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Preferencia Ofertiva y Retracto PDF
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ARRENDATICIOS
(lmites y permisiones)
Gilberto Guerrero-Quintero1
1
Universidad de Los Andes. Abogado, Doctor en Derecho. Universidad Catlica Andrs Bello, Profesor
Titular. Academia de Ciencias Polticas y Sociales, premio por la obra Posiciones Juradas. Autor de
varios libros y de numerosos artculos difundidos en publicaciones especializadas.
2
Es que el positivismo jurdico an no ha muerto. Pero no es
verdad, como sostiene, que slo existe un derecho, el positivo,
la voluntad del legislador; y tampoco es verdad que fuera de la
ley de lo ordenado por el legislador no hay derecho posible.
Tampoco es verdad que el derecho se confunde con la ley.
Para el formalismo jurdico el acto justo es el que se encuentra
conforme a la ley, y el injusto el no conforme a la misma, es
decir, un legalismo que reduce (reduccionismo) el cumplimiento
del deber a lo que nicamente contempla la norma. Se trata de
un formalismo que preconiza la preeminencia de la
interpretacin lgica y sistemtica sobre la histrica y
teleolgica, que pretende conducir al juez a que slo declare lo
que dice la ley, en desmedro de la creacin del derecho; pues
el derecho no es slo un discurso sobre las normas jurdicas,
sino un todo complejo pero dinmico en una realidad
concreta y en un momento dado o determinado (histrico),
influido por la dialctica de los hechos sociales: el derecho no
est hecho, se hace todos los das como consecuencia de la
dinmica social; sin que esto, de ninguna manera, signifique
desprecio por la norma jurdica, pues la misma desempea un
papel importante e indispensable en la prctica del derecho; no
obstante que como sostiene RECASNS SICHES, las reglas
que el juez establece o expresa en sus sentencias no siempre
son las mismas conforme a las cuales l acta, es decir,
conforme a las cuales falla o decide. Entonces, si queremos
saber lo que efectivamente es derecho,2 tenemos que indagar
los modos reales de la conducta judicial .
2
Antologa, p. 292, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1976.
3
El Derecho Dctil, p. 47, Edit. Trotta, 8 edic., Madrid, 2008.
3
4
El derecho jurisprudencial como ciencia normativa, no da
vigencia a normas jurdicas, sino mediante la interpretacin -
cada da va dictando subreglas en la aplicacin de la norma
especfica, o colmando vacos, para la solucin del caso
concreto. Estas subreglas se consideran en la jurisprudencia
judicial como precedentes, unos como gua para los tribunales
de instancia cuando son dictados por la Sala de Casacin Civil
del TSJ, cuya doctrina procurarn acoger (no es vinculante) en
casos anlogos con la finalidad de defender la integridad de la
legislacin y la uniformidad de la jurisprudencia (art. 321,
CPC); cuya regla procesal civil choca con la del artculo 177 de
la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, que obliga (es
vinculante) a los jueces de instancia acoger la doctrina de la
Sala de Casacin Social del TSJ, establecida en casos
anlogos, para defender, segn expresa la norma, la integridad
de la legislacin y la uniformidad de la jurisprudencia. Sin
embargo, la Sala de Casacin Civil, por ejemplo, en la
sentencia de fecha 16-11-01 (caso: Microsoft Corporation),
estableci cambio en la doctrina en atencin al derecho de
objetar el modo como la actora subsana el defecto u omisin
imputados al libelo, afirmando que nace para el Juez el deber de emitir
un pronunciamiento donde determine si la parte subsan
correctamente o no el defecto u omisin imputado al libelo;
pronunciamiento ste que por no tener un lapso previsto
expresamente en la ley, debe ser emitido dentro del plazo consagrado
en el artculo 10 del Cdigo de Procedimiento Civil, y al cual le sern
aplicables los mandatos de los artculos 252 y 276 eiusdem;
advirtiendo que los Jueces deben ser celosos y dar vigencia al
contenido del artculo 17 del Cdigo de Procedimiento Civil, en los
casos de impugnacin a la subsanacin voluntaria de la parte actora
para impedir que la demandada se oponga o impugne nicamente con
la intencin de demorar el proceso, lo que constituira una presuncin
de temeridad o mala fe de acuerdo a lo previsto en el ordinal 1 del
Pargrafo nico del artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil; y
al modificar el criterio establecido en la sentencia de fecha 24 de abril
de 1998, ordena que la modificacin deber aplicarse a las
situaciones fcticas producidas a partir del da siguiente a la
publicacin de esa decisin. Y as, la Sala de Casacin Civil, con los
cambios de doctrina establece criterios o subreglas (derecho
jurisprudencial) con carcter vinculante. Y s el Tribunal Superior del
Trabajo no acata la doctrina emitida por la Sala de Casacin Social,
an cuando el fallo no fuere recurrible en casacin la misma podr, a
solicitud de parte, a travs del recurso de control de legalidad, conocer
de ese fallo (art. 178).
4
Vid. GILBERTO GUERRERO QUINTERO, Objeto de la Prueba Judicial Civil y su Alegacin,
pp. 17 y ss., 3 edic., Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2008.
4
principios constitucionales; ser el mximo y ltimo intrprete de la
Constitucin y velar por su uniforme interpretacin y aplicacin. Las
interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el
contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son
vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y
dems tribunales de la Repblica. As, la Sala Constitucional (caso:
ASOCIACIN PARA EL DIAGNSTICO EN MEDICINA DEL ESTADO
ARAGUA (ASODIAM), en revisin, sentencia de fecha 18 de junio de
2003) distingue como refiere la doctrina (Cfr. Aulis Aarnio Derecho,
Racionalidad y Comunicacin Social, Mxico, Fontamara, 2000) que
la fuerza obligatoria de un precedente judicial puede ser de dos tipos:
jurdica (de iure) o de hecho (de facto). La primera, de iure,
corresponde a las decisiones que dicta esta Sala Constitucional sobre
el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales
(artculo 335 eiusdem); en relacin con la segunda, se debe decir que
la fuerza obligatoria fctica de los precedentes judiciales la tienen
asignadas las decisiones de las dems Salas de este Supremo
Tribunal. La distincin en uno u otro caso del precedente judicial, tiene
efectos de predecibilidad desde una aproximacin sistemtica interna
y una aproximacin sistemtica externa respecto al Derecho. As el
punto de vista interno es el que tiene el juez que aplica el derecho
como rgano que es del sistema judicial, y en esta funcin no puede
sustraerse a la fuerza obligatoria vinculante del precedente emanado
de la Sala Constitucional. Desde el punto de vista externo, los
precedentes judiciales forman parte de las fuentes del Derecho en los
que se basa la Dogmtica Jurdica para estudiar los articulados del
derecho vlido; y en este sentido, la fuerza obligatoria del precedente
de facto solo es directiva; significa ello, que en caso de ser
inobservado el precedente es altamente probable que sea revocado
en una instancia judicial superior. La fuerza obligatoria del precedente
de la Sala Constitucional radica en la atribucin que tiene conferida la
Sala como mximo intrprete de las normas y principios
constitucionales, pero esta interpretacin con fuerza obligatoria
vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y
dems Tribunales de la Repblica, se extiende al contenido y alcance
de las normas de contenido legal para ajustarlas al texto
constitucional, mxime cuando todava prevalece en nuestro
ordenamiento jurdico la legislacin preconstitucional. En
consecuencia, Las decisiones de la Sala Constitucional del TSJ
cuando contienen precedentes, su desacatado implica una
sancin en contra del juez que incurre en el mismo 5.
5
Para la Sala Constitucional del TSJ, en sentencia de fecha 18 de junio de 2003 (Asociacin para el
Diagnstico en Medicina del Estado Aragua (ASODIAM)), es con rango normativo como deben los
jueces asumir los precedentes vinculantes de la Sala Constitucional como mximo intrprete de la
constitucionalidad, sin que frente a ellos el juzgador se permita desacatarlos ni siquiera por una
objecin de conciencia, ya que el desacato, adems de implicar la revocacin de la sentencia,
configura una conducta judicial indebida que puede dar lugar a la imposicin directa de una
sancin.
5
por la Sala Constitucional del TSJ, y la preponderancia del
derecho legislado, como fuente formal, va cediendo espacio al
derecho jurisprudencial, hasta el punto que en muchas
ocasiones abogados y jueces observan con prioridad lo que
afirman las Salas del TSJ, especialmente la Sala
Constitucional, antes que lo contemplado en la ley; pues el
precedente judicial obliga al tribunal que lo emite y a los
tribunales inferiores a resolver casos futuros de la misma
manera que los casos anteriores, entonces su carcter
vinculante lo convierte en creador de Derecho, es fuente del
ordenamiento jurdico.
I. LA PREFERENCIA OFERTIVA
7
Artculo 1.137: El contrato se forma tan pronto como el autor de la oferta tiene conocimiento de
la aceptacin de la otra parte.
La aceptacin debe ser recibida por el autor de la oferta en el plazo fijado por sta o en el plazo
normal exigido por la naturaleza del negocio.
El autor de la oferta puede tener por vlida la aceptacin tarda y considerar el contrato como
perfecto siempre que l lo haga saber inmediatamente a la otra parte.
El autor de la oferta puede revocarla mientras la aceptacin no haya llegado a su conocimiento. La
aceptacin puede ser revocada entre tanto que ella no haya llegado a conocimiento del autor de la
oferta.
Si el autor de la oferta se ha obligado a mantenerla durante cierto plazo, o si esta obligacin resulta
de la naturaleza del negocio, la revocacin antes de la expiracin del plazo no es obstculo para la
formacin del contrato.
La oferta, la aceptacin o la revocacin por una cualquiera de las partes, se presumen conocidas
desde el instante en que ellas llegan a la direccin del destinatario, a menos que ste pruebe haberse
hallado, sin su culpa en la imposibilidad de conocerla.
Una aceptacin que modifica la oferta, tendr nicamente el valor de una nueva oferta (destacado
nuestro).
14
dejarse transcurrir ntegramente, pues est estatuido en beneficio
del inquilino (vid. arts. 1.213 y 1.214, CC).
8
Art. 1.212, CC: Cuando no haya plazo estipulado, la obligacin deber cumplirse inmediatamente
si la naturaleza de la obligacin, o la manera como deba ejecutarse, o el lugar designado para
cumplirla, no hagan necesario un trmino, que se fijar por el Tribunal.
Si el plazo se hubiere dejado a la voluntad del deudor, se fijar tambin por el Tribunal.
9
Pleno conocimiento significa que el arrendatario ha sido debidamente informado, de modo
completo, total, siendo capaz para obrar, para conocer, y por eso la notificacin o el procedimiento
orientado a notificarlo se efecte por medio de documento autntico, fehaciente, indubitable o
cierto; con la indicacin del precio, las condiciones y modalidades de la negociacin; que en la
praxis se comprende como la realizacin por el arrendador-propietario de todo cuanto sea posible a
fin de demostrar que ha hecho lo necesario para notificarlo, tal como lo ms importante la
notificacin judicial o notarial en la direccin del inmueble, a cualquier persona que all se
encuentre, con entrega del instrumento autntico que contenga las exigencias ex artculo 44 de LAI;
o publicacin por la prensa informndole de esa actuacin, o mediante telegrama donde igualmente
se de esa informacin; as como cualquier otro acto demostrativo de la intencin del arrendador-
propietario en ofrecerle en venta y con preferencia al tercero. As se presume habr pleno
conocimiento por el arrendatario, con la realizacin de todo cuanto resulte demostrativo del
cumplimiento de la obligacin del locador-propietario. Sin la indicada notificacin, mediante
documento autntico que contenga el precio, las condiciones y modalidades de la negociacin, el
arrendatario no habr tenido conocimiento vlido y, por tanto, el plazo de cuarenta (40) das
calendario mal puede empezar a computarse. En todo caso, corresponde al juez o tribunal calificar o
valorar las afirmaciones fcticas y las pruebas, conducente a demostrar si ha ocurrido o no la
caducidad afirmada o la rechazada; con especial consideracin desde cundo se inici la misma
(caducidad) con fundamento en los elementos o medios de prueba ofrecidos; o por el contrario si no
hay prueba demostrativa del inicio y conclusin de aqulla.
O expresado lo anterior de otra manera: Se llega a ese conocimiento por el arrendatario, a travs de
un procedimiento sin contradiccin, en donde el sujeto que conoce (locatario), capta o percibe
(siendo capaz para obrar) el objeto que llega a conocer (la oferta de su arrendador-propietario), y el
resultado obtenido es la informacin que le suministra el sujeto conocido, conforme las exigencias
de la ley, acerca de ese objeto.
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encontrara ostensiblemente perturbado en el ejercicio de su
derecho a disponer indefinidamente del inmueble arrendado, por lo
cual resulta aplicable, a tal cometido, que el arrendador-propietario
haga llegar esa notificacin ofertiva al domicilio del inquilino, segn lo
previene el prrafo sexto del artculo 1.137 del Cdigo Civil, conforme
al cual la oferta se presume conocida desde el instante en que ella
llega a la direccin del destinatario, a menos que ste pruebe haberse
hallado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla. El espritu
legislativo mal podra buscarse en una norma que se interprete
literalmente, aislada de la realidad social y de las circunstancias que la
rodean y que pudieran conducir a lo absurdo; pues como afirman
DEZ-PICAZO y GULLN10, la letra mata y el espritu vivifica.
Mientras el arrendatario no tenga pleno conocimiento de la oferta
(como lo hemos observado), es indudable que no podr ejercitar el
derecho a que se le prefiera al tercero, sin que corra el tiempo fijado
en la Ley para ejercitarlo.
jurdico que, empero, varan de contenido y extensin segn el contexto en que se encuentren o
vayan a ser utilizados. Es evidente que los conceptos jurdicos pretenden la representacin
intelectual de la realidad; es decir, son entidades mentales que se refieren a aspectos o situaciones
valiosas y que imprimen calidad jurdica a ciertos contenidos de la vida social. Los conceptos
jurdicos poseen un contenido, en tanto ste implica el conjunto de notas o seas esenciales y
particulares que dicha representacin intelectual encierra, y una extensin, que determina la
cantidad de objetos o situaciones adheridas al concepto. En ese orden de ideas, el derecho concede
un margen de apreciacin a una autoridad para determinar el contenido y extensin del concepto
aplicable a una situacin particular y concreta, siempre que dicha decisin no sea manifiestamente
irrazonable o desproporcionada con las circunstancias en donde ser utilizada. Uno de los conceptos
jurdicos caracterizados por su indeterminacin es el inters pblico, como principio poltico de la
organizacin estatal y un concepto jurdico. En el primer caso opera como una proposicin tico-
poltica fundamental que informa todas las decisiones gubernamentales; en tanto que en el segundo
acta como una idea que permite determinar en qu circunstancias el Estado debe prohibir, limitar,
coactar, autorizar, permitir o anular algo.
12
DEVIS ECHANDIA, Teora General de la Prueba Judicial, vol. 2, p. 546, Buenos Aires, 1974.
13
Sistema, vol. 3, n. 289.
18
partes interesadas, siendo stas, no slo sujetos del documento
redactado por ellas, sino al mismo tiempo, sujetos del hecho o acto
representado en el documento; sosteniendo que no se comprende
cmo, la doctrina que objeta, pueda contraponer el concepto de
autenticidad inicial, o de documento pblico ab initio, al concepto de
documento autntico o autenticado, siendo que en nuestro sistema
registral y notarial, todos los documentos, salvo los administrativos,
nacen y son formados ab initio por las partes, las cuales son los
autores del documento; y tienen tambin autenticidad inicial si se
quiere emplear esta expresin puesto que la calidad de
documentos pblicos o autnticos la adquieren todos los documentos
cuando las partes, autoras de los mismos, los presentan al funcionario
pblico para que ste, mediante la transcripcin en los protocolos o
tomos del registro o de la notara, o del tribunal en su caso, le d fe
pblica, y adquiera as la calidad de documento pblico o autntico,
conforme al artculo 1.357 del Cdigo Civil14. Es, entonces, mediante el
documento autntico as concebido (ex art. 44 LAI) que el propietario-
arrendador deber notificar al arrendatario presente o apoderado
especial que lo represente, o al inquilino ausente y que no tenga
apoderado especial que lo represente (vid n 1.2.2, i, supra y n 5,
infra) a los fines del ejercicio por el locatario del derecho de
preferencia a que se contrae el artculo 42 eiusdem.
14
Tratado de Derecho Procesal Civil venezolano, vol. 4, pp. 134 y ss., Caracas, 1997.
19
(iii) La voluntad del propietario que pretende vender.
En ese documento autntico debe expresarse la voluntad que tiene el
propietario de vender, tal como expresa el artculo 44 de LAI; pues
mientras esa notificacin no tenga lugar, no slo no corre el trmino
para el ejercicio del derecho de comprar por el arrendatario, sino que
tampoco el plazo de cuarenta (40) das calendario disponibles para el
ejercicio del derecho de retracto a que alude el artculo 47 de Ley. Y
como finalidades esenciales esa notificacin tiene, por una parte, que
el arrendatario pueda ejercer el derecho preferente estatuido en el
artculo 42 eiusdem, pues sin esa notificacin no podr conocer con
certeza la intencin o voluntad del propietario de querer vender el
inmueble que ocupa y, por la otra, conocer cules son los trminos en
que aqul concibe se realizar la negociacin ofrecida, en cuanto al
precio que aspira recibir, las diversas condiciones que indica y las
modalidades de la venta. Por tanto, esa manifestacin de voluntad
debe ser clara, sin ninguna duda, demostrativa de la intencin de
vender; no equvoca, que evite la confusin en cuanto a lo que
realmente quiere el propietario, que exista la intencin de vender y no
que se trata de otra actividad la que pretende, o distinta a la oferta de
venta del inmueble arrendado.
negociacin y las ventajas de la misma. De igual modo, si el inmueble forma parte de una
edificacin multifamiliar, deber el mandatario hacer entrega al arrendatario fotocopia del
documento de condominio y de la ltima Resolucin regulatoria que fija el canon de arrendamiento
mximo que el arrendador puede cobrar al locatario.
22
notificacin se cumpla pues de otra manera (la misma) no tendra
sentido y mejor hubiera sido no contemplarla ante su intrascendencia
e inutilidad, pero no es as y tampoco puede obviarse; pues se
requiere que, en todo caso, de alguna manera se intente cumplir con
el procedimiento de la notificacin personal, a fin de constatar que el
interesado no es localizable y que tampoco se tienen noticias acerca
de la eventual existencia de un representante especial suyo; por cuyo
motivo no est por dems decir que Los infractores del presente
Decreto Ley sern penados, en los trminos que consagra el artculo
8216 de LAI. Por eso, con fundamento en el artculo 50 de LAI,
conforme al cual Para las situaciones no previstas en el presente
Ttulo, se aplicarn las disposiciones pertinentes contenidas en el
Cdigo Civil, la oferta al arrendatario mediante documento autntico,
a tenor de lo pautado en el ya citado prrafo sexto del artculo 1.137
del Cdigo Civil, se puede realizar en la direccin del inmueble
arrendado, en donde posiblemente est un familiar suyo a quien se
haga entrega de esa notificacin con los requisitos legales, o su
cnyuge o conviviente more uxorio17, o a cualquier tercero que se
encuentre en el inmueble arrendado. De tal manera se cumple con la
notificacin y la finalidad de la misma.
1. Anotacin conceptual
La Ley del Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat (G. O. n 5.889, del 31 de julio de 2008),
deroga tcitamente varias normas de LAI, materia que no es tema del presente trabajo. Las
infracciones las sanciona de modo diferente. A modo de ejemplo, el artculo 69 de contempla el
arrendamiento inmobiliario como una forma de consumo de viviendas dentro del Sistema Nacional
de Vivienda y Hbitat previsto en este Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley. En tal sentido,
todas las normas relativas a dicho Sistema podrn ser aplicadas al arrendamiento
inmobiliario de viviendas, en los trminos que establezca el Ministerio del Poder Popular con
competencia en materia de vivienda y hbitat.
Segn el artculo 70 eiusdem, corresponde al Ministerio del Poder Popular con competencia en
materia de vivienda y hbitat la regulacin del arrendamiento inmobiliario de viviendas,
especialmente en cuanto a los tipos de viviendas susceptibles de ser arrendadas total o
parcialmente, as como sus caractersticas mnimas, lo relativo a las garantas que deba prestar
el arrendatario y la regulacin del canon de arrendamiento en atencin al valor del inmueble,
determinado conforme a los parmetros siguientes: rea, ubicacin, estado de mantenimiento, fecha
de construccin, servicios pblicos disponibles y cualquier otro parmetro aplicable a tal efecto.
Todo lo no previsto en este Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley, se sujetar a las
disposiciones legales que regulen la materia de arrendamientos en general.
Conforme a la Disposicin derogatoria nica de la Ley, se deroga cualquier otra normativa que
colida con el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley. (negrillas nuestras).
17
Vid. GILBERTO GUERRERO QUINTERO, El Concubinato en la Constitucin Venezolana
Vigente, pp. 22, 113, 190, 196, 268 y 279; 1 edic., TSJ, Caracas, 2008.
23
2. Caractersticas
18
Vid. n 3.2, iii, infra.
25
adquirir de contado, o a crdito, si en la compra el adquirente
constituy hipoteca en beneficio del propietario enajenante, siempre
que no afecte la situacin del propietario enajenante, no estando
obligado a comprar a crdito ni a constituir hipoteca en beneficio del
propietario-vendedor. Tampoco est obligado a permutar en caso de
que haya ocurrido la permuta, pues resultara inaceptable que si medi
la misma entre el tercero y el propietario enajenante se obligue al
arrendatario a hacer lo mismo en contra de su voluntad ms an si no
dispone el bien permutado (condicin imposible), en cuyo caso lo
esencial ser el precio indicado en la compraventa realizada, siempre
que ese precio no se haya pactado in fraudem legis (vid cap. III). Por
eso, como la expresin en las mismas condiciones estipuladas
constituye una regla sujeta a interpretacin dentro del contexto del
artculo 7 de LAI, pues los derechos que la misma contempla para
beneficiar o proteger al arrendatario son irrenunciables; y la obligacin
contrada bajo una condicin que se hace depender de la sola
voluntad de aqul que se ha obligado, es nula (art. 1.202, CC). En
todo caso, la expresin en las mismas condiciones estipuladas no
debe aplicarse del modo como su redaccin se estructura, pues podra
ocurrir un concierto simulatorio entre los intervinientes para establecer
en la compraventa condiciones orientadas a defraudar al inquilino, en
cuyo caso la interpretacin se orienta a determinar si el precio,
especialmente, guarda o no relacin con la realidad negocial
escriturada, para frustrar la conducta in fraudem legis que pudiere
haber sido concertada, valindose para esto de las presunciones que
resulten aplicables en proteccin de los derechos del locatario.
19
Vid. CAP. III, el fraude de ley.
20
Artculo 42. La preferencia ofertiva es el derecho que tiene el arrendatario para que se le ofrezca
en venta, en primer lugar y con preferencia a cualquier tercero, el inmueble que ocupa en tal
condicin de arrendatario. Slo ser acreedor a la preferencia ofertiva, el arrendatario que tenga ms
de dos (2) aos como tal, siempre que se encuentre solvente en el pago de los cnones de
arrendamiento y satisfaga las aspiraciones del propietario.
28
institutos y la especificidad que a cada uno de los mismos
caracteriza o corresponde.
Entre las normas que rigieron la crisis financiera y sus efectos, est la Ley de
Regulacin de la Emergencia Financiera, del 29 de junio de 1995, publicada en
Gaceta Oficial N 4.931 Extraordinario del 6 de julio del mismo ao, que
estableca un procedimiento especial para la enajenacin de los bienes propiedad
del ( ... ) (FOGADE) o de otro ente u organismo del sector pblico, en razn de
los auxilios prestados a bancos e instituciones financieras intervenidos, o de estos
ltimos cuando hubiese sido acordada su liquidacin por la Superintendencia de
Bancos y otras Instituciones Financieras. Dicha enajenacin se efectuara
mediante la venta del bien en subasta pblica, segn el procedimiento establecido
en dicha Ley, o por dacin en pago del bien por deudas asumidas con un
determinado ente u organismo del sector pblico.
En el caso bajo examen, la parte actora interpuso la presente demanda con el fin
de subrogarse en los derechos de los adquirientes de un inmueble que haba sido
32
enajenado conforme a esas normas extraordinarias. De all que corresponda
a esta Sala, en virtud de la demanda ejercida contra ( ... ) (FOGADE) y la
sociedad mercantil Inmobiliaria ( ... ), determinar no solamente si a la parte actora
le asista el derecho preferente alegado sino, adems, verificar si en el contexto en
que fue enajenado el bien, el medio procesal adecuado para hacer valer un
derecho como el reclamado era el retracto legal arrendaticio.
21
Art. 49. El retracto legal arrendaticio no proceder en los casos de enajenacin o transferencia
global de la propiedad del inmueble del cual forme parte la vivienda, oficina o local arrendado.
36
alguno ofrecer al arrendatario el recibido en arrendamiento,
cuando el inmueble global no lo ocupa con tal carcter. El artculo 42
de la Ley se refiere al derecho preferente del arrendatario para que se
le ofrezca en venta, en primer lugar y con preferencia a cualquier
tercero, el inmueble que ocupa, con lo cual se indica que la
preferencia se refiere al inmueble que tiene con tal carcter y no otro,
aun cuando aqul forme parte de ste. Es la ocupacin, en concreto,
en atencin al objeto y no a otro diferente en cuanto a su uso o goce,
con un fin tuitivo especialmente del propietario que se encontrara
obstaculizado de modo ostensible para disponer de la nuda propiedad
en su globalidad, y que posiblemente el arrendatario no tendra inters
en adquirir o no estara en condiciones de pagar su precio; en
cualesquiera de cuyas situaciones el ms afectado sera el propietario
que nicamente dio en arrendamiento una parte del todo o globalidad
que pretende vender, al concederse un derecho al arrendatario que no
tiene la condicin de tal en relacin con la globalidad inmobiliaria.
Artculo 1.548.- En el retracto legal se aplicar lo dispuesto en los artculos 1.539 y 1.544
(negrillas nuestras).
37
momento poda proceder el arrendatario a retraer, que no fue
notificado de la venta al no encontrarse presente y tampoco tener
quien lo representara; por lo cual la norma que regulaba ese derecho
era el artculo 1.547 del Cdigo Civil que expresaba y expresa: No
puede usarse del derecho de retracto sino dentro de nueve das,
contados desde el aviso que debe dar el vendedor o el comprador al
que tiene este derecho o a quien lo represente. Si no estuviese
presente y no hubiere quien lo represente, el trmino ser de cuarenta
das, contados desde la fecha del registro de la escritura. Como se
observa, esta norma contempla dos clases de caducidad en orden al
tiempo - para el ejercicio del derecho de retracto: (i) De nueve das,
por el arrendatario presente que ha sido notificado de la venta, o a
quien lo represente, contados desde el aviso que debe dar el
vendedor o el comprador; y, (ii) de cuarenta das, por el arrendatario
ausente sin persona que lo represente, contados desde la fecha del
registro de la escritura.
23
GF n0 6, 2E, pp. 27 y ss.
38
sido propuesta despus de transcurridos nueve das
contados a partir de la fecha de registro de la escritura de venta,
infringi, por errada aplicacin, los artculos 4 y 1.547 del
Cdigo Civil, as como el artculo 6 del decreto sobre Desalojo
de Viviendas ().
24
La Sala Constitucional del TSJ en decisin de fecha 31 de enero de 2007 (caso: Regalos
Coccinelle, C.A., contra Inversora El Rastro, C.A. y Promociones La Pintoresca,
C.A, en re visin contr a la citada sentencia de la Sala de Casacin Civil del TSJ, de fecha
20 de mayo de 2005), declar con lugar la revisin solicitada y anul esa sentencia, por causa de su
aplicacin inmediata y no a futuro, al considerar vulnerados el principio de seguridad jurdica y la
confianza legtima del justiciable, el principio de la irretroactividad y a la igualdad. Obviamente, el
cambio de doctrina de la sentencia anulada resulta aplicable a los casos anlogos que se encuentren
en fase de decisin en cualesquiera de las instancias a partir del da siguiente de la publicacin de la
misma, es decir, del da 20 de mayo de 2005. A este efecto, obsrvese la sentencia de la Sala de
Casacin Civil del TSJ de fecha 10 de agosto de 2007 (caso: Nerza Janet Garca y otra contra Ana
Malpica Garca y otros, sentencia 694).
40
ocupa fue vendido, sino para ejercer la accin de retracto en
tiempo til, a manera de pretender subrogarse al tercero comprador.
25
Segn el artculo 48, El arrendatario podr ejercer el derecho de retracto a que se contrae el
artculo 43, si se produjeran cualesquiera de los supuestos siguientes: a. No se le hubiere hecho la
notificacin prevista en el artculo 44 de este Decreto Ley o se omitiere en ella alguno de los
requisitos exigidos. b. Efectuada la venta a un tercero, su precio resultare inferior al ofertado, o sus
condiciones fueren ms favorables que las ofrecidas inicialmente al arrendatario.
42
por el arrendatario dentro del plazo de cuarenta (40) das
calendario contados a partir de la fecha de la notificacin cierta que de
la negociacin celebrada que deber hacerle el adquiriente. A dicha
notificacin deber anexarse necesariamente copia certificada del
documento contentivo de la negociacin, la cual quedar en poder del
notificado. De la inteligencia del ltimo supuesto de la norma en
referencia, puede deducirse que si el arrendatario est presente o
tiene quien lo represente y no ha sido notificado; o se encuentra
ausente y tampoco tiene mandatario especial que lo represente, de
modo que resulte imposible notificarlo personalmente; es comprensible
que para empezar a correr el trmino de cuarenta das (40) das, a que
se contrae el artculo 47, debe haber el tercero adquirente o el
vendedor-arrendador realizado gestiones (ciertas, fehacientes,
indubitables) orientadas a notificarlo, pues de otro modo resulta
demasiado fcil frustrar de manera ostensible el derecho del locatario
de subrogarse al adquirente en las mismas condiciones.
26
As, conforme al artculo 1.431 del Cdigo Civil, la donacin es el contrato por el cual una
persona transfiere gratuitamente una cosa u otro derecho de su patrimonio a otra persona que lo
acepta. Mientras que segn el artculo 1.432 eiusdem, tambin es donacin la liberalidad hecha por
agradecimiento al donatario, o en consideracin de sus mritos, o por especial remuneracin, as
como la que va acompaada de alguna obligacin impuesta al donatario.
El artculo 263 del Cdigo de Procedimiento Civil, contempla que, en cualquier estado y grado de la
causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dar
por consumado el acto, y se proceder como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin
necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o
conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologacin del Tribunal.
Dispone el artculo 572 del Cdigo de Procedimiento Civil que, la adjudicacin en el remate
transmite al adjudicatario una vez pagado el precio del remate los mismos e iguales derechos que
sobre ella tena la persona a quien se le remat, y, con la sola excepcin establecida en el nico
aparte del artculo 1.911 del Cdigo Civil, transmite no slo la propiedad y posesin que tena el
ejecutado, sino tambin todos los derechos que tena, fueren principales, accesorios y derivados
sobre la cosa. Despus de pagado el precio, el adjudicatario tiene derecho a ser puesto en posesin
de la cosa que se le adjudic, por el Tribunal, el cual har uso de la fuerza pblica, si fuere
necesario, para efectuar tal acto. La posesin que adquiere el adjudicatario en razn de la
adjudicacin es una posesin legtima
Artculo 1.877 CC: La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un
tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una
obligacin (destacado nuestro).
27
As, son normas defraudadas en los casos observados: Artculo 42. La preferencia ofertiva es el
derecho que tiene el arrendatario para que se le ofrezca en venta, en primer lugar y con preferencia a
cualquier tercero, el inmueble que ocupa en tal condicin de arrendatario. Slo ser acreedor a la
preferencia ofertiva, el arrendatario que tenga ms de dos (2) aos como tal, siempre que se
47
podra ocurrir por ejemplo - que a la muerte del arrendador-
propietario, su heredero celebra un nuevo contrato con el locatario,
dejando sin efecto el anterior; ocurriendo que el causahabiente lo
vende a un tercero, bajo la creencia de la improcedencia del derecho a
la preferencia ofertiva del artculo 42 de LAI, al no poseer el inquilino
(el inmueble) por ms de dos aos, segn la nueva relacin
arrendaticia. En este caso existe fraude a la ley, aun cuando la
conducta de los herederos no sea maliciosa, pues el contrato de
arrendamiento no se termina por la muerte del arrendador (art. 1.603,
CC), siendo el heredero el continuador de las relaciones jurdicas
activas y pasivas del causante.
encuentre solvente en el pago de los cnones de arrendamiento y satisfaga las aspiraciones del
propietario. Artculo 43. El retracto legal arrendaticio es el derecho que tiene el arrendatario de
subrogarse, en las mismas condiciones estipuladas en el instrumento traslativo de la propiedad, en el
lugar de quien adquiere el inmueble arrendado por cualquier acto que comporte la transmisin del
derecho de propiedad. Para ejercer este derecho, el arrendatario debe cumplir con las condiciones
establecidas en el artculo anterior (destacado nuestro).
48
autorizado, y por esto el defraudador la utiliza en su
beneficio y en contra del locatario.
28
Vid. Tratado de Derecho Arrendaticio, vol. 1, pp. 409 y ss., 3 edic. UCAB, Caracas, 2006.
49
relacin al adquirente cuando ste ha perdido su condicin de tal por
efecto del refracto declarado con lugar.
29
Derecho civil, vol. 4, p. 584.
30
Derecho civil..., vol. 3, p. 840.
50
31
mientras que COMAS entiende que la accin de retracto legal es
una accin rescisoria que destruye una relacin de derecho nacida al
amparo de las leyes. Y se ha afirmado que la rescisin es un caso
especial de nulidad relativa. La ley pretende evitar que a su amparo
puedan haber resultados injustos y concede la rescisin cuando existe
un perjuicio cualificado para una de las partes, y slo puede ejercitarse
cuando el que la entabla no tiene otro recurso legal, pues se trata de
una accin supletoria, que obra en defecto de otra anulatoria. No
obstante que para POTHIER el retracto no comporta nunca una
rescisin, no destruye el contrato, sino que permite subrogar en todos
los derechos resultantes del mismo la persona del retrayente a la del
comprador sobre quien el retracto se ejerce (Tratado de los retractos).
Sin embargo varios autores no aceptan la figura de la aludida
subrogacin, como ocurre con BALLARN32 para quien consumada la
venta, la cosa ha ingresado en el patrimonio del comprador, y el
retrayente no puede colocarse entonces en el lugar de aqul, porque
ya el contrato ha desplegado toda su eficacia; en tal supuesto lo que
tiene lugar es una venta forzosa y no una subrogacin. Como se
observa no existe acuerdo unnime al respecto. E incluso nuestro
Cdigo Civil en el artculo 1.553 contempla que independientemente
de las causas de nulidad y resolucin a que se refiere, as como de las
comunes a todas las convenciones, el contrato de venta puede
resolverse por el ejercicio del derecho de retracto. Segn esta norma
la accin de retracto es tambin una accin resolutoria aplicable a la
venta, en cuyo caso y de ser as, entonces habra que considerar
seriamente los efectos que produce la resolutoria, y una de los mismos
consiste en la retroactividad que deja al contrato de venta como si no
se hubiese celebrado, debiendo las partes en principio devolverse las
prestaciones cumplidas.
31
La revisin del Cdigo Civil espaol, vol. 5, p. 611.
32
Revista de Derecho Privado, p. 290, 1956.
33
Artculo 1.920, CC: Adems de los actos que por disposiciones especiales estn sometidos a la
formalidad del registro, deben registrarse: 1.- Todo acto entre vivos, sea a ttulo gratuito, sea a
51
traslativos y ante terceros, en caso de que el inmueble retrado
est inscrito. O como afirma BADENES GASSET34, refirindose al
artculo 1.521 del Cdigo Civil espaol, no se alude a un nuevo
contrato ni tampoco a modificacin o rescisin, y que la segunda
voluntad incide sobre el mismo objeto y sobre la misma causa, toda
vez que la subrogacin se produce con las mismas condiciones
estipuladas en el contrato, pero ello no obstaculiza la afirmacin de
que el elemento consentimiento queda modificado, aunque se advierte
que el trmino subrogacin se emplea en el texto legal no el sentido
ms tcnico y concreto que al tratar de las relaciones obligatorias de
crdito adopta el Cdigo Civil en los artculos 1.203 y 1.313 relativos a
la novacin.
42
Como se aprecia, la relacin no concuerda con lo que pauta la norma, pues no es lo mismo que el vendedor
que hace uso del derecho de retracto, deba reembolsar al comprador no slo el precio recibido, sino
tambin los gastos y costos de la venta, los de las reparaciones necesarias y los de las mejoras que
hayan aumentado el valor del fundo hasta concurrencia del mayor valor que ste tenga, y que no
pueda entrar en posesin sino despus de haber satisfecho todas estas obligaciones; pues el
arrendador-propietario-vendedor- no est usando el retracto, sino que se trata del locatario, por lo
cual el artculo 1.544 del Cdigo Civil no resulta aplicable al retracto legal arrendaticio.
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esa conducta activa u omisiva prohibida, lleva en s misma la
violacin de la Ley, dejando al contrato de venta con un vicio que lo
conduce a ser relativamente invlido entre el vendedor y el adquirente,
sin eficacia frente al arrendatario; esa circunstancia por ms esfuerzo
que se haga no conduce a otra calificacin que no sea la de constituir
una anulabilidad (nulidad relativa) y, por tanto, convalidable,
confirmable, por el arrendatario si deja caducar su accin como
retrayente, o porque simplemente no tiene inters en ejercitarla, y aun
cuando el vendedor contina siendo el mismo, el inmueble el mismo,
no obstante, el adquirente o comprador es otro en relacin con la
venta originaria, pues ahora ste dej de ser tal y en su lugar se
subrog otro que es el arrendatario, en cuyo caso el mecanismo de la
subrogacin est significando que a la misma se ha llegado no sin
antes un proceso, de haberse intentado la accin de retracto, que
conduce al final, de haberse declarado con lugar la pretensin, a la
anulabilidad o nulidad relativa del contrato de venta, quirase o no.