ordenamiento jurdico-penal, la continuidad
del estudio de dicha categora se sigue garantizando. Al respecto cabe
destacar la introduccin en el Cdigo Penal espaol en virtud de la
reforma operada por la LO 5/2010 de la responsabilidad penal de las
personas jurdicas en el art. 31 bis. En dicho precepto se arbitra la respon-
sabilidad de estos entes estableciendo un sistema de responsabilidad de
numerus clausus, circunscrito, por tanto, a un catlogo cerrado de delitos
legalmente previsto, y derogando as el principio de Societas delinquere
non potest.(2) El art. 31 bis consagra un modelo de heterorresponsabilidad
(1) Abogada. Profesora del Departamento de Derecho Penal y Ciencias Penales. Facultad de
Doctrina
163
silvia fernndez bautista
y especialaclaratoria del estado de la cuestin, ver Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte
General, 9na. ed., Barcelona, Reppertor, 2011, p. 189 y ss.
(3) Ver Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, 9na. ed., op. cit., p. 190 y ss.
(4) El estudio pormenorizado de la responsabilidad penal de las personas jurdicas dara sin
duda para la publicacin de varias monografas. En este lugar nicamente quisiera manifestar
mi opinin contraria a aceptar que la responsabilidad de las personas jurdicas es realmente
responsabilidad penal. Recoge los argumentos que apoyan esta opinin de manera excelen-
te Robles Planas, Pena y persona jurdica: crtica del art. 31 bis CP), en Revista Jurdica La
Ley, n 7055, 2011, pp. 1/24.
164
el administrador como autor: la validez del criterio...
(6) Ya en otro lugar me ocup in extenso de este tema. Ver Fernndez Bautista, Silvia, El ad-
ministrador de hecho y de derecho. Aproximacin a los delitos con restricciones en sede de
autora, Valencia, 2007, p. 277 y ss.
(7) Ver una primera aproximacin en Roxin, Claus, Poltica criminal y sistema del derecho
Penal, Muoz Conde (trad.), Barcelona, Bosch, 1972, p. 45 y ss; y Roxin, Claus, Autora y do-
minio del hecho en Derecho Penal, 7ma. ed., Cuello Contreras/Serrano Gonzlez de Murillo
(trads.), Madrid-Barcelona, 2000, p. 387 y ss.
(8) Como introduccin al sistema funcional ver, entre otras obras, Jakobs, Gnther, Sociedad,
norma y persona en una teora de un derecho penal funcional, Cancio Meli / Feijo Snchez
(trads.), Madrid, 1997. Especialmente sobre la vigencia de la norma a travs de la sancin
penal lo que constituye un aspecto esencial en el sistema jakobsiano, ver p. 25 y ss.
Asimismo, ver Jakobs, Gnther, Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y teora de la
Doctrina
imputacin, Cuello Contreras / Serrano Gonzlez de Murillo (trads.), 2da. ed., Madrid, 1995,
pp. 7/70, 21/115; 29/57; y, del mismo autor, El ocaso del dominio del hecho, en Jakobs /
Cancio Meli, Conferencias sobre temas penales, Cancio Meli (trad.), Lima, 2000, p. 119.
165
silvia fernndez bautista
(9) Ver Roxin, Claus, Autora y dominio del hecho, op. cit., p. 499.
(10) Ver Jakobs, Gnther , Parte General, op. cit., 23/25; 25/45 y 25/46.
166
el administrador como autor: la validez del criterio...
(12) Para un anlisis completo de dichas teoras ver, entre otros, Gmez Martn, V., Los delitos
especiales, Montevideo-Buenos Aires-Madrid, 2006, p. 128 y ss.
167
silvia fernndez bautista
Con la finalidad ltima de superar las limitaciones que la teora del domi-
nio del hecho presenta en la delimitacin de la autora, Mir Puig desarrolla
la pertenencia del hecho, criterio que adoptar como vlido para cons-
tatar, en cualquier clase de delito, cundo un sujeto puede ser calificado
(13) Parece existir, prcticamente, unanimidad en la doctrina acerca de la idoneidad del con-
cepto restrictivo de autor cuyas principales caractersticas pueden resumirse en la posibilidad
de distinguir diferentes grados de responsabilidad en la intervencin de un hecho delictivo,
negando la equiparacin entre causacin y realizacin del delito, amn de la sumisin al
principio de accesoriedad de la participacin. En este sentido, ver Daz y Garca Conlledo,
Miguel, La autora en Derecho Penal, Barcelona, PPU, 1991, p. 407 y ss.
(14) Este sera el caso, por ejemplo, de los supuestos conocidos como utilizacin de ins-
trumento doloso no cualificado; es decir, la utilizacin de un extraneus que acta como
instrumento en la comisin de un hecho punible, si bien lo realiza con total libertad y
conocimiento del significado y alcance de su actuacin. Muchas de las variantes de la teora
del dominio del hecho o similares tienen como objetivo la solucin, siempre problemtica,
de estos casos. As lo pone de manifiesto Gmez Martn en Los delitos especiales, op. cit.,
p. 328 y ss.
(15) Ver Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 8va. ed., Barcelona, 2008, p. 376.
(16) Me refiero concretamente a aquellos delitos en los que el crculo de posibles sujetos
activos est legalmente delimitado. En esta clase de delitos, la existencia de otros criterios
relacionados con la autora y su obligada observancia en la delimitacin de la figura del
autor reducen drsticamente la importancia del dominio material o fctico del hecho por
parte del intraneus.
168
el administrador como autor: la validez del criterio...
como autor. En esta teora acuada y desarrollada por Mir Puig lo decisivo
para la imputacin del hecho a ttulo de autor es que pueda afirmarse
que el delito pertenece al sujeto como suyo;(17) es decir, que pueda predi-
carse una relacin de pertenencia exclusiva o compartida entre el sujeto
(autor) y el hecho punible. La calificacin de un sujeto como autor no es,
por tanto, una mera descripcin, sino que constituye una adscripcin(18) de
un hecho a un sujeto. Dicha relacin de pertenencia podr ser afirmada
de aquel o aquellos sujetos que, reuniendo las condiciones personales
requeridas por el tipo, aparezcan como protagonistas del mismo, como
sujetos principales de su realizacin. Sin embargo, debe destacarse que,
bajo la perspectiva que ofrece la teora de la pertenencia del hecho, la eje-
cucin material o control efectivo del mismo (dominio material o fctico
del hecho) puede ser, a lo sumo, un criterio ms que permita afirmar dicho
protagonismo, pero ello no siempre ser as.(19)
(17) Ver Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, op. cit., p. 376.
(18) Ver Mir Puig, Santiago, Significado y alcance de la imputacin objetiva en Derecho Pe-
nal, en Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, Madrid,
2001, p. 407, donde afirma que la imputacin es adscripcin a un sujeto, no descripcin;
argumento que bien puede aplicarse a la relacin de autora si sta es entendida como parte
u objeto de un juicio de imputacin.
(19) Ver Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, op. cit., pp. 376 y 377, donde expone que el cri-
terio de dominio o control efectivo puede estar ausente en un co-causante del hecho que,
a pesar de ser sujeto principal del hecho, no lo ejecuta materialmente. ste es realizado por
otro sujeto (casos de autora mediata). Tambin puede darse esta falta de dominio o control
efectivo en supuestos en que el sujeto ejecuta slo una parte de la ejecucin o, incluso,
aporta una contribucin no tpica en sentido literal, pero s fundamental en la realizacin del
Doctrina
plan (coautora).
(20) Ver Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, op. cit., p. 376.
169
silvia fernndez bautista
3 | La relacin de autora
como tercer nivel de imputacin
Uno de los aspectos ms importantes en el mbito de la relacin de au-
tora es, amn de establecer el criterio que determinar cundo un sujeto
puede ser calificado como autor, la ubicacin de dicha relacin de autora
en la teora del delito. Pues bien, en este aspecto Mir Puig(24) ha incidido y
ha manifestado una clara progresin en las ideas iniciales que conceptua-
lizan la pertenencia del hecho. Esta evolucin se materializa en el hecho
de que Mir Puig califique expresamente la relacin de autora entre el su-
jeto y el hecho objetiva y subjetivamente imputable como una relacin
perteneciente a lo que l denomina un segundo nivel de la imputacin
objetiva.(25) De este modo, la imputacin objetiva de segundo nivel
(22) Ibid.
(23) Ibid.
(24) Ver Mir Puig, Santiago, Significado y alcance de la imputacin objetiva..., op. cit.,
p. 405 y ss.
(25) Ver Mir Puig, Santiago, Significado y alcance de la imputacin objetiva..., ibid., p. 405.
El autor especifica que este segundo nivel de imputacin objetiva se entiende en la medi-
da en que existen diversos criterios (intervencin de la vctima o de terceros, la competencia
que corresponde a un rol social, la delimitacin de autora, la participacin punible y partici-
pacin impune, etc.) que no tienen cabida en el concepto de imputacin objetiva en sentido
estricto, pero en la medida en que tratan tambin de determinar cundo se puede y cundo
no se puede imputar el hecho a un sujeto, cabra incluirlos en ese segundo nivel de impu-
170
el administrador como autor: la validez del criterio...
(26) Ver Mir Puig, Santiago, Significado y alcance de la imputacin objetiva, op. cit., p. 408.
(27) Mir Puig aclara que este contenido predicado de la imputacin objetiva en sentido es-
tricto, o de primer nivel, debe estar presente en los delitos de accin, tanto si son de resul-
tado separado como si son de mera actividad. Sin embargo, matiza que en los delitos de
comisin por omisin la imputacin del resultado tpico requiere algo distinto a la relacin
de riesgo esto es, la posicin de garante que debe integrar tambin la imputacin obje-
tiva en sentido estricto o de primer nivel en esta clase de delitos. Ver Mir Puig, Santiago,
Significado y alcance de la imputacin objetiva, op. cit., p. 405. Para un anlisis exhaustivo
de la teora de la imputacin objetiva y subjetiva ver Mir Llinares, Fernando, Conocimiento e
imputacin en la participacin delictiva. Aproximacin a una teora de la intervencin como
partcipe en el delito, Barcelona, Atelier, 2009, especialmente p. 99 y ss.
Doctrina
(28) Ver Mir Puig, Santiago, Significado y alcance de la imputacin objetiva, op. cit., p. 405.
(29) Ibid.
171
silvia fernndez bautista
Con esta afirmacin Mir Puig pone de manifiesto que, para la determi-
nacin de la autora, es necesario, en primer lugar, la constatacin de la
relacin de imputacin objetiva en sentido estricto o de primer nivel, y
posteriormente, el anlisis del segundo nivel de imputacin. Este segundo
nivel de imputacin informado por la idea de responsabilidad permitir
o no afirmar si el hecho, que a priori puede imputarse objetivamente a
un determinado sujeto, le pertenece y si puede, por tanto, predicarse de
dicho sujeto la cualidad de autor. As las cosas, si la relacin de autora
se halla inserta en un segundo nivel de imputacin orientado principal-
mente por la idea de delimitacin de esferas de responsabilidad, parece
factible sostener que la pertenencia del hecho como criterio delimitador
de la autora est necesariamente unido a la idea de responsabilidad y
que dicho criterio es parte u objeto de un juicio de imputacin.(32) Debe
(31) Ibid.
(32) As tambin lo advierte Jos Ulises Hernndez Plasencia. Ver Hernndez Plasencia, Jos U.,
Imputacin objetiva versus dominio del hecho, en La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo
172
el administrador como autor: la validez del criterio...
siglo, Madrid, LH-Cerezo Mir, 2002, p. 746. Vese tambin la posicin, parcialmente diferen-
te, de Corcoy Bidasolo, Mirantxu, en Delitos de peligro y proteccin de bienes jurdico-pena-
les supraindividuales, Valencia, 1999, pp. 319/320, en donde hace referencia a la coincidencia
entre el dominio funcional del hecho tpico y la competencia en la esfera de organizacin.
(33) Ver Hernndez Plasencia, Jos Ulises, Imputacin objetiva versus dominio del hecho, op.
cit., pp. 746/748. Hernndez Plasencia agrupa, como afines tambin a esta idea (la autora
como parte u objeto de un juicio de imputacin) a diversos autores como Gmez Bentez,
Luzn Pea, Jakobs y Bloy. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que si bien comparten
dicho concepto de autora como imputacin, no todos ellos lo entienden en igual medida.
(34) En contra, entre otros, Luzn Pea, La determinacin objetiva del hecho. Observaciones
sobre la autora en delitos dolosos e imprudentes de resultado, en ADPCP (III), 1989, pp.
891/892. Este autor expone que, antes de preguntar si un resultado tpico puede imputarse a
una accin tpica, hay que aclarar si verdaderamente sta es una accin de autora; es decir,
afirma que el examen de la autora debe ser previo al de la imputacin objetiva del resul-
tado. Asimismo, pone de manifiesto que la determinacin de la autora con carcter previo
evitara, en muchos casos, el examen de la imputacin objetiva del resultado, pues eliminara
algunos de los problemas que actualmente se analizan en este mbito. Este sera el caso
de la participacin en el que los criterios de imputacin objetiva del resultado al partcipe
pueden no tener el mismo alcance que si se tratara de imputar objetivamente el resultado
como obra suya al autor, o sobre todo como indica Luzn, dado que puede carecer de
Doctrina
sentido discutir si hay o no imputacin objetiva en casos en los que, en virtud del principio de
accesoriedad de la participacin, sta sea impune si el hecho principal tambin lo es (casos
de autolesin, por ej.).
173
silvia fernndez bautista
(35) En este sentido, ver Corcoy Bidasolo, Mirentxu, El delito imprudente. Criterios de impu-
tacin del resultado, 2da. ed., Bs. As., 2005, pp. 327/328. El autor afirma que, para que un
riesgo tenga relevancia tpica, es necesario que sea doloso o imprudente.
(36) Ver Hernndez Plasencia, Jos Ulises, Imputacin objetiva versus dominio del hecho,
op. cit., p. 748.
(37) Ver Corcoy Bidasolo, Mirentxu, El delito imprudente. Criterios de imputacin del resulta-
do, op. cit., pp. 327/328 y 595; Hernndez Plasencia, Jos Ulises, Imputacin objetiva versus
dominio del hecho, op. cit., p. 748. El autor expone ya con anterioridad esta misma idea
en Hernndez Plasencia, Jos Ulises, La autora mediata en Derecho Penal, Granada, 1996, pp.
137/136. All afirma que la autora opera como centro de imputacin de hechos integrados,
por el conjunto de los elementos objetivos y subjetivos que convierten la lesin del bien
jurdico en tpica.
174
el administrador como autor: la validez del criterio...
(38) De especial inters me parece en este punto la propuesta elaborada por Corcoy Bidasolo
que propone la imputacin del resultado tpicamente relevante nicamente tras haber deter-
minado tanto el tipo objetivo como el subjetivo, as como la relacin de autora. De este modo,
la imputacin objetiva y subjetiva que, forzosamente, deben ir unidas para determinar la
tipicidad de la conducta quedara situada en primer lugar. En segundo lugar, se procedera
a la determinacin de la relacin de autora, tambin como juicio de imputacin. Finalmente,
tras la comprobacin de lo anterior, procedera la imputacin del resultado. Ver Corcoy Bida-
solo, Mirantxu, El delito imprudente. Criterios de imputacin del resultado, op. cit., passim.
En sentido similar, ver Frisch, Wolfgang, Comportamiento tpico e imputacin del resultado
(Cuello Contreras/Serrano Gonzlez de Murillo (trads.), Madrid, 2004, p. 47 y ss. Con intere-
santes matizaciones al respecto, ver tambin la postura de Robles Planas, Ricardo, Conduc-
Doctrina
175
silvia fernndez bautista
4 | El contenido de la pertenencia
del hecho: criterios materiales
En cualquier criterio delimitador de la autora que se precie, resulta im-
prescindible, adems de utilizar una nomenclatura u otra para calificarlo,
dotar de contenido su formulacin para contar con suficientes criterios
materiales que nos permitan el anlisis exhaustivo de cada supuesto de
hecho. As, la afirmacin de la concurrencia de todos ellos permitir esta-
blecer la relacin de autora de manera satisfactoria.
Por este motivo resulta ineludible analizar cules son los criterios que pue-
den subyacer a la pertenencia del hecho y permitirn concretar la respon-
sabilidad del autor por el hecho punible. Es cierto que la construccin
dogmtica de la teora de la pertenencia del hecho tal y como se conci-
be inicialmente por Mir Puig no alude expresamente a la existencia de
dichos criterios a los que aqu me referir, pues en su fundamento terico
se acude a la pertenencia del hecho, al protagonismo del autor o a su
(39) Ver Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, op. cit., p. 236; en sentido similar, Corcoy Bidasolo,
Mirantxu, El delito imprudente. Criterios de imputacin del resultado, op. cit., p. 430.
176
el administrador como autor: la validez del criterio...
(40) Ver Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, op. cit., pp. 376/ 377.
(41) Ver Jakobs, Gnther, El ocaso del dominio del hecho, op. cit., p. 87 y ss. El autor de-
sarrolla de manera muy convincente el concepto de competencia, en tanto que criterio que
debe corroborarse en todo caso para determinar la posible autora de un sujeto. Afirma este
Doctrina
177
silvia fernndez bautista
Tal y como indica Mir Puig, la relacin de pertenencia con todo lo que
ello implica corresponde al ejecutor material individual al que puede
imputarse el delito, al autor mediato que utiliza a un instrumento bajo su
total control y, por ltimo, se comparte por quienes se distribuyen partes
esenciales del plan global de ejecucin del delito.(44) Afirmando la existen-
cia de tal relacin en estos supuestos, no cabe la menor duda de que Mir
Puig no rechaza mejor dicho, no puede rechazar el dominio con-
trol material, en sus palabras como uno de los criterios a tener en cuen-
ta para la imputacin del hecho a ttulo de autor. Un ejemplo evidente es
el caso de autora directa individual. En este supuesto no puede negarse
la pertenencia del hecho al sujeto cuando lo domina de facto pues se con-
vierte en el protagonista o sujeto principal; el hecho aparece como suyo.
Sin embargo, el dominio ni es suficiente ni siempre necesario.(45)
(42) El criterio de la competencia utilizado por Jakobs despliega su eficacia en las diferentes
modalidades de comisin delictiva tanto en los, por l denominados, delitos de responsa-
bilidad, por competencia organizacional y en los delitos de responsabilidad, por compe-
tencia institucional. Ver Jakobs, Gnther, El ocaso del dominio del hecho, op. cit., p. 92
y ss. Ya analic de un modo ms extenso esta construccin doctrinal en Fernndez Bautista,
Silvia, El administrador de hecho y de derecho. Aproximacin a los delitos con restricciones
en sede de autora, op. cit., p. 200 y ss.
(43) El criterio de la competencia utilizado por Jakobs despliega su eficacia en las diferentes
modalidades de comisin delictiva tanto en los, por l denominados, delitos de responsa-
bilidad, por competencia organizacional y en los delitos de responsabilidad, por compe-
tencia institucional. Ver Jakobs, Gnther, El ocaso del dominio del hecho , op. cit., p. 92
y ss. Ya analic de un modo ms extenso esta construccin doctrinal en Fernndez Bautista,
Silvia, El administrador de hecho y de derecho. Aproximacin a los delitos con restricciones
en sede de autora, op. cit., p. 200 y ss.
(44) Ver Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, op. cit., p. 377.
(45) Tal sera el caso de la utilizacin de instrumento doloso no cualificado. En estos ca-
sos la teora de la pertenencia del hecho se muestra mucho ms flexible. El criterio de la
178
el administrador como autor: la validez del criterio...
pertenencia permite afirmar la autora del intraneus que adopta la postura del hombre de
atrs, aun admitiendo que dicho sujeto no domina o controla el hecho. En estos supues-
tos, el criterio del dominio puede relajarse, e incluso materialmente desaparecer y, no
obstante ello, se puede seguir afirmando la autora del intraneus. Esto ser posible slo en
la medida en que concurra tanto la especial cualificacin del sujeto como la posibilidad de
imputarle objetiva y subjetivamente el hecho. En estos casos, a los sujetos especialmente
cualificados les compete un especial deber de salvaguarda con respecto a determinados
bienes jurdicos, lo que les coloca frente a ste en una situacin de tal,proximidad que
le permite lesionarlo, y todo ello con independencia de que materialmente domine el
hecho. En este sentido, ver Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, op. cit., p. 384: a propsito
de un ejemplo de infidelidad en la custodia de documentos (art. 413 CP) afirma que, para
los casos de utilizacin de instrumento doloso no cualificado, la comprobacin de la im-
putacin objetiva del resultado esto es, la realizacin del riesgo tpicamente relevante
que supone la conducta del sujeto de atrs (intraneus), constituye una base objetiva
suficiente para imputar a ste el delito como autor. Si a esta circunstancia se le aade la
posibilidad de imputar tambin subjetivamente el hecho a dicho sujeto no puede negarse
la autora del intraneus (ningn otro sujeto se halla en mejor situacin para disputarle el
Doctrina
hecho como suyo). Ver tambin el anlisis de esta cuestin en Gmez Martn, Vctor, Los
delitos especiales, op. cit. 379/388, que se posiciona a favor de la aceptacin del criterio
de la pertenencia del hecho en estos casos.
179
silvia fernndez bautista
(47) Sobre la crucial importancia de este concepto, ver, entre otros Deichmann, Grenzflle der
Sonderstraftat, Zum Problem der Subjektsqualifikation durch besondere, persnliche Merk-
male bei den Aussage - und Verkehrsdelikten, Berln, 1994, pp. 26/27.
(48) Ver Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, op. cit., p. 128.
(49) Sobre la diferenciacin entre bien jurdico y bien jurdico-penal ver Mir Puig, Santia-
go, Bien jurdico y bien jurdico-penal como lmites del Ius, puniendi, en EPC (XIV), 1991,
p. 202 y ss.
180
el administrador como autor: la validez del criterio...
(50) En un sentido similar, ver Gracia Martn, Luis, El actual en lugar de otro (I), op. cit., p. 365.
181
silvia fernndez bautista
que un sujeto cumpla formalmente con los requisitos tpicos exigidos por
el delito especial en sede de autora, no pueda predicarse de tal sujeto un
verdadero control de su mbito de responsabilidad y, todo ello, puesto
que materialmente no ejerce la funcin propia de su status.(51)
5 | La pertenencia
del hecho como punto de partida
Sentado lo anterior, la cuestin ahora es concretar las siguientes pregun-
tas: cundo puede determinarse una relacin de pertenencia entre un
hecho y un sujeto? Cules son los criterios que permiten afirmar la exis-
tencia de dicha relacin? Pues bien, en mi opinin, puede afirmarse que
el principal criterio al que debe atenderse para determinar la relacin de
pertenencia entre el hecho y el autor es, precisamente el acceso, rector,
la posibilidad de acceso al bien jurdico protegido por parte del sujeto al
que objetiva y subjetivamente puede imputrsele el hecho en cuestin.
Este ser, por tanto, el primer indicio a travs del cual emprender el estu-
dio acerca de la existencia o no de relacin de autora; es decir, de relacin
de pertenencia entre hecho y autor.
(51) Tal podra ser el caso de un mero testaferro a travs del cual se gobierna una empresa. A
pesar de que este sujeto debiera ser considerado administrador de derecho por reunir
su nombramiento las caractersticas legalmente requeridas, difcilmente podra afirmarse
que ejerce las funciones propias de su status.
182
el administrador como autor: la validez del criterio...
que permita concretar, de entre todos ellos, aquel del que se puede predi-
car la pertenencia del hecho jurdico-penalmente relevante. En definitiva, se
trata de identificar al sujeto al que puede atribuirse el hecho como suyo. En
estos casos, no me parece desdeable acudir al criterio del dominio como
factor coadyuvante en la delimitacin de la autora. Ahora bien, este dominio
debe darse en un mbito de responsabilidad o competencia propia del suje-
to pues, slo de este modo, el acceso al bien jurdico de ste se revela como
verdaderamente factible y deja de ser una posibilidad simplemente terica.
(52) Resulta interesante destacar en este punto el estudio que realiza de esta cuestin Robles
Planas, Ricardo, La participacin en el delito: fundamento y lmites, Madrid-Barcelona, 2003,
p. 240 y ss. Despus de un exhaustivo anlisis de las diferentes, posturas doctrinales, Robles
Doctrina
desarrolla su, particular entendimiento de los delitos de, posicin en los que el criterio
esencial deviene, precisamente, la posicin especial que asume el sujeto activo y no una
mera cualificacin formal.
183
silvia fernndez bautista
(53) Esto es, como cuestin cuantitativa. En este sentido ver Jakobs, Gunter, El ocaso del
dominio del hecho, op. cit., p.118.
(54) As lo entienden, incluso, autores que aunque se sitan a favor de la teora de la infrac-
cin de un deber exigen otros criterios para poder determinar la autora del especialmente
obligado. De este modo, slo podra ser autor aquel sujeto especialmente obligado que
infrinja el deber dominando el hecho. Ver Otto, Tterschaft, Mitttterschaft, mittelbare
Tterschaft, en Jura, 1987, p. 257; Otto, Grundkurs Strafrecht. Allgemine Strafrechtslehre,
7ma. ed., Berln, 2004, 21/107, p. 310, donde afirma que el dominio de hecho no es suficiente
en la autora de los delitos especiales.
184
el administrador como autor: la validez del criterio...
Pese a ello, no deben olvidarse los esfuerzos por parte de estos mismos
autores por buscar un supra-concepto que englobe ambos criterios de
delimitacin de la autora, aparentando as mantener la unidad a la que
ahora hacemos referencia. En el caso de Roxin, bajo el concepto de la
figura central, caracterstica que se puede predicar de todo autor con
independencia de la clase de delito imputado, se pretende englobar los
criterios del dominio y los de la infraccin de un deber.(57) Por su parte,
Jakobs tambin cree encontrar un nexo comn entre ambos basado en el
concepto de competencia.
A pesar del esfuerzo realizado por estos autores para encontrar un supra-
concepto que ane posturas tan dispares como el dominio del hecho y
la infraccin de un deber, no se puede afirmar, en mi opinin, que exista
en sus concepciones una unidad sistemtica en cuanto a los criterios de-
(56) Un completo anlisis de las consecuencias de adoptar estas teoras puras de la infraccin
de un deber se encuentra en Gmez Martn, Vctor, Los delitos especiales, op. cit., p. 129 y ss.
(57) En mi opinin, el concepto de figura central presenta tal carencia de contenido que
se manifiesta incapaz de constituir una especie de supra-concepto aglutinador de criterios
tan dispares como son el dominio y la infraccin del deber. De la misma opinin es Gmez
Martn, Vctor, Los delitos especiales, op. cit., pp. 141 y 142.
186
el administrador como autor: la validez del criterio...
(58) Aquellas posturas doctrinales que pretenden combinar los criterios del dominio con el
de la infraccin de un deber o, por el contrario, elaborar un criterio basado en el dominio
con pretensin de aplicacin general a cualquier clase de delito han sido calificadas, por
Snchez-Vera Gmez Trelles, como caza del dominio del hecho en los delitos de infraccin
de deber. Ver Snchez-Vera Gmez-Trelles, J., Delito de infraccin de deber y participacin
delictiva, Madrid-Barcelona, Marcial-Pons, 2002, p. 153 y ss. Con esta calificacin queda clara
la radical postura de este autor que niega rotundamente la compatibilidad del criterio del
dominio en los delitos con especiales restricciones en sede de autora, que l califica como
delitos de infraccin de deber. Sin embargo, debe destacarse que Roxin afirma que algu-
nas de estas posturas, en concreto la iniciada por Schnemann, Bottke y Murmann, no son
incompatibles con su teora de los Pflichtdelikte. Ver Roxin, Clauss, Autora y dominio del
hecho, 6ta. ed., op. cit., p. 702. Afirma expresamente que ....la bsqueda de un nexo, para
todas las formas de autora, que se manifiesta en estos esfuerzos, es absolutamente fructfera
y no contradice mi teora....
(59) Ver, entre otros autores, Welzel, Hans, Das deutsche Strafrecht. Eine systematische
Darstellung, 11ma. ed., Berln, Walter de Gruyter & Co., 1969, p. 98; Bloy, Rene, Die Be-
teiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, Berln, Duncker und Humblot, 1985, p.
230 y ss., que admite la existencia de delitos en los que debe forzosamente combinarse el
criterio del dominio y la infraccin de un deber; Otto, Grundkurs Strafrecht, op. cit. 21/107,
p. 310; Gmez Bentez, Jos Manuel, Derecho Penal. Parte General, Madrid, Civitas,1984
(reimpresin, 1987), p. 155. A pesar de que estos autores logran, no sin xito, aunar los
Doctrina
criterios del dominio y de la infraccin del deber, entiendo, sin embargo, que tampoco
consiguen un concepto o nexo comn que explique unitariamente la autora en cualquier
clase de delitos.
187
silvia fernndez bautista
del bien jurdico y dominio sobre una causa esencial del resultado. Se
trata de criterios que se adecuarn en cada momento a las necesidades
de cada uno de los tipos penales en lo que a la determinacin de la au-
tora se refiere.(60)
Cierto es que las construcciones doctrinales que abogan por una clara dife-
renciacin entre los delitos de dominio y delitos de infraccin de deber son,
no es necesario recordarlo, sumamente atractivas. En efecto, ofrecen una
solucin sencilla y difana a problemas altamente complicados surgidos
en el seno de los delitos con especiales restricciones en sede de autora,
como es la utilizacin de instrumento doloso no cualificado. Sin embargo,
las consecuencias a las que, en ltima instancia, conducen no son, en mi
opinin, atendibles. Es precisamente ste uno de los motivos adems
de la posibilidad de que ciertas conductas deriven necesariamente en la
impunidad que impulsa la necesidad de justificar la unidad sistemtica en
el mbito de la autora y la participacin con la elaboracin de un criterio
lo suficientemente flexible y amplio para abarcar la totalidad de proble-
mas y cuestiones que surgen en este mbito, especialmente en el seno de
determinados delitos; esto es, los delitos especiales. Por eso, en esta mo-
destsima construccin terica se ha procurado a pesar de la innegable
amplitud del concepto aportar algunos criterios materiales: en definitiva,
indicadores orientativos que permitan el estudio pormenorizado de cun-
do un sujeto puede responder como autor en cualquier tipologa delictiva.
(60) Ya analic esta construccin doctrinal en otro lugar. Ver Fernndez Bautista, Silvia, El admi-
nisrador de hecho y de derecho, op. cit., p. 230 y ss. con referencias bibliogrficas.
(61) Debe recordarse que la figura del administrador tambin cobra relevancia en lo referen-
te, por ejemplo, al art. 31 CP (actuacin en lugar de otro) y al art. 318 CP en el mbito de los
delitos contra los derechos de los trabajadores. En relacin a esta ltima cuestin ver Gmez
188
el administrador como autor: la validez del criterio...
Martn, Vctor, El enigmtico art. 318 CP: diez cuestiones controvertidas, en Santiago Mir
Puig y Mirantxu Corcoy Bidasolo (dirs.), Proteccin penal de los derechos de los trabajadores,
Madrid-Buenos Aires-Montevideo, 2009, p. 252 y ss.
(62) Ver, en parecidos trminos, aunque utilizando otros ejemplos (art. 306 CP delito fis-
cal y art. 282 CP delito publicitario), Robles Planas, Ricardo, La participacin en el de-
lito, op. cit., pp. 240/241. Este autor diferencia en el mbito de los delitos con restricciones
en sede de autora entre delitos de posicin y delitos especiales de deber siendo estos
ltimos los que considera delitos especiales en sentido estricto. Entiendo que cabra incluir
en la categora de delitos de posicin los tipos que, desde la perspectiva de este trabajo,
interesan particularmente.
(63) En este sentido, ver, entre otros, Garca de Enterra, J., Los delitos societarios. Un enfo-
que mercantil, Madrid, 1996, p. 45; Daz Echegaray, Jos Luis, La responsabilidad penal de los
socios y administradores, Madrid, Montecorvo S.A., 1997, p. 98; Rodrguez Montas, Teresa,
La responsabilidad penal del administrador desleal y los nuevos delitos societarios, Madrid,
McGraw Hill, 1997, p. 112; Castro Moreno, Abraham, El delito societario de administracin
Doctrina
desleal (art. 295 CP), Madrid, Marcial Pons, 1998, p. 213; Nez Castao, Mara Elena, Respon-
sabilidad penal en la empresa, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, pp. 67 y 68; Jimnez Snchez,
Guillermo J., Lecciones de Derecho Mercantil, 8va. ed., Barcelona, 2003, p. 249 y ss.; Martnez-
189
silvia fernndez bautista
Bujn Prez, Carlos, Derecho Penal econmico y de la empresa. Parte Especial, 2da. ed.,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, p. 349; Mayo Caldern, Beln, La tutela de un bien jurdico
colectivo por el delito societario de administracin fraudulenta, Granada, Marcial Pons, 2005,
p. 328; Ros Corbacho, Jos Manuel, El administrador de hecho en los delitos societarios, C-
diz, Universidad de Cdiz, 2005, p. 63 y ss.; 121 y ss. Ver arts. 138-148 RRM.
(64) Real Decreto Legislativo 1/2010, del 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley de Sociedades de Capital. Tales deberes son la prohibicin de utilizacin del nom-
bre de la sociedad en operaciones propias (art. 227); la prohibicin de aprovechar oportu-
nidades de negocio en beneficio propio (art. 228); la obligacin de no intervenir en caso de
conflicto de inters (art. 229); el deber de comunicacin, de participaciones y cargos en socie-
dad competidora y de competencia (art. 230) y, finalmente, el deber de secreto (art. 232). Para
un anlisis detallado de todos ellos, ver Daz Echegaray, Jos Luis, Deberes y responsabilidad
de los administradores de sociedades de capital, Pamplona, Aranzadi, 2004, p. 148 y ss.
(65) Se parte del ejemplo del delito de administracin fraudulenta (art. 295 CP), por ser uno
de los tipos en el mbito de los delitos societarios ms discutidos y cuestionados por la
doctrina desde su inclusin en el CP, en 1995. Ya analic este delito con detalle en Fernndez
Bautista, Silvia, Aproximacin al delito de administracin fraudulenta (art. 295 CP), en Mi-
rantxu Corcoy Bidasolo (dir.), Derecho Penal de la Empresa, Pamplona, Universidad Pblica
de Navarra, 2002, p. 571 y ss. con referencias bibliogrficas. Sin embargo, cabe destacar que
la aplicacin (prcticamente inexistente, por razones poco jurdicas) de este precepto han
hecho de l ms bien un banco de prueba terico, antes que prctico. Quiz ste sea uno de
los motivos por los cuales dicho precepto sea llamado a desaparecer tal como se contiene en
190
el administrador como autor: la validez del criterio...
el actual Anteproyecto de reforma del Cdigo Penal aprobado por el Consejo de Ministros
de 17/10/2012.
(66) Parece existir consenso en la doctrina en reconocer la infraccin del deber extrapenal
en la referencia que el art. 295 CP hace del abuso de las funciones propias del cargo. Ver,
entre otros, Nieto, Martn, Adn El delito de administracin fraudulenta, Barcelona, Praxis,
1996, p. 278; Daz Echegaray, Jos Luis, La responsabilidad, penal, op. cit., p. 180; Rodrguez
Montas, Teresa, La responsabilidad, penal del administrador, op. cit., pp. 126 y 127; Castro
Moreno, Abraham, El delito societario en la administracin desleal, op. cit., pp. 283 y 284;
Fernndez Teruelo, Javier Gustavo, Los delitos societarios en el Cdigo Penal espaol, Madrid,
Dykinson, 1998, p. 337; Faraldo Cabana, Patricia, Los delitos societarios. Aspectos dogmticos
y jurisprudenciales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, p. 340.
(67) Se analiza con mayor profundidad esta cuestin en Fernndez Bautista, Silvia, El admi-
nistrador de hecho y de derecho. Aproximacin a los delitos con restricciones en sede de
autora, op. cit., p. 284 y ss.
Doctrina
(68) Sobre la posible responsabilidad del testaferro, ver el interesante estudio de Ragus I
Valls, Ramn, La responsabilidad, penal del testaferro en delitos cometidos a travs de
sociedades mercantiles:, problemas de imputacin subjetiva, en InDret, julio, 2008, p. 6 y ss.
191
silvia fernndez bautista
(69) Respecto a la responsabilidad del administrador de derecho que acta como simple
testaferro, es generalizada la opinin de que el slo nombramiento y la inscripcin en el
Registro Mercantil es una apariencia que no fundamenta una responsabilidad penal. En este
sentido, ver Garca Cavero, Percy, La responsabilidad, penal del administrador de hecho de la
empresa: criterios de imputacin, Barcelona, J. M. Bosch Editor, 1999, pp. 123 y 124.
(70) En estos trminos, ver Gallego Soler, Jos Ignacio, El concepto de administrador de
hecho como criterio de imputacin de la autora en derecho penal, op. cit.
(72) Ver Perdices Huetos, Antonio, El concepto de administrador de hecho como criterio de
imputacin de la autora en Derecho Mercantil, op. cit., p. 133 y ss., quien seala que la doc-
trina mercantil no ha tratado especficamente salvo en contadas ocasiones el problema
de los administradores de hecho, pues la nocin de esta figura tiene su origen en el mbito
sancionatorio-penal toda vez que se trata, ms bien, de depurar responsabilidades adminis-
192
el administrador como autor: la validez del criterio...
As, poco importa que dicho sujeto aparezca o no frente a terceros como
administrador, o bajo otra apariencia, si puede demostrarse que el artfice
de las decisiones acerca de la gestin social son obra suya. Desde esta
perspectiva, se aceptara incluido en el trmino administrador de hecho
no slo al denominado administrador de hecho notorio, sino tambin al
administrador de hecho oculto, tanto en el caso de actuar bajo otra apa-
riencia como en los casos en los que permanece en la sombra.(73) En la
actualidad no debe albergarse duda alguna acerca de los deberes que
deben guiar la conducta del administrador de hecho, pues expresa y le-
galmente son los mismos que se exigen al administrador formalmente de-
signado para esta funcin. Por ello, la responsabilidad en la que incurre el
administrador de hecho que no se acoge a las normas de conducta con-
cretadas en los deberes de diligencia, fidelidad y lealtad, debe ser idnti-
ca a del administrador de derecho.
(73) A favor ver Queralt Jimnez, Joan Josep, Derecho Penal espaol, 5ta. ed., Barcelona, 2008,
p. 547, quien afirma que el concepto administrador de hecho alude a algo tan simple como a
la persona que, en realidad, manda en la empresa persona que puede ser un alto directivo,
sin necesidad de formar parte del Consejo de Administracin. De otro modo prosigue
se dejara sin cubrir una importante esfera del mundo real de los negocios y supondra una
subordinacin del Derecho Penal a conceptos comerciales. En contra de esta opinin, ver,
entre otros, Faraldo Cabana, P., Los delitos societarios, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 148,
quien alude a la necesaria existencia de un mnimo formal, reconducible, por lo menos a la
tolerancia de su actuacin como tal, por la sociedad respecto de la cual deba considerrsele
rgano fctico; esto es, un reconocimiento de hecho o tcito; Gallego Soler, Jos Ignacio, El
concepto de administrador de hecho como criterio de imputacin de la autora en derecho
Doctrina
penal, op. cit., p. 167, que exige de igual modo una actuacin con efectos externos no
bastando una pura influencia interna en la direccin empresarial para cumplir con las condi-
ciones que fundamentan penalmente la figura del administrador de hecho.
193
silvia fernndez bautista
194
Breves notas
en torno al delito
de desbaratamiento
de empresa del art. 174,
inc. 6 del Cdigo Penal
por Diego Hernn Goldman(1)
1 | Prolegmeno
Vstago indeseado de la crisis que vivi nuestra Repblica en los al-
bores de este siglo, producto culposo de alegadas presiones ejercidas
por organismos internacionales, remedio improvisado frente a presu-
mibles impunidades, la figura incorporada como inc. 6 del art. 174 CP(2)
vino al mundo tan malhadada que, transcurrida ya ms de una dca-
da desde su aparicin, la doctrina no slo no ha arribado a consenso
alguno en relacin a su recta interpretacin, sino que ni siquiera ha
atinado a bautizarla de un modo ms o menos uniforme. As, puede
encontrarse rotulada con denominaciones diversas, tales como vacia-
miento de empresas(3) (justo es decirlo, quiz la ms extendida), sub-
(1) Abogado (UBA), Magster en Economa y Ciencias Polticas (ESEADE), docente de la ma-
teria Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal (Facultad de Derecho - UBA).
(3) As, Palacio Laje, Carlos, Delitos de vaciamiento de empresas, Crdoba, Marcos Lerner
Editora, 2002; Buompa dre, Jorge, Estafas y otras defraudaciones, Buenos Aires, Lexis-Nexis,
2005; Ilharrescondo, Jorge, Delitos societarios, Bs. As., La Ley, 2011.
195
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(4) As, Ilharrescondo, Jorge, op. cit., quien propone el uso indistinto de esta denominacin y
la de vaciamiento de empresa.
(5) As, Carrizo, Rubn, Fraude empresarial. Un nuevo tipo defraudatorio o un forzado reci-
claje legislativo?, en DJ, 2003-3, p. 1089.
(6) As, Donna, Edgardo, Derecho Penal. Parte especial, 2da. ed., Santa Fe, Rubinzal Culzoni,
2007.
(7) As, DAlessio, Andrs, Cdigo Penal. Comentado y anotado. Parte especial, Bs. As., La
Ley, 2004.
(8) As, De Luca, Javier; Prez De Mateis, Laura y Schedrovitzky, Sergio, Ley 25.602. Derogacin
de la ley 20.840 y un nuevo tipo de defraudacin (a la ciudadana), en ADLA, 2002-C, p. 3944.
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Breves notas en torno al delito...
2 | La norma en cuestin
Despus de tanto insistir en la importancia de circunscribir el anlisis del
tipo penal al texto expreso de la norma, no podra continuar sin ilustrar al
lector mediante su transcripcin. Pues bien, el inc. 6 del art. 174 CP ame-
naza con pena de prisin de dos a seis aos, a quien:
(9) Ver Spolansky, Norberto, Delito, error y excusas absolutorias, en Cuadernos de Doctrina
y Jurisprudencia Penal, n 4 y 5, Ad-Hoc, ao III, p. 117.
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Breves notas en torno al delito...
Lamento tener que disentir con tan ilustres opiniones, pero no veo ele-
mento alguno en el texto del art. 174, inc. 6 que habilite a acotar el objeto
de la proteccin penal al patrimonio de los acreedores de la empresa.
Es cierto que la palabra vaciamiento sobrevol el debate previo a la
sancin de la ley 25.602, donde las posiciones se dividieron entre quienes
airadamente sostenan que la introduccin del nuevo tipo penal y la con-
secuente eliminacin de los escombros an en pie de la vieja ley 20.840
consagrara la impunidad de banqueros y empresarios acusados de fugar
divisas durante la crisis econmica de los aos 2001 y 2002 (soslayando
que, durante la vigencia de la norma finalmente derogada, no slo llovie-
ron los cuestionamientos sobre su dudosa constitucionalidad, sino que,
aparentemente, su aplicacin apenas deriv en el dictado de sentencia
condenatoria en dos casos a lo largo de tres dcadas)(13) y el bando con-
trario, finalmente airoso, de los que sostenan que el nuevo tipo penal ase-
(10) Palacio Laje, Carlos, El transvasamiento de empresas en el marco del derecho penal,
en Revista Jurdica La Ley, 2003-D, p. 1423.
(13) Tomo el dato de las palabras de la diputada Nilda Garr durante el debate legislati-
vo, quien refiri que los resultados de veintiocho aos de vigencia no son muchos. Hubo
Doctrina
condena firme en dos casos, lo que demuestra claramente que la vigencia de esta ley de
ninguna manera garantiza la lucha contra la impunidad; estamos diciendo algo que es falso.
Ver Diario de Sesiones de la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin, del 23/05/2002.
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Breves notas en torno al delito...
(17) De Luca, Javier; Prez de Mateis, Laura y Schedrovitzky, Sergio, op. cit.
(18) En consonancia con lo expuesto, sostiene Carrizo que ...la conducta es nica y sta
Doctrina
203
diego hernn goldman
la segunda parte del inciso, no son otra cosa que modalidades especficas
a travs de las cuales se puede interferir negativamente en el desarrollo
de su actividad.
Si consideramos que una empresa es, por dar una nocin sencilla, la or-
ganizacin de factores econmicos (administracin, capital y trabajo) para
la produccin de bienes o servicios en orden a conseguir una ganancia,
fcil es advertir que su funcin puede verse perjudicada tanto por el ata-
que que recae sobre los factores inmateriales que hacen a la organizacin
misma (toma de decisiones, ejecucin de tareas), como por el dao a los
bienes fsicos vinculados al proceso productivo (maquinarias, materias pri-
mas, mercaderas terminadas, etc.). Esas son, precisamente, las dos hip-
tesis contempladas por el tipo penal de desbaratamiento de empresa.
Tenemos entonces que, en la primera parte del inciso, el tipo penal capta
toda conducta que repercuta negativamente en el normal desenvolvi-
miento de una empresa. La vaguedad de la frmula empleada por el
legislador nos enfrenta a un problema de indeterminacin lingstica bi-
fronte, como es la dificultad de precisar tanto qu es el normal desen-
volvimiento de un establecimiento comercial, industrial o dedicado a la
prestacin de servicios, y al mismo tiempo, tratar de definir las mltiples
formas en que esa normalidad puede verse afectada.
empleando el trmino afectar; dentro de las acepciones reservadas para dicha palabra se
puede citar: el menoscabo, perjuicio, influencia negativa o producir algn tipo de alteracin
desfavorable, conducente a describir una actividad que incide daosamente donde se aplica
tal accin. Carrizo, Rubn, op. cit.
(19) De Luca, Javier, Prez de Mateis, Laura y Schedrovitzky, Sergio, op. cit.
204
Breves notas en torno al delito...
(21) Para una explicacin ms profunda y mejor fundada de lo que es la funcin empresarial,
ver: Kirzner, Israel, El empresario, en Libertas, n 29, ESEADE, 1998.
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Breves notas en torno al delito...
(23) Ver De Luca, Javier; Prez de Mateis, Laura y Schedrovitzky, Sergio, op. cit.
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Breves notas en torno al delito...
(24) Un ejemplo del modo en que las distintas conductas descriptas en el tipo penal pueden
conjugarse en un mismo contexto delictivo lo podemos ver en uno de los pocos precedentes
judiciales en que se ha recurrido a la utilizacin del art. 174, inc. 6, consistiendo los hechos in-
vestigados en el accionar de un grupo de activistas sindicales que ingresaron violentamente
en las instalaciones de una firma petrolera y, ...en ese trance habran roto alambrados pe-
rimetrales, derribado el portn de ingreso, cortado fibra ptica para interrumpir comunica-
ciones y filmaciones e intentado derribar torres de iluminacin; al mismo tiempo que habran
robado dos camionetas de la empresa y habran golpeado con palos y piedras al personal, y
a integrantes de la Gendarmera Nacional. De tal manera que fue imposible para la empresa
evitar el inicio de los procesos de cierre de la planta, corte de gas y de energa elctrica, con
la consecuente merma en el bombeo de crudo a la terminal de Caleta Crdova y el corte de
Doctrina
la produccin de petrleo y gas natural, imposibilitando la operacin total del campo.... Del
dictamen del Procurador General de la Nacin en CSJN, Pan American Energy LLC Sucursal
Argentina s/ denuncia, 07/08/2012.
209
diego hernn goldman
5 | Tipo subjetivo
Resulta sencillo concluir, y en esto existe acuerdo en la doctrina, que la
figura de desbaratamiento de empresa es de ndole estrictamente dolosa,
exigiendo que el autor sepa que su accionar va en detrimento del funcio-
namiento normal, regular, de un establecimiento o explotacin comercial,
industrial, agropecuaria, minera o dedicada a la prestacin de servicios
(en definitiva, de una empresa con fines de lucro), y que su voluntad est
dirigida, precisamente, a ocasionar ese perjuicio ilegtimo. La introduccin
del adverbio maliciosamente, por su parte, impone que el dolo sea di-
recto, dado que ser preciso que el autor haya obrado con el especfico
propsito de causar un dao injusto, dejando fuera del tipo la hiptesis de
quien acta con dolo eventual.(25)
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Breves notas en torno al delito...
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Breves notas en torno al delito...
Parece til distinguir, por ltimo, entre las nociones de sujeto pasivo y de
damnificado u ofendido, siendo el primero el titular del patrimonio sobre
el que recae el accionar del agente y el segundo aquel sujeto que sufre,
directa o indirectamente, un perjuicio (en nuestro caso patrimonial) como
consecuencia del delito. En esta ltima categora podramos, s, incluir a
los acreedores que ven frustradas sus expectativas de cobro, los emplea-
dos que pierden su fuente laboral, etctera.
7 | Reflexiones finales
Arribamos finalmente al punto en que conviene repasar las cuestiones
principales sobre las que he reflexionado en las pginas precedentes.
213
diego hernn goldman
Para entender cmo operan las acciones atrapadas por el tipo penal de
desbaratamiento de empresa, puede recurrirse a una analoga entre el
funcionamiento de una firma y el del cuerpo humano. Tanto el cuerpo
como la empresa son sistemas integrados por rganos o componen-
tes que cumplen diversas funciones, las cuales pueden ser suprimidas o
debilitadas por distintas vas. Y as como el derecho penal protege al ser
humano de los daos al cuerpo que pueden acabar con su vida (mediante
los distintos tipos de homicidio y aborto previstos en los arts. 79 a 88 CP) o
perjudicar el normal cumplimiento de las funciones orgnicas (a travs de
las figuras de lesiones de los arts. 89 a 94 CP), del mismo modo la figura
tipificada en el art. 174, inc. 6 procura evitar que la empresa se malogre o
vea obstaculizada su actividad merced a acciones que buscan privarla de
la libre disposicin de sus bienes, impedir que su personal cumpla normal-
mente sus tareas o frustrar la toma de decisiones por parte de los rganos
directivos. Siguiendo con la analoga propuesta, cabe concluir que la figu-
ra en trato reprime actos que buscan matar o lesionar a la empresa,
y por ello he propuesto denominarla como desbaratamiento, trmino
que, como se mencion, precisamente da la idea de deshacer, arruinar,
estorbar o desordenar algo.
Por ltimo, y ms all del amplio alcance dado a la figura, no puedo dejar
de remarcar una idea que, me temo, est siendo severamente amenazada
en materia de delitos econmicos en los ltimos tiempos: la de que jams
214
Breves notas en torno al delito...
Doctrina
215
El Ministerio
Pblico Fiscal frente
a los delitos econmicos
por Carlos Gonella(1)
217
carlos gonella
218
el ministerio pblico fiscal frente a los delitos econmicos
e. el diseo de proceso penal vigente que, al haber sido concebido para el juzga-
miento de delitos del derecho penal nuclear, resulta inadecuado para el proce-
samiento de delitos ms complejos como el lavado de activos u otros delitos
econmicos.
(2) Causa: Altamira, Jorge y otros pss.aa. inf. ley 23.737, etc., del TOCF2CBA, sentencia
del 15/12/2009.
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220
El delito de lavado
de activos y la garanta
constitucional
del ne bis in dem
Reflexiones sobre el fallo de la Sala I
de la Cmara Federal de Casacin Penal
en Jimnez, Jancy s/recurso de casacin
por Carlos Gonella(1) y Diego Luciani(2)
1 | Introduccin
El 19 de noviembre de 2012, los integrantes de la Sala I de la Cmara Fe-
deral de Casacin Penal (voto del juez Luis Mara Cabral, al que adhirieron
los jueces Ral Madueo y Eduardo R. Riggi), decidieron, por un lado,
rechazar parcialmente el recurso de casacin interpuesto por la defensa
particular de Jancy Jimnez contra la resolucin del Tribunal Oral en lo
(2) Secretario de Fiscala General ante la Cmara Federal de Apelaciones de San Martn. Ex
fiscal federal de Mercedes, especialista en Derecho Penal y docente de Derecho Penal en la
Universidad Nacional de Buenos Aires.
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carlos gonella - diego luciani
222
el delito de lavado de activos y la garanta constitucional del...
Entonces, cules fueron los motivos por los que el Tribunal de Casacin
arrib a esa solucin?
Ahora bien, dado que a nuestro criterio, tal como a continuacin explica-
remos, no ha habido afectacin alguna de la garanta con jerarqua cons-
titucional del ne bis in dem,(3) consideramos que el recurso de casacin
interpuesto por la defensa sobre este asunto debi haber sido declarado
inadmisible, pues no se verificaba ninguno de los supuestos de proce-
dencia enumerados en los arts. 456 y 457 del Cdigo Procesal Penal de
la Nacin, no obstante lo cual el Tribunal de Casacin se avoc al caso y
resolvi la cuestin sin efectuar un meduloso anlisis de la situacin fc-
tica concreta.
3 | La garanta
contra el doble juzgamiento
Sabido es que el principio mencionado constituye una garanta de no per-
secucin penal que comprende la prohibicin general de perseguir dos
veces a un individuo por el mismo supuesto y por la misma causa.
constitucional (art. 75, inc. 22). Entre ellos, la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
manos (CADH) art. 8, prr. 4 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(PIDCP) art. 14, prr. 7.
223
carlos gonella - diego luciani
una nueva persecucin penal que repite los hechos que dieron motivo a la
primera imputacin o a la sentencia condenatoria.(4)
(4) Abalos, Ral Washington, Derecho procesal penal. Cuestiones fundamentales, 1ra. ed.,
Santiago de Chile, Ediciones Jurdicas Cuyo, 1993, t. I, pp. 219/2.
(5) Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal. Fundamentos, t. I, 2da. ed., Bs. As., Editores del
Puerto SRL, 1996, pp. 601/602.
224
el delito de lavado de activos y la garanta constitucional del...
(8) Blanco Cordero, Isidro, El delito de blanqueo de capitales, Pamplona, Aranzadi, 1997, p. 101.
(9) Caparros, Fabin, El delito de blanqueo de capitales, Madrid, Colex, 1998, p. 115.
(10) Arnguez Snchez, Carlos, El delito de blanqueo de capitales, Marcial Pons, 2000, p. 32
en adelante.
Doctrina
(11) Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, 3ra. ed. actual, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 2007, p. 540.
225
carlos gonella - diego luciani
226
el delito de lavado de activos y la garanta constitucional del...
De all que mal podra el Tribunal Oral haber juzgado una conducta dife-
rente a la de la acusacin, esto es: intentar burlar los controles aduane-
ros al pretender ingresar dinero sin haber sido declarado debidamente,
pues ello hubiera implicado una variacin sustancial del marco fctico capaz
de vulnerar el principio de la inviolabilidad de la defensa contenido en el
art. 18 CN, dado que la defensa no hubiera podido resistir la acusacin, en
virtud de la sorpresa que hubiera significado para ella la nueva imputacin.(17)
Por eso es que aparece como ajustado a derecho lo dispuesto por el Tri-
bunal Oral por unanimidad en cuanto orden extraer testimonios de
las partes pertinentes a efectos de que se investigue la posible comisin
del delito de lavado de activos (art. 278 CP), pues la persecucin por este
hecho no se encontraba agotada, ni menos fenecida.
4 | Reflexiones finales
Lo resuelto en el caso Jimnez por el Tribunal de Casacin implic, a
nuestro entender, una desacertada interpretacin de los alcances de la ga-
(16) Sala I de la CNCP, partes L., P. A. y otra, 2/3/2000, La Ley 2000-E, 760; como as c.
N 1280 caratulada Barrionuevo, reg. N 1484.
Doctrina
(17) Sala II de la CNCP, Torres, Jorge H., 23/09/2002, La Ley 2003-C, 387, Sup. Penal, 2003
(abril), p. 38.
227
carlos gonella - diego luciani
Este compromiso viene dado, adems, con motivo de que nuestro pas
incorpor al derecho interno diversos instrumentos internacionales de re-
levancia en la materia, como por ejemplo:
(19) La preocupacin por la reiteracin de actos de grupos terroristas en todas partes del
mundo, conllev a que en el seno de las Naciones Unidas se aprobara, el 9 de diciembre
de 1999, este instrumento que pretende la adopcin internacional de medidas eficaces para
prevenir la financiacin y la ayuda del terrorismo en todas sus formas y manifestaciones, ya
que, segn se expone, la gravedad, como la repeticin de hechos de esta naturaleza, de-
penden en gran medida de la contribucin econmica que puedan recibir. Es por eso que se
intenta atacar enrgicamente estos comportamientos.
228
el delito de lavado de activos y la garanta constitucional del...
229
carlos gonella - diego luciani
Es de esperar que todos los Poderes del Estado se sumen a estas iniciati-
vas, pues el blanqueo de capitales no es una actividad ajena y aislada de
la accin de la criminalidad organizada, sino que, por el contrario, forma
(25) Prez Lamela, Hctor D. y Reartes, Roberto, Lavado de dinero. Un enfoque operativo,
Bs. As., Depalma, 2000, p. 13.
230
el delito de lavado de activos y la garanta constitucional del...
Doctrina
231
El delito
de lavado de activos:
consideraciones sobre
su autonoma y cuestiones
procesales controvertidas
por Marcelo Luis Jaime(1)
1 | Introduccin
Desde la incorporacin del tipo penal de lavado de activos a la legislacin na-
cional a travs del otrora art. 25 de la ley 23.737, se han suscitado acaloradas
discusiones sobre la cuestin probablemente ms controvertida que suele
presentarse en un proceso penal por este delito: la prueba del delito prece-
dente del cual provienen los activos a los que se quiere dar apariencia lcita.
233
marcelo luis jaime
Sentado ello, el propsito del presente trabajo es, en primer lugar, ponde-
rar el marco normativo nacional e internacional sobre la materia, resean-
do al mismo tiempo el contexto sociopoltico en el que fueron sanciona-
das las normas respectivas.
2 | Marco normativo
2.1 | Convenciones internacionales
A partir del aumento exponencial del narcotrfico en los Estados Unidos
luego de 1970, se intensific la preocupacin de los pases centrales por las
organizaciones criminales internacionales y sus extraordinarias ganancias.
234
El delito de lavado de activos: consideraciones...
(2) Luego del atentado contra el World Trade Center de 2001, a las 40 Recomendaciones ori-
ginales se aadieron otras nueve, especficas del fenmeno del terrorismo. Sin embargo, en el
ao 2012, se emitieron unas nuevas 40 Recomendaciones, comprensivas de todas las anteriores.
(3) R3: Los pases deben tipificar el lavado de activos en base a la Convencin de Viena y la
Convencin de Palermo. Los pases deben aplicar el delito de lavado de activos a todos los
delitos graves, con la finalidad de incluir la mayor gama posible de delitos determinantes.
(4) En tal sentido, se trata de un grupo ad hoc que tiende al logro de estrategias comunes
sobre el delito de lavado de dinero basadas en la cooperacin internacional. Sus membreca
es limitada no tiene vocacin de incluir a todos los Estados, aunque existen organismos
regionales anlogos (ej.: GAFISUD) a travs de los cuales la red de prevencin contra el la-
vado de dinero llega a prcticamente todos los pases. La Repblica Argentina es miembro
Doctrina
pleno del GAFI y del GAFISUD. Sobre este ltimo, cabe destacar que a partir de la sancin
de la ley 25.728, se le reconoci la personalidad jurdica internacional, as como tambin su
capacidad para, entre otras cosas, para contratar y actuar en justicia.
235
marcelo luis jaime
(5) Art. 6. Penalizacin del blanqueo del producto del delito. Cada Estado parte adoptar,
de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas legis-
lativas y de otra ndole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan
intencionalmente:
(6) As, el art. 1, inc. b, establece como finalidad de la Convencin el promover, facilitar y
apoyar la cooperacin internacional y la asistencia tcnica en la prevencin y la lucha contra
la corrupcin, incluida la recuperacin de activos.
(7) Ello, en razn de que no se consiguen los objetivos deseados por las convenciones, en
virtud de que los Estado Miembro suelen legislar sin atender las particularidades locales y,
peor an, soslayando principios nucleares de su derecho interno.
236
El delito de lavado de activos: consideraciones...
Para cerrar esta referencia, cabe sealar que la importancia de las Con-
venciones reseadas radica en que obligan a la Repblica Argentina al
cumplimiento de sus disposiciones, so pena de incurrir en causales de
responsabilidad en el derecho internacional a raz de que aquellas se en-
cuentran ubicadas en un plano supra legal (art. 75, inc. 22 CN).
237
marcelo luis jaime
As, el bien jurdico tutelado por dicha norma era la salud pblica, es decir,
el mismo bien jurdico protegido por el delito subyacente.
Art. 278, 1): Ser reprimido con prisin de dos a diez aos y
multa de dos a diez veces del monto de la operacin el que
convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o apli-
care de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes pro-
venientes de un delito en el que no hubiera participado, con la
consecuencia posible de que los bienes originarios o los subro-
gantes adquieran la apariencia de un origen lcito y siempre que
su valor supere la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000), sea en
un solo acto o por la reiteracin de hechos diversos vinculados
entre s.
(9) Ello en razn de que la anterior Recomendacin N 1 indicaba que se deban incluir como
delitos precedentes a los delitos graves, los cuales, para el GAFI, son aqullos cuya pena
238
El delito de lavado de activos: consideraciones...
Ahora bien, durante la vigencia de los tipos penales referidas hubo esca-
sas condenas por lavado de activos.(10) Ello fue atribuido a las dificultades
que presentaba la prueba del delito precedente, lo cual como se ver
ms adelante no resultaba tcnicamente cierto.
Finalmente, en vsperas de una auditora del GAFI que prometa ser seve-
ra, se sancion la ley 26.683 (ADLA, LXXIC, 2333), la cual introdujo varias
modificaciones a la ley 25.246 y, en lo que nos atae, incorpor un nuevo
ttulo al libro segundo del CP, a saber: Ttulo XIII. Delitos contra el orden
econmico y financiero.
Art. 303, 1): Ser reprimido con prisin de tres (3) a diez (10)
aos y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la opera-
cin, el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gra-
vare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulacin
en el mercado, bienes provenientes de un ilcito penal, con la
consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios
o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lcito, y
siempre que su valor supere la suma de pesos trescientos mil
($300.000), sea en un solo acto o por la reiteracin de hechos
diversos vinculados entre s.
(10) En efecto, hubo dos condenas en orden al art. 25 de la ley 23.737. CNFed., Sala I,
causa C, M. y otros del 28/9/2006. Cita La Ley online: AR/JUR/8030/2006 y CNCP, Sala I, causa
N 2572, reg. N 3398 del 23/3/2000 en virtud del recurso de casacin interpuesto contra la
sentencia condenatoria del Tribunal Oral en lo Criminal Federal 3 de San Martn.
Doctrina
Por otra parte, en torno al art. 278 CP hubo dos condenas: Tribunal Oral en lo Penal Eco-
nmico N 2, Acosta Aguilera, La Ley online: AR/JUR/27403/2011; y T. Oral Fed. N 2 de
Crdoba, Altamira, rta. el 15/12/2009.
239
marcelo luis jaime
As las cosas, estimo oportuno efectuar una somera resea de las diferen-
tes etapas por las que transitan los fondos generados a partir del delito
precedente.
Ello, en razn de que no puede tomarse al lavado de activos como una ac-
cin aislada que encuentra subsuncin tpica en una norma. Si tuviramos
esa visin estrecha, difcilmente podramos entender la fenomenologa de
esta criminalidad altamente organizada que subyace al tipo penal.
(11) Blanco Cordero, Isidro, El delito de blanqueo de capitales, Pamplona, Arazandi, 1997,
p. 101.
(12) Ver Mecikovsky, Jaime, Metodologa del lavado de dinero, en Bertazza Humberto J.
y DAlbora Francisco J. (h.), Tratado de Lavado de Activos y Financiacin del Terrorismo,
Bs. As., La Ley, 2012, t. III, pp. 15/16.
240
El delito de lavado de activos: consideraciones...
ante las eventuales investigaciones sobre el origen del dinero. Con el ob-
jeto de lograrlo, se realiza un entramado de operaciones financieras en
las que el dinero va pasando por distintas jurisdicciones usualmente,
por varios parasos fiscales, con el objetivo de hacer perder el rastro
respecto del origen de los fondos.(13)
4 | Sobre la autonoma
del delito de lavado de activos
4.1 | Delitos bsicos y delitos autnomos
Al slo efecto de encuadrar conceptualmente el debate relativo a la de-
nominada autonoma del delito de lavado de activos, efectuar una bre-
vsima resea sobre la interpretacin que se le ha dado desde la dogm-
tica a la interrelacin que existe entre ciertos tipos de la parte especial
del CP.
241
marcelo luis jaime
(16) Ver Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General, en Fundamentos. La estructura de la
teora del delito, 2da. ed., Madrid, 1997, t. I, p. 338. Como ejemplo, seala que el homicidio
( 212) es el tipo base, mientras el asesinato ( 211) es un tipo cualificado del primero.
(17) bid., p. 340. En este caso, seala como ejemplo el robo violento ( 249) es un delito
autnomo en relacin al hurto ( 242) y las coacciones ( 240) (p. 340).
(18) Ver Blei, Roxin, Jakobs, citados por Gmez, Martn V., La doctrina del delictum sui gene-
ris: Queda algo en pie?. Ver texto en http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-06.pdf
(19) Ver Roxin, Claus, op. cit., pp. 340/341. Al respecto, manifiesta que dichos cuestionamien-
tos estn justificados, pues no hay criterios generales para delimitar delitos autnomos y
tipos cualificados, y aclara que cuando se trata de la relacin de dos tipos entre s, siempre
hay que volver a averiguar de nuevo por medio de una interpretacin orientada teleolgica-
mente si, y en qu relaciones, son autnomos o independientes entre ambos.
242
El delito de lavado de activos: consideraciones...
Durante la vigencia del art. 278 CP, la Corte Suprema sostuvo que el delito
de lavado de activos haba sido legislado como una forma especial de
encubrimiento, y no con carcter autnomo.(23)
(21) Ver Bacigalupo, Enrique, Estudio comparativo del Derecho Penal de los Estados Miembros
de la UE sobre la responsabilidad del reciclaje o blanqueo de dinero ilcitamente obtenido, en
Derecho Penal Econmico, Bs. As., Hammurabi, 2002, p. 279 y ss.
(22) Ver Pinto, Ricardo M. y Chevalier, Ophelie, El delito de lavado de activos como delito aut-
nomo (Normativa de la Repblica Argentina e Internacional). Anlisis de las consecuencias de
la autonoma del delito de lavado de activos: el autor del hecho previo como autor del lavado
de dinero y la acreditacin del crimen previo a partir de prueba indiciaria, en JA 2002-III-1340.
(24) Cabe destacar que el blanqueo de capitales se interpret como delito autnomo, a
pesar de que que el art. 301 del Cdigo Penal espaol se encuentre incluido en el captulo
Doctrina
de la receptacin.
243
marcelo luis jaime
(26) As, el Diputado Nacional Agustn Rossi (FPV) destac la importancia de haber consagra-
do el carcter de delito autnomo del delito. En tal sentido, afirm: esto nos va a facilitar
mucho ms las cosas.
Por su parte, el Senador Nacional Ernesto Sanz (UCR) expres que la configuracin del
lavado como delito autnomo establece un marco terico imprescindible y que cualquier
buena voluntad o actitud de persecucin, de investigacin y de juzgamiento de este tipo
de delitos, al no contar con este marco terico que es el delito autnomo, hubiera llevado
a consecuencias como las que se reflejan por all o las que se han reflejado en el debate de
comisin: o sea, hechos que la Justicia luego no poda juzgar si no era nada ms que como
un encubrimiento.
(27) Ver Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, 4ta. ed., Barcelona, 1996, p. 393.
(28) Ver Callegari, Andr L., Blanqueo de capitales. Aspectos penales y procesales, en Re-
vista Argentina de Derecho Penal y Procesal Penal, IJ-LXVI-370.
244
El delito de lavado de activos: consideraciones...
Ello va a facilitar la prueba del hecho previo en el proceso penal por lava-
do de activos, en tanto y en cuanto ya no ser necesario acreditar cuestio-
nes atinentes a la culpabilidad aunque, vale reiterar, seguir subsistiendo
la obligacin de probar el hecho tpico y antijurdico.
(29) Blanco Cordero, Isidro, op. cit.; Callegari, Andr L., op. cit.; Dalbora, Francisco J. (h.),
Lavado de dinero, Bs. As., Ad Hoc, 2006; Gil Lavedra, Ricardo y Sgro, Marcelo A., El nuevo
rgimen legal de lavado de activos, en La Ley, 18/08/2011, LL 2011-D, p. 1223; entre mu-
chos otros.
Sobre el particular, Gil Lavedra y Sgro no obstante, aclaran que la expresin ilcito penal an
Doctrina
245
marcelo luis jaime
As, entiendo que los problemas relativos a la prueba del hecho previo
sealado anteriormente en la figura del art. 278 CP, no obedecan a una
hipottica dependencia del delito precedente; ello, en razn de que, en el
caso del encubrimiento (art. 277 CP), el delito precedente es un elemento
normativo del tipo y, sin perjuicio de ello, la jurisprudencia ha entendido
que no es necesario el dictado de una sentencia condenatoria.
(30) Ramayn, Nicols, Un fallo que demuestra los problemas probatorios del delito de lava-
do de dinero, en LLBA 2003-659. Fallo comentado: Cmara Federal de Apelaciones de San
Martn, Sala II, Gil Surez, Humberto Nicanor y otros, rta. del 12/12/02.
(31) Por ejemplo, en el mencionado fallo Acosta Aguilera. Cabe destacar tambin, que
la CNCP sostuvo que a fin de tipificar el delito de encubrimiento no es imprescindible que
antes de la condena exista una declaracin judicial respecto de la existencia del delito an-
tecedente, correspondiendo al tribunal que entiende en la causa la determinacin de un
hecho tpico anterior y la procedencia ilcita de los bienes (CNCP, Sala I, O. P., rta. del
21/03/2006, publicado en Abeledo-Perrot n 22/9776).
246
El delito de lavado de activos: consideraciones...
a. que los bienes a los que se pretende dar apariencia lcita provienen de un ilcito
penal; y
b. el conocimiento por parte del autor del origen ilcito de los mismos.(34)
(32) La mayora entiende que el monto es una condicin objetiva de punibilidad. Al respecto,
ver Blanco Cordero, Isidro, op. cit.
(33) A propsito de ello, DAlbora, Francisco J. (h.), sostiene que los verbos tpicos deben
permitir que el ciudadano comprenda en qu consiste el delito; deben tener significacin
jurdica unvoca y cubrir las distintas alternativas para que el agente se relacione con el objeto
material de un delito anterior. DAlbora, Francisco J. (h.), Cuestiones pendientes en la nueva
ley de lavado de dinero, en La Ley. Suplemento Penal, 2011 (julio), 6, 2011-D, 915.
Doctrina
(34) Ver Zaragoza Aguado, Javier A., Investigacin y enjuiciamiento del blanqueo de ca-
pitales II, en Caparrs Eduardo F., Blanco Cordero, Isidro y Zaragoza Aguado, Javier A.,
247
marcelo luis jaime
Combate del lavado de activos desde el sistema judicial, 3ra. ed., Washington, Organizacin
de los Estados Americanos, Repblica Bolivariana de Venezuela, y Banco Interamericano de
Desarrollo, 2007, p. 394.
248
El delito de lavado de activos: consideraciones...
Tal es la defensa del uso de este tipo de prueba que se ha expresado que los
indicios no son una prueba ms insegura que la directa, que no es subsidiaria
de sta, y que incluso es ms garantista porque exige un plus de motivacin
a la hora de explicitar el juicio de inferencia que conexiona el hecho-base con
el hecho-consecuencia, permitiendo as un mayor control del razonamiento
del Tribunal y una ms segura interdiccin de la arbitrariedad.(39)
(40) En tal sentido, esta doctrina que se inicia con la STS 755/1997 se viene reiterando
hasta la actualidad por ejemplo, en la STS, 578/2012.
Doctrina
(41) Cabe destacar que si bien en principio los indicios se aplicaban en procesos de blan-
queo procedente del trfico de estupefacientes, luego las reglas se hicieron extensivas a
otros tipos de delitos fuente.
249
marcelo luis jaime
a. expresar los hechos base que se estimen plenamente acreditados, y que van a
servir de fundamento a la deduccin; y
(42) La enunciacin de todos estos indicios es hecha por la STS, 578/2012, la cual remite a la
STS, 202/2006, 1260/2006, y 28/2010, entre otras.
250
El delito de lavado de activos: consideraciones...
Por otra parte, desde el punto de vista material, es menester que los
indicios:
Vale subrayar que las directrices elaboradas por el Tribunal Supremo son asi-
duamente utilizadas por los tribunales nacionales al analizar casos de lavado
de activos,(44) razn por la cual estimo innecesaria la cita de las resoluciones
locales en donde hacen propias las consideraciones de anlisis.
Ahora bien, sin perjuicio de que resulta vlido el uso de prueba de indicios
en el proceso penal, en aras de salvaguardar la presuncin de inocencia de
la que goza el imputado, comparto la opinin que afirma que es necesario
que los indicios cumplan una serie de exigencias, a saber:
(44) Ver CNCP, Sala I, O. P. ; Tribunal Oral en lo Penal Econmico N 2, Acosta Aguile-
ra, entre otros.
Doctrina
(45) Ver Montaez Pardo, Miguel A., La presuncin de inocencia, Pamplona, Aranzadi, 1999,
p. 106 y ss.
251
marcelo luis jaime
Ms all de eso, no debe olvidarse que el fin ltimo del proceso penal es
la averiguacin de la verdad, razn por la cual, el juez debe echar manos a
todos los medios de prueba lcitos que se encuentren a su alcance para tratar
de acreditar del modo ms fehaciente posible, la materialidad del delito de
lavado de activos.(47)
(46) Compartido, entre otros, por DAlbora, Nicols F. y Lpez, Santiago A., El proceso pe-
nal en la ley de lavado de activos, en Bertazza, Humberto J. y DAlbora, Francisco J. (h.),
Tratado de Lavado de Activos y Financiacin del Terrorismo, Bs. As., La Ley, 2012, t. II,
p. 19; y Alonso, Silvina A., De la prueba de indicios en el delito de lavado de activos, en Re-
vista de Derecho Penal Econmico, Derecho Penal Tributario IV, Rubinzal-Culzoni, 2010, p. 640.
(47) A propsito de ello, Jauchen expresa que una derivacin del principio de la verdad real
para procurar llegar a lo realmente acontecido, es afirmar que resulta indispensable evitar
que surjan obstculos formular para la investigacin como existen en el proceso civil. As, se
afirma que el principio de libertad probatoria admite la posibilidad genrica de que todo
puede ser probado y por cualquier medio. Jauchen, Eduardo, Tratado de la prueba en materia
penal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2002, p. 32.
(48) Sobre el tpico, Cafferata Nores afirma que a partir de la regla emanada del art. 184,
inc. 4 del CPPN, se autoriza el uso cualquier otro medio tcnico o cientfico que permita des-
cubrir, valorar los rastros o huellas que dej el delito en la realidad. Ver Cafferata Nores, Jos I.,
La prueba en el proceso penal, con especial referencia a la ley 23.984, 3ra. ed. actualizada y
ampliada, Bs. As., Depalma, 1998.
252
El delito de lavado de activos: consideraciones...
(49) Opinan en sentido idntico, Callegari, Andr L., op. cit., y Alonso, Silvina A., op. cit.,
entre otros.
(50) Se afirma que la garanta constitucional in dubio pro reo es, en definitiva, es la otra
Doctrina
cara de la moneda del principio de inocencia. Cafferata Nores, Jos, In dubio pro reo y
recurso de casacin contra la sentencia condenatoria, en Revista Jurdica La Ley, La Ley,
1999-F, 544.
253
marcelo luis jaime
Empero, cabe hacer una distincin dentro de este grupo toda vez que un
sector considera que, aunque no es precisa una sentencia condenatoria,
es menester que se identifique concretamente la accin tpica y antijurdi-
ca generadora de los activos; mientras que otro grupo interpreta que bas-
ta con que se pruebe una actividad delictiva genrica de la cual provienen
los fondos ilcitos.
(51) Ver Bajo Fernndez, Miguel, El desatinado delito de blanqueo de capitales, en Bajo
Fernndez, Miguel y Bacigalupo, Silvina, Poltica criminal y blanqueo de capitales, Madrid,
Marcial Pons, 2009, pp. 11/20.
(52) Blanco Cordero, Isidoro, El delito de blanqueo de capitales, op. cit., p. 252.
254
El delito de lavado de activos: consideraciones...
(54) En idntico sentido se pronuncian la STS del 14/04/2003 y STS del 15/12/2004, entre
otras.
255
marcelo luis jaime
(60) La expresin lingstica puede ser difusa. Es importante el contexto de toda oracin. Ver
Vernengo, Roberto J., El discurso del derecho y el lenguaje normativo, en Anuario de Filo-
sofa Jurdica y Social, n 14, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1994, p. 10. Citado por Alonso, Silvina
A., op. cit., p. 641.
256
El delito de lavado de activos: consideraciones...
(62) DAlbora, Francisco J. (h.), El delito de lavado de activos de origen delictivo y sus vicisi-
tudes, publicado en Suplemento Penal 2010 (agosto) 1, La Ley, 2010-D.
(63) Blanco Cordero, Isidro, El delito de blanqueo de capitales; y Caparrs, Fabin, op. cit.,
entre otros.
(65) Palomo del Arco, Andrs, Receptacin y figuras afines, en Estudios sobre el Cdigo
Penal de 1995 (Parte Especial), Estudios de Derecho Judicial, 1996, p. 380.
reconocen que habra inconvenientes cuando el proceso por lavado est en condiciones
de ser sometido a debate con anterioridad al del delito previo, pues parecera un contra-
sentido que el tribunal que juzga el lavado pueda adquirir certeza sobre el delito previo,
257
marcelo luis jaime
cuando el juicio oral por este ltimo no hubiere comenzado. Ver DAlbora, Nicols F. y Lpez,
Santiago E., op. cit., p. 15.
(67) La expresin ilcito penal claramente indica que basta que el hecho del que el bien
proviene haya sido penalmente tpico y antijurdico. Ver Gil Lavedra, Ricardo y Sgro,
Marcelo A., op. cit.
(68) Se ha dicho que no tiene sentido admitir a todos los delitos como delitos previos, aun-
que la nueva ley facilita su acreditacin al precisar su referencia como ilcitos penales. Si se
pierde de vista su relacin con el crimen organizado se generan enormes riesgos para el
sistema penal. Slo justifican su consideracin como tales aquellos delitos asociados a dicho
fenmeno que tengan capacidad para afectar el normal funcionamiento de los mecanismos
superiores de la economa. Cervini, Ral, Ponencia para el encuentro internacional de ex-
pertos organizado por la Fundacin Argentina para el Estudio y Anlisis sobre la Prevencin
del Lavado de Activos y Financiacin del Terrorismo (FAPLA), celebrada en Bs. As. los das
24 y 25 de abril de 2008, citado por DAlbora, Francisco J., Cuestiones pendientes en la
nueva ley de lavado de dinero, op. cit.
258
El delito de lavado de activos: consideraciones...
Amerita sealar que los tribunales suelen invocar como gua interpretativa
el art. 3.3 de la Convencin de Viena de 1988, el cual dispone que el cono-
cimiento, la intencin o la finalidad requeridos como elementos de los deli-
tos precedentes, podrn inferirse de las circunstancias objetivas del caso.(70)
259
marcelo luis jaime
pormenores del delito del cual proceden los bienes sino, como mnimo, la
sospecha de su procedencia ilcita.(74)
(75) Luciani, Diego S., Un nuevo tipo penal de lavado de dinero, en La Ley, 2011-B, 978.
260
El delito de lavado de activos: consideraciones...
Al respecto, para el tema se suele invocar al caso Murray del Tribunal Euro-
peo de Derechos Humanos de 1996,(78) en donde se argument que cuando
existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realizacin de un acto
delictivo, la ausencia de una explicacin alternativa por parte del acusado que
solamente ste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir
obtener la conclusin de que no existe explicacin alternativa alguna.
(82) Art. 303, inc. 5. Las disposiciones de este artculo regirn an cuando el ilcito penal
Doctrina
precedente hubiera sido cometido fuera del mbito de aplicacin espacial de este Cdigo,
en tanto el hecho que lo tipificara tambin hubiera estado sancionado con pena en el lugar
de su comisin.
261
marcelo luis jaime
262
El delito de lavado de activos: consideraciones...
6 | Conclusin
El fenmeno del lavado de activos es, en lo sustancial, una expresin
del accionar de organizaciones delictivas transnacionales que escapa de
la rbita de anlisis de la criminalidad tradicional. Por consiguiente, las
respuestas para su tratamiento no pueden buscarse el derecho penal
nuclear pues rpidamente se advertir la insuficiencia del mismo para
abordarlo eficazmente.
As entonces, ponderando la redaccin del art. 303 CP, cabe concluir que si
bien la figura es autnoma respecto del delito precedente, sigue siendo
necesaria la prueba del ilcito penal accin tpica y antijurdica fuente
de los bienes que se pretenden blanquear puesto que una interpretacin
ms laxa redundara en una afectacin del principio de legalidad.
(86) Por razones de inmediatez con los medios de prueba, conocimiento del derecho ex-
tranjero, etc.
263
marcelo luis jaime
(87) Ledesma, ngela E., La prueba como garanta del proceso penal, en Suplemento Doc-
trina Judicial Procesal, 2010, p. 56.
264
Delitos Econmicos
y crisis poltico-econmica
mundial
por Carlos Christian Sueiro(1)
1 | Introduccin
El presente trabajo tiene por finalidad exhibir la relacin entre el reaco-
modamiento del poder geopoltico de los Estados, las crisis econmicas
globales y la regulacin legislativa de los Delitos Econmicos realizada
por parte de los Estados nacionales.
(1) Jefe de Trabajos Prcticos de la ctedra del Dr. Alejandro Alagia de la Facultad de De-
recho (UBA) y Secretario Letrado de la Defensora Oficial ante la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin.
265
carlos christian sueiro
2 | La crisis econmica
global y el reacomodamiento
geopoltico del poder mundial
El reacomodamiento del poder poltico, econmico y militar a nivel mun-
dial ha sufrido grandes cambios desde mediados del siglo XX hasta prin-
cipios del siglo XXI.
266
delitos econmicos y crisis poltico-econmica mundial
Es por ello que durante una dcada (1991-2001) nos hemos encontrado in-
mersos en un proceso de reacomodamiento del poder mundial, al tiempo
que ingresamos definitivamente en la posmodernidad mediante el proce-
so que denominamos globalizacin. As, se afianzaron los cimientos polti-
cos, econmicos, sociales y culturales sobre los cuales se busc sustentar
un nuevo orden mundial.
Doctrina
267
carlos christian sueiro
(4) Kreft, Heinrich, De la guerra Fra a la guerra Gris: los EEUU ante el desafo de terroris-
mo. Una perspectiva europea, en Dilogo Poltico, ao XX, n 3, Bs. As., Konrad-Adenauer-
Stiftung AC, 2003, p. 14.
(6) Ag/Res 1600 (XXVIII-O 98). Ensayos Nucleares de la India y Pakistn, Resolucin aproba-
da por la quinta sesin plenaria, celebrada el 03/06/1998.
268
delitos econmicos y crisis poltico-econmica mundial
Pero el inicio del nuevo milenio trajo aparejado a nivel geopoltico el fin
del poder hegemnico de la hiperpotencia estadounidense y un nuevo
reacomodamiento del poder poltico, econmico y militar mundial.
(7) Li, Yang Liwei, Fei Junlong y Nie, Haisheng son los tres Taikonautas que realizaron
vuelos espaciales para la Repblica Popular China a abordo de la aeronave Shenzhou VII,
durante los aos 2003 y 2005.
269
carlos christian sueiro
Atrs han quedado las guerras convencionales entre los Estados naciona-
les por medio de sus ejrcitos regulares y el empleo, tanto tcticas como
estratgico, de armas convencionales.
A su vez, este primer perodo del siglo XXI (2001-2013) exhibi en el pla-
no econmico una nueva crisis global de dimensiones insospechadas que
surgi a fines del ao 2008 y subsiste hasta nuestros das, la cual coloc
en recesin econmica a los EEUU, a la Unin Europea, Japn y al BRIC
(Brasil, Rusia, India y China). Como expresa Ulrich:
(10) Beck, Ulrich, Una Europa Alemana, 1ra. ed., trad. Alicia Valero Martn, Bs. As., Paids,
2012, p. 55.
(11) Ibid., pp. 19/20. Tambin, Anderson Perry, Europa frente a la hegemona alemana. De la
solidaridad al vasallaje, en Le Monde Diplomatique, Dossier Internacional, 2013, pp. 22/24.
270
delitos econmicos y crisis poltico-econmica mundial
(13) Ibid.
Doctrina
(14) Ibid.
271
carlos christian sueiro
Por dems llamativo resulta el modelo exhibido por los pases nrdicos o
escandinavos frente a la crisis econmica global. Lejos de verse afectados
por ella, Suecia, Dinamarca, Noruega y Finlandia han presentado econo-
mas por dems productivas.
Por medio de una versin del capitalismo ms actualizada con una impron-
ta ms social, exhibiendo uno de los Estados de bienestar ms generosos
del mundo que se presenta combinado con una excelencia y profesiona-
lismo laboral que les lleva a ser poseedores del compaas internacionales
ms competitivas del mercado, tales como Volvo, Saab, Ikea, H&M, Ecisson
(Suecia), Maersk, Lego, Carlsberg, (Dinamarca), Nokia, Linux (Finlandia),
Norsk Hydro, Statoil, DnBNOR, Telenor (Noruega).(16) Ello, gracias a la mxi-
ma excelencia alcanzada en el campo de la educacin primaria, secunda-
ria, terciaria, universitaria y posgradual; educacin sta que est sustentada
por el Estado, ya que se trata de educacin pblica en todos los niveles.(17)
(16) Sobre el desarrollo de los pases escandinavos o nrdicos en estas ltimas dos dcadas,
se sugiere consultar Northern Lights. Special Report The Nordic Countries, en Revista The
Economist, 2 de febrero de 2013 y The Next Supermodel. Why the world should look at the
Nordic countries, 8 de febrero de 2013, pp. 4/16.
(17) Sobre la excelencia educativa en Escandinavia se recomienda ver Descamps, Philippe, Los
xitos del sistema educativo finlands. Por una escuela igualitaria y de calidad, en Le Monde
Diplomatique, Dossier Internacional, 2013, pp. 32/33.
(18) Rusia es el pas con el territorio ms grande del planeta: posee 17.045.400 km2 y
142.905.200 millones de habitantes; la Repblica Popular de China tiene 9.706.961 km2
y 1.353.000.000 millones de habitantes y constituye el pas con la mayor poblacin del mun-
do, la Repblica de la India, con 3.287.595 km2 y 1.241.492.000 millones de habitantes,
sigue a China por ser el pas con la segunda poblacin ms vasta del globo, y Brasil, con
8.514.877 km2 y 193.946.886 millones de habitantes, es el quinto pas con el territorio ms
extenso del mundo.
272
delitos econmicos y crisis poltico-econmica mundial
Es que, como menciona el autor Carlo Galli, existe una crisis poltica que
deriva en un malestar hacia la democracia:
(19) Galli, Carlo, El malestar de la democracia, 1ra. ed., trad. de Mara J. De Ruschi, Bs. As.,
Fondo de Cultura Econmica, 2013, pp. 9 y 11.
273
carlos christian sueiro
274
delitos econmicos y crisis poltico-econmica mundial
3 | La Legislacin nacional
en materia de Delitos Econmicos.
Anlisis dogmtico del derecho
penal aduanero, el Rgimen penal
cambiario y el Rgimen penal tributario
En el marco del escenario internacional, la Repblica Argentina ha vivido
este ltimo perodo, caracterizado por el fin de la guerra Fra, el adveni-
miento de la guerra Gris (1991-2001) y este nuevo reposicionamiento del
poder mundial de principios del siglo XXI (2001-2013), con el retorno a la
democracia tras el ltimo golpe de Estado (1976-1983) y ha pasado, a lo
largo de tres dcadas, por distintas concepciones de Estado en su desa-
rrollo poltico, econmico y cultural.
275
carlos christian sueiro
276
delitos econmicos y crisis poltico-econmica mundial
277
carlos christian sueiro
(23) Arocena Gustavo A., Delitos aduaneros, Crdoba, Mediterrnea, 2004, p. 83.
(24) Zysman Bernaldo de Quirs, Diego, Tentativa y consumacin del delito de contrabando.
Una aproximacin al tema a partir del supuesto de contrabando del art. 864, inc. d), del C-
digo Aduanero, en Suplemento de Derecho Econmico, Bs. As., La Ley, 2004, p. 202.
278
delitos econmicos y crisis poltico-econmica mundial
(26) Ver Sancinetti, Marcelo A., ibid.; Sancinetti, Marcelo A., Ilcito personal y participacin.
Modelo de disposiciones legales de orientacin penal subjetivistas, Bs. As., Ad-Hoc, 2001;
Sancinetti, Marcelo A., Dogmtica del Hecho Punible y Ley Penal - Dogmatik der Straftat und
StrafGesetz; (ed. Bilinge), Bs. As., Ad Hoc, 2003.
Doctrina
(27) Ver Kaufmann, Armin, Die Dogmatik im Alternativ-Entwurf, en ZStW, 80, (1968); Zielinski,
Diethart, Handlung-und Erfolgsurnwert im Unrechtbegriff, 1973, p. 135 y ss. y p. 205 y ss.;
del mismo en Alternativkommentar, StGB, 1990, 15 y 16, nms., margs, 7 y 107; Struensee
279
carlos christian sueiro
Sin embargo, resulta por dems llamativo para el mundo jurdico que la
distinta regulacin de la tentativa en el Cdigo Aduanero no encuentre
sus fundamentos en la recepcin de los preceptos de la escuela dogmti-
ca del Postfinalismo o Subjetivismo Monista.
Eberhard, Versuch und Vorsatz, en Gedenkschrift fr Armin Kaufmann, 1989, p. 523 y 534 y
ss.; del mismo Verursachungvoesatz und Wahnkausalitt, en ZStW 102, (1990), p. 21 y 49; San-
cinetti Marcelo A., Subjektive Unrechtsbegrndung, 1996; citado por Hirsch Hans, Joachim,
Cerezo Mir, Jos y Donna Edgardo A., Hans Welzel, El pensamiento penal de la modernidad.
Homenaje en el centenario del nacimiento de Hans Welzel, Bs. As., Rubinzal Culzoni, 2005,
p. 136.
(28) Germann, Oscar A., ber den Grund der Strafbarkeit des Versuchs, 1914, p. 114 y ss.; cita-
do por Stratenwerth Gnther, Disvalor de accin y disvalor de resultado en el derecho penal,
2da. ed., trad. de Marcelo A. Sancinetti y Patricia S. Ziffer, Bs. As., Hammurabi, 2006, p. 24.
280
delitos econmicos y crisis poltico-econmica mundial
Una vez ms, se produce la distorsin de los preceptos generales del de-
recho penal, aduciendo que nos encontramos frente a una rama autno-
ma del derecho, en este caso frente al derecho aduanero, y que por la
particularidad del bien jurdico supraindividual, macro-social y colectivo
que protege, y a los fines de lograr una mayor eficacia en su proteccin se
ve facultado a efectuar una regulacin ms especfica y distinta a la previs-
ta por el Cdigo Penal de la Nacin.
(31) Arocena, Gustavo A., Prlogo del Dr. Jos Daniel Cesano, en op. cit., p. 84.
281
carlos christian sueiro
(33) Ver Fallo 330:399, CSJN L. 358. XXXVIII Lpez, Ramn ngel s/ recurso del art. 445 bis
del Cdigo de Justicia Militar, causa N 2845.
282
delitos econmicos y crisis poltico-econmica mundial
Pues bien, a nuestro criterio, la acta regulacin del derecho penal adua-
nero presenta severas crticas a nivel constitucional, ya que su regulacin
en materia penal suele distinguirse significativamente de los preceptos
rectores del derecho penal, so pretexto de alcanzar una mayor eficacia en
el proteccin del bien jurdico tutelado.
c. Tipos penales del Rgimen penal cambiario como tipos penales en blanco.
d. Penas previstas por el Rgimen penal cambiario.
e. Inaplicabilidad del Principio de la Ley Penal ms Benigna. Los problemas de
retroactividad y ultraactividad de la misma.
Doctrina
(34) Bonzon, Juan. C., El dolo requerido para configurar las infracciones cambiarias, Bs. As.,
La Ley, 1990-C, p. 1114.
283
carlos christian sueiro
284
delitos econmicos y crisis poltico-econmica mundial
(35) Riva Jorge L., Operatoria Bancaria en Comercio Exterior, Bs. As., Ad Hoc, 2003,
pp. 245 y 246.
285
carlos christian sueiro
286
delitos econmicos y crisis poltico-econmica mundial
Para Riva Jorge, la habitualidad es requisito del tipo, ya que no debe tra-
tarse de una o ms operaciones aisladas. En este sentido y de acuerdo a
nuestro criterio, pese a no ser mencionado expresamente por el tipo pe-
nal, deviene lgico que estas operaciones de cambio deben ser habitua-
les para encuadrar dentro de esta conducta tpica, ya que de lo contrario
(36) Carricart Mariano E. y Clausen Astrid, Regulacin del Banco central de la Repblica Ar-
Doctrina
287
carlos christian sueiro
Configura la conducta descripta por este tipo penal, toda persona que,
habiendo efectuado una operacin de cambio, realizara una falsa declara-
cin de la misma impidiendo as el debido control de parte de la autoridad
de contralor como lo es el BCRA. Este tipo penal encuentra su fundamen-
to, como alude Riva, a que:
Es claro que el tipo penal aqu analizado refiere a la emisin falsa de decla-
raciones tales como pago de importacin, cancelacin de capital o intere-
ses de prstamos, pago de dividendos o regalas, liquidacin de exporta-
ciones, etc. As, las falsas declaraciones pueden efectuarse mediante una
falsa refrendacin bancaria, indicar un cdigo de destino de la operacin
de cambio distinto al que realmente habr de aplicarse, etc.
288
delitos econmicos y crisis poltico-econmica mundial
El tipo penal aqu descrito es un tipo penal omisivo doloso, ya que quien
efecta una operacin de cambio se encuentra frente a una situacin ge-
neradora del deber de actuar, mediante la realizacin de la conducta debi-
da, que consiste en efectuar las rectificaciones y reajustes correspondien-
tes de las operaciones reales.
Claro que ante esta situacin generadora del deber de actuar, que es
la realizacin de una operacin de cambio, y debiendo desarrollar la con-
ducta debida que consiste en efectuar las rectificaciones y reajustes
tambin debe constar que el sujeto activo del tipo tenga posibilidad fsi-
ca de realizar dichas rectificaciones y reajustes de las operaciones reales
de cambio.
Este ltimo tipo penal resulta comprensivo de todas las situaciones antes
descriptas. Resulta cuestionado si este configura un tipo penal en sentido
Doctrina
(39) Ver fallo CNPenal Econmico, Sala II, 28/9/1987, Casa de cambio Cambino SA, LL,
1988-B-8. Citado por Riva Jorge L., ibid., p. 248.
289
carlos christian sueiro
Si bien rene los requisitos de una ley previa y escrita, resulta cierto tam-
bin que no configura una ley en sentido estricto, ya que no describe la
conducta prohibida, sino que alude a toda omisin o acto que infrinja
las normas sobre el Rgimen de cambios. Esta clase de tipos penales
no slo son tipos penales en blanco, sino fcilmente proclives al empleo
de analogas.
(40) Gerscovich Carlos G., Derecho Econmico Cambiario y Penal. (Incluye la Ley 19.359
de Rgimen penal cambiario, comentada y concordada), Bs. As., Lexis-Nexis, 2006,
pp. 421 y 422.
290
delitos econmicos y crisis poltico-econmica mundial
291
carlos christian sueiro
Pues bien, como un acto predictivo, ello ocurri, ya que el Rgimen penal
cambiario durante la dcada del 90 no fue derogado y cobr nuevamente
vigencia ante la crisis de diciembre de 2001, en el cual se abandon el
Rgimen de libre cambio.
3.2.3. Tipos penales del Rgimen penal cambiario como ley penal en blanco
(42) Silva, E. Roberto, El fin del Rgimen penal cambiario? (a propsito de la desregulacin
del mercado de cambio), Bs. As., El Derecho,1993, t. 154, p. 846.
292
delitos econmicos y crisis poltico-econmica mundial
Resulta alarmante que, ante una materia tan cambiante y sujeta a las
profundas crisis y emergencias que vive nuestra nacin se emplee como
tcnica legislativa normar el Rgimen penal cambiario, ya que debido a
las modificaciones, correcciones y aclaratorias que efecta la autoridad
administrativa, se estar siempre en presencia en la incursin de un Error
de Prohibicin directo o indirecto vencible, debido a la imposibilidad de
conocer, compulsar y comprender toda la normativa vigente.
El art. 2 del Rgimen penal cambiario determina las sanciones con que se
reprimen las conductas que se establecen en el art. 1. Para la comisin de
la primera conducta descripta por los tipos penales, la pena es de multa
de hasta 10 veces el monto de la operacin en infraccin.
(44) Gonzlez, Ventura, Nociones generales sobre derecho penal econmico, Mendoza,
Ed. Jurdicas Cuyo, 1998, p. 177.
293
carlos christian sueiro
Por el contrario, para el caso de los delitos conminados con pena priva-
tiva de la libertad, prevista en los incs. b) y c) del art. 2, si posee y tiene
plena vigencia el art. 2 del Cdigo Penal de la Nacin, haciendo opera-
tivo para estos casos la aplicacin del Principio de Retroactividad de la
Ley Penal ms Benigna.
294
delitos econmicos y crisis poltico-econmica mundial
(46) Fallos 329:1053. CSJN Letra C, N 77. Libro XL. Recurso de Hecho Cristalux S.A. s/
ley 24.144, 11/04/2006. Tambin se recomienda ver Salaber Ramiro, Rgimen penal cambia-
rio: nuevo fallo sobre aplicacin de la Ley Penal ms Benigna, Bs. As., La Ley, 2006-C, 504,
2006.
(47) Fallos 329:5410. CSJN Letra A, N 312, Libro XL, Recurso de Hecho Agrigenetics SA
s/ infraccin Ley 24.144, 28/11/2006.
(48) Ver Becerra, Federico, Nuevo fallo de la Corte Suprema sobre la aplicacin de la Ley Penal
ms Benigna, Bs. As., La Ley, 2009, p. 6.
Doctrina
(49) Saravia Fras, Bernardo y Mazzinghi, Marcos, La Ley Penal Cambiaria y los Principios Gene-
rales del Gerecho Penal Comn, Bs. As., La Ley, 2008-F, 2008, p. 1364.
295
carlos christian sueiro
Siete meses ms tarde del dictado del Fallo Cristalux SA, la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nacin da un paso ms con el Fallo Agrigenetics SA,
al no slo admitir ...la aplicacin de la Ley Penal ms Benigna a la materia
cambiaria, sino al ordenar hacerlo de oficio, ante la inaccin u omisin del
propio acusado y/o de sus defensores....(50)
(51) Bonzon, Juan C., El dolo requerido para configurar las infracciones cambiarias, Bs. As.,
La Ley 1990-C, p. 1115.
(52) Ver Fallo CN Penal Econmico, Sala I, 9/08/1989, Compaa Intraductora de Buenos
Aires SA, citado por Gonzlez Ventura, op. cit., p. 178.
(53) CSJN, ATMA, SA, en Revista Jurdica La Ley, 11/4/78, t. 1978-C, p. 660; Papazian Kri-
cor, en Revista Jurdica La Ley, 6/11/79, t. 1980-B, p. 35.
296
delitos econmicos y crisis poltico-econmica mundial
Por ello, como sostiene Juan Bonzon, ...en materia infraccional cambia-
ria no puede prescindirse del dolo como nexo vinculante entre el acto u
omisin imputado y la sancin prevista por la norma legal (...) la grave dis-
torsin al Principio de Inocencia que implica exigir al imputado la acredita-
cin fehaciente de las excusas exculpatorias que alegue, torna de dudosa
aplicacin el Principio subrogatorio de la prueba In dubio pro reo, final-
mente aclara que ...una vez descartada la existencia de accionar doloso
del imputado, debe absolverse sin ms trmite, porque los tipos infracci-
nales cambiarios no admiten la forma culposa....(54)
297
carlos christian sueiro
De la sola lectura del art. 19 del Rgimen penal cambiario (RPC), pueden
apreciarse las distinciones que expresa de las reglas de prescripcin esbo-
zadas por el Cdigo Penal de la Nacin. El art. 62 del Cdigo Penal de la
Nacin expresa:
Como bien expresa Ventura Gonzlez, dos son las distinciones que se
presentan entre el Rgimen penal cambiario y los Principios del Derecho
Penal Comn. En primer lugar, ...no se distingue, en el Rgimen penal
cambiario, entre multa o pena privativa de la libertad, ya se trate de una
infraccin (...) o de un delito, (...) el trmino de prescripcin de la accin
es de seis aos.(55) En segundo lugar, en el rgimen penal cambiario,
todos los delitos tiene el mismo tiempo de prescripcin cualquiera sea
el monto de la pena privativa de la libertad. Otra distincin del Rgimen
penal cambiario respecto de los Principios del Derecho Penal Comn,
nuclear, stricto sensu, que no encuentra ms fundamentacin que la ya
enunciada aqu.
298
delitos econmicos y crisis poltico-econmica mundial
299
carlos christian sueiro
(58) Ver fallo CSJN, Tomin SA, 17/11/1977, ED 77-207, citado por Riva, Jorge L.,op. cit., p. 254.
300
delitos econmicos y crisis poltico-econmica mundial
Respecto del Rgimen penal cambiario, en principio, son las personas fsi-
cas quienes pueden resultar autoras, cmplices, instigadoras o encubrido-
ras de los delitos cambiarios. No obstante:
301
carlos christian sueiro
Sin embargo, a nuestro parecer, no resulta claro que del Rgimen penal
cambiario surja una clara posibilidad de imputacin a la persona jurdica,
como ocurre en el Cdigo Aduanero donde, expresamente, puede efec-
tuarse la imputacin a la persona de existencia ideal, independientemente
de la imputacin a las personas fsicas. En el RPC, slo parece existir una
responsabilidad solidaria del ente ideal para con la persona fsica.
(62) CN Penal Econmico, Sala I, 7/6/1977, Danduf, SA y otros, Rep. LL, XXXIX-A-I, p. 501,
Citado por Riva, Jorge L., ibid., p. 252.
302
delitos econmicos y crisis poltico-econmica mundial
(63) Romera, Oscar E., Rgimen penal tributario y de la seguridad social. Ley 24.769 Comen-
tada, anotada y concordada con otras normas vinculantes, Bs. As., Depalma, 1997, p. 123.
303
carlos christian sueiro
304
delitos econmicos y crisis poltico-econmica mundial
(66) Villegas, Hctor B., Rgimen penal tributario argentino, Bs. As., Depalma, 1998, p. 508.
(67) Haddad, Jorge E., Ley Penal Tributaria 24.769 comentada, Bs. As., Depalma, 1997, p. 148.
Doctrina
(68) CNCP, Sala III, en los autos Ciccone, Hctor Hugo sobre recurso de casacin,
29/11/2007, causa N 7552, reg. 1680/07, publicado en WebRubinzal penaleco 7.5.5.r19. Del
voto de la Dra. Ledesma, que adhiere al voto del Dr. Tragant.
305
carlos christian sueiro
(69) Nercellas, Marta E., Slo algunas consideraciones en torno a la ley penal tributaria, en
Suplemento de Derecho Econmico, Bs. As., La Ley, 2004, pp. 157/161.
306
delitos econmicos y crisis poltico-econmica mundial
(70) Catania, Alejandro, Rgimen penal tributario. Estudio sobre la ley 24.769, Bs. As., Edito-
res del Puerto, 2005, p. 307.
307
carlos christian sueiro
(71) Riquert, Marcelo A., Cuestiones de derecho penal y procesal penal tributario, Bs. As.,
Ediar, 1999, pp. 85 y 86.
(73) Ibid.
308
delitos econmicos y crisis poltico-econmica mundial
309
carlos christian sueiro
(74) Garca Torres, Tristn,, La facultad de querellar de los organismos pblicos por el delito
de asociacin ilcita, Bs. As., La Ley 2003-B, p. 1066.
(75) Ibid.
(76) Ver Cmara Federal de San Martn, Sala I, en autos Botello, E., 19/8/1999, citada por
Garca Torres, Tristn, op. cit.
310
delitos econmicos y crisis poltico-econmica mundial
(77) Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, Sala II, en autos San Vicente SA,
20/04/1995, JA, 1992-IV, p. 331, citado por Romera, Oscar E., op. cit., p. 124.
Doctrina
(78) Cmara Nacional en lo Penal Econmico, Sala B, 4/10/96, reg. N 527/96; 96-326, sn-
tesis publicada en El Derecho 172-285, sum. 47.878, citado por Bajo Fernndez, Miguel y
Bacigalupo, Silvina, Delitos tributarios y previsionales, Bs. As., Hammurabi, 2001, p. 232.
311
carlos christian sueiro
312
delitos econmicos y crisis poltico-econmica mundial
313
carlos christian sueiro
Pues bien, porque aunque resulte cierto que pasamos de una atribucin
genrica del Estado para querellar como lo era la instaurada por la dero-
gada ley 19.539, a facultades particulares conferidas por leyes especficas,
no menos cierto resulta que todas estas leyes tienden a conferir la po-
testad en cuestin sin siquiera fundar concretamente los motivos que la
hacen necesaria.
(79) CSJN, en autos Lpez, Ramn ngel s/ recurso del art. 445 bis del Cdigo de Justicia
Militar, causa N 2845, 6/3/2007, Fallos: 330:399.
(80) Sobre la derogacin del Cdigo de Justicia Militar se recomienda ver Filippini, Leonardo
y Tchrian, Karina, El nuevo sistema de justicia militar argentino. Comentario a la ley 26.394,
en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, n 7, 2009, pp. 1191/1207. Tambin se sugiere
la lectura de la ley 26.394, promulgada el 26/08/2008 y vigente desde el 27/02/2009; y el fallo
CSJN citado en la nota precedente.
314
delitos econmicos y crisis poltico-econmica mundial
(81) CSJN, en autos Lpez, Ramn ngel s/ recurso del art. 445 bis del Cdigo de Justicia
Militar, causa N 2845, 6/3/2007, Fallos: 330:399. Del consid. 6 del voto de la mayora.
315
carlos christian sueiro
4 | Anlisis poltico-criminal
de la legislacin nacional
en materia de Delitos Econmicos
A lo largo de los puntos precedentes, se pudo comprobar que la poltica y
la economa de un Estado se encuentran ntimamente ligadas y emparen-
tadas, y ello incide y repercute directamente en la legislacin en materia de
Delitos Econmicos instaurada por el Estado nacional Pese a los cambios de
concepciones filosficas, polticas y econmicas en la dirigencia poltica de
la Repblica Argentina ocurridos durante las tres ltimas dcadas, pasando
por un Estado de bienestar en el perodo 1983-1989, una poltica neoliberal
y un Estado mnimo en materia social, educativa y de seguridad a lo largo de
la dcada de 1989-1999 y la instauracin de una poltica econmica y social
ms inclusiva durante la ltima dcada (2003-2013), ello no se ha visto re-
flejado en una regulacin jurdica ms respetuosa de las garantas constitu-
cionales de los ciudadanos al momento de legislar los Delitos Econmicos.
(82) Zaffaroni Eugenio R., Alagia Alejandro y Slokar Alejandro, Derecho Penal. Parte General,
2da. ed., Bs. As., Ediar, 2002, p. 181.
316
delitos econmicos y crisis poltico-econmica mundial
(83) Ver Fallos 330: 399. CSJN, L. 358. XXXVIII, Lpez, Ramn ngel s/ recurso del art. 445
bis del Cdigo de Justicia Militar, causa N 2845.
317
carlos christian sueiro
5 | Conclusin
El presente trabajo ha tenido por finalidad revelar cmo la regulacin le-
gislativa de los Delitos Econmicos por parte de los Estados nacionales
encuentran una relacin directa con la concepcin filosfica, poltica y la
orientacin econmica a la que stos adhieren.
(84) Ver Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualizacin Integral del Cdigo Penal de la
Nacin (Resoluciones MJyDH N 303/04 y N 136/05).
318
delitos econmicos y crisis poltico-econmica mundial
319
carlos christian sueiro
320
El deber de informar
y el Rgimen Penal
Administrativo
en la ley 25.246
por Nicols Daniel Vergara(1)
1 | Introduccin
El sistema de prevencin contra el lavado de activos y la financiacin del
terrorismo descripto por el Grupo de Accin Financiera (en adelante, GAFI)
en sus recomendaciones, que fue plasmado en el ordenamiento jurdico
argentino mediante la sancin de la ley 25.246, sus reformas, decretos, re-
soluciones de la Unidad de Informacin Financiera (en adelante, UIF) y de
otros organismos estatales, establece una serie de obligaciones en cabeza
de rganos del sector pblico as como de sujetos del sector privado.
(1) Abogado en Inspeccin General de Justicia dependiente del Ministerio de Justicia y De-
rechos Humanos de la Nacin, Maestra en Derecho Administrativo en Universidad Austral
(resta aprobacin tesina final), Posgrado en Prevencin Global en Lavado de Activos y Fi-
nanciacin del Terrorismo en Universidad de Buenos Aires (resta aprobacin trabajo final),
Doctrina
321
nicols daniel vergara
Por otra parte, corresponde aclarar que, del art. 14 inc. 1) de la ley antes
referenciada, tambin surge una obligacin en cabeza de terceros,(5) pero
ella no est dirigida solo a los sujetos obligados a informar, sino a cual-
(3) Las medidas de debida diligencia o el principio de conozca a su cliente (know your
costumer) son las acciones necesarias para conocer adecuadamente a los clientes de una en-
tidad u organizacin, reforzando el conocimiento de aquellos que por su actividad o profesin
sean sensibles al lavado de activos o a la financiacin del terrorismo. Al respecto, las Reco-
mendaciones del GAFI, tanto para el sector financiero como para el no financiero (APNFDs),
establece en qu supuestos deben exigirse medidas de debida diligencia del cliente.
Por su parte, a nivel nacional, el art. 21, inc. a) de la ley 25.246 puntualiza que los sujetos
obligados a informar a la UIF deben recabar de sus clientes, requirentes o aportantes, docu-
mentos que prueben fehacientemente su identidad, personera jurdica, domicilio y dems
datos que en cada caso se estipule, para realizar cualquier tipo de actividad de las que tienen
por objeto. Sin embargo, podr obviarse esta obligacin cuando los importes sean inferiores
al mnimo que establezca la circular respectiva.
(4) El art. 21, inc. b) de la ley 25.246 conceptualiza a las operaciones sospechosas como aque-
llas transacciones que, de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad que se trate,
como as tambin de la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, resul-
ten inusuales, sin justificacin econmica o jurdica o de complejidad inusitada o injustifica-
da, sean realizadas en forma aislada o reiterada. Por su parte, la UIF, en distintas resoluciones,
precisando el concepto, las define como aquellas operaciones tentadas o realizadas, que ha-
bindose identificado previamente como inusuales, luego del anlisis y evaluacin realizados
por el sujeto obligado, las mismas no guardan relacin con las actividades lcitas declaradas
por el cliente, ocasionando sospecha de lavado de activos o aun tratndose de operaciones
relacionadas con actividades lcitas, exista sospecha que estn vinculadas o que vayan a ser
utilizadas para la financiacin del terrorismo.
(5) La UIF estar facultada para: solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro
elemento que estime til para el cumplimiento de sus funciones, a cualquier organismo p-
blico, nacional, provincial o municipal, y a personas fsicas o jurdicas, pblicas o privadas,
todos los cuales estarn obligados a proporcionarlos dentro del trmino que se les fije, bajo
apercibimiento de ley.
322
el deber de informar y el rgimen penal administrativo...
2 | El deber de informar
En consonancia con lo anteriormente sealado, el deber de informar
consiste en la obligacin legal que tienen los sujetos enumerados en el
art. 20 de la ley 25.246, en su mbito de actuacin, de poner a disposicin
de la UIF la documentacin recabada de sus clientes en cumplimiento de
lo establecido en el art. 21 inc. a) de la ley mencionada y de llevar a su co-
nocimiento las conductas o actividades de las personas fsicas o jurdicas,
a travs de las cuales pudiere inferirse la existencia de una situacin atpica
que fuera susceptible de configurar un hecho u operacin sospechosa, de
lavado de activos o financiacin de terrorismo.(7)
(6) Art. 239, CP: Ser reprimido con prisin de quince das a un ao, el que resistiere o des-
obedeciere a un funcionario pblico en el ejercicio legtimo de sus funciones o a la persona
Doctrina
323
nicols daniel vergara
Por ltimo, una parte de la doctrina, con razn, afirma que no se trata de
una delegacin estatal respecto de funciones que le son propias, sino de
(9) Gen, Gustavo y Camerini, Marcelo A., Legitimacin de Activos Ilcitos, Buenos Aires,
Ad Hoc, 2010, p. 231.
(10) Canda, Fabian, El rgimen penal administrativo de la ley 25.246 de Encubrimiento y Lava-
do de Activos de origen delictivo.
324
el deber de informar y el rgimen penal administrativo...
Este deber configura una carga pblica, puesto que constituye una presta-
cin forzosa, impuesta por ley, con carcter general para una determinada
categora de personas, por razones de inters pblico.(14)
(11) Biagosch, Zenn A. y DAlbora (h.), Francisco J., Lavado de Dinero y Unidad de Informa-
cin Financiera, en Revista Jurdica La Ley, 2001-D, p. 946.
(12) La incidencia del GAFI en este tema surge de los fundamentos del proyecto de ley que
fue finalmente aprobado por el Congreso de la Nacin en el ao 2000, que dispuso: La
presente normativa tiene como objetivo fundamental evitar y prevenir el lavado de dinero.
En este sentido, y tomando en cuenta la legislacin internacional se establecen obligaciones
a entidades tales como los bancos, los agentes y sociedades de bolsa, sociedades gerentes
de fondos comunes de inversin, las empresas aseguradoras, etctera. Es decir, internacio-
nalmente se ha aceptado que no puede atribuirse slo a los rganos represivos del Estado
el control de las operaciones de lavado de dinero. En este sentido, esta ley confa a ciertos
intermediarios determinadas funciones de captacin de informacin, mientras que se crea
una Unidad de Informacin Financiera que tendr como funcin el examen de los datos
proporcionados por estos sujetos
(13) Balbn, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, Bs. As., t. II, La Ley, 2011, p. 758.
Doctrina
(14) Ver Cassagne, Juan Carlos, La Intervencin Administrativa, Bs. As., Abeledo Perrot,1994,
p. 84.
325
nicols daniel vergara
En efecto, segn surge del Informe Anual de la UIF del ao 2011,(17) muchos
de los reportes de operaciones sospechosas fueron remitidos por rganos
estatales. Por otra parte, a los fines de la supervisin de sujetos obligados
que cuentan con organismos reguladores, estos colaboran activamente en
la prevencin del lavado de activos y financiamiento del terrorismo, ya sea
mediante inspecciones o solicitando informacin vinculada a la materia.
De tal modo, se aprovecha el conocimiento y experiencia del regulador
como supervisor genrico del mercado al que regula. El deber de colabo-
racin est establecido por la ley 25.246 y modificatorias y regulado por las
Resoluciones UIF N 104/10 modificada por Resolucin UIF N 165/11 y
12/2012 y N 220/11.
(15) Al respecto, el inc. 6 del art. 20 de la ley menciona como sujetos obligados a los registros
pblicos de comercio, los organismos representativos de fiscalizacin y control de personas
jurdicas, los registros de la propiedad inmueble, los registros de la propiedad automotor,
los registros prendarios, los registros de embarcaciones de todo tipo y los registros de aero-
naves. Adems, el inc. 15 agrega a los organismos de la Administracin Pblica y entidades
descentralizadas y/o autrquicas que ejercen funciones regulatorias, de control, supervisin
y/o superintendencia sobre actividades econmicas y/o negocios jurdicos y/o sobre suje-
tos de derecho, individuales o colectivos: el Banco Central de la Repblica Argentina, la
Administracin Federal de Ingresos Pblicos, la Superintendencia de Seguros de la Nacin,
la Comisin Nacional de Valores, la Inspeccin General de Justicia, el Instituto Nacional de
Asociativismo y Economa Social y el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia.
(16) En tal sentido, la ley 9613 de la Repblica de Brasil menciona a los registros pblicos
como sujetos obligados. La misma solucin adopta Bolivia (decreto supremo 24.771) y Ale-
mania (Money Laundering Act of 13 August 2008, en Federal Law Gazette I, p. 1690, last
amended by Article 1 of the Act of 22 December 2011, en Federal Law Gazette I, p. 2959),
entre otros pases.
326
el deber de informar y el rgimen penal administrativo...
Ahora bien, la ejecucin de las multas puede resultar dificultosa, toda vez
que la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha sostenido que tal ejecucin
puede y debe ser resuelta mediante la ley 19.983.(21)
327
nicols daniel vergara
(22) Empleo Pblico Nacional (ley 25.164), procedimiento impositivo (ley 11.683), procedi-
mientos aduaneros (ley 22.415), Inspeccin General de Justicia (ley 22.315), entre muchos
otros.
(23) Hutchinson, Toms, Rgimen de Procedimientos Administrativos, Bs. As., Astrea, 1997,
p. 165. La doctrina especializada ha sido crtica con estos recursos, toda vez que prevn
distintos procedimientos con distintos plazos, lo que dificulta el acceso a la jurisdiccin por
parte de los administrados.
328
el deber de informar y el rgimen penal administrativo...
Ahora bien, cabe preguntarse si, atendiendo al nomen iuris utilizado por la
ley, estamos en presencia de infracciones administrativas o de delitos. Al
respecto, si bien el legislador asign al Captulo IV una denominacin que
podra reeditar la antigua polmica referida a las relaciones entre el ilcito
penal y el ilcito administrativo,(24) es posible afirmar que, teniendo en con-
sideracin que la UIF es el organismo competente para investigar y aplicar
las sanciones all establecidas y que el fuero contencioso administrativo
federal es el encargado de revisarlas, estamos en presencia, indudable-
mente, de un rgimen administrativo sancionatorio, en el cual se deben
aplicar los principios del derecho administrativo sancionador.
(24) DAlbora (h.), Francisco J., Lavado de dinero y rgimen penal administrativo, en Revis-
ta Jurdica La Ley, La Ley, 2003-C, p. 1272
329
nicols daniel vergara
Sin lugar a dudas, la tarea a cargo de la UIF resulta harto dificultosa, pues-
to que su tarea presupone un conocimiento ntimo de cada sector y de
cada categora de sujeto obligado. Ello sin soslayar que las maniobras
fraudulentas y las actividades delictivas del crimen organizado asumen en
forma permanente nuevas tipologas, lo que obliga a una actualizacin y
previsin constante.
(25) Ley penal en blanco es aqulla cuyo precepto es incompleto y variable en cuanto a su
contenido, mientras queda fijada con exactitud invariable la sancin (Soler, Sebastin, Dere-
cho Penal Argentino, Bs. As., 1976, t. I, p. 121).
(27) A modo de ejemplo, el art. 3 de la ley 19.913 de la Repblica de Chile prescribe: Co-
rresponder a la Unidad de Anlisis Financiero sealar a las entidades a que se refiere este
artculo, las situaciones que especialmente habrn de considerarse como indiciarias de ope-
raciones o transacciones sospechosas, en sus respectivos casos.
330
el deber de informar y el rgimen penal administrativo...
Ahora bien, recordemos que la ley se haba limitado a sealar ante que
fuero se deba interponer el recurso, indicando que las resoluciones son
recurribles por ante la justicia en el fuero contencioso administrativo.
331
nicols daniel vergara
Por otra parte, el sistema vigente asegura cumplir con el control judicial
suficiente impuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el
ya citado caso Fernndez Arias. En efecto, en tal ocasin, repetida en
mltiples oportunidades por el cimero tribunal, se puntualiz:
... Cabe declarar que, en casos como el de autos, control judicial sufi-
ciente quiere decir:
332
el deber de informar y el rgimen penal administrativo...
cepcin de los supuestos en que, existiendo opcin legal, los interesados hu-
biesen elegido la va administrativa, privndose voluntariamente de la judicial
(doctrina de Fallos, t. 205, p. 17; t. 245, p, 351). La mera facultad de deducir
recurso extraordinario basado en inconstitucionalidad o arbitrariedad, no sa-
tisface las exigencias que en la especie han de tenerse por imperativas....(28)
4 | Consideraciones finales
El sistema de prevencin contra el lavado de activos y la financiacin del
terrorismo en la Repblica Argentina se encuentra acorde con las exigen-
cias internacionales de los organismos especializados.
Si bien existen otros casos en los cuales la ley impone deberes de informa-
cin a los particulares, en el caso del sistema antilavado, se encuentra po-
tenciado, tanto en su contenido como por las consecuencias de su incum-
plimiento.(29) Lo antedicho, atento a la gran cantidad de informacin que
los sujetos obligados deben tener a disposicin de la UIF, a la dificultad
que significa la deteccin de las operaciones sospechosas y a la entidad
de las sanciones que acarrea su incumplimiento.
Doctrina
(28) CSJN, Fernndez Arias, Elena y otros c/ Poggio, Jos, Fallos, 247:646, 1960.
333
nicols daniel vergara
334
Delito de lavado
de dinero
Antecedentes internacionales,
relacin con el terrorismo
y medio de desarrollo
por cristian j. cabral(1)
1 | Lavado de dinero
1.1 | Concepto, denominacin
y etapas del proceso
El lavado de dinero o blanqueo de capitales es un fenmeno de antigua
data surgido por la necesidad de ocultar el origen o la existencia de bie-
nes, por motivos polticos, comerciales, jurdicos o personales; de esta ma-
nera, en la actualidad, se encuentra una expansin de grupos delictivos
transnacionales que buscan confundir lo ilegal con lo legal.(2)
(2) Daz, Vicente Oscar (Prof. Emrito, UBA) Antecedentes del lavado de dinero, en Revista
de Derecho Penal Econmico, ao 2008.
335
cristian j. cabral
Esta sencilla definicin, que ahora manejamos para esta conducta, co-
mienza a delinearse a partir de la Convencin de las Naciones Unidas
336
delito de lavado de dinero. antecedentes internacionales, relacin con el...
reformas que se sucedieran con la modificacin a los arts. 277, 278 y 279
del Cdigo Penal Argentino, por medio de las leyes 23.468 y 25.246, con
337
cristian j. cabral
las que se supera este requisito y vincula el origen de los bienes a cual-
quier delito, legislando, en consecuencia, una nueva especie del gnero
encubrimiento.
As, entre las principales caractersticas de la ley 25.246, vigente hasta me-
diados de 2011, encontramos la tipificacin del delito de lavado de activos
de origen delictivo como una especie del gnero encubrimiento que ad-
mita como delito determinante o de origen a cualquier otro ilcito, sin im-
portar dnde se cometi el mismo; con un lmite objetivo de $50.000, que
poda ser alcanzado en una sola maniobra o por actos vinculados, y, como
en toda forma de encubrimiento, la participacin criminal en el delito de-
terminante exclua la posible imputacin por lavado de activos, tratndose
de un delito doloso, sin exigir una categora especial de dolo y, en con-
secuencia, admitiendo el dolo eventual en cuanto que haya aceptado las
posibles consecuencias de su conducta. En esta direccin, la Cmara de
Casacin Penal ha entendido que ...a fin de tipificar el delito de lavado de
dinero el nivel de exigencia respecto del sujeto activo no necesita superar
el dato de que los bienes proceden de una actividad delictiva grave sin
ms precisiones, pues la figura no exige plena prueba de un ilcito penal
concreto y determinado....(4)
(4) Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala 1, Orentrajch, Pedro y Otro, 21/03/2006, en
JA, 2006-III, Fisc. 4.
338
delito de lavado de dinero. antecedentes internacionales, relacin con el...
una figura culposa que alz las voces del sector financiero y fue vetada por
el Poder Ejecutivo.
La razn de ello es muy simple, y se debe a que las tcnicas que deben
procurarse para legitimar el dinero obtenido ilcitamente se sostienen en
los mismos principios bsicos de las actividades financieras lcitas: aper-
tura de cuentas corrientes bancarias, intercambio comercial, transferencia
electrnica de fondos y operaciones con divisas.
aqullos que afectan bienes jurdicos de las comunidad entera, ya que po-
nen en juego la subsistencia del Estado moderno ante la amenaza de una
339
cristian j. cabral
2 | Antecedentes internacionales
2.1 | La actividad de los organismos
internacionales contra el lavado de dinero
En delitos como el que hasta aqu nos ocupa, se ve claramente una de las
caractersticas del proceso de globalizacin en el que nos encontramos,
en el cual toman roles protagnicos los organismos internacionales o inter-
gubernamentales que han asumido la promocin y defensa de intereses y
derechos grupales, definiendo nuevos bienes jurdicos e identificado con-
ductas delictivas. Esta circunstancia ha llevado a inferir que, en un futuro,
la evolucin va a depender cada vez ms de los desarrollos internacionales
y, luego, stos se van a trasladar a las polticas nacionales.(5)
(5) Catao, Sergio R., Orden poltico y globalizacin, Buenos Aires, Ed. baco de Rodolfo De
Palma, 2000, p. 25.
(6) Zaffaroni, Eugenio R., Tratado de derecho penal, Tijuana, Crdenas Ed., 1997, t. 1, p. 151.
340
delito de lavado de dinero. antecedentes internacionales, relacin con el...
Pero, ms alla de los parmetros de todo este proceso por dems com-
plejo, temas como el que nos ocupa se han erigido como relevantes para
toda la humanidad, por tanto requieren de un tratamiento especial y nove-
doso por parte de todos los Estados a fin de garantizar el aseguramiento
de estos bienes jurdicos surgentes.
(7) Pizzolo, Calogero, Globalizacin e integracin. Ensayo de una teora general, Bs. As.,
Ediar, 2002, p. 179.
(8) lvarez, Alejandro, Justicia penal y espacio regional, Bs. As., Ad hoc, 2004, p. 33.
(9) Roxin, Claus, El desarrollo del derecho penal en el siguiente siglo, en Dogmtica penal
y poltica criminal, Lima, Idemsa, 1998, p. 434.
Doctrina
(10) Terradillos Basoco, Juan M., El estado y los conflictos sociales: la funcin del sistema
penal, en Separata de la Revista de Derecho Social, n 9, Bs. As., 2000, p. 446.
341
cristian j. cabral
342
delito de lavado de dinero. antecedentes internacionales, relacin con el...
Debe destacarse que los mecanismos para la circulacin del dinero vin-
culable a un ilcito se sostienen en los mismos principios bsicos de las
actividades financieras lcitas: apertura de cuentas corrientes bancarias,
intercambio comercial, transferencia electrnica de fondos y operaciones
con divisas o a travs de las Black office de las entidades bancarias, las
que por sus conexiones en el exterior, facilitan los giros, inversiones, tran-
sacciones, reconversiones, sustituciones y compensaciones borrando la
conexin delictiva y, al final del circuito, hacen que regrese el capital del
paraso bancario ya lavado.
345
cristian j. cabral
Claro est que esta ltima slo puede tener lugar como consecuencia de
una operacin inusual o sospechosa informada con anterioridad al pedi-
do de informacin adicional en virtud de una obligacin especfica. De lo
contrario, se convalidara de manera inadmisible la realizacin de prcticas
probatorias que se pretenden legitimar por su resultado.
(11) Gallino, Miranda, Delitos contra el orden econmico, Bs. As., Pannedille, 1982, p. 25.
346
delito de lavado de dinero. antecedentes internacionales, relacin con el...
(12) Bielsa, Rafael, Lineamientos de derecho penal fiscal, en Revista Jurdica La Ley, Bs. As.,
t. 28, pp. 928/940.
(13) Balcarce, Fabin, Derecho penal econmico, Crdoba, Ed. Mediterrnea, 2003, p. 30.
(14) Fellini, Zulita, Temas de derecho penal econmico, Bs. As., Grn Editora, t. 1, p. 55.
(15) Histerseer, Kris, Criminal Finance, en Kluwer Law Intrenational, Holanda, 2002.
Doctrina
(16) Pavarini, Mximo, Vale la pena salvar la criminologa?, en Reconstruyendo las crimino-
logas crticas, Bs. As., Ad Hoc, 2006, p. 35.
347
cristian j. cabral
Ello con sus limitaciones, ya que cada cual posee su jerarqua de valores
y la conducta criminal sera aprendida en el medio comunicativo social.
Dentro de ese grupo restringido en el que se establecen relaciones per-
sonales y con una visin determinista del actuar humano, una constante
relacin con conductas u organizaciones criminales llevaran a la persona
a que ejecute aquellas prcticas que aprendi en ese ambiente, del cual
tambin habra tomado sus motivaciones y valores.
(17) Sutherland, Edwin H., El ladrn profesional, Madrid, Ed. La Piqueta, 1988, p. 43.
348
delito de lavado de dinero. antecedentes internacionales, relacin con el...
4 | Palabras finales
El lavado de dinero es un proceso por el cual los bienes vinculados con un
delito se integran en un sistema econmico legal a efectos de poder dis-
poner libremente de ellos. Se trata de un conjunto de pasos que buscan
ocultar el origen de bienes producto de una actividad delictiva, proceso
por dems complejo que se cumple en varias etapas.
(18) Virgolini, Julio E., Crmenes excelentes. Delitos de cuello blanco, crimen organizado y
corrupcin, Bs. As., Del Puerto, 2005, p. 23.
Doctrina
(19) Anitua, Ignacio G., Historia de los pensamientos criminolgicos, Bs. As., Ed. Del Puerto,
2005, p. 93/102.
349
cristian j. cabral
350
Proyectos de
investigacin
Protocolo
de preguntas
para relevar
investigaciones
en las ctedras(1)
1 | Cul es el ttulo del estudio/
investigacin que est llevando
a cabo la ctedra?
El ttulo del proyecto de investigacin es: Relacin entre las prcticas
controladoras de operaciones financieras y las condenas por delitos de
lavado de dinero y terrorismo en la Repblica Argentina a partir de la
vigencia de las leyes anti-lavado y anti-terrorismo desde el ao 2000. El
Director es Cristian J. Cabral y el Codirector, Javier I. Lorenzutti.
353
cristian j. cabral - javier i. lorenzutti
Tambin el art. 306 del Cdigo Penal argentino prev el delito de financia-
cin de terrorismo estableciendo que:
b. Por una organizacin que cometa o intente cometer delitos con la finalidad
establecida en el art. 41 quinquies;
354
protocolo de preguntas para relevar investigaciones en las ctedras
355
cristian j. cabral - javier i. lorenzutti
Otras cuestiones que han despertado crticas en la Argentina, son las re-
lacionadas con las regulaciones del BCRA con respecto a operaciones de
clientes de riesgo, y se ha observado tambin la necesidad de legislar el
delito de lavado de dinero de manera ms especfica, de forma tal que se
pueda determinar con mayor claridad el bien jurdico protegido, el aspec-
to subjetivo del tipo penal, como as tambin regular la materia probatoria
del delito precedente, entre otras cuestiones.
356
protocolo de preguntas para relevar investigaciones en las ctedras
Decreto 1936/2010.
Resoluciones UIF.
Llerena, Patricia, Ponencia para las XII Jornadas Nacionales de Derecho Penal
sobre Algunas Reflexiones sobre el Derecho Penal Cambiario, Mendoza, 1988.
Llerena, Patricia, Lattivita dei direttivi delle societa commerciali e delle banche
ed il diritto penale, presentado como conclusin de la investigacin, realizada
en la Universidad de Siena, Italia.
agosto de 1994.
357
cristian j. cabral - javier i. lorenzutti
358
protocolo de preguntas para relevar investigaciones en las ctedras
3 | En qu consiste
el objeto de la investigacin?
Como objetivo general de la investigacin se ha propuesto realizar un tra-
bajo de bsqueda y anlisis de las condenas que han dictado los Tribunales
argentinos por delitos de lavado de dinero y terrorismo en aplicacin de
las leyes vigentes desde el ao 2000 y determinar si guardan relacin con
las prcticas controladoras de operaciones financieras realizadas en el pas.
359
cristian j. cabral - javier i. lorenzutti
Analizar los criterios jurisprudenciales en los casos de condenas por los delitos
de lavado de dinero y narcoterrorismo en la Repblica Argentina.
4 | Cul es el diseo
elegido para la investigacin?
En primer lugar, se realizar una recopilacin de la legislacin vigente en
la Repblica Argentina sobre lavado de dinero y terrorismo. Luego, se
analizarn las prcticas que las leyes prevn para control de operaciones
financieras. En tercer trmino, se investigar acerca de las prcticas de
operaciones financieras efectivamente realizadas en la Repblica Argen-
tina. En las tres instancias, se tomarn en consideracin los datos a partir
del ao 2000.
360
protocolo de preguntas para relevar investigaciones en las ctedras
Actividades Mes Mes Mes Mes Mes Mes Mes Mes Mes Mes Mes Mes
Ier Ao 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12
Recopilacin
de legislacin X X X X X
Proyectos de Investigacin
y jurisprudencia
Revisin
y anlisis
de legislacin X X X X
Revisin
y analisis
de jurisprudencia X X X X
361
cristian j. cabral - javier i. lorenzutti
Actividades/
Responsables Mes Mes Mes Mes Mes Mes Mes Mes Mes Mes Mes Mes
2do Ao 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12
Obtencin de
informacin
entrevistas con X X X X X
referentes
calificados
Anlisis de
X
Informacin X X X X
Formulacin
de conclusiones X X X
362
protocolo de preguntas para relevar investigaciones en las ctedras
Tambin podrn contar con esta informacin todos aquellos que, fuera
del mbito universitario, se interesen en la investigacin, que les permitir
adentrarse en el conocimiento de las causas por lavado de dinero y terro-
rismo en Argentina, y las prcticas legislativas vigentes.
a los que les pudiera resultar de relevancia o inters el tema de esta inves-
tigacin, permitindoles ampliar las tareas que vienen desarrollando. En
particular, a la UIF, a la AFIP, al PJN, quienes podrn cotejar y entrecruzar
los resultados parciales obtenidos en este trabajo para optimizar sus ta-
reas si les fuera til y de inters, y obtener los resultados finales de la labor
realizada en el presente proyecto.
363
cristian j. cabral - javier i. lorenzutti
7 | Se ha incluido en la investigacin
el tratamiento estadstico de datos
(recoleccin, recuento, presentacin,
descripcin y anlisis)?
Se ha previsto, entre otras actividades, la recopilacin de legislacin vi-
gente en la Repblica Argentina sobre lavado de dinero y terrorismo a
partir del ao 2000, el anlisis de las prcticas que las leyes prevn para
control de operaciones financieras a partir del mismo ao. Asimismo, se
investigar acerca de las prcticas de operaciones financieras efectiva-
mente realizadas a partir de esa fecha en la Repblica Argentina.
364
Entrevistas
ENTREVISTA VICENZO RUGGIERO
Criminalidad
econmica, poder
y criminologa pblica
Accin para estudiar el poder
en sus distintos aspectos y las maneras
en que se puede responder a l(1)
Usted es un destacado profesor y muy conocido en Ar-
gentina por sus trabajos en materia de criminalidad eco-
nmica, crimen corporativo y organizado. Nos gustara
conocer qu temas est investigando actualmente.
Por un lado, es de algn modo halagador, y por otro, molesto,
que se me asocie con el estudio del crimen corporativo y or-
ganizado. Mis investigaciones y publicaciones abarcan tambin
otros campos: sistemas penales, teora social, movimientos so-
ciales, ficcin y delito, teora criminolgica, racismo, migracio-
nes y sociologa urbana. Durante el presente ao, se publicarn
dos libros mos: Punishment in Europe (El castigo en Europa)
una coleccin que cubre los pases europeos occidentales
y orientales y The Crimes of the Economy. A Criminological
Vincenzo Ruggiero Reading of Economic Thought (Los delitos de la economa. Una
lectura criminolgica del pensamiento econmico). El ltimo es
Profesor de Sociologa
Universidad de Middlesex,
un anlisis terico de cmo todas las escuelas de pensamien-
Londres (RU). to econmico justifican, racionalizan y, a veces, alientan abier-
tamente la produccin de alguna forma de dao individual y
Autor de Delitos de los dbiles
y de los poderosos. Ejercicios colectivo. El estudio comienza con el concepto de propiedad
de anticriminologa, Buenos de John Locke, para continuar con el anlisis minucioso del mer-
Aires, Ed. Ad-Hoc, 1999. cantilismo, la fisiocracia, Malthus, Adam Smith, David Ricardo, el
keynesianismo y el neoliberalismo: en cada uno de estos pen-
sadores y pensamientos especficos identifico el origen de un
perjuicio especfico causado a las personas y a la sociedad en
366
general. El libro se publicar, en forma ser una mala noticia, antes que una bue-
simultnea, en idioma ingls y en ita- na. Despus de todo, la criminologa est
liano (en ingls, lo publicar Routledge ganando respetabilidad sin preceden-
y, en italiano, Feltrinelli). En trminos tes debido a que los funcionarios y los
de investigacin, tengo que admitir responsables de formular polticas han
que, dado que mi trabajo por lo gene- abandonado las preocupaciones sociales
ral est asociado con el estudio del cri- ms amplias y han adoptado la postura
men organizado y corporativo, tengo de que el problema del delito surge de la
una subvencin de la Comisin Euro- mera falta de control institucional. Por el
pea para estudiar economas ilegales. contrario, la creencia de que la conduc-
ta delictiva se puede abordar median-
te polticas sociales inspiradas por una
Cules han sido sus motivaciones y mejor distribucin de recursos conduce
perspectivas en un campo tan am- a no considerar la experiencia y conoci-
plio y arduo de trabajo? mientos que ofrecen los criminlogos y,
Por supuesto que lo que he expresado quizs, a apreciar las sugerencias de los
con respecto al crimen organizado ocul- expertos en educacin y vivienda, y de
ta una postura polmica: primero, por expertos o eruditos del mercado laboral
qu un italiano debe necesariamente y del bienestar social. Por ejemplo, resul-
ser un experto en ese tipo de crimina- ta irnico que los Estados Unidos, el pas
lidad? Eso es lo nico en que somos en el que la investigacin del delito est
buenos? Conozco colegas italianos que ms desarrollada, sea tambin el pas en
hicieron carrera a partir del solo hecho el que el sistema de justicia penal es par-
de ser italianos, ir al extranjero y conver- ticularmente punitivo. Sin embargo, nos
tirse en profesores porque, como italia- sorprende esto? El caso de los Estados
nos, estaban vendiendo la mafia, o su Unidos muestra que la criminologa se
supuesto conocimiento de ella. En este desarrolla cuando se consideran intiles
sentido, Leonardo Sciascia tena razn: otros mecanismos para establecer soli-
a cunta gente les ha dado fama y xi- daridad social. Por ello utilizo el trmino
to las charlas antimafia? Yo agregara anticriminologa, en el sentido de que
que, cuanto ms intensa u obsesivamen- estoy a favor de abandonar el dominio de
te se estudia un fenmeno, ms se adop- la criminologa en conjunto y de observar
ta la lgica del objeto de estudio. Por otros mbitos en busca de factores, fen-
otro lado, mi polmica es ms amplia y menos y conceptos sociales. La crimino-
trata la criminologa en general. Existe loga o la anticriminologa se benefician
un sentimiento generalizado, particular- en gran medida de estas incursiones en
mente en el mundo anglosajn, de que la otros campos del conocimiento.
criminologa experimenta desarrollos sin
precedentes: surgen cursos universitarios En una definicin muy sencilla de mi
ENTREVISTA
367
ENTREVISTA VICENZO RUGGIERO
368
investigaciones cada vez ms cerradas en niones en este debate, me veo forzado
revistas revisadas por pares, en desmedro a reiterar lo que ya expuse en otros tra-
de los esfuerzos orientados a la sntesis y bajos.(2) Hay un mecanismo endgeno en
a la difusin. Una versin de la criminolo- el desarrollo de la criminologa como dis-
ga pblica es la criminologa de elabo- ciplina ms precisamente, como una
racin de noticias, que se refiere a los disciplina independiente, que hace
esfuerzos y actividades conscientes de que su intento de tornarse pblica sea
los criminlogos para interpretar, influir o extremadamente difcil. Para afirmar su
dar forma a la representacin de artculos propia singularidad cientfica, la crimino-
de inters informativo, sobre el delito loga siempre ha estado tentada a delimi-
y la justicia. Un grupo hipottico de te- tar su campo de estudio y, con frecuen-
mas que exigen el compromiso de los cia, a distanciarse de la propia disciplina
criminlogos pblicos incluira, por ejem- madre que le dio vida. Estoy aludiendo
plo, las crecientes tasas de encarcelacin a la sociologa clsica y a la teora social,
frente a las declinantes tasas de comisin que contienen indicios conceptuales del
de delitos. Seguramente, otro tema po- movimiento social, aunque tales indi-
dra girar en torno de los costos y sufri- cios conforman un corolario vago de su
mientos excesivos que implica el castigo preocupacin central respecto al conflic-
cuando se mide contra su efectividad. El to y al cambio social. Con frecuencia, el
pblico podra llegar a considerar que la concepto de movimiento y el de cam-
cantidad de recursos improductivos des- bio se ocultan detrs de, y se fusionan
pilfarrados a travs del sistema de justicia con, ideas de inestabilidad y amenaza in-
penal puede invertirse mejor para reparar minente. La atencin exclusiva a las ltimas
las disfunciones sociales que favorecen la nociones fue parte del costo que tuvo que
eleccin del delito. En este sentido, la pagar la criminologa por su ambicin de
funcin de la criminologa pblica sera independencia. La independencia discipli-
enfriar el calor del discurso popular y naria, en otras palabras, surgi de la natu-
poltico sobre delito y castigo y, lo que es raleza ambivalente de las fuerzas sociales
ms importante, dirigir la atencin hacia que traen el cambio, de su impredecibi-
la impunidad de la elite, los delitos co- lidad y supuesta irracionalidad. En ltima
metidos por los grupos e individuos po- instancia, confrontada con un desarrollo
derosos. En este sentido, reformular las industrial y urbano sin precedentes, la cri-
imgenes culturales del delincuente pue- minologa aliment su independencia con
de ser esencial, tanto como reconsiderar lo que yo llamara un temor sociolgico
las relaciones de poder implcitas en la profundo. Conceptos tales como cambio
formulacin de normas y en el proceso social y accin colectiva sirven menos
jurdico como un todo. a la expansin de la criminologa que va-
369
(1)
ENTREVISTA VICENZO RUGGIERO
370
lo que puedo hacer es slo sugerir que misionero y un paternalismo meloso que
se me unan en el estudio del poder y la deriva de la filantropa tradicional. Estos
manera de combatirlo y, si desean, en criminlogos necesitan a sus objetos de
los esfuerzos para crear una criminologa estudio ms de lo que stos los necesitan
genuinamente pblica. Sin embargo, a ellos y, ante fuertes expresiones de sub-
aqu presento una condicin. Todos te- jetividad, las atribuciones de subjetividad
nemos que ser cuidadosos y conscientes desde el exterior devienen totalmente
de que, aun en los textos clsicos de la inadecuadas. En ltima instancia, las ni-
criminologa nueva y radical, el elemen- cas formas de accin poltica con las que
to pblico es muy ambiguo o est au- los nuevos criminlogos parecen estar
sente por completo. En esos textos, por analticamente cmodos son esas for-
ejemplo, los temas de conflicto y accin mas embrionarias de disenso social, o
colectiva constituyen una omisin ex- aun aquellos elementos inconscientes,
traordinaria dentro de la gama de actos prepolticos, de contencin que uno
desviados y delitos que, supuestamente, podra (ingenuamente?) leer en actos
contribuyen a la liberacin humana. En delictivos convencionales. En este caso,
el celebrado libro de la dcada de 1970 por lo menos, los criminlogos pueden
La nueva criminologa (de Taylor, Walton cumplir su cometido revelando el signi-
y Young), la actividad hedonstica desvia- ficado consciente de esos actos, en
da, el vandalismo, las formas del sabo- tanto su funcin tiende a desaparecer
taje industrial individual, y aun algunos cuando las conductas organizadas cons-
delitos sexuales (sic), se incluyen entre cientemente prueban que, a veces, los
las elecciones subjetivas para desafiar actores no tienen nada que aprender de
la estructura social y la estructura de quienes los interpretan. Por lo tanto, los
poder pero, sorprendentemente, la ac- invitara a todos ustedes a unirse al deba-
cin colectiva organizada est excluida. te y a las actividades de la criminologa
Surge la sospecha de que dicha omisin pblica mientras prestan atencin a estas
se debe a la propia naturaleza organi- trampas ideolgicas.
zada de la accin colectiva, que puede
volverse violenta y expresar un grado Tambin se debe prestar atencin a los
demasiado alto de subjetividad, aun para nuevos desarrollos; por ejemplo, al surgi-
que la manejen los nuevos criminlogos. miento de la criminologa cultural, aun-
En otras palabras, cuando se enfrentan que parece que es poco lo que cambia
actores socialmente vulnerables siempre con el aporte de esta nueva manera de
es posible que los criminlogos atribuyan considerar al delito. El delito se ubica en
un grado de subjetividad a esos actores la vida cotidiana un sitio de drama, tra-
y que ofrezcan una interpretacin de su gedia y alegra y se capta como un fe-
conducta en forma de compasin, ya sea nmeno holstico que incluye adrenalina,
que los que adoptan esa conducta soli- placer, pnico y entusiasmo, y tambin
ENTREVISTA
citen o reciban, en forma explcita, tal ira, rabia y humillacin, es decir, deses-
compasin. Esto es parte de la propen- peracin. Otra vez, todo esto describe
sin de algunos criminlogos a estudiar a actos transgresores cuya naturaleza es
las comunidades marginadas con un celo prepoltica, en tanto corresponde a los
371
ENTREVISTA VICENZO RUGGIERO
372
es decir, de actores no expertos. Esta ms que como resultado de condiciones
peticin de ser bueno, dirigida a los sociales, colectivas. Hasta podran acos-
responsables de formular polticas, exhi- tumbrarse a la idea de que, en tanto se
be aun otro elemento de lo que describo les perdone, se les requiera a ellos que
como criminologa misionera y paterna- perdonen a los grupos y a los mecanismos
lista, que est preparada para representar responsables de las condiciones en que
a los de abajo en tanto y en cuanto stos viven. Conforme a lo que se denomina el
permanezcan en esa condicin. Este tipo enfoque de capacidad, centrado en lo
de criminologa se hace eco de la convo- que las personas son realmente capaces
catoria de clementia que Sneca dirigi de hacer y de ser, cada individuo debe
a Nern, elevando a la clemencia (no a estar por encima de un umbral estableci-
la justicia) como la virtud cardinal del go- do que los hace funcionar autnticamen-
bernante. Sneca respald la autocracia te como seres humanos y ciudadanos. El
como una forma de gobierno virtuosa y abolicionismo lucha junto a los individuos
entendi a la clemencia es decir, a la que se sitan por debajo de este umbral.
capacidad de otorgar misericordia o per-
dn como la primera prerrogativa de Por supuesto, no sugiero que estudian-
los autcratas. Por el contrario, los abo- tes y profesores de criminologa de
licionistas parecen conscientes de que Amrica Latina deben volverse abolicio-
las personas en situacin de desventaja nistas. Slo digo que sera bueno si to-
tienen que hallar su propia manera de dos se comprometieran con el activismo
articular sus experiencias de injusticia intelectual, entendido como una forma
y de expresar su necesidad de recono- de trabajo cultural comprometido con
cimiento. Los acadmicos que actan el conflicto social. Los activistas intelec-
como meros mediadores entre las tuales no sienten miedo de la nocin de
personas socialmente excluidas y las au- conflicto, porque lo consideran un recur-
toridades perpetan el mecanismo de so precioso que debe ser nutrido y cui-
dominacin, que se expresa mediante dado. De esta manera, se hacen eco de
la expropiacin de la palabra. Sin darse Georg Simmel, para quien el conflicto es
cuenta, tales mediadores pueden des- una experiencia fundamental que lleva a
truir la infraestructura comunicativa que la socializacin. En lo que respecta al co-
constituye la base de la movilizacin nocimiento, dichos activistas argumentan
cooperativa y de la generacin de senti- que no es slo una cuestin de ventanas
mientos de injusticia. de oportunidad a travs de las cuales el
conocimiento se transmite a los grupos
El abolicionismo no se dirige a los pode- receptores. Tambin est conformado
rosos con peticiones de ser buenos, por una cantidad de herramientas, ex-
porque tales peticiones les daran un claro periencias y repertorios de accin que
monopolio del poder de perdonar. A me- ayudan a las personas involucradas en el
ENTREVISTA
dida que este poder se solidifica, los acto- conflicto. La investigacin-accin que de-
res en desventaja podran acostumbrarse fiende Thomas Mathiesen es un ejemplo:
a interpretar sus actos como resultados su compromiso con grupos de reclusos
exclusivos de sus decisiones individuales, se orienta a producir conocimiento que
373
ENTREVISTA VICENZO RUGGIERO
pueda ser til en sus luchas por reformas en un conflicto que produce una iden-
que, a su vez, se convierten en nuevo tidad colectiva y, a su vez, es producido
conocimiento. por ella. Bien, estamos seguros de que
la investigacin cientfica en s es tan
Una recomendacin final: no tengan mie- neutral, que no est involucrada en un
do, como los acadmicos radicales, de movimiento social? Seguramente, la cri-
involucrarse en la accin, o de ser par- minologa convencional est constituida
te de un movimiento social. Los acad- por una red informal de grupos e indivi-
micos conservadores y de las corrientes duos que intervienen en un conflicto con-
principales estn bien conectados en una tra los que no tienen poder para perpe-
cadena de acciones y comprometidos tuar el status quo y la exacerbacin de la
en un movimiento social. En efecto, con- injusticia social; un conflicto que produ-
sideren la siguiente definicin: un movi- ce una identidad especfica, dominante,
miento social consta de una red informal sectaria y colectiva, y que es producido
de grupos e individuos que intervienen por esa identidad.
374
ROBERT REINER ENTREVISTA
ROBERT REINER
(1) Entrevista realizada por Mariela A. (4) Ver Order and Discipline, en A. Gamble,
Barresi. I. Holliday y G. Parry (eds.), Fundamentals in
British Politics, Londres, Macmillan, 1999.
ENTREVISTA
375
ENTREVISTA ROBERT REINER
la mayora de mis artculos han desarrolla- clsicos de los aos 70 en criminologa cr-
do este tema.(6) tica: The New Criminology (1973) de Wal-
ton Taylor y Youngs; y Policing the Crisis,
Mis ltimos planes de escritura son, prin- de Stuart Hall et al. (1978).(9) La poltica
cipalmente, completar un libro con el econmica enfatiza la interdependencia
concepto de crimen.(7) Aparte de eso, es- de los procesos sociales, econmicos,
toy planeando un libro sobre la socialde- polticos y culturales a nivel macro, meso
mocracia, el crimen y la justicia criminal, y micro. Constituye un enfoque holstico
basado en artculos escritos a lo largo de y abarca la complejidad dialctica de las
mi carrera.(8) interacciones entre las estructuras macro
y las acciones individuales. Como dijo
Weber hace tiempo, la explicacin debe
Cules han sido las perspectivas
ser por igual abordada causalmente
desde las que ha abordado estas te-
y abordada a nivel del significado. La
mticas? comprensin (Verstehen) y el anlisis es-
Hay dos aspectos principales a tener en tructural son complementarios, no con-
cuenta: las polticas econmicas y la so- tradictorios. Mi libro Law and Order bus-
cialdemocracia. Por poltica econmi- ca, en particular, demostrar que la poltica
ca me refiero al tipo de perspectiva econmica da forma a los patrones del
completamente social elaborada por los crimen y de las polticas sobre el crimen
(6) Beyond Risk: A Lament for Social Journal, 42/1 2010; Casino Capitals Crimes:
Democratic Criminology, en T. Newburn y Political Economy, Crime and Criminal justice,
P. Rock (eds.), The Politics of Crime Control, en M. Maguire et al., The Oxford Handbook
Oxford, Oxford University Press, 2006; of Criminology, 4ta. ed., OUP, 2012; Whats
Criminology As A Vocation, en D. Downes, Left? The Prospects for Social Democratic
P. Rock, C. Chinkin y C. Gearty (eds.), Crime, Criminology, en Crime, Media, Culture, 8
Social Control and Human Rights, Willan (2), 2012; Policing and Social Democracy:
Publishing, Cullompton, UK, 2007; Crime Resuscitating a Lost Perspective, en Journal
and Penal Policy (con T. Newburn), en of Police Studies Tides and Currents in Police
Blairs Britain, 1997-2007, Ed. por A. Seldon, Theories, 2012. Estos artculos recientes en
Cambridge: Cambridge University Press, 2007; poltica econmica (aparte de los ltimos tres
New Theories of Policing: A Social Democratic publicados en 2012).
Critique, en T. Newburn, D. Downes y D.
Hobbs (eds.), The Eternal Recurrence of Crime (7) Este texto, que ser publicado por Polity
and Control: Essays for Paul Rock Oxford, Press, desarrolla con mayor profundidad
Oxford University Press, 2010; Political aqullo que esbozaba el captulo 2 de la obra
Economy and Criminology: The Return of the Law and Order, antes citada.
Repressed, en S. Hall y S. Winlow (eds.) New
Directions in Criminological Theory London, (8)
Estos textos fueron compilados en
Routledge, 2011; The Law and Order Trap, Newburn, Tim y Peay, Jill, Policing: Politics,
en Soundings: A Journal of Politics and Culture and Control. Essays in Honour of
Culture 40, diciembre, 2008; Citizenship, Robert Reiner, 2012.
Crime, Criminalisation: Marshalling a Social
Democratic Perspective, en New Criminal (9)Para profundizar la interrelacin entre
Law Review 13/2, 2010; Political Economy, poltica econmica y criminologa, ver Casino
Crime and Criminal Justice: A Plea for a Social Capitals Crimes, en The Oxford Handbook of
Democratic Perspective, en Criminologisches Criminology (2012).
376
controlado, con un contraste mayor entre tabilidad y al individualismo egosta, a
las socialdemocracias y el neoliberalismo. la vez que se contina reconociendo su
Esto atribuye la retrica dura y las prc- poder productivo; iii) El evolucionismo
ticas enfocadas en el control del crimen o el gradualismo de la Fabian society,
con la devastacin econmica, social ms que las repentinas transformaciones
y cultural labrada por el liberalismo que revolucionarias; iv) La simultaneidad entre
desplaz al keynesianismo post-Segunda la igualdad y la democracia, como
Guerra Mundial y al Estado de Bienestar ideales que se refuerzan mutuamente; v)
de la socialdemocracia, consensuada en Un optimismo tcito respecto del ltimo
las sociedades Occidentales al creci- logro de justicia social; vi) Un concepto
miento del crimen en los aos 70 y tem- multidimensional sobre justicia, en el que
pranos 90, y al entrelazamiento del cre- la inequidad de clase, pero tambin de
cimiento de la poltica y de las polticas gnero, etnicidad, sexualidad, represen-
sobre la ley y el orden. tan injusticias a abordar; vii) El Estado
como necesario aunque un instrumento
potencialmente peligroso de justicia, que
Por socialdemocracia me refiero a la
se erige como contrapeso del poder del
perspectiva que prevaleci en los dis-
capital; viii) La ciencia fsica y social
cursos polticos Occidentales y en las
es necesaria para desarrollar y probar el
polticas econmicas imperantes hasta
significado del progreso; ix) Una pers-
los aos 70, articulada filosficamente
pectiva moderna para fomentar una es-
de la manera ms rigurosa por John
peranza extendida en la era moderna,
Rawls.(10) Rawls se vio a s mismo ms
transformando los valores milenarios y las
como un liberal igualitario que como un
aspiraciones en factibles metas polticas.
socialdemcrata, pero sus dos principios
la libertad igualitaria, en tanto sea la
misma para los dems; y la igual distri- Esta perspectiva tambin est represen-
bucin de los recursos para proteger los tada por T. H. Marshall en el anlisis his-
intereses de los sectores ms desfavore- trico que propone en Citizenship and
cidos son la quintaesencia de la decla- Social Class (1950), que muestra que el
racin de los valores de la socialdemocra- logro de una plena ciudadana democr-
cia. Y las rigurosas derivaciones de estos tica requiere no slo derechos civiles y
principios le brindan a la socialdemocra- polticos, sino tambin una inclusin so-
cia argumentos poderosos en su defensa. cio-econmica. Lo que he tratado de de-
Elaborando esto, suger nueve puntos mostrar en mis trabajos es que la histrica
sobre el tipo ideal de socialdemocracia: expansin de la ciudadana marshalliana
i) La primaca de la tica y la poltica, que fue acompaada por una declinacin a
es distinta del materialismo determinista largo plazo del crimen y el desorden vio-
de la mayora de las versiones del mar- lento, y por una ms humana y clara jus-
ENTREVISTA
xismo; ii) La crtica al capitalismo, sobre ticia criminal. Ninguna de estas tenden-
todo a su tendencia a la inequidad, ines- cias estaba cerca de haberse completado
377
ENTREVISTA ROBERT REINER
378
el estilo de polticas econmicas y la so- esto). La criminologa es, como famosa-
ciologa cultural del crimen y la justicia mente lo ha remarcado mi colega David
criminal, representada en Gran Bretaa Downes, una disciplina rendez-vous
y Estados Unidos por los trabajos que (encuentro). Es la aplicacin a una ma-
han realizado David Garland, Jock Young, teria especfica de ideas y perspectivas
John Lea, Loic Waquant, Jonathan Simon, y metodologas desde una variedad de
Nicola Lacey, Ian Loader y otros. disciplinas ms generales: la sociologa,
la poltica, la economa, la abogaca, es-
Por otra parte, para identificar estos tudios culturales, historia, psicologa y
ms (todas las facetas originales desde
conflictos y estudiar sus tendencias
la perspectiva de la poltica econmica).
locales e internacionales, es nece-
Entonces, un programa de estudios en
sario brindar a los estudiantes he- criminologa, debera tener por lo menos
rramientas tericas a fin de que se una base en alguna de estas disciplinas.
encuentren en condiciones de com- Aunque mi ttulo sea el de Profesor Em-
prender y profundizar estos cam- rito en Criminologa, el mismo que tiene
bios. Podra brindarnos algunas la mayora de los de mi generacin, no
recomendaciones para alumnos y tengo ninguna calificacin formal en cri-
profesores en relacin al diseo de minologa. Mi ttulo de grado es en Eco-
noma, y tengo un posgrado en Sociolo-
los programas de criminologa?
ga y Leyes. Yo estudi criminologa slo
De nuevo, lamento no tener mucho para como una (pequea) opcin entre estos
decir sobre este tema, en particular por- cursos. A pesar de estar encantado con la
que no s qu es lo que se est hacien- subsecuente proliferacin y xito en los t-
do al respecto en este momento. Pero un tulos de criminologa alrededor del mun-
punto sobre el que pondra el acento, im- do, la sugerencia clave que yo hara es la
plcito en lo que he dicho acerca de pol- de mantener vivo, dentro de lo posible,
ticas econmicas, es que existen peligros el estudio de ciencias sociales y huma-
en el desarrollo de la criminologa como nitarias ms amplias. Para parafrasear a
una disciplina autnoma (me gustara ver Durkheim sobre el contrato, todo lo que
un prspero estudio e investigacin sobre est en el crimen no es criminolgico.
ENTREVISTA
379
ENTREVISTA ALEJANDRA GILS CARB
Delitos econmicos
e investigacin estatal:
herramientas y desafos
Considera que existe algn tipo de relacin entre la
crisis econmica mundial y la regulacin de los delitos
econmicos por parte de los Estados nacionales?
Sin duda la crisis econmica tiene alguna participacin, cuando
nosotros vemos cmo ha crecido en los ltimos veinte aos la
comunidad ilegtima de los parasos fiscales centenares de
stos mueven billones de dlares que, en realidad, son cen-
tros dedicados a producir herramientas jurdicas y contables
para ocultar la identidad de personas, los beneficiarios de los
negocios, y los autores de delitos. Sin duda no puede ser que
esto, que ha crecido de manera fenomenal, no tenga algn lu-
ALEJANDRA GILS CARB gar en esta crisis financiera internacional a nivel global.
380
conyugal, no pagarle a los trabajadores. posicin de lneas dentro de las ctedras
Verdaderamente, es un sistema armado que ocultan deliberadamente informa-
para que haya un grupo, una elite, que cin relevante a los estudiantes.
pueda evadir gran parte de las leyes en
temas patrimoniales. Qu herramientas deberan brin-
dar las facultades de derecho a los
Deberan modificarse los progra- abogados que en el futuro integren
mas de la enseanza del derecho la funcin pblica a los fines de ade-
para que se adecuen a este contex- cuarse a la persecucin de este tipo
to y puedan suplir las ausencias? de delitos?
Es algo que debe desarrollarse con pro- La verdad, no s si se har desde las fa-
fundidad a lo largo del tiempo. Adems, cultades de derecho, pero el curso que
en materia de criminalidad econmica, hace Bernardo Kliksberg para egresados
puede influir la ctedra, si el docente que de Ciencias Econmicas debera llevarse
est enseando utiliza en su estudio estos a las facultades de derecho porque tien-
instrumentos en beneficio de su cliente de a proporcionar otra visin que es diso-
situacin que se observa frecuente- nante con el discurso nico que venimos
mente en los tribunales: cmo en proce- escuchando hace dcadas, y que omite
sos patrimoniales aparecen mgicamente todos estos temas relevantes. Y cunto
sociedades constituidas en Bahamas, en ms relevantes son cuando se trata de un
las Islas Vrgenes Britnicas, que desem- profesional que est en la funcin pbli-
barcan supuestamente en nuestro pas ca, que justamente se encarga de vigilar
para adquirir todas las acciones de un au- estos mecanismos que corroen el sistema
mento de capital dejando a quien tena el jurdico que tienen como fin no cumplir
50% accionario con el 1%. Del mismo las leyes de una manera generalizada.
modo, estas figuras son especialmente
funcionales para encubrir delitos de eva- La interdisciplinariedad de los sa-
sin tributaria, lavado de dinero y para beres del derecho comercial/em-
eludir toda clase de responsabilidades
presarial/financiero/tributario con
ante terceros desde daos y perjuicios
el derecho penal podra facilitar el
hasta temas familiares patrimoniales.
Todo esto demuestra la importancia de
conocimiento de la problemtica
trabajar en la formacin. Modificar el pro- de la criminalidad econmica y as
grama de estudios podra ser una seal perfeccionar el diseo de las pol-
de que alguien tiene que hablar de estos ticas pblicas a fin de acrecentar su
temas, ya que parece que voluntariamen- efectividad. Ahora bien, el acento
te no sucede. Es un camino arduo. Consi- en la efectividad aludida, sera en
dero que en la instancia de elecciones de el mbito de la administracin p-
ENTREVISTA
381
ENTREVISTA ALEJANDRA GILS CARB
conflicto llega al sistema penal ya es tar- esfuerzo y compromiso porque hay que
de: el dao se produjo y es casi imposible conocerlos, entenderlos, especializarse.
revertirlo. Entonces se busca al autor, que Tambin hay que capacitarse, ya que en
adems tiene muchsimo dinero para pa- este mbito hay escasa capacitacin de
gar abogados especializados, y en la ma- los operadores judiciales. Por eso noso-
yora de los casos estos procesos luego tros estamos trabajando en un proyecto
prescriben. Carece de utilidad. Lo esen- de un nuevo plan de capacitacin para
cial es el control estatal, la prevencin, funcionarios y magistrados del Ministerio
la eficacia de los organismos de control. Pblico Fiscal relacionado con estos desa-
Por otro lado, no deja de ser importante fos del siglo XXI. Pero insisto, parte de la
la realizacin de las denuncias penales voluntad, de la decisin individual de los
pertinentes para que aquellos casos en operadores de comprometerse en darse
los que los funcionarios pblicos estn cuenta de que las cifras de la criminalidad
obligados a denunciar los hechos del que econmica son astronmicas, compradas
tengan conocimiento en ejercicio de sus con las cifras de los robos callejeros que
funciones no queden slo en la rbita ad- son los perseguidos con ms ahnco.
ministrativa, ya que no se superponen los
mbitos administrativos y penales.
Es notorio su inters en relacin
a estos temas con la creacin de
Deberan realizarse en el corto pla-
la Procuradura de Criminalidad
zo modificaciones legislativas con
Econmica y Lavado de Activos
el fin de equilibrar el sistema penal
(Procelac) y la Procuradura de
que, estructuralmente, por un lado
Narcocriminalidad (Procunar).
criminaliza a los sectores ms vulne-
Ahora bien, a pesar de designar fis-
rables y, por el otro, desva el foco
cales especializados en esta materia,
de atencin para los denominados
en el actual rgimen procesal penal,
delitos de cuello blanco?
la direccin de la investigacin con-
Puede ser que haya que modificar las le- tina en cabeza de los jueces.
ves penas que ocasionan prescripciones
breves en materia de criminalidad econ- Sin duda resulta necesario la aplicacin
mica, pero creo que el principal cambio del sistema acusatorio que divide la fun-
debe venir de parte de los propios ope- cin de investigar de la funcin de juzgar,
radores judiciales. En vez de centralizar poniendo a cargo del Ministerio Pblico
los esfuerzos en casos sencillos con cul- Fiscal la investigacin. Esta divisin de
pables fciles y con escasos recursos para funciones no slo es la ms eficiente a
defenderse en delitos que no pasan de la los fines de la pesquisa, sino que tam-
esfera individual, deberan enfocarse ms bin es la ms transparente en funcin
en los delitos econmicos, que producen de las garantas constitucionales. Quien
un dao expansivo y atacan los pilares del juzga no debe ser quien investiga; quien
sistema econmico y financiero. La inves- juzga, si adems colecta las pruebas que
tigacin de los grandes fraudes requiere sustentarn la acusacin, est anticipan-
382
do un criterio. Esta funcin debe estar de dinero. Es decir, algo que claramente
dividida y as lo est en las legislaciones es lavado de dinero dicen que no lo es.
de avanzada. Entonces, se escriben muchos artculos
jurdicos que, posteriormente, son apli-
En el pas, en una sola oportunidad cados por los secretarios y los jueces que
se logr condenar por el delito de redactan las resoluciones sin advertir que
lavado de activos, lo que demues- el autor est enredado en un conflicto de
intereses. El lavado de dinero es un delito
tra la ineficacia del sistema judicial
donde no hay un afectado, sino millones,
en materia penal para la persecu-
y es la punta de la madeja de gran parte
cin y sancin de este tipo de con- de la criminalidad econmica. Otro as-
ductas ilcitas. pecto que contribuye a una dbil perse-
Hay ineficacia y hay fuertes lobbies, que cucin es que est ausente el acicate de
defienden grandes intereses, con meca- la vctima en el proceso, aunque el dao
nismos aceitados a travs de organiza- que se produce es difuso, generalizado y
ciones informales fundaciones, cte- muy grave. Por eso es importante la inter-
dras, encuentros acadmicos donde se vencin de la UIF como querellante para
forjan definiciones favorables al lavado guiar la investigacin.
ENTREVISTA
383
ENTREVISTA MARCO ANTONIO TERRAGNI
Delitos Econmicos
y Globalizacin
Considera usted que existe algn tipo de relacin
entre la crisis econmica mundial y la regulacin de
los delitos econmicos por parte de los Estados na-
cionales?
No hay duda que los cambios que se van produciendo en
las relaciones humanas determinan la necesidad de adecuar
la legislacin penal a las nuevas circunstancias. Esto incluye a la
crisis econmica que estn atravesando diversos pases.
Sin embargo y como en todos los aspectos el derecho penal
tiene en cuenta aspectos objetivos y aspectos subjetivos.
Entre los primeros, el grado de ilicitud est dado por la ma-
nera en que las conductas tanto individuales como colecti-
vas afectan al prjimo. La palabra crisis significa, entre otras
MARCO A. TERRAGNI
acepciones, situacin dificultosa o complicada, pero tambin
Doctor en Derecho por representa una mutacin importante. Por lo tanto, no es nece-
las Universidades: Nacional
sariamente dramtica una crisis, pues puede ser el momento
del Litoral, de Buenos Aires
y Complutense de Madrid. inicial de un cambio favorable. De todas maneras, siempre se
(Espaa). Profesor de manifiestan nuevos intereses que son necesarios proteger, aun-
Derecho Penal de la Facultad que constituira una rareza dada la superabundancia de nor-
de Ciencias Jurdicas y Sociales
mas penales que se encuentran en los espacios nacionales e
de la Universidad Nacional
del Litoral. Profesor de la internacionales que no est previsto ya ese resguardo.
Universidad de Belgrano y de Es en el terreno subjetivo donde crece la maleza de la criminali-
la Universidad de Mendoza. dad ligada a las dificultades econmicas a las que alude la pre-
Profesor Honoris Causa
gunta, pues son innumerables los sujetos que ven la oportunidad
de la Universidad Nacional
de Cajamarca (Per). Profesor de aprovechar la crisis para obtener un rdito econmico ilcito.
de los cursos de posgrado De all que ms que aadir regulaciones a las existentes, lo que
de la Universidad del Azuay, los Estados deben hacer es aceitar los mecanismos defensivos
Cuenca (Ecuador).
para afrontar con alguna perspectiva de xito ese fenmeno.
384
China, Unin Europea, Estados Uni- que cualquier ciudadano tiene el dere-
dos de Amrica cho de exigir que las leyes sean simples y
Sin duda que es as. La postura filosfica claras de manera tal que una inteligencia
predominante determina la lnea poltica. media permita captar lo que est permi-
Pero todo se reduce al enfrentamiento tido y lo que est prohibido.
de dos corrientes bsicas: el liberalismo Esto no ocurre con los sistemas normati-
y el autoritarismo. En la Unin Europea y vos a los que alude la pregunta. Es cier-
en los Estados Unidos de Amrica predo- to que las materias que se regulan son
mina el primero, aunque tengo algunas complejas, pero lo menos que se puede
reservas sobre la orientacin norteame- exigir es que haya armona y no se incu-
ricana que, por razones de extensin no rra en contradicciones.
desarrollar ahora. En la Unin Sovitica
y en la Repblica Popular China (sta en Considera apropiado que los de-
su etapa de comunismo puro) prima litos econmicos se encuentren
la segunda corriente. Por lo tanto, la re- contemplados en leyes comple-
gulacin jurdica de los delitos econmi- mentarias con un rgimen especial
cos vara segn se entienda que deben o deberan estar concordados al
predominar los intereses del individuo Cdigo Penal de la Nacin y alcan-
o los del Estado. De todas maneras, si zados por sus normas generales?
se hiciese un anlisis comparativo, por- Creo que toda la normativa penal argen-
menorizado, de la normativa y sobre tina debe ser objeto de una revisin inte-
todo de la realidad represiva, quizs, gral. Sobre el tema de la reforma penal
no apareceran muchas diferencias, salvo tengo mis propias ideas que sera largo
en la extensin inadmisible que se le dio exponer aqu, pero respondiendo con-
a las medidas de seguridad en los Esta- cretamente a las preguntas opino que al
dos autoritarios nombrados. Cdigo Penal se le deberan incorporar
si se quiere como Libro Tercero las
Qu opinin le merece la actual actuales las leyes penales especiales e
regulacin de los delitos econ- incluso agregar reglas de Derecho Penal
micos (Rgimen Penal Tributario, Administrativo, pues el problema radica
Derecho Penal Aduanero, Rgimen como siempre en las consecuencias:
Penal Cambiario) en la Repblica no debe seguir girando todo en torno de
Argentina? la pena de prisin.
385
ENTREVISTA MARCO ANTONIO TERRAGNI
386
Organizacin
Judicial
En ocasiones las cuestiones de organizacin judicial tienden a enfocarse
en la estructura de los tribunales, en los rganos estrictamente jurisdiccio-
nales, es decir, en equllos que deciden las cuestiones sometidas a su co-
nocimiento por las partes. Sin embargo, la administracin de justicia penal
gira alrededor de un abanico de instituciones que, a su vez, cumplen dife-
rentes funciones. De forma preponderante, aparecen instituciones como
el servicio de la defensa pblica y la acusacin pblica o fiscal.
Por otro lado, tambin, se presenta una proposicin sobre los principios
a tener en cuenta al momento de disear un servicio de defensa pblica,
acorde con las necesidades de garantizar asistencia jurdica gratuita y de
calidad para aquellos que as lo necesiten.
389
introduccin
390
Diseo
organizacional para
la Fiscala Regional 2da.
de la provincia de Santa Fe
por Jorge C. Baclini(1)
1 | Introduccin
La provincia de Santa Fe tena y, an hoy tiene, un Cdigo Procesal Pe-
nal de corte inquisitivo atenuado por diversas reformas, el cual fue pues-
to en jaque por distintos fallos que dict la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin. Por consiguiente, luego de varias discusiones se dict un
cdigo de procedimientos de tinte acusatorio en el ao 2007 y en los aos
siguientes se pronunciaron las leyes complementarias de Tribunales Pena-
les, del Servicio Pblico de la Defensa, del Ministerio Pblico de la Acusa-
cin (MPA) y de la transicin.
(1) Doctor en Derecho (UNR), Especialista en Derecho Penal (UNR) y Abogado Especializado
para la Magistratura (UCA). Docente de Derecho Penal I y de posgrado (UNR). Ex Juez de
Instruccin de la ciudad de Rosario. Actual Fiscal Regional de la provincia de Santa Fe. Autor
de numerosos libros y artculos en materia penal y procesal penal.
391
JORGE C. BACLINI
2 | Pautas generales
para la organizacin
2.1 | Eficacia, eficiencia y efectividad
Los conflictos penales que se van a presentar van a ser variados en canti-
dad y calidad. Por lo que es necesario tener en cuenta que el diseo debe
procurar resolver la mayor cantidad de conflictos en el menor tiempo po-
sible, observando la calidad de las salidas que se aplican. Es importante
resaltar que, en absoluto, estas premisas entran en colisin con el respeto
a las garantas y a los derechos humanos de todos los involucrados.
(2) Ledezma, Rosaly y Ayala, Israel, El Ministerio Pblico en Amrica Latina: diagnstico, desa-
fos y aspectos de gestin, en Ministerios Pblicos en Amrica latina, Bolivia, CEJA/Fodm,
2011, p. 15. Ambos autores destacan que no caben dudas que, para el xito de las reformas,
las facultades de seleccin de casos con las que se dota al Ministerio Pblico adquieren un
profundo sentido estratgico. El Ministerio Pblico se convierte en una entidad que debe
pensar estratgicamente qu casos prioriza y qu casos no, qu puede ir a la va de una sali-
da alternativa, qu es importante que llegue a juicio, qu es una decisin de calidad, en qu
casos hay que privilegiar la situacin de la vctima, y esto obliga a los Ministerios Pblicos a
pensar en su rol en la configuracin de la poltica de persecucin penal.
(3) En esta inteligencia, destaca Roxin, Claus, Problemas actuales de la poltica criminal, con-
ferencia dictada en Mxico el 04/09/2000, que ...las penas rigurosas sobre todo las priva-
tivas de la libertad son en verdad imprescindibles para los delitos capitales; pero no son
392
diseo organizacional para la fiscala...
(4) Seala Binder, Alberto, La implementacin de la nueva justicia penal adversarial, Bs. As.,
Ad Hoc, 2012, p. 167 que El fiscal debe defender el inters de la vctima y para ello debe
saber con claridad cul es ese inters.
393
JORGE C. BACLINI
Por otra lado, es importante fijar una poltica para la atencin de las vc-
timas, con el objetivo de que no sea el buen o mal trato del fiscal el que
fije la forma de atencin, sino que se encuentre estandarizado con crite-
rios mnimos, previendo la forma de actuar ya desde la recepcin de la
denuncia, evitando la repeticin de convocatorias, de atencin por dife-
rentes personas, y disponiendo un adecuado sistema de contencin inte-
gral que contemple no slo la atencin mdica y psquica, sino tambin
la proteccin ante amenazas e intimidaciones. Adems del trato digno y
respetuoso que se le debe dar a la vctima, el fiscal debe tener en cuenta
que para tener posibilidades en un juicio oral es necesario que la vctima
este contenida. Para ello, tanto la capacitacin especfica como un diseo
organizacional receptivo constituyen en pilares bsicos.
394
diseo organizacional para la fiscala...
395
JORGE C. BACLINI
Por lo tanto, es saludable que las leyes no dispongan una estructura fija,
porque ello puede no ser funcional a la poltica de persecucin que se
presente, la cual debe estar dada en relacin a la priorizacin de casos y,
a su vez, no responder a los desbalances de trabajo, ya que no tiene en
cuenta las sobrecargas y los tiempos muertos.
396
diseo organizacional para la fiscala...
Esto nada tiene que ver con el mero control formal, sino con uno porme-
norizado y amplio, que permita un testeo y evaluacin permanente del
cumplimiento de los objetivos propuestos en la eficiencia y eficacia de la
persecucin penal y en la distribucin y utilizacin de recursos asignados,
cuyo objetivo final ser la implementacin de modificaciones y reformas.
397
JORGE C. BACLINI
(5) Riao Ibaez, Jess L., La vctima en el juicio oral, 2002, en www.enj.org, destaca que ...una
concepcin moderna de la seguridad ciudadana, se vincula ya no slo a mantener el orden
y el respeto por un cierto conjunto de normas, sino tambin abarcando la promocin de las
condiciones que permitan a las personas el goce de sus derechos. En tal sentido, una de las
formas de promover la seguridad de los ciudadanos tiene que ver con la preocupacin por
quienes se han visto privados de derechos a consecuencia de un delito, de lo que resulta una
de las misiones del Estado garantizar su dignidad y su libertad....
398
diseo organizacional para la fiscala...
3 | Lneas especficas
para la organizacin
de la fiscala Regional 2da.
En particular, se debe tener en cuenta el mbito territorial dentro del cual
la Fiscala realizar su labor de persecucin penal, la poblacin y su distri-
bucin dentro del territorio, la cantidad de delitos, la cantidad de recursos
humanos dispuestos y, en funcin a ello, la proyeccin de resolucin en
calidad y tiempo.
A esta cifra hay que aadirle los delitos con autores no identificados y la
cifra negra proyectada. Esta ltima indica que el 34,1% de los habitantes
mayores de 15 aos del Gran Rosario afirma haber sido vctima de algn
399
JORGE C. BACLINI
CUADRO 2.
(7) Datos segn estadsticas de la Cmara de Apelacin en lo Penal de Rosario. En todos los
rubros, las resoluciones dictadas comprenden a casos ingresados en el ao y en aos anterio-
res. Estos datos no comprenden los relativos a imputados no individualizados.
400
diseo organizacional para la fiscala...
4 | La organizacin
de la Fiscala Regional 2da.
4.1 | Panorama general
Es importante sealar que en los sistemas acusatorios el fiscal, el verdade-
ro motor del sistema, bajo los lineamientos generales y especficos enun-
ciados se propuso un modelo inicial(10) que luego se fue ajustando en fun-
cin a nuevas pautas y conocimientos adquiridos.
(8) A este nmero debern sumarse los fiscales (18) y secretarios de los juzgados de instruc-
cin (19), sentencia (8) y correccionales (14) que opten por pasarse al Ministerio de la Acusa-
cin. Por otra parte, hay que tener en cuenta que tambin hay fiscales federales.
Organizacin Judicial
(9) De acuerdo a los clculos consignados en AA. VV., Desafos del Ministerio Pblico Fiscal
en Amrica Latina, Ceja, Santiago de Chile, 2005, p. 34 (tabla 5) tal proporcin conforma ms
del triple del promedio mencionado para pases en Amrica del sur.
(10) Al cargo de Fiscal Regional se accede por concurso de antecedentes y oposicin (arts. 15 y
17 ley 13.013). La oposicin consiste en la presentacin de una propuesta de trabajo que con-
temple lineamientos de poltica de persecucin, diseo organizacional, rendicin de cuentas
y relacin con otros actores (dec. N 346/2010, modif. por el N 3904/2012).
401
JORGE C. BACLINI
Las 4 subregiones: Centro, Oeste, Sur y Norte contarn, cada una, con
un edificio en zonas estratgicas dentro del mbito espacial asignado,
teniendo en cuenta, especialmente, los medios de acceso (transporte) a
ste, por lo que podrn coincidir con los distritos dispuestos por la Mu-
nicipalidad de Rosario. De cada una de estas subregiones a su vez de-
pendern los restantes cuatro distritos que integran la circunscripcin,
resultando que en cada una de las ciudades cabeceras de los mismos,
dada su importancia, funcionar en un edificio una fiscala local. Sin em-
bargo, esta divisin en subregiones dispuesta en el distrito Rosario ser
implementada en forma progresiva, por cuanto existen inconvenientes
actuales respecto a los edificios, por lo que se procura poner en marcha
solamente mini sedes para recibir denuncias.
402
diseo organizacional para la fiscala...
Por otra parte, dentro de esta rea funcionar una seccin denominada
de trmites comunes, que realizar todo lo relativo a gestiones adminis-
trativas y otra destinada a la atencin primaria de las vctimas.El jefe ser
abogado pero no fiscal porque no tendr que litigar en audiencias.
R
ecepcin de denuncia. El personal que reciba la denuncia en la fiscala y la
polica, al realizar la misma funcin deber estar especialmente preparado para
obtener la mayor cantidad de informacin del denunciante, a cuyo efecto se
elaborarn manuales instructivos donde se detalle el contenido mnimo de la
403
JORGE C. BACLINI
denuncia por delito y todos los datos del denunciante para mantener una co-
municacin ms fluida. En esta lnea, el personal que cumpla estas funciones
deber estar especialmente capacitado en atencin al pblico.
R
egistro en el sistema informtico. Una vez recibida la denuncia o la actuacin
correspondiente ser registrada en el sistema informtico, con el mayor detalle
posible, generando la posibilidad de desagregacin, para poder elaborar es-
tadsticas precisas y rendiciones de cuentas adecuadas.
C
lasificacin. Este mismo personal, debidamente capacitado, con la informa-
cin obtenida, deber clasificar el caso conforme criterios preestablecidos a los
fines de su derivacin al interior de la fiscala. Con ello, si procede la aplicacin
de una facultad discrecional, archivo, desestimacin, criterio de oportunidad,
suspensin del procedimiento a prueba, procedimiento abreviado o incompe-
tencia se derivar a la unidad de salidas alternativas; de lo contrario se remitir
el caso al rea de investigacin y juicio o a alguna Unidad Fiscal especial.
Por otro lado, cuando lo que se fuera a denunciar un delito contra la integri-
dad sexual la/el afectada/o ser derivada/o directamente a la Unidad fiscal
especial de estos delitos para que all directamente se le reciba la denuncia.
(11) Ver AA. VV., Desafos del Ministerio Pblico Fiscal en Amrica Latina, op. cit., p. 50 y ss.,
donde se destaca que sta es el rea donde se manifiesta con mayor fuerza el manejo de la
carga de trabajo, ya que la lgica burocrtica proveniente del inquisitivo donde cada fiscal
decide a este respecto genera cantidad de casos abiertos sin que exista posibilidad de pro-
fundizar la investigacin, lo que provoca el impedimento de focalizar los recursos en otros
404
diseo organizacional para la fiscala...
casos en los que existe efectiva posibilidad y una natural sensacin de agobio. De all que es
una perspectiva desde la gestin crear una unidad especfica.
(12) Duce, Mauricio, Seleccin de casos en el nuevo Cdigo Procesal Penal, en Revista
Chilena de Derecho, vol. 29, t. 2, Santiago de Chile, 2002, p. 266.
(13) El art. 19 del CPPSF dispone 7 criterios de oportunidad. Dos de ellos (incs. 5 y 6) son la
mediacin y conciliacin que son considerados como salidas alternativas, los cinco restantes
pueden encuadrarse dentro de las pautas de archivo ya que son: los casos en los que el Cdi-
go Penal autoriza la eximicin de la pena (inc. 1), la insignificancia (inc. 2), la insignificancia de
la pena en expectativa en relacin a la pena que el sujeto viene cumpliendo por otro delito
Organizacin Judicial
(inc. 3), la pena natural (inc. 4) y los casos de enfermedad terminal y mayores de 70 aos (inc.
7). Importante es para destacar que tambin en estos supuestos la vctima tiene posibilidad
de ejercer su reclamo llegando hasta el fiscal regional y si ste ratificara la decisin podr
continuar a travs del mecanismo de querella convirtiendo la accin penal pblica en privada.
(14) Debe tenerse presente que la referencia es respecto a los casos en los que los autores y
partcipes estn identificados, en tanto los llamados NN son remitidos a la oficina especfica
para un tratamiento colectivo.
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JORGE C. BACLINI
Los casos que lleguen a esta rea inicialmente habrn superado el primer
filtro de salidas alternativas, aun cuando las mismas podrn ser aplicadas
(15) Ver Vitar Cceres, Jorge, El archivo provisional y su adecuada aplicacin en el proceso
penal chileno, Universidad Diego Portales, p. 4 y ss.; Duce, Mauricio, op. cit., pp. 266 y 267.
(16) Seala Vitar Cceres, op. cit., p. 8, que la discusin sobre si es necesario o no que estas
Unidades cuenten con fiscales o stos tengan intervencin ante el reclamo de revisin. Sin
embargo, teniendo en cuenta que esta es una labor de decisin que hace a la poltica de
persecucin, no luce lgico que no existan fiscales. En ello hay que valorar que la unidad
propuesta integra otro tipo de decisiones que deben ser tomadas en audiencia a la cual
necesariamente tiene que ir un fiscal o un adjunto.
(17) El perfil de los empleados en su mayora debe ser tcnico en tanto que al encontrarse
establecidos a travs de instructivos los criterios polticos de actuacin nada impide que sea
un abogado o un estudiante avanzado quien revise y clasifique los casos. La propia inteligen-
cia de la unidad demuestra que es irrelevante la delegacin de funciones en tanto siempre
existe un control del fiscal que es el que, a la postre, toma la decisin.
(18) Ver AA. VV., Desafos del Ministerio Pblico Fiscal en Amrica Latina, op. cit., p. 73 y ss.
406
diseo organizacional para la fiscala...
(19) En el sistema inquisitivo vigente anteriormente, los casos ingresaban a los juzgados, se
dictaba un decreto de reserva de actuaciones y luego iban a parar al archivo. En el ao 2001,
se cre una Fiscala de NN que tuvo la virtud de descongestionar de papeles los juzgados
sin ninguna actividad investigativa especfica. No obstante, en los ltimos aos, se ha dado
a esta oficina de una mnima capacidad investigativa para identificar autores resolviendo
algunos casos. Si bien no se pudo obtener datos al respecto, su injerencia, en base a las
Organizacin Judicial
(20) Para el ao 2005, se trataba de 41.344 casos; en 2006, de 37.124; en 2007 eran 35.793; en
2008, 48.398; en 2009, 43.457; en 2010, 44.239 y en 2011, 37.873.
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JORGE C. BACLINI
En este sentido, el manejo del flujo de casos desde el inicio permitir des-
congestionar la estructura minimizando el uso del papel y de actuaciones
policiales innecesarias, destacndose la utilizacin de sistemas informti-
cos que acopien datos para generar un anlisis tctico con el objetivo de
establecer patrones comunes en la identificacin de autores o partcipes
ignorados en delitos.
los casos. Ese porcentaje se estima como muy alto, al menos para los primeros momentos de
la instauracin del sistema de investigacin a cargo de la fiscala, aunque se muestra como
una meta de gestin en proyeccin.
(22) El fiscal de esta oficina no litiga, pero es necesario que exista al menos uno porque una
de sus funciones ser realizar peticiones al juez de garantas. Adems, la presencia de una
persona calificada es importante para establecer un contacto directo con el Fiscal Regional
informndole de toda la actividad que se est llevando a cabo, adems, naturalmente, de
rendirle cuentas generando informacin semanal.
(23) Se podr trabar aqu una discusin centrada en la innecesariedad de adscribir policas
a la fiscala, es decir, que la polica ejecute rdenes que en lo pertinente se dispongan.
Sin embargo, desde la realidad santafesina, sta luce como la propuesta ms idnea en
funcin de que la polica sigue dependiendo del Poder Ejecutivo y es muy renuente a cum-
plir este tipo de rdenes de otros organismos. De otra parte, como la ley 13.013 crea un
organismo de investigacin no militarizado a cargo de la fiscala, en un futuro, este cuerpo
se podr ocupar de estas tareas o hacerlo en forma mixta, integracin que es la que tiene
el Bureau de investigaciones de la Fiscala del Bronx, Ver Baytelman, Andrs, La Fisca-
la del Crimen del Bronx, en Revista Latinoamericana de Poltica Criminal, n 2, Bs. As.,
Del Puerto, 1997, p. 303.
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diseo organizacional para la fiscala...
El perfil de las personas que integran esta seccin tiene que tener directa
relacin con el anlisis criminal que se centra en el estudio de los inciden-
tes delictivos para identificar, en ellos, patrones, tendencias y problemas
subyacentes, estableciendo qu factores intervienen y de qu forma se
pueden abordar para controlar, disuadir, desplazar, detener o prevenir un
delito o una serie de delitos.(24)
(24) Seplveda Scarpa, Martha, Anlisis delictual. Conceptos bsicos, en Anlisis delictual: en-
foque y metodologa para la reduccin del delito, Chile, Fundacin Paz Ciudadana, 2010, p. 52.
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(26) El cdigo no crea una audiencia de control de detencin, sino una audiencia imputativa
que la peticiona el fiscal a la jurisdiccin y es de informacin de cargos y derechos al impu-
tado, en la cual es obligatoria la presencia del defensor y debe celebrarse dentro de las 24
hs. de la detencin prorrogable por otro tanto. Cuando la persona ha quedado detenida
si el fiscal pretende imponer la prisin preventiva debe postularla en la misma audiencia al
tribunal (arts. 223 y 274 del CPPSF, ley 12.734 modificada por la ley 13.231).
(27) Indica Baytelman, op. cit., que la audiencia de prisin preventiva es la primera oportuni-
dad procesal que disponen la fiscala y la defensa para negociar una salida, p. 269.
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(29) Ello es as por cuanto otros delitos que podran demandar la intervencin de esta unidad
son de jurisdiccin federal.
(30) Lo cierto es que no hay estadsticas en este sentido, por lo que la perspectiva anunciada
se basa en una consulta general realizada a los jueces de instruccin y de sentencia, lo que
fue complementado por la experiencia personal de 20 aos de actuacin en el Fuero Penal
Organizacin Judicial
de Instruccin por parte del suscripto. A nivel nacional, el Centro de Investigacin y Preven-
cin de la Criminalidad Econmica, sobre un estudio de 750 casos analizados en el perodo
1980-2005, detect que el 90% est an en la etapa de la instruccin con tendencia creciente
a la prescripcin y en slo un 3% hubo condenas por lo que su titular Pedro Biscay califica
esta persecucin como un fracaso. Ver Biscay, Pedro, La justicia penal y el control de los de-
litos econmicos y de corrupcin, en Revista Sistemas Judiciales, n 11, Bs. As., Centro de
Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA) / Instituto de Estudios Comparados en Ciencias
Penales y Sociales (INECIP), 2006, p. 4 y ss.
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JORGE C. BACLINI
Para ello, se instrumenta una Unidad Fiscal especial que estar a cargo de
un fiscal jefe, un grupo de adjuntos y un cuerpo de empleados con cono-
cimientos jurdicos, todo lo cual ser complementado con un cuerpo de
peritos contadores, caligrficos, etc.
4.3.3. En homicidios
CUADRO 3.
Ao Homicidios dolosos
2006 90
2007 113
2008 121
2009 130
2010 124
2011 163
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para la fiscala, podr variar, pero debe tomarse como parmetro la for-
mulacin y aceptacin de la acusacin, es decir, el hecho de ir a juicio
oral, aunque considerando los casos que han sido esclarecidos pero que
concluyeron con archivo fiscal o sobreseimiento por mediar eximentes de
responsabilidad: causales de justificacin, inculpabilidad, excusas absolu-
torias o muerte del imputado.
Lo propio ocurre con los equipos criminalsticos que poseen unos pocos
profesionales y otros que son simplemente idneos, que ms all de la
buena o mala tarea que desarrollen al carecer de los insumos y de la tec-
nologa adecuada su trabajo puede evaluarse como primario y casero.
No se prepara nada para ir a juicio oral, se trabaja en base a la intuicin sin
estar predeterminado con claridad qu evidencias se pueden levantar y,
lo que es peor an, no hay laboratorios con la capacidad suficiente para
analizar las evidencias levantadas.
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Esta visin crtica obliga a replantear la cuestin relacionada con los ho-
micidios dolosos que ocurren en la ciudad de Rosario, tanto desde el pun-
to de vista policial, como desde la perspectiva de los fiscales.
416
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Es decir, el ndice de cifra negra sigue rondando un 90%, por lo que los
ms de 500 casos deberan multiplicarse por 9 para tener un cabal conoci-
miento de su cantidad.
Por otra parte, hay que destacar que no hay estadsticas que permitan
una evaluacin de la problemtica puntual, ya que los sistemas inform-
ticos no estn diseados para generar datos desagregados (en general,
perfil del imputado y de la vctima y de la modalidad delictiva la vincula-
cin con otros delitos; en especial: la edad y nacionalidad de la vctima
y el autor, relacin entre ambos, nivel socio-cultural, individualizacin o no
(32) Datos obtenidos segn un informe solicitado a los Juzgados de Instruccin a travs de
la Cmara de Apelacin en lo Penal.
(34) Estudio de Victimizacin en Gran Rosario, Informe Final del Instituto Latinoamericano
de Seguridad y Democracia (ILSED), 2010. .
418
diseo organizacional para la fiscala...
del autor; horario, lugar y modalidad de ocurrencia, etc.), datos que co-
bran relevancia en la investigacin sobre todo para poder realizar mapas
de este tipo de delitos, todo lo cual permitira actuar en forma preventiva
y mejorando los estndares de investigacin. Tampoco se puede saber la
cantidad, el tipo y el tiempo de las resoluciones pronunciadas.
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Debe verse que la vctima no puede ser revisada por dos o tres mdicos
a los fines de constatar las lesiones fsicas que el hecho le irrog, sino
slo una sola vez, y la circunstancia debe ser debidamente documentada.
Lo cierto es que cualquier pericia que se lleve a cabo y en la cual tenga
que intervenir la vctima ser menester la notificacin a la defensa del
imputado para que pueda ejercer el control sobre la misma, logrndose
que no vuelva a realizarse. En caso de que el imputado no se encuentre
individualizado al comienzo del proceso deber notificarse al servicio p-
blico de la defensa.
Por otro lado, puede verse como relevante la evaluacin de decidir llevar el
caso a juicio oral, en tanto la vctima seguramente se sentir fuertemente
vulnerable por la exposicin pblica y por el contacto con su agresor.
420
diseo organizacional para la fiscala...
El otro grupo de casos est conformado por aquellos en los cuales vctima
e imputado no se conocen existiendo una menor posibilidad de reitera-
cin, aunque existan mayores problemas para lograr identificarlo.
Ello comprende una importante actividad de calle por detectives que pue-
dan recabar evidencias de calidad, respetando las garantas, para poder
ser llevadas a juicio. Tambin es importante contar con buenos sistemas
informticos y establecer convenios para intercambiar informacin con
otros rganos pblicos nacionales e internacionales.
Con todo ello, es importante tambin analizar toda la economa que ema-
na de estos delitos sobre todo la pornografa infantil, la prostitucin y la
corrupcin de menores y mayores de edad cuando actan como organiza-
ciones delictivas, asociaciones ilcitas.
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Servicios
de Defensa Pblica
Apuntes ante el nuevo
paradigma adversarial
por Sebastin r. NarVaja(1) y Francisco G. Marull(2)
nal de Crdoba.
(2) Abogado. Magister en Ciencias Penales. Profesor Titular en la Ctedra Derecho Procesal I
y Adjunto en la Ctedra Adaptacin Profesional de Procedimientos Penales de la Facultad de
Ciencias Econmicas y Jurdicas de la Universidad Nacional de La Pampa. Docente y represen-
tante del INECIP en la Provincia de La Pampa. Becario y capacitador del CEJA/OEA. Integran-
te de la Comisin Redactora y Revisora del nuevo Cdigo Procesal Penal para la Provincia de
La Pampa. Ejercicio privado de la profesin.
423
Sebastin R. narVaja - francisco g. marull
cambio del paradigma cultural que nos permita romper el molde inquisi-
torial en el que se ha forjado nuestra cultura jurdica.
b. Los principios han sido diseados para funcionar como parmetro de dise-
o de polticas pblicas y como indicadores de gestin y de implementa-
cin en materia de servicios de asistencia jurdica para personas imputadas
que carecen de recursos econmicos para contratar a un abogado de su
confianza.
(3) Ao del fallo Gideon vs. Wainwright, 372 US 335, 1963, considerado el punto
de partida de la obligacin estatal de proveer servicios de defensa penal pblica en
EEUU.
424
servicios de defensa pblica
Como tal, creemos que puede ser una herramienta til para promover dis-
cusiones que superen antagonismos tales como: defensores pblicos o sis-
temas licitados, propios de visiones tradicionales sobre la implementacin
de defensoras pblicas en la regin.
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(4) Binder, Alberto, Poltica judicial y democracia, Bs. As., Ad Hoc, 2011.
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Pero esta distincin nos resulta til tambin para enfatizar la idea de que la
autonoma externa, aunque necesaria y til, no es una condicin suficiente
de la independencia, a la cual nos parece que hace referencia el principio
que nos ocupa.
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(5) Es una interpretacin personal. A partir del siguiente documento: American Bar Associa-
tion, ABA Ten Principles of a Public Defense Delivery System, Chicago IL, ABA, 2002.
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Sin embargo, debe tenerse muy en cuenta que no es buena idea acu-
mular plazos, en el sentido de que si a una persona la detuvieron y a las
24 horas pide un abogado, entonces es correcto asignrselo dentro
de las 48 horas (porque estamos dentro de las 24 horas, contadas desde
que solicit sus servicios).
434
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Por un lado, suele ocurrir que la presencia del defensor pblico o la asig-
nacin de uno, suele operar conforme a tiempos que marcan las fiscalas
o los juzgados. Todava contina utilizndose el acto de declaracin del
imputado conforme a la lgica que histricamente domin la declara-
cin indagatoria. Se acepta ampliamente el slogan conforme al cual ya
no se trata de un medio de prueba o de investigacin, sino de un acto de
defensa. Sin embargo, contina siendo utilizado como hito, con respecto
al que se toman decisiones de gran relevancia: acceso a las actuaciones
de investigacin, designacin de abogado, asignacin de defensor p-
blico, etc.
Por todo ello, este principio que puede sonar a trivialidad o a una me-
dida relativamente intrascendente, en realidad constituye un mecanismo
sencillo pero efectivo para desencadenar muchas prcticas tiles y para
prevenir muchas perversiones del sistema.
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Por otra parte, lo cualitativo tiene una importancia que requiere ser enfa-
tizada en este mbito. Se trata de que para evaluar e identificar con cer-
teza la carga de trabajo que cada defensor est soportando, es necesario
prestar adecuada atencin a las diversas particularidades de cada caso y
al tiempo y esfuerzo de trabajo que requiere.
Al mismo tiempo, es un medio apto para evitar que los defensores se so-
brecarguen con casos y tareas que requieren ser realizados con tiempo y
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Cuando un defensor (sea pblico o privado) toma uno caso o ms, realiza
un pacto con sus clientes, en el sentido de que les brindar un servicio
profesional de calidad. Esa calidad se ver afectada siempre que la carga
de trabajo total de ese defensor sea desmedida para su capacidad. Luego,
tomar ms casos que los que puede defender con excelencia constituye
una violacin del pacto con los primeros, pero tambin el inicio de un
pacto viciado con los clientes admitidos a partir de ese punto en el que la
capacidad mxima de trabajo del defensor ha sido superada.
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8 | Deben garantizarse
condiciones de paridad entre
el abogado defensor y la fiscala
con respecto a disponibilidad
de recursos y el abogado defensor
debe ser reconocido como un igual
dentro del sistema de justicia
Se trata del principio que solemos caracterizar como igualdad de armas.
Tiene aristas diversas.
447
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Esta cuestin tiene dos facetas. Una, relativa a las propias defensoras, a
que una organizacin de defensa pblica debe contar con los recursos
mnimos aceptados como adecuados para el cumplimiento de sus fines
(espacio fsico, condiciones de seguridad, un esquema salarial sensato
para sus integrantes, recursos humanos de apoyo administrativo, reas de
investigacin y apoyo, tecnologa suficiente para trabajar efectivamente
y otro tipo de medios). La otra faceta se refiere a la proporcin entre
recursos disponibles y carga de trabajo.
Nos interesa poner de relieve esta cuestin: lograr paridad no es una ta-
rea que pueda lograrse, solamente, pidiendo siempre ms recursos. En
un contexto de recursos escasos, disputar la paridad de armas requiere
que las defensoras puedan poner lmites a su propia carga de trabajo. Al
mismo tiempo, sugerimos que ste es un medio adecuado para limitar el
flujo de punibilidad de las agencias ejecutivas.
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Estos son algunos de los desafos ligados con la vigencia de este principio
que deberemos tener en cuenta con respecto a la gestin de las defensoras.
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Tabla 1.
(6) Martos, Walter, Reforma Procesal Penal en la Provincia de La Pampa. Adecuacin Estruc-
tural del Ministerio Pblico de la Defensa a la luz del nuevo Sistema Acusatorio implemen-
tado por ley 2287; Programa Argentino de Formacin de Capacitadores para la Reforma
Procesal Penal; CEJA/INECIP/Ministerio Justicia de la Nacin; 2012.
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183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 211, deber de informar P. 56, 66, 321, 323, 324,
250, 254, 255 325, 329, 330, 333
autora directa P. 178 Grupo de Accin Financiera Internacio-
autor mediato P. 170, 178 nal P. 5, 17, 18, 21, 41, 45, 46, 48, 219, 228, 229,
coautores P. 40, 170 235, 238, 239, 248, 321, 322, 324, 325, 326, 338, 342
informante interno P. 49, 52, 53, 54, 55, 57, 58,
C 59, 60, 61, 62,63, 64, 65, P. 66, 68, 70, 71, 72, 73, 74, 75
ingreso ilegal de divisas P. 38
lavado de activos P. 8, 17, 33, 34, 35, 37, 38, 39,
40, 44, 45, 46, 47, 51, 70, 71, 96, 160, 217, 218, 219, 220, 221,
Cdigo Penal P. 6, 7, 9, 15, 16, 26, 27, 28, 29,
222, 223, 226, 227, 229, 233, 234, 235, 236, 237, 238, 239, 240,
34, 42, 43, 50, 70, 115, 138, 142, 153, 159, 161, 162, 163, 164,
241, 242, 243, 244, 245, 247, 248, 249, 251, 252, 253, 254, 256,
165, 191, 196, 211, 219, 229, 243, 257, 258, 260, 277, 278, 281,
257, 258, 262, 263, 321, 322, 323, 324, 325, 326, 330, 333, 335,
282, 283, 293, 294, 298, 299, 300, 302, 318, 320, 337, 338, 350
336, 339, 342, 344, 346, 347, 349
Constitucin Nacional P. 20, 217, 317 Procuradura de Criminalidad Econmi-
bloque de constitucionalidad P. 252 ca y Lavado de Activos P. 45, 143, 217, 221, 230
reforma de la Constitucin P. 20, 217 Programas de Cumplimiento P. 50, 51,
60, 66, 68, 70, 71, 72, 74
corrupcin P. 5, 11, 12, 57, 236
Unidad de Informacin Financiera P. 18,
Convencin de las Naciones Unidas
34, 44, 71, 219, 321, 325, 326, 330, 332
Contra la Corrupcin P. 12, 236
Convencin de las Naciones Unidas delitos previos P. 34,35, P. 37, 233, 239,
Contra la Delincuencia organizada tras- 240, 243, 245, 246, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 263
nacional P. 337
Oficina Anticorrupcin P. 3, 4
delitos de dominio P. 167, 188
dominio del hecho P. 165, 166, 167, 168,
crisis econmica P. 199, 265, 266, 172, 173, 174, 177, 178, 179, 184, 186, 187
270, 271, 272, 273, 274, 275, 276
crisis poltica P. 265, 271, 273, 274, 275
delitos de infraccin de deber
P. 165, 166, 167, 187, 188
delitos societarios
ndice Temtico
473
NDICE TEMTICO
administrador de hecho P. 153, 164, 165, neoliberalismo P. 93, 101, 102, 103, 104, 105,
166, 178, 183, 186, 190, 191, 192, 193, 194 109, 110, 116, 118, 119, 125, 128, 131, 132, 133
principio societas delinquere potest P. 157
responsabilidad penal de la persona ju-
rdica P. 9, 148, 154, 158, 160, 162
responsabilidad penal de los adminis- M
tradores de sociedades P. 148
174, 180, 192, 193, 199, 214, 215, 219, 252, 263, 279, 280,
titularidad de la accin penal pblica P. 217
290, 292, 295, 299, 308, 314
derecho penal aduanero P. 141, 265, 266,
277, 281, 282, 283, 300, 302, 315, 316, 317, 318, 319, 320
derecho penal econmico P. 54, 99, 138,
N
139, 157, 159, 160, 162, 293
derecho penal militar P. 281, 282, 302, 314, ne bis in dem P. 221, 222, 223, 226, 228
delito de desbaratamiento de
empresa P. 196, 197, 203, 210, 211, 214, 215
P
normal desenvolvimiento de la em-
presa P. 200, 202, 204, 205, 206, 208 participacin delictiva P. 163,
171, 187
garanta del in dubio pro reo inseguridad P. 107, 108, 113, 115, 117, 123,
principio de congruencia
L
P. 227
474
NDICE TEMTICO
Principio de Inocencia P. 297 activos financieros P. 79, 85, 87, 88, 92, 98
presuncin de inocencia P. 116, 249, 250, 251 conflictos financieros P. 94, 98
intermediacin financiera P. 78, 79, 87, 90, 95
Principio de la Ley Penal ms Be-
sistema monetario P. 78
nigna P. 283, 293, 294, 296, 317, 319
suspensin del juicio a prueba
Principio de Legalidad P. 290, P. 144, 148
291, 295, 296, 317, 319
Principio de Proporcionalidad
de las Penas P. 317, 319
T
Q
querella P. 67, 95, 303, 304 tentativa P. 222, 277, 278, 279, 280, 281,
282, 317, 319
operaciones de cambio P. 284, 287, 288, 289 174, 175, 176, 181, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 203,
204, 205, 206, 207, 209, 211, 212, 214, 215, 228, 229, 233,
Rgimen penal tributario P. 141,
234, 237, 239, 240, 244, 245, 246, 247, 253, 254, 257, 259,
143, 150, 162, 265, 275, 277, 281, 282, 302, 303, 304, 305,
260, 262, 263, 280, 284, 287, 288, 289, 290, 317, 319
307, 311, 313, 315, 316, 317, 318, 319, 320
autonoma del delito P. 234, 241, 242, 243,
contrabando P. 45, 137, 307, 313
244, 245, 246
delitos tributarios y previsionales elemento subjetivo P. 30, 174, 175, 207, 210,
P. 141, 143, 312
258, 280, 340
evasin fiscal P. 89, 137, 144, 145
tipo agravado P. 242
recaudacin fiscal P. 144
tipos autnomos P. 242
reincidencia P. 293, 299, 317, 319
responsabilidadinternacio-
nal del Estado P. 20
S U
sistema financiero P. 18, 40, 51, 58, 77, unidad de informacin finan-
78, 79, 80, 81, 82, 85, 87, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 230 ciera P. 338, 344
ndice Temtico
475
Esta revista, con una tirada de 10.000 ejemplares, se termin de imprimir en
los Talleres Grficos de la Cooperativa Campichuelo Ltda. en abril de 2013.