Derecho

Para otros usos de este trmino, vase Derecho (desambiguacin).

La representacin de la diosa Iustitia (literalmente justicia en latn) la

muestra equipada con tres smbolos del derecho: la espada simboliza el
poder coercitivo del Estado; la balanza simboliza el equilibrio entre los
derechos de los litigantes; y la venda sobre los ojos representa la
imparcialidad.1

El derecho es un orden normativo2 e institucional de la conducta humana en

sociedad inspirado en postulados de justicia y certeza jurdica.3 Su carcter
y contenido est basado en las relaciones sociales en un determinado lugar
y tiempo. El concepto del derecho es estudiado por la filosofa del derecho.
A lo largo de la historia juristas, filsofos y tericos del derecho han
propuesto definiciones alternativas y distintas teoras jurdicas sin que
exista consenso sobre su definicin.

La expresin derecho se utiliza indistintamente para nombrar a la

disciplina y su objeto de estudio. As, derecho dice relacin con la ciencia
del derecho o un determinado cuerpo de normas (por ejemplo, derecho civil,
derecho penal, derecho procesal, derecho internacional, etc.). De acuerdo
con la Real Academia de la Lengua Espaola y la Fundacin del Espaol
Urgente, todas las acepciones de derecho se escriben con minscula, a
excepcin de cuando hacen referencia a un departamento, facultad o
asignatura.4 5

El derecho objetivo es el conjunto de normas jurdicas: leyes, reglamentos,

de carcter permanente y obligatorio, creadas por el Estado para la
conservacin del orden social. Siempre teniendo en cuenta la validez, es
decir, si se ha llevado a cabo el procedimiento adecuado para su creacin,
independientemente de su eficacia, y de su ideal axiolgico (si busca
concretar un valor como la justicia, la armona, el bien comn, etctera).

El derecho subjetivo es la facultad que ha otorgado el ordenamiento jurdico

a un sujeto (por ejemplo, derecho a la nacionalidad, derecho a la salud,
derecho a demandar, derecho a manifestarse libre y pacficamente, etc.).6 7
8 9 10 11

ndice [ocultar]
1 Etimologa

2 El derecho objetivo y el derecho subjetivo

3 Concepto del derecho

4 Creacin y evolucin del derecho

5 Realizacin del derecho

6 Caractersticas del derecho

6.1 Normatividad

6.2 Bilateralidad

6.3 Coercibilidad

6.4 Pretensin de inviolabilidad

6.5 Sistema

6.6 Justicia

7 Fuentes del derecho

8 Hermenutica jurdica

8.1 Interpretacin jurdica

8.1.1 Concepto

8.1.2 Clasificaciones

8.1.2.1 Segn su fuente formal

8.1.2.2 Segn su intrprete

8.1.2.3 Segn si su normador o intrprete sea el mismo

8.1.2.4 Segn sus resultados

8.1.3 Interpretacin de la ley

8.1.3.1 Concepto

8.1.3.2 Tendencias doctrinarias

8.1.3.2.1 Tendencia subjetivista

8.1.3.2.2 Tendencia objetivista

8.1.3.3 Escuelas de interpretacin

8.1.3.3.1 Escuela exegtica o clsica (Demolombe y Laurent)

8.1.3.3.2 Escuela del Derecho libre (Kantorowicz)

8.1.3.3.3 Escuela histrica (Savigny)

8.1.3.3.4 Escuela de la libre investigacin cientfica (Gny)

8.1.3.3.5 Escuela teleolgica (Ihering)

8.1.3.3.6 Escuela formalista (Kelsen)

8.1.3.4 Reglas de interpretacin de la ley

8.1.3.4.1 Elemento gramatical

8.1.3.4.2 Elemento lgico

8.1.3.4.3 Elemento histrico

8.1.3.4.4 Elemento sistemtico

8.1.4 Interpretacin de la costumbre jurdica

8.1.5 Interpretacin de los actos y contratos

8.2 Integracin jurdica

8.2.1 Concepto

8.2.2 Clases de lagunas

8.2.2.1 Lagunas normativas (de lege lata) y lagunas axiolgicas (de

lege ferenda)

8.2.2.2 Lagunas de la ley y lagunas del derecho

8.2.2.3 Lagunas de conocimiento y lagunas de reconocimiento

8.2.3 Mecanismos de integracin

8.2.3.1 Analoga

8.2.3.2 Principios generales del derecho

8.2.3.3 Equidad natural

8.3 Antinomia jurdica

8.3.1 Requisitos para que exista antinomia legal

8.3.2 Mecanismos para superar las antinomias

9 Disciplinas jurdicas

10 Divisin del derecho

10.1 Derecho pblico

10.2 Derecho privado

10.3 Derecho social

11 Vase tambin

12 Referencias

13 Bibliografa

14 Enlaces externos

Etimologa[editar]

El Cdigo de Hammurabi, creado en el ao 1785 a. C. por el rey homnimo

de Babilonia, es uno de los conjuntos de leyes ms antiguos que se han
encontrado. En l aparece la ley del Talin, que estableci la regla de la
proporcionalidad como criterio de justicia. Se encuentra en el Museo del
Louvre, Pars.

La palabra derecho deriva de la voz latina directum, que significa lo que

est conforme a la regla, a la ley, a la norma, o como expresa Villoro
Toranzo, lo que no se desva ni a un lado ni otro.12

La expresin aparece, segn Prez Luo, en la Edad Media para definir al

derecho con connotaciones morales o religiosas, el derecho conforme a la
recta razn. Esto es as si tenemos en cuenta frases como non omne quod
licet honestum est (no todo lo que es lcito es honesto), en palabras del
jurista romano Paulo, que demuestra el distanciamiento del derecho
respecto a la moral.

Esta palabra surge por la influencia estoico-cristiana tras la poca del

secularizado derecho de la poca romana, y es el germen y raz gramatical
de la palabra derecho en los sistemas actuales: diritto, en italiano; direito,
en portugus; dreptu, en rumano; droit, en francs; a su vez, right, en
ingls; recht en alemn y en neerlands, donde han conservado su
significacin primigenia de recto o rectitud.

La separacin posterior del binomio ius - directum no pretende estimar

que la palabra ius se halle exenta de connotaciones religiosas: tngase en
cuenta que en la poca romana temprana, segn Prez Luo, los
aplicadores del derecho fueron, prcticamente de forma exclusiva, los
pontfices.
Aunque la definicin del trmino ius y su origen an no estn claros,
estudios actuales de Giambattista Vico relacionan muy inteligentemente y
casi sin lugar a dudas la procedencia de este trmino de Iupiter (Jpiter),
principal dios del panten romano, representativo de las ideas de poder y
justicia.13

El derecho objetivo y el derecho subjetivo[editar]

El derecho objetivo puede responder a distintas significaciones:

El conjunto de reglas que rigen la convivencia de los hombres en sociedad.

Norma o conjunto de normas que por una parte otorgan derechos o

facultades y por la otra, correlativamente, establecen o imponen
obligaciones.

Conjunto de normas que regulan la conducta de los hombres, con el objeto

de establecer un ordenamiento justo de convivencia humana.14

El derecho subjetivo se puede decir que es:

La facultad que tiene un sujeto para ejecutar un acto con determinada

conducta o abstenerse de ella, o para exigir de otro sujeto el cumplimiento
de su deber.

La facultad, la potestad o autorizacin que conforme a la norma jurdica

tiene un sujeto frente a otro u otros sujetos, ya sea para desarrollar su
propia actividad o determinar la de aquellos.

Es una concesin de autoridad otorgada por una norma jurdica una persona
o grupo en virtud de la cual queda legitimada para desplegar una
determinada conducta sobre una o ms personas o cosas.14

El derecho subjetivo se clasifica en:

Derechos polticos (derecho de sufragio, a ser electo, a asociarse

polticamente y a ser jurado).

Derechos privados, que se subclasifican en:

Derechos personales o crditos (aquellos de donde nacen las obligaciones

correlativas).
Derechos reales (aquellos que se ejercen sobre cosas, sin respecto a
determinada persona).15

Concepto del derecho[editar]

El derecho es un conjunto o sistema de normas jurdicas, de carcter

general, que se dictan para regir sobre toda la sociedad o sectores
preestablecidos por las necesidades de la regulacin social, que se imponen
de forma obligatoria a los destinatarios y cuyo incumplimiento debe
acarrear una sancin coactiva o la respuesta del Estado a tales acciones.

Estas normas no son resultado solamente de elementos racionales, sino que

en la formacin de las mismas inciden otros elementos, tales como
intereses polticos y socioeconmicos, de valores y exigencias sociales
predominantes, que condicionan una determinada voluntad poltica y
jurdica, que en tanto se haga dominante se hace valer a travs de las
reglas de derecho. A su vez esas normas expresan esos valores, conceptos y
exigencias, y contendrn los mecanismos para propiciar la realizacin de los
mismos a travs de las conductas permitidas, prohibidas o exigidas en las
diferentes esferas de la vida social.

La diversidad social y de esferas en que metodolgica y jurdicamente se

pueden agrupar, es consecuencia del nivel de desarrollo no slo de las
relaciones, sino tambin de la normativa y de las exigencias de progreso de
las mismas, pero aun con esta multiplicidad de normativas existentes, el
derecho ha de ser considerado como un todo, como un conjunto armnico.
Esa armona interna puede producirse por la existencia de la voluntad
poltica y jurdica que en ellas subyace. En sociedades plurales, la armona
de la voluntad poltica depende de la coincidencia de intereses de los
grupos polticos partidistas predominantes en el poder legislativo y en el
poder ejecutivo, as como de la continuidad de los mismos en el tiempo.
Cambios tambin se pueden producir con las variaciones de los intereses
socioeconmicos y polticos predominantes, al variar la composicin
parlamentaria o del gobierno. Asimismo, en sociedades monopartidistas y
con presupuesto de la unidad sobre la base de la heterogeneidad social
existente, la armona de la voluntad normativa es mucho ms factible si
bien menos democrtica, lo que no quiere decir que se logre
permanentemente.

Doctrinariamente se defiende la existencia de unidad y coherencia; pero lo

cierto es que en la prctica lo anterior es absolutamente imposible en su
aspecto formal, aun a pesar de los intereses y valores en juego, por cuanto
las disposiciones normativas se promulgan en distintos momentos
histricos, por rganos del Estado diferentes, e incluso dominados stos por
mayoras polticas o con expresiones de voluntades polticas muy dismiles.
Igualmente no siempre hay un programa preelaborado para la actuacin
normativa del Estado (programas legislativos), sino que la promulgacin de
una u otra disposicin depende de las necesidades o imposiciones del
momento. En tales situaciones se regulan relaciones sociales de una forma,
con cierto reconocimiento de derechos e imposiciones de deberes, con
determinadas limitaciones, se establecen mandatos de ineludible
cumplimiento; y estas disposiciones pueden ser cuestionadas por otros
rganos del Estado, derogadas por los superiores, o modificadas por los
mismos productores meses o aos despus. Es decir, en el plano formal,
haciendo un anlisis de la existencia de una diversidad de disposiciones,
encontraremos disposiciones que regulan de manera diferente ciertas
instituciones, las prohben, las admiten, introducen variaciones en su
regulacin, o que tambin en el proceso de modificacin o derogacin, se
producen vacos o lagunas, es decir, esferas o situaciones desreguladas.

En el orden fctico, y usando argumentos de la teora poltica, las bases

para la armona las ofrece, ciertamente, la existencia de una voluntad
poltica predominante, y de ciertos y determinados intereses polticos en
juego que desean hacerse prevalecer. Y desde el punto de vista jurdico-
formal, la existencia de un conjunto de principios que en el orden tcnico
jurdico hacen que unas disposiciones se subordinen a otras, que la
produccin normativa de un rgano prime sobre la de otros, que unas
posteriores puedan dejar sin vigor a otras anteriores, como resulta de los
principios de jerarqua normativa, no por el rango formal de la norma, sino
por la jerarqua del rgano del aparato estatal que ha sido facultado para
dictarla o que la ha dictado; de prevalencia de la norma especial sobre la
general; que permita que puedan existir leyes generales y a su lado leyes
especficas para ciertas circunstancias o instituciones y que permitan
regularla de forma diferenciada, y aun as ambas tengan valor jurdico y
fuerza obligatoria; o el principio de derogacin de la norma anterior por la
posterior, etctera.

Creacin y evolucin del derecho[editar]

Mosaico de Justiniano I, clebre por ordenar la compilacin del Corpus iuris

civilis, la ms importante recopilacin de derecho romano de la historia.

La produccin del derecho tal como lo conocemos hoy es bsicamente

estatal y tiene su origen en la institucionalizacin del Estado moderno, a
partir de la Edad Moderna, siendo su ejemplo clsico la hegemona del
Estado espaol tras la unificacin de Castilla y Aragn con los reyes
catlicos.16 Aunque el derecho como norma de conducta coactiva surge ya
desde las primeras civilizaciones con una organizacin poltica, como las
ubicadas en Mesopotamia, Fenicia, Palestina, Egipto y Grecia17
fundamentalmente como un derecho consuetudinario, es decir, basado en la
costumbre, sin lugar a dudas que los romanos fueron la primera y mayor
civilizacin en dedicar sus mayores esfuerzos a condicionar la generalidad
de sus conductas, incluso las ms cotidianas, al imperio del derecho, como
sus relaciones de familia, el matrimonio, la adopcin, la emancipacin y la
patria potestad; o las normas patrimoniales del derecho civil, como los
contratos y los derechos reales, donde los romanos an no han encontrado
otra civilizacin que los alcance en profusin y creacin jurdica,18 ni
siquiera el derecho francs, que junto al derecho cannico y a la
pandectstica alemana del siglo XIX, son los siguientes mayores
contribuyentes en dicha rama jurdica. Ya a partir de la Edad Moderna y bajo
la fuerte influencia de los clsicos del humanismo como Nicols Maquiavelo,
Thomas Hobbes y John Locke, el derecho comienza a moldearse como un
instrumento y elemento del Estado, adquiriendo la fisonoma positivista que
tiene en la actualidad en la mayor parte de los Estados no descendientes
del archipilago britnico, como Latinoamrica y Europa continental
(derecho continental).

Realizacin del derecho[editar]

Para que una norma pueda ser eficaz, para que se realice, han de crearse,
adems, los medios e instituciones que propicien la realizacin de la
disposicin, y de los derechos y deberes que de tales situaciones resulten.
Pero la eficacia de una norma no puede exigirse slo en el plano normativo
(coercin), tambin ha de ser social, material, para que haya
correspondencia entre la norma y el hecho o situacin, para que refleje la
situacin existente o que desee crearse, manifestndose as la funcionalidad
del derecho. Como resultado de lo anterior, ser posible, entonces, que la
norma obtenga el consenso activo de sus destinatarios, que sea acatada y
respetada conscientemente, sin requerir la presin del aparato coercitivo
del Estado.

Requisito previo de la validez normativa es la publicidad en el sentido antes

expuesto. La publicacin de las normas se hace no solo para dar a conocer
el nacimiento de la disposicin, el inicio de su vida jurdica formal, sino
tambin para declarar la posibilidad de su exigencia y obligatoriedad para el
crculo de destinatarios de la normativa. An ms, si toda disposicin
normativa se dicta, por regla general, para que tenga vida indeterminada,
para que sea vigente y por tanto vlida a partir de la fecha de su
publicacin, si ella no establece lo contrario, el acto de la publicacin es
vital en su nacimiento y accin posterior.
La validez de una norma de derecho y de la disposicin que la contiene y
expresa, entonces, es un elemento importante para la eficacia de la misma,
para el hallazgo de su realizacin en la sociedad, tal y como se previ.
Interesan no slo la observacin de los principios, sino tambin de ciertas
reglas relativas a su elaboracin racional, a la creacin de instituciones para
asegurar su cumplimiento, as como la finalidad que con ellas se persigue, a
saber: conservar, modificar, legitimar cambios, as como de la observancia
de principios bsicos que rigen en cada ordenamiento jurdico.

Por lo tanto, las disposiciones normativas, de cualquier rango, han de ser

resultado del anlisis previo con el objetivo de conocer los hechos, sus
causas y efectos, regulaciones posibles, sus efectos, para poder determinar
cul es la forma precisa que ha de exigirse o propiciarse, o de la Institucin
jurdica que desea regularse; del cumplimiento de ciertos requisitos
formales en su creacin y de la observancia de principios tcnicos jurdicos
que rigen en un ordenamiento jurdico determinado. Han de crearse,
adems, los medios e instituciones que propicien el cumplimiento de la
disposicin, y de los derechos y deberes que de tales situaciones resulten,
tanto en el orden del condicionamiento social-material, proveniente del
rgimen socioeconmico y poltico imperante, de los rganos que hacen
falta para su aplicacin, como la normativa legal secundaria y necesaria
para instrumentar la norma de derecho. Tambin ha de tenerse en forma
clara los objetivos o finalidades que se persiguen con la norma o para qu
se quiere regular esa relacin, si existen las condiciones antes expuestas
para su realizacin, y entonces la validez de la norma, ser no slo
manifestndose as la funcionalidad del Derecho, sino que tambin lo ser
en el orden formal, siendo posible, entonces, que la norma obtenga el
consenso activo de sus destinatarios, su aceptacin, cumplimiento y hasta
su defensa.

Nacida la norma, se ha de aplicar y de respetar no slo por los ciudadanos,

sino tambin por el resto de las instituciones sociales, y en particular por los
rganos inferiores, los cuales estn impedidos formalmente, gracias a la
vigencia del principio de legalidad, de regular diferente o contrario, de
limitar o ampliar las circunstancias en que se ha de aplicar la normativa
anterior, salvo que la propia disposicin autorice su desarrollo.

En consecuencia, la eficacia del derecho depende no slo del proceso de

formacin, aunque es muy importante, sino que depende tambin de las
medidas adoptadas para hacer posible la realizacin de lo dispuesto en la
norma y del respeto que respecto a l exista, principalmente por los rganos
del Estado y en particular de la administracin a todos los niveles.
Por ltimo, para que las normas emitidas por el Estado no slo sean
cumplidas ante la amenaza latente de sancin ante su vulneracin, sino que
se realicen voluntariamente, el creador de las mismas ha de tener siempre
presente que el destinatario general y bsico de las normas es el dueo del
poder, que mediante el acto electoral ha otorgado a otros un mandato
popular para que acten a su nombre y, en tanto hacia l van dirigidas las
normas, han de preverse los instrumentos legales, as como las instituciones
y medios materiales que permitan hacer efectivos los derechos que las
disposiciones reconocen jurdicamente y permitan la defensa de los mismos
ante posibles amenazas o vulneraciones que la administracin o terceras
personas puedan provocar. En otras palabras: la necesidad de garantas
para el ejercicio de los derechos y su salvaguarda como va para que se
realice el derecho, para garantizar, entre otras, las relaciones bilaterales
individuo-Estado, individuo-individuo que se han regulado. As entonces la
salvaguarda del orden, la defensa de los derechos y la legalidad, irn de la
mano.

Caractersticas del derecho[editar]

El derecho presenta las siguientes caractersticas: normativo, bilateral,

coercible, con una pretensin de inviolabilidad, se manifiesta como un
sistema y posee una proyeccin de justicia.

Normatividad[editar]

Se traduce en que el derecho se encuentra inmerso dentro de la realidad

social, en el marco cultural. El derecho pertenece a la familia de las normas
y est constituido por normas, ms especficamente dentro de las reglas
obligatorias de conducta.19

Bilateralidad[editar]