EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO

Y LOS LIMITES JURDICOS DEL PODER

DE REFORMA CONSTITUCIONAL

RUBN HERNNDEZ VALLE

I. EL PROBLEMA DEL PODER CONSTITUYENTE

El Estado constitucional se fundamenta en dos principios bsicos: por un

lado, el principio poltico-jurdico de la democracia; por el otro, el principio
jurdico de la supremaca constitucional. De acuerdo con el primero, corres-
ponde al pueblo, en cuanto titular de la soberana, el ejercicio del poder
constituyente. Segn el de la supremaca constitucional, se considera a la
Constitucin la ley suprema, que obliga tanto a los gobernantes como a los
gobernados.
El surgimiento de la teora del poder constituyente es la confluencia
histrica de dos principios: el representativo y el de la soberana popular.
De esa forma se explica cmo el Estado moderno es necesariamente
representativo.
La articulacin de ambos principios tuvo dos manifestaciones histricas
diversas: por una parte se encuentra la experiencia norteamericana y por la
otra la francesa, basada en las ideas del abate Siyes.
Como ha puesto de manifiesto un autor espaol, tres son las cuestiones
que en el tratamiento del poder constituyente conviene dilucidar: En primer
lugar, su definicin como poder soberano; en segundo trmino, las formas
en que se establece su ejercicio, y, por ltimo, su destino una vez que la
Constitucin es aprobada (Pedro de Vega).

1. El poder constituyente como poder soberano

Hoy da es pacficamente aceptada la tesis de que el constituyente es un

poder absoluto y total. En palabras del mismo Sieys: El poder constituyente
todo lo puede... No se encuentra de antemano sometido a ninguna Constitu-

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Revista Espaola de Derecho Constitucional
Ao 13. Nm. 37. Enero-Abril 1993
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cin... Por ello, para ejercer su funcin ha de verse libre de toda forma y
todo control, salvo los que a l mismo le plugiera adoptar. En otros trminos,
el poder constituyente es inicial, autnomo e ilimitado. Es decir, se caracteriza
por su libertad total.
Jurdicamente, esta independencia significa que es un poder con compe-
tencia total; que ninguna norma anterior, ni de fondo ni de forma, puede
limitarlo, dado que constituyendo la fuente poltico-jurdica del ordenamiento
estatal, est lgicamente calificado para derogarlo o limitarlo (Heraud).
En otros trminos, el poder constituyente encuentra su fundamento en s
mismo.
Polticamente, el poder constituyente debe su autonoma al hecho de
constituir un instrumento del pueblo soberano. Justamente Rousseau, ya desde
el siglo xvni, hizo valer este carcter instrumental del poder constituyente
para proclamar la soberana constituyente e incondicional de la Nacin.

2. Las formas en que se ejerce

Hemos afirmado que la titularidad del poder constituyente corresponde al

pueblo, como consecuencia directa de ser el titular de la soberana.
En cuanto a la forma de ejercerlo, existen dos grandes modelos histricos:
el norteamericano y el francs.

a) El modelo norteamericano
El primero de ellos, que surge durante la praxis poltica de las colonias
norteamericanas, exige que el ejercicio del poder constituyente est en manos
directamente del pueblo. Para ello, y siguiendo las ideas de la iglesia puritana,
segn las cuales la fundacin de una determinada congregacin era el resultado
de un contrato en que se estatuan las reglas del culto, los primeros colonos
norteamericanos trasladaron ese esquema al mbito poltico. De esa forma el
pacto de gracia de los puritanos se transform en un autntico pacto poltico.
De all surgieron los convenants, que fueron autnticos contratos sociales,
suscritos por los colonos en nombre propio y en el de sus allegados, y en los
que se establecan las reglas que regiran el funcionamiento de las colonias.
De aqu deriva la concepcin fundamental del poder constituyente en la
vertiente norteamericana: el poder constituyente, por tratarse de una potestad
inalienable, debe ser ejercido directamente por el pueblo. Por ello, cualquier
proyecto de Constitucin elaborado por una convencin fue siempre sometido
a la ratificacin ulterior de los town-meetings, es decir, al pueblo mismo
reunido en asamblea general.

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 EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO

b) El modelo francs
Una concepcin totalmente contrapuesta a la norteamericana es la que
introduce Siyes en el proceso revolucionario francs.
Se sustituye el concepto de soberana popular por el de soberana de la
Nacin. De esa forma se establecieron las bases doctrinales y prcticas para
la introduccin posterior de la democracia representativa.
En efecto, dado que la Nacin es un ente abstracto, incapaz de represen-
tarse a s mismo, la potestad constituyente tendr lgicamente que actuarse
a travs del mecanismo de la representacin. De esa forma se evoluciona de
un mecanismo de representacin directa del pueblo a un poder ejercido por
las Asambleas, en las que la Nacin delega sus competencias.
Esta concepcin de Siyes permitir, como analizaremos luego, compati-
bilizar dos principios aparentemente irreconciliables: el principio democrtico
popular y la institucin de las constituyentes representativas.

3. El destino del poder constituyente

una vez aprobada la Constitucin
Conforme a la doctrina que dimana del modelo norteamericano, una vez
dictada la Constitucin, el poder constituyente desaparece, dando lugar al
surgimiento de los poderes constituidos, que encuentran su legitimacin y
fuente de validez en la propia Constitucin. Por ello, dentro de esta ptica
el poder constituyente no puede proyectarse ms all de sus funciones, asu-
miendo competencias que corresponden a los poderes constituidos, ni stos
pueden tampoco, por su parte, usurpar las competencias que corresponden al
poder constituyente de manera exclusiva.
No obstante, la doctrina que dimana de Sieys, en cambio, admite que
el ejercicio del poder constituyente se traslade a las Asambleas constituyentes
representativas, pues el pueblo siempre conserva el ejercicio de la soberana
dentro de las formas que seala la propia Constitucin.
El problema de las diferentes clases de poder constituyente y sus lmites
est en ntima relacin con el de la reforma constitucional. De ah que la
teora del poder constituyente despliegue todas sus ricas implicaciones cuando
se le engarza con el tema de la reforma constitucional.

II. LAS DIVERSAS MODALIDADES DEL PODER CONSTITUYENTE

Existen dos formas de poder constituyente: el originario o fundacional y

el derivado.

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1. El poder constituyente originario o fundacional

Este aparece cuando surge un Estado a la vida jurdica, o bien cuando se
rompe el orden constitucional por un hecho ilegtimo respecto del ordenamien-
to jurdico. Verbigracia, un golpe de Estado, una revolucin, un cuartelazo,
etctera.
En tales hiptesis, al no existir ningn ordenamiento jurdico vigente,
surge el poder constituyente fundacional u originario. Su ejercicio pasa a
manos del gobierno de facto y posteriormente a la Convencin o Asamblea
constituyente que se elija para redactar el nuevo texto constitucional.
Este tipo de poder es ilimitado, autnomo e incondicional, pues se carac-
teriza, como indicamos en lneas anteriores, por su libertad total.

2. El poder constituyente derivado

Cuando el poder constituyente originario se juridifica y se somete a los
lmites que l mismo establece en la Constitucin para su ejercicio, se trans-
forma en poder constituyente derivado.
Deberemos recordar, en primer trmino, que el Estado constitucional
moderno es un Estado de Derecho, lo que implica la juridificacin de la
democracia constitucional y, por consiguiente, la necesidad de concebir jur-
dicamente a la propia soberana. Dentro de esta ptica, la Constitucin italia-
na, en su artculo 1, apartado 2, dispone acertadamente que La soberana
pertenece al pueblo, que la ejercita en las formas y dentro de los lmites de
la Constitucin, con lo cual la soberana pierde su carcter factual para
transformarse en un concepto netamente jurdico.
De esa forma el pueblo, que es el nico soberano, se autolimita por medio
de la Constitucin. De donde se deduce que los conceptos de Estado demo-
crtico y Estado de Derecho son inescindibles, pues sin tal asociacin el
Derecho Constitucional sera mero Derecho estatal.
Las Constituciones modernas pretenden garantizar jurdicamente la sobe-
rana popular, es decir, el poder del pueblo para autodeterminarse, lo que
implica, en ltima instancia, regular jurdicamente los cambios de consenso
que constituyen la raz misma de las sociedades democrticas. De esa manera
la normativizacin de la soberana popular implica no su limitacin, sino ms
bien su garanta de supervivencia.
De lo dicho se deduce que la nica autolimitacin del poder constituyente
que resulta compatible con la conservacin de su carcter de soberano es la
autolimitacin procedimental, y no la autolimitacin material. Es decir, la
juridificacin de la soberana popular comporta, inexcusablemente, el estable-

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 EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO

cimiento de unas reglas sobre la formacin de la voluntad soberana, pero no

sobre el contenido de esa voluntad, porque el soberano constitucionalizado
ha de tener la facultad de cambiar, radicalmente, en cualquier momento, de
Constitucin, o dicho en otras palabras, el pueblo tiene que conservar la
libertad de decidir, jurdicamente, su propio destino (Manuel Aragn).
La reforma constitucional puede ser parcial, cuando se modifican uno o
varios artculos; es general, en cambio, cuando es modificada la totalidad del
texto constitucional vigente o bien partes vitales de l que impliquen un
cambio radical en su rgimen poltico, econmico o social.
En algunos pases, como Suiza, Espaa, en varios Estados norteamerica-
nos y en la propia Costa Rica, por ejemplo, existen procedimientos diferentes
para uno y otro tipo de reformas constitucionales.
La anterior distincin entre reformas parciales y generales al texto cons-
titucional nos permite diferenciar claramente dos conceptos: el poder consti-
tuyente derivado y el poder reformador de la Constitucin.
El primero se ejerce por una Constituyente o Convencin Constitucional
para introducirle reformas generales a la Constitucin, por lo que tiene su
origen directo e inmediato de la voluntad popular. El segundo, en cambio,
es ejercido por la Asamblea legislativa, que es un rgano constituido y, por
consiguiente, sometido a todas las limitaciones propias de tales rganos, entre
ellas, desde luego, a los lmites competenciales que le fije el texto constitu-
cional. Por ello, el ejercicio de cada uno de estos dos poderes tiene consecuen-
cias jurdicas diferentes, como veremos de inmediato.
Tanto el poder constituyente derivado como el poder constituyente refor-
mador propiamente dicho son limitados, en principio, en todo lo relativo a
su estructura (rgano titular para ejercerlo), procedimiento para su integracin
(eleccin de diputados o forma de convocatoria a una Asamblea Constituyen-
te), organizacin (nmero de miembros) y funcionamiento (reglas procedi-
mentales que debe seguir en sus actuaciones).
Sin embargo, el rgano encargado de la reforma general de la Constitucin
no est sujeto a ninguna norma jurdica, expresa ni implcita, en cuanto titular
del poder constituyente derivado, de manera que frente a su ejercicio no es
posible, desde el punto de vista jurdico, oponer clusulas ptreas expresas
ni implcitas.
En efecto, sin ms trabas que las procedimentales, el poder constituyente
derivado puede disponer de su propia Constitucin, sin sujecin a ningn
lmite material, dado que de esa forma el pueblo puede, de manera pacfica,
o sea, jurdicamente, adoptar en cada momento histrico el orden poltico
que ms convenga a sus intereses.

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III. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCIN

1. Concepto

El poder de reforma constitucional es aquella actividad, de carcter nor-

mativo, dirigida a modificar parcialmente una Constitucin rgida, utilizando
para ello un procedimiento especial preestablecido al efecto por el ordenamien-
to jurdico.
Debe recordarse que, en los regmenes con Constituciones flexibles, las
reformas constitucionales se realizan por medio del procedimiento legislativo
comn, tal y como sucede, en teora, en Inglaterra. En este pas, sin embargo,
su Constitucin no slo tiene mayor rigidez que aquellas que se autoproclaman
rgidas en virtud de slidas tradiciones inscritas en el corazn del pueblo
ingls, sino que, adems, es una Carta Poltica no escrita, pues sus principios
y normas no se encuentran recogidos, como en Costa Rica, en un texto
expreso.
Desde el punto de vista de la materia contemplada, la reforma constitucio-
nal puede realizarse por derogacin en un caso concreto, o por un breve
perodo, dejando inmutable su validez general. La doctrina alemana ha llama-
do a este fenmeno ruptura de la Constitucin. Como ejemplo de lo anterior
puede citarse la disposicin transitoria relativa al artculo 116 de la Constitu-
cin costarricense, segn la cual los perodos presidenciales y legislativos
para quienes resultaren electos en los comicios de 1953 tendran una duracin
de cuatro aos y medio en vez del perodo constitucional de cuatro aos
sealado en esa norma.

2. La naturaleza del poder reformador de la Constitucin

El poder reformador de la Constitucin presenta las mismas caractersticas

de los poderes constituidos, por lo que esa potestad no es jurdicamente
ilimitada, sino parcial y reglamentada, debiendo desenvolverse dentro del
marco que la fija la propia Constitucin.
De lo anterior se concluye que el rgano encargado de reformar parcial-
mente la Constitucin, al igual que cualquier rgano estatal, se encuentra
condicionado y limitado por las normas constitucionales y legales que lo
consagran y regulan su ejercicio. Es decir, el rgano encargado de la revisin
constitucional est subordinado al orden establecido en cuanto a su estructura,
procedimiento para su integracin, organizacin y funcionamiento.
El fundamento doctrinario para su limitacin es su condicin de rgano

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 EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO

constituido, puesto que el poder reformador de la Constitucin, al encontrar

su razn de ser en la propia norma fundamental, lgica y jurdicamente no
podra destruir el fundamento de su propia competencia.
El concepto universalmente aceptado de la soberana popular se opone a
que un rgano estatal sea titular de un poder ilimitado, ya que slo el pueblo
es soberano. En otras palabras, el pueblo es la fuente poltica del poder estatal.
Siempre dentro de este mismo orden de ideas, en el Estado moderno se
da la separacin, perfectamente natural y jurdica, entre la voluntad del sobe-
rano, que es exterior a cualquier organizacin esttica de poder y por su
propia naturaleza reacia a someterse a ninguna voluntad que no sea la suya
propia, y la competencia del rgano estatal. Un autor francs ha dicho, con
gran precisin, que los elegidos son los representantes de la Nacin soberana,
pero en ningn caso los representantes soberanos de la Nacin (Esmein).
De lo anterior se deduce que el ejercicio del poder de reforma de la
Constitucin est sujeto a un lmite concreto en cuanto a la materia objeto
de la reforma.
Este lmite se da por razn de la competencia e impide que la Asamblea
legislativa pueda, por la va de la reforma parcial, introducir cambios radicales
al rgimen poltico, social y econmico que garantiza la Constitucin, lo cual
es competencia exclusiva de una Asamblea constituyente. En consecuencia,
el rgano legislativo, por medio del procedimiento de las reformas parciales,
slo puede modificar la Carta Poltica en todos aquellos aspectos que no
interfieran con sus principios cardinales; es decir, con las decisiones polticas
fundamentales del constituyente originario o derivado. Verbigracia, una even-
tual reforma del artculo 96 de la Constitucin para introducir nuevamente el
criterio declarado inconstitucional por la Sala Constitucional (voto 930 del
24/5/91) de que la financiacin estatal a los partidos polticos se puede
vlidamente otorgar con base en el criterio de los votos obtenidos por cada
uno de ellos en la eleccin anterior, sera jurdicamente imposible porque
violara una norma fundamental consagrada por el constituyente originario:
el principio del pluralismo poltico, pues aquella eventual reforma constitucio-
nal tendera, como ya se demostr en la praxis poltica de nuestro pas por
casi cincuenta aos, a evitar el pluripartidismo y a prohijar, en cambio, un
rgido e inconveniente rgimen bipartidista. Tal reforma constitucional slo
sera posible por medio de una Constituyente convocada al efecto.

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IV. LOS LIMITES EXPRESOS E IMPLCITOS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

1. Introduccin
Este es el problema ms lgido en esta materia, puesto que algunas legis-
laciones establecen lmites expresos a la reforma constitucional, en tanto que
un sector importante de la doctrina admite la existencia de lmites implcitos
a la reforma constitucional. Tales lmites estn referidos a la materia objeto
de la regulacin, es decir, se postula la existencia de normas y principios,
dentro de una Constitucin, que son irreformables tanto para el legislador
ordinario como para el constituyente.

2. Lmites expresos

a) Argumentos a favor de su existencia

Algunas Constituciones modernas, como la alemana y la italiana, producto
de los hechos ocurridos durante la Segunda Guerra Mundial y los aos que
la antecedieron, contienen normas que autocalifcan de inmodificables.
Los que sostienen la tesis de la inmodificabilidad de determinadas dispo-
siciones constitucionales parten del supuesto de que en toda Constitucin
existen clusulas ptreas, que son inmodificables por representar o ser la
expresin de la ideologa que permea el rgimen poltico. Tales clusulas
slo pueden variarse mediante un cambio de ideologa, lo cual implica una
revolucin en sentido tcnico-jurdico. Por consiguiente, el poder constituyen-
te derivado y, por mayora de razn, el poder reformador de la Constitucin
no pueden ejercitarse contra los lmites impuestos por las clusulas ptreas.
En el caso de las reformas parciales, stas quedan sujetas al contralor de
constitucionalidad, y en el de las generales, stas son imposibles desde el
punto de vista lgico-jurdico, por cuanto la Constitucin no puede consagrar
medios jurdicos para su propia autodestruccin. En el fondo, las reformas
generales a la Constitucin implican una revolucin, por cuanto por medio
de ellas se pueden reformar clusulas ptreas que, por su propia naturaleza,
son inmodificables.
En otros trminos, la reforma general a la Constitucin no puede darse,
dado que aunque tericamente estara sujeta a todos los lmites impuestos
tanto por la Constitucin (principalmente por sus clusulas ptreas) como por
la ley de convocatoria, la Asamblea constituyente que se convocase al efecto,
en la praxis, no sera un poder constituyente derivado, sino ms bien funda-
cional, toda vez que de hecho no estara sujeto a lmites de ninguna ndole.

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 EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO

Por ello, la reforma general es un contrasentido jurdico, dado que implicara

una autorizacin del ordenamiento jurdico para su propia autodestruccin.

b) La imposibilidad jurdica de las clusulas ptreas

Tales normas prohibitivas, sin embargo, y desde un punto de vista jurdico,

tienen apenas un valor relativo, puesto que se pueden derogar, en cualquier
momento, por los mecanismos previstos por el texto constitucional para su
reforma general, con lo cual desaparece del mundo jurdico la respectiva
norma ptrea.
La existencia de clusulas ptreas impide que cada generacin sea arqui-
tecto de su propio destino, dado que su existencia implica que los valores
materiales prevalecientes en el seno de la constituyente originaria tendrn
vigencia indefinida, a pesar de que se encuentren en contradiccin con los
de las generaciones futuras.
Por otra parte, la existencia de clusulas ptreas no es posible admitirlas,
desde el punto de vista jurdico.
El error fundamental de la tesis expuesta consiste en no distinguir entre
legitimidad y validez de la Constitucin.
Como es sabido, la Constitucin expresa una idea determinada de demo-
cracia, la cual se compone tanto de aspectos procedimentales como tambin
materiales (valores y principios).
La democracia, tal y como se la concibe modernamente, descansa en un
determinado orden valorativo, que el ordenamiento debe tratar de realizar.
Junto a la dimensin procesal de la democracia es decir, de la existencia
de procedimientos mayoritarios para la composicin de los rganos pblicos
y para la expresin de su voluntad existen en toda Constitucin principios
y valores materiales, que son los que, en ltima instancia, la legitiman. De
esa forma, la democracia es el principio legitimador de la Constitucin, no
slo porque sta ha sido promulgada democrticamente, sino, adems, porque
organiza un Estado que asegura la vivencia cotidiana de la democracia. En
otros trminos, la Constitucin consagra un Estado en donde la atribucin de
la soberana popular est debidamente garantizada, dado que determinadas
disposiciones constitucionales le permiten al pueblo seguir siendo soberano,
o sea, permanecer como un pueblo de hombres libres e iguales. La libertad
y la igualdad son los dos valores fundamentales que tiende a realizar la
democracia y que, al mismo tiempo, constituyen el fundamento de la legiti-
midad de la Constitucin. En efecto, la legitimidad de la Constitucin es
interna. Segn un autor espaol, la legitimidad, desde el punto de vista
jurdico-constitucional, no es otra cosa (me parece) que la "congruencia"

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entre fines y medios expresados por la Constitucin o, en otras palabras, la

"congruencia" constitucional entre principios (y normas) materiales y princi-
pios (y normas) estructurales (Manuel Aragn).
De donde se concluye que una Constitucin, aunque emanada democrti-
camente pero que no consagre un Estado democrtico (es decir, donde los
valores libertad e igualdad no sean una realidad vivida de forma cotidiana y
adecuadamente tutelada por el ordenamiento jurdico) puede encontrar en el
principio democrtico su validez, pero nunca su legitimidad. No se tratara,
en suma, de una Constitucin democrtica.
En la democarcia constitucional no pueden separarse creacin del orden
y contenido de ese orden. Por ello, debe distinguirse el principio democrtico
como principio legitimador de la Constitucin, es decir, como principio de
congruencia entre la soberana del pueblo y el Estado democrtico que el
pueblo, a travs de la. Constitucin, establece, y otra cosa, bien distinta, es
el principio democrtico como principio de validez del constituyente mismo,
es decir, como modo de expresin no de la voluntad del Estado, sino de la
voluntad propia del soberano (Manuel Aragn).
En este ltimo plano, la juridificacin de la democracia es exclusivamente
de carcter formal. En otros trminos, el pueblo titular de la soberana
se somete voluntariamente a una reglamentacin (juridificacin de la sobera-
na) para el ejercicio del poder constituyente. De esa forma, si desea cambiar
el ordenamiento jurdico deber hacerlo por los canales fijados por la propia
Constitucin y no al margen de sta. No obstante, el orden creado por el
soberano puede ser cambiado libremente por l, ya sea por medio del ejercicio
del poder constituyente originario, cuando se rompe el orden constitucional,
o bien por medio del poder constituyente derivado, cuando ejercita la potestad
de modificacin total de la Constitucin.
La omnipotencia del soberano es omnicomprensiva en una democracia
constitucional, en el sentido de que puede autolimitarse procedimentalmente
y redefinir las formas de emanacin de su voluntad.
Esto nos conduce al problema central del tema en examen: puede el
soberano crear mecanismos jurdicos para la propia autodestruccin del orden
poltico-jurdico fundado por l?
La respuesta es positiva, pues el orden jurdico-poltico fundado por el
constituyente originario es contingente y, por tanto, relativo. Lo que se traduce
en una Constitucin es el consenso de las fuerzas polticas y de los valores
dominantes en un determinado momento histrico, lo que no impide que, en
el futuro, tal consenso vare, ya sea por un diverso acomodo de las fuerzas
polticas dominantes en un determinado momento histrico, lo que no impide
que, en el futuro, tal consenso vare, ya sea por un diverso acomodo de las

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 EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO

fuerzas polticas dominantes o de una variacin sustancial en los principios

y valores que sustenta la sociedad civil subyacente.
La Constitucin, en consecuencia, por definicin, est abierta a su trans-
formacin, pues la democracia se asienta, entre uno de sus principios bsicos,
en el pluralismo poltico, lo que significa que toda Constitucin democrtica
ofrece un abanico de posibilidades para desarrollar ese principio democrtico.
La validez de la Constitucin consiste en que los rganos estatales deben
respetar los procedimientos establecidos en ella para la formacin vlida de
sus respectivas voluntades; la legitimacin de la Constitucin, en cambio,
consiste en que sus actos sean congruentes con los valores y principios mate-
riales que ella misma consagra (libertad e igualdad fundamentalmente). Por
consiguiente, si en ejercicio del poder de reforma constitucional, que consagra
el artculo 195 de la Constitucin, la Asamblea legislativa reformara sustan-
cialmente los contenidos materiales del rgimen democrtico vigente, es evi-
dente que tal reforma tendra validez, pero carecera la legitimidad.
En otro giro: el soberano (el pueblo) se autolimita desde el punto de vista
procedimental con el fin de que su voluntad, cuando se exprese por medio
de un procedimiento, sea una voluntad jurdicamente vlida y vinculante. La
legitimidad del orden que produzca depende, en cambio, del contenido mate-
rial de ese orden.
Por otra parte, la vlida manifestacin de la voluntad del pueblo slo es
posible si el pueblo es libre, o sea, si se organiza como Estado constitucional
democrtico. De donde se concluye que en la Constitucin la legitimidad
aparece, de manera inexcusable, como el requisito de la validez.
En conclusin: la existencia de lmites expresos a la reforma constitucional
no es jurdicamente posible, salvo desnaturalizando los conceptos de soberana
popular y de democracia constitucional.

3. Lmites implcitos
a) Argumentos en favor de su existencia
Segn un sector importante de la doctrina constitucional, existen en todo
ordenamiento jurdico principios que no son susceptibles de ser modificados.
En otros trminos, en toda Carta Poltica existen lmites implcitos absolutos
para la reforma constitucional. El problema, desde el punto de vista jurdico,
es doble: primero determinar cules son los lmites y segundo quin los
determina.
Como dice un autor alemn: El mbito en que se suelen producir estos
conflictos en torno al contenido ideolgico fundamental de una Constitucin
suele ser, la mayor parte de las veces, los posibles casos de aplicacin de los

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RUBN HERNNDEZ VALLE

derechos fundamentales. En el fondo, de lo que se trata es de si los derechos

fundamentales o mejor, los derechos del hombre son trados consigo por
el hombre con su nacimiento a la sociedad estatal, siendo, pues, inviolables
e inalienables dado su carcter natural, o si por el contrario son otorgados
por la sociedad estatal en virtud del orden de la comunidad, pudiendo ser,
por tanto, limitados y determinados en su mbito de aplicacin (Lowenstein).

b) La inexistencia de los lmites implcitos

Los lmites implcitos, sin embargo, y desde una perspectiva enteramente
jurdica, no pueden aceptarse, puesto que es pacficamente aceptado por la
doctrina especializada que el Estado tiene la potestad de decidir, mediante
un procedimiento netamente jurdico, su propia extincin, por anexin o
fusin de su territorio a otro u otros Estados. Basta con pensar los casos
recientes de la reunificacin alemana y de la separacin en varios Estados
independientes de la antigua URSS (Biscaretti di Ruffia).
Ahora bien, si el Estado puede jurdicamente acordar su propia extincin,
entonces no es posible entender cmo no podra acordar tambin la modifica-
cin radical de su ordenamiento supremo, o sea, de la Constitucin, aun
actuando dentro del mbito del Derecho vigente. Es, ni ms ni menos, que
la aplicacin del conocido adagio jurdico de que quien puede lo ms,
tambin puede lo menos.
De manera que las clusulas ptreas, es decir, aquellas de contenidos
constitucionales pretendidamente irreformables por supuesta afectacin del
espritu de la Constitucin escrita, no pueden ser jurdicamente aceptadas,
sobre todo con base en el argumento anterior de que el Estado tiene la plena
potestad de modificar sustancialmente su propio ordenamiento supremo, mo-
vindose siempre dentro del mbito del Derecho vigente, como lo corroboran
las numerosas Constituciones modernas que prevn tambin la posibilidad de
su reforma total mediante mecanismos jurdicos expresos. Algunas de ellas,
inclusive, llegan a admitir la hiptesis extrema de que tales reformas puedan
eventualmente afectar la forma misma del Estado, como es el caso concreto
de Costa Rica, en virtud de lo dispuesto en el artculo 7. de la Constitucin.
Segn esa norma, Costa Rica podra hipotticamente desaparecer como
Estado soberano para formar parte de la Repblica Federal Centroamericana.
Para ello se requerira que el eventual tratado constitutivo de la Federacin
fuese aprobado por dos tercios de una Constituyente convocada al efecto y
por tres cuartas partes de los miembros que integran la Asamblea legislativa.
Adicionalmente, existe otro argumento netamente jurdico que impide
admitir la existencia de clusulas ptreas. En la hermenutica jurdica hay un

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 EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO

principio fundamental, denominado de no contradiccin, segn el cual la

norma posterior en el tiempo puede modificar o derogar vlidamente la norma
anterior de igual eficacia. Es decir, normas de igual rango normativo, como
todas las constitucionales, no pueden entrar en conflictos de validez, sino tan
slo de vigencia.

3. Los diferentes alcances de los lmites expresos e implcitos

respecto de los diferentes procedimientos de reforma de la Constitucin

De lo indicado en el acpite anterior se deduce ntidamente que la teora

de los lmites expresos e implcitos a la reforma constitucional slo es aplicable
al ejercicio del poder reformador de la Constitucin, es decir, cuando la
Asamblea legislativa, mediante la utilizacin de un procedimiento agravado
en relacin con la ley ordinaria, introduce reformas parciales a la Carta
Poltica.
Tratndose de las reformas generales tales lmites no son aplicables, pues
aunque en tal hiptesis no se ejercita el poder constituyente originario el
cual slo surge en las hiptesis del nacimiento de un nuevo Estado o de la
ruptura del orden constitucional por un golpe armado, revolucin, cuartelazo,
etctera, es lgico concluir que el ejercicio del poder constituyente derivado
no est tampoco sujeto a ningn lmite de forma ni de fondo por las razones
antes indicadas. Por consiguiente, el ejercicio del poder constituyente deriva-
do, al igual que el del originario, es jurdicamente ilimitado, lo que significa
que puede modificar vlida y discrecionalmente el contenido de las normas
constitucionales vigentes y sin posibilidad alguna de que tales reformas puedan
ser cuestionadas ni anuladas por ningn otro mecanismo jurdico. La nica
limitacin del poder constituyente derivado es de carcter procedimiental. Tal
limitacin se encuentra en la ley de su convocatoria, la cual puede regular
sus mecanismos de eleccin, su nmero de integrantes y sus procedimientos
de funcionamiento. Asimismo, tales lmites procedimentales se pueden encon-
trar en la norma constitucional que consagra y autoriza eventualmente su
ejercicio, por lo que, verbigracia, una ley de convocatoria a una Asamblea
Constituyente aprobada en contravencin de lo estipulado en el artculo 196
de la Carta Poltica podra ser anulada por vicios de inconstitucionalidad. Se
trata, en esencia, de un lmite procedimental y no de carcter material.
Inclusive, sera dudosa la existencia de un lmite en cuanto a los procedi-
mientos que regulan su funcionamiento, pues una vez instalada la respectiva
Asamblea Constituyente, nada obstara, desde el punto de vista jurdico, para
que ella misma modificara radicalmente su ley de convocatoria y fijara nuevos
mecanismos para su funcionamiento interno.

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