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Chile ha sido invitado a participar del selecto grupo de pases que pertenecen
a la Organizacin para la Cooperacin del Desarrollo Econmico (en adelante
OCDE). Durante los pasados meses, su estatus ha sido de candidato para
ingresar, en espera de aprobar satisfactoriamente el riguroso examen de
implementacin, requisito indispensable para dar luz verde a su calidad de
miembro pleno. En este contexto, el presente artculo busca resaltar las pe-
culiaridades que trae aparejado el ingreso pleno de Chile a esta organizacin
internacional, los aciertos y desaciertos en el proceso de incorporacin y lo
vanguardistas que resultan sus temas, tanto que llegan a remecer los princi-
pios del derecho tradicional.
1 Abogado, Master in International Business Law (LL.M.) Washington College of Law, American Uni-
versity. Profesor de Derecho Internacional Pblico y Derecho Internacional Econmico en la Escuela
de Derecho de la Universidad Diego Portales.
2 International Organization for Standardization.
Pasa algo similar con la difusin que ha tenido la GAFI3 o GAFI Sud (para
los pases latinoamericanos), donde se ha buscado resaltar la importancia del
examen de admisin o filtro, que conlleva a que los candidatos demuestren
ante una comisin su aptitud para cumplir con las obligaciones acordadas en
el tratado. De esa manera, los artculos generales de una convencin (como
su prembulo, objetivos y principios) no quedan expuestos a convertirse en
meras declaraciones programticas, firmadas al alero de una reunin inter-
nacional donde lo que inspira es la buena voluntad, pero que dista mucho
3 GAFI es la abreviacin de Grupo de Accin Financiera Internacional, que agrupa a los pases que
mantienen medidas efectivas contra el lavado de dinero y crmenes econmicos, entre otras materias.
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con la aplicacin prctica del tratado. Al incorporar el requisito del examen
de admisin, este tipo de organizaciones internacionales y sus tratados fun-
dacionales han logrado superar exitosamente una de las falencias ms im-
portantes que impone el derecho internacional de los tratados: la ausencia de
incorporacin, indebida implementacin en el derecho interno y la falta de
ajuste normativo interno para cumplir con la Convencin.
4 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos vs
Chile) Sentencia del 5 de febrero de 2001, Serie C N 73. Prrafo 97.
Dentro de estos comits, el que evalu las medidas en contra del cohecho en
transacciones privadas internacionales ha generado una dura polmica legal
por lo que significan algunas medidas de implementacin. En efecto, el co-
mit dispuso que:
5 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos vs
Chile)Sentencia del 5 de febrero de 2001, Serie C N 73. Prrafo 98.
6 El documento oficial est en idioma ingls y se denomina Roadmap for the Accession of Chile to the
OECD Convention, adoptado por el Consejo en su sesin N1163 de 30/11/2007.
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Pleno cumplimiento con los requerimientos de la Convencin para
combatir el cohecho de servidores pblicos extranjeros en transaccio-
nes comerciales internacionales.()7
Cabe sealar que la Convencin contra el Cohecho haba sido ya aprobada por
el Congreso Chileno y ratificada por el entonces Presidente de la Repblica,
Ricardo Lagos, con bastante antelacin a la invitacin para incorporarse a la
OCDE, ya que el decreto promulgatorio es de 10 de octubre del ao 2001.8 La
Convencin rechaza el cohecho que puede darse en transacciones comercia-
les internacionales, incluyendo operaciones comerciales e inversiones, cons-
ciente de las complicaciones de carcter moral y poltico que genera, por afec-
tar el desarrollo econmico y por distorsionar las condiciones competitivas
internacionales.9
No hay que perder de vista que la Convencin contra el Cohecho tiene por
objeto solo obligar a los firmantes a sancionar estas conductas como tales, en
el evento que no estn penalizadas en sus ordenamientos jurdicos internos.
Como suele ocurrir, la implementacin de esta Convencin tuvo un desfase
de un ao, ya que el tipo penal fue recin incorporado como tal el 8 de octubre
de 2002 pese a que la Convencin entr en vigencia el 10 de octubre de 2001.
El grupo de trabajo de la OCDE sobre cohecho en transacciones comerciales
internacionales, concluy que, en la primera etapa sobre el cumplimiento de
la Convencin, se constataron ciertas deficiencias en la legislacin, relativas a
los elementos del delito, la responsabilidad de las personas jurdicas, el grado
de las penas aplicables, la jurisdiccin en razn del territorio y de la nacio-
nalidad, elementos todos que seran revisados durante la segunda fase de la
evaluacin. En la segunda etapa, el grupo de trabajo de la OCDE expres que
Chile implement el articulado de la Convencin en forma restrictiva, al esta-
blecer en el artculo 250 bis A, inciso primero, del Cdigo Penal, solo la figura
7 Apndice A. II Roadmap.
8 La Convencin fue promulgada mediante Decreto Supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores
Nmero 46, de fecha 10 de octubre de 2001. Dicha Convencin fue aprobada por el Congreso Nacio-
nal, segn consta en el Oficio N 3.222, de 8 de marzo de 2001, de la Honorable Cmara de Diputados.
Adicionalmente, el Instrumento de Ratificacin de esta Convencin se deposit ante el Secretario
General de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico con fecha 18 de abril de
2001.
9 Prembulo, Convencin para combatir el cohecho de servidores pblicos extranjeros en transacciones
comerciales internacionales.
10 Artculo 251 bis Cdigo Penal. El que ofreciere, prometiere o diere a un funcionario pblico extran-
jero, un beneficio econmico o de otra naturaleza, en provecho de ste o de un tercero, para que
realice una accin o incurra en una omisin con miras a la obtencin o mantencin, para s u otro,
de cualquier negocio o ventaja indebidos en el mbito de cualesquiera transacciones internacionales,
ser sancionado con la pena de reclusin menor en su grado medio a mximo y, adems, con las de
multa e inhabilitacin establecidas en el inciso primero del artculo 248 bis. Si el beneficio fuere de
naturaleza distinta a la econmica, la multa ser de cien a mil unidades tributarias mensuales. De igual
forma ser castigado el que ofreciere, prometiere o diere el aludido beneficio a un funcionario pblico
extranjero por haber realizado o haber incurrido en las acciones u omisiones sealadas.
El que, en iguales situaciones a las descritas en el inciso anterior, consintiere en dar el referido benefi-
cio, ser sancionado con pena de reclusin menor en su grado mnimo a medio, adems de las mismas
penas de multa e inhabilitacin sealadas.
11 Artculo 27 de la Ley 19.913.
12 Artculo 8 de la Ley 18.314.
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Extensin de restricciones en la implementacin de la Convencin
Contra el Cohecho
Resulta extrao que el legislador haya ingresado en temas tan discutibles
como la responsabilidad penal de las personas jurdicas, en consideracin
que el ingreso a la OCDE no lo prescribe.
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nal consecuencial, por rebote o carambola, ampliamente desarrollada en el
derecho civil, pero de dudosa aplicacin en el derecho penal. No se entien-
de tampoco cmo funciona esta atribucin, traspaso o transferencia de
responsabilidad penal desde la administracin hacia la persona jurdica. En
efecto, la norma hace referencia a que la administracin de la persona jurdica
atribuir y har responsable a la sociedad en cuestin, siempre que hayan sido
incumplidos los deberes de direccin y supervisin, omisin que habra lle-
vado a que la persona jurdica cometa delitos de cohecho, lavado de dinero o
financiamiento terrorista.
Aumenta la incertidumbre con este tipo de tcnica legal, dando pie a la im-
precisin, duda y falta de certeza. Cmo la ley puede hacer responsable pe-
nalmente a una persona jurdica, sin tener claridad de quines fueron los
Con el mismo mpetu con que se ha trabajado por implementar la OCDE, de-
bera prestarse cuidado de no transgredir garantas constitucionales consagra-
das en nuestra carta fundamental y en tratados internacionales ratificados por
Chile, como la Convencin Interamericana de Derecho Humanos. Afectar,
aunque sea con sanciones administrativas, a un tercero que no ha incurrido
en la toma de decisiones, es vulnerar sus derechos esenciales, pasando por la
infraccin de su derecho de propiedad, toda vez que una disolucin o cancela-
cin infringe derechamente la valoracin de su dominio en la empresa.
13 El Mercurio, 23 de noviembre de 2009. Opinin del profesor Enrique Cury publicada en la seccin de
cartas al Director.
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tipo penal inverso, es decir, un sistema de responsabilidad penal de las perso-
nas naturales (director, socio, presidente, administrador) en el evento que la
persona jurdica haya cometido uno de los delitos comentados y su adminis-
tracin haya consentido o haya tolerado la conducta ilcita.14
14 Derecho comparado. Vase Apendix H Republic Act 7080, US, An Act Revising the Penal Code and
Other Penal Laws.