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NDICE
Presentacin..7
ESTUDIOS
ARGENTINA
COSTARICA
CUBA
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EL SALVADOR
ESPAA
MXICO
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Hacia una configuracin del concepto del derecho administrativo por SAUL
TRISTN DE LA CRUZ.1123-1140
NICARAGUA
PER
URUGUAY
VENEZUELA
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PRESENTACIN
El tiempo, el buen ser y el buen hacer, son dos elementos necesarios que
pueden y digo pueden, porque lamentablemente no siempre es as
colocarnos en lo ms puro del sentimiento de agradecimiento de aquellos a los
que la vida, de un modo u otro, nos acerca.
No tengo duda alguna en decir que ese es el caso del profesor Dr. Germn
CISNEROS FARAS, quien es alguien a quien podemos llamar en toda la
extensin de la expresin como un buen hombre, un excelente profesional del
mundo del Derecho, un destacado profesor y formador de juristas en su pas,
un mexicano entero.
Conoc al profesor CISNEROS FARAS, hace unos aos, no recuerdo con
exactitud si a propsito de mi primera visita a Mxico, invitado a un congreso
en la UNAM por el maestro don Jorge FERNNDEZ RUIZ (2006), o a raz de mi
incorporacin como miembro del cada vez ms prestigioso y consolidado Foro
Iberoamericano de Derecho Administrativo, durante la reunin que tuvo lugar
en Bogot, Colombia (2007). Ms all del dato inicial se me puede perdonar
quizs esa imprecisin, por el hecho de que a ambos eventos yo llegaba muy
joven e inexperto (sigo sindolo) deslumbrado por las figuras del Derecho
Administrativo europeo y latinoamericano que iba conociendo en persona, que
hacan parte de mi formacin en las pginas de sus obras, y a los que nunca
pens conocer directamente -, lo cierto es s tengo muy fresca la primera
impresin que tuve cuando me presentaron a CISNEROS FARAS, quien estaba
acompaado de su entraable esposa Raquel. De ese primer momento guardo
un grato recuerdo, pues all vi, en primersima impresin, pero que no ha
cambiado en nada con el tiempo, a un hombre de excelentes maneras,
educado, amable, respetuoso, pausado, enamorado del Derecho y de lo que
este significa, seguro en sus juicios, tranquilo en sus anlisis, humilde en su
proceder; siempre con su Raquel de la mano una dulce mujer que sin dudas
ha sido el otro gran soporte de la linda familia que juntos han construido - en
cada evento en el que lo ha podido acompaar.
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Con el tiempo, pude leer no pocos de sus trabajos escritos y tuve adems la
suerte de conocer a otros jvenes profesores que comparten tareas
acadmicas con l en la Facultad de Derecho y Criminologa de la Universidad
Autnoma de Nuevo Len.
Todo esto fue lo que me hizo proponerle a mi buen amigo, el profesor Dr. Luis
Gerardo RODRGUEZ LOZANO, quien es docente de esa propia facultad mexicana
y persona cercana al profesor Germn, que era tiempo ya de organizarle una
obra homenaje, como humilde tributo a su persona y sus enseanzas. De tal
suerte, esta idea alumbrada en dos tierras distintas per cercanas de nuestra
Amrica (Cuba y Mxico), fue acogida con beneplcito y entusiasmo por
muchos y finalmente ahora se materializa con el concurso de una parte de
aquellos que conocen al Germn docente, escritor y hombre; y comparten
nuestra satisfaccin por rendirle un homenaje de esta naturaleza.
No es posible en unas pocas y fras lneas, dar una visin completa de quien,
como el profesor CISNEROS FARAS, ha tenido una vida tan laboriosa y dedicada;
mas permtasenos acudir a algunos datos para trazar un rpido e imperfecto
esbozo de su trayectoria.
Germn CISNEROS FARAS naci el 5 de Diciembre de 1940, en Monterrey,
estado de Nuevo Len, Mxico. Con su esposa, Hilaria Raquel GONZLEZ form
una ejemplar familia de cinco hijos.
Se licenci en Ciencias Jurdicas en la Universidad de Nuevo Len en 1968; y
se doctor en Derecho en la Universidad Autnoma de Mxico en 1997.
Anteriormente, entre 1992 y 1994, haba cursado una Maestra en Derecho
Pblico en la Universidad de Nuevo Len.
En su larga carrera como docente, destacan su enseanza en la Educacin
Bsica (1957-1990) y en la Educacin Normal (1962-1971). Pero, sobre todo,
su actividad profesoral e investigativa en la Educacin Universitaria, en su
querida Facultad de Derecho y Criminologa de la Universidad Autnoma de
Nuevo Len, Mxico (desde 1973).
En todos estos aos, CISNEROS FARAS ha sido destacado ponente en eventos
cientficos dentro y fuera de Mxico; profesor visitante en La Facultade De
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Libros
1. Aportes para una discusin inacabada en materia constitucional
electoral, Mxico, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin,
2013, ISBN: 978-607-708-143-2.
2. Argumentacin y Discurso Jurdico. Acentos Constitucionales y
Administrativos, Mxico, Trillas , 2012, ISBN: 978-607-17-1286-8
3. Rabasa Vs. Vallarta, Mxico, Xalapa Veracruz, Facultad de Derecho
Universidad Veracruzana, 2009, ISBN: 978-607-00-1954-8.
4. ( Con Jorge Fernndez Ruiz) , Derecho Administrativo del Estado de
Nuevo Len, Mxico, Porra-UNAM, 2009, ISBN: 978-607-09-0169-0
5. Interpretacin Sistmica del Derecho, Mxico, Porra, 2008, ISBN:
978-970-07-7704-7.
6. Teora Jurdica Contempornea, Cochabamba-Bolivia, Facultad de
Ciencias Jurdicas y Polticas- Universidad Mayor de San Simn, 2006
7. Diccionario Jurdico. Ms de 750 frases y aforismos latinos, Mxico,
Trillas, 2006, ISBN: 9682475945.
8. Derecho Sistemtico, Mxico Porra, 2005, ISBN: 970-07-5633-5.
9. Lgica Jurdica, Mxico Porra, 2003, ISBN: 978-970-07-7494-7.
10. Diccionario de Frases y Aforismos Latinos. Una compilacin sencilla
de trminos jurdicos, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas-
UNAM, 2003, ISBN: 970-32-08-87-8.
11. Metodologa Jurdica, Quito - Ecuador,2003, ISBN: 9978-9913-3-6
12. Educacin :2 Estudios Constitucionales, Mxico, Facultad de Derecho
y Criminologa-UANL, 2002; ISBN: 970-93540-0-0
13. La Voluntad en el Negocio Jurdico, Mxico Trillas, 2001, ISBN: 968-
24-6350-5.
14. La Interpretacin de la Ley, Mxico ,Trillas,2000, ISBN: 968-24-6050-6
15. Axiologa del Artculo Tercero Constitucional, Mxico, Trillas, 2000,
ISBN: 9682461243
16. Teora del Derecho, Mxico, Trillas, 1999, ISBN: 9682461022.
17. El Municipio como Estructura de Poder. Hacia una reforma electoral,
Mxico, Universidad Autnoma de Nuevo Len - Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, 1982.
18. Psicologa del aprendizaje, Editorial Paids, Buenos Aires-Argentina,
1974.
19. El Artculo Tercero Constitucional. Anlisis histrico, jurdico y
pedaggico, Mxico, Trillas, 1970.
COORDINACIN DE LIBROS
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3.-. Con Jorge Fernndez Ruiz y Filiberto Otero Salas, Rgimen Jurdico
del Urbanismo. Memorias del Primer Congreso de Derecho
Administrativo Mexicano, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas -
UNAM, 2009, ISBN: 978-607-02-1086-0.
4.- Con Jorge Fernndez Ruiz y Miguel Alejandro Lpez Olvera Control
de la Administracin Pblica. Segundo Congreso Iberoamericano de
Derecho Administrativo, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas-
UNAM, 2007, ISBN: 970-32-3923-4.
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PRLOGOS A LIBROS
2.- Al Libro histrico: Teora Pura del Derecho, Autor Hans Kelsen,
publicacin de la Asociacin Boliviana de Derecho Penal, La Paz-
Bolivia, 2008, editorial el Original-San Jos.
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4 Ibidem
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A) El acceso a la informacin.
5 Pero admitido entonces que el derecho a la informacin constituye un derecho de los ciudadanos, cabra
tener particularmente que en cuenta que la Corte exige tres condiciones acumulativas para posibilitar la
denegacin total o parcial de ejercicio. Parte del principio de publicidad y por lo tanto de acceso y
sentencia que las restricciones 1) deben estar previamente fijadas por ley; 2) debe obedecer a un objetivo
permitido por la Convencin (respeto a los derechos o la reputacin de otros o la proteccin de la
seguridad nacional, el orden pblico o la salud y moral pblica. El secreto slo puede justificarse por un
fin pblico, y, 3) deben ser las necesarias para una sociedad democrtica, es decir, orientadas a satisfacer
un inters pblico imperativo y adems debe escogerse aquella que afecte en menor escala el derecho
protegido. Cabe aqu contraponer el estndar clsico de razonabilidad. Pues no es lo mismo afirmar que
para juzgar la razonabilidad hay que atender a la fisonoma del derecho luego de la reglamentacin que
sealar que debe elegirse el que afecte en menor escala el derecho protegido. Tambin por este camino,
por la introduccin de nuevos estndares de compatibilidad el derecho local viene a ser modificado por
las normas internacionales en las condiciones de su vigencia. Tambin habra que tener en cuenta que la
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Corte entiende que las decisiones denegatorias deben ser expresas y fundadas, que se produce una
inversin en la carga de probar.
6 Convencin Americana sobre Derechos Humanos Artculo 13 inciso 1 Toda persona tiene derecho a la
libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en
forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
7 Declaracin Universal de los Derechos Humanos Artculo 19 Todo individuo tiene derecho a la libertad
de opinin y de expresin; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de
investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por
cualquier medio de expresin.
8 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Artculo 19. Inciso 2 Toda persona tiene derecho a
la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e
ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
9 Se alude all a la necesidad de asegurar el acceso a la informacin en poder del Estado, con el debido
respeto a las normas constitucionales y legales, incluidas las de privacidad y confidencialidad,
sealndose que adems de constituir condicin indispensable para la participacin ciudadana, promueve
el respeto efectivo de los derechos humanos, asumindose el compromiso de contar con los marcos
jurdicos y normativos, as como con las estructuras y condiciones necesarias para garantizar a los
ciudadanos el derecho al acceso a la informacin.
10 Conforme a este instrumento debe impulsarse el debate poltico con transparencia y destacndose la
importancia de los mecanismos de informacin y participacin en el desarrollo del debate.
11 En su artculo 10 Informacin pblica. Habida cuenta de la necesidad de combatir la corrupcin, cada
Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, adoptar las
medidas que sean necesarias para aumentar la transparencia en su administracin pblica, incluso en lo
relativo a su organizacin, funcionamiento y procesos de adopcin de decisiones, cuando proceda. Esas
medidas podrn incluir, entre otras cosas: a) La instauracin de procedimientos o reglamentaciones que
permitan al pblico en general obtener, cuando proceda, informacin sobre la organizacin, el
funcionamiento y los procesos de adopcin de decisiones de su administracin pblica y, con el debido
respeto a la proteccin de la intimidad y de los datos personales, sobre las decisiones y actos jurdicos que
incumban al pblico; b) La simplificacin de los procedimientos administrativos, cuando proceda, a fin
de facilitar el acceso del pblico a las autoridades encargadas de la adopcin de decisiones; y c) La
publicacin de informacin, lo que podr incluir informes peridicos sobre los riesgos de corrupcin en
su administracin pblica.
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21 GOLDFRANK, B. citado.
22 CABANNES, Yves. 27 RESPUESTAS, citado.
23 BAIOCCHI, Gianpaolo. PARTICIPATION, ACTIVISM, AND POLITICS: THE PORTO ALEGRE EXPERIMENT
AND DELIBERATIVE DEMOCRATIC THEORY, Politics y Society 29 (1), 2001, pgs. 43/72
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24 SALOMONI, Jorge L, TEORA GENERAL DE LOS SERVICIOS PBLICOS, Ad-hoc, Buenos Aires, 1999.
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26 Algo similar a lo que ocurre en el mbito de las Public Utilities Commissions de los Estados Unidos,
donde las audiencias gozan de un importante tratamiento y donde los usuarios cuentan con asesoramiento
adecuado.
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II A MODO DE CONCLUSIN.
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clebre de la cuna a la tumba sigue siendo una realidad, tal vez la participacin
activa de la ciudadana sea un camino de superacin.
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I. INTRODUCCIN
2 La palabra tica proviene tanto del griego (thiks) como del latn (ethicus), (Gmez de Silva, Guido,
Breve diccionario etimolgico de la lengua espaola, Fondo de Cultura Econmica, Mxico D. F., 1995,
p. 284).
3 ODonnel, Pacho, El guila Guerrera, Sudamericana, Buenos Aires, 1998, p. 170.
4 NINO, Carlos S., Un pas al margen de la ley, Emec, Buenos Aires, 1995, p. 112.
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5 Nieto, Alejandro, Corrupcin en la Espaa democrtica, Ariel, Barcelona, 1997, p. 7. Nieto transcribe
un poema del Siglo XIV que relata las exacciones ilegales y actos de corrupcin a los que fue sometido el
autor para poder cobrar una deuda de la Corona y expresa: Cabe actualidad ms rabiosa? Quien
reclama lo suyo ha de padecer extorsiones continuas y regar dinero a intermediarios, comisionistas y
administradores (p. 9).
6 Demostrando el carcter universal del flagelo tambin afrontaron acusaciones de corrupcin Margaret
Tatcher, Silvio Berlusconi, el ex Canciller Kohl, Jacques Chirac, Bill Clinton, la hija menor del Rey de
Espaa y un largo etctera. Segn Transparencia Internacional, sobre 160 pases examinados casi el
50% presentan graves problemas de corrupcin a la que se considera una causa provocadora de pobreza y
crisis sociales de muy variada ndole.
7 Frattini, Eric, ONU. Historia de la corrupcin. Espasa Calpe, Madrid, 2005. En sus 340 pginas, esta
obra escrita por un periodista peruano que investig durante aos las finanzas de las Naciones Unidas, las
actividades de sus diplomticos, los gastos de sus fuerzas de paz y el uso de los fondos para misiones
humanitarias, deja al descubierto el enriquecimiento de cientos de sus funcionarios. El diario espaol El
Mundo, en su edicin del 22 de enero de 2006, recogiendo una noticia aparecida en el Financial
Times, inform que una auditora interna de la ONU encontr inconsistencias financieras en misiones
llevadas a cabo en Sudn, Hait y Repblica Democrtica del Congo, denunciando el pago de
sobreprecios por alrededor de 28 millones de euros.
8 VIDAL, Armando, El Congreso en la trampa. Entretelones y escndalos de la vida parlamentaria,
Planeta, Buenos Aires, 1996. Causa escalofros el pensar que los legisladores, que ejercen sus cargos para
dictar leyes en defensa de la calidad de vida y felicidad de la gente, acten con nimo de lucro. La
gravedad del asunto fue tal que el Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires public una
solicitada expresando que el episodio signific la exteriorizacin de una crisis que, ms que poltica es
moral (Diario El Da de La Plata, 20.9.2000).
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sealando que existen personas que son seducidas por el poder en s mismo,
por lo que Weber denomina honor social10.
10 WEBER, Max, Economa y sociedad, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998, p. 683.
11 Portada del Diario La Nacin del 18 de octubre de 2013.
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12 El siniestro de la Estacin Once en Buenos Aires cost la vida de 51 personas y dejo varios centenares
de heridos, cuando se hubiera evitado de invertirse en el llamado Sistema de Proteccin Automtica de
Trenes. Las muertes por accidentes de trnsito superan las 7.000 anuales, muchas de ella se atribuyen al
mal estado de las rutas. La precaria asistencia oficial por falta de recursos hace que sean tambin
numerosos los decesos infantiles por mala alimentacin. Resulta notorio el dficit de higiene y ausencia
de servicios sanitarios, debido a que 10 millones de argentinos son pobres y 2 millones indigentes.
Existen 600.000 hogares en villas o viviendas precarias y alrededor de un milln de jvenes ni estudian ni
trabajan.
13 Con brutal claridad qued as reconocido que la corrupcin es parte fundamental de los negocios que
se cierran en los pases subdesarrollados y que la honestidad genera prdidas.
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Quienes se preocupan por este fenmeno consideran con razn- que resulta
impostergable encarar una enrgica lucha patritica14 contra la corrupcin.
14 Con esta expresin se diferencia a aquellos que combaten sinceramente la corrupcin con fines
altruistas de quienes se disfrazan de fiscales populares para beneficiar a un determinado sector o para
obtener propaganda poltica. Mltiples denuncias de empresas contratistas del Estado y de cmaras y
asociaciones empresarias no son otra cosa que el campo de batalla de intereses personales que llevan la
competencia de mercado a la prensa y a los tribunales. Las ampulosas declaraciones y discursos de
polticos en campaa, frente a los sufridos ciudadanos que se aferran siempre a la hiptesis del cambio,
son parte de un libreto oportunista.
15 Las empresas y sectores de la economa excluidos del manejo estatal a partir de 1989 fueron muy
numerosos y significativos: Administracin General de Puertos AGP: privatizada. Aerolneas Argentinas
SE: privatizada. Aeropuertos: concesionados. Agua y Energa Elctrica SE, Sector Elctrico: privatizada.
rea Material Crdoba Aviones: privatizada. Argentina Televisora Color SELS 82 TV Canal 7 (ATC):
disuelta. Astillero Ministro Manuel Domecq Garca - DOMECQ: disuelta. Astilleros y Fbricas Navales
AFNE SA: provincializado. Banco Hipotecario Nacional: privatizado. Banco Nacional de Desarrollo
(BANADE): disuelto. Caja Nacional de Ahorro y Seguro: privatizada. Canal 11, Dicon Difusin SALS
84 TV: privatizada. Canal 13, Ro de la Plata SALS 85 TV: privatizada. Carboqumica Argentina
Sociedad Annima Mixta: privatizada. Carolina SAMinera: disuelta. Compaa Azucarera las Palmas
SAI.C.A.P.U.: disuelta. Conarsud SAAsesora y Consultora: disuelta. Consultara SAConsultara de la
Armada: disuelta. Corporacin Argentina de Productores (CAP): disuelta. Empresa Desarrollos
Especiales SAEDESA: disuelta. Empresa Lneas Martimas Argentinas ELMA: Disuelta tras fallidos
intentos de privatizacin. Empresa Nacional de Correos y Telgrafos (ENCOTEL): disuelta. Empresa
Nacional de Telecomunicaciones (ENTEL): privatizada y luego renacionalizada. Empresa Nuclear
Argentina de Centrales Elctricas SAENACE: disuelta. Establecimientos Altos Hornos Zapla:
privatizada. Fbrica Militar de Acido Sulfrico: privatizada. Fbrica Militar de Tolueno Sinttico:
privatizada. Fbrica Militar de Vainas y Conductores Elctricos ECA: privatizada. Fbrica Militar
General San Martn: privatizada. Fbrica Militar Pilar: privatizada. Fbrica Militar San Francisco:
privatizada. Ferrocarril Belgrano SA: concesionado. Ferrocarriles Argentinos SA: concesionado.
Ferrocarriles Metropolitanos SA: concesionado. Fondo Nacional de la Marina Mercante: disuelto. Forja
Argentina SA: disuelto. Gas del Estado SE: privatizada. Hidroelctrica Norpatagnica SA Sector
Elctrico (HIDRONOR): privatizada. Hierro Patagnico de Sierra Grande SA Minera (HIPASAM):
provincializada (vase Hierro de Sierra Grande). Hipdromo Argentino: concesionado. Induclor Sociedad
Annima Mixta: privatizada. Indupa SA: privatizada. Instituto Nacional de Reaseguros SEINDER:
disuelto. Interbaires SA: privatizado. Intercargo SA: privatizado. Junta Nacional de Carnes: disuelta.
Junta Nacional de Granos: privatizada. LR3 Radio Belgrano: concesionada. LR5 Radio Exclsior:
concesionada. LV3 Radio Crdoba: concesionada. Llao Llao Holding: privatizado. Monmetros
Vinlicos: privatizado. Obras Sanitarias de la Nacin (OSN): concesionada. Petropol: privatizada.
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Petroqumica Baha Blanca S.A: privatizada. Petroqumica General Mosconi SAI.y C.: privatizada.
Petroqumica Ro Tercero: privatizada. Polisur Sociedad Mixta: privatizado. Redes de Acceso a grandes
ciudades: concesionada. Servicios Elctricos del Gran Buenos Aires Sector Elctrico (SEGBA):
privatizada. Sociedad Mixta Siderurgia Argentina SOMISA: privatizada. Talleres Navales Drsena Norte
SAC.I.y N.TANDANOR: privatizados. Tanque Argentino Mediano SETAMSE: disuelto. Tecnologa
Aeroespacial SATEA: disuelta. Yacimientos Carbonferos Fiscales (YCF): concesionada. Yacimientos
Petrolferos Fiscales( YPF) privatizada.
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1. El nivel constitucional
19 Palacio Laje, Carlos, El arrepentido en los delitos de corrupcin La excusa absolutoria es posible en
estos delitos?, en La Ley Actualidad del 23.7.2009, p. 1. Este autor seala que hoy la ley penal en torno a
la corrupcin es puramente simblica y denuncia el funcionamiento de un sistema penal selectivo que
persigue los delitos comunes (contra la propiedad privada) pero no se ocupa de los delitos contra el orden
econmico que afecta a la sociedad en su conjunto haciendo que la mayor parte de sus vctimas ignoren
que son vctimas.
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20 En el seno de la Comisin Reformadora esta disposicin fue conocida como clusula tica y fue
propuesta por el convencional Antonio CAFIERO (el mismo que algunos aos despus denunciara el
episodio de coimas en el Senado pero -segn dijo- sin poseer pruebas) quien caracteriz al funcionario
corrupto como enemigo del sistema democrtico (ROSATTI, Horacio D., Defensa del orden
constitucional, en VV.AA., La reforma de la Constitucin explicada por miembros de la Comisin de
Redaccin, 1994, Rubinzal-Culzoni, p. 45).
21 Demostrando el desinters de los gobernantes este Tribunal nunca fue establecido por el legislador
que, de esta manera, ignora la manda del constituyente.
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2. Tratados internacionales
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3. Cdigo Penal
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27 CREUS, Carlos, Delitos contra la Administracin Pblica, Astrea, Buenos Aires, 1981. El prrafo
transcripto pertenece al Prlogo, en pgina sin numerar.
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33 Es el caso del ciudadano venezolano Antonini Wilson sorprendido en el Aeropuerto de Buenos Aires
con la valija repleta de dlares, resuelto en Miami. Y el de las coimas pagadas por las empresas
multinacionales Skanska y Siemens, sentenciados en Suecia y Alemania. Algunos estudios denuncian
que, en promedio, una causa por corrupcin demora 14 aos en resolverse.
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Jorge Luis Borges, sola repetir que para un argentino es mejor ser vivo
(astuto, inescrupuloso) que moral y que la viveza criolla era uno de nuestros
grandes males. Los ejemplos que le otorgan razn abundan y proveen
34 Mairal, Hctor, Las races legales de la corrupcin. O de cmo el derecho pblico fomenta la
corrupcin en lugar de combatirla (Prlogo de Agustn Gordillo), Res Pblica Argentina, Buenos Aires,
2007.
35 Si el Estado no reconoce el freno del derecho, el mensaje a la poblacin es claro y dramtico: Los
remedios jurdicos no sirven, utilice otros. De esos otros, el principal es la corrupcin (Mairal, Hctor,
ob. cit., p. 41).
36 C.S.J.N., causa Consejo de Presidencia de la Delegacin Baha Blanca de la Asamblea Permanente
por los Derechos Humanos, sent. del 23.6.92, publicada en Revista Rgimen de la Administracin
Pblica (R.A.P.) 167-141.
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37 Si alguien deseara avocarse a la mproba tarea de inventariar los casos de corrupcin en la Argentina,
considerando al menos lo casos conocidos hasta el ao 2000, encontrar un fundamental auxilio en el
libro de los periodistas Beto CASELLA y Daro VILLARUEL, La mano en la lata. Diccionario de la
corrupcin argentina, Grijalbo, Buenos Aires, 2000.
38 Por obvias razones de espacio nos limitaremos a citar los libros aparecidos en las ltimas dos dcadas,
prescindiendo de los centenares de artculos de doctrina publicados en revistas jurdicas y de actualidad.
Algunas obras relevantes son: Barcia, Hugo e Ivancich, Norberto, Las carpa de Al Bab, Legasa, Buenos
Aires, 1991; Verbitsky, Horacio, Robo para la corona. Los frutos prohibidos del rbol de la corrupcin,
Planeta, Buenos Aires, 1991; Verbitsky, Horacio, Hacer la Corte. La construccin de un poder absoluto
sin justicia ni control, Planeta, Buenos Aires, 1993; Ruiz Nuez, Hctor, Corruptos y Corruptores,
Ediciones de la Urraca, 1993; Grondona, Mariano, La corrupcin, Planeta, Buenos Aires, 1993; Blanco,
Eduardo, Aerolneas. Argentina arrodillada, Edit. El Otro Mundo, Buenos Aires, 1993; Natale, Alberto,
Privatizaciones en privado, Planeta, Buenos Aires, 1993; Lejtman, Romn, Narcogate. Historia indita
de las relaciones de la familia del Presidente y sus amigos con el lavado de dlares, Sudamericana,
Buenos Aires, 1993; Carnota, Fernando y Talpone, Esteban, El palacio de la corrupcin, Sudamericana,
Buenos Aires, 1995; Vidal, Armando, El Congreso en la trampa. Entretelones y escndalos de la vida
parlamentaria, Planeta, Buenos Aires, 1996; Rodrguez, Jess, Fuera de la ley, Planeta, Buenos Aires,
1998; Casella, Beto y Villarruel, Daro, La mano en la lata. Diccionario de la corrupcin argentina,
Grijalbo, Buenos Aires, 2000; Rgoli, Orlando J., Las mejores ancdotas del Congreso. Grandezas y
miserias de nuestros legisladores, Planeta, Buenos Aires, 2000; Rgoli, Orlando J., Senado S.A. Una
maquinaria en funcionamiento, Planeta, Buenos Aires, 2000; Abiad, Pablo y Thieberger, Mariano,
Justicia era Kichner. La construccin de un poder a medida, Marea Editorial, Buenos Aires, 2005; Cabot,
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1.- Sobresueldos.
Diego y Olivera, Francisco, Hablen con Julio. Julio de Vido y las historias ocultas del poder kirchnerista,
Sudamericana, 2007; Majul, Luis, El Dueo. La historia secreta de Nstor Kirchner, el hombre que
maneja los negocios pblicos y privados de la Argentina, Planeta, Buenos Aires, 2009; Alconada Mon,
Hugo, Las coimas del gigante alemn, Planeta, Buenos Aires 2011; Gasparini, Juan, Las bvedas suizas
del kirchnerismo, Sudamericana, Buenos Aires, 2013. Cabe sumar a esta extensa lista las obras referidas
al caso Ciccone, citadas en la nota 42.
39 Nieto, Alejandro, obra citada en nota 4, p. 14.
40 Reportaje al varias veces intendente de Lans Manuel Quindimil, publicado en la p. 38 del Diario
Perfil de Buenos Aires del 2.3.2008.
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41 El estado Argentino deba recibir por las ventas 100 millones de dlares pero solo ingresaron 40, el
resto se habra gastado en intermediarios. En la causa se encuentran involucrados el ex Ministro de
Economa Domingo Cavallo y algunos militares de alto rango.
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ao (2008), haciendo que el escritor peruano Mario Vargas Llosa los calificara
irnicamente de capitalistas ejemplares, que no solo sortearon felizmente la
crisis que descuajeringaba a sus colegas sino que, en estos tiempos de
tragedia y quebrantamiento, consiguieron multiplicar (entre 2003 y 2008) siete
veces su capital42.
42 Su columna Piedra de toque, publicada en el Diario limeo El Comercio del 9.8.2009, en la cual
concluye que sus corazones son de izquierda, solo sus bolsillos y los vestidos de doa Cristina son de
derecha.
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V. EPLOGO
43 Se han escrito al menos dos libros que describen con precisin todo lo actuado: Mayol, Federico,
Amado. La verdadera historia de Boudou, Planeta, Buenos Aires, 2012 y Aleonada Mon., Hugo, Boudou-
Ciccone y la mquina de hacer billetes, Planeta, Buenos Aires, 2013.
44 En este caso, la nueva Procuradora General Alejandra Gils Carb que reemplaz al Dr. Righi- se
muestra alineada con el Poder Ejecutivo y solicit al Tribunal de Enjuiciamiento de Fiscales la suspensin
del fiscal interviniente Jos Maria Campagnoli, a quien acus de excederse en el ejercicio de sus
funciones al investigar la estrecha relacin comercial entre Bez y Cristina Kirchner. El Tribunal
suspendi a Campagnoli por 4 votos (representantes del P.E., del Senado y del Ministerio Pblico) contra
3 (representantes de la Corte Suprema de Justicia y de dos Colegios de Abogados). Se trata de un mal
pronstico para el fiscal ya que el mismo Tribunal que lo suspendi deber ahora juzgarlo.
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45 La lentitud e ineficiencia del sistema penal en casos de corrupcin no resulta exclusivo de estas
latitudes, como lo explica Nieto en alusin a Espaa, donde desde hace ms de diez aos se estn
tramitando diligencias policiales y judiciales con paso tan cansino que slo han llegado al final en muy
pocos casos y todos marginales (Nieto, Alejandro, obra citada en nota 4, pp. 14/15.
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49 El art. 16 de la Constitucin Nacional establece que todos los habitantes son admisibles en los
empleos sin otra condicin que la idoneidad. Estados eficientes como el francs nutren los despachos
oficiales con los mejores egresados de la Ecole Nationale de la Administration, y muchos de estos
agentes muy calificados pasan a formar parte de la dirigencia poltica una vez retirados. En Argentina es
al revs: la afiliacin a un partido y una buena relacin con sus lderes garantiza el acceso a la funcin
pblica, aunque se carezca de la ms mnima preparacin.
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50 Ampliar en Bianchi, Alberto B., Las acciones qui tam como medio de lucha contra la corrupcin en
los contratos pblicos en los Estados Unidos, El Derecho Administrativo, t. 2001/2002 p. 589.
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I. INTRODUCCIN
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2 Gonzlez Moras, Juan M., Los Tratados de Derechos Humanos y su incidencia en el Derecho
Administrativo argentino, en DA (Documentacin Administrativa), Nro. 267-268, septiembre 2003-abril
2004, El derecho administrativo en Argentina: situacin y tendencias actuales, INAP, Madrid, p. 58.
3 Cassese, Sabino, La crisis del Estado, Trad. de Pascual Caiella y Juan Gonzlez Moras, Ed. Lexis
Nexis, Abeledo Perrot, Bs. As., 2003, pp. 32 y 49.
4 Los poderes pblicos internacionales se asoman a la escena mundial de los inicios del siglo XX, con
ordenamientos sectoriales (por ejemplo, para el correo) y generales (por ejemplo, la Sociedad de las
Naciones), pero siempre abiertos a todos los Estados (y, entonces, generales en sentido subjetivo). Su
ordenamiento les confiere, sin embargo, inicialmente, un instrumento esencialmente contractual, aunque
multilateral. En la 2da. mitad del siglo XX se producen dos cambios, uno cuantitativo, uno cualitativo. El
primero: el crecimiento del nmero de los poderes pblicos internacionales, que es cuadruplicado en los
aos 70, aumentando, despus, todava a ritmo sostenido, y aumentando tambin los Estados que
adhieren. El segundo: las tareas de los poderes pblicos internacionales. A aquellos que conservan el sello
convencional del derecho internacional dominado por los Estados y que constituyen, entonces, foros de
debate, negociacin y acuerdo, se han unido organismos con tareas propias y poderes de regulacin (por
ejemplo: Organizacin Mundial del Comercio).
5 En la segunda mitad del siglo XX, a los poderes pblicos internacionales se han sumado poderes
pblicos conocidos como regionales porque incluyen Estados vecinos de zonas particulares:
Comunidades, luego Unin Europea (1975), Mercado Comn Centroamericano (1960), Mercosur (1991),
NAFTA (1994). Estos y otros organismos han alcanzado distintos desarrollos, algunos teniendo
estructuras elementales, porque son un poco ms que zonas de libre comercio y uniones aduaneras, otros
teniendo estructuras muy complejas y ramificadas; todos, sin embargo, son organismos, al menos en
principio, de carcter econmico.
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la segunda mitad del siglo XX. De ello y otros indicadores extrae que, si es
cierto que ha habido un achicamiento, esto concierne a algunos sectores
(especialmente gestin pblica y welfare), pero no al Estado entero, que, en
cambio, ha aumentado sus dimensiones6.
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Administracin Provincial de Impuestos, Rgimen disciplinario para el personal docente nro. 10.290, ley
9282/83, Estatuto y Escalafn de los Profesionales Universitarios de Sanidad, ley 10.023, etc.
13 As, in re Radulescu (Fallos 290:83), Repetto (Fallos 311:2272), Calvo y Pesini (Fallos
321:194).
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a) los fines que se intenta resguardar con la norma, que deben ser
substanciales14, no bastando que sean meramente convenientes;
14 En una idea que jurisprudencialmente se vincula con la de funciones o cometidos primarios del Estado,
tales como la jurisdiccin, la defensa, la educacin.
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a) Nacionalidad
15 V. su voto en 31.3.2005, Tribunal Superior Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Asociacin por los
Derechos Civiles (ADC) c. Ciudad de Buenos Aires, pdo. en L.L. 2005-F, 31.
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20 Cf. Fallos 312:72, 312:122, 312:435, 318:785, 319:1640, 319:3148, 321:989, 322:919, 322:842,
328:1416, 329:4032.
21 Integrada por los Ministros Petracchi, Fayt, Zaffaroni, Lorenzetti y Argibay.
22 Compuesta por los Ministros Highton y Maqueda, que haban integrado la mayora en Hooft.
23 En esta lnea de anlisis podemos ubicar el precedente Sanhueza, en que la Sala I de la Corte
Suprema de Justicia de la Provincia de Mendoza concluy en la inconstitucionalidad de la norma que
vedaba el ingreso a la Polica Provincial de los naturalizados; v. 25.3.1996, Sanhueza, Fernando, pdo.
en J.A. 1996-III, pp. 254/263.
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27 A este argumento Clrico y Shvartzman contestan que "en el control abstracto de constitucionalidad el
Tribunal Superior no tiene la ltima palabra en relacin con la validez en general de la ley y en dos
sentidos. El primero es formal y prescripto por la Constitucin local. Si declara la inconstitucionalidad de
la norma, est previsto un proceso de reenvo por el cual la Legislatura tiene la posibilidad de ratificar su
validez El segundo no est expresamente reglado, sino que surge del poder de las razones que pueden
darse a favor o en contra de la validez de la ley en el marco de una discusin pblica que excede lo
meramente jurdico. As sucedi cuando dos semanas despus de emitido el fallo la legislatura aprob una
ley que modific el estatuto en disputa permitiendo a los docentes extranjeros el acceso a la docencia en
establecimientos pblicos de la Ciudad Autnoma" (cf. Clrico, Mara Laura y Schvartzman, Sebastin,
"Repetto re-visitado: a propsito del fallo del Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires sobre
acceso a la docencia en el caso de los extranjeros, L.L. 2005-F, p. 29).
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b) Edad
28 No declarar inconstitucional una ley no equivale a aplaudir su contenido. Los jueces no estn para
tomar posicin frente a la ley desde la ptica de los valores sino desde la de la Constitucin. Para juzgar
cundo ampliar y cundo circunscribir el universo de quienes contratan con el Estado estn los rganos
polticos, y especficamente el legislativo. Puesto en otras palabras, el dilema que nos ocupa no es evaluar
la conveniencia de abrir las escuelas estatales a los docentes extranjeros, sino determinar, a la luz de la
Constitucin y los tratados aplicables, si son los jueces o los legisladores quienes deben hacerlo.
29 As, el estatuto del docente municipal de la Ciudad de Buenos Aires, y los de las Provincias de
Santiago del Estero, La Rioja, La Pampa, Chubut y Buenos Aires. En cambio, no establecen tal lmite
mximo los estatutos docentes de Tierra del Fuego, Salta, Ro Negro, Misiones, Mendoza, Jujuy, Crdoba
y Catamarca.
30 29.11.2000, "Sandez, Carlos A. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", L.L. 2001-B, 582, por va
de amparo contra la norma que exige menos de cuarenta aos para ingresar a la carrera docente; "Salgado,
Graciela B. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", L.L. 2002-B, 79, por va de accin directa de
inconstitucionalidad contra la norma que exige menos de treinta y cinco aos para ingresar al rea de
educacin inicial
31 19.2.2002, Briceo, Adela c. Direccin General de Cultura y Educacin de la Provincia de Buenos
Aires, L.L.B.A. 2002, 1392, por va de amparo contra la norma que establece un mximo de cincuenta
aos de edad para el ingreso a la docencia oficial.
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c) Aptitud psicofsica
32 En "Salgado", el juez Muoz aplica la tcnica de las "categoras sospechosas" con fundamentos de
derecho comparado, adems del artculo 11 de la Constitucin de la Ciudad. Tambin dice: "cuando
existen razones sustanciales que lo justifiquen, establecer lmites en funcin de la edad puede ser
razonable, y cita el caso "Belfiore", del Alto Tribunal Nacional, que refera a un tope de edad establecido
para el ingreso a un ballet clsico (cf. 18.9.1986, C.S.J.N., Belfiore, Liliana I. c. Municipalidad de la
Capital y otro, pdo. en L.L. 1987-B, 416, D.J. 1987-2, 166, y J.A. 987-1, 215). Y agrega: Despus de
todo, una de las funciones propias del derecho consiste en establecer diferencias".
33 As lo sostiene Hitters (cf. Hitters, Juan Carlos, "Derecho internacional de los derechos humanos", T.
II, Ediar, Buenos Aires, 1993, pg. 228.
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34 V. ley 10.592 de la Provincia de Buenos Aires, ley 3208 de la Provincia de Chaco, ley 5157 de la
Provincia de Catamarca, ley 4090 de la Provincia de La Rioja, ley 9325 de la Provincia de Santa Fe, entre
otras.
35 As, por ejemplo, en la causa nro. 10.101, "Trebino Molteni Juan Manuel c. Ministerio de Salud
(Provincia de Buenos Aires) s. Amparo", del Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nro. 1 de La
Plata, del 8.6.2007, el Juez consider que mediaba arbitrariedad manifiesta por parte de la Administracin
al no haber proseguido el procedimiento para designar al actor, pese a que se encontraban reunidos parte
de los presupuestos establecidos por el rgimen especial: existencia de un cargo vacante, propuesta de
designacin por parte de la autoridad competente y certificado de discapacidad; en consecuencia,
reconoce el derecho del actor como aspirante a la cobertura del cupo fijado por la ley, y condena a la
demandada a incorporarlo, previa realizacin del examen de idoneidad. En "Tobas Crdova, lvaro s.
queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Tobas Crdova, lvaro c. Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires s. Amparo" (Expte. nro. 3771/05), del 14.9.2005, el Tribunal Superior de Justicia de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires conden a la Administracin a expedirse fundadamente sobre la
aceptacin o rechazo de la solicitud del actor, antes de una nueva contratacin de personal dedicado a
tareas de informtica, estando facultado aqul para perseguir la ejecucin de la sentencia peticionando
las medidas que estime corresponder- en caso de incumplimiento.
36 19.8.2005, Aput Carlos Manuel c. Direccin General de Escuelas de la Provincia de Mendoza s.
amparo, reg. nro. 0082923.
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e) Sexo
37 Tuvo en cuenta antecedentes de los rganos de aplicacin del pacto concretamente, el precedente
Ros Montt, en que se impugnaba la norma de la Constitucin de Guatemala que impeda que el
recurrente fuese a Presidente por haber participado en un golpe armado que haba roto la continuidad
constitucional, y la Comisin Interamericana consider que no obstante la palabra "exclusivamente"
contenida en el artculo 23, no viola el pacto el pas que pone otras restricciones que no integran el
listado, si esa restriccin tiene justificacin suficiente en las justas exigencias del bien comn en una
sociedad democrtica"-, y precedentes de nuestra Corte Federal caso "Alianza Frente para la Unidad", en
que el Tribunal hizo una interpretacin literal y restrictiva del artculo 23 y entendi que el trmino
exclusivamente impide extender la restriccin de la condena penal a los casos de prisin preventiva-.
Hace un anlisis muy rico de diversos aspectos: idoneidad que incluye un aspecto moral, diferencia entre
candidato a cargo electivo, en que la confianza se expresa en las urnas y en todo caso el vnculo va a
durar lo que dure el mandato, y el que aspira a ingresar con carcter permanente a la Administracin.
Tiene en cuenta diversas ventajas de la solucin propuesta, entre ellas, "no elimina las facultades
provinciales sino que las adecua a la normativa internacional: advirtase que esta solucin no implica
declarar la inconstitucionalidad del artculo 11 inciso d de la ley provincial en forma genrica; as por
ejemplo el Estado provincial podra vedar el ingreso a la enseanza primaria a un procesado por abuso
sexual, aunque est excarcelado; en un caso como el que planteo, una sociedad democrtica tolera esa
restriccin aunque no encuadre en una interpretacin literal del artculo 23 del Pacto".
38 16.3.2004, Pacheco, Magdalena Beatriz c. Municipalidad de San Justo s. RCA (S. T. 2, p. 443).
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Cabe aclarar que la actora invocaba el artculo 130 del estatuto ley
9286, que establece en caso de fallecimiento del agente, la autoridad
competente deber designar, por el conducto legal pertinente, a la viuda o a un
hijo de aqul, directamente sin prueba de seleccin, en un cargo vacante de
nivel inferior en la especialidad, y segn las condiciones que posea el
postulante39, y que la negativa de la Administracin se fundaba en que el
causante manejaba equipos pesados, actividad que se entenda impropia para
una mujer.
a) Remuneracin
39 Esta norma fue declarada inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe
en la causa Keaodeelert, Petchsamorn Phommachan de contra Municipalidad de Coronda s. RCAPJ (A.
y S. T. 204, p. 254/267), del 29.12.2004.
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40 En la causa "Guida", del 2.6.2000 (Guida, Liliana c. P.E.N., Fallos 323:1566, pdo. en L.L. 2000-C,
828), la Corte entendi que la modificacin de los mrgenes de remuneracin, en forma temporaria, no
implicaba per se una violacin del art. 17 de la Constitucin, en la medida que no se ocasionase una
alteracin substancial del contrato de empleo pblico. En "Tobar", del 22.8.2002 (Tobar, Lenidas c.
C.G.E., Fallos 348:38, pdo. en L.L. 2002-E, 428), declar la inconstitucionalidad del decreto 896/2001 y
de la ley 25.453 que lo convalid conocidos como de dficit cero-, pero por otros fundamentos,
concretamente, por carecer la medida adoptada de lmites tanto sustanciales como temporales, sometiendo
a los agentes estatales a una indefinicin de sus mrgenes remunerativos, sujetndolos a variables
totalmente ajenas a la relacin de empleo y carentes de toda previsibilidad para el trabajador. En
"Muller", del 10.4.2003 (Mller, Miguel A. c. P.E.N., Fallos 326:1138, pdo. en L.L. 2003-C, 293), dej
sin efecto la sentencia de Cmara que haba dispuesto la inconstitucionalidad del decreto 430/00
aprobado por ley- de restriccin salarial.
41 18.6.2013, Recurso de hecho deducido en la causa Asociacin de Trabajadores del Estado s/ accin
de inconstitucionalidad".
42 Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni.
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necesarias para velar por que todas las personas queden protegidas frente a la
inseguridad en el empleo.
Aclar que todo ello no implicaba negar que el Estado, para conjurar en
aras del bien comn las llamadas situaciones de emergencia econmica,
pudiera disminuir temporariamente las remuneraciones de sus empleados;
empero destac-, s entraaba, y de manera terminante, que esos remedios, a
la luz del bloque de constitucionalidad, deban tener un ntido sentido y destino,
y ciertas condiciones y limites inquebrantables, que la norma impugnada en el
caso trasapasaba abierta y, sobre todo, largamente. Ello as, ya que el decreto
atacado haba provocado mermas de entre un 18,3 y un 34,3 % del salario, y
adems haba incidido en tamaa medida nada menos que sobre
remuneraciones que, por sus ms que estrechas cuantias, resultaban marcada
y particularmente sensibles a una reduccin. Remarc que la quita emplazaba,
a todas las retribuciones, por debajo de la linea de pobreza y, a las de menor
cuantia, apenas por encima de la linea de indigencia.
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3. Extincin. Estabilidad
III. CONCLUSIN
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48 19.12.2006, Cmara Federal de Apelaciones de la Ciudad de Crdoba, Sala B, Secc. II, Tejeda, Elsa
Cecilia y otros c. Estado Nacional s. Amparo.
49 24.11.2006, Cmara Federal de Apelaciones de la Ciudad de Crdoba, Sala A, Secc. II, Maldonado,
Amalia Antonia y otros c. Estado Nacional s. Amparo.
50 No obstante que la norma reconoce el derecho en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de
empleo.
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Agradezco especialmente al Dr. Andry Matilla la convocatoria cursada. Es un honor formar parte de
una Obra en homenaje al eximio profesor Dr. Germn Cisneros Faras.
Doctora en Derecho y Ciencias Sociales, Magister en Derecho Administrativo, Vicepresidente de la
Asociacin Iberoamericana de Derecho Pblico y Administrativo, Miembro del Foro Iberoamericano de
Profesores de Derecho Administrativo, Miembro honorario de las Asociaciones de Derecho
Administrativo de Mxico, Nicaragua y Repblica Dominicana, profesora de universidades pblicas y
privadas.
1 Publicado en Actas del VIII Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, Panam, El acto
administrativo como fuente del derecho administrativo en Iberoamrica.
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2 Ivanega Miriam M., Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa, 2da. edicin
actualizada, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2013, Cap. I.
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3 Garca Macho, Ricardo, Las relaciones especiales de sujecin en la Constitucin espaola, Madrid,
Tecnos, 1992, pp. 28/29.
4 Nieto Garca, Alejandro, Problemas capitales del derecho disciplinario, en Revista de Administracin
Pblica, N 63, septiembre/diciembre de 1970, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, p. 45.
5 Delgadillo Gutirrez, Luis H., El derecho disciplinario de la funcin pblica, Mxico, Instituto
Nacional de Administracin Pblica A.C., 1990, pp. XI/XII.
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Esta realidad, sumada a que cada divisin del derecho adopta distintas
formas segn las pocas y pases, desde el plano didctico tiene otra
justificacin. En ese sentido, existe consenso en que la investigacin, el estudio
y la enseanza del derecho se desenvuelven respetando esas ramas que
dominan la especializacin cientfica, separndose en materias.
6 Para Ulpiano, el derecho pblico reglaba las relaciones de los hombres considerados como integrantes
de la asociacin poltica: se ocupaba del gobierno del Estado, de la organizacin de las magistraturas y de
las relaciones de los ciudadanos con los poderes pblicos. El derecho privado, en cambio, tena por objeto
las relaciones entre los particulares. Aftalin, Enrique; Vilanova, Jos y Raffo, Julio, Introduccin al
derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999, 3 edicin, pp. 401/402. Savigny (sistema teleolgico)
diferenciaba las relaciones jurdicas segn su fin. Para Georg Jellinek, en las relaciones de derecho
pblico interviene una entidad que se coloca en un plano superior dotada de un poder o autoridad, aun
cuando reconoce que la oposicin entre ambas ramas no es absoluta y que todo el derecho privado
descansa sobre los cimientos del derecho pblico.
7 Hans Kelsen, que objetaba la divisin por entender que rompa con la unidad del orden jurdico,
sustituye la nocin de imperiun de Jellinek por la de forma o mtodo de creacin de la norma jurdica.
As, el derecho pblico se caracterizaba como autocrtico porque la norma y, con ella, el deber del
obligado por la misma no requieren su consentimiento. En cambio, en el derecho privado el mtodo de
creacin de normas es democrtico, por resultar necesario el consentimiento del obligado para dicha
creacin. Aftalin, Enrique; Vilanova, Jos y Raffo, Julio, Introduccin al derecho, op. cit., pp. 402/403.
8 Ver su Metodologa del Derecho, Mxico, UTEHA, 1962.
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9 Aftalin, Enrique; Vilanova, Jos y Raffo, Julio, Introduccin al derecho, op. cit., pp. 403/410.
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Abordar este vnculo implica dilucidar la relacin entre ambas ramas del
derecho y luego, analizar la aplicacin, o no, de los principios del derecho penal
a la materia disciplinaria administrativa.
10 Ibdem.
11 Diez, Manuel M., Derecho Administrativo, Vol. I., Buenos Aires, Bibliografa Omeba, 1963, pp.
242/243.
98
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12 Zaffaroni, Eugenio R., Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2000, p. 206.
13 dem, pp. 207/208.
99
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14 Rincn Crdoba, Jorge I., Derecho administrativo laboral, Bogot, UEC, 2009, pp. 578/579.
15 Gmez Pavajeau, Carlos A., Dogmtica del derecho disciplinario, UEC, Bogot 2007, pp. 248-251.
100
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16 En cuanto a la diferencia cuantitativa, Forero Salcedo disiente al explicar que varias sanciones
disciplinarias en Colombia resultan ms gravosas que las penales, por ejemplo, la destitucin de un
funcionario y su inhabilidad permanente conforme a le Ley N 734 de aquel pas. Forero Salcedo, Jos
Rory, Bases tericas del derecho disciplinario en Espaa y en Colombia, en AA VV, Coleccin
Jurdica Disciplinaria, Vol. I, Colombia, Ediciones Nueva Jurdica, 2012, pp. 87/150.
17 Sayagus Laso, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Montevideo, Editorial Barreiro
y Ramos, 1974, 4 edicin, p. 325 y sigs.
101
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18 Fiorini, Bartolom, Derecho Administrativo, Tomo I, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1976, p. 844.
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Sin descartar el valor de este criterio, insistimos en que para lograr sus
objetivos toda organizacin utiliza diferentes medios e instrumentos, uno de los
cuales lo constituye el sistema disciplinario, el cual no obstante revestir tal
carcter no puede afectar las garantas constitucionales de los agentes
pblicos.
19 Voto del Dr. Luis Lozano en la causa Urfeig, Norberto s/ queja por recurso de inconstitucionalidad
denegado en Urfeig, Norberto c/ Consejo de la Magistratura s/ revisin de cesantas o exoneraciones de
emp. publ., del TSJCBA, del 20-7-2007.
20 Gutirrez Colantuono, Pablo, Administracin pblica, Juridicidad y Derechos Humanos, Buenos
Aires, AbeledoPerrot, 2010, p. 155.
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Por lo tanto, aun cuando estamos frente a dos manifestaciones del ius
punendi estatal, diferenciadas por los fines, conductas previstas y mbito
dentro del cual se despliegan, lo cierto es que los derechos de los agentes
pblicos se ubican en un plano que no permite diferenciarlas.
3. Reflexiones
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30 Gmez Pavajeau, Carlos A., Dogmtica del derecho disciplinario, op,cit., pp. 248-251.
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38 Garca Pulls, Fernando, Rgimen de empleo pblico en la Administracin Nacional, op. cit., pp. 286
y 287 (con cita de Juan Carlos Cassagne).
39 Snchez Morn, Miguel, Derecho de la Funcin Pblica, Madrid, Tecnos, 2004, 4 edicin, p. 285.
40 Rincn Crdoba, Jorge I., Derecho administrativo laboral, op.cit., p. 576.
41 Ibidem, p. 568.
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Por ello, tampoco creemos que haya que acudir a la "inherencia" para
justificar la autonoma de un derecho disciplinario.
42 Ibidem, p, 569-570.
43 Ivanega Miriam M., Cuestiones de potestad disciplinaria...op.cit., Cap. III.
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I. INTRODUCCIN.
1 Hemos tomado como base nuestra ponencia Responsabilidad por prisin preventiva, en las XXXIV
Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, Responsabilidad en el mbito del derecho pblico,
organizadas por la Asociacin Argentina de derecho Administrativo y la Facultad de Ciencias Jurdicas y
sociales de la Universidad Nacional del Litoral, en Santa fe, 22, 23 y 24 de octubre de 2008, publicada en
Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, RAP, ao XXXI, n 370, julio de 2009, p.
389-398.
2 Catedrtico de Derecho Administrativo II de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de
Cuyo (Argentina), Director de la carrera de Doctorado de la misma institucin, profesor de Servicios
pblicos y regulacin de la economa en el Mster de la Universidad Austral (Buenos Aires). Miembro
correspondiente de las Academias Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba y de Nicaragua,
y del Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Polticos de Mendoza (Director en 2002-2004).
Ministro integrante de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Mendoza (Argentina). Autor de
seis libros, ha dirigido dos y ha publicado numerosos ensayos, captulos de libro y artculos en revistas
especializadas nacionales y extranjeras.
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A) La jurisprudencia restrictiva.
1. La actividad lcita del Estado ejercida a travs del Poder Judicial no genera
responsabilidad; los daos ocasionados por la prisin preventiva no constituyen
uno de los supuestos de responsabilidad del Estado por los actos lcitos; las
consecuencias deben ser soportadas por los particulares como costo inevitable
resultante de la vida en sociedad y de una adecuada administracin de justicia;
3. por esa razn, para que exista responsabilidad del Estado, previamente, ese
acto judicial, en que se orden la prisin preventiva, debe haber sido revocado
3 Nuevamente, tomaremos como modelo a seguir en el anlisis el que fuera empleando por mi entonces
colega Ada Kemelmajer de Carlucci en su voto, que acompaamos, en la causa n 90.821, caratulada:
Rojo, Laura C. en j. 149.241/10.102, Rojo, Laura C. c/Provincia de Mendoza p/Daos y Perjuicios,
s/inc, resuelta por la Sala I de la Suprema Corte de la provincia de Mendoza el 19 de mayo de 2008.
4 Fallos, 318:1990; tambin en revista Jurisprudencia Argentina, t. 1996-III-155 y en revista La
Ley, t. 1996-B-311. Para una severa crtica a la doctrina mayoritaria del fallo, ver Gustavo Carranza
Latrubesse, Responsabilidad del Estado por su actividad lcita, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 74
y ss, y en La doctrina de la Corte en el caso Balda, en Foro de Crdoba, n 42, 1997, p. 33.
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5 Diego Pablo Llins, La cosa juzgada: impedimento para la procedencia de la responsabilidad del Estado
por su actividad jurisdiccional, en Derecho Administrativo, ao 15, 2003, Depalma Lexis Nexis,
Buenos Aires, p. 426.
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La bsqueda del error, que abra la revisin, como nico supuesto para
basar la responsabilidad del Estado lleva a que el mismo fallo sostenga la
inexistencia de salida; dice que si para escapar al peligro del error posible
8 Corte Internacional de Derechos Humanos, Serie C, N 187, sentencia del 30 de octubre de 2008.
9 CSJN, 4/11/1986, en revista El Derecho, t. 122, p. 345, con nota de Juan Carlos Cassagne, La
responsabilidad del Estado por error judicial.
10 Fallos, 321:1712; expte. n L.241.XXIII, Lpez, Juan de la Cruz y otros c/ Corrientes, provincia de
s/ daos y perjuicios, del 11 de junio de 1998.
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12 CSJN, 27/5/2004, Cura, Carlos A c/Provincia de Bs. As., en Revista de Responsabilidad Civil y
Seguros, ao 2004, n 8, p. 70.
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13 Germn Bidart Campos, Hay un derecho a reparacin por la privacin preventiva de libertad?, en
Revista de Derecho de Daos, n 9, p. 227 y ss, y en Tratado elemental de derecho constitucional
argentino, t. II-A, Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 200. En similar sentido ver Fernando Sagarna, La
responsabilidad del Estado por la detencin preventiva de personas, en revista La Ley, t. 1996-E, p.
890; y Carlos Ghersi, Responsabilidad del Estado por actos lcitos jurisdiccionales, en revista
Jurisprudencia Argentina, t. 1994-I, p. 297.
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14 Ver La mala suerte de una detencin y la imposibilidad de su reparacin, en revista La Ley, t. 2006-
B, p. 53.
15 Conferencia brinda en las III Jornadas Rosarinas de Derecho Administrativo Dr. Antonio Pedro
Chede, desarrolladas los das 26 y 27 de junio de 2008 en la Ciudad de Rosario, organizadas por la
Carrera de Especializacin en Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional de Rosario; la ponencia se titula: ...har responsable al juez que la autorice (consideraciones
sobre la responsabilidad del Estado por la prisin preventiva en todos los casos de absolucin o
sobreseimiento), publicada en revista Jurisprudencia Argentina del 31 de diciembre de 2008.
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Hoy est fuera de toda discusin el severo dficit de gestin judicial que
se traduce en una inadmisible morosidad en los procedimientos, tanto civiles,
como laborales y tambin penales.
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B) Ahora bien, consideramos que los tormentos que deben soportar los
detenidos en prisin preventiva no son el fundamento de la reparacin por
cuanto stos tampoco son justificables en los condenados y, en definitiva, se
trata de una responsabilidad por omisin inconstitucional- del Estado en su
deber concreto de tener crceles sanas y limpias. Los tormentos son base de
reclamacin para todos, para los detenidos en forma preventiva y tambin para
los condenados.
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encubrimiento, por colaboracin con algn tercero, o por alguna otra razn que
debera ser probada en el caso concreto.
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Es cierto que la culminacin sin condena del proceso penal respecto del
detenido preventivamente no demuestra necesariamente que su detencin
haya sido totalmente injustificada desde el punto de vista del remedio
preventivo y sus requisitos. Si no hubo condena, el detenido es inocente y no
existe causa jurdica para que se vea obligado a soportar el dao en razn de
un instituto establecido en beneficio de toda la comunidad.
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V.- CONCLUSIONES.
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20 Fallos, 328:2654; el Tribunal hace mencin del caso Cachau (Fallos, 316:1335) que vers sobre
responsabilidad por el accionar lcito del Estado en diversas causas iniciadas por perjudicados por la
accin gubernamental de desviacin de aguas de inundacin en la provincia de Buenos Aires.
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parmetros razonables que permitan enfrentar este nuevo costo material que
nos exige la seguridad de todos.
21 Voto en expte n 101477, caratulado Fader Mora, Carlos Enrique c/ provincia de Mendoza p/D. y
P. del 11 de abril de 2012.
22 Voto de Ada Kemelmajer de Carlucci en Libro de Sentencias, t. 417, p. 36.
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COSTA RICA
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INTRODUCCIN
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Uno de los puntos capitales del Voto de la Sala Constitucional No. 9928-
2010, es resaltar la relevancia de la jurisdiccin contencioso-administrativa, en
cuanto encarna el control de legalidad de los poderes pblicos, que constituye,
junto con el control de constitucionalidad, uno de los ejes fundamentales del
Estado de Derecho.
CONSIDERANDO:
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1 As sucede, por ejemplo, en materia de responsabilidad del Estado-Juzgador o del Estado-juez, sea la
responsabilidad por el ejercicio de la funcin materialmente jurisdiccional donde ha existido una
tendencia jurisprudencial de admitir cualquier demanda ante la jurisdiccin contencioso-administrativa
cuando los artculos 154 y 166 constitucionales disponen, respectivamente, que los jueces y Tribunales
que integran el Poder Judicial las resoluciones que dicte en los asuntos de su competencia no le imponen
otras responsabilidades que las expresamente sealadas por los preceptos legislativos y que () la ley
sealar () la manera de exigirles responsabilidad a los tribunales. Sendos preceptos constitucionales
indican que la ley debe sealar la responsabilidad y el modo para exigirla a los jueces y tribunales, pese a
lo anterior, se han utilizado los artculos 190 y siguientes de la LGAP de 1978 para plantear demandas en
contra de actos materialmente jurisdiccionales de los Tribunales y jueces cuando, realmente, esa ley solo
regula la responsabilidad de las administraciones pblicos y, excepcionalmente, al normar lo concerniente
a la responsabilidad por la conducta lcita, la del legislador. No existe precepto alguno en la LGAP de
1978 que se refiera a la responsabilidad del Estado-Juez por el ejercicio de una funcin materialmente
jurisdiccional, los nicos casos en que la ley, a tenor de los artculos 154 y 166 constitucionales, impone
responsabilidad y la manera de exigirla, son los siguientes: a) Responsabilidad personal del juez por
infraccin de la ley (artculo 85 y siguiente del Cdigo Procesal Civil que pauta un proceso especfico); b)
responsabilidad del Estado por haberse dictado una medida cautelar personal o real en un proceso penal
(artculo 271 Cdigo Procesal Penal); c) Responsabilidad del Estado y solidaria de los jueces penales por
dolo o culpa grave- por haber impuesto a una persona una pena que no debi cumplir, una mayor o ms
grave de la que le corresponda atribuible a un error judicial y declarado as en un recurso extraordinario
de revisin (ex artculos 14, prrafo 4, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 10 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 419 del Cdigo Procesal Penal y 108 del Cdigo
Penal) y d) Responsabilidad del Estado por dilaciones indebida o retardos injustificados en un proceso
determinado a travs del proceso de amparo (ex artculos 8, prrafo 1, de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y 41 constitucional). V. JINESTA LOBO (Ernesto), La Responsabilidad del
Estado Juez, San Jos, IJSA, 2004, in totum.
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9 V. PAREJO ALFONSO (Luciano), Garanta institucional y autonomas locales, Madrid, IEAL, 1981;
BAO LEN (J.M.), La distincin entre derecho fundamental y garanta institucional en la Constitucin
Espaola, Revista Espaola de Derecho Constitucional, No. 24, 1988; JIMENEZ BLANCO (A.),
Garantas institucionales y derechos fundamentales, Estudios sobre la Constitucin (Homenaje al Profesor
Eduardo Garca de Enterra), Madrid, Civitas, Tomo II, 1991; GALLEGO ANBITARTE (Alfredo),
Derechos fundamentales y garantas institucionales: Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Madrid, Civitas,
1994 y LLAMAZARES CALZADILLA (Ma.Cruz), Las libertades de expresin e informacin como
garanta del pluralismo poltico, Madrid, Civitas, 1999.
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11 Las razones para dimensionar o graduar en el tiempo la declaratoria de inconstitucionalidad fueron las
siguientes:
Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y
CONSIDERANDO:
() II.- COMPLEJIDAD DE LA RE-ADECUACIN DE PROCEDIMIENTOS Y GRAVES
DISLOCACIONES PARA LOS JUSTICIABLES. La declaratoria de inconstitucionalidad del artculo
3, inciso a), del Cdigo Procesal Contencioso-Administrativo, sin graduar o dimensionar sus efectos en
el tiempo puede conllevar serias dislocaciones de la seguridad y la justicia para los justiciables que
intervienen en las causas que, al da de hoy, se encuentran pendientes de ser resueltas o suspendidas ante
la jurisdiccin laboral, por las razones siguientes:
a) El proceso laboral y el contencioso-administrativo tienen diferencias o asimetras
sustanciales.
b) En el proceso laboral actual existen dos instancias (primera y segunda).
c) El proceso contencioso-administrativo, en su nueva regulacin, tiene una nica instancia.
d) En el proceso laboral cabe una tercera instancia rogada y en el contencioso-administrativo
un recurso extraordinario de casacin, siendo que el segundo tiene una serie de requisitos tcnicos que
impiden asimilarlo a una tercera instancia rogada.
e) Dada la ultra-actividad de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-
Administrativa de 1966, aplicable a los procesos incoados antes del 1 de enero de 2008, se mantiene,
an en la jurisdiccin contencioso-administrativa, dos modelos de justicia administrativa. El antiguo
con dos instancias- para los procesos ya referidos y el nuevo en nica instancia- para los interpuestos
despus del 1 de enero de 2008.
Todas estas circunstancias hacen sumamente complicada la re-adecuacin de los procedimientos de los
asuntos que actualmente estn pendientes de ser resueltos ante la jurisdiccin laboral. Las asimetras
procesales existentes, prcticamente, obligan a los justiciables a iniciar, de nuevo, los procesos ante la
jurisdiccin contencioso-administrativa cuando por la naturaleza sustancial de la pretensin y el
rgimen aplicable suponga que debe conocerlo y resolverlo ese orden jurisdiccional. En suma, tal re-
adecuacin de procedimientos podra traer aparejada una grave dislocacin, desde el punto de vista de
la seguridad y la justicia dilaciones indebidas o retardos injustificados que violentan el derecho a una
justicia pronta, cuestionamientos acerca del pleno ejercicio de los derechos al debido proceso y la
defensa-, para los justiciables que actualmente tienen un asunto pendiente ante la jurisdiccin laboral..
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ALIMENTOS TRANSGENICOS Y
REGULACION JURIDICA
INTRODUCCION
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a- Crtica
b- Informativa
1.- CONCEPTO
2.- GENERALIDADES
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- Los organismos que se pueden utilizar como alimento y que han sido
sometidos a ingeniera gentica,
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7. Degradacin de la democracia
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a) Alergias
b) Resistencia a antibiticos
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12 Herbert et al, Alimentos transgnicos: incertidumbres y riesgos basados en evidencias, Revista Acta
Acadmica, noviembre 2006, San Jos: UACA.
13 Garca, Jaime, Cultivos genticamente modificados: las promesas y las buenas intenciones no
bastan, Revista de Biologa Tropical, junio del 2007, San Jos: Universidad de Costa Rica.
14Tamames, Ramn Los transgnicos, ob. cit., pp. 90, 92, 96 y 103.
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Este protocolo, fue ratificado por Costa Rica mediante la ley No.
8537 del 2006.
Artculo 1 OBJETIVO
15 Tamames, Ramn Los transgnicos, ob. cit., p. 102; Villalobos, Vctor Los transgnicos, Mxico:
Mundiprensa, 2008, pp. 29 a 98.
16 Villalobos, Vctor Los transgnicos, ob. cit., p. 92.
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Artculo 4 MBITO
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17 Ribeiro, Silvia, Cultivos transgnicos: contexto empresarial y nuevas tendencias, en: Muoz, Julio
(coordinador), Alimentos transgnicos, Mxico: Editorial Siglo XXI, 2004, pp. 67 a 70.
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El trmino "Revolucin Verde" fue utilizado por primera vez en 1968 por
el ex director de USAID, William Gaud (USA, bilogo, 1907- 1077), quien
destac la difusin de las nuevas tecnologas (www.wikipedia.org)
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Artculo 3. Definiciones
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CONCLUSIN
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CUBA
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I-) PRELIMINAR
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Las lneas tpicas que esa figura presenta como institucin jurdica-
administrativa pueden obtenerse de su dinmica funcional y estructural propia. De
esa forma, podemos recoger como caractersticas de la concesin administrativa
las siguientes: a-) se otorga en funcin del inters pblico; b-) es un acto sometido
al rgimen jurdico-administrativo; c-) es un acto bilateral (ello est determinado
porque genera derechos y obligaciones mutuos entre las partes intervinientes;
porque requiere del consentimiento de ambas partes para que el acto pueda
producir los efectos previstos; y porque la voluntad del concedente y del
concesionario intervienen, en la medida correspondiente, en el fondo del acto, en
su sustanciacin, por lo que adquieren un carcter constitutivo en relacin con
dicho acto); d-) es un acto formal; e-) tiene un carcter intuitu personae; f-) la
Administracin Pblica ostenta un conjunto de potestades jurdicas de ejercicio
unilateral en el contenido de la relacin concesional; g-) origina derechos para el
concesionario (carcter constitutivo); h-) se otorga con carcter temporal; i-) la
concesin genera una extensin de los efectos jurdicos a terceros; j-) la actividad
administrativa objeto de la concesin corre, en principio, por cuenta y riesgo del
concesionario (principio de riesgo y ventura); k-) la concesin administrativa tiene
siempre un trasfondo econmico-poltico.(2)
( )
2 Una explicacin de estas caractersticas puede encontrarse en nuestro trabajo: Base conceptual de la
concesin administrativa, ob. cit., pgs.13 y sigs.
( )
3 Santi ROMANO (Corso di Diritto Amministrativo, Terza Edizione Riveduto, CEDAM, Padova, 1937,
pg. 139) expona: Potere giuridico, in senso ampio, ogni potere de azione (potestas o facultas
agendi) attribuito ad una persona dallordinamento giuridico, in ordine a beni o interessi da questo
protetti (...).
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que la Administracin Pblica puede tener como sujeto de una relacin concreta. (4)
( )
4 En este sentido Santi ROMANO (Corso..., ob. cit., pg. 140) resuma: (...) potest o poteri in senso
stretto sono i poteri con cui la capacit giuridica si svolge e si qualifica in una sua direzione o aspetto
generico; diritto sono i poteri che si svolgono in un particolare e concreto rapporto giuridico.
Seguidamente (Corso..., ob. cit., pgs. 140 y sigs.), el italiano precisaba con ms detenimiento las
diferencias entre potestad y derecho. Ver tambin: GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ,
Toms-Ramn, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, 15ta edicin, Civitas, Thomson Reuters,
Editorial Aranzadi, S.A., Cizur Menor (Navarra), 2011, pgs. 465 y sigs.
( )
5 Por todos ROMANO, Santi, Corso..., ob. cit., pg. 144; y GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ,
Toms-Ramn, Curso..., ob. cit., Tomo I, pg. 465.
196
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( )
6 Escriba el espaol Ramn PARADA (Derecho Administrativo, Tomo I, Parte General, 15ta edicin,
Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A., Madrid, 2004, pgs. 305 y 306) que (...) actuando en
el seno de los contratos administrativos, el poder de decisin ejecutoria tiene manifestaciones de distinto
alcance y naturaleza: de una parte, estn los poderes externos al contrato, articulados al servicio del
cumplimiento de lo acordado por las partes y de las normas sustantivas de contratacin, como los
poderes de vigilancia, interpretacin y anulacin, poderes sin pretensiones sustanciales, simple anticipo
de los poderes del rgano jurisdiccional, si ante l se plantease la cuestin, de otra parte, la
Administracin tiene atribuidos poderes con pretensiones sustanciales, como la modificacin, sancin y la
resolucin del contrato por razones de inters pblico, poderes que expresan no slo una posicin de
privilegio procesal o cuasi-judicial, sino que implican la aplicacin de unas reglas de fondo, sustantivas,
diversas de los contratos entre particulares y que son las que dan un perfil propio a los contratos
administrativos y cargan de problemtica sta figura..
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( )
7 As, por ejemplo, el brasileo Oswaldo Aranha BANDEIRA DE MELLO (Aspectos da regulamentao
dos servios pblicos, en Direito. Doutrina, Legislao e Jurisprudncia, Anno III, Setembro-Outubro,
1942, Vol. XVII, Livraria Editora Freitas Bastos, Rio de Janeiro, pg. 105) ha sido de los que ha
reconocido que: O fundamento do controle especial, ejercido pelo poder concedente sobre organizao
e funcionamento do servio do concesionrio, encontra a sua justificativa na fato dele ser servio pblico
concedido, e, por isso mesmo, lhe serem aplicaveis normas idnticas s dos servios pblicos geridos
pela prpria administrao. ().. Ver tambin, entre otros, MALLOL GARCA, Jos, Justificacin y
alcance de las potestades reglamentarias en la concesin de servicios, en Revista de Estudios de la Vida
Local, Ao, XV, No. 85, Enero-Febrero, 1956, Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid,
pg. 62; y LINARES QUINTANA, Segundo V., Gobierno y Administracin de la Repblica Argentina,
Tomo I, Tipogrfica Editora Argentina, TEA., Buenos Aires, 1959, pg. 197.
( )
8 Enseaba Oswaldo Aranha BANDEIRA DE MELLO (Aspectos da reglamentaco de servios pblicos,
ob. cit., pg. 105) que: (), outorgando o Estado a terceiro os directos e obrigaes que lhe competem
de ejecutar servios pblicos, se torna perante a populao, fiador do bom desempenho destes por seu
delegado, e, assim, lcito fique com todos os poderes de fiscalizar o seu representante no desempenho
de tal desideratum.. Ver tambin, entre otros, MALLOL GARCA, Jos, ob. cit., pg. 62.
200
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
( )
9 Gastn JZE (Principios Generales del Derecho Administrativo, Tomo IV, Teora general de los
contratos de la Administracin, Primera parte, Formacin, ejecucin de los contratos, Traduccin directa
de la 3ra edicin francesa por Julio N. SAN MILLN ALMAGRO, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1950,
pg. 350) deca sobre ello: El derecho de percibir tasas del pblico, conferido al concesionario, exige
una vigilancia muy particular de la Administracin. No solamente es preciso proteger al pblico contra
las posibles exacciones del concesionario, sino que tambin interesa que las tarifas no dificulten la libre
competencia y la produccin nacional: las tarifas deben aplicarse uniformemente, sin privilegio ni
preferencia para determinados individuos (principio de la igualdad de las personas ante los servicios
pblicos, aun tratndose de los concedidos); las tarifas no deben pesar demasiado sobre los productores y
los consumidores, etc.. Ver tambin lo que escribieran: WALINE, Marcel, Trait lmentaire de Droit
Administratif, 6e dition, Librairie du Recueil Sirey (Socit Anonyme), Paris, 1952, pg. 384 y
GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Parte General, 10ma edicin,
Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2009, pg. XI-22. En Cuba, LPEZ BLANCO,
Marino, Servicio Pblico de Telfonos, Editorial Lex, La Habana, 1950, pg. 62.
(
10) Ver lo que escribiera GORDILLO, Agustn, Tratado, Tomo I, ob. cit., pgs. XI-21 y XI-22, sobre el
control de monopolio y del abuso de posicin dominante..
201
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
(
11) Segn han dicho Jos Antonio MORENO MOLINA y Francisco PLEITE GUADAMILLAS (Nuevo rgimen
de contratacin administrativa (Adaptada al Nuevo Reglamento de Contratos y a la Ley de Concesin de
Obras Pblicas), 3era edicin, La Ley Actualidad, S.A., Madrid, 2003, pg. 915): () El fundamento
del poder de direccin reside en la correspondencia que debe existir entre la prestacin pactada en el
contrato y la efectivamente ejecutada por el contratista, pues, de lo contrario, supondra que los bienes o
servicios recibidos por la Administracin no seran adecuados para la necesidad o inters pblico que, a
travs del contrato se pretende satisfacer.. En Cuba, Marino LPEZ BLANCO (ob. cit., pg. 73) se refera
adems al control en la concesin como va para apreciar el costo del servicio pblico, la amortizacin del
capital y el lmite del lucro del concesionario, el valor de la expropiacin de la concesin anticipada.
(
12) Gastn JZE (ob. cit., Tomo IV, pg. 350) escribi al respecto: Adems, muy a menudo, si la
concesin consiste en la explotacin de una obra, sta forma parte del dominio pblico (ferrocarril,
tranva, etc.). Puede suceder, tambin, que el concesionario debe al final de la concesin entregar a la
Administracin la obra en buen estado de conservacin, con todas sus dependencias. El poder de control
se halla, as, justificado.. Ver igualmente: PAREJA, Carlos H., Curso de Derecho Administrativo terico y
prctico adaptado especialmente a la administracin pblica colombiana, Volumen I, 2da edicin
refundida y muy aumentada, Editorial El Escolar, Bogot, 1939, pg. 432; CAETANO, Marcello, Manual
de Direito Administrativo, 4. edio actualizada e revista, Coimbra Editora, Limitada, Coimbra, 1957,
pg. 539; MALLOL GARCA, Jos, ob. cit., pg. 62; ALBI, Fernando, Tratado de los modos de gestin de
202
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
las corporaciones locales, Aguilar, S.A., Madrid, 1960, pgs. 641 y 642; LPEZ PELLICER, Jos A., La
concesin de servicios locales, en LPEZ PELLICER, Jos A. y SNCHEZ DAZ, Jos Luis, La concesin
administrativa en la esfera local. Servicios, obras y dominio pblico, Instituto de Estudios de
Administracin Local, Madrid, 1976, pg. 197. En Cuba, LPEZ BLANCO, Marino, ob. cit., 62.
(
13) JZE, Gastn, ob. cit., Tomo IV, pgs. 350 y 351.Ver, adems, entre otros: ROLLAND, Louis, Prcis
de Droit Administratif, Neuvime dition, Librairie Dalloz, Paris, 1947, pgs. 132 y 133; FERNANDEZ DE
VELASCO, Recaredo, Los contratos administrativos, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1927, pg. 276;
MALLOL GARCIA, Jorge, ob. cit., pg. 62; PAREJA, Carlos H., ob. cit., pg. 432; DELPIAZZO, Carlos E.,
Contratacin Administrativa, 2da edicin, Facultad de Derecho, Universidad de Montevideo, Montevideo,
2004, pg. 396.
203
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
(
14) MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemn, Tomo IV, Parte especial. Las obligaciones
especiales, Traduccin directa del original francs por Horacio H. HEREDIA y Ernesto KROTOSCHIN,
Ediciones ARAY, Buenos Aires, 1954, pg. 168; JZE, Gastn, ob. cit., Tomo IV, pgs. 351 y 352;
WALINE, Marcel, Trait, ob. cit., pg. 385; PQUIGNOT, Georges, Thorie gnrale du contrat
administratif, ditions A. Pdone, Paris, 1945, pg. 312; GARCA OVIEDO, Carlos, Derecho
Administrativo, Tomo I, 6ta edicin por Enrique MARTNEZ USEROS, E.I.S.A., Madrid, 1957, pg. 354;
DOMNGUEZ, Alberto, Contralor directo sobre la organizacin y funcionamiento del servicio pblico.,
en Trabajos de Seminario, Tomo XVI, Universidad Nacional del Litoral, Seminario de la Facultad de
Ciencias Econmicas, Comerciales y Polticas, Rosario, 1942, pg. 27; DROMI, Roberto, Derecho
Administrativo, 8va edicin actualizada, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, pg. 469. Para
Miguel ngel BERAITZ (Teora general de los contratos administrativos, Editorial Depalma, Buenos
Aires, 1952, pgs. 290 y 291): Por lo dems, este contralor no se ejerce slo para saber si el
cocontratante cumple, sino tambin, en materia de concesiones de servicio pblico, para establecer si
puede cumplir mejor, es decir, si puede y hasta dnde puede mejorar el servicio que presta, en cantidad,
en calidad y en precio.. En Cuba, LPEZ BLANCO, Marino, ob. cit., pg. 72.
(
15) Para Otto MAYER (ob. cit., Tomo IV, pg. 168): (...) Se puede an exigir un mejoramiento y que se
incremente la utilidad para el inters pblico. Que esto se traduzca en un aumento de trabajo y gastos a
cargo del empresario, no constituye un obstculo. (...).. En una conclusin del francs Gastn JZE (ob.
204
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
cit., Tomo IV, pgs. 364 y 365): Debe observarse que el hecho de que las medidas ordenadas por la
Administracin agraven las cargas financieras del concesionario y rompan el equilibrio financiero del
contrato de concesin, no es una desviacin de poder. Las rdenes de la Administracin son
perfectamente vlidas, dejndose a salvo el derecho del concesionario a reclama una indemnizacin para
el restablecimiento del equilibrio financiero.. Segn Charles BERNIER (Des pouvoirs de ladministration
sur les concessions de travaux publics, en Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et
a ltranger, Tome quarante-quatrime, XXXIVe anne, Marcel Giard Librairie-diteur, Paris, 1927, pg.
481): Admettre, comme on na craint quelquefois de le faire, que les ordres de service anticontractuels
son susceptibles dannulation quivaudrait donc en rsum admettre la subordination de lintrt
public un intrt priv, cest-a-dire le renversement du plus essentiel des principes de toute socit
moderne.. Sobre el poder de direccin del servicio, Enrique SAYAGUS LASO (Tratado de Derecho
Administrativo, Tomo II, Montevideo, 1959, pgs, 54 y 53) deca: La administracin tiene facultades
amplias a ese respecto, pero debiendo siempre respetar la ecuacin financiera del concesionario..
(
16) V. gr.: MAYER, Otto, ob. cit., Tomo IV, pg. 168; JZE, Gastn, ob. cit., Tomo IV, pg. 357;
ROLLAND, Louis, ob. cit., pg. 53; BERNIER, Charles, Des pouvoirs de ladministration sur les
concessions de travaux publics, ob.c it., pg. 474; PQUIGNOT, Georges, ob. cit., pgs. 312 y 313; DUEZ,
Paul y DEBEYRE, Guy, Trait de Droit Administratif, Librairie Dalloz, Paris, 1952, pg. 560; NEGRIN,
Jean-Paul, Lintervention des personnes morales de Droit priv dans laction administrative, Librairie
Gnrale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1971, pg. 232; MOREAU, Jacques, Droit Administratif,
Presses Universitaires de France, Paris, 1989, pgs. 289 y sigs.; ALBI, Fernando, Tratado..., ob. cit., pg.
583; BERMEJO VERA, Jos, Derecho Administrativo Bsico. Parte General, 8va edicin, Thomson-Civitas,
Editorial Aranzadi, S.A., Cizur Menor, 2008, pg. 314.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
en todos los aspectos que la misma involucra, para saber y comprobar si dicha
actividad se est llevando a cabo segn las regulaciones establecidas y de
acuerdo con los criterios de oportunidad en la ejecucin ms favorables a la
colectividad. De ah que el alcance objetivo de esta accin de control no sea
limitado en su contenido, sino que se extiende a todas las cuestiones relativas a la
actividad del concesionario en funcin de la concesin. (17) Es un enfoque integral
en el alcance del control que incluye la ejecucin material de lo concedido, las
condiciones tcnicas de los medios materiales y el personal que utiliza el
concesionario en esa ejecucin, las condiciones legales y procedimentales, el
desempeo de las relaciones que de la concesin se derivan entre el
concesionario y los terceros, y las condiciones econmicas y financieras que
rodean a la concesin.(18)
(
17) Sostuvo Oswaldo Aranha BANDEIRA DE MELLO (Aspectos da reglamentaco de servios pblicos,
ob. cit., pg. 113), entre otros, que: A ao fiscalizadora do poder pblico debe distender-se a todos os
sectores de concesso, no sendo admisible se vede a sua entrada em dados terrenos, pois qualquer
operao dos concesionarios, relativa ao servio, debe estar sujeita apreciao do concedente..
(
18) Ver, entre otros, lo que planteara al respecto BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha, Aspectos da
reglamentaco de servios pblicos, ob. cit., pgs. 106 y sigs.
(
19) Ver, entre otros, lo que expusiera en relacin con esta cuestin BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo
Aranha, Aspectos da reglamentaco de servios pblicos, ob. cit., pgs. 112 y 113.
206
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
sino tambin las circunstancias que motivaron esa actuacin y las que conllevaron,
dentro de los lmites permitidos, alguna variacin en la accin del concesionario en
este sentido sobre todo en la cuestin tarifaria, por la trascendencia que en s
misma reviste para la colectividad, para la Administracin Pblica y para el
concesionario-.
(
20) A modo de compendio, podemos acudir a las palabras de Carlos E. DELPIAZZO (ob. cit., pg. 396)
cuando refera: En relacin a los poderes de direccin y control a cargo de la Administracin, es
interesante sealar, como un fenmeno propio de los procesos de reforma del Estado que viven muchos
pases, la circunstancia de que estos poderes no se encuentran exclusivamente a cargo de la
Administracin concedente sino que eventualmente estn a cargo de rganos reguladores, es decir,
rganos creados especficamente con el cometido de verificar el cumplimiento por parte de los
concesionarios de determinados servicios pblicos, particularmente aquellos que se prestan en rgimen de
concurrencia, de modo que las reglas bsicas de funcionamiento del servicio y la verificacin del
cumplimiento de esas reglas bsicas, est parcialmente al margen de la administracin concedente.. Es
provechoso aqu, reproducir las aseveraciones del argentino Agustn GORDILLO (Tratado, Tomo I, ob.
cit., pg. XV-3), cuando analizaba: As como el sistema previo a la Constitucin de 1994 era que el que
legisla no ejercita ni juzga de la ley, el que la ejecuta no la dicta ni juzga de ella y el que la juzga no la
dicta ni ejecuta; ahora el sistema se ve complementado e integrado con el principio de que el que concede
u otorga un monopolio no debe ser el que lo controle. Es pues el mismo principio, actualizado, de la
divisin de poderes y el sistema de frenos y contrapesos, que nuestra Constitucin perfecciona.. Adems
deca GORDILLO: Cuando se estudiaba hace dcadas en Francia las diferencias entre la planificacin por
comisiones de planificacin o por el Ministerio del ramo, siempre se entendi que la segunda alternativa
era la ms peligrosa para los intereses colectivos, porque quitaba transparencia al proceso y dejaba al
poder poltico ms lbil y maleable frente a las presiones del poder econmico. Agrguese aqu que el
poder poltico es quien ha dado la concesin al poder econmico y las cuentas se sacarn fcilmente.; y
finalizaba: Las normas sobre la privatizacin preceden al efectivo traspaso y constituyen por ende el
marco de ella, en tutela del inters pblico y de los usuarios: se puede mejorar el sistema a favor del
control y tutela de los usuarios, no desmejorarlo; ms aun, cuando es reconocido que una causa eficiente
de la privatizacin con entes reguladores de control fue la inoperancia de los controles de la
administracin central, en especial, los ministerios y secretaras.
208
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209
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
(
21) JZE, Gastn, ob. cit., Tomo IV, pgs. 364 y 365; PQUIGNOT, Georges, ob. cit., pg. 316; DE
LAUBADRE, Andr, Trait thorique et pratique des contrats administratif, Tomo II, Librairie Gnrale
de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1956, pg. 364; FERNNDEZ DE VELASCO, Recardo, Los contratos
administrativos, ob. cit., pg. 269; DOMNGUEZ, Alberto, ob. cit., pg. 52; SARMIENTO GARCA, Jorge H.,
El Derecho y los contratos de la Administracin., AA.VV., Estudios de Derecho Administrativo II,
Editorial Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 2000, pg. 110; DE LA RIVA, Ignacio M., La
libertad de empresa en los servicos pblicos concesionados, en Derecho Administrativo. Revista de
Doctrina, Jurisprudencia, Legislacin y Prctica, No. 44, Ediciones Depalma, LexisNexis Argentina,
S.A., Buenos Aires, 2003, pgs. 300 y 301. En Cuba, LPEZ BLANCO, Marino, ob. cit., pg. 62.
210
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fijados sobre el ejercicio de la potestad de direccin y control. Pero, por otro lado,
en aras de la seguridad jurdica, de evitar excesivas actuaciones discrecionales, en
su amplitud, en manos de la Administracin Pblica, de la confianza jurdica que en
ella debe tener el concesionario, de la buena fe en el desenvolvimiento de la
concesin, es necesario que en el marco regulador de la concesin administrativa
(donde se inserta tambin el acto concesional) se expliciten de la mejor manera y
con el mayor alcance posible las condiciones en que se ejercitar la potestad de
direccin y control. En suma, opinamos que siempre que el inters pblico no lo
reclame como necesario, y exigiendo una justificacin y motivacin claras y
expresas cuando se acte en contrario, si en la concesin administrativa se
disponen expresamente las condiciones en que se ejercer la potestad de
direccin y control sobre ella, la Administracin Pblica deber sujetarse en su
actuacin en este sentido a los trminos ah dispuestos.
(
23) A propsito de esta idea, nos parece conveniente no pasar por alto ciertas reflexiones del francs
Ren RODIRE (Droit des transports. Transports ferroviaires, routiers, ariens et par batellerie, Tomo I,
Librairie du Recueil Sirey (Socit Anonyme), Paris, 1953, pgs. 280 y 281), quien sealaba otra arista
limitadora del poder de direccin y control del concedente, esta vez vinculada con el alcance preciso del
objeto de la concesin, relacionado con el carcter consensuado (para l especficamente contractual) del
acto concesional. En exposicin de RODIERE: c) Les arrts analits ci-dessus n 230 insistent sur ce que
la commune intention des parties a t de fournir de leau potable en quantit raisonnable tout un
secteur, de fournir la lumire dlectricit tous les habitants dun quartier qui en feront la demande, de
desservir selon leurs besoins courants tello u tel quartier loign du centre Cette rfrence lintention
commune des parties nest pas une pure faade. Elle tend a rappeler que la concession est un contrat
dont lobjet delles, la personne publique concdante ne pouvait pas sengager autrement que par des
procds assurant lgalit des gouverns et mnageant son pouvoirs de contrle. Cette ralit
contractuelle doit engager formuler dautres rserves: le concessionnaire ne peut pas tre engag
entreprendre une activit sans rapport avec le service dont il a t charge. Une application de cette
rserve peut tre trouve dans laire gographique du service. Celle-ci ne pourrait las tre tendue par
les injonctions de lautorit concdante au del du secteur prvu dans lacte de concession..
212
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
(
24) V. gr.: MAYER, Otto, ob. cit., Tomo IV, pg. 168; JEZE, Gastn, ob. cit., Tomo IV, pgs. 365 y sigs.;
BONNARD, Roger, Prcis de Droit Administratif. Partie Gnrale, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1935,
pg. 554; PEQUIGNOT, Georges, ob. cit., pgs. 317 y sigs.; DUEZ, Paul y DEBEYRE, Guy, ob. cit., pg. 561;
DE LAUBADERE, Andr, Manuel de Droit Administratif, Quatrime dition, Librairie Gnrale de Droit et
de Jurisprudence, Paris, 1955, pg. 222 y sigs., y Trait thorique et pratique..., Tomo II, ob. cit., pg.
352 y sigs.; RODIERE, Ren, ob. cit., pg. 280; COUDEVYLLE, Andre, Les concessions de service public
des collectivits locales, Sirey, Paris, 1983, pg. 54; MOREAU, Jacques, ob. cit., pg. 290;LINOTTE, Didier
y ROMI, Rhapal, LINOTTE, Didier et ROMI, Raphal, Services publics et droit public conomique, 5e
dition, Litec Groupe LexisNexis, Paris, 2003, pg. 336; AUBY, Jean-Marie/ BON, Pierre/ AUBY, Jean-
Bernard et TERNEYRE, Philippe, Droit Administratif des biens, 5e dition, ditions Dalloz, Paris, 2008,
pg. 307; CAETANO, Marcello, Manual, Tomo I, 1 ediao brasileira, 1970, ob. cit., pg. 556;
SAYAGUES LASO, Enrique, ob. cit., Tomo II, pg. 55; MALLOL GARCIA, Jos, ob. cit., pg. 63; ALBI,
Fernando, Tratado..., ob. cit., pg. 582; DOMINGUEZ-BERRUETA DE JUAN, Miguel, El incumplimiento en
la concesin de servicio pblico, Editorial Montecorvo, S.A., Madrid, 1981, pg. 463; LOPES MEIRELLES,
Hely, Direito Administrativo Brasileiro, 28 edio atualizada por Eurico DE ANDRADE AZEVEDO, Dlcio
213
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
BALESTERO ALEIXO e Jos Emmanuel BURLE FILHO, Malheiros Editores L.T.D.A., So Paulo, 2003, pg.
211; DELPIAZZO, Carlos E., ob. cit., pg. 215.
(
25) JZE, Gastn, ob. cit., Tomo IV, pg. 366. Este francs reproduca en nota al pie de esa pgina parte
de las conclusiones de JOSSE, cuando deca: Esto de que dispone el ministro (en materia de convenios y
contratos celebrados por el concesionario), es un derecho de control, el ms completo y absoluto, sobre
todos los actos de gestin de las redes ferroviarias: las Compaas administran, el ministro controla.
(...).. PQUIGNOT, Georges, ob. cit., pg. 317; DUEZ, Paul y Debeyre, Guy, ob. cit., pg. 561; DE
LAUBADRE, Andr, Trait thorique et pratique..., Tomo II, ob. cit., pg. 353; COUDEVYLLE, Andre,
ob. cit., pg. 56; LINOTTE, Didier y ROMI, Rhapal, ob. cit., 341.
214
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A lo anterior puede sumrsele que la potestad que aqu nos ocupa tiene
tambin sus lmites en el normal cumplimiento por el concesionario de las
obligaciones y en sus derechos patrimoniales adquiridos a tenor de la concesin.
(
26) En contraste con esto el italiano Renato ALESSI (Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I,
Traduccin de la 3ra edicin italiana por Buenaventura PELLIS PRATS, Bosch, Casa Editorial, Barcelona,
1970, pg. 176) deca en cuanto al control tcnico de la concesin: Tal control es extenssimo, pudiendo
llegar hasta anular toda libertad del concesionario, (...)..
(
27) Segn Andr DE LAUBADERE (Trait thorique et pratique..., Tomo II, ob. cit., pgs. 352 y 353): (...)
Car le choix de ce mode de gestion quest la concession signifie prcisment que ladministration a
entendu, en confiant le service un particulier, laisser son exploitation une large autonomie; cest,
comme lon dit parfois, un mode de gestion dcentralis. (...) Il ne faut donc pas que, sous couleur de
contrle, ladministration lie en ralit les pouvoirs dinitiative du concessionnaire de manire telle que
celui-ci napparaisse plus que comme un excutant, auquel cas la concession dgnrerait en fait en une
rgie dguise. Naturellement, il y a l plus une ide directrice quun critre concret, et le juge garde un
large pouvoir dapprciation pour dterminer partir de quel degr de contrle lesprit du rgime de la
concession se trouverait dnatur. (...)..
215
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
(
28) MAYER, Otto, ob. cit., Tomo IV, pgs. 168 y 169; JZE, Gastn, ob. cit., Tomo IV, pgs. 364 y 365;
SAYAGUS LASO, Enrique, ob. cit., Tomo II, pgs. 54 y 55; BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha,
Aspectos da reglamentaco de servios pblicos, ob. cit., pg. 106. Miguel S. MARIENHOFF sostena
(Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-B, Contratos administrativos. De los contratos en
particular, 3era edicin, actualizada, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, pg. 618): Pero la
intensidad y control sobre los concesionarios de servicios pblicos no pueden llevarse al extremo de hacer
pesar sobre el concesionario los gastos que demande ese control. Si bien hay quien auspicia el criterio
de que tales gastos graviten sobre el concesionario, yo lo rechazo; sostengo que dichos gastos deben
quedar a cargo del Estado, quien al realizar el control ejercita potestades integrantes del poder de polica,
cuyos costos deben sufragarse con rentas pblicas..
216
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29 TC 8-febrero-1873, BLANCO, Rec. 1er suplemento 61, conclusiones David en Marceau LONG,
Prosper WEIL, Guy BRAIBANT, P. DELVOLV, B.GENEVOIS. Los grandes fallos de la jurisprudencia
administrativa francesa, 2da. edicin, Librera Ediciones del Profesional, Ltda.,Bogot, 2009, p. 1. El
criterio, desde entonces, se generaliza a los efectos de asumirlo como realidad para la configuracin del
Derecho Administrativo contemporneo, Leon DUGUIT. Las transformaciones generales del Derecho
(Pblico y privado), traduccin de Adolfo POSADA y Ramn JAEN, Heliasta S.R.L, Argentina, 1975, p.
105; Libardo RODRGUEZ RODRGUEZ. Derecho Administrativo. General y colombiano, 14ta edicin,
Editorial Temis, Bogot, 2005, p. 459.
219
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30Elas DAZ, Estado de Derecho y sociedad democrtica, 8va edicin, Taurus Humanidades, Espaa,
1981, p.63
31En torno a esta idea NIETO expone parece claro entonces que el principio de legalidad cumple dos
funciones diferentes: por un lado, es el instrumento de canalizacin del control poltico parlamentario; y,
por otro, cuando estn reconocidos derechos individuales y slo entonces es el instrumento de control
jurisdiccional. Alejandro NIETO, Estudios histricos sobre Administracin y Derecho Administrativo,
INAP, Madrid, 1986, p. 155.
32Maurice HAURIOU, Prcis de Droit Administratif et de Droit Public, Onzime dition, Socit anonyme
du Recueil Siney, Paris, 1927, pp. 172 y ss.
33A tales efectos podramos citar a Juan Francisco LINARES, Poder discrecional administrativo (Arbitrio
legtimo), Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1958, p. 41; Luis COSCULLUELA MONTANER, Manual de Derecho
Administrativo, 5ta Edicin, Civitas, S.A, Madrid, 1994, p. 74, este autor plantea: legalidad
administrativa significa sometimiento a normas. El sometimiento a la ley debe entenderse en su sentido
ms extenso. En igual sentido, Miguel SNCHEZ MORN, Derecho Administrativo, Parte General,
Tecnos S.A, Madrid, 2005, p. 87 expone toda actuacin del Gobierno y de la Administracin, incluida la
aprobacin de reglamentos, est sometida plenamente a la ley. La Administracin no slo debe, por tanto,
respetar la ley, sino tambin el resto del ordenamiento jurdico. De la misma manera, Juan Alfonso
SANTAMARA PASTOR, Principios de Derecho Administrativo general, Tomo I, Iustel, Madrid, 2005, p.80
afirma que la Administracin debe observar las leyes emanadas del Parlamento, pero tambin todas las
restantes normas que integran el ordenamiento jurdico.
220
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
34Para ms detalles sobre la reserva de ley puede consultarse, Eduardo GARCA DE ENTERRA,
Legislacin delegada, potestad reglamentaria y control judicial, Tecnos S.A, Madrid, 1970, p. 171;
Javier PREZ ROYO, Curso de Derecho Constitucional, 4ta edicin, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y
Sociales S.A, Madrid, 1997, p. 346; Rafael ENTRENA CUESTA, Curso de Derecho Administrativo,
Volumen I, 12ma edicin, Tecnos S.A, Madrid, 1998, p. 141.
35GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, sostienen el criterio de que: La legalidad otorga
facultades de actuacin, definiendo cuidadosamente sus lmites, apodera y habilita a la Administracin
para su accin confirindole al efecto poderes jurdicos Eduardo GARCA DE ENTERRA y Toms Ramn
FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, 12ma edicin, Civitas Ediciones, S.L,
Madrid, 2004, p.449.
221
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
36Como afirma DROMI, Gobierno y control es la frmula orgnica de la estructura futura del poder,
para que a los que mandan no les falte poder y a los que obedecen no les falte libertad, resguardada
mediante controles idneos, que aseguren calidad y eficacia. Roberto DROMI, Derecho Administrativo,
8va edicin, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, p. 112.
37En tal sentido pueden revisarse los conceptos ofrecidos por Adolfo MERKL, Teora General del Derecho
Administrativo, traduccin de Jos Luis MONEREO PREZ, Comares, S.L, Granada, 2004, p. 462; Guido
ZANOBINI, Curso de Derecho Administrativo, Volumen I, Parte General, Traduccin de la 5ta edicin
Italiana (1949) por Hctor MASNATTA y actualizada con la 6ta edicin por Francisco Humberto PICONE,
Ediciones ARAY, Buenos Aires, 1954p. 365; Pietro VIRGA, Diritto Administrativo, Vol. II, Atti e ricorsi,
6ta edizione, completamente rivedutta e aggiornata, Giuffr editore, Milano, 2001, p. 77; Carlos E
DELPIAZZO, Derecho Administrativo uruguayo, Porra-UNAM, Mxico, 2005, p. 417. Tan variados
como los trminos, resultan las clasificaciones doctrinales para la actividad de control, resultando slo
referidas aquellas manifestaciones que se han encargado de la fiscalizacin de los actos resultantes de una
actuacin discrecional por parte de la Administracin.
222
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
38Enrique SAYAGUS LASO, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Montevideo, 1959, p.438.
39Carlos DELPIAZZO sostiene que los elementos claves en la realizacin de la actividad de control son el
rgano controlador, el fin perseguido, la estructura, el procedimiento, y los medios; y aunque no
menciona el fin en esta enumeracin, s lo hace cuando se refiere a los objetivos de dicho quehacer.
DELPIAZZO, ob.cit., p. 419. Para Eva GIMNEZ I CARRONS, las relaciones de control se fundamental en
base al aseguramiento de que el ente controlado se adecua en el empleo de sus medio y actuacin al fin
propuesto y la proteccin del inters pblico. Eva GIMNEZ I CARRONS, Los controles administrativos
sobre los entes locales, Generalitat de Catalunya, Institut dEstudis Autonmics-Marcial Pons, Ediciones
Jurdicas y Sociales, S.A, Madrid, 2001, p.293.
40Esta segunda posicin es reconocida por ZANOBINI dentro de la clasificacin que otorga al control
represivo, el cual en sus resultados no se limita a la verificacin de la actividad administrativa, sino que
ataca su existencia. Vase, ZANOBINI, ob.cit., p. 367 y en el mismo sentido de esta clasificacin,
GIMNEZ I CARRONS, ob.cit., p. 77.
223
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
43Kenneth Culp DAVIS citado por Miguel BELTRN DE FELIPE, Discrecionalidad administrativa y
Constitucin, Tecnos S.A. Madrid, 1995, p.26.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
226
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
46 Son variados los criterios desde los cuales podra sistematizarse el concepto de la discrecionalidad
administrativa. A tales efectos, proponemos: Criterio de la libertad de actuacin o por exclusin; Criterio
de la posibilidad de eleccin; Criterio del inters pblico. Dichas reflexiones pueden encontrarse en
Grethel ARIAS GAYOSO., La discrecionalidad administrativa y su control en el ordenamiento jurdico
cubano, Tesis en opcin al grado cientfico de Doctora en Ciencias Jurdicas, Santiago de Cuba, 2011
47Los tres ltimos trminos: oportunidad, mrito y conveniencia, suelen emplearse indistintamente por la
doctrina, fundamentalmente la italiana, seguida tambin por autores argentinos. En este sentido, aunque
los autores emplean con relativa frecuencia conveniencia u oportunidad, fondo o mrito, es posible
apreciar sus diferencias. La conveniencia u oportunidad, constituyen dos elementos apreciables en el
mismo momento de ejecutarse la actuacin administrativa, son dos de los aspectos que puede apreciar el
ente al momento de tomar su decisin. El mrito, se ubica en una etapa posterior, definiendo el valor de la
actuacin administrativa, dgase del mrito de un acto o actuacin administrativa cuando responde a las
condiciones de oportunidad y conveniencia. En tal sentido pueden consultarse, Errico PRESUTTI,
227
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
Instituzioni di Diritto Administrativo italiano, Volume I, Terza Edizione aggiornata con la attuale
legislazione, Casa editrice Giusseppe Principato-Messina, Messina, 1931, p. 156; Gino DANESI, Diritto
Administrativo, Casa Editrice Ditta Carlo Colombo, Roma, 1938, p. 43; Antonio AMORTH, Il Merito
dellatto amministrativo, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1939, p. 25; Elio CASETTA, Manuale di
Diritto amministrativo, ottava edizione riveduta ed aggiornata, Giuffr Editore, Milano, 2006, p. 354;
Ernst FORSTHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, Traduccin de LEGAZ LECAMBRA, GARRIDO
FALLA y GMEZ DE ORTEGA Y JUNJE, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1958, p. 414; Rafael BIELSA,
Derecho Administrativo. Legislacin administrativa argentina, 4ta.edicin, Librera y Editorial El
Ateneo, Buenos Aires, 1947, p. 209; Manuel Mara DIEZ, El acto administrativo, Tipogrfica Editora
Argentina, Buenos Aires, 1956, pp. 158, 246; Juan Carlos CASSAGNE, Estudios de Derecho Pblico,
Ediciones Depalma, Buenos, Aires, 1995, pp. 169 y 170; Roberto DROMI., ob.cit., p. 518.
48FIORINI propone una clasificacin de los lmites a lo discrecional que distingue entre lmites negativos,
relativos, y positivos. Comprende dentro de los primeros los cercos normativos de gradas superiores,
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
las sentencias judiciales; en los segundos los que crea normativamente el administrador y que puede
derogar en cualquier momento y por ltimo, los positivos, aquellos que regulan la eficacia del acto.
FIORINI, ob.cit., pp. 90-109. Nos resulta innecesaria esta distincin entre lmites negativos y relativos
cuando se trata en ambos de fenmenos normativos a respetar por la Administracin en todo momento,
tomando como base el respeto a la legalidad en su aplicacin en bloque. En el caso de los lmites
positivos, estos tambin se insertan dentro de los que hemos denominado como naturales.
49Vase, la posicin asumida por Georges VEDEL, Derecho Administrativo, Traduccin de la 6ta edicin
francesa por Juan RINCN JURADO, Aguilar S.A, Madrid, 1980, p. 259-260.
50Agustn GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, 5 ta Edicin, Fundacin de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 2000, p. X-29.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
51Esta posicin es ponderada por ejemplo por H.W.R. WADE, Derecho Administrativo, Estudios de
Administracin, Traduccin de Mariano BAENA DEL ALCZAR y Elena BARDON FERNNDEZ, Instituto de
Estudios Polticos, Madrid, 1971, p. 90; Maurer HARMUT, Elementos do direito administrativo alemo,
traduo de Lus Alfonso HECK, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 2001, p. 51; Manuel I
SARMIENTOS ACOSTA, Control de la discrecionalidad y derechos fundamentales en Revista del Poder
Judicial, No. 3, 2da. poca, septiembre 1993, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, pp. 205-234.
52GORDILLO, ob.cit., Tomo I, p. X-19.
53GORDILLO, ob.cit., Tomo I, pp. X-29- 30; Mara Amparo GRAU, Tratamiento doctrinario y
jurisprudencial de la discrecionalidad administrativa en Venezuela en AA.VV. VII Jornadas
Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer- Caras, El principio de legalidad
y el ordenamiento jurdico administrativo de la libertad econmica, Fundacin de estudios de Derecho
Administrativo, Tomo I, Ediciones Funeda, Caracas, 2004, p. 93-94. VILLAR PALAS, reconoce el
principio de mensurabilidad, como eje en el que se insertan los principios de buena fe, proporcionalidad
y oportunidad y que representan el mbito de la potestad en funcin. Vase, Jos Luis VILLAR PALAS,
Apuntes de Derecho Administrativo, Parte General, Tomo II, Madrid, 1977, p. 166.
54Manuel F CLAVERO ARVALO, La doctrina de los principios generales del Derecho y las lagunas del
ordenamiento jurdico en Revista de Administracin Pblica, No. 54, Septiembre- Diciembre 1967,
Instituto de Estudios Polticos, Madrid, p. 101.
55Eva DESDENTADO DAROCA, Discrecionalidad Administrativa y Planeamiento Urbanstico. Construccin
terica y Anlisis jurisprudencial, 2da Edicin, Aranzadi, Madrid, 1999, pp. 162-170.
230
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
56SCHMIDT- ASSMANN, ob.cit., p. 225; DROMI, ob.cit., pp. 174-178; DELPIAZZO, ob.cit., pp. 419-422;
Maral JUSTEN FILHO, Curso de Direito Administrativo, Editora Saraiva, Sao Paulo, Brasil, 2005, pp.
732-761; Daniel MRQUEZ, Funcin jurdica de control de la Administracin Pblica, UNAM, Mxico,
2005, pp. 15-43.
57Posteriormente ser analizado el importante papel asumido por el Consejo de Estado francs en el
desarrollo de la actividad de control sobre la Administracin, y el surgimiento de la jurisdiccin
contencioso-administrativa en sus manos como rgano no inserto en la estructura judicial, que obligara a
231
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
- El control poltico
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
58Este trmino ha sido identificado con el gobierno de los funcionarios, segn Laura ROMN MASEDO,
El control poltico de la Administracin: Planteamiento terico. (Ed.) Jordi Matas, Institut de Cincies
Poltiques; Socials, Barcelona, Espaa, 2001, p. 16.
59Al respecto, MERKL, ob.cit., pp. 464-466; M. BASSOLS COMA, Consideraciones sobre los controles
extrajurisdiccionales de la Administracin: en torno a la Reforma del Estatuto del mdiateur francs
en Revista de Administracin Pblica, No. 82, Enero-Abril 1977, Instituto de Estudios Polticos, Madrid,
pp. 388-391; Pablo LUCAS VERD, Curso de Derecho Poltico, Tomo II, Tecnos, Madrid, 1997, pp. 144 y
ss; MRQUEZ, ob.cit., p. 270.
60Vase, Constitucin de la Repblica de Mxico de 1917 con reformas de 1998, art. 73 c); Constitucin
de la Repblica de Guatemala de 1985, art. 166 y 167; Constitucin de la Nacin de Argentina, de 1994
art. 85; Constitucin Poltica de Colombia de 1991 art. 135 apartados 3 y 6; Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, de 1999 art. 186.3 en Carlos M VILLABELLA ARMENGOL, Seleccin de
Constituciones iberoamericanas, Flix Varela, La Habana, 2004, pp. 23, 126, 161, 303.
233
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
61En los regmenes presidencialistas se dificulta su desarrollo, o bien queda en una posicin de simple
verificacin o presentacin de los resultados de la actuacin de la Administracin al rgano poltico
controlador sin mayores posibilidades de reparacin. Antonio MOLES CUBET, Lecciones de Derecho
Administrativo, Parte General, Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, Universidad
Central de Venezuela, Caracas, 1991, pp. 57 y ss.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
de Corte Nacional de Justicia e incluido dentro del ejercicio de la Funcin de Control y Transparencia
social. Disponible en http://www.derecho-
ambiental.org/Derecho/Legislacion/Constitucion_Asamblea_Ecuador_1.html [Consultado 21 de
septiembre de 2010.] En el caso francs, la figura del Mediateur, queda delimitado su mbito
competencial sobre la actividad administrativa. La Ley de 3 de Enero de 1973, modificada por la Ley de
24 de diciembre de 1976, circunscribiendo sus competencias a lo que es la Administracin, pero
profundizando en la nocin del servicio pblico, CORCHETE MARN, El Defensor del Pueblo, ob.cit., p.
63.
65BASSOLS COMA enfatiza en las posibilidades del Ombudsman de formular recomendaciones por va de
persuasin como tcnica para suplir su imposibilidad para imponer decisiones. Vase, en, BASSOLS
COMA, ob.cit., p. 396.
236
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
- El control administrativo
66Sobre el control administrativo puede consultarse: Gastn JZE, Principios Generales del Derecho
Administrativo, El funcionamiento de los servicios pblicos, Tomo III, traduccin 3ra edicin francesa por
Julio N. SAN MILLN ALMAGRO, Depalma, Buenos Aires, 1949, p.117-128; FRAGA, ob.cit., p. 305;
Carlos GARCA OVIEDO, Derecho Administrativo, 3ra edicin, E.I.S.A, Madrid, 1951, pp. 341-342;
GARCINI GUERRA y REYES, ob.cit., p. 221; Ramn PARADA, Derecho Administrativo, Tomo II,
Organizacin y empleo pblico, 11ma edicin, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 62; SANTAMARA PASTOR,
Principios, ob.cit., p. 611.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
67Siguiendo el criterio de autores como JZE, Principios generales, ob.cit., Tomo III. p. 122; Ramn
PARADA, Derecho Administrativo, Tomo II, Organizacin y empleo pblico, 11ma edicin, Marcial Pons,
Madrid, 1997, p. 63; COSCULLUELA MONTANER, ob.cit., p. 196; ; Hely LOPES MEIRELLES, Direito
Administrativo Brasileiro, 28va. Edio, actualizada por Eurico DE ANDRADE AZEBEDO, Dlcio
BALESTERO ALEIXO, Jos Emmanuel BURLE FILHO, Malheiras Editores, Brasil, 2003, p. 641; en igual
sentido, Andrs BORDAL SALAMANCA, y Juan Carlos FERRADA BRQUEZ. Estudios de Justicia
Administrativa, Lexis Nexis, Chile, 2008, p. 21.
68Ver Martn BASSOLS COMA, Consideraciones sobre los controles extrajurisdiccionales de la
Administracin: en torno a la reforma del estatuto del mediateur francs en Revista de Administracin
Pblica, No. 82, Enero-Abril 1977, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, p. 386 y ss.
69Criterio que tambin ha sido compartido en la doctrina por autores como, Martha ZILLI DE LA MIRANDA
Los controles interno y externo de la Administracin Pblica en el mbito nacional de la Repblica
argentina en Revista Documentacin Administrativa, No. 269-270, El Derecho Administrativo en
Argentina: Situacin y tendencias actuales I, Mayo-Diciembre 2004, INAP, Madrid, p. 83; MRQUEZ,
ob.cit., p. 34.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
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72Santiago MUOZ MACHADO, Las concepciones del Derecho Administrativo y la idea de participacin
en la Administracin en Revista de Administracin Pblica, No. 84, Septiembre-Diciembre 1977,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p.531.
73DROMI, ob.cit., p.812.
74Constitucin de la Repblica de Mxico de 1917 con modificaciones de 1998 en su art. 8 consagra la
obligacin de los funcionarios y empleados pblicos a respetar el ejercicio del derecho de peticin as
como de responder en breve trmino; Constitucin de la Repblica de Chile de 1980 art. 19.14;
Constitucin de la Repblica de Guatemala art. 28 que adems recoge taxativamente el plazo para dar
respuesta a las peticiones presentadas en materia administrativa; Constitucin de la Nacin Argentina de
1994, art. 43; Constitucin de la Repblica del Per de 1993, art. 20; Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela de 1999 modificada en 2007, art. 51, todos en VILLABELLA ARMENGOL,
Seleccin de. ob.cit., pp. 3, 61, 104, 126, 154, 172, 281; igualmente se vienen potenciando, sobre todo
en las constituciones de ms reciente aparicin, como la de Ecuador, otras frmulas, tal es el caso de la
creacin del Consejo de Participacin ciudadana y control social, integrada a la Funcin de transparencia
y control social, el cual tiene como objetivo incentivar controles en asuntos de inters pblico.
Constitucin de Ecuador, arts. 207-210.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
75El trmino es empleado por Javier DELGADO BARRIO, Participacin ciudadana y disposiciones
generales en Revista Consejo General del Poder Judicial, Cuadernos de Derecho Judicial. Eficacia,
discrecionalidad y control judicial en el mbito administrativo, No. 32, Octubre 1994, Consejo general del
Poder Judicial, Madrid, pp. 111-141. Ver en igual sentido, Toms FONT I LLOVET, Algunas funciones de
la idea de participacin en Revista Espaola de Derecho Administrativo, No. 045, Enero-Marzo 1985,
Civitas, Madrid, pp. 45 y ss.
76SNCHEZ MORN, El control de las Administraciones, ob.cit., p. 18.
77Rafael BIELSA, Estudios de Derecho Pblico, Tomo I, Derecho Administrativo, Depalma, Buenos
Aires, 1950, p. 192.
78A tales efectos David BLANQUER ha afirmado que el propio ciudadano contribuye indirectamente al
control a travs de otras instituciones como la responsabilidad patrimonial o la interposicin de otro tipo
de recursos mediante los cuales hace valer la existencia y defensa de sus derechos frente al actuar
administrativo. David BLANQUER, Curso de Derecho Administrativo III. El fundamento y el control.
Teora y Prctica, Tirant lo blanch, Valencia, 2006, p. 261. Una posicin similar asumi en su momento
Cirilo MARTN-RETORTILLO, Vase, en Nuevas notas sobre lo contencioso administrativo, Aguilar S.A de
Ediciones, Madrid, 1951, p. 7.
241
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
82Este rgano, se crea con la misin de redactar los proyectos de ley y de reglamentos de la
Administracin Pblica y de resolver las dificultades que se suscitaran en materia administrativa. Su
desarrollo devino de la potenciacin de su carcter como rgano jurisdiccional, a partir del desarrollo de
un modelo de justicia retenida o del Ministro juez, sustentada en la marcada distincin entre las
funciones ejecutiva y judicial y la imposibilidad de los miembros de esta ltima de enjuiciar los actos de
los rganos pertenecientes a la primera. Ver en este sentido el estudio evolutivo del Consejo de Estado
francs ofrecido por Juan Antonio CARRILLO DONAIRE, "Consideraciones en torno al Bicentenario del
Consejo de Estado francs (1799-1999) en Revista de Administracin Pblica, No. 153, Septiembre-
Diciembre 2000, Civitas, Madrid, pp. 521 y 522. Para mayores referencias en torno al trnsito de
jurisdiccin en Francia puede consultarse, Jean RIVERO, Droit Administratif, treizime dition, Prcis
Dalloz, Pars, 1990, pp. 173-177; Enrique MARTNEZ USEROS, "Lo Contencioso-administrativo en
Revista de Estudios de la Vida Local, Ao VII, nmero 38, Marzo-Abril 1948, INAP, Madrid, p.169
Massimo Severo GIANNINI, Premisas sociolgicas e histricas del Derecho Administrativo, traduccin de
M. BAENA DEL ALCZAR y J.M. GARCA MADARIA, INAP, Madrid, 1980, pp.56 y 57; GARCA DE
ENTERRIA, Hacia una nueva justicia... ob.cit., p. 21; Eduardo GARCA DE ENTERRIA, Contencioso-
administrativo objetivo y subjetivo a finales del siglo XX. Una visin histrica y comparatista en Revista
de Administracin Pblica, No. 152, Mayo-Agosto 2000, Civitas, Madrid, pp. 94 y 95.
83Vase, Guido Santiago TAWIL, Administracin y Justicia. Alcance del control judicial de los actos
administrativos, Tomo I, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993, pp. 54 y ss.
84Este fue el sistema de organizacin de los tribunales que qued instaurado en Espaa con la
promulgacin de la Ley de 13 de septiembre de 1888. El artculo 15 estableca la forma de constitucin de
los tribunales Contencioso-administrativos en las diferentes provincias de Ultramar, determinando en
todos los casos la participacin conjunta de Magistrados de la Sala de lo Civil y Magistrados
administrativos. Angel C. BETANCOURT, Nueva edicin del Procedimiento Contencioso-administrativo
vigente en la Repblica de Cuba, Imprenta y Papelera de Rambla, Bouza y Ca, La Habana, 1916, p. 50.
En este sentido ver los comentarios de Eduardo GARCA DE ENTERRIA, Hacia una nueva justicia
administrativa, Los ciudadanos y la Administracin, Civitas, S.A, Madrid, 1989., pp. 22 y 23.
243
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
88Flix SARRA, Derecho Administrativo, Tomo I, 4ta edicin, Libreras Cervantes, Crdoba, Argentina,
1950, p. 113; Jess GONZLEZ PREZ, Nuevos sistemas de control de la Administracin Pblica en Revista
Espaola de Derecho Administrativo, No. 022, Julio-Septiembre 1979, Civitas, Madrid, pp. 339 y ss;
Luciano PAREJO ALFONSO, Administrar y Juzgar: dos funciones constitucionales distintas y
complementarias. Un estudio del alcance y la intensidad del control judicial a la luz de la
discrecionalidad administrativa, Tecnos S.A, Madrid, 1993, p. 126. Esta posicin es compartida tambin
por Miguel SNCHEZ MORN, El control de las Administraciones Pblicas y sus problemas, Espasa-
Calpe S.A, Madrid, 1991, pp. 120 y ss; y del mismo autor Siete tesis sobre el control judicial de la
discrecionalidad administrativa en Cuadernos de Derecho Judicial, Eficacia, discrecionalidad y control
judicial en el mbito administrativo, Octubre 1994, Consejo General del poder Judicial, Madrid, pp. 143-
162; Toms REQUENA LPEZ, Ideas en torno a una expresin falaz: el control de la discrecionalidad
administrativa. en Eduardo HINOJOSA MARTNEZ, y Nicols GONZLEZ- DELEITO DOMNGUEZ
(Coordinadores), Discrecionalidad administrativa y Control Judicial, I Jornadas de Estudio del Gabinete
Jurdico de la Junta de Andaluca, Civitas S.A, Madrid, 1996, pp. 89 y ss; Domingo Juan SESN,
Administracin Pblica. Actividad reglada, discrecional y tcnica, nuevos mecanismos de control
judicial, 2da edicin actualizada y ampliada, Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 15.
89NIETO, Estudios histricos, ob.cit., p. 237.
90VEDEL, ob.cit., p.56; Toms Ramn FERNNDEZ RODRIGUEZ, Juzgar a la Administracin contribuye
tambin a administrar mejor en Revista Espaola de Derecho Administrativo, No. 076, Octubre-
Diciembre 1992, Civitas, Madrid, p. 511; del mismo autor, Principios y reglas: la discrecionalidad
administrativa y la judicial en Cuadernos del Poder Judicial, No. 13/1998, Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, pp. 161 y ss; CASSAGNE, Estudios de, ob.cit., pp. 169 y 170. Este criterio es
sustentado tambin por Javier DELGADO BARRIO, El control de la discrecionalidad en la actividad
urbanstica en Cuadernos de Derecho Judicial, Eficacia, discrecionalidad y control judicial en el mbito
administrativo, X- 2003, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, pp. 130 y ss y Guido Santiago
TAWIL, Administracin y Justicia. Alcance del control judicial de los actos administrativos, Tomo II,
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 318.
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91Julio Rodolfo COMADIRA y Hector Jorge ESCOLA. Derecho Administrativo argentino, Porra-UNAM,
Mxico, 2006, p. 71.
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1 Catalano, Pierangelo, Conceptos y Principios del Derecho Pblico romano de Rousseau a Bolvar, en
Costituzionalismo Latino. Ricerche giuridique e politiche. Istituto Universitario di Studi Europei- Torino.
Consiglio Nazionale delle Ricerche. Progetto Italia-Amrica Latina. Centro Mediterraneo per le Nuove
Professioni. Coop.a.r.l, Sassari, Italia, 1991, pp. 60-74.
250
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
instituciones romanas, sin ms lgica, sino una manera de lograr, con sus
atribuciones propias, el juego de los lmites de los poderes de cada cual.
2 Catalano, Pierangelo, Conceptos y Principios del Derecho Pblico romano de Rousseau a Bolvar, ob.
cit.
251
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
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II
Debemos exigir que los gobiernos vuelquen todas sus energas para que
el poder adquiera la forma de la solidaridad, que promueva y estimule los actos
libres, ponindose al servicio del bien comn, que no se entiende como la
suma de los egosmos individuales, sino que es el supremo bien de una
comunidad. , Ernesto Sbato. La Resistencia.
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A las luces de nen del capitalismo debemos oponer la belleza del poder
popular y la otra libertad, que podra volar ms all de los mercados donde
ahora solamente podramos encontrarla.
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Cada espacio de accin ganado por un sector social que lucha contra la
hegemona neoliberal es un lugar adecuado para trabajar en la expansin de
las ideas centrales del modelo iuspublicstico romanolatino.
5 Sader, Emir: Crisis hegemnicas en tiempos imperiales. Los dilemas del Brasil de Lula. Centro de
Investigacin y Desarrollo de la Cultura Cubana Juan Marinello, La Habana, 2004.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
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Lo que hoy parece una ilusin que no toma en cuenta las condiciones
reales del mundo, podra ser palpable revolucin si se le disea y ejecuta con
serenidad, seriedad y compromiso poltico.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
-El Derecho Romano es la base del Derecho codificado que nos rige, por
lo tanto no nos es extrao en Amrica, se abstrae con facilidad de los
presupuestos sociales y econmicos de la Roma antigua que le dio vida, por lo
tanto es aplicable a cualesquiera otros presupuestos diversos, regul un ciclo
6 Catalano, Pierangelo: El derecho romano actual de Amrica Latina, en Derecho Romano y Amrica
Latina. Gruppo de recerca sulla diffusione del Diritto Romano. Piccola Soc. Coop. a.r.l. Sassari, Italia,
2002, pp. 19-59
7 Catalano, Pierangelo: El derecho romano actual de Amrica Latina, ob. cit.
8 Catalano, Pierangelo: El derecho romano actual de Amrica Latina, ob. cit.
9 Catalano, Pierangelo: El derecho romano actual de Amrica Latina, ob. cit.
258
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
-El Derecho Romano tiene una intrnseca naturaleza de ser una de las
pocas ciencias jurdicas verdaderamente internacionales.11
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
-El fenmeno del trasplante jurdico de cdigos civiles desde el siglo XIX,
en Amrica Latina, es un rasgo que propicia una comunin jurdica y una
conciencia de unidad favorable a cualquier intento de unificacin jurdica. Este
trasplante es notable en los casos de Colombia y Ecuador que adoptaron el
cdigo chileno.36
-Han sido superadas las tesis eurocntricas que niegan la unidad del
sistema jurdico latino-americano.37
36 Castn Tobeas, Jos Mara: El Cdigo Civil de Bello, factor de unidad, ob. cit.
37 Catalano, Pierangelo, Choque de sistemas jurdicos en la perspectiva romana latinoamericanista,
ob. cit.
38 Catalano, Pierangelo, Choque de sistemas jurdicos en la perspectiva romana latinoamericanista,
ob. cit.
39 Catalano, Pierangelo, Choque de sistemas jurdicos en la perspectiva romana latinoamericanista,
ob. cit.
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-En el cado del referndum y la revocacin hay que recordar que junto a
la rendicin de cuentas de los elegidos en cualquier instancia del Estado, se
encontraban y se encuentran aun en la Constitucin cubana de 1976, que
rene estos principios con el nombre de Democracia Socialista, a excepcin de
la defensora del pueblo y el control constitucional judicial independiente de los
rganos regulares del Estado, que no existen en la Constitucin cubana.
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-Se debe proporcionar a los juristas una educacin uniforme que les
capacite para conectarse con los juristas de otros pases en vista de la obra
unificadora, que permita que aunque perviva el dato de la preexistencia de los
Derechos nacionales, mediante el conocimiento del Derecho Romano, usar a
este de punto de referencia, de crtica del ordenamiento vigente, de cantera
para nuevas soluciones y de lente para detectar las similitudes y diferencias de
los Derechos Nacionales.49
48 Catalano, tomado de Guadalupe Appendini, Los nazis contra el Derecho Romano, Excelsior,
Mxico, 21 de julio de 1972, p. 6.
49 Guzmn Brito, Alejandro: La funcin del Derecho Romano en la unificacin jurdica de
Latinoamrica, ob. cit.
50 Cerutti Guldberg, Horacio: Integrarse para vivir: Una utopa humanista?, en Resistencia Popular y
Ciudadana Restringida, Cerutti Guldberg y Mondragn Gonzlez, Coordinadores, Centro Coordinador y
Difusor de Estudios Latinoamericanos. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2006, pp. 59-69.
51 Cerutti Guldberg, Horacio: Democracia e integracin en Nuestra Amrica, Universidad Nacional de
Cuyo, EDIUNC, Mendoza, Argentina, 2007.
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52 Cerutti Guldberg, Horacio: Integrarse para vivir: Una utopa humanista?, ob. cit.
53 Cerutti Guldberg, Horacio: Integrarse para vivir: Una utopa humanista?, ob. cit.
54 Cerutti Guldberg, Horacio: Integrarse para vivir: Una utopa humanista?, ob. cit.
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55 Cerutti Guldberg, Horacio: Integrarse para vivir: Una utopa humanista?, ob. cit.
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PRIETO SANCHS, por otra parte, plantea que por interpretacin conviene
entender dos cosas: primero, atribuir significado a las normas, clarificar qu es
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7 PRIETO SANCHS, Luis, Apuntes de Teora del Derecho, 2 ed., Ed. Trotta, Madrid, 2007, pp. 225 y 226.
8 es la operacin que se realiza para determinar el sentido de una norma jurdica con vista a su
realizacin ENTENZA ESCOBAR, Pedro Fernando, La norma jurdica civil, Ed. J. CEBRIAN, La Habana,
1957, p. 133; Interpretar no es ms que extraer el sentido de una norma jurdica con la finalidad de
precisar su verdadero alcance SNCHEZ DE BUSTAMANTE Y MONTORO, Antonio, Teora General del
Derecho, Ed. Cultural, La Habana, 1953, p. 37; Interpretar la ley significa investigar, dilucidar su
contenido; descubrir, indagar su sentido exacto y verdadero, al objeto de su ms fiel observancia,
GARCERN DE VALL, Julio, El Juez, Ed. Librera Mart, La Habana, 1957, p. 216.
9 CAIZARES ABELEDO, Fernando D., Teora del Derecho, 1 reimpresin, Ed. Pueblo y Educacin, La
Habana, 1979, p. 209.
10 FERNNDEZ BULT, Julio, Teora del Estado y el Derecho, Segunda Parte, 2 reimpresin, Ed. Flix
Varela, La Habana, 2004, p. 209.
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11 Igualmente para PRIETO VALDEZ: Ese proceso, tambin lgico y racional, ha de ser concebido un
movimiento dialctico, en espiral, que partiendo del hecho concreto retorne al hecho cualificado mediante
la conjugacin de la concepcin integral del Derecho con la capacidad del intrprete conforme a los
lmites normativamente previstos. Ver en PRIETO VALDS, Martha: El Derecho, la Constitucin y su
Interpretacin, Tesis para optar por la categora de Doctor en Ciencias Jurdicas, La Habana, mayo de
2002, p. 101.
12 CORREAS, Oscar, Teora del derecho, 2da ed., Ed. Fontamara, Mxico, 2010, p. 215.
13 GINER, Francisco y Alfredo CALDERN, Filosofa del Derecho, tomo I, Ed. Librera de Victoriano
Surez, Madrid, 1898 p. 206.
14 KELSEN, Hans, El mtodo y los conceptos fundamentales de la teora pura del derecho, versin del
alemn por Luis Legaz Lacambra, 1 ed., Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1933, p. 59. Ver
tambin: DUALDE, Joaqun, Una revolucin en la lgica del Derecho, Ed. Librera Bosch, Barcelona,
1933, p. 61 y STAMMLER, Rudolf, El Juez, traduccin de Emilio Fernndez Cmus, Ed. Cultural, S.A.,
Habana, 1941, p. 48.
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15 GUASTINI, Ricardo, Estudios sobre la interpretacin jurdica, traduccin de Marina Gascn y Miguel
Carbonell, 3 ed., Ed. Porra, Mxico D F., 2001, pp. 60 y ss.
16 Para GUASTINI son conectivos, por ejemplo, la negacin no, la conjuncin y y la disyuncin o,
los condicionantes, si, entonces o si y solo si, entonces Son cuantificadores por ejemplo:
todos, ninguno, o alguno. Ver GUASTINI, Ricardo, ob. cit., p. 61.
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Algo que debe quedar claro desde el principio por ser medular para
entender estas cuestiones, es que los problemas que estudiaremos se
manifiestan en los casos, no tiene sentido hurgar en la ley para encontrar
trminos vagos o ambiguos si no lo hacemos pensando en un situaciones
concretas ante las cuales dichos trminos pueden generar dudas que se
conviertan en verdaderos dolores de cabeza para los intrpretes.
2.1 La ambigedad
20 CORREAS, Oscar, ob. cit., p. 216. Y contina diciendo: Por ejemplo, todos estamos ms o menos de
acuerdo, en que trabajo significa el desarrollo de un esfuerzo, por lo que, a veces, percibimos una suma
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de dinero. Pero podemos estar seguros de que ms de un juez mojigato, fallara en contra de una prostituta
que reclamara su pago argumentando que su esfuerzo debe ser nombrado con la palabra trabajo.
21 Manifiesta PRIETO SANCHS que con ella se designa un conjunto de normas (el Derecho espaol),
pero tambin una facultad o posicin subjetiva (el derecho de huelga), un ideal de justicia (no hay
derecho!) o un objeto de conocimiento (he aprobado el derecho civil). Ver ob. cit., p. 253.
22 NINO, Carlos Santiago ob. cit., p. 261.
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23 Como un ejemplo de este fenmeno explican que la Ley espaola de Tcnicas de Reproduccin
Asistida establece que los preembriones humanos sobrantes de un tratamiento de fertilidad solo pueden
usarse para la investigacin cuando sean no viables. Ahora bien Qu ha de entenderse por preembriones
no viables a efectos de su posible uso para fines de investigacin. Podra entenderse que la ley se refiere
exclusivamente a la no viabilidad por razones biolgicas, y segn esta interpretacin solo estara
permitido investigar con preembriones crioconservados que no tengan defectos morfolgicos o genticos)
este sera el punto de vista de la biologa). Pero podra entenderse tambin que la expresin
preembriones no viables se refiere a los que, incluso teniendo viabilidad biolgica, ya no van a ser
usados en un tratamiento de fertilidad y por tanto no van a desarrollarse como embriones. Tambin esta
segunda interpretacin resulta plausible, pues toma en consideracin el sentido social de las tcnicas de
reproduccin asistida. Ver GASCN ABELLN, Marina y GARCA FIGUEROA, Alfonso J., ob. cit., pp. 112 y
113.
24 SAVIGNY, Los fundamentos de la Ciencia Jurdica, en SAVIGNY, KIRCHMANN, ZITELMAN,
KANTOROWICZ, La Ciencia del Derecho, Ed. Losada, S. A., Buenos Aires, 1949, pp. 93 a 95.
25 ITURRALDE SESMA, Victoria, ob. cit., p. 62.
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26 La autora ejemplifica este problema con el artculo 1.202 del Cdigo Civil espaol que establece: El
efecto de la compensacin es extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente aunque no tengan
conocimiento de ella los acreedores y deudores la pregunta entonces sera: el pronombre ella se refiere
a la deuda o a la cantidad? Idem
27 Ver Ley No. 1289 Cdigo de Familia, en MATILLA CORREA, Andry (coordinador) Compendio de
Normas Jurdicas, s.e, La Habana, 2002, pp. 41 y ss.
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28 Ley No. 62, Cdigo Penal, en MATILLA CORREA, Andry, ob. cit., pp.127 y ss.
29 ITURRALDE SESMA, Victoria, ob. cit., p. 66.
30 Esta clasificacin podemos encontrarla en MARTNEZ ZORRILLA, David, ob. cit., p. 60.
31 Veamos por ejemplo la palabra banco, la que designa tanto un tipo de objeto en el que podemos
sentarnos, como una institucin financiera. No obstante, en el momento en el que se inserta en la norma,
su significado se vuelve inequvoco, por ejemplo, la Instruccin 1/2014 del Banco Central de Cuba
establece que: De aceptarse por el banco el otorgamiento del crdito, este entregar al deudor un
ejemplar del contrato donde conste el monto del crdito aprobado En este ejemplo queda clarsimo a
qu acepcin del trmino banco nos estamos refiriendo. Incluso desde que se designa de qu institucin
emana la resolucin y se le pone al trmino banco los apellidos de Central de Cuba, ya estos funcionan
como un nombre propio, lo que si designa un solo objeto y con ello se elimina cualquier posibilidad de
confusin de significado.
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2.2 La Vaguedad
32 Ver MARTNEZ ZORRILLA, David, ob. cit., pp. 60. Segn este autor, un caso habitual de ambigedad
contextual alternativa es el de la ambigedad sintctica, en la que los distintos significados posibles
responden a la estructura sintctica de la expresin, que permite ser entendida de maneras distintas. Por
ejemplo: el artculo 1.346.7 del Cdigo Civil espaol establece que Son privativos de cada uno de los
cnyuges: () 7 Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor El
extraordinario valor se refiere tan solo a los objetos de uso personal o tambin incluye las ropas?
33 Al respecto GUASTINI ejemplifica con una norma que manifestara que: un sujeto toma parte en la
asamblea, la que pudiera ser entendida, lo mismo de forma imperativa (el sujeto debe formar parte en la
asamblea); como una norma permisiva (el sujeto puede formar parte de la asamblea); o como una norma
constitutiva (el sujeto es constitutivamente miembro de la asamblea, la que no puede realizarse sin l) Ver
GUASTINI, Ricardo, ob. cit., p. 67.
34 NINO, Carlos Santiago, ob. cit., pp. 264 y ss.
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formada por hechos respecto de los cuales se sabe con seguridad que la
palabra no se aplica, y la ltima, de penumbra, constituida por casos a
propsito de los cuales dudamos o no en aplicar el trmino 35
35 Idem
36 Ver GUASTINI, Ricardo, ob. cit., p.63.
37 MARTNEZ ZORRILLA, David, ob. cit., p. 58.
38 El trmino juego, por ejemplo, nos permite calificar actividades muy diferentes. No hay azar en
todos ellos, no todos son divertidos, no en todos hay actividad fsica, o competencia entre sus
participantes, etc. Ver Idem
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Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que esta pudiera ser una
problemtica que de origen a lagunas en la ley teniendo en cuenta que en el
caso en que el intrprete se encuentre en una zona de penumbra pudiera
determinar que la norma no es aplicable al caso y de no encontrar otra en el
ordenamiento declarara la existencia de un vaco.
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42 Lo que se conoce como Jurisprudencia Progresiva se encuentra muy bien reflejado en el Cdigo
Civil espaol (publicado por Real Decreto de 24 de julio de 1889) que en su artculo 3.1 dispone: Las
normas se interpretarn segn el sentido propio de sus palabras, en relacin con el contexto, los
antecedentes histricos y legislativo y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas
atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas, Ver: LVAREZ TABO, Fernando,
Tesis, en Legalidad y Justicia, Ed. Biblioteca jurdica de autores cubanos y extranjeros, volumen CL,
Jess Montero Editor, La Habana, 1952, p. 41 y LATORRE, ngel, Introduccin al Derecho, 7 ed., Ed.
Ariel, Barcelona, 1991, p. 78.
43 PRIETO SANCHS, Luis, Interpretacin Jurdica y creacin judicial del Derecho, ob. cit., p. 196.
44 ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dctil, 6 ed., Ed. Trotta, Madrid, 2005, p.136
288
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como problemas del contexto lingstico del Derecho. Estos se han identificado
en dos grupos, los de vaguedad y ambigedad, pero lo cierto es que el
intrprete debe acudir a otros mtodos de interpretacin y a la comprensin
cabal de la realidad en la que han de ser aplicadas estas normas para
aplicarlas de manera que no laceren la seguridad jurdica que debe inspirar y
garantizar el Derecho.
290
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Resumen
291
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Valerio
1 Cfr. BENEYTO PREZ, Juan, Historia de las doctrinas polticas, 3ra. Ed., Aguilar, S.A., Madrid, 1958, p.
349.
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2 Vid. DESCARTES, Ren, Discurso del mtodo, 7ma. Ed., Seccin Clsicos-Libros de Bolsillo, trad., est.
prel. y notas Risieri FRONDIZI, Alianza Editorial, S.A., Madrid, 1984, passim.
3 Cfr. UGARTEMENDA ECEIZABARRENA, Juan Ignacio, El derecho de resistencia y su
constitucionalizacin, Revista de Estudios Polticos, Nueva poca, No. 103, Madrid, (enero-marzo,
1999), p. 223.
4 Cfr. DUGUIT, Len, Fundamentos do direito, traduo de Ricardo RODRIGUES GAMA, LZN Editora,
Campinas, 2003, pp. 11-12; tambin: Las transformaciones del derecho pblico, trad. y est. prel. Adolfo
POSADA, Francisco BELTRN Librera Espaola y Extranjera, Madrid, 1926, pp. 41-46.
5 Vid. ROUSSEAU, Jean-Jacques, El contrato social, Coleccin Clsicos Universales, No. 72, Trad. A. D.,
Editorial TOR, Buenos Aires, 1940, Libro I, Cap. VI, pp. 15-18.
293
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6 Ibidem, Libro I, Cap. VI, p. 16. Sobre este particular puede verse tambin: ROUSSEAU, Jean-Jacques,
Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres, Col. Universal, trad. ngel PUMAREGA,
Espasa-Calpe, Madrid, 1923, passim.
7 ROUSSEAU, Jean-Jacques, El contrato social, op. cit., pp. 18-20.
8 Cfr. JELLINEK, Georg, La Declaracin de los derechos del Hombre y del Ciudadano. Estudio de
Historia Constitucional Moderna, trad. y est. prel. Adolfo POSADA, UNAM, Mxico D.F., 2000, p. 25.
9 Rousseau, Jean-Jacques, El contrato social, op. cit., Libro I, Cap. I, p. 6.
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10 Vid. CONSTANT, Benjamn, Principios de poltica, Serie Los clsicos polticos, No. 7, Editorial
Americalee, Buenos Aires, 1943, pp. 29 y ss.
11 Vid. STUART MILL, John, Consideraciones sobre el gobierno representativo, trad., prl. y notas Carlos
MELLIZO, Editorial Alianza, S.A., Madrid, 2001, pp. 72-94.
12 HUME, David, Del contrato original, Escritos Polticos, trad. Eduardo RABASA, Sextopiso Editorial,
Mxico, D.F., 2003, p. 66.
13 Ibidem, p. 51.
14 Ibidem, p. 71.
295
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
296
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17 Vid. JEFFERSON, Thomas, Autobiografa y otros escritos, Est. prel. y ed. Adrienne KOCH y William
PEDEN, trad. Antonio ESCOHOTADO y Manuel SENZ DE HEREDIA, Tecnos, Madrid, 1987, Visin sucinta
de los derechos de la Amrica britnica, pp. 301-320.
18 Vid. JELLINEK, Georg, La Declaracin de los derechos del Hombre y del Ciudadano. Estudio de
Historia Constitucional Moderna, trad. y est. prel. Adolfo POSADA, estudio introductorio Miguel
CARBONELL, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 2000, p. 159. Tal como reconoce
este autor, posterior a la formulacin de los derechos en la carta de Virginia y hasta 1789, se evidencian
ejemplos similares en Pennsylvania, Maryland, Carolina del Norte, Vermont, Massachusetts, Nuevo
Hampshire. De forma especfica, en la de Maryland (1776) se lee: La doctrina de la no resistencia al
poder arbitrario y a la opresin, es absurda, servil, y destructora del bien y de la felicidad humana.
[Ibidem, p. 97]. Por otra parte, la Declaracin de los Derechos de los habitantes del Estado de
Massachusetts (1780), seala en su artculo 7: El gobierno est constituido para el bien comn, la
proteccin, seguridad, prosperidad y felicidad del pueblo, y no para el beneficio, honor o inters privado
de ningn hombre, familia o clase. Por tanto, el pueblo tiene un derecho incuestionable, inalienable e
irrevocable de constituir el gobierno y de reformarlo., alterarlo o cambiario totalmente cuando su
proteccin, seguridad, prosperidad y felicidad as lo requieran. [AA.VV., Instrumentos histricos sobre
derechos humanos, p. 26,
<http://www.ccee.edu.uy/ensenian/catderpu/material/instrumentosDDHH.PDF>, 23 de diciembre, 2012].
Similar propsito fue fijado en la Declaracin de Derechos que como prembulo se lee en la Constitucin
de New Hampshire de 1784, artculo 10; vid. TARR, G. Alan, Comprendiendo las constituciones estatales,
trad. Daniel A. BARCEL ROJAS, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, D.F., 2009, p.
101.
297
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19 Vid. Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de Amrica, 4 de julio de 1776, en PECES-
BARBA MARTNEZ, Gregorio (coord.), Derecho positivo de los derechos humanos, trad., int. y notas
Gregorio PECES-BARBA MARTNEZ, et. al., Coleccin Universitaria, Editorial Debate, Madrid, 1987, p.
108.
20 Cfr. FRITZ, Christian G., American Sovereigns: The People and America's Constitutional Tradition
Before the Civil War, Cambridge University Press, 2008, Chapter 2: Revolutionary Constitutionalism, pp.
25 y ss. Capaz de enunciar las ms preclaras caractersticas del liberalismo asumido en los Estados
Unidos por medio del sistema federal, Alexis TOCQUEVILLE en pleno siglo XIX resume con vital
integracin la historia y el carcter cultural y poltico que involucran a los diferentes factores de su
rgimen institucional con base en el orden de la igualdad de condiciones que la revolucin democrtica ha
producido. Vid. TOCQUEVILLE, Alexis de, La democracia en Amrica, trad. Luis R. CULLAR, 4ta. Reimp.
de la 1era. Ed., Fondo de Cultura Econmica, Mxico, D.F., 1984, Introduccin, pp. 31 y ss.
21 Vid. ARENDT, Hannah, Sobre la revolucin, trad. Pedro BRAVO, Editorial Revista de Occidente, S.A.,
Madrid, 1967, pp. 245-251.
22 Cfr. CARLYLE, A. J., La libertad poltica. Historia de su concepto en la Edad Media y los tiempos
modernos, trad. Vicente Herrero, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, D.F., 1942, p. 282.
298
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
23 Vid. HAMILTON, Alexander, James MADISON y John JAY, El federalista, trad. Gustavo Velasco, Fondo
de Cultura Econmica, Mxico, 1943, passim.
24 Vid. JELLINEK, George, Teora general del Estado, trad. de la 2da. Ed. alemana Fernando DE LOS
ROS, Editorial ALBATROS, S.R.L., Buenos Aires, 1978, p. 381; pp. 429 y ss.
25 Cfr. DUGUIT, Len, Trait de Droit Constitutionnel T. III La Thorie Gnrale de Ltat, Ancienne
Librairie Fontemoing & Ca. diteurs, E. de Boccard, Successeur, Paris, 1930, pp. 792-793.
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26 PEA GONZLEZ, Jos, Derecho y Constitucin, Editorial Dykinson, S.L., Madrid, 2003, p. 495.
27 MARX singulariz a partir de este fenmeno un marcado ataque contra la dogmtica de los derechos
humanos producto de la Revolucin francesa, capaz de elevar al hombre egosta y al hombre separado
del hombre y de la comunidad. Vid. MARX, Carlos, Sobre la cuestin juda,
<http://www.archivochile.com/Marxismo/Marx%20y%20Engels/kmarx0035.pdf>, 1843, (4 de enero de
2013), p. 14. Semejantes criterios sirvieron de base a su doctrina sobre el carcter burgus de la
Revolucin francesa, y la futura agudizacin del problema de la lucha de clases. Vid. MARX, Carlos, La
lucha de clases en Francia de 1848 a 1850, Editorial Prometeo, Buenos Aires, 2003, passim.
28 Al calor del proceso revolucionario en Norteamrica, Adam SMITH aporta valor cientfico a las
dinmicas del libre mercado, lo cual evidencia en lo adelante un significativo soporte al poder de la
burguesa en expansin. Sobre este particular puede verse: SMITH, Adam, Investigacin de la naturaleza y
causas de la riqueza de las naciones V. I y II, 2da. Ed., Publicaciones Cruz O., S.A., Mxico, D.F., 1978.
29 Cfr. JELLINEK, Georg, La Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Estudio de Historia
Constitucional Moderna, op. cit., pp. 149 y ss.
300
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
30 Vid. SIEYS, Emmanuel Jos, Qu es el Tercer Estado?, Escritos polticos, Int. y est. prel. David
PANTOJA MORN, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, D.F., 1993, pp. 129 y ss.
31 PECES-BARBA Martnez, Gregorio, La Constitucin y los derechos, Serie de Teora Jurdica y Filosofa
del Derecho No. 39, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2006, p. 286.
32 PREZ LUO, Antonio E., Los derechos fundamentales, 3era. ed., Editorial Tecnos, Madrid, 1988, p.
32.
33 Vid. FINNIS, John, Ley natural y derechos naturales, Trad. y Est. prel. Cristbal ORREGO S., Abeledo-
Perrot. Buenos Aires, 2000, p. 227.
301
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34 Cfr. ASS ROIG, Rafael de, Las paradojas de los derechos fundamentales como lmites al poder,
Editorial Debate, S.A., Madrid, 1992, p. 43.
35 Segn Christine FAUR, son cuarenta y tres los proyectos de Declaracin presentados a la Asamblea,
cuyos autores de hallan hoy identificados. En varios, el derecho de resistencia es tcita o explcitamente
concebido, y es obvio el grado de influencia que tendrn en la definitiva concepcin de la Declaracin.
Vid. FAUR, Christine, Las declaraciones de los derechos del hombre de 1789, trad. Diana SNCHEZ y
Jos Luis NEZ HERREJN, CNDH- Fondo de Cultura Econmica, Mxico, D.F., 1995, Nota 13, p. 18;
passim.
36 Vid. MONTESQUIEU, Charles de, Del espritu de las leyes, Col. Clsicos del Pensamiento, trad.
Mercedes BLZQUEZ y Pedro de VEGA, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1985, Libro XI, Cap. VI, p. 107.
37 Vid. BURKE, Edmund, Reflexiones sobre la Revolucin francesa, Ed., int. y trad. Esteban PUJALS,
Ediciones RIALP, S.A., Madrid, 1989, pp. 181 y ss.
38 Cfr. SCHMITT, Carl, La dictadura desde los comienzos del pensamiento moderno de la soberana hasta
la lucha de clases proletaria, Versin cast. Jos DAZ GARCA, Alianza Editorial, S.A., Madrid, 2003, pp.
133 y ss.
302
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
romper con las prcticas autoritarias del rgimen que derrib39. Sin embargo,
en lo formal, es importante hallar cmo la soberana asumida por la nacin
devaluaba a la monarqua y el derecho de resistencia asuma un debate que lo
hara perceptiblemente protagonista, dentro y fuera de sus fronteras.
39 Cfr. SCHMITT, Eberhard, Introduccin a la historia de la Revolucin Francesa, 2da. Ed., Ediciones
Ctedra, S.A., Madrid, 1985, pp. 85-86.
40 Vid. KANT, Immanuel, Qu es la Ilustracin?, trad. Roberto R. ARAMAYO, Alianza Editorial, Madrid,
2009, passim.
41 Cfr. KANT, Immanuel, La paz perpetua, Col. Clsicos del Pensamiento, No. 7, trad. Joaqun ABELLN,
Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1985, pp. 62-63. Tambin: Teora y prctica, Col. Clsicos del
Pensamiento, No. 24, trad. M. Francisco PREZ LPEZ, Roberto RODRGUEZ ARAMAYO y Juan Miguel
PALACIOS, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1986, p. 40.
42 KANT, Immanuel, La metafsica de las costumbres, Col. Clsicos del Pensamiento, No. 59, trad. y
notas Adela CORTINA ORTS y Jess CONILL SANCHO, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1989, VI, pp. 151-
152. Sin embargo, tal como reconoce SCHWARZ, el pensamiento kantiano, tan cercano a los principios
morales de la religin, determin la posibilidad de mostrar oposicin a la ley injusta, pero en forma pasiva
mediante la propia determinacin normativa. Vid. SCHWARZ, Wolfgang, The rigth of resistance, in
Ethics, Vol. 74, No. 2, The University of Chicago Press, p. 126,
<http://www.jstor.org/discover/10.2307/2379383?uid=3738664&uid=2129&uid=2&uid=70&uid=4&sid=
21101629626717>, 1964, (7 de enero de 2013).
43 ROMME: La insurreccin, cuando ella es provocada por el sentimiento profundo y general de una
opresin llevada a su colmo, por la impotencia o el menosprecio de las reclamaciones pacficas hechas
contra una ley tirnica, o contra los actos arbitrarios, -es un derecho religioso y sagrado que emana de la
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soberana del pueblo, a quien slo le pertenece conservar su libertad, cuando ella es violada por las
autoridades rebeldes; CARNOT: Todo ciudadano tiene el derecho de armarse para su propia defensa; y
en un peligro inminente para l o para la cosa publica (Sic) puede responder a la fuerza con la fuerza;
POULTIER: Todo ciudadano puede matar a un usurpador. Vid. SAMPAY, Arturo Enrique, El derecho de
resistencia. Su inadmisibilidad en la Constitucin del Estado de Derecho, Librera y Editorial La
Facultad, Buenos Aires, 1938, p. 12. En sentido general, seran estas las mismas ideas recogidas en El
Proyecto de Declaracin de los Derechos Naturales, Civiles y Polticos del Hombre, presentado por
Nicols de CONDORCET, Emmanuel-Joseph SIEYS, Thomas PAINE, Jaques PIERRE BRISSOT, Bertrand
Barre de VIEUZAC y Georges-Jacques DANTON, el 15 de febrero de 1793. Cfr. UGARTEMENDA
ECEIZABARRENA, Juan Ignacio, El derecho de resistencia y su constitucionalizacin, op. cit., p. 224.
44 Art. 11; 27; 33; 34 y 35. Vid. Acta Constitucional de 24 de junio de 1793, en: PECES-BARBA
MARTNEZ, Gregorio (ed.), Textos bsicos sobre derechos humanos, Universidad Complutense, Facultad
de Derecho, Madrid, 1973, pp. 93-94.
45 Vid. TENA RAMREZ, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, 40 ed., Editorial Porra, S.A. de
C.V., Mxico, D.F., 2009, p. 67.
46 VILLEY, Michel, Compendio de Filosofa del Derecho. Definiciones y fines del Derecho, trad. DIORKI,
EUNSA, Pamplona, 1979, p.173; tambin, de este autor: Le droit et les droits de lhomme, Presses
universitaires de France, Paris, 1983, pp. 21-22.
47 VITALE, Ermanno, Cambio poltico, Constitucin y derecho de resistencia, Isonoma, No. 32, (abril,
2010), p. 41.
48 Los principales cuerpos constitucionales que en Europa asumirn de forma explcita el derecho de
resistencia, posterior a 1789, y que se hallan an vigentes, adems de la propia Constitucin francesa de
1958 que lo asume en su Prembulo: la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania, Ley de
Bonn, 1949, artculo 20 inciso 4 (que habra tenido el antecedente de las Constituciones de Hesse, 1946;
de Bremen, 1947; de Berln, 1949 y de Brandeburgo, ese mismo ao; y la Constitucin de la Repblica
Portuguesa, 1976, Art. 20.2. Por orden de mencin pueden verse: Ley Fundamental de la Repblica
Federal de Alemania, trad. Karl-Peter SOMMERMANN y Ricardo GARCA MACHO, Bundestag Alemn,
Seccin de Relaciones Pblicas, CPI Ebner & Spiegel, Ulm, Berln, 2009, p. 23; Constitucin de la
Repblica Portuguesa de 25 de abril de 1976, <http://www.wipo.int/wipolex/es/details.jsp?id=5452>, (23
de diciembre de 2012). En semejantes criterios se expresa significativamente la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948 que, en
su Prembulo, interpreta la rebelin contra la tirana y la opresin como un recurso supremo. Vid.
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, Tercer Considerando,
<http://www.un.org/es/documents/udhr/>, (23 de diciembre de 2012). En el sistema interamericano slo
se identifica el deber de obediencia ante la ley, con lo cual no se reconoce la opcin de resistencia poltica
segn el estado del pensamiento jurdico. Vid. Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, Art. XXXIII, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogot, Colombia,
<http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/declaracion.asp>, 1948, (3 de enero de 2013). Sobre este
ltimo particular puede consultarse tambin: Anuario Jurdico Interamericano, 1952-1954, Unin
Panamericana, Washington, D.C., 1955, Quinta Seccin. Sin embargo, es importante recordar que bajo
los auspicios de la delegacin de Cuba a la Novena Conferencia Internacional Americana, presidida por
su delegado Guy PREZ CISNEROS, se propuso someter a estudio el reconocimiento del derecho de
resistencia en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre bajo la siguiente forma:
se reconoce el derecho de resistencia ante actos ostensibles de opresin o tirana. Ello aconteci por
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54 Cfr. SOBOUL, Albert, La Revolucin Francesa, Col. Biblioteca de Historia, trad. Pilar MARTNEZ,
Ediciones Orbis, S.A., Barcelona, 1981, p. 118.
55 Vid. Declaracin de Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano de la Constitucin de 22 de
agosto de 1795 (5 Fructidor, a. III), Art. 2,
<http://llumsirevolucio.files.wordpress.com/2008/11/constitucion-1795-castellano.pdf>, (6 de enero,
2013). Tampoco su sucesora, la Carta Constitucional Francesa de 4 de junio de 1814, estimaba el derecho
de resistencia en su catlogo dogmtico.
56 Cfr. BARTHLEMY, Joseph, Trait lmentaire de droit constitutionnel, Dalloz, Paris, 1926, p. 243.
57 En el siglo XIX se puede aportar el ejemplo de Espaa, con Cdiz en 1812-1814 y su perodo posterior
entre 1820 y 1823. Sin embargo, estas ideas no seran advertidas de forma permanente hasta despus de
1834. En Italia slo a travs de su Estatuto Albertino de 1848, convertido en Constitucin en 1871. Otros
importantes ejemplos se hallan en Alemania, con la Repblica de Weimar, ya en pleno siglo XX, y de
forma similar en Rusia. Vid. GARCA CUADRADO, Antonio M., Principios de Derecho Constitucional,
EOLAS Ediciones, Len, 2011, p. 349.
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62 En sentido general, el positivismo provoc la prdida de los valores conceptuales que el Derecho
natural habra sembrado en Occidente desde su origen en Grecia, mediante una crtica superlativa dirigida
en contra de sus dimensiones valorativas e histrico-jurdicas. Cfr. MASSINI, Carlos Ignacio, La
desintegracin del pensar jurdico en la Edad Moderna, Abeledo- Perrot, S.A., Buenos Aires, 1980, pp.
70-71. Sobre las razones de tipo ideolgica e institucional que desde el siglo XIX explican este fenmeno
puede verse: BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, trad. Rafael de ASS ROIG, Editorial
Fundacin Sistema, Madrid, 1991, pp. 190 y ss.; DREIER, Ralf, Derecho y moral, en Derecho y
filosofa, GARZN VALDS, Ernesto (comp.), Alfa, Barcelona, 1985, p. 98.
63 Entre los ms destacados autores contemporneos encargados de revitalizar el papel de la resistencia
en el conjunto de las relaciones polticas pueden consultarse: ARENDT, Hannah, Sobre la revolucin, op.
cit.; Sobre la violencia, trad. Miguel GONZLEZ, Editorial Joaqun MORTIZ, S.A., Mxico, D.F., 1970;
GARGARELLA, Roberto, et. al., El derecho a resistir el derecho, Coleccin Nuevo Foro Democrtico,
CIEPP- Mio y Dvila Editores, S.R.L., Buenos Aires, 2005; VITALE, Ermanno, Defenderse del poder.
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Por una resistencia constitucional, Col. Estructuras y Procesos, trad. Pedro SALAZAR UGARTE y Paula
Sofa VSQUEZ SNCHEZ, Editorial Trotta, S.A., Madrid, 2012.
64 Vid. GARGARELLA, Roberto, et. al., op. cit., p. 27.
65 GARCA CUADRADO es del criterio que pese a los modernos medios de control establecidos en el
aparato democrtico contemporneo, existe la posibilidad de que un gobernante sea capaz de atentar
mediante sus actos contra el rgimen de los derechos humanos, caso que supone una debilidad latente del
sistema de garantas jurdicas. Vid. GARCA CUADRADO, Antonio M., op. cit., pp. 185-186.
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66 En tal sentido el Diccionario de la Lengua Espaola, en su acepcin ms adecuada a nuestro fin define
el trmino resistencia (Del lat. resistenta) como Conjunto de las personas que, clandestinamente de
ordinario, se oponen con violencia a los invasores de un territorio o a una dictadura. Vid. Diccionario de
la Lengua Espaola, op. cit., Vol. IX, p. 1328.
67 Cfr. BURDEAU, Georges, Trait de Science Politique, T. I, 10ma. Ed., Col. Libraire Gnrale de Droit
et de Jurisprudence, R. PICHON et R. DURAND-AUZIAS, Paris, 1968, pp. 501-508.
68 Los ejemplos contemporneos que ms paradigmticamente ilustran este ejemplo son los de Estados
Unidos, Espaa e Italia, en cuyos ordenamientos no se halla estipulada la resistencia poltica en forma de
derecho, pese a que continuamente se refuerzan sus abordajes tericos sobre la base del derecho natural,
con influencia en el anlisis jurisprudencial. Para la fundamentacin de estos criterios pueden ser
consultados, en el caso italiano: VITALE, Ermanno, Defenderse del poder. Por una resistencia
constitucional, op. cit., pp. 58 y ss.; BURATTI, Andrea, Dal diritto di resistenza al metodo democratico.
Per una genealoga del principio di opposizione nello statto constituzionale, Collana di Facolt Nuova
Serie, No. 33, DOTT. A Giuffr Editore, Milano, 2006, pp. 241 y ss.; MORTATI, Constantino, et. al.,
Principi fondamentali, art. 1-12, Societ Editrice del Foro Italiano, Zanichelli e Roma, Bologna, 1975,
pp. 32- 33; GALLO, Domenico, Dal dovere di obbedienza al diritto di resistenza, Col. Quaderni di Azione
Nonviolenta No. 11, Perugia, Movimento Nonviolento Editore, Verona, 1985, passim; MORELLI,
Gerardo, Il dirtto naturale nelle costituzioni moderne: della dottrina pura del diritto al sistema
dellordinamento democrtico positivo, Pubblicazioni della Universit cattolica del Sacro Coure, Milano,
1974, passim; WERTENBRUCH, W., Per una giustificazione della resistenza, in Autonomia di diritto di
resistenza. Atti del Convegno di Studi sulle forme di autonomia e diritto si resistenza nella societ
contemporanea, Sassari, 12-15 may 1971, Vol. III, Studi Sassarasi, Societ sassarese per le scienze
giuridiche, Universit+a di Sassari, Giuffr, Milano, 1973, pp. 339 y ss.; RODRGUEZ CALERO, Juan, La
garanta de los derechos fundamentales en el sistema jurdico italiano: el contenido esencial y la
proteccin de amparo en Anuario de la Facultad de Derecho, No. 18, 2000, Universidad de
Extremadura, pp. 489-510; ALIDORI, Fulvia, Il diritto di resistenza da Dossetti alla Costituzione, [en
lnea], disponible en: http://www.anpi.it/media/uploads/patria/2010/1/29-30_ALIDORI.pdf, [consulta: 9
de enero de 2013]; CASSANO, Rosangela, Diritto di resistenza e sistema costituzionale italiano, [en lnea],
disponible en:
http://www.forumcostituzionale.it/site/images/stories/pdf/documenti_forum/paper/0137_cassano,
[consulta: 9 de enero de 2013]. Para el estudio de estas manifestaciones en el ordenamiento constitucional
espaol puede verse: LPEZ GUERRA, Luis, Algunas consideraciones sobre el derecho de resistencia:
insurreccin, resistencia y desobediencia civil en AA.VV., Constitucin y Derecho Pblico. Estudios en
homenaje a Santiago VARELA, Tirant to Blanch, Valencia, 1995, p. 271. Otros autores, por el contrario,
niegan la cualidad subjetiva autnoma del derecho de resistencia y, por tanto, la necesidad de su
reconocimiento normativo. Cfr. UGARTEMENDA ECEIZABARRENA, Juan Ignacio, El derecho de
resistencia y su constitucionalizacin, op. cit., p. 244.
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69 Vid. MOORE, Barrington, Jr., La injusticia: Bases sociales de la obediencia y la rebelin, trad. Sara
SEFCHOVICH, Instituto de Investigaciones Sociales, UNAM, Mxico, D.F., 2007, pp. 27 y ss.
70 VITALE, Ermanno, Cambio poltico, Constitucin y derecho de resistencia, op. cit., p. 36.
71 Hay autores que de manera adicional, atribuyen el derecho de resistencia a la colectividad conformada
por agentes y funcionarios pblicos que, por obligacin normativa o mandato de la autoridad, debern
ejercitarlo segn los casos por ley determinados. En la formulacin del derecho de resistencia clsico o
preconstitucional, generalmente esta opcin se identifica en la literatura poltica monarcmana, tal como
en su momento fue estudiado. Vid. supra. Entre los autores contemporneos, destaca el criterio afn de
UGARTEMENDA. Vid. UGARTEMENDA ECEIZABARRENA, Juan Ignacio, El derecho de resistencia y su
constitucionalizacin, op. cit., p. 242.
72 Segn el criterio de Ted Robert GURR, para comprender el origen y la naturaleza de la violencia
poltica es necesario atender al criterio psicosocial que la anima, de acuerdo a la estructura mental del
individuo capaz de llevarla a cabo, o a los grupos. Ello ayuda a explicar la manifiesta concentracin de
los focos histricos ms relevantes de acuerdo a la actitud resistente en la poltica, lo cual en algunos
casos ciertamente llega a conformar una cosmovisin en forma de tradicin cultural. Cfr. GURR, Ted
Robert, El porqu de las rebeliones, Col. Historia Actual, trad. Ramn FRAUSTO, Editores Asociados,
S.A., Mxico, D.F., 1974, pp. 120 y ss.
73 Todo el primer ttulo de esta Constitucin (19 artculos) se dedica a los derechos fundamentales. Vid.
Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania, op. cit., pp. 14-22. Llama la atencin, sin
embargo, que el derecho de resistencia se halla reconocido despus, entre los fundamentos del orden de la
Federacin, vid. supra Constituciones vigentes que reconocen el derecho de resistencia.
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76 En sentido general, esta es una afirmacin devenida del positivismo jurdico, lo cual no indica que se
abandone por completo la concepcin del innatismo relativa a la resistencia, una configuracin ontolgica
del Derecho natural que, sin embargo, no es apreciada por el esquema positivista. Al hacerse este ltimo
prevaleciente en la fundacin de nuestro criterio, se asume la cualidad deontolgica iusnaturalista relativa
al sistema de valores jurdicos naturales, pero se niega que este sea el fundamento esencial para que su
reconocimiento positivo se haga eficaz. Sobre los fundamentos sociolgicos del Derecho Natural puede
verse: DAZ, Elas, Introduccin a la Sociologa del Derecho Natural, en Crtica del Derecho Natural,
op. cit., pp. 9 y ss. De la comprensin de esta lgica se deriva la relacin de los actos fallidos no
concebidos normativamente con la cuestin del delito poltico. De acuerdo a la cosmovisin de la justicia
en el juez, este determinar sancionar todo acto encaminado a subvertir un orden que no conciba como
derecho la resistencia de carcter poltico, independientemente de que en su valor natural se halle
representado el fin de la justicia o el altruismo como vehculo de recuperacin poltico-social. Ello estar
determinado por el mbito preponderante de la regla a la que est sujeta su mbito estricto de valoracin
jurdica; es decir, prefijado por la ley. KANT es uno de los autores que con mayor rigor defiende este
criterio, tal como fue visto anteriormente, vid. supra.
77 PREZ LUO, Antonio E., op. cit., p. 21.
78 IHERING, Rudolf Von, La lucha por el Derecho, Coleccin Derecho y Sociedad No. 67, trad. Adolfo
POSADA, Ediciones Coyoacn, Mxico, D.F., 2011, p. 85.
79 Ibdem, pp. 85 y ss.
80 Cualquiera que sea la injusticia que nosotros hayamos de sufrir, por violenta que sea, no hay para el
hombre alguna que pueda ser comparada a la que comete la autoridad por Dios establecida, cuando
viola la ley. [Ibidem, pp. 114-115].
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81 El buen estado y la energa del sentimiento legal del individuo, constituyen la fuente ms fecunda del
poder y la garanta ms segura de la existencia de un pas, tanto en su vida exterior como en la interior.
[Ibidem, pp. 119- 120].
82 Toda injusticia no es, por lo tanto, ms que una accin arbitraria, es decir, un ataque contra la idea del
derecho. (). Pero mi deber es, () combatir por todos los medios de que disponga, toda violacin al
derecho de mi personalidad; sufrirlo sera consentir y soportar un momento de injusticia en mi vida, y
esto es lo que nunca puede ser permitido. [Ibidem, p. 86]. (). No son los que cometen transgresin
legal, los que principalmente asumen la responsabilidad en semejantes casos, sino los que no tienen el
valor de defenderla. () no hay duda de que la certidumbre de encontrar una resistencia firme y resuelta,
ser medio mejor para hacer que no se cometa una injusticia (). [Ibidem, p. 106].
83 Cfr. JELLINEK, George, Teora General del Estado, op. cit., pp. 591-592.
84 Vid. KLUG, Ulrich, Problemas de la filosofa y de la pragmtica del Derecho, Col. Estudios alemanes,
trad. Jorge M. SEA, Editorial Alfa, S.A., Barcelona, 1989, El derecho de resistencia como derecho
humano universal, pp. 43-52.
85 Vid. FERNNDEZ DE VELASCO Y CALVO, Recaredo, El derecho de revolucin y la revolucin conforme
a derecho, Imprenta Artstica Espaola, Madrid, 1914, p. 179 y ss.
86 Vid. GEAMANU, Grigore, La rsistance a loppresion et le droti linsurrection, Les ditions Domat-
Montchrestien, Paris, 1933, pp. 281 y ss.
87 PEYRANO, Alberto, Derecho de resistencia, Imprenta de M. Viedma, Buenos Aires, 1945, pp. 60 y ss.
88 Vid. OSSORIO Y GALLARDO, ngel, Los derechos del hombre, del ciudadano y del Estado, Serie
Biblioteca del Autodidacto No. 2, Editorial Claridad, S.A., Buenos Aires, 1946, pp. 174-182.
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89 Vid. SAMPAY, Arturo Enrique, op. cit., passim; RODRGUEZ VARELA, Jorge R y Alberto VANOSSI., El
derecho de resistencia (Separata de Anticipo de Anales, Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales, No. 34, Ao XLI, segunda poca, 1997, Buenos Aires), p. 58.
90 Vid. CARVAJAL ARAVENA, Patricio, Derecho de resistencia, derecho a la revolucin, desobediencia
civil, op. cit., p. 71.
91 De acuerdo a la doctrina pontificia, la posicin en relacin a la resistencia poltica de sbdito contra
gobernantes tiranos continu manifestndose de forma casi invariable durante todo el siglo XIX, y
expresaba un criterio en favor de la obediencia a la autoridad en tanto sus actos no quebrantaran la ley
sagrada de Dios. Para casos de esta ndole, la Iglesia Catlica fij la firme posicin de declarar nulo todo
acto proveniente del gobierno, siendo as proclive al desconocimiento por parte de los sbditos del
Estado. Vid. Carta Encclica Diuturnum Illud, del Sumo Pontfice Len XIII, Sobre la Autoridad Poltica,
Roma, 29 de junio de 1881, [en lnea], disponible en:
http://www.vatican.va/holy_father/leo_xiii/encyclicals/documents/hf_l-
xiii_enc_29061881_diuturnum_sp.html [consulta: 25 de diciembre de 2012]. Aos despus, con una
abierta anuencia al derecho de desobedecer los mandatos de la tirana, declara que se presta obediencia a
la ms justa y elevada autoridad. Pero cuando no existe el derecho de mandar, o se manda algo contrario a
la razn, a la ley eterna, a la autoridad de Dios, es justo entonces desobedecer a los hombres para
obedecer a Dios. Cerrada as la puerta a la tirana, no lo absorber todo el Estado. Quedarn a salvo los
derechos de cada ciudadano, los derechos de la familia, los derechos de todos los miembros del Estado, y
todos tendrn amplia participacin en la libertad verdadera, que consiste, como hemos demostrado, en
poder vivir cada uno segn las leyes y segn la recta razn. [Carta Encclica Libertas
Praestantissimum, del Sumo Pontfice LEN XIII, Sobre la libertad y el liberalismo, Roma, 20 de junio de
1888, I.10, en lnea, disponible en:
http://www.vatican.va/holy_father/leo_xiii/encyclicals/documents/hf_lxiii_enc_20061888_libertas_sp.ht
ml [consulta: 25 de diciembre de 2012].
92 Vid. DUGUIT, Len, Manual de Derecho Constitucional, op. cit., pp. 297-303.
93 Vid. ESMEIN, Adhmar, op. cit. T. II, p. 534.
94 Vid. DUVERGER, Maurice, Cours de Droit Constitutionnel, Quatrime Ed., Librairie du Recueil Sirey,
Paris, 1946, pp. 135-136.
316
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Sin embargo, como advierte VITALE, ms all de todas las garantas que
ofrecen sustento y proteccin al sistema constitucional contemporneo, el
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
103 Vid. VITALE, Ermanno, Cambio poltico, Constitucin y derecho de resistencia, op. cit., pp. 41-47.
104 Ibidem, p. 45.
105 Vid. SCHMITT, Carl, La dictadura desde los comienzos del pensamiento moderno de la soberana
hasta la lucha de clases proletaria, op. cit., Cap. VI; Teologa Poltica, Col. Estructuras y Procesos.
Serie Derecho, trad. Francisco Javier CONDE y Jorge NAVARRO PREZ, Editorial Trotta, S.A., Madrid,
2009, p. 37.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
imputa como la inversin del modelo del estado de derecho: la primaca del
poder poltico sobre el derecho106.
106 FERRAJOLI, Luigi, Principia iuris. Teora del derecho y de la democracia, T. II, trad. Perfecto
Andrs IBAEZ, et. al., Editorial Trotta, S.A., Madrid, 2011, pp. 101-102.
107 BOBBIO ofrece a la ruptura un juicio de valor fundamental en la comprensin del fenmeno de la
resistencia poltica. Segn este criterio, esta se halla dirigida contra el orden constituido que ha puesto
en crisis al sistema. Vid. BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, op. cit., pp. 188-189.
108 El criterio de la invocacin del derecho de resistencia en ltima instancia es generalmente aceptado
en la doctrina. Vctor CATHREIN, por ejemplo, asume el contenido jurdico de la resistencia poltica en su
cualidad filosfico moral, avalando en su trnsito en primera instancia la de tipo pasiva, limitada slo a la
inobservancia de una norma. Cuando la reaccin adquiere carcter activo, la resistencia se indica a favor
de la impugnacin de la ley, lo cual puede habilitar el uso extremo de la fuerza armada por parte de
pueblo en virtud de destronar al tirano. Vid. CATHREIN, Victor, Filosofa morale V. II, Librera Ed.
Fiorentino, Florencia, 1920, p. 736. En trminos similares se manifiesta el pensamiento de otros autores
como GARCA CUADRADO, GARGARELLA y TOMUSCHAT. Vid. GARCA CUADRADO, Antonio M., op. cit.,
pp. 185-186; GARGARELLA Roberto, op. cit., pp. 26-30; TOMUSCHAT, Christian, The right to resistance
and human rights, In Meeting of Experts on The Analysis of the bases and forms of individual and
collective action by which violations of human right can be combated, Dakar, 12- 16 January, 1981,
UNESCO, p. 28, [en lnea], disponible en: http://unesdoc.unesco.org/images/0004/000423/042339eb.pdf
[consulta: 23 de octubre de 2012].
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
109 La objecin de conciencia constituye un acto a partir del cual se procura el incumplimiento de un
deber jurdico producto de un impedimento de conviccin, ya sea moral, religioso o poltico. En atencin
a que trasciende el objeto especfico de nuestro estudio, se recomienda la consulta, entre otros, de:
RAWLS, John, Teora de la justicia, trad. Mara Dolores GONZLEZ, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, D.F., 1979, pp. 409-412; MUOZ CONDE, Francisco Jos, "La objecin de conciencia en Derecho
Penal, en Poltica criminal y nuevo Derecho Penal. Libro homenaje a Claus ROXIN, J. M. Bosch Editor,
Barcelona, 1997, pp. 279-294; GASCN ABELLN, Marina, Obediencia al Derecho y Objecin de
Conciencia, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2010; ESCOBAR ROCA, Guillermo, La objecin
de conciencia en la Constitucin espaola, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993;
MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas, Objecin de conciencia y desobediencia civil, Fundacin
Ciudadana y Valores, Madrid, 2007; MORALES REYNOSO, Mara de Lourdes, La objecin de conciencia
como un derecho fundamental, Serie El Derecho, Miguel ngel PORRA, Ed., Mxico, D.F., 2013;
QUINTANO RIPOLLS, Antonio, La objecin de conciencia ante el Derecho Penal, en Estudios de
Deusto, 2da. poca, Vol. XIII, Nos. 25-26, enero-junio, 1965, Bilbao, pp. 607-616; DANESI, Giorgio,
Lobiezione di coscienza: spunti per unanalisi giuridica e metagiuridica, in Analisi e diritto 1998.
Ricerche digiurisprudenza analtica, g. giappichelli editore, Torino, 1999, pp. 77-105; SORIANO, Ramn,
La objecin de conciencia: significado, fundamentos jurdicos y positivacin en el ordenamiento jurdico
espaol, en Revista de Estudios Polticos, No. 58, 1987, Madrid, pp. 61-110; ASIAN PEREIRA, Carmen,
Hbeas Conscientia y Objecin de Conciencia. Fundamentacin, concepto y anlisis del instituto.
Tratamiento en doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera, en Anuario de Derecho Administrativo
Vol. 15, Montevideo, 2008, pp. 13-50, disponible en:
http://www.libertadreligiosa.net/articulos/objecionasiain.pdf [consulta: 5 de enero de 2013].
110 La formulacin clsica de la desobediencia civil se debe a THOREAU, quien en el siglo XIX defini
sus bases ms preclaras. En las sociedades regidas por el Estado de Derecho, la desobediencia civil es
asumida como una conducta pblica indicada a la fractura del orden legal, mediante una oposicin no
violenta que auspicia un cambio iuspoltico (propiamente legislativo o en programas gubernamentales) y
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
que, como cree FERRAJOLI, constituye una reivindicacin de la primaca prctica con que la moral y la
justicia se enfrentan al derecho injusto generalmente evidenciado a travs de grupos vulnerados, dbiles o
excluidos. Con la misma advertencia que antes hemos realizado, vid. supra, sobre este tema pueden ser
consultados, entre otros: THOREAU, Henry, Desobediencia civil y otros escritos, Tecnos, Madrid, 1987,
passim; FERRAJOLI, Luigi, Principia iuris. Teora del derecho y de la democracia, op. cit., T. II, pp. 98-
99; COSTA, Joaqun, Teora del hecho jurdico individual y social, op. cit., (el derecho de no obedecer),
pp. 239 y ss.; RAWLS, John, Teora de la justicia, op. cit., pp. 404-409; SORIANO, Ramn, La
desobediencia civil, Col. Apuntes sobre Constitucin y Poltica, PPU, Barcelona, 1991, passim; MALEM
SEA, Jorge F., Concepto y justificacin de desobediencia civil, Ariel, Barcelona, 1990, passim;
DWORKIN, Ronald, La desobediencia civil, en Los derechos en serio, 5ta. Reimp., Editorial Ariel,
Barcelona, 2002, pp. 304-326; FROMM, Erich, Sobre la desobediencia y otros ensayos, trad. Eduardo
PRIETO, Editorial Paids, Buenos Aires, 1984, pp. 9-18; UGARTEMENDA, Juan Ignacio, Algunas
consideraciones sobre la proteccin jurdica de la desobediencia civil, Universidad del Pas Vasco,
Working Paper No. 151, Barcelona, 1998; FALCN Y TELLA, Mara Jos, Civil Desobedience, The Erik
CASTRN Institute of International Law and Human Rights, Martinus Nijhoff Publishers, Helsinki, 2004,
pp. 141-337; BEDAU, Adam Hugo, On civil disobedience, in Journal of Philosophy, Nr. 58, 1961,
United States, pp. 653-664; GASCN ABELLN, Marina, op. cit., pp. 70 y ss; MURILLO DE LA CUEVA,
Pablo Lucas, op. cit.; ESTVEZ ARAUJO, Jose A., La Constitucin como proceso y desobediencia civil,
Col. Estructuras y Procesos, Editorial Trotta, Madrid, 1994; GARZN VALDS, Ernesto, Acerca de la
desobediencia civil, en Revista de Ciencias Sociales, No. 42, 1981, Madrid, pp. 79-92; VELASCO
ARROYO, Juan Carlos, Tomarse en serio la desobediencia civil, en Revista Internacional de Filosofa
Poltica, No. 7, 1996, Departamento de Filosofa, Universidad Autnoma Metropolitana de Madrid, pp.
159-184; RIVAS, Pedro, La triple justificacin de la desobediencia civil, en Persona y Derecho. Revista
de fundamentacin de las instituciones jurdicas y de derechos humanos, No. 34, 1996, Universidad de
Navarra, pp. 177-199; AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, La Constitucin y la desobediencia civil
como proceso en la defensa de los derechos fundamentales, en Criterio Jurdico, Vol. VI, Universidad
Javeriana, Santiago de Cali, 2006, pp.93-114; QUIONES PEZ, Julio, Sobre el concepto de resistencia
civil en ciencia poltica, en Ciencia Poltica, No. 6, julio-diciembre 2008, Universidad Nacional de
Colombia, Bogot, pp. 150-176; PRESSACCO, Carlos Fabin, Estado de Derecho y Desobediencia Civil,
en Polis. Revista Latinoamericana, No. 27, 2010, [en lnea], Centro de Investigacin Sociedad y Polticas
Pblicas (CISPO), Universidad de Los Lagos, Chile, disponible en: http://polis.revues.org/1022 [consulta:
5 de enero de 2013].
111 DUGUIT contempla los actos de resistencia en forma pasiva, defensiva y agresiva. Vid. DUGUIT, Len,
Manual de Derecho Constitucional, op. cit., pp. 297-303. Sobre este particular tambin puede verse:
ROLDN LVAREZ, Mara del Carmen, El problema de la delimitacin de los conceptos de resistencia
activa y revolucin, en Horizontes de la Filosofa del Derecho. Homenaje a Luis Garca San Miguel, T.
I, Servicio de Publicaciones Universidad de Alcal, Alcal de Henares, 2002, p. 495.
112 Vid. VILLEY, Michel, Compendio de Filosofa del Derecho. Definiciones y fines del Derecho, op. cit.,
pp. 128-129.
321
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
113 De acuerdo a los criterios prevalecientes en el positivismo jurdico, este sera rechazado. Robert
ALEXY da a conocer la tesis de la separacin, a partir de la cual se niega la opcin de relacin necesaria
entre el Derecho vigente y los principios derivados de la moral. Sin embargo, una posicin alternativa e
incluyente dentro del sistema positivista podra asumir tal necesidad. Por su grado de influencia, la moral
constituye un importante elemento dentro del grupo de principios que informan la dimensin ideal del
Derecho y, por tanto, su validez jurdica. Vid. ALEXY, Robert, El concepto y la naturaleza del Derecho,
trad. y est. int. Carlos BERNAL PULIDO, Marcial PONS, Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A., Madrid, 2008,
pp. 78-81.
114 Tal criterio acta en forma proporcional a los lmites del derecho, lo que en virtud de la resistencia
poltica se constituye en una cualidad fundamental. Cfr. ALEXY, Robert, El concepto y la naturaleza del
Derecho, op. cit., p. 48. FERRAJOLI determina como centro de la discusin en torno a la teora de la
justicia, el carcter filosfico-poltico de los derechos fundamentales. En ello es determinante la cualidad
axiolgica, que justifica la construccin y reconocimiento de los derechos positivos en el aparato jurdico
del Estado democrtico. Vid. FERRAJOLI, Luigi, et. al., Los fundamentos de los derechos fundamentales,
op. cit., pp. 315 y ss. Otro de los juicios que favorecen la comprensin del elemento moral es el de
entender la libertad como bien bsico nuclear de la cualidad subjetiva del Derecho. Vid. FINNIS, John, op.
cit., p. 155. En resumen, la cualificacin de la resistencia poltica como forma del derecho natural, en el
campo de la axiologa jurdica, valida su invocacin y prctica excepcional y extrema, hasta el recurso de
la revolucin. Vid. supra RECASENS SICHES, op. cit., p. 621.
115 Cfr. KELSEN, Hans, Teora Pura del Derecho, 4ta. Ed., trad. Roberto J. VERNENGO, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, D.F., 1983, pp. 71 y ss.
322
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
116 Los diversos criterios que argumentan el carcter orgnico del Estado como persona jurdica en el
mbito del Derecho Poltico pueden hallarse en el desarrollo moderno de la ciencia jurdica alemana, y de
manera especial en GERBER. Vid. GERBER, Karl Friedrich Von, Grundzge eines Systems des deutschen
Staatsrechts (Fundamentos de un sistema del derecho poltico alemn), Verlag Von BERNHARD
TAUCHNITZ, Leipzig, 1880, pp. 45 y ss. Sobre los elementos que justifican metodolgicamente el Derecho
Pblico en GERBER, puede verse: STOLLEIS, Michael, Public Law in Germany, 1800-1914, Berghahn
Books, New York, 2000, pp. 316-320; DE LOS ROS, Fernando, Obras Completas T. IV Artculos,
Anthropos Editorial, Madrid, 1997, pp. 125 y ss; GUTIRREZ GUTIRREZ, Ignacio, Continuidades y
desarrollos en el Derecho Pblico alemn, en Foro, Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales, Nueva
poca, No. 00 de 2004, Universidad Complutense de Madrid, pp. 401-413.
117 LOEWENSTEIN, Karl, Teora de la Constitucin, Biblioteca de Ciencia Poltica, 2da. Ed., trad. y est.
Alfredo GALLEGO ANABITARTE, Editorial Ariel, Barcelona, 1976, Cap. XI, p. 390.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
control118 del poder desde s mismo por medio del reconocimiento positivo- si
en ello entendemos su cualidad inmanente de limitar el poder poltico. Como
todo tipo de control, su tendencia est dirigida a la sancin o revocacin, en
este caso del poder poltico ejercido inadecuadamente. La idea parte de las
posibles manifestaciones institucionales o legales injustas, lo que es una
respuesta equivalente de acuerdo a la razonabilidad de la justicia segn la
consideracin de RAWLS119.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
los dems derechos y fines del Estado colocados en peligro, ms que para atacarlos. Es una conducta que
se vuelve legtima desde el propio acto de la consciencia y, por tanto, no debe ser castigada por el
Derecho. Vid. DWORKIN, Ronald, op. cit., pp. 276 y ss. En sus estudios sobre el tema, tambin Jorge
PEIRANO ubic el objeto principal del derecho de resistencia indicado a la proteccin al resto de los
derechos jurdicamente reconocidos, y a la salvaguarda de la Constitucin. Vid. PEIRANO FACIO, Jorge, El
derecho de resistencia, Talleres Grficos 33, S.A., Montevideo, 1945, pp. 64-65.
123 Como reconocen autores como LUCAS VERD y UGARTEMENDA, el Estado Constitucional
democrtico brind una nueva dimensin a los contenidos del deber constitucional, ya presentes en el
Estado liberal. A esta lgica pertenecen las formas de resistencia concebidas, orientadas a la defensa del
sistema poltico como bien jurdicamente protegido, mediante la asuncin del derecho-deber. Vid. LUCAS
VERD, Pablo y Pablo Lucas MURILLO DE LA CUEVA, op. cit., pp. 78-79; UGARTEMENDA
ECEIZABARRENA, Juan Ignacio, El derecho de resistencia y su constitucionalizacin, op. cit., pp. 237-238.
124 El poder positivo del pueblo, argumentado por medio de las facultades que dimanan del
reconocimiento de su soberana y su capacidad de legislar, dirigir, ejecutar y administrar, deber ser
complementado por el ejercicio del denominado poder negativo. Este ltimo concepto, cuyo tratamiento
obedece al devenir histrico de la Teora del Derecho y Constitucional, es tratado por algunos autores
contemporneos como la forma en que el derecho de resistencia y la huelga, por ejemplo, se evidencian
como formas directas del control y defensa del orden poltico por parte del pueblo. Vid. CATALANO,
Pierngelo, Un concepto olvidado: Poder negativo, en Costituzionalismo Latino I, Materiali IX-I,
Istituto Universitario di Studi Europei-Torino-Consiglio Nazionale delle Resercha, Progetto, 1991, pp. 54
y ss.; FERNNDEZ ESTRADA, Julio, Qu es el poder negativo? Un ensayo por la pureza de la repblica,
Material indito, La Habana, 2013.
125 Vid. JZE, Gastn, Les liberts individuelles, Annuaire de Linstitut International de Droit public,
PUF, Paris, 1929, p. 178; HERRFAHRDT, Heinrich, Revolucin y ciencia del Derecho, trad. Antonio POLO,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1932, pp. 14; 89 y ss.
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V. CONCLUSIONES
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EL SALVADOR
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RESUMEN:
ABSTRACT
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governance takes its full meaning and becomes effective and important. The
research aims to provide a modest contribution to the dogmatic construction of
this "new right" enshrined in European legislation, and in an implicit manner in
domestic law as part of the functions of the Public Administration. Also, to what
extent the right to good governance can contribute to improve the functioning
and performance of the public institutions in general.
INTRODUCCION
1 En esa lnea, el Consejo Econmico y Social de la Naciones Unidas, a travs de su Comit de Expertos
en Administracin Pblica, Primer perodo de sesiones, Nueva York, 22 a 26 de julio de 2002,
(E/C.16/2002/3); aprob La funcin esencial de la Administracin pblica y la buena gestin de los
asuntos pblicos en la aplicacin de la Declaracin del Milenio de las Naciones Unidas: desarrollo de los
recursos humanos. En cuyo texto se manifest que: El logro de los objetivos establecidos en la
Declaracin del Milenio de las Naciones Unidas requiere una Administracin pblica eficiente y eficaz
que depende tanto de unas estructuras institucionales que funcionen correctamente como de unos
funcionarios pblicos capacitados.
2 Sobre estos puntos, se seguir en su orden- los trabajos de NIETO GARRIDO, E., Los derechos a
una buena administracin, de acceso a los documentos y la proteccin de datos de carcter personal (Arts.
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8 La obligacin de motivacin de las resoluciones administrativas constituye una garanta para los
particulares porque les permite conocer las razones que han llevado a la Administracin a dictarlas. Su
ausencia causa indefensin por carecer de argumentos para impugnarlas. Puede verse, GALN BIOQUE,
R., El derecho a una buena administracin, cit., p. 196.
9 NIETO GARRIDO, E., Los derechos a una buena administracin, de acceso a los documentos y la
proteccin de datos, cit., p. 419.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
10 Las lenguas oficiales de la UE en las que se puede ejercer este derecho, de los 27 Estados miembros
son las 23 lenguas siguientes: alemana, blgara, checa, danesa, eslovaca, eslovena, espaola, estonia,
finesa, francesa, griega, hngara, inglesa, irlandesa, italiana, letona, lituana, maltesa, neerlandesa, polaca,
portuguesa, rumana y sueca. Sobre este punto, se critica la limitacin de la utilizacin de todas las lenguas
que en realidad se practican en la UE, que son muchas ms que las oficiales que se han mencionado, o el
hecho de no declarar como oficiales todas las lenguas que se hablan en la UE, ya que son varios millones
de europeos que practican otras lenguas diferentes a las oficiales. A manera de ejemplo, Espaa con las
lenguas de varias de sus comunidades autnomas: gallego, euskera, cataln; Francia: alsaciano, bretn,
corso, occitano; inter alia. Al respecto, vase MIRALLES SANGRO, P. P., La ciudadana de la Unin
Europea, en LINDE PANIAGUA, E., (Coord.), Polticas de la Unin Europea, quinta edicin, Editorial
Colex, Madrid, 2008, p. 94.
11 Vid., NIETO GARRIDO, E., Los derechos a una buena administracin, de acceso a los documentos y
la proteccin de datos, cit., p. 415.
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12 As, en SNCHEZ MORN, M., Derecho Administrativo, Parte General, quinta edicin, Editorial
Tecnos, Madrid, 2009, p. 64.
13 Puede verse GALERA RODRIGO, S., El derecho a una buena administracin, ob., cit., p. 1460.
14 Ibd., p. 1462
15 DAZ MUIA, M., y MURILLO GARCA- ATANCE, I., La tica administrativa: elemento
imprescindible de una buena administracin, en Revista Aragonesa de Administracin Pblica, nm. 32,
junio de 2008, p. 164.
16 Vid., GONZLEZ ALONSO, L. N., Comentario al artculo 41, derecho a una buena administracin,
en LPEZ ESCUDERO, M., et. al., MANGAS MARTN, A., (Dir.), GONZLEZ ALONSO, L. N.,
(Coord.), Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, comentario artculo por artculo,
primera edicin, Fundacin BBVA, Bilbao, 2008, p. 668.
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17 Ibd.
18 Se dice que la ciudadana europea es derivada o subsidiaria, ya que se tiene que poseer en primera
instancia la nacionalidad de uno de los Estados miembros de la UE. Ningn instrumento europeo recoge
una ciudadana poltica, ya que su finalidad tal como est enunciada en la Carta de Niza- es reforzar la
proteccin de los derechos, que hacen los Estados miembros. Vase PEA ECHEVARRA, J., La Carta
de Derechos Fundamentales y la ciudadana europea, en Revista de Estudios Europeos, nm. 33, enero-
abril, Instituto de Estudios Europeos, Valladolid, 2003, p. 68 y ss.
19 En ese sentido, tanto la jurisprudencia como la doctrina al hablar de Administracin europea, se
refieren a ese conjunto institucional y orgnico presente en el sistema poltico europeo, que son: las
Instituciones (Comisin y Consejo), rganos (Banco Central Europeo y Banco Europeo de Inversiones) u
organismos (Agencias Europeas), que forman parte del Poder Pblico europeo. Ver FUENTETAJA
PASTOR, J. A., El derecho a la buena administracin en la Carta de Derechos Fundamentales de la
Unin Europea, en Revista de Derecho de la Unin Europea, nm. 15, segundo semestre 2008, Colex,
Madrid, 2008, pp. 141 y 142.
20 PRATS CATAL, J., La lucha contra la corrupcin como parte integrante del Derecho, el deber y las
polticas de buena administracin, en Cuadernos de Derecho Pblico, nm. 31, mayo- agosto de 2007,
p. 17.
21 Ibd., p. 18.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
22 Debe verse, PONCE SOL, J., Deber de buena administracin y derecho al procedimiento
administrativo debido. Las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la
discrecionalidad; primera edicin, Lex Nova, Valladolid, 2001, p. 154.
23 CASTILLO BLANCO, F. A., Derechos y principios relacionados con la buena administracin y la
calidad de los servicios, en AA.VV., BALAGUER CALLEJN, F., (Coord.), Reformas Estatutarias y
Declaraciones de Derechos, Instituto Andaluz de Administracin Pblica, Sevilla, 2008, p. 362.
24 Seguiremos en estos postulados a TOMS MALLN, B., El derecho fundamental a una buena
administracin, primera edicin, INAP, Madrid, 2004, p. 271.
25 CASTILLO BLANCO, F. A., Derechos y principios relacionados con la buena administracin y la
calidad de los servicios, en AA.VV., BALAGUER CALLEJN, F., (Coord.), Reformas Estatutarias y
Declaraciones de Derechos, Instituto Andaluz de Administracin Pblica, Sevilla, 2008, p. 362.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
26 Ibd.
27 Seguimos el esquema mutatis mutandi de GALN BIOQUE, R., El derecho a una buena
administracin (Art. II- 101del Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitucin para Europa),
en Estudios Jurdicos sobre la Constitucin Europea, Revista Crnica Jurdica Hispalence, Facultad de
Derecho Universidad de Sevilla, Monogrfico 2005, p. 197.
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28 FERRER JEFFREY, B., Presente y futuro del Defensor del Pueblo Europeo, Guardin de la buena
administracin, en Revista de Derecho de la Unin Europea, nm. 3, segundo semestre de 2002, p. 344.
29 Vid., PONCE SOL, J., Desarrollo territorial y urbanstico sostenible y buena administracin
mediante la actividad de planificacin en la ley 8/2007, de 28 de mayo de suelo, en ROGEL VIDES, C.,
y BASSOLS COMA, M., (Dirs.), et., al., El Derecho Urbanstico del siglo XXI, ordenacin del territorio
y urbanismo, Tomo II, Editorial Reus, Madrid, 2008, p. 518.
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30 Mltiples citas de autores italianos, referidos al principio del buon andamento, pueden ser consultados
en PONCE SOL, J., Deber de buena administracin y derecho al procedimiento administrativo
debido..., ob. cit., pp. 139- 141.
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As, el Art. 86, dispone que: El poder pblico emana del pueblo. Los
rganos del Gobierno lo ejercern independientemente dentro de las
respectivas atribuciones y competencias que establecen esta Constitucin y las
leyes. Y la parte final de la disposicin establece que: Los funcionarios del
Gobierno son delegados del pueblo y no tienen ms facultades que las que
expresamente les da la ley.
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Sin querer penetrar a fondo sobre este tema por escapar a las
pretensiones del aporte, puede sostenerse que hoy es generalizada la
concepcin que varios pases han incorporado en su derecho interno, la
posibilidad o la apertura para reconocer nuevos derechos. De ah, que
muchas constituciones americanas incluyen clusulas de apertura a derechos
no consagrados en el texto constitucional.
31 El art. 29 CADH sostiene que: ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada
en el sentido de: (...) c) Excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano, o que se
derivan de la forma democrtica representativa de gobierno....
32 Punto relacionado tambin es el que sienta el jurista salvadoreo FLORENTN MELNDEZ, al
mencionar que en la regin americana existe una tendencia de otorgarle supremaca al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos respecto del Derecho interno, o al menos, equiparar su valor
jerrquico con las normas constitucionales. Para un estudio sobre el valor de los tratados internacionales
sobre derechos humanos en el derecho constitucional comparado, puede verse: MELNDEZ, F.,
Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos aplicables a la administracin de justicia. Estudio
constitucional comparado, primera edicin, Fundacin Konrad Adenauer, Mxico, D. F., 2004, pp. 26-
31.
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CONCLUSIONES
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1. INTRODUCCIN
Doctor en Derecho por la Universidad Autnoma de Barcelona, con premio extraordinario (2006),
profesor titular de Derecho Administrativo y Derecho Constitucional. Profesor de diferentes programas de
postgrados impulsados en El Salvador por Universidades extranjeras. Profesor ganador como Tutor en el
primer concurso de Derechos Humanos en la prctica de Derecho Administrativo, en el nivel
centroamericano e internacional auspiciado por la Fundacin Konrad Adenauer (2011). Ex director del
Departamento de Derecho Pblico de la Universidad de El Salvador. (2007-2011) Capacitador de la
Escuela Judicial. Miembro suplente del Tribunal Sancionador de la Defensora de Proteccin al
Consumidor. Conferencista en diversos Congresos Internacionales, consultor en temas de Derecho
administrativo, Miembro del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo y de la Asociacin
Internacional de Derecho Administrativo.
Abogada, Licenciada en Ciencias Jurdicas por la Universidad de El Salvador con Cum Honorifico,
especialista en Derechos Humanos. Colaboradora de investigacin.
1 Sentencia Interlocutoria de Inadmisibilidad, Sala de lo Contencioso Administrativo, Ref. 74-I-2003,
pronunciada el 20/01/2004.
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el Estado respecto del tratado del cual es parte2. Por su parte, SAGS lo
perfila como una herramienta sumamente eficaz para el respeto, la garanta y
la efectivizaran de los derechos descritos por el Pacto (), y constituye un
instrumento de sumo inters para construir un ius commune interamericano, en
materia de derechos personales y constitucionales3.
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Los elementos que han sido sealados por la Corte IDH respecto al
control de convencionalidad que debe ser ejercido en el mbito interno de los
Estados son claros pero no consistentes, por cuanto han experimentado un
desarrollo poco slido, sin embargo, hay algunos de ellos que poseen una
mayor repeticin como: el deber de ejercer el control ex officio y la
consideracin al momento de ejercerlo- de las respectivas competencias y
las regulaciones procesales correspondientes5, es decir, los presupuestos de
procedencia y admisibilidad que internamente puedan establecerse.
5 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, Sentencia de
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158,
prr. 110.
6 Con el caso Almonacid Arellano Vs. Chile hasta el caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. Bolivia.
7 Corte IDH, Caso Cabrera Garca y Montiel Flores Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, prr. 225.
8 La Corte IDH expres en esa ocasin que quienes ejercen funciones jurisdiccionales tambin estn
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto til de la Convencin no se vea mermado o
anulado por la aplicacin de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los
rganos de cualquiera de los poderes cuyas autoridades ejerzan funciones jurisdiccionales deben ejercer
no slo un control de constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad ex officio entre las normas
internas y la Convencin Americana. Vase el caso Vlez Loor Vs. Panam. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010, Serie C No. 218,
prr. 287.
9 Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie
C No.22, prr. 193 y 194.
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a todos los poderes y rganos estatales, estos ltimos tambin estn obligados
a ejercer el control de convencionalidad10.
A partir del caso Almonacid Arellano vs. Chile la Corte IDH estableci
que: en otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de
control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en
los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En
esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intrprete ltima de la Convencin Americana11. Aspecto que no haba
generado mayores inconsistencias pero que si ha experimentado una
ampliacin, por ejemplo: i) En el caso Heliodoro Portugal Vs. Panam, se
incluy las prcticas internas, ii) en el caso Atala Riffo y Nias vs. Chile12 se
aadi las interpretaciones judiciales y administrativas iii) en el caso Gelman
vs. Uruguay13, se sumara el ejercicio de los mecanismos democrticos.
10 Corte IDH, Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaos Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012 Serie C No. 252, prr. 262.
11 Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Sentencia de Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, prr. 124. La utilizacin de las
expresin normas jurdicas, incluira a todas aquellas normas jurdicas que pertenezcan al ordenamiento
jurdico interno de los Estados sin importar su jerarqua, as qued evidenciado en el caso la ltima
Tentacin de Cristo Vs. Chile.
12 Corte IDH, Caso Atala Riffo y Nias vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de
febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 284; en el mismo sentido Vase Corte IDH, Caso Furlan y
Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de
agosto de 2012 Serie C No. 246, prr. 305.
13 Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay citado supra nota 9, prr. 193 y 194.
14 JINESTA LOBO, E., La construccin de un Derecho Administrativo comn interamericano:
reformulacin de las fuentes del Derecho administrativo con la constitucionalizacin del Derecho
internacional de los derechos humanos, en Revista Iberoamericana de Derecho Pblico y Administrativo,
Ao 11, No 11, ao 2011.
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15 Corte IDH, Caso Masacres de Ro Negro Vs. Guatemala. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 4 de septiembre de 2012 Serie C No. 250, prr. 262; El precedente sealado fue
reproducido in totum en el caso Gudiel lvarez y Otros (Diario Militar) vs. Guatemala. Previo a que la
Corte IDH ampliara el canon del control de convencionalidad algunos jueces de dicho Tribunal se habran
pronunciado sobre este aspecto, vase: Corte IDH, voto razonado del ex juez de la Corte IDH Sergio
Garca Ramrez en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, citado
supra nota 5, y voto Razonado del juez Ad Hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor en el Caso Cabrera Garca y
Montiel Flores Vs. Mxico citado supra nota 7, prr. 47.
16 El Tribunal estima oportuno recordar que la obligacin de cumplir con las obligaciones
internacionales voluntariamente contradas corresponde a un principio bsico del derecho sobre la
352
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temas. Corte IDH, voto razonado del Juez Sergio Garca Ramrez en el caso trabajadores cesados del
Congreso vs. Per, citado supra nota 5, prr. 8.
19 Sentencia definitiva, Ref. 151-2006, pronunciada el 03/02/2011.
20 La SCA ha establecido que la seguridad social de conformidad al artculo 50 incisos 1 y 2 de la
Constitucin de la Repblica es un servicio pblico de carcter obligatorio y que sus alcances, extensin y
forma deben ser regulados por una ley formal, adems, lo ha configurado con los siguientes elementos:
(a) la dignidad de la persona humana en su manifestacin de existencia digna como categora jurdica
protegida, (b) los riesgos, contingencias o necesidades sociales de diversa naturaleza que afectan o ponen
en peligro la existencia digna, sobre todo de los individuos desprovistos de medios econmicos
suficientes para enfrentarlas., y (c) las medidas protectoras de carcter social que, ante la insuficiencia de
recursos personales o familiares, puedan ser asumidas por la sociedad basados en un criterio de
solidaridad; medidas que comprenden asistencia mdica, prestaciones monetarias por enfermedad,
desempleo, vejez, cargas familiares excesivas, maternidad, invalidez, accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales, as como prestaciones a sobrevivientes. Sentencia definitiva, Ref. 135-
2005, pronunciada el 28/04/201. En otra resolucin la SCA adems de reiterar que uno de los elementos
que configuran la seguridad social es la necesidad o inters que debe satisfacerse, sealo dos elemento
diferentes s: (a) La titularidad del sujeto que presta el servicio: entes pblicos, privados o ambos, (b) El
rgimen jurdico del servicio pblico: para la actividad constitutiva del mismo, es necesario que sea
regulada en el mbito del Derecho Pblico. Sentencia definitiva, Ref. 295-2007, pronunciada el
28/07/2010 y Sentencia definitiva 151-2006 citada supra nota 19.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
pblico y puede ser prestado por entes privados por ello el Estado est
obligado a intervenir en la regulacin de tal servicio para el aseguramiento de
su continuidad, regularidad y generalidad y, por tanto, dicha regulacin debe
encontrarse sometida a un rgimen de Derecho Pblico21.
21 Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia definitiva, Ref. 135-
2005 citada supra nota 20.
355
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
22 En ese sentido la SCA sealo que La conservacin de la salud Como una responsabilidad Estatal,
implica proteger activa y pasivamente a las personas contra riesgos exteriores capaces de poner en peligro
la salud y consecuentemente la vida el derecho a la salud en su aspecto positivo requiere de la adopcin
de medidas preventivas para evitar las enfermedades adems, supone la obligacin del Estado de
vigilar que se cumpla con la poltica nacional de salud, que conlleva entre otros aspectos la obligacin
legal de garantizar que exista un sistema confiable, eficiente y transparente para la provisin de
medicamentos asequibles. Lo anterior implica que el derecho a la salud adems impone al Estado la
obligacin de crear las condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de
enfermedad otorgando a la persona la posibilidad de disponer y acceder a una asistencia mdica.
Sentencia definitiva, Ref. 295-2007, citada supra nota 20.
23 Sentencia definitiva, Ref. 295-2007, citada supra nota 20.
24 Sentencia definitiva, Ref. 72-2010, pronunciada el 30/11/2010.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
25 Sentencia definitiva, Ref. 108-2011, pronunciada el 12/11/2012 y sentencia de Ref. 72-2010, citada
supra nota 24.
26 Sentencia definitiva, Ref. 108-2011, citada supra nota 25.
27 Sentencia definitiva, Ref. 348-2004, pronunciada 8/10/2009.
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32 Vase Sentencia Definitiva, Ref. 96-2006, pronunciada el 13/04/2011. La SCA ha agregado que Sobre
el Principio de Legalidad que: "La conexin entre el Derecho y el despliegue de las actuaciones de la
Administracin, se materializa en la atribucin de potestades, cuyo otorgamiento habilita a la
Administracin a desplegar sus actos. Como afirma Eduardo Garca de Enterra, "sin una atribucin legal
previa de potestades la Administracin no puede actuar, simplemente... (...)". Sentencia Definitiva, Ref.
49-2006, pronunciada el 26/04/2010.
33 Agrega la SC que : desde el punto de vista tcnico-jurdico y con carcter orgnico, el concepto de
atribucin o competencia puede entenderse como la capacidad concreta que tiene un determinado ente
estatal, de suerte que al margen de la materia especfica asignada no puede desenvolver su actividad;
mientras que desde un carcter sistemtico, la atribucin o competencia consiste en la enumeracin de
una serie de posibilidades de actuacin dadas a un rgano por razn de los asuntos que estn atribuidos de
un modo especfico. Sentencia Definitiva de Inconstitucionalidad, Ref. 33-37-2000, pronunciada el
31/08/2001.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
35, IBIDEM
36 La SCA ha sealado que En primer lugar hace falta definir que exceso se refiere a todo lo que est
fuera del mbito de facultades o potestades, por estar ms all de stas o por desviarse de las mismas, lo
cual incluye la posibilidad de que estando obligada la Administracin Pblica simplemente no las ejerza.
En tal sentido, el exceso debe ser entendido inicialmente en su acepcin ms amplia, es decir, como
cualquier desviacin por parte de la Administracin Pblica del mandato contenido en el ordenamiento
jurdico. IBIDEM.
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de expresin y del principio de legalidad en la tipificacin de los delitos de injuria y calumnia, esta
decisin no puede ser trasplantada automticamente al caso colombiano en ejercicio de un control de
convencionalidad que no tenga en cuenta las particularidades del ordenamiento jurdico interno,
especialmente la jurisprudencia constitucional y de la Corte Suprema de Justicia que han precisado
notablemente el alcance de los elementos normativos de estos tipos penales, a lo cual se har alusin en
un acpite posterior de esta decisin. Corte Constitucional De Colombia, Sentencia de
Inconstitucionalidad C-442/11, Demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 220, 221, 222, 223,
224, 225, 226, 227 y 228 de la Ley 599 de 2000, modificados por el artculo 1 de la Ley 599 de 2000.
Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co.
39 Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de
septiembre de 2006. Serie C No. 151.
40 IBID, prr.77.
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41 En el Caso Claude Reyes y Otros vs. Chile la Corte IDH cita algunos instrumentos internacionales en
los cuales se ha reconocido la importancia de la transparencia de las actividades gubernamentales, del
acceso a la informacin pblica y la necesidad de su proteccin: Articulo 4 de la Carta Democrtica
Interamericana, la Declaracin de Nuevo Len, aprobada en el 2004, los Jefes de Estado de las Amricas,
Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin y la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente
y el Desarrollo. Adems, la Corte sealo la relacin acceso libertad de expresin-democracia al sostener
que [] la libertad de expresin es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una
sociedad democrtica. Es indispensable para la formacin de la opinin pblica. Es tambin condicin
sine qua non para que los partidos polticos, los sindicatos, las sociedades cientficas y culturales, y en
general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin,
condicin para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones est suficientemente informada. Por
ende, es posible afirmar que una sociedad que no est bien informada no es plenamente libre. IBID, prr.
85.
42 En el prr. 87 la Corte IDH determino que El control democrtico, por parte de la sociedad a travs
de la opinin pblica, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad
de los funcionarios sobre su gestin pblica. Por ello, para que las personas puedan ejercer el control
democrtico es esencial que el Estado garantice el acceso a la informacin de inters pblico bajo su
control. Al permitir el ejercicio de ese control democrtico se fomenta una mayor participacin de las
personas en los intereses de la sociedad. Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, Citado supra
nota 39, prr.87 En ese mismo sentido se pronunci la Corte en el caso Corte IDH, Caso Herrera Ulloa
vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004.
Serie C No. 107, prr. 127.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
43 Corte IDH, Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, prr.86
y 87.
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47 Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile, citado supra nota 39, prr.118. En ese mismo
sentido, se pronunci el Tribunal Interamericano al expresar que de conformidad con la separacin de
los poderes pblicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la funcin jurisdiccional compete
eminentemente al Poder Judicial, otros rganos o autoridades pblicas pueden ejercer funciones del
mismo tipo. Es decir, que cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser oda por un
juez o tribunal competente para la determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a
cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones
determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razn mencionada, esta Corte considera que
cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, tiene la
obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal en los trminos del
artculo 8 de la Convencin Americana. Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional Vs. Per. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C, No. 71, prr. 71.
48 Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panam, citado supra nota 46, prr.124.
49 Corte IDH, Caso Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs.
Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie
C No. 182, prr. 77 y ss.
50 La Corte se ha referido a la independencia judicial, la imparcialidad, la competencia, las instituciones
de recusacin e inhibicin vase Caso Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo) Vs. Venezuela.
51 Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional vs. Per, citado supra nota 47, prr. 77.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
evitar la firmeza de una resolucin que fue adoptada con vicios o que contiene
errores que han ocasionado un perjuicio a las partes en el proceso52.
52 Este derecho ha sido analizado por la Corte IDH en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica en el que
bsicamente se puntualiz que: i) Este derecho no se satisface con la mera existencia de un rgano de
grado superior al que juzga y condena, ante el que se tenga o pueda tener acceso, ii) El recurso que
contempla el artculo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario accesible y eficaz, deben dar
resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos, iii) Los Estados no pueden establecer
restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo y iv) No es
trascendental la denominacin del recurso, sino, que se garantice una revisin integral de la decisin que
se recurre. La Corte ha agreg que la doble conformidad judicial, expresada mediante el acceso a un
recurso que otorgue la posibilidad de una revisin ntegra del fallo condenatorio, confirma el fundamento
y otorga mayor credibilidad al acto jurisdiccional del Estado, y al mismo tiempo brinda mayor seguridad
y tutela a los derechos del condenado . Corte IDH, Caso Mohamed vs. Argentina. Excepcin Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 noviembre de 2012 Serie C No. 255, prr. 97.
53 Corte IDH, Caso 19 Comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de
julio de 2004. Serie C No. 109, prr. 193.
54 La Corte IDH, Caso Mohamed vs. Argentina, citado supra nota 52, prr. 99. Estableci que el recurso
debe ser accesible, esto es, que no debe requerir mayores complejidades que tornen ilusorio ese derecho.
En ese sentido, la Corte estima que las formalidades requeridas para que el recurso sea admitido deben
ser mnimas y no deben constituir un obstculo para que el recurso cumpla con su fin de examinar y
resolver los agravios sustentados por el recurrente.
55 Corte IDH, Caso Meja Idrovo vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 5 de julio de 2011 Serie C No. 228, prr. 91.
56 Los Estados tienen la obligacin de establecer que los procedimientos establecidos internamente sean
expeditos y evitar cualquier retraso en su resolucin para prevenir que se generara una afectacin a los
derechos de las partes. Corte IDH, Caso Acevedo Buenda y otros, Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No. 198, prr. 74 y 77.
57 La Corte IDH ha sealado que por razones de seguridad jurdica, para la correcta y funcional
administracin de justicia y la efectiva proteccin de los derechos de las personas, los Estados pueden y
deben establecer presupuestos y criterios de admisibilidad de los recursos internos, de carcter judicial o
de cualquier otra ndole. Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y
otros) Vs. Per, citado supra nota 5, prr. 126.
58 Corte IDH, Caso Lpez Mendoza vs. Venezuela. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de
septiembre de 2011 Serie C No. 233, prr.120.
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contra los actos que violen sus derechos59, pero la responsabilidad del Estado
a la luz de la citada disposicin no termina con la emisin de la decisin o
sentencia, sino ms bien, debe entenderse que la efectividad de la sentencia
depende de su ejecucin60.
Otro aspecto que debe resaltarse es que al emitir las decisiones que
tutelen derechos de las personas y ordenar las reparaciones, las autoridades
deben establecer de manera clara y precisa de acuerdo con sus mbitos de
competencia el alcance de las reparaciones y las formas de ejecucin de las
mismas el alcance de estas medidas debe ser de carcter integral, y de ser
posible, con el fin de devolver a la persona al momento previo en el que se
produjo la violacin (restitutio in integrum). Dentro de estas medidas se
encuentran, segn el caso, la restitucin de bienes o derechos, la
rehabilitacin, la satisfaccin, la compensacin y las garantas de no repeticin,
entre otras61.
7. REFLEXIONES CONCLUSIVAS
59 La Corte ha establecido un criterio en el cual establece cuando un recurso no es efectivo Vase Corte
IDH. Caso Acevedo Buenda y otros (cesantes y jubilados de la Contralora) vs. Per, citado supra nota
56 prr. 69
60 La Corte ha agregado que uno de los efectos de la cosa juzgada es la obligatoriedad del
pronunciamiento y que su ejecucin debe ser considerada como parte del derecho de acceso al recurso
porque el derecho a la proteccin judicial sera ilusorio si el ordenamiento jurdico interno del Estado
Parte permite que una decisin judicial final y obligatoria permanezca ineficaz en detrimento de una de
las partes. Corte IDH, Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Per. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de febrero de 2006. Serie C No. 144, prr. 219. Adems, ha
sostenido que del artculo 25 se generan bsicamente dos obligaciones: La primera, consagrar
normativamente y asegurar la debida aplicacin de recursos efectivos ante las autoridades competentes,
que amparen a todas las personas bajo su jurisdiccin contra actos que violen sus derechos
fundamentales o que conlleven a la determinacin de los derechos y obligaciones de stas. La segunda,
garantizar los medios para ejecutar las respectivas decisiones y sentencias definitivas emitidas por tales
autoridades competentes, de manera que se protejan efectivamente los derechos declarados o
reconocidos. Corte IDH, Caso Acevedo Buenda y otros (cesantes y jubilados de la Contralora) vs. Per,
citado supra nota 56, prr.72.
61 Corte IDH, Caso Meja Idrovo Vs. Ecuador, citado supra nota 55, prr.96.
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ESPAA
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I. PLANTEAMIENTO
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4Sobre el softlawque prepar el acuerdo de Niza cfr. B. TOMS MALLN, El derecho fundamental a
una buena administracin, INAP, Madrid, 2004, pp.89 y ss. El Cdigo de buena conducta administrativa
de 2001, del Defensor del Pueblo europeo tena como objetivo concretar en la prctica lo que significa el
derecho a una buena administracin establecido en la Carta.
5 Cfr. STJE 2007/730 de 27 de noviembre, asunto AthanasiosPitsionis /BCE. El Cdigo de conducta
sobre principios para acceso de documentos en su poder prevea que el pblico tendr el mayor acceso
a los documentos que posean la Comisin y el Consejo. La Decisin es 93/731. Su vulneracin fue el
objeto del recurso.
6 El Real Decreto-Ley 4/2012 considera el silencio administrativo en l contemplado como falta muy
grave del funcionario. Cfr. J.L MEILAN GIL El silencio de la Administracin, Anuario da Facultade
de Dereito. Universidade da Corua, 2012.
7 Cfr. J. L MEILN GIL, Categoras jurdicas en el Derecho administrativo,Iustel, Madrid, 2011, pp 22-
23
88 Derecho propio y especfico de las Administraciones Pblicas en cuanto persona. Un Derecho
estatutario hecho de un equilibrio entre privilegios y garantas. E. GARCA DE ENTERRA, Curso de
Derecho administrativo, 6 ed. t.I, Civitas, Madrid, 1993, pp.38 y ss.
9 F. GONZLEZ NAVARRO, Derecho administrativo espaol, Eunsa, Pamplona, 2 ed. 1993, p.424.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
10 La originalidad de ese enunciado constitucional no radica en los trminos que contiene tomados cada
uno de ellos aisladamenteni tampoco en una simple agregacin o yuxtaposicinsino en la
integracin de los tres trminos en una totalidad conceptualvinculados entre s Cfr. M. GARCA
PELAYO, El Estado social y democrtico de Derecho en la Constitucin espaola, Obras Completas,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2009, pp. 1663-64. Sobre la superacin del
postulado clsico adems de la bibliografa citada en nota anterior y posterior cfr. J.L.MEILN GIL,
Contestacin al discurso de J. L. CARRO FERNNDEZ- VALMAYOR, Ley y Administracin Pblica.
Un ensayo dogmtico sobre la potestad administrativa de la Administracin, Real Academia Gallega de
Jurisprudencia y Legislacin, 2012.
11 Cfr. J.L. MEILN GIL, El proceso de la definicin del Derecho administrativo ENAP, Madrid, 1967,
pp. 84-85
12 Cfr. J.L.MEILN GIL, Categoraspp. 182-183.
13 En ese sentido STS de 27 de marzo de 1986, citada en mi Prlogo al libro de J, RODRGUEZ-
ARANA La suspensin del acto administrativo en va de recurso, Montecorvo, Madrid, 1986. El
fundamento constitucional se encuentra en el citado artculo 103 que alude al principio de eficacia.
14De su efectividad habla el artculo 9,2 de la CE. Cfr.J.L. MEILN GIL, Administracin Pblica,
intereses generales e inters pblico, en Categoraspp. 184 y ss.
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15 Cfr. F. GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho administrativo, vol I. 11 ed. Tecnos, Madrid, 1989,
p. 113.
16 STJCE de 20 de septiembre de 1998, asunto 31/87, GebroedersBeentjes BV/ Estado de los Pases
Bajos, que tom para ello como punto de partida que la nocin de Estado debe ser objeto de una
interpretacin funcional.
17Por esa tesis se pronuncia J. PONCE SOL, Deber de buena administracin y derecho al
procedimiento debido, Lex Nova, Valladolid, 2001, pp. 156 y ss con cita en el mismo sentido de
BASSOLS COMA. Para TORNOS, op. cit .p. 829 la buena administracin exige algo ms que el servir
de forma objetiva a los intereses generales.
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18 Cfr. J.L MEILN GIL, Sobre la revisin del carcter instrumental del acto administrativo, Revista
andaluza de Administracin Pblica, 84, 2012.
19 En sentido opuesto, J. ESTEVE PARDO, La nueva relacin entre Estado y Sociedad: aproximacin
al trasfondo de la crisis, Marcial Pons, Madrid, 2013.
20 La proteccin del medio ambiente ofrece testimonios varios. Por ejemplo, Reglamento 66/2010 del
Parlamento y Consejo de la U E sobre el uso voluntario de la etiqueta ecolgica.
21 Sobre la introduccin de los derechos fundamentales de la persona en el ordenamiento jurdico
espaol, por una enmienda de mi autora a la Ley para la reforma poltica de 1977, cfr. J. L. MEILN
GIL, Categoras jurdicaspp.184-186.
22 Amplia y brillantemente en J. RODRGUEZ-ARANA, La dimensin tica de la funcin pblica,
INAP, Madrid, 2013. ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO, Relexoes sobre Direito
administrativo.Forum, Belo Horizonte, 2009.
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30Cfr. MICAEL STOLLEIS, Histoire du Droit Publique en Alemagne. Droit publique impriale et
science de la police.1600-1800, pp. 509 y 546.
31 Traduccin al espaol desde el francs de PUIG Y GELABERT Elementos generales de la Polica
(1784). Sobre la cuestin cfr. A.GALLEGO ANABITARTE, Formacin y enseanza del Derecho
Pblico en Espaa (1769-2000), pp.76-85.
381
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entonces la relacin entre los fines del Estado y los medios para conseguirlos y
siempre teniendo en cuenta la realidad prctica circundante.
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34Cfr. SCHWARTZ, B. Administrative Law, Little, Brown and Company, Boston-Toronto, p.3.
35 Cfr. MEILN GIL, J L, Lectura de clsicos del Derecho administrativo. Andavira, Santiago de
Compostela, 2012, pp.144 y 205, respectivamente.
36 Cfr. J.L MEILN GIL , Lecturas..101-106. Hacer bien es la incumbencia esencial, la suma de todas
las atribuciones de la Administracin, dice su Instruccin de 1833 a los Subdelegados de Fomento, cit.
por A. SNCHEZ BLANCO, El derecho a una buena administracin. Control de desviaciones en
Derechos y garantas de l ciudadano. Estudios en homenaje al profesor Alfonso Lpez Moreno, Coord.
F. LPEZ MENUDO, Iustel, Madrid, 2011.
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37 Para GALLEGO ANABITARTE, refuerza su tesis de que empalma con el tradicional mando
poltico, el econmico y gubernativo Formacinp.166.
38Lecciones de Administracin, ed. de 1978, p. 52, sin un significado especfico de la expresin.
39 Cfr. J L MEILN GIL, Los planes universitarios de enseanza en la Espaa contempornea, ENAP,
Madrid, 1970. En el plan de 1850, por ejemplo, la seccin de Administracin era una de las cuatro que
constituan la Facultad de Filosofa. En la ley Moyano forma ya parte de la Facultad de Derecho.
40 No se har referencia al trmino gobernanza reiteradamente utilizado en la actualidad. Sobre ello cfr.
J.L. MEILN GIL, Aproximacin al Derecho administrativo Global, Editorial Derecho Global, Sevilla,
2011.
41JL MEILN GIL, Lecturasp.161.
42Cfr. Le droitadministratifallemand, Pars, 1903. Para su comprensin es preciso tener en cuenta su
concepcin del acto administrativo como ejecucin o aplicacin de la ley de un modo paralelo a la
sentencia. Cfr. MEILN GIL, J L, Categoras jurdicas en el Derecho administrativo, Iustel, Madrid,
2011
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debido- frente al que habilita la urgencia hay algo ms que una picajosidad. No
solo se trata de que no disminuyan las garantas del ciudadano, sino tambin
que se asegure la buena administracin.49
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52Para TORNOS, op. cit.p. 833 la buena administracindebe concebirse no tanto como un nuevo
derecho de los ciudadanos, sino como un principio rector de la actuacin de las administraciones
pblicas
53 Sobre los precedentes de diferentes ordenamientos nacionales cfr. B. TOMS MALLN, El derecho
fundamentalpp.104 y ss. Las Constituciones de Portugal y Finlandia se refieren expresamente a la
buena administracin. En otros pases, como sucede en el ordenamiento espaol, se reconoce elementos
que integran el contenido del nuevo derecho fundamental: motivacin, audiencia, plazo razonable para
decidir...En ese sentido la Convencin europea de derechos humanos puede considerarse como un
precedente.
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54 Cfr. Prcisp.3
55 STS. de 17 de abril de 1990, ponente el profesor F. GONZLEZ NAVARRO
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cuyo anlisis no es del caso realizar ahora. La motivacin del acto deja de ser
un mero elemento de ste para constituirse en un derecho fundamental
conectado con el tambin fundamental a la tutela judicial efectiva. Lo mismo
sucede en el caso de la no resolucin sin indebida dilacin, especialmente
importante en materia de silencio positivo, de modo que no corran los plazos
para la interposicin del recurso en tanto no se dicte la obligada resolucin
expresa, al menos cuando se trate de una relacin bilateral entre el ciudadano
y la Administracin. Por qu el ciudadano que entiende que el silencio de la
Administracin es positivo tendra que interponer el recurso en el mismo plazo
que en el caso del silencio negativo. Este se ha configurado tradicionalmente
en favor del interesado, el no titular del derecho reconocido. Lo contrario que
sucede en el caso del silencio positivo. En ese sentido habra que considerar la
posibilidad de un recurso autnomo y directo contra ese amplio silencio de la
Administracin, si perdurase ms all del plazo de seis meses previsto en el
artculo 46 de la LJCA o, incluso sustituir ese plazo legal que merma la defensa
de los afectados por el silencio al privar de la motivacin de la Administracin,
que tambin forma parte del contenido del derecho fundamental a la buena
administracin. En todo caso una razn ms para reflexionar sobre la
tradicional regulacin del silencio administrativo56
56 Cfr. J.L. MEILN GIL, Sobre la revisin del carcter instrumental del acto administrativo, Revista
Andaluza de Administracin Pblica, 84, 2012.
57 De fcil comprobacin, de las cuales se contiene referencias en V. BERGER,Jurisprudence de la
CourEuropeen des drots de lhomme, 8 ed., Sirey, Pars, 2002, pp. 149-332. Tambin en B. TOMS
MALLN, El derechopp.265-270.
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58 Cfr. STEDH, casoSrameck v. Austria (1984), falta de independencia que no inspira la confianza que
debe exigirse en una sociedad democrtica.
59 STEDH, casoErkner y Hofaver v Austria (1987), superacin de plazo razonable; STEDH de 21 de
abril de 2009, caso KurtyFirat v Turqua; STEDH de 21 de julio de 2009, caso Leon y AgnieszkaKania v.
Polonia, paralizacin de medidas contaminantes; STEDH de 12 de mayo de 2009, caso Zetal v Polonia,
orden de derribo.
El plazo razonable para decidir es segn las circunstancias y criterios consagrados por la
jurisprudencia STEDH 3097/96 caso Frigdlender v.Francia. Se vulnera cuando un tribunal
administrativo de Atenas decide en 27 de octubre de 2008 un asunto iniciado en 20 de junio de
1990.STEDH de 18 de abril de 2013, casoFergadioti-Rizaki v. Grecia.
60 STEDH de 17 de octubre 2001 caso AssociationEkin v.Francia; STEDH de 27 de junio de 2006, caso
Saygill y Seyman v. Turqua; STEDH de 20 de octubre de 2009, caso Lombardi Vallauri v. Italia;
STEDH de 21 de marzo de 2010, caso Grosaru v. Rumana.
61 Sobre la jurisprudencia anterior a la Carta de Niza y los primeros aos despus de sta cfr.B. TOMS
MALLNEl derechopp. 243-264
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397
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66Cfr.ODETE MEDAUR, Direito administrativo moderno, 13 ed. Editora Revista dos Tribunais, Sao
Paulo, 2009, pp.129-130. El principio de moralidade administrativa de difcil expressaoverbal.Es
preciso relacionarlo con el contexto. La compra de vehculos oficiales puede ser legal, pero resulta
inmoral en una etapa de crisis econmica. Entiendo que puede subsumirse en un principio general y en
todo caso con el sometimiento de la potestad al fin que la justifica (artculo106,1 CE)
67 STS de 13 de junio de 2000 apud J. L. MEILN GIL, La estructura de los contratos pblicos,Iustel,
2008, pp. 231 -232 donde se expone la diferencia entre potestad discrecional y concepto jurdico
indeterminado como expresiones de un proceso volitivo y de conocimiento, respectivamente. Sobre el
llamado neutralismo de la Administracin ha escrito luminosas pginas F. LPEZ MENUDO, La vieja
clusula sin perjuicio de tercero y la Administracin del porvenir, Comares, Granada, 2013, pp.58 y
ss.
68 Cfr. J. PONCE SOLE, Deber la cita es de G. ISAAC, La procdureadministrative non contentieuse,
LGDJ, Pars, 1968, tesis a la que se adhiere: pp. 128-129, 702 y ss. con el condicionamiento de los
lmites a que est sometida la revisin judicial.
398
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71Cfr. MEILN GIL J. L., Prlogo a GALLEGO ANABITARTE, A. Derecho general de organizacin,
IEA, Madrid, 1971.A ttulo de ejemplo cfr. GIANNINI, M. S, Dirittoamministrativo, Miln, Giuffr,
1988 que dedica la parte segunda a la TeoriadellOrganizzazione.
400
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72 Cfr. MEILAN GIL, J L, El proceso de la definicin del Derecho administrativo, ENAP, Madrid, 1967.
73S. CASSESE,El estado presente del Derecho administrativo italiano,RAP, 183 (2010)
74 Cfr. SCHMIDT-ASSMANN, E. La teora general del Derecho administrativo como sistema. INAP-
Pons, Madrid, 2003.
75 Cfr. BARNS, J. La transformacin del procedimiento administrativo, Global LawPress, Sevilla,
2008. PONCE SOL, Deber de buena administracinA. SNCHEZ BLANCO, El derecho
401
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para hacer realidad la buena administracin, como un deber que enlaza con
el derecho al procedimiento administrativo debido.
402
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404
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405
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81 Cfr. J.L. MEILN GIL, Sobre la revisin del Derecho administrativo, FIDA, Santo Domingo, 2012.
406
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82Esa definicin proviene de Gran Bretaa donde haba sido embajador el ponente constitucional que la
sugiri.
407
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ciudadano europeo salvo de que los hechos alegados sean o hayan sido objeto
de un procedimiento jurisdiccional. El Defensor las pone en conocimiento de la
institucin, rgano u organismo afectado, que tiene un plazo de tres meses
para responder y aquel enviar informe correspondiente al Parlamento83
408
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queda de hecho limitada a dos grandes partidos que pueden estar de acuerdo,
por razones polticas, en no interponerlo.
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410
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86 Superiores a 100.000 euros o que el 40% del total de sus ingresos sea igual o superior a 5.000 euros.
411
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412
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88 Cfr. JOS LUIS MEILN GIL, Sobre la revisin; Una aproximacin al Derecho administrativo
global, Editorial Derecho Global, Sevilla, 2011.
413
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414
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415
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5
FONDO MONETARIO INTERNACIONAL, La Globalizacin Amenaza u oportunidad? IMF (2000)
416
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417
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6
Sentencia del Tribunal Constitucional de Espaa (STC) de 30 de Junio de 2004
7
MEILN GIL J.L. Una aproximacin al Derecho Administrativo Global; Global LawPress (2011) p. 22
8
TANZI V. TheChanging role of theState in theEconomy: A historicalperspective; International
MonetaryFund, Fiscal AffairsDept. (1997)
9
J.F. SHIHATA The Changing Role of the State and some Related Governance Issues, Revue Europene
de Droit Public (1999) pp. 1460 y ss.
10
CASSESE S. Lo spazioguiridicoglobale. Roma-Bari, Laterza (2003) p. 13-16
418
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
una ordenacin jurdica del mercado realizada por los poderes pblicos.
En este extremo, podemos vislumbrar como el Estado ha sido un
trampoln a un contexto global del que participa como coadyuvante de un
proceso al que ha servido de soporte, pero del que no es sujeto - como
sucede, ordinariamente en Derecho internacional Pblico en el ms
clsico de sus sentidos11; el sujeto es sin duda el ser humano, en
particular RODRGUEZ ARANA12, El lugar que antao ocup el concepto
de la potestad o del privilegio o la prerrogativa ahora lo ocupa por
derecho propio la persona, e ser humano, que asume un papel central en
todas las ciencias sociales, tambin obviamente en el Derecho y en
especial, adelanto, con respecto a la dimensin global del mismo. Se
desprende lgica cuestin de lo anterior acerca de quin o qu genera
una figura de autoridad que sostenga el constructo global.
11
Vid. DIEZ de VELASCO, M. Instituciones de Derecho Internacional Pblico,Tecnos (2013)
12
RODRIGUEZ ARANA, J. Gobernanza, Buena Administracin y gestin pblica;
enhttp://aragonparticipa.aragon.es
13
CASSESE S. Op Cit. p. 17
419
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
14
La referencia al Ordenamiento Global, se entiende anloga al concepto de Derecho Pblico Global, si
bien entre ambos trminos pueden operar determinadas distinciones puesto que, entendemos, una relacin
de especialidad del segundo respecto del primero.
15
DIEZ DE VELASCO M. , Instituciones de Derecho Internacional Pblico, Tecnos (2009)
16
MEILN GIL J.L. Derecho Global: Realidades y principios, Universidad Nacional de Crdoba (2010)
http://bicentenario.unc.edu.ar/acaderc/academias-iberoamericas/congreso-de-academias-
iberoamericanas/congreso-de-academias-a-coruna-2010/ponenciacomicderechoglobal.pdf
420
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
17
MIR PUIGPELAT O., Globalizacin y Estado de Derecho. Las transformaciones recientes del
Derecho Administrativo, Thompson-Civitas (2004)
18
JUREGUI G., Estado, Soberana y Constitucin: algunos retos del Derecho Constitucional ante el
siglo XXI, RDP, nm 44 (1998)
19
En este sentido, PEDRO DE VEGA afirma una prdida de poder poltico de los Estados en beneficio de
las grandes corporaciones transnacionales. A mi juicio, no se trata propiamente de una prdida en un
sentido tan profundamente crtico como DE VEGA hace ver a travs de la construccin de la crisis del
principio democrtico va crisis de la soberana, sino que se trata de una cuestin translativa de los centros
de produccin normativa y administracin hacia niveles superiores bajo la operativa en red; sta propicia
la concentracin de las parcialidades interdependientes sobre lo comn en una vocacin de actuacin
coordinada bajo un mismo orden para las partes que la integran.
20
CASSESE S., Op. Cit. pp. 35-37
421
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
21
MEILN GIL J.L, Op. Cit.
22
La cuestin de contenido de tal inters y su determinacin requiere un anlisis separado por lo prolijo
de la cuestin, algo que se efectuar en los epgrafes que siguen.
23
DOMINGO OSL, R. Qu es el Derecho Global? Revista Chilena de Derecho n 36 (2009)
422
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24
MEILN GIL J.L, Op. Cit.
25
FARIA, J.E. El Derecho en la economa globalizada, Trotta (2001)
423
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26
CONSEJO DE ESTADO DE FRANCIA, Rapport, reflexiones sobre el inters general (1999)
424
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425
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27
Vid. CHITTI E., DirittoAmministrativo europeo e DirittoAmministrativoglobale: elementi per una
comparazione, Texto preparado para el coloquio de la Universidad de Tuscia, 14 de noviembre de 2008;
http://www.irpa.eu/wp-content/uploads/2011/06/locandina.Chiti_1.pdf
28
Tal reconocimiento goza de gran tradicin en la recepcin histrica del Derecho Iberoamericano,
siendo ya recogido por la Constitucin espaola de 1812 en su artculo 13 que afirma: El objeto del
gobierno es la felicidad de la Nacin, puesto que el fin de toda sociedad poltica no es otro que el bien
estar de todos los individuos que la componen.
426
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29
CONSEJO DE ESTADO DE FRANCIA, LEuropedans la globalisation du Droit(2011)
30
CISNEROS FARAS, G. Argumentacin y discurso jurdico, Trillas (2012) p. 99
31
En este sentido, FERRAJOLI, Texto de la ponencia presentada en la Universidad de Barcelona (2002);
ARNAUD en Entre modernidad y globalizacin siete lecciones de la historia de la filosofa del Derecho
y del Estado, Universidad Externado de Colombia (2000) as como CASSESE op. cit. hablan de un
Derecho Estatal que se encuentra cada vez ms relevado por otros centros de produccin normativa, lo
que en suma supone una de las grandes innovaciones del Derecho Pblico Global.
32
Al respecto de ello, CASSESE Op. Cit. muestra una opinin ms radical, afirmando una quiebra de la
tradicional vinculacin del Derecho Administrativo al Estado-nacin. A nuestro juicio, el hablar de
ruptura supone connotaciones que desvirtan la idea, por eso se ha preferido hablar de input; si bien, la
idea de CASSESE circula por los canales del concepto que suponen una ruptura en tanto que paradigma
tradicional en que el Derecho Administrativo se vinculaba nicamente a la Nacin.
33
DE VEGA GARCA, P. Mundializacin y Derecho Constitucional: la crisis del principio democrtico
en el constitucionalista actual; REP nm. 100 (1998)
34
MIR PUIGPELAT, O. Op. Cit. p.60
35
Las primeras, tiene legitimidad indirecta; las segundas, carecen de legitimacin democrtica tanto
directa como indirecta.
427
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
3.- CONCLUSIONES.
36
En el mbito tributario cobra especial relevancia esta cuestin, que merecera un estudio diferenciado
por su extensin, donde las prcticas transnacionales de transferencias de bases imponibles y erosin de
las mismas se realizan gracias a las asimetras entre ordenamientos. A este respecto remito al estudio de
CALDERON CARRERO, J.M. La globalizacin econmica y sus implicaciones para el Derecho
Tributario y Financiero: Hacia un nuevo Derecho Tributario Internacional o Globalizado?Congreso de
Academias de Iberoamrica (2010)
428
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37
Reduccin que se produce en multitud de ocasiones a travs de recortes en las exigencias
medioambientales, fiscales, urbansticas, relativas a la energa, la seguridad, &ct.
38
CASSESE, S. Op. Cit. pp. 22-24
429
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39
STIGLITZ, J.E., El malestar en la globalizacin; Taurus (2002)
430
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4.- BIBLIOGRAFA.
40
CISNEROS FARAS, G. Op. Cit. p.7
431
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435
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3 Vase al respecto, as como en general para un anlisis de la participacin y los efectos de la integracin
europea en las Administraciones nacionales, con especial referencia a las espaolas, el trabajo de ORDOEZ
SOLIS, D., "Administraciones nacionales e integracin europea", separata al n 136 de la Revista Noticias de
la Unin Europea (1996), pgs. 10 y ss.
Puede verse tambin el trabajo de GUTIRREZ ESPADA, C. y CERVELL HORTAL, M.J., Las
consecuencias institucionales ms relevantes de la ratificacin del Tratado de Lisboa,Documento de Trabajo
Opex 2009, disponible en http://www.falternativas.org/opex/documentos-opex/documentos-de-trabajo,
fecha de consulta 11 de octubre de 2013.
436
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4 Vase al respecto FRANCHINI, C., "La Commissione delle Comunit Europee e le Amministrazioni
nazionali: dalla ausiliariet alla coamministrazione", Rivista italiana di Diritto pubblico comunitario, 1993, p.
670.
5 Vase NIETO GARRIDO, E., El sistema de fuentes del Derecho de la UE, en NIETO GARRIDO, E.
y MARTN DELGADO, I., Derecho administrativo europeo en el Tratado de Lisboa, Marcial Pons,
Madrid, 2010, pgs. 15 y ss.
6 PESCATORE, P., "L'Excutif communautaire: justification du quadripartisme institu par les Traits de
Paris et de Rome", Cahiers de Droit europen, 1978, p. 393.
437
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7 Vase ALONSO GARCIA, R., Derecho comunitario, Derechos nacionales y Derecho comn europeo,
Civitas, Madrid, 1989, p. 142.
8 Vanse, las Sentencias Kster, de 17 de diciembre de 1970; Rey Soda, de 30 de octubre de 1975 y Reino
Unido contra Comisin, de 2 de febrero de 1988.
438
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
9 Vase el informe de la Comisin (documento COM (2010) 351 final) sobre la aplicacin en 2009 del
Reglamento (CE) n 1049/2001, de 30 de mayo de 2001, que concede un derecho de acceso al
Parlamento Europeo, del Consejo y la Comisin a cualquier ciudadano de la Unin y toda persona fsica o
jurdica que resida o tenga su domicilio social, en un Estado miembro.
439
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Derecho secundario. Con carcter general, se puede decir que cuando el acto
de ejecucin se refiere a la gestin de mbitos materiales, se encuentra con
mayor frecuencia una comitologa fuerte (por ejemplo, en la aplicacin de la
poltica agrcola los comits son del tipo de "gestin" o de "reglamentacin"); en
cambio, cuando el ejecutivo comunitario acta bien en su aspecto de guardin
del Tratado, el comit suele ser dbil (as, en el mbito de defensa de la
competencia, los comits son consultivos)10.
10 MOAVERO MILANESI, E., "Brevi osservazioni sul ruolo della Commissione con riguardo allo svilupo
delle funzioni esecutive dell'amministrazione comunitaria", Revue Trimestrielle de Droit europen, n 1
(1993), p. 68.
11 La estructura constitucional de la Comunidad se presenta como un conjunto de elementos
intergubernativos, federales, confederales, independientes y externos, ordenados entre s a travs de un
complicado juego de equilibrios (CASSESE, S., "L'architettura costituzionale della Comunit europea dopo
Maastricht e il posto dei poteri locali", Scritti in onore di Alberto Predieri, Guiffr, Miln, 1996, p. 425).
440
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441
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15 Sobre el alcance del concepto de poder adjudicador en el Derecho europeo de los contratos pblicos,
vase GIMENO FELI, J.M., Novedades de la Ley de Contratos del Sector Pblico de 30 de octubre de
2007 en la regulacin de la adjudicacin de los contratos pblicos, Civitas, Cizur Menor, 2010, pgs. 33
y ss.
16 La Directiva 2006/111/CE de la Comisin, de 16 de noviembre de 2006, recoge la versin codificada
de la Directiva 80/723/CEE de la Comisin, de 25 de junio de 1980, relativa a la transparencia de las
relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas pblicas, as como a la transparencia
financiera de determinadas empresas. La Directiva fue incorporada al Derecho espaol por medio de la
Ley 4/2007, de 3 de abril, de transparencia de las relaciones financieras entre las Administraciones
pblicas y las empresas pblicas, y de transparencia financiera de determinadas empresas.
442
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17 CASSESE, S., "I lineamenti essenziali del Diritto amministrativo comunitario", Rivista italiana di diritto
pubblico comunitario, n 1 (1992), p. 3. La concepcin de la Administracin comunitaria como
Administracin no ejecutora sino que hace ejecutar es descrita por J. MONNET, Mmoires, Pars, 1976.
443
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18 FRANCHINI, C., "La Commissione delle Comunit Europee e le Amministrazioni nazionali: dalla
ausiliariet alla coamministrazione", Rivista italiana di Diritto pubblico comunitario, 1993, p. 680.
19 Vase CANTERO MARTNEZ, J, Crnica sobre modelos europeos en materia de participacin y
representacin de las entidades subestatales en el Consejo de Ministros de la Unin Europea, Civitas.
Revista espaola de derecho europeo, n 3 (2002), pgs. 449-489.
20 ORDOEZ SOLIS, D., "Administraciones nacionales e integracin europea", separata al n 136 de la
Revista Noticias de la Unin Europea (1996), p. 29.
21 Como explic el Abogado General Sr. MISCHO en sus Conclusiones al Asunto Francovich, si bien en el
estado actual del Derecho comunitario corresponde al ordenamiento jurdico de cada Estado miembro
determinar el procedimiento jurdico que permita alcanzar la plena eficacia del Derecho comunitario, "esta
competencia est ciertamente limitada por la misma obligacin de los Estados miembros, derivada del
Derecho comunitario, de garantizar esta eficacia. Ello no slo vale para las disposiciones de Derecho
comunitario que producen efecto directo, sino para todas las disposiciones cuyo objeto es conferir derechos a
los particulares" (Conclusiones presentadas el 28 de mayo de 1991, Asuntos C-6 y C-9/90, Rec. 1991, p. I-
5379).
22 Sobre la subsidiariedad como concepto ambivalente o polidrico, vase ORTEGA ALVAREZ, L.,
"Autonoma local y subsidiariedad europea", Anuario del Gobierno Local 1995, BARNES, "El principio de
subsidiariedad en el Tratado de Maastricht y su impacto sobre las regiones europeas", Rivista Italiana di
444
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Diritto Pubblico Comunitario n 5 (1994), y VANDELLI, "Il principio di sussidiariet nel reparto di
competenze tra diversi livelli territoriali: a proposito dell'art. 3B del Trattato sull'Unione Europea", Rivista
italiana di diritto pubblico comunitario, 1993, p. 383.
23 BETANCOR RODRIGUEZ, A. y SALAS HERNANDEZ, J., "La incidencia organizativa de la
integracin europea en la Administracin espaola", RAP n 125 (1991), pgs. 495 y ss.
24 Sobre la cuestin, dentro de una amplia bibliografa, puede consultarse BAO LEON, J.M., Las
Comunidades Autnomas en la Comunidad Europea, Secretara General de la Conselleria d'Administraci
Pblica, Valencia, 1987, p. 70 y "La ejecucin autonmica del Derecho comunitario ante el Tribunal
Constitucional", REDA n 62 (1989), pgs. 259 y ss.; JIMENEZ ASENSIO, "La ejecucin del Derecho
comunitario por las Comunidades Autnomas en la jurisprudencia constitucional", Revista Vasca de
Administracin pblica, n 41 (1995), p. 181; ORDOEZ SOLIS, D., La ejecucin del Derecho comunitario
europeo en Espaa, Civitas, Madrid, 1993; FERNANDEZ TORRES, J.R., "Revisin de oficio de los actos
administrativos dictados con infraccin del Derecho comunitario", RAP n 125 (1991), p. 291; ALONSO
GARCIA, R., "La ejecucin normativa del Derecho comunitario europeo en el ordenamiento espaol", RAP
n 121 (1990), pgs. 231 y ss.; SORIANO, J.E., Comunidades Autnomas y Comunidad Europea, Tecnos,
Madrid, 1990, pgs. 216 y ss.; y LOPEZ CASTILLO, A., "Creacin y aplicacin del Derecho comunitario
europeo y Comunidades Autnomas", Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 35 (1992), pgs. 134 y
ss.
445
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
25 Sobre este decisivo principio, vase ORTEGA ALVAREZ, L., "La coordinacin de la Administracin del
Estado", Documentacin Administrativa, n 230-231 (1992), p. 31.
26 Vase sobre los mismos ORDOEZ SOLIS, D., "Administraciones nacionales...", op. cit., p. 45.
446
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447
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Vase tambin el Informe de 2009 sobre el cumplimiento de los acuerdos de la Conferencia para Asuntos
relacionados con las Comunidades Europeas, de 9 de diciembre de 2004, realizado por la Direccin
General de Cooperacin Autonmica y disponible en
http://www.mpt.gob.es/areas/politica_autonomica/coop_multilateral_ccaa_ue/ccaa_y_ue/Participacion_C
CAA_Consejo_Ministros/informe_consejo_ministros_ue/parrafo/01/text_es_files/file/INFORME-
2009.pdf, fecha de consulta 18 de abril de 2013.
28 Vanse, por todos, en el pensamiento jurdico continental RIVERO, J., "Vers un droit europen: nouvelles
perspectives en droit administratif", en la obra colectiva New Perspectives for a Common Law of Europe,
Publicaciones del Instituto Universitario Europeo, Florencia, 1978, p. 389, GARCIA DE ENTERRIA, E., La
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lengua de los derechos. La formacin del Derecho Pblico europeo tras la Revolucin Francesa, Alianza
Editorial, Madrid, 1994 y SCHWARZE, J., European Administrative Law, op. cit.
29 El Tratado de la Unin Europea, firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992, entr en vigor el 1 de
noviembre de 1993.
30 Sobre el proceso de convergencia de los Derechos administrativos nacionales, vase el trabajo de
D'ALBERTI, M., Diritto amministrativo comparato. Trasformazioni dei sistemi amministrativi in Francia,
Gran Bretagna, Stati Uniti e Italia, Il Mulino, Bologna, 1992. Asmismo, vid. GRECO, G., "Il Diritto
comunitario propulsore del diritto amministrativo europeo", Rivista trimestriale di diritto pubblico, n 1
(1993), pgs. 85 y ss.
31 Vase BACHOF, O., "Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der
Verwaltung", VVDSTRL, 30, Berln, 1972, p. 193, y DYRBERG, P., "Tendencias a la unificacin del
Derecho pblico europeo en el marco de las Comunidades europeas", Revista Vasca de Administracin
Pblico, n 40 (1994), pgs. 69 y ss.
32 ALONSO GARCIA, R., Derecho comunitario, Derechos nacionales y Derecho comn europeo, Civitas,
Madrid, 1989, p. 229.
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33 Vase ZILLER, J., "Le principe de proportionnalit", L'Actualit juridique-Droit administratif, nmero
especial, 20 de junio de 1996, p. 185.
34 LVAREZ GARCA, V., Las perspectivas de futuro del derecho pblico: la formacin del derecho
pblico europeo y la armonizacin de los derechos pblicos nacionales, Revista General de Derecho
Administrativo n 25 (2010),p. 4.
35 El Tribunal Constitucional espaol ha acogido este principio de autonoma institucional y ha sealado que
la ejecucin del Derecho comunitario corresponde a quien materialmente ostenta la competencia segn las
reglas de Derecho interno, puesto que "no existe una competencia especfica para la ejecucin del Derecho
comunitario" (SSTC 236/1991, 79/1992 y 141/1993).
36 ALONSO GARCIA, R., "La ejecucin normativa del Derecho comunitario europeo en el ordenamiento
espaol", RAP n 121 (1990), p. 214.
37 En este sentido, el Tribunal de Justicia ha insistido en que los principios de seguridad jurdica y de
proteccin de los particulares exigen, en los mbitos regulados por el Derecho comunitario, "que las normas
jurdicas de los Estados miembros se formulen de manera inequvoca, que permita a las personas interesadas
conocer sus derechos y obligaciones de forma clara y precisa, y a los rganos judiciales nacionales garantizar
su cumplimiento" (Sentencias de 30 de enero de 1985, Comisin contra Dinamarca, 143/83, f.j. 10 y de 21 de
junio de 1988, Comisin contra Italia, 257/86, f.j. 12).
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197842, las normas de aplicabilidad directa del Derecho comunitario "deben ser
plena y uniformemente aplicadas en todos los Estados miembros a partir de su
entrada en vigor y durante todo su periodo de validez" (f.j. 14) y, en virtud del
principio de la primaca del Derecho comunitario, las disposiciones del Tratado
y los actos de las instituciones directamente aplicables producen el efecto, en
sus relaciones con el Derecho interno de los Estados miembros, "de hacer
inaplicable de pleno derecho, por el propio hecho de su entrada en vigor,
cualquier disposicin contraria de la legislacin nacional" (f.j. 17)43.
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46 Vase AAVV, La recepcin del Derecho de la Unin Europea en Espaa. Derechos, mercado nico y
armonizacin fiscal en Europa (coord. ORDEZ SOLIS, D.), La Ley, Madrid, 2013; ORTEGA,
ARROYO Y PLAZA (eds.), Spanish Administrative Law under European Influence, Europa Law
Publishing, 2010; DE LA SIERRA, S., El mbito de aplicacin de la Directiva y los servicios excluidos.
Una plasmacin de las mutaciones de la Constitucin Econmica Europea, Revista Aragonesa de
Administracin Pblica, Monogrfico XII (2010): La Directiva Bolkestein; y Administrative Law in
Crisis, EUI Review, Summer 2010, pgs. 22-24.
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I. INTRODUCCIN
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2 La Unin se adherir al Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales. Esta adhesin no modificar las competencias de la Unin que se definen en
los Tratados.
3 Vase GARCA GUERRERO, Jos Luis, Integracin econmica y reforma constitucional, en el libro
colectivo: Visin y anlisis comparativo de reformas constitucionales en Iberoamrica, ONU,
PUND, Santo Domingo, 2005, p. 144.
4 Vase el magnfico trabajo de BLANCO VALDS, Roberto, El valor de la Constitucin, Alianza
Editorial, Madrid, 1998, clave para comprender la construccin federal de Estados Unidos.
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5 La Unin reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unin Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre
de 2007 en Estrasburgo, la cual tendr el mismo valor jurdico que los Tratados.
Las disposiciones de la Carta no ampliarn en modo alguno las competencias de la Unin tal como se
definen en los Tratados.
Los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta se interpretarn con arreglo a las
disposiciones generales del ttulo VII de la Carta por las que se rige su interpretacin y aplicacin y
teniendo debidamente en cuenta las explicaciones a que se hace referencia en la Carta, que indican las
fuentes de dichas disposiciones.
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6 Una adecuada distincin entre supremaca y jerarqua normativa y cmo la primera engloba a la
segunda puede encontrarse en GARRORENA MORALES, ngel, Derecho Constitucional, ob. cit.,
pp. 85-86. La supremaca es la cualidad singular de la Constitucin en cuanto norma fundacional del
Estado en cuanto comunidad polticamente organizada (STC 22/1984); Derecho fundamental del
Estado como nico Derecho al que le corresponde fijar las reglas bsicas del sistema poltico y del
modelo institucional de convivencia; y, por ltimo, Derecho Superior al resto del Derecho. Esta tercera
dimensin de la supremaca se conoce como supralegalidad y comprende la jerarqua normativa de la
Constitucin sobre el resto del ordenamiento, el que sta norma contenga las condiciones de compresin
del resto del ordenamiento (STC 9/1981) y, finalmente, la invalidez de cualquier norma que se le oponga
(SSTC 77/1985 y 156/2004, entre otras muchas). Clave en esta materia es la construccin categorial
desarrollada por ARAGN REYES, Manuel, Sobre las nociones de supremaca y supralegalidad
constitucional, Revista de Estudios Polticos, nm. 50, 1986, pp. 9 y ss.
7 GARRORENA MORALES, ngel, Derecho Constitucional, ob. cit., pp. 178-181.
8 Vase REQUENA LPEZ, Toms, El principio de jerarqua normativa, Ed. Thomson-Civitas,
Madrid, 2004; DE OTTO PARDO, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, ob. cit., pp.
88-89; y DEZ PICAZO, Luis Mara, Concepto de ley y tipos de leyes (Existe una nocin unitaria de
ley en la Constitucin espaola?), Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 24, 1988, p. 58.
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13 DE OTTO PARDO, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, ob. cit., pp. 143-144,
en una posicin prxima y muy ingeniosa, emplea el principio democrtico como fundamento y
justificacin de la posicin de la ley en el sistema de fuentes. La subordinacin a la Constitucin de la ley
se fundamenta en las limitaciones que sta encuentra en la Norma fundamental para proteger a las
minoras no se debe olvidar que Kelsen correctamente afirma, como siempre que tengo ocasin
recuerdo, que la democracia descansa en la regla de la mayora y la minora-. La subordinacin del
reglamento a la ley la hace descansar Otto en las diferencias entre el procedimiento normativo del
parlamento y del gobierno, slo el primero obedece a principios pluralistas.
14 Vase RUBIO LLORENTE, Francisco, El procedimiento legislativo en Espaa. El lugar de la ley
entre las fuentes del derecho, en La forma del Poder, Centro de Estudios Constitucionales, 2 ed.,
Madrid, 1997.
15 GARRORENA MORALES, ngel, Derecho Constitucional, ob. cit., p. 200, habla en lnea con la
doctrina italiana de una primariedad o precedencia de la ley, norma primaria respecto al reglamento,
convertido as en norma secundaria de desarrollo de la ley.
Sobre las relaciones entre la ley y el reglamento, vase este mismo autor, pp. 197 y ss. y 218-220. Y
especialmente la brillante exposicin, que incluye las reservas de ley, de GARCA DE ENTERRA,
Eduardo, y FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo, ob. cit., pp. 265-
281.Tambin SOLOZBAL ECHAVARRA, Juan Jos, Apuntes de Ctedra, TORNOS MAS, Joaqun,
Las relaciones entre la ley y el reglamento: reserva legal y remisin normativa, Revista de
Administracin Pblica, nms. 100-102, 1983, pp. 471 y ss.; y DEZ PICAZO, Luis Mara, Concepto
de ley y tipos de leyes ob. cit., pp. 60 y ss.
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concepto unvoco de ley20. As, las leyes del segundo tipo de tratados
internacionales -entre otras las relativas a derechos y libertades-, las leyes
ordinarias, las leyes de presupuestos21, marco22, de transferencia23,
delegacin24, bases, entre otras.
20 Sobre la diversificacin de tipos legales que conoce hoy nuestro ordenamiento ya llam la atencin
DEZ PICAZO, Luis Mara, Concepto de ley y tipos de leyes ob. cit., p. 55. DE OTTO PARDO,
Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, ob. cit., p. 113, sostiene que no hay diferentes
clases de leyes sino diferentes procedimientos de aprobacin.
21 Vase GIMNEZ SNCHEZ, Isabel, Las competencias presupuestarias del Parlamento, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 2008.
22 DONAIRE VILLA, Francisco Javier, La ley marco. Teora y prctica constitucional, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2009. GARCA DE ENTERRA, Eduardo, y
FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo, ob. cit., pp. 372-373.
23 GARCA DE ENTERRA, Eduardo, y FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho
Administrativo, ob. cit., pp. 373-376.
24 Vase MONTILLA MARTOS, Jos Antonio, Las leyes orgnicas de transferencia y delegacin,
Tecnos, Madrid, 1998.
25 DE OTTO PARDO, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, ob. cit., pp. 214-242.
26 Vase supra nota 13 e infra 28.
27 DE OTTO PARDO, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, ob. cit., p. 153, destaca
las ventajas de la ley: publicidad, contradiccin, debate y movilizacin de la opinin pblica, que dotan a
la norma de mayor legitimidad democrtica; especialmente frente al reglamento, elaborado por el
Gobierno sin ms requisitos que la audiencia a los interesados (artculo 105 CE). GARCA MACHO,
Ricardo, Reserva de ley y potestad reglamentaria, Ariel, Barcelona, 1988, p. 114, afirma que
existen diferencias importantes en que una norma sea elaborada pblicamente en el parlamento a que
lo sea en secreto como el reglamento.
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28 DEZ PICAZO, Luis Mara, Concepto de ley y tipos de leyes ob. cit., pp. 81-82, destaca tambin
la superioridad de la ley sobre el reglamento por la legitimidad democrtica directa del parlamento frente
a la indirecta del gobierno y por el propio procedimiento de elaboracin de la ley. No obstante, matiza
que no existe una correspondencia perfecta entre la inmediatez de la legitimidad democrtica y el valor
de las respectivas fuentes del derecho. Matiz, sin embargo, que no contradice la tesis que se defiende en
el texto que admite excepciones derivadas del principio de competencia.
29 Vase BAO LEN, Jos Mara, Los lmites constitucionales de la potestad reglamentaria,
Madrid, Civitas, 1991; GARCA MACHO, Ricardo, Reserva de ley y potestad reglamentaria, Ariel,
Barcelona, 1988. Ms generalmente GARCA DE ENTERRA, Eduardo, y FERNNDEZ, Toms
Ramn, Curso de Derecho Administrativo, ob. cit., pp. 207-211 y a propsito del Reglamento, pp. 203-
263.
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30 Vase RUGGERI, Antonio, Gerarchia, competenza e qualit nel sistema Costituzionale delle
fonti normative, Miln, 1977, pp. 144 y ss. y 126 y ss., que diferencia entre competencia como
articulacin cuando sirve para integrar dos ordenamientos o uno y un subordenamiento, y competencia
como separacin o competencia en sentido estricto.
31 DEZ PICAZO, Luis Mara, Concepto de ley y tipos de leyes,ob. cit., p. 58. Vase tambin DE
OTTO PARDO, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, ob. cit., pp. 89-93, que explica
este principio y sus relaciones y diferencias con el principio de jerarqua normativa, aunque a la
competencia lo denomina principio de distribucin de las materias
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32 Sobre el carcter principialista del ordenamiento constitucional vase ARAGN REYES, Manuel,
Constitucin y democracia, Tecnos, Madrid, 1989, pp. 84 y ss. Sobre la materia vase, GARRORENA
MORALES, ngel, Valores superiores y principios constitucionales, en Estudios de Derecho Pblico.
Homenaje a Juan Jos Ruiz Rico, vol. I, Tecnos, Madrid, 1995; y DAZ REVORIO, Francisco Javier,
Valores superiores e interpretacin constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Madrid, 1997.
33Vase, por ejemplo, GARCA DE ENTERRA, Eduardo, y FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de
Derecho Administrativo, ob. cit., pp. 132-135. La STC 4/1981, FJ 1, fue la primera en reconocerlo;
posteriormente el artculo 5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial procedi a su incorporacin: La
Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico y vincula a todos los jueces y tribunales,
quienes interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios
constitucionales.
34 MERKL Adolf Julius, Die Lehre von der Rechtskraft, en Wiener Staatswissenshaftiche Studien,
Tomo II, Cuaderno II, 1923.
35 GARRORENA MORALES, ngel, Derecho Constitucional, ob. cit., pp. 189-190, tambin sita
en el primer escaln de la pirmide a las sentencias del Tribunal Constitucional. PREZ ROYO, Javier,
Las Fuentes del Derecho, Tecnos, Madrid, 2012, jerarquiza Constitucin, Leyes de reforma
constitucional (pp. 42-43) y Sentencias del Tribunal Constitucional (48-55). Sobre la materia vase DE
OTTO PARDO, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, ob. cit., pp. 284 y ss.; y
especialmente RUBIO LLORENTE, Francisco, La jurisdiccin constitucional como forma de creacin
de derecho, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 22, 1988, pp. 9 y ss.
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36 Es un problema similar mutatis mutandis al que se produce en la vertiente institucional del derecho de
asociacin. sta consiste en los diferentes objetivos perseguidos por las asociaciones y es la que permite
diferenciar los diversos tipos de stas. La vertiente institucional no puede limitarse al punto que se impida
a una asociacin alcanzar sus objetivos o se le dificulte su consecucin ms all de lo razonable. La
vertiente institucional puede tener su reflejo, incluso, en la vertiente contractual del derecho de
asociacin. Vase al respecto GARCA GUERRERO, Jos Luis, Democracia representativa de
partidos y grupos parlamentarios, Monografas del Congreso de los Diputados, Madrid, 1996, pp. 47-
64 y la bibliografa por l citada. Sobre la proyeccin de este entendimiento en la prohibicin de partidos
totalitarios y en la paridad electoral, vase tambin de este autor: Escritos sobre partidos polticos
(cmo mejorar la democracia), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 184-192.
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37 Vase DEZ PICAZO, Luis Mara, Ley autonmica y ley estatal (sobre el significado del principio de
competencia en el estado autonmico), Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 25, 1989,
pp. 63 y ss.
38 Vase sobre la materia, por ejemplo, GARRRORENA MORALES, ngel, Derecho
Constitucional, ob. cit., pp. 233-237; y GARCA DE ENTERRA, Eduardo, y FERNNDEZ, Toms
Ramn, Curso de Derecho Administrativo, ob. cit., pp. 312-399.
39 DE OTTO PARDO, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, ob. cit., p. 276, que
recuerda la doctrina de la STC 18/1982, de 4 de mayo, segn la cual la potestad reglamentaria es una
tcnica de colaboracin de la Administracin [ejecutivo] con el poder legislativo. No puede olvidarse
que las comunidades autnomas tienen competencias legislativas que no presentan problemas en su
desarrollo reglamentario- pero tambin reciben del poder central competencias ejecutivas, que pueden no
ser objeto de desarrollo reglamentario total o parcialmente.
40 Aunque en la doctrina cientfica y jurisprudencial no haba duda al respecto, la cuestin ha quedado
zanjada definitivamente con la STC 31/2010 sobre el estatuto de Catalua, como seala GARCA DE
ENTERRA, Eduardo, y FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo, ob. cit., pp.
320-321, al conjurar el riesgo de una alteracin sustancial de la forma de estado y dejar claros los lmites
de los poderes constituidos, muy en particular la definicin de la competencia como acto de soberana
que slo corresponde a la Constitucin, lmites que son inaccesibles a cualquier legislador y estn slo
al alcance de la funcin interpretativa de este Tribunal Constitucional.
41 El Estatuto de Autonoma es formalmente una ley orgnica pero materialmente es cosa bien distinta.
Vase GARCA GUERRERO, Jos Luis, El dinmico estado autonmico espaol. Quid Iuris, vol. 13,
Mxico, 2011, pp. 90-91, donde se afirma: Los estatutos de autonoma son formalmente leyes orgnicas
por disponerlo expresamente la Constitucin, por tener atribuido un especfico mbito material y porque
su procedimiento legislativo en las Cortes Generales slo difiere del ordinario en la exigencia de mayora
absoluta en la votacin final en el Congreso de los Diputados. Ahora bien, las restantes singularidades en
su procedimiento de elaboracin hacen difcil sostener que materialmente sean leyes orgnicas: iniciativa
habitual y aprobacin por el parlamento regional; acuerdo entre la Comisin de Asuntos Constitucionales
y la Delegacin del parlamento regional, que tiene como lmite el respeto a la Constitucin; y el
referndum. Si adems se considera que el estatuto forma parte principal del bloque de constitucionalidad
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
que sirve de parmetro para enjuiciar la constitucionalidad de las restantes leyes, segn dispone el artculo
28.1 LOTC, es difcil considerar que el estatuto sea materialmente una ley orgnica. Es una norma
paccionada, indisponible para el poder legislativo constituido, dotada de una especial resistencia frente a
las restantes leyes en el mbito material que tiene atribuido, pero que no se sita jerrquicamente por
encima de la ley, al carecer de fuerza activa y pasiva. Probablemente por ello lleve razn CRUZ
VILLALN, Pedro, La reforma del Estado de las Autonomas, en Revista dEstudies Autonomics i
Federals, nm. 2, 2006, cuando considera que son sencillamente estatutos de autonoma o
GARRORENA MORALES, ngel, Derecho Constitucional, ob. cit., pp. 225-229, cuando considera
que son una categora normativa especfica, un tipo de norma con identidad propia y que cumplen una
funcin efectivamente constitucional sin ser preceptos constitucionales. No obstante, la STC 31/2010 a
propsito del Estatuto de Catalua afirma que se trata de una ley orgnica y que su relacin es de
jerarqua con la Constitucin y de competencia con las dems leyes. En consecuencia, se retroalimentan
posiciones que siguen sin compartirse doctrinalmente: AGUADO RENEDO, Csar, El estatuto de
autonoma y su posicin en el ordenamiento jurdico, Centro de Estudios Constitucionales Madrid,
1996; y, recientemente, De nuevo sobre la naturaleza jurdica del Estatuto de Autonoma, con motivo de
los procesos de reforma Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, nm. 17, Diciembre,
2007; REQUEJO PAGES, Juan Luis, El triunfo del constitucionalismo y la crisis de la normatividad,
en Fundamentos, Cuadernos Monogrficos de Teora del Estado, Derecho Pblico e Historia
Constitucional, nm. 6, 2010; incluso GARCA DE ENTERRA, Eduardo, y FERNNDEZ, Toms
Ramn, Curso de Derecho Administrativo, ob. cit., altera la posicin que defenda en anteriores
ediciones de su obra jerarqua frente a las dems leyes- y se alinea con el Tribunal constitucional y con
esta doctrina cientfica, p. 325. Vase sobre la materia tambin SOLOZBAL ECHAVARRA, Juan
Jos, Estado autonmico y sistema de fuentes a la luz de la jurisprudencia constitucional, en la
recopilacin de trabajos del autor: Las bases constitucionales del Estado autonmico, Mc Graw Hill,
Madrid, 1998; y LVAREZ CONDE, Enrique, reforma constitucional y reformas estatutarias, Iustel,
Madrid, 2007.
42 Sobre la caracterizacin del trmino subordenamiento vase GARCA DE ENTERRA, El
ordenamiento estatal y los ordenamientos autonmicos: sistema de relaciones, en Estudios sobre
autonomas territoriales, Madrid, 1985, pp. 285 y ss.
43 MUOZ MACHADO, Santiago, Derecho Pblico de las Comunidades Autnomas, vol. I, pp. 315
y ss.; y DE OTTO PARDO, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, ob. cit., p. 277 y ss.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo, y FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho
Administrativo, ob. cit., pp. 96 y 315.
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47 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea Costa/Enel, de 15 de julio de 1964, donde
adems se seala: a diferencia de los Tratados internacionales ordinarios, el Tratado de la CEE ha
instituido un ordenamiento jurdico propio integrado en el sistema jurdico de los estados miembros,
desde la entrada en vigor del tratado. Pese a las reticencias de los Tribunales Constitucionales alemn
e italiano, el Tribunal de Justicia insiste en la primaca del derecho de la Unin sobre las normas
constitucionales, vase la Sentencia Krizan e.a. de 15 de enero de 2013.
48La Corte Costituzionale italiana en su Sentencia de 3 de octubre de 1975 seal que en virtud del
principio de primaca un juez italiano no deba inaplicar la ley nacional sino elevarla al Tribunal
Constitucional. El Tribunal de Justicia de la Unin Europea inadmiti esta solucin porque ralentizaba la
aplicacin del derecho comunitario en la Sentencia Simmenthal de 9 de marzo de 1978.
49 Ningn tribunal constitucional, al que le compete garantizar la supremaca de la Constitucin, ha
reconocido la primaca del derecho de la Unin europea, sino que han establecido lmites constitucionales
a la efectiva vigencia del derecho de la Unin, vase en este sentido el atinado trabajo de RODRGUEZ
IGLESIAS, Gil Carlos, Tribunales Constitucionales y Derecho Comunitario, en Hacia un orden
internacional y europeo. Estudios en Homenaje al profesor D. Manuel Dez de Velasco, Madrid,
1993, pp. 1191-1192.
50 ste era el caso especialmente del Tribunal Constitucional alemn en la primera sentencia Solange
(BVerfGE 37, 271 y ss.). Sobre el control jurisdiccional de los lmites constitucionales a la aplicabilidad
del derecho de la Unin, vase LPEZ CASTILLO, Antonio, Constitucin e Integracin, ob. cit., pp.
469 y ss.
51 Un tratamiento profundo y exhaustivo en general sobre esta cuestin en LPEZ CASTILLO, Antonio,
Constitucin e Integracin, ob. cit., pp. 67-155.
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Incluso, una vez aclarado que slo hay un ordenamiento subsiste para
cualquier jurista el problema de qu norma debe aplicar cuando se encuentra
con dos que regulan de forma diferente la misma situacin y una es de la Unin
y la otra de un estado miembro. La solucin no puede ser que prima, sin ms,
la norma comunitaria por su efecto directo obligatoriedad para cualquier juez o
tribunal de aplicar la norma de la Unin- para garantizar la aplicacin uniforme
del derecho de la Unin. Y mucho menos si por primaca se entiende adems
que la norma europea se sita jerrquicamente por encima de la norma
constitucional de un estado y alguna adherencia tiene el trmino primaca en
este sentido-. La norma de la Unin no puede emplear el principio de jerarqua
normativa porque no expresa, al menos jurdicamente, ninguna voluntad
popular europea. En cambio, la norma del estado miembro puede incluso llegar
a ser la mxima expresin de la voluntad popular del pueblo de ese estado
cuando se trata de un precepto constitucional, lo que constituye un formidable
obstculo para un juez nacional a la hora de aplicar la norma europea e
inaplicar la nacional. La cuestin es idntica a la que surgi, y ya relatamos, en
Espaa con las leyes y los reglamentos. No hay relacin jerrquica entre stas
y stos, incluso en los supuestos en que algunas leyes y reglamentos expresan
mayor voluntad popular que otras y otros. Y no la hay porque su relacin es
modulada por el principio de competencia que entra tambin en juego en este
mbito. Sirviendo, por tanto, para integrar preceptos de un mismo
ordenamiento y no slo de un ordenamiento con otro ordenamiento o
subordenamiento.
54 GARRORENA MORALES, ngel, Derecho Constitucional, ob. cit., p. 180, con diferente
fundamentacin concibe que en el ordenamiento espaol est organizado, atendiendo a la distribucin
competencial, en tres bloques normativos: el Derecho del Estado [ordenamiento central], el Derecho de
las Comunidades Autnomas y el Derecho Internacional, en particular el producido por la Unin Europea
y que sus relaciones descansan en el principio de competencia. Con ms detalle vase pp. 194-196. A
favor del principio de competencia para articular ambos ordenamientos GARCA DE ENTERRA,
Eduardo, y FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo, ob. cit., pp. 177 y 184.
DE OTTO PARDO, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, ob. cit., pp. 125-126, niega
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el empleo del principio de competencia para articular ambos ordenamientos y, en su lugar, utiliza junto a
la regla de la validez las de aplicacin y eficacia.
55 Sobre la prevalencia del derecho comunitario vase LPEZ CASTILLO, Antonio, Constitucin e
Integracin, ob. cit., pp. 31-45.
56 El principio democrtico es el gran lmite, como relata acertadamente LPEZ CASTILLO, Antonio,
Constitucin e Integracin, ob. cit., p. 464 al analizar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
alemn.
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57 As pareci entenderlo la Declaracin 1/2004 del Tribunal Constitucional espaol que diferencia entre
primaca y supremaca, la segunda implica jerarqua normativa, la primera no. Destacando: La primaca
opera respecto de competencias cedidas a la Unin por voluntad soberana de los Estados que adems son
tambin soberanamente recuperables a travs del procedimiento de retirada voluntaria previsto. Para el
Tribunal sta es la razn por la que la primaca no afecta a la supremaca de la Constitucin espaola y a
la soberana del pueblo espaol. Que el principio de primaca es competencia parece contemplarse
tambin en la incorporacin del primero a los Tratados de la Unin hasta entonces era de creacin
jurisprudencial, vase supra nota 47-. Efectivamente el de Lisboa, en su artculo 5 establece: 1. La
delimitacin de competencias de la Unin se rige por el principio de atribucin2. En virtud del
principio de atribucin, la Unin acta dentro de los lmites de las competencias que le atribuyen los
Estados miembros en los Tratados para lograr los objetivos que stos determinan. Toda competencia no
atribuida a la Unin en los Tratados corresponde a los Estados miembros.
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59Especialmente controvertido puede resultar el alcance de este criterio interpretativo. Sobre la cuestin
en general, vase SIZ ARNIZ, Alejandro, Artculo 10. 2 CE. La interpretacin de los derechos
fundamentales y los tratados internacionales sobre derechos humanos, en Comentarios a la
Constitucin (XXX Aniversario), dirigidos por Casas Baamonde, Mara Emilia y Rodrguez-Pieriro,
Miguel, Wolters Kluwer, Madrid, 2008, pp. 193-208; y LPEZ CASTILLO, Antonio, Artculo 10.2 CE:
Estndares convencionales y jurisprudencia del TC, en el libro a cura di IMPARATO, Enma, Spagna
versus Italia: I diritti umani tra giurisprudenza costituzionale interna e europea, Editoriale
Scientifica Universit, Napoli, en prensa, 2014, obra cedida por gentileza del autor; vase tambin la
importante doctrina citada por este autor en su nota 13. En la misma posicin a propsito de la extranjera
IZQUIERDO SANS, Cristina, Los derechos fundamentales de los extranjeros, en Comentarios a la
Constitucin (XXX Aniversario), dirigidos por Casas Baamonde, Mara Emilia y Rodrguez-Pieriro,
Miguel, Wolters Kluwer, Madrid, 2008, p. 228; y VIDAL FUEYO, Camino, Constitucin y extranjera,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002. Destacando su importancia como criterio
interpretativo pero negando doctrinalmente que sea una clusula de apertura e incorporacin, aunque as
haya ocurrido en la prctica, por ejemplo, en la STC 236/2007, FJ 8, a propsito del derecho a la
educacin de los menores extranjeros en situacin irregular, vase GARCA GUERRERO, Jos Luis, I
diversi statuti giuridici dei diritti e delle libert nell`ordinamento costituzionale spagnolo e la
configurazione imposta al legislatore, en el libro dirigido por GAMBINO, Silvio y Dignazio
GUERINO, Immigrazione e Diritti Fondamentali (fra constitucin nazionali, unione europea e
diritto internazionale), Giuffr Editore, Milano 2010, p. 221. En posicin cercana GOIG MARTNEZ,
Juan Manuel, Derechos y libertades de los inmigrantes en Espaa. Una visin constitucional,
jurisprudencial y legislativa, Universitas Internacional S.L., Madrid, 2004, pp. 46-53.La misma STC
236/2007, FJ 5, parece coincidir con la opinin aqu expresada al afirmar que si el 10.2 CE determinara
el contenido de los derechos, sobra su inclusin en la Constitucin, bastara una remisin a los
instrumentosinternacionales, por tanto, su funcin es bsicamente interpretativa.
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62 Vase GARCA GUERRERO, Jos Luis, Prembulo, al libro dirigido por el mismo autor, Los
derechos fundamentales. La vida, la igualdad y los derechos de libertad, Tirant Lo Blanch, Valencia,
2013, pp. 20-21.
63 Vase SOLOZBAL ECHAVARRA, Juan Jos, Dignidad de la persona, en ARAGN REYES,
Madrid, Voz de la Enciclopedia Jurdica Civitas, 1995, Madrid, pp. 2489 y ss. Sobre la materia vase
tambin, OEHLING DE LOS REYES, Alberto, La dignidad de la persona, Madrid, Dykinson, Madrid,
2010.
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65En esta misma lnea se sita LPEZ CASTILLO, Antonio, Artculo 10.2 CE, ob. cit., pp. 14-15.
66 Sobre los peligros que las tcnicas de ponderacin originan al contenido de los derechos
fundamentales vase GARCA GUERRERO, Jos Luis, Las garantas normativas y su eficacia jurdica,
en prensa,ob. cit.
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67 Sobre la materia vase GARCA GUERRERO, Jos Luis, I diversi statuti giuridici dei diritti, ob.
cit., pp. 222-224.
68 DE LA QUADRA SALCEDO JANINI, Toms, El derecho de residencia como derecho a tener
derechos en los sistemas polticos compuestos, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 87,
2009, pp. 109 y ss.
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I. INTRODUCCIN
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2 Cfr. Deber de buena Administracin y derecho al procedimiento administrativo debido. Las bases
constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad, ed. Lex Nova,
Valladolid, 2001.
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3 En general, puede leerse un resumen de la doctrina espaola que ha estudiado los orgenes de la
institucin en la obra de GUILLN PREZ, M.E., El silencio administrativo. El control judicial de la
inactividad administrativa, Ed. Colex, 1996, pgs. 27 y ss.
4 Real Decreto de 23 de marzo de 1886, dictando reglas relativas al procedimiento para sustanciar en la
va gubernativa las reclamaciones de los particulares, como trmite previo a la va judicial en asuntos de
inters del Estado (vid. Legislacin administrativa espaola del siglo XIX, recopilada por FERNANDEZ
RODRGUEZ, T.R. y SANTAMARIA PASTOR, J.A., IEA, Madrid, 1977, pg. 133).
5 Son afirmaciones stas que se hacen a sabiendas de la intensa discusin doctrinal sobre los orgenes del
contencioso y, en particular, sobre la exigencia del llamado "privilge du pralable", que para algunos se
remonta a las primeras manifestaciones del proceso contencioso, y para otros no tuvo aplicacin sino a
partir de la Real Orden de 1847, a la que luego aludir. Han participado activamente en la polmica
PARADA VZQUEZ, NIETO GARCA y SANTAMARA PASTOR; tomando ms recientemente
postura FERNNDEZ TORRES en una extensa monografa sobre la evolucin del contencioso-
administrativo en Espaa y antes GARCA TREVIJANO GARNICA, E., El silencio administrativo en el
Derecho espaol, Madrid, 1990, que ubica la tcnica del silencio intrnsecamente unida a la exigencia de
la reclamacin gubernativa previa a la interposicin de demandas judiciales contra el Estado, y no a una
simple consecuencia del carcter revisor de la Jurisdiccin (pg. 23 y ss.).
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condicin el Estado, que se vea privado del medio conciliatorio concedido por la
legislacin comn las dems clases, antes de empearse en un litigio6.
6 Vid. Real Decreto de 20 de septiembre de 1851, previniendo que no se admitan demandas judiciales
contra la Hacienda, sin que se certifique haber precedido reclamacin en va gubernativa (vid.
Legislacin, cit., pg. 105).
7 Real rden de 30 de diciembre de 1838, mandando que las juntas de beneficencia no entablen recursos
ante los tribunales sin que los demandantes acrediten haber recurrido S.M., con la finalidad de evitar
ruinosos litigios que han consumido en sus improductivos gastos los recursos que la piedad de los
fundadores destinaba al alivio y consuelo de los menesterosos, como consecuencia de la aplicacin de
una Real rden circular de 5 de julio de 1822 que dispona la reclamacin judicial por parte de las juntas
de beneficencia de la Administracin de las obras pas, memorias fundaciones cuando los particulares
se resistieran a hacer la entrega.
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8 Vid. la Real orden de 9 de junio de 1847, el Real Decreto de 20 de septiembre de 1851, el Decreto de 9 de
julio de 1869, la Ley de 10 de enero de 1877, el Real Decreto de 11 de enero de 1877 desarrollando la Ley
anterior o la Real orden de 16 de abril de 1881 que aprueba la Compilacin de las disposiciones vigentes a los
diversos servicios que corren a cargo de la Direccin General de lo Contencioso del Estado.
9 Real Decreto de 20 de septiembre de 1851 (vid. Legislacin, cit., pg. 105).
10 Vid. art. 6 del Real Decreto de 20 de septiembre de 1851, que establece un plazo de cuatro meses para
resolver y comunicar la resolucin, y art. 16 de la Compilacin de 1881, que lo eleva a seis.
11 Vid. art. 7 del Real Decreto de 20 de septiembre de 1851.
12 Vid. art. 16 de la Compilacin de 1881, reproduciendo el art. 5 del Real Decreto de 11 de enero de
1877.
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13 Cfr. GMEZ PUENTE, M., La inactividad de la Administracin, Aranzadi, 1 ed., 1997, pg. 570.
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18 De hecho, la doctrina ms autorizada tiende a sealar el Estatuto Municipal de 1924 como origen del
silencio, porque por primera vez se utiliza con carcter general el la va administrativa previa al proceso
contencioso, ms all se su tradicional aplicacin a la va gubernativa previa al proceso civil. Con todo,
estudios diversos ponen de relieve la existencia de precedentes en la va administrativa incluso a lo largo
del siglo XIX. Vid. por todos GMEZ PUENTE, M., op. cit., pg. 572 y ss.
19 Cfr. pg. 204.
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20 Ar. 2968.
21 Afirma GMEZ PUENTE el cambio de funcionalidad del silencio a partir de esta regulacin, ahora
revulsivo destinado a agilizar la terminacin de los procedimientos, a procurar su resolucin y a terminar
con la incertidumbre jurdica que suscita todo procedimiento abierto ... visto incluso como un modo
normal de terminacin del procedimiento. Y cita una ilustrativa sentencia del TS de 14 de octubre de
1930 (ar. 3069), segn la cual: Las reclamaciones administrativas dirigidas por los particulares a los
Ayuntamientos pueden ser resueltas, desde la promulgacin del Estatuto Municipal, de dos maneras: una,
la natural y corriente de pronunciarse expresamente sobre ellas aceptndolas o rechazndolas, y otra, la de
dejar correr, sin adoptar acuerdo alguno decisivo, el plazo sealado en el art. 268, pues en este caso se
sobreentiende que quedan denegadas. Ante lo cual concluye el autor: Afectado el silencio
administrativo a este objetivo, visto incluso como un modo normal de terminacin del procedimiento,
slo indirectamente podra considerarse en beneficio del administrado. Cfr. op. cit., pgs. 575 y ss.
22 Existi alguna jurisprudencia que reaccion ante el planteamiento del silencio que se vena haciendo,
pretendiendo recuperar la institucin en su concepcin originaria, es decir, en beneficio del particular, y
no un medio de eludir obligaciones y compromisos de los rganos administrativos, lo que impide darle
una interpretacin que perjudique a quienes quiso favorecer, como sucedera si, no obstante la existencia
de un acuerdo administrativo ... mediante el que resuelve de un modo expreso respecto a determinada
reclamacin (reputndola con ello viva) para los efectos de librar a quien resolvi de sus consecuencias,
se considerase inexactamente que haba guardado silencio, privando as a los interesados del consiguiente
derecho ante un acto de la Administracin, y negando sta el uso de una facultad tan interesante a sus
funciones como es la de juzgar a sus propios actos de la deficiente tramitacin de que adoleciesen al dejar
incontestado lo que pudo y debi racionalmente contestarse. Ante lo cual se concluye que no cabe
aplicar en perjuicio del reclamante lo que se dispuso con un fin opuesto, y no procede, por tanto, la
declaracin de nulidad producida, sino estimar la aludida resolucin negativa expresa, como el arranque
y punto de origen de la correspondiente reclamacin que con esta base es notorio se produjo dentro de
plazo (STS. 8 de abril de 1933, ar. 3109). Es decir, el transcurso del plazo mximo para resolver no
impeda a la Administracin resolver expresamente si antes no se haba interpuesto declaracin
jurisdiccional basada en la resolucin supuesta, ofreciendo al ciudadano algo as como un derecho de
opcin entre aguardar a la resolucin expresa o recurrir contra la desestimacin por silencio.
Otra interesante reaccin se produjo a partir de una jurisprudencia ciertamente minoritaria que pretendi
favorecer la impugnacin directa ante la jurisdiccin contenciosa de las denegaciones tcitas, sin
necesidad de dar cumplimiento al requisito del recurso de reposicin previo, por considerar que los
preceptos que lo regulaban (arts. 253 y ss. del Estatuto) requeran de la existencia de un acuerdo expreso
recurrible (STS. de 27 de abril de 1935, ar. 902), doctrina que sera posteriormente confirmada a nivel
normativo, a partir de la Ley de Bases de Rgimen Local de 17 de julio de 1945, articulada por Decreto
de 16 de diciembre de 1950, cuyo art. 378 dispona que quedan excepcionadas del recurso de reposicin
las denegaciones tcitas, que podrn ser impugnadas directamente ante los tribunales o las autoridades
competentes.
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23 Vid. un intenso estudio de la jurisprudencia de la poca en GOMEZ PUENTE, M., op. cit., pgs. 575 y
ss.
24El Estatuto Provincial de 20 de marzo de 1925, la Ley Municipal de 31 de octubre de 1935, que
incorpora la denuncia de mora al rgimen legal del silencio, la Ley de Bases de Rgimen Local de 17 de
julio de 1945 articulada por Decreto de 16 de diciembre de 1950, y el Decreto de 24 de junio de 1955 por
el que se aprueba el Texto Refundido de la Legislacin de Rgimen Local. A nivel estatal, fue la
legislacin sectorial la encargada de implantar paulatinamente el mecanismo del silencio, que fue
generalizndose en normas de frecuente aplicacin, como la Ley de 18 de marzo de 1944 que regulaba el
recurso de agravios ante el Consejo de Ministros para resolver controversias en materia de personal no
sometidas al conocimiento de la Jurisdiccin, la Ley de Expropiacin Forzosa de 16 de diciembre de 1954
respecto de las reclamaciones de indemnizacin de daos y perjuicios o la Ley sobre Rgimen del Suelo y
Ordenacin Urbana de 12 de mayo de 1956, que recoge varios supuestos de silencio administrativo. Vid.
una relacin detallada de esta normativa en GMEZ PUENTE, op. cit., pg. 587 y ss.
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25 Cfr. La obligacin de resolver: actos presuntos y silencio administrativo, REDA n 82, 1994, pg.
189 y ss.
26 Vid. entre otras las SSTC 9/1986, de 21 de enero, y 208/1987, de 22 de diciembre, afirmatorias de que
el silencio administrativo de carcter negativo "es una ficcin legal que responde a la finalidad de que el
administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la va judicial superando los efectos de la
inactividad de la Administracin". CMPORA, J.A., El acto presunto, REDA n 82, 1994, pgs, 233 y
ss., lo expresa grficamente: Los remedios que la Ley estableca ante la conducta tan desconsiderada
eran, tras un prudencial plazo de tres meses en el que se supone que poda resolverse sobre lo pedido,
hacer un nuevo llamamiento a la puerta; y si despus de este aldabonazo la Administracin persista en su
empecinado silencio, transcurridos otros tres meses, dar por sobreentenido el no y abrir de par en par las
puertas de la Jurisdiccin contencioso-administrativa.
27 Vid. las diversas tesis sobre la naturaleza de la denegacin presunta en el trabajo de BOQUERA
OLIVER, J.M., "La naturaleza de la denegacin y del otorgamiento presunto", en La proteccin jurdica
del ciudadano. Estudio en Homenaje al Profesor J. Gonzlez Prez, Madrid, Civitas, 1993, V. I, pgs.
599 y ss. Defendiendo la tesis mayoritaria, vid. NIETO, A., "La inactividad de la Administracin y el
recurso contencioso-administrativo", RAP, nm. 37, 1962, pg. 75 y ss.
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28 Por ejemplo, la apariencia de acto no gana firmeza, ni puede ser confirmada por la resolucin expresa
que posteriormente pueda recaer, porque las ficciones ni se consienten ni son susceptibles de firmeza (vid.
GARCA-TREVIJANO GARNICA, E., El silencio administrativo en el Derecho espaol, Civitas,
Madrid, 1990, pg. 269) y ms recientemente El silencio administrativo en el Derecho espaol, cit., pg.
30, en donde cita la expresiva sentencia del TS de 14 de noviembre de 1988 (ar. 8930) segn la cual al no
existir acto administrativo mal podra aplicarse la calificacin de consentido. El administrado que confa
que la Administracin cumplir su deber de resolver, ningn temor debe abrigar de una posible caducidad
de los plazos para recurrir ....
29 Vid. En contra de la obligatoriedad ARIAS SENOSEAIN, M., La obligatoriedad del recurso de
alzada contra las denegaciones presuntas por silencio administrativo, REDA nm. 9, 19. A favor
GARCIA-TREVIJANO GARNICA, E., Recursos contra denegaciones presuntas por silencio
administrativo, RAP nm. 110, 1986, pg. 31 y ss.
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32 Vid. una interesante reflexin sobre el fundamento constitucional de la obligacin de resolver tras la
CE de 1978 en MORILLO-VELARDE PREZ, J.I., Hacia una nueva configuracin del silencio
administrativo, REDA, nm. 49, 1996.
33 Vid. MEILN GIL, Administracin Pblica en perspectiva, 1996.
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34 En esta causa el TC se enfrentaba a un recurso de amparo planteado por supuesta vulneracin del art.
24.1 CE provocada por la inadmisibilidad declarada en la sentencia de instancia, que consideraba
extemporneo el recurso contencioso-administrativo contra una desestimacin presunta. En defensa del
recurrente se argumentaba que la omisin del deber de contestar por parte de la Administracin haba
servido de base para aducir una causa de inadmisibilidad cuando, por el contrario, lo congruente sera
precisamente que, ante la negligencia de la Administracin, la jurisdiccin entrase en el fondo del asunto.
Llegaba al TC la eterna polmica sobre el modus operandi del silencio en el proceso, con la nueva
perspectiva del derecho fundamental. En palabras del Tribunal, la cuestin radicaba en determinar si en
los casos de desestimacin presunta es razonable, o responde a una interpretacin conforme a la
Constitucin y en el sentido ms favorable para la efectividad del derecho fundamental, el entender que
el plazo para recurrir en alzada ha de computarse con el mismo criterio que la propia LPA aplica en su art.
79 para los supuestos en que exista una resolucin expresa notificada con todos los requisitos previstos en
el mismo (que son los de contener el texto ntegro del acto, con indicacin de si es o no definitivo en va
administrativa, y, en su caso, la expresin de los recursos que contra el mismo procedan, rgano ante el
que hubiesen de presentarse y plazo para interponerlos).
La doctrina del Tribunal Constitucional fue matizada poco despus, en la STC 204/1987, de 21 de
diciembre (ponente: ngel Latorre Segura), en la que el tema de fondo era una declaracin de
inadmisibilidad invocando la causa contenida en el art. 40.a) en relacin con el 82.c) de la LJCA por
dirigirse un recurso contencioso-administrativo contra un acto confirmatorio de otro anterior consentido
por no haber sido recurrido en tiempo y forma. El acto inicial no se haba producido, es decir, se trataba
de un silencio desestimatorio, limitndose el recurrente a impugnar el acto de ejecucin subsiguiente. El
Abogado del Estado invoc, igual que el propio TC en la anterior sentencia, que el recurrente conoca el
texto ntegro del acto desestimatorio, por lo que deba haberlo recurrido en un plazo de seis meses (art.
79.4 LPA). Transcurrido dicho plazo, afirmaba, el acto presunto fue consentido. A lo cual respondi el
TC: Sin embargo, la aplicacin analgica de esta regla, que es especial respecto de la norma general
contenida en el art. 79.3, no puede ser razonablemente aceptada en un sentido extensivo, pues ello
significara equiparar, cuando no primar, la inactividad de la Administracin frente a los supuestos en que
el texto ntegro del acto se notifica y se notifica personalmente al interesado, supuesto en que cabe a ste
la absoluta certeza de que no puede esperar ya una resolucin de contenido distinto. En todo caso, este
mismo efecto se produce desde el momento en que, como ocurre en el presente supuesto, existe una
notificacin de un acto de ejecucin contra el que el interesado ha interpuesto los recursos pertinentes en
el plazo establecido por la ley. Este acto expreso de ejecucin implica al mismo tiempo una reiteracin
del acto resolutorio del que trae causa, que no puede entenderse consentido y, en consecuencia, reabre los
plazos legales de impugnacin tambin de dicho acto resolutorio sin que pueda aplicarse la excepcin de
acto confirmatorio de otro anterior consentido y firme a que se refiere el art. 40 de la LJCA. Es decir, el
silencio ni se consiente ni gana firmeza.
La jurisprudencia no tard en generalizar la solucin aportada por la doctrina constitucional. Vid. por
todas la STS de 24 de marzo de 1995, az. 2528, sala 3, secc. 2, ponente J. Rouanet Moscard, aceptando los
fundamentos de la sentencia apelada, de la Sala de lo c-a del TSJ de Asturias, de 16 de octubre de 1990: " ... si
formalmente el plazo legal de interposicin se rebas, no puede olvidarse que el citado recurso de reposicin,
aunque resuelto por el Ayuntamiento, no fue notificado en debida forma al sujeto pasivo-contribuyente,
ignorndose, aun en esa fecha, a quin le fue comunicada tal resolucin, si es que lo fue. Con ello se gener
para l silencio administrativo provocado por el defectuoso actuar del Ayuntamiento, y cuyo defecto, slo
imputable al Ente municipal, no puede hacerse recaer sobre el administrado, que espera un comportamiento
de la Administracin acorde con la legalidad, la cual establece la obligacin de resolver las peticiones o
recursos que se formularen ... As lo viene entendiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencias
de 24 de febrero y 29 de noviembre de 1988 (ar. 1489 y 9049), as como en otras posteriores, siguiendo, en
definitiva, la doctrina iniciada por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de enero de 1986 (RTC
1986, 6), que afirma que el administrado ante un silencio negativo no puede verse perjudicado por esa ficcin
legal, creada, adems, en su exclusivo beneficio, y ser privado de una alternativa que la Ley le ofrece para la
mejor defensa de sus intereses".
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35As, la STS de 22 de marzo de 1997 (ar. 3227, ponente Jess E. Peces Morate) sealaba que no cabe
considerar inadmisible el recurso contencioso-administrativo por no haberse deducido en el plazo de un
ao desde la interposicin del recurso de reposicin cuando la Administracin resuelve ste tardamente y
se interpone aqul en el plazo de dos meses que contempla el citado artculo 58.1 de la Ley
Jurisdiccional no puede apreciarse la extemporaneidad de la va jurisdiccional cuando la propia
Administracin ha incumplido su deber de resolver expresamente (F.J. 1).
36 Sentencia de 7 de noviembre de 1999, RJ 849/2000, ponente Francisco Gonzlez Navarro.
37Aunque con excepciones. Vid. por ejemplo la sentencia de 10 de noviembre de 1999, ar. 8424, ponente
Segundo Menndez Prez, que invoca el principio de seguridad jurdica que rechaza la sentencia
transcrita en el texto como argumento favorable a la exigencia de plazo preclusivo para reclamar en va
contencioso-administrativa contra el silencio de la Administracin: lo que no existe en la
Jurisprudencia analizada es la posibilidad de considerar indefinidamente abierto el plazo para
recurrir en caso de denegacin presunta, pues ello implicara olvidar los lmites impuestos por el
referido artculo 58.2 de la LJCA y por el principio de seguridad jurdica a que responde.
38Sentencia de 30 de junio de 1999, RJ 5380/1999, ponente Rodolfo Soto Vzquez. La jurisprudencia ha
mostrado ciertos avances notables en la doctrina del silencio negativo, siempre con el teln de fondo del
derecho a la tutela judicial efectiva. Por ejemplo, al declarar la subsanabilidad de la denuncia de la mora
(STS de 28 de noviembre de 1998, RJ 10359/1998, ponente Jess Ernesto Peces Morate ); al relajar las
exigencias de agotamiento de la va administrativa (STS. de 19 de octubre de 1998, RJ 9059/1998,
ponente Eladio Escusol Barra, F.J. 3); y, en general, al limitar la eficacia de las causas de inadmisibilidad
del proceso contencioso-administrativo (STS. de 28 de septiembre de 1998, RJ 7625/1998, ponente Oscar
Gonzlez y Gonzlez, F.J. 1). En alguna ocasin digna de mencin, el TS no slo pasa por alto la
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invocada causa de inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad, sino que condena en costas a la
Administracin por su manifiesta temeridad, al haber sostenido un proceso sin llegar a dictar resolucin
expresa sobre el tema de fondo (STS de 20 de abril de 1996, ar. 3340, ponente Jess Ernesto Peces
Morate, FF.JJ. 4 y 5).
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El legislador introdujo, adems, una tercera regla del silencio positivo que
se convirti en la forma ms recurrente de excepcionar su aplicacin: exista
silencio positivo en todos los casos, en cuya normativa de aplicacin no se
establezca que quedarn desestimadas si no recae resolucin expresa (letra c
del artculo 43.2). Aparentemente, era una generalizacin del silencio positivo,
pero en la prctica supuso precisamente lo contrario por la posibilidad que
introdujo de modificar normativamente el rgimen del silencio -mediante norma
legal o reglamentaria- y a la vista de todos est que la Administracin no
desaprovech la ocasin de imponer su criterio silencio negativo- por va
reglamentaria, alentada por la adecuacin de las normas reguladoras de los
procedimientos administrativos impuesta por la Disposicin Adicional 3 de la Ley
30/1992. El propio apartado 5 del artculo 43 Ley 30/1992 instaba a cada
Administracin a publicar una relacin de los procedimientos en los que la falta de
resolucin expresa produca efectos estimatorios y desestimatorios, anunciando
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lo que con cierta perplejidad hubo que tolerar: listas y listas de procedimientos
sometidos al silencio negativo39.
39Los datos puestos de manifiesto por GONZALEZ PEREZ, J. Y GONZALEZ NAVARRO, F.,
Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn, Civitas, 1999, son desalentadores: En los trabajos llevados a cabo en el MAP para
adecuar a la Ley 30/1992 los procedimientos existentes se propuso la solucin del silencio negativo en
1.016 de los 1.893 examinados.
40 GONZLEZ PREZ, J., y GONZLEZ NAVARRO, F., op. cit., utilizando el aforismo super certum
fingitur, super incertum praesumitur, concluyen: Ficcin legal, pues, y no presuncin. Acto ficticio y no
acto presunto. Aunque la Ley diga otra cosa. Hay un hecho cierto: que la Administracin no ha
resuelto. Aunque esto se diga ahora por un acto expreso que es ese certificado de que habla la Ley. Pues
bien, precisamente porque se sabe con certeza que la Administracin no ha resuelto es por lo que puede y
debe hablarse de ficcin: a este hecho de la no resolucin la Administracin (adicional 3) o, en su caso,
la Ley (artculo 43.2 y 3) le atribuye una determinada valoracin, positiva o negativa, esto es, finge que
ha sido estimada la peticin o, por el contrario, finge que ha sido desestimada.
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41 GARRIDO FALLA lo expresaba con las siguientes palabras: una vez que se haya producido el
silencio con valor estimatorio, cmo obligar a la Administracin a que ejecute dicho acto administrativo
tcito? (cfr. La llamada doctrina... cit., pg. 98 y ss.); o: Desde el punto de vista prctico, el gran
obstculo para la admisin del silencio positivo estaba en la inexistencia de un documento que acreditase
tales efectos ... si alguien solicita de un banco un crdito para realizar unas edificaciones se conformar
la entidad bancaria con la peticin no contestada? (cfr. La obligacin de resolver ..., cit., pg. 196).
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inicial y del transcurso del plazo mximo de resolucin del procedimiento, sino de
la peticin de la certificacin y de su expedicin o no expedicin?.
43Recurdense las palabras del TC sobre los obstculos legales al acceso a la JCA, que conculcarn el
derecho a la tutela judicial del artculo 24 siempre que "sean innecesarios y excesivos y carezcan de
razonabilidad y proporcionalidad" (STC 158/1987, de 20 de octubre, 206/1987, de 21 de diciembre y
60/1989, de 16 de marzo). Defiende esta posibilidad SAINZ MORENO, F., "Obligacin de resolver y actos
presuntos", en La nueva LRJAAPP y del PAC, cit., pg. 148, para quien la necesidad de certificacin se
restringe a los actos presuntos que ponen fin a la va administrativa sin necesidad de interponer recurso
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ordinario, pero no en aquellos que han sido ya objeto de recurso, bastando la previa comunicacin a la
Administracin regulada en el artculo 110.3.
44Durante la vigencia de la LPA, la configuracin del silencio administrativo negativo como una simple
ficcin jurdica haca inaplicable a los resultados de dicha tcnica la doctrina de los actos "consentidos". Es
lgico si se piensa que el legislador no prevea el silencio negativo como un "acto presunto" y s,
exclusivamente, como un beneficio para el particular: al no existir acto administrativo mal podra aplicarse la
calificacin de consentido, ha reiterado el Tribunal Supremo. Vid. por todas la sentencia de 14 de noviembre
de 1988, az. 8930, sala 4, ponente F.J. Delgado Barrio. Tras la Ley 30/1992 la situacin se complica.
Entendido el silencio como generador de un autntico "acto administrativo" (presunto), se entender que
deviene firme y consentido una vez que ste se ha producido si el particular no lo recurre en los plazos
legalmente establecidos "a partir del da siguiente a la recepcin de la certificacin y, si sta no fue emitida en
plazo, a partir del da siguiente al de finalizacin de dicho plazo" (artculo 44.5).
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47 Artculo 178.3 del TRLS de 1976, artculo 242.6 TRLS de 1992, disposicin derogatoria nica, 3, de la
Ley 6/1998 y actualmente artculo 81.1b del TRLS de 2008.
48 Vid. A vueltas con el silencio administrativo en el otorgamiento de licencias urbansticas: su
aplicacin en los supuestos de contravencin de la normativa urbanstica. Anlisis de las sentencias de
TSJ de la Comunidad Valenciana de 24/11/2006 y TSJ de La Rioja de 15/9/2006, Revista Prctica
Urbanstica, nm. 62, pg. 59 y ss.
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el artculo 46.1 LJCA se refiere sin duda al plazo para recurrir ante
ese orden jurisdiccional respecto de actos presuntos Mas tratndose de
silencio negativo, desde la reforma de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ya
no cabe hablar de actos presuntos desestimatorios sino slo -nuevamente- de
ficcin legal que abre la posibilidad de impugnacin, en beneficio del interesado
Por ello, el supuesto de desestimaciones por silencio negativo ya no puede
54 Dicho Auto fue comentado por diversos especialistas. Vid. por todos, el comentario realizado por
GARCA DE ENTERRA, E., op. cit.
55 Vid. por todas la STS de 14 de octubre de 2003 (RJ 8876/2003), en la que se expone que tal ficcin y
el derecho del administrado no puede perpetuarse en el tiempo, hasta el punto de estimar, que en el
caso de autos una peticin formulada en 1979, aun estaba viva en 1986, ya que por un lado el principio de
seguridad jurdica, vigente en nuestro ordenamiento y reconocido en la Constitucin, artculo 9, aparece
en contra de la posibilidad de existan situaciones pendientes de resolver durante ms de siete aos,
cuando ninguna de las partes ha hecho actuacin alguna y cuando adems esa pendencia puede afectar a
derechos de terceros. En defensa de esta tesis, vid. GONZLEZ PREZ, J., op. cit., respecto a los
llamados procedimientos triangulares.
56 Vid. por todas la STS de 7 de noviembre de 1999 (RJ 849/2000): Sin que, por lo dems, valga
redargir que tal interpretacin genere inseguridad jurdica ya que la Administracin siempre tiene en su
mano la posibilidad de evitarla dictando una resolucin expresa, como es su obligacin.
57La Sentencia de 24 de enero de 2004 no pas desapercibida en la doctrina iusadministrativista. Vid. el
comentario de PREZ ANDRS, M.E., Una sentencia trascendental sobre la inexistencia de plazo para
interponer el recurso contencioso-administrativo frente al silencio administrativo negativo, RAP, nm.
164.
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60 Cfr. mi aportacin al Libro Homenaje al profesor Baena La Administracin Pblica entre dos siglos,
INAP, 2010, cit., pgs. 1497 y ss.: Se ha perdido la ocasin de evaluar lo existente y reconsiderar
muchos de los casos de silencio a la vista de las nuevas exigencias de la Directiva de Servicios (la
concurrencia de razones imperiosas de inters general). Confo en que los legisladores autonmicos
operen con una mayor dosis de autocrtica y evalen las largas listas de procedimientos regidos por
silencio negativo para alcanzar la finalidad ltima de esta normativa: eliminar trabas innecesarias al
mercado de servicios y mejorar la competitividad de las pequeas y medianas empresas. Y de todos
modos, la Disposicin adicional comentada no elimina el riesgo de incurrir en incumplimiento del
Derecho Comunitario si alguno de los procedimientos preexistentes cae dentro del mbito de aplicacin
de la Directiva y no soporta su comparacin con una razn imperiosa de inters general. En tal caso,
como razon recientemente LOZANO CUTANDA, en aplicacin del principio de primaca del Derecho
Comunitario, el juez nacional tendra que inaplicar la disposicin de la ley nacional eventualmente
contraria a aqul.
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61 No es el campo urbanstico el nico en que se extienden los efectos del silencio negativo. As, la
Disposicin Adicional cuarta (Sentido negativo del silencio en determinados procedimientos
administrativos) recoge que 1. Dentro de los procedimientos administrativos en los que, al amparo del
artculo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas
y del Procedimiento Administrativo Comn, resulta negativo el sentido del silencio se encuentran los
siguientes: a) Inclusin en la Oferta de productos dietticos del Sistema Nacional de Salud de un alimento
diettico para usos mdicos especiales. b) No inclusin en la Oferta de productos dietticos del Sistema
Nacional de Salud de un alimento diettico para usos mdicos especiales. c) Alteracin de la Oferta de
productos dietticos del Sistema Nacional de Salud..
Por otra parte, la Disposicin Adicional sexta (Sistema de Informacin Administrativa) seala que 3.
El Ministerio de Poltica Territorial y Administracin Pblica ofrecer a travs de su pgina web
informacin actualizada del sentido del silencio en los procedimientos administrativos de la
Administracin General del Estado. 4. Se habilita a dicho Ministerio para dictar las pertinentes
disposiciones de ejecucin.
El Real Decreto-Ley 4/2012, de 24 de febrero, que determina las obligaciones de informacin y
procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiacin para el pago a los proveedores
de las entidades locales recoge en su artculo 4 un supuesto de silencio positivo en el procedimiento de
solicitud de certificacin individual a los contratistas respecto a las obligaciones pendientes de cobro con
alguna Administracin local: 3. El certificado individual se expedir por el interventor en los trminos y
con el contenido previsto en el artculo anterior en el plazo de 15 das naturales desde la entrada de la
solicitud en el registro de la entidad local. Transcurrido el mencionado plazo sin que se hubiera rechazado
la solicitud, se entender reconocido el derecho de cobro por silencio positivo en los trminos previstos en
la solicitud.
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VIII. CONCLUSIN
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econmica, algo positivo, mnimo, pero positivo al fin y al cabo, habr dejado
esta crisis en las entraas del ordenamiento jurdico europeo.
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I. CONCEPTO Y CARACTERES.
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1En ese sentido, RUIZ ROBLEDO cataloga al derecho de reunin como un derecho hbrido de los
derechos de libertad ideolgica y de asociacin. Cfr. RUIZ ROBLEDO, Agustn. Compendio de Derecho
Constitucional espaol. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 314.
2STC 85/88 de 28 de abril. [Caso Mesas Petitorias].
3A propsito de esta cualidad, el propio TC, en la referida sentencia 85/88 califica al derecho de reunin
como un cauce del principio democrtico participativo, mientras que TORRES MURO lo cataloga
como uno de los elementos bsicos de toda sociedad libre y democrtica. Cfr. TORRES MURO, I, El
derecho de Reunin y Manifestacin, Ed. Civitas, Madrid, 1991.p.7. De igual manera VIDAL MARN,
TOMS. Derecho de reunin y manifestacin. Parlamento y Constitucin, nm. 1, 1997, p. 268.
Siguiendo este razonamiento, es indudable que, ms que cualquier otro derecho fundamental, el derecho
de reunin se conecta idneamente con los requerimientos que exige la creacin de un sistema
democrtico participativo, por lo que puede decirse enfticamente que el orden democrtico de las
sociedades actuales no puede existir sin una adecuada proyeccin legislativa y un verdadero ejercicio del
derecho de reunin, coincidiendo as con Solozbal, quien claramente expresa que sin derecho de reunin
no habra democracia. Cfr. SOLOZBAL ECHAVARRA, JUAN JOS. La configuracin
constitucional del derecho de reunin. Anuario Parlamento y Constitucin. No.5, 2001, p. 106.
4La reunin pblica para este autor es la forma ms primaria de la expresin del pluralismo, y la asistencia a
ella la forma ms embrionaria de participacin poltica. Cfr. GARCA MORILLO, JOAQUN, "Los derechos
de reunin y asociacin", en la obra colectiva dirigida por LUIS LPEZ GUERRA, Derecho Constitucional,
Vol I, Ed. Tirant lo blanch, 1991, pp.244 y 245. En iguales trminos se expresa LPEZ GONZLEZ al
sealar dentro del mismo mbito junto con el derecho de reunin, la libertad de expresin e informacin, el
derecho de asociacin o la participacin poltica. Vid. LPEZ GONZLEZ, J.L., El derecho de reunin y
manifestacin en el ordenamiento constitucional, Ed.Ministerio de Justicia, 1995, p.98.
5DUCHAEK, I.D., Derechos y libertades en el mundo actual, Madrid, 1976, p.328.
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6PREZ FRANCESCH, JUAN LUIS, "El derecho de reunin", Revista Jurdica de Catalua, N4, 1988,
p.173.
7TORRES MURO, IGNACIO, Cit., p.21.
8SORIANO DAZ, R., "El artculo 21. Derecho de reunin", en: Comentarios a la Constitucin, dirigido por
Oscar Alzaga, Tomo II, Madrid, 1983, p.568.
9BOE N170, de 18 de julio. Sobre una aproximacin histrica del derecho ver TORRES MURO, I.,
Ob.cit.p.31 a 55 y LPEZ GONZLEZ, J.L., Ob.cit., pp.17 a 94.
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10(STC 170/2008 de 15 de diciembre, FJ.3, que reitera en las SSTC 66/1995 de 8 de mayo, FJ.3,
196/2002 de 28 de Octubre, FJ.4 y la 301/2006, de 23 de Octubre, FJ.2).
11 Seala SANTAMARIA PASTOR que: Difcilmente podra concebirse un sistema democrtico sin el
reconocimiento de este derecho fundamental, el cual adems de hacer posible el intercambio de ideas y
opiniones, permite al conjunto social influir en la toma de decisiones del poder del poder poltico, Cfr.
SANTAMARIA PASTOR., J.A., Artculo 21, en Comentario a las Leyes Polticas dirigido por
GARRIDO FALLA, Madrid, Civitas, 1984, p.412. GONZALES RIVAS califica tal derecho como un
autntico Derecho pblico Subjetivo y afirma que presenta un contenido positivo como libertad
instrumental del principio democrtico participativo y un contenido obligacional en la medida en que
compete a los servicios de orden pblico la proteccin positiva del referido derecho. Cfr. GONZLEZ
RIVAS, J.J. El proceso en materia de Reunin y Manifestacin, en el libro colectivo Incidencia de la
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institucional es la que resalta con toda razn TORRES MURO cuando seala al
derecho de reunin como el ms bsico de toda sociedad democrtica cuyo
ejercicio puede tener lugar, bien nicamente convocando y promoviendo la
reunin o manifestacin de que se trate, o bien solamente asistiendo a las
mismas, sin perjuicio, claro est, de que determinadas personas ejercitarn la
libertad de reunin llevando a cabo ambas actividades12. En consecuencia
seala SORIANO DIAZ, El Estado tiene la obligacin de preparar los medios
coadyuvantes al ejercicio de este derecho de cara a los participantes en el acto
de la reunin, y de otra parte, ha de establecerse las medidas de seguridad
necesarias para la tutela de derechos de terceros que podr ser afectada por la
celebracin de la reunin13.
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menudo la ponen en peligro. En una sociedad democrtica basada en el Estado de Derecho, se debe
ofrecer una adecuada oportunidad de expresin de las ideas polticas que discutan un orden existente y
cuya realizacin se proponga por medios pacficos, a travs del ejercicio del derecho de reunin. En
consecuencia, la naturaleza y fundamento ms bsico de este derecho fundamental como derecho poltico,
pblico subjetivo sea la de manifestacin colectiva de la libertad de expresin ejercida a travs de una
asociacin transitoria, lo que nos hace entrar de inmediato en su caracteres generales. Seala la STEDH
que la proteccin de la libertad de expresin de opiniones personales, es uno de los objetivos de la
libertad de reunin pacfica. Por tanto la libertad de expresin encuentra un claro vehculo de ejercicio a
travs de la libertad de reunin, que se convierte as en un cauce, entre otros, para el ejercicio de los
derechos polticos de quienes intervienen en la manifestacin.
15Tiene declarado el TC en su Sentencia 85/1988 que la agrupacin de personas en el derecho de reunin
viene caracterizada por la nota esencial de ser una concurrencia concertada en la cual existe un cierto
grado de vinculacin subjetiva de cada persona interviniente en la reunin con los restantes que participan
en la misma. STC 85/1988 de 28 de abril, FJ.2, doctrina reiterada entre otras en la STC 301/2006, de 23
de Octubre, FJ.2.
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B. Elemento Temporal.
16As el TC en su STC citada 85/1988 niega atribuir este derecho a las aglomeraciones originadas
alrededor de unas mesas petitorias Segn el TC en la STC 85/1988, de 28 de abril, FJ.3, en relacin a las
aglomeraciones originadas alrededor de las mesas petitorias que suponen una actividad de los asociados
o, en su caso, reunidos, proyectadas hacia transentes o terceros ajenos a la asociacin o reunin, no
concurren los elementos del concepto de reunin. En especial, la mera aglomeracin o confluencia de
transentes en torno a una mesa petitoria carece del elemento subjetivo de toda reunin, consistente,
segn se deja dicho en el ejercicio mutuo para concurrir, en el saberse participantes de una reunin.
17La temporalidad significa, seala el TC en su STC 170/2008, un duracin transitoria (STC 170/2008 de
15 de diciembre, FJ.3).
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C. Elemento finalista.
D. Elemento objetivo.
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19El elemento objetivo del derecho de reunin realizado en lugares de trnsito pblico excluye a los
recintos como una plaza de toros (STS 30 de noviembre 1987 reiterada en la STS de 21 de febrero del
1990), los espacios abiertos no destinados al trnsito pblico y, en general, los lugares abiertos al
pblico caracterizados por encontrarse exentos de la circulacin o trnsito pblico. Como seala el
profesor LIMON LUQUE, la Constitucin espaola es una de las Constituciones que tcnicamente ha
realizado una distincin ms depurada entre reuniones y manifestaciones, evitando utilizar conceptos ms
difciles de delimitar como el de reunin al aire libre que utiliza por ejemplo la ley fundamental de
Bonn. LIMON LUQUE, M.A., Derecho de Reunin y Derechos laborales, Consejo Econmico y Social
1996, Consejo p.14.
20 Tambin en la STEDH de 7 de Octubre del 2008, el Tribunal tambin subraya que uno de los objetivos
de la libertad de reunin es asegurar un foro de debate pblico para la expresin abierta de las protestas.
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21Se trata en segn seala RUIZ PIERO Y SAINZ FERNNDEZ de una coincidencia concertada de
un grupo de personas (20 es el nmero mnimo segn la ley) con carcter temporal y para un fin
determinado. El trmino concertada debe entenderse sin rigorismos, pues la excesiva complejidad
desnaturaliza el propio ejercicio del derecho, pero excluyendo la mera coincidencia causal. Lo que
realmente califica la coincidencia concertada, es su finalidad, pues es evidente que al menos una debe
haber. Y esa finalidad debe conectarse con la libre manifestacin de ideas, exposicin o exteriorizacin de
las mismas (RUIS PIERO, F.L. y SAINZ FERNANDEZ, R., El Derecho de Reunin y Manifestacin,
Ed. Aranzadi, 2010, p.33.
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Desde una primera aproximacin, conviene resaltar del propio tenor del
artculo 21 una amplitud evidente en cuanto a los sujetos que pueden ejercer el
derecho.
22El debate constituyente sobre la condicin subjetiva del derecho de reunin se puede observar en
Constitucin Espaola, Trabajos parlamentarios, Ob.cit.p.1094 y ss. Para TORRES MURO, se trata de una
actitud decidida de incluir a personas que no ostentan la condicin poltica de espaoles en la posibilidad de
ejercer este derecho, posibilidad que se hubiese visto excluda o limitada de no aprobarse la enmienda de los
socialistas de Catalua.Vid.TORRES MURO, I., Ob.Cit.p.62. Igualmente desde la interpretacin del
constituyente SORIANO DAZ cuando seala que, el derecho es concebido con una amplia competencia
personal, ya que su disfrute no es limitado exclusivamente a los espaoles sino a otros tipos de personas
residentes en Espaa, aun cuando no ostenten la nacionalidad espaola. Vid.SORIANO DAZ, R.,
Ob.cit.p.584. Igualmente LPEZ GONZLEZ, J.L., Ob.cit.pp.151 a 153.
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23Sobre esta particular visin, vese: MIQUEL CALATAYUD, J.A., "Consideraciones referentes a la STC
acerca de determinados preceptos de la ley orgnica sobre los derechos y libertades de los extranjeros en
Espaa", La Ley, 1987, N4, p.984.
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24Ver para ello la STC 115/1987, de 7 de julio, F.J.2 BJC. N7, pp.975 y 976. Vese el comentario que de la
misma sentencia realizan entre otros, MIQUEL CALATAYUD, J.A., Ob.Cit.pp.984 y ss. y RODRGUEZ
ZAPATA, PREZ JORGE, "Comenterio a la Sentencia 115/ 1987 de 1 de julio", Revista de Derecho Potico,
UNED, N27-28, 1988, pp.311 y ss.
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25Con iguales planteamientos se pronuncia la doctrina cienttica como por ejemplo RODRGUEZ ZAPATA
al considerar que la autorizacin exigida a los extranjeros desnaturaliza el derecho reunin; deviene
irrecognoscible y no puede ser tendido por tal. Vid. RODRGUEZ ZAPATA, J.P., Ob.Cit.p.311. A tales
efectos, LPEZ GONZLEZ considera clave los debates constituyentes en el que se sustituye el rgimen de
autorizacin previa por el de mera comunicacin. En consecuencia la no exigencia de la misma forma parte
de ncleo esencial del derecho de reunin y por consiguiente no son parte de los contenidos disponibles por el
legislador. Vid. LPEZ GONZLEZ, J.L., p.158.
26En relacin con esta limitacin se ha pronunciado el TS en sentencia del 10 de diciembre de 1984 en donde
una ciudadana extranjera es sancionada con la expulsin del pas por conducir su propio vehculo, llamando a
los vecinos a una manifestacin que, pese no haberse autorizado, se desarroll posteriormente de modo
pacfico. El TS aunque considera que debe existir sancin, entiende tambin que la medida de expulsin
constituye una medida desproporcionada, ms propia de una conducta que hubiera afectado gravemente al
orden pblico, situacin que, a juicio del Tribunal no se produjo (...) la medida es desproporcionada por
excesiva al rebasar lo necesario en una sociedad democrtica para mantener la seguridad pblica, la defensa
del orden pblico o la proteccin de los derechos o libertades ajenos. Rep. Aranz.6527, p.5123.
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27Otra limitacin para el ejercicio del derecho de reunin, seala APRELL LASAGABASTER, es que el
extranjero sea residente legal, exigencia con la que las autoridades pretenden tener las mnimas garantas,
comprensibles de que la persona extranjera se responsabiliza del ejercicio del derecho de reunin.
Vid.APRELL LASAGABASTER, C., Ob.cit.p.68. En una posicin contraria a la nuestra y a la del propio TC
se manifiesta LPEZ GONZLEZ, J.L., pues a su juicio el artculo 13.1 CE posibilita la introduccin de otro
tipo de exigencias restrictivas que puedan incluso afectar al contenido esencial del derecho de reunin.
Ob.Cit.p.160.
28TORRES MURO, I., Ob.Cit.p.67. Como tambin manifiesta Santamara, la extensin del derecho a los
extranjeros es algo de lo que difcilmente puede dudarse tras un anlisis de la elaboracin parlamentaria del
precepto. Vid. SANTAMARA, J.A. "Artculo 21." Comentarios a la Constitucin, dirigido por Garrido
Falla, Ed.Civitas, Madrid, 1985, pp.414 y 415.
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29 El Tribunal Constitucional dice en su reciente Sentencia de 10 de abril del 2000 (FJ.3) que no es
intrascendente recordar a estos efectos que la jurisprudencia de este Tribunal ha venido definiendo el
alcance de la proyeccin del principio de igualdad y no discriminacin sobre los derechos y libertades de
los extranjeros, a los que se refiere el artculo 13.1 CE, al establecer que gozarn en Espaa de las
libertades pblicas garantizadas en el Ttulo I, si bien en los trminos que establezcan los Tratados y la
Ley. Desde nuestra STC 107/1984, hemos mantenido que ni la expresin misma de libertades pblicas
ha de interpretarse en sentido restrictivo, ni tal remisin supone que haya querido desconstitucionalizar
la posicin jurdica de los extranjeros relativa a ellas, sino que supone, nicamente, el reconocimiento de
stas con arreglo a su configuracin legal. Y as, como declaramos en dicha Sentencia y hemos reiterado
en las SSTC 99/1985 y 130/1995, los extranjeros gozan en nuestro pas, en condiciones plenamente
equiparables a los espaoles, de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y que
resultan imprescindibles para la garanta de la dignidad humana (art.10.1 CE); por contra, no es posible
el acceso a otro tipo de derechos (art.23 CE, segn dispone el artculo 13.2 y con la salvedad que
contiene) y, finalmente, existe un tercer grupo integrado por aquellos derechos de los que podrn ser
titulares en la medida y condiciones que se establezcan en los Tratados y Leyes, siendo admisible en tal
caso que se fijen diferencias respecto a los nacionales.
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F. Personas Jurdicas.
30En concreto el ATC 869/1988 de 4 de julio el TC puso de manifiesto que es preciso tener en cuenta que
el ejercicio del derecho de reunin, como el de todos y cada uno de los derechos constitucionales ha de
ajustarse a determinadas reglas y lmites cuando tiene lugar en el seno de la empresa, pues ha de
compatibilizarse con los derechos y obligaciones que nacen de la relacin de trabajo y sobre los locales y
tiles de la empresa. Todo ello quiere decir que las reuniones o asambleas desarrolladas irregular o
ilegalmente quedan fuera del mismo manto protector, son slo de la legislacin laboral, sino tambin del
derecho fundamental de reunin, pues exceden de lo que puede entenderse por ejercicio legtimo del
mismo, FJ.4. Resumen de toda esta doctrina que viene a recogerse en la STC 91/1983 de 7 de noviembre
FJ, 3 y STC 29/2000 de 31 de Enero. Tambin la STC 11/1981 ha venido a considerar el derecho de
reunin como necesario para el desenvolvimiento del derecho de huelga y su ejercicio deber llevarse a
cabo conforme lo dispuesto en la normativa laboral sin que sea admisible la ocupacin de locales o
dependencias cuando con ella se vulnera el derecho de los trabajadores no huelguistas o los derechos del
propio empresarios a la conservacin de instalaciones o bienes. En cualquier caso el derecho de reunin o
manifestacin en el mbito de labora es ms propio al ejercicio de otro derecho fundamental ms concreto
como el es el derecho de huelga (STC 137/1997, FJ. 11 declarando la licitud del piquete integrado en el
derecho fundamental de huelga y no el de derecho de reunin).
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31 LOPEZ GONZLEZ, J.L. Ob. Cit. P.34 y SANTAMARA PASTOR, J.A., Ob. Cit. P.563.
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36 GARCA ESCUDERO MARQUEZ, P, y PENDAS GARCA, B., Rgimen Jurdico del Derecho de
Reunin, en Revista de Derecho Poltico, N22, 1986, p.206.
37 Tal y como seala RUIZ PIERO y SAINZ FERNANDEZ, las posibilidades de prohibir una
manifestacin son reducidas: nicamente se podr producir esa prohibicin cuando se ocasione una total
obstruccin de las calles que desemboque en un colapso circulatoria durante un periodo de tiempo
prolongado, de forma que se provoque la inmovilizacin de vehculos y se impida el acceso a
determinadas zonas o barrios de la ciudad por la imposibilidad de habilitar vas alternativas RUIZ
PIERO, F.L. y SAIZ DE SANTAMARIA, R. 2010, Ob.Cit.p.51. En esta misma lnea LOPEZ
GONZALEZ seala que la ausencia de este requisito concede lgicamente a la autoridad gubernativa la
posibilidad de prohibir el ejercicio de este derecho. Ahora bien, esta posibilidad hay que entenderla
referida a aquellos casos en los cuales la falta de comunicacin conlleva la imposibilidad de que la
Administracin adopte medidas necesarias para proteger el orden pblico. LOPEZ GONZALEZ, J.J.
Ob.Cit.p45. Para PEREZ CASTAO esta prohibicin no es una obligacin para la autoridad, sino una
posibilidad. PEREZ CASTAO, D. Rgimen Jurdico del Derecho de Reunin y manifestacin,
Ministerio del Interior, 1997, p.345.
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De ah que en los casos en los que existan razones fundadas que lleven
a pensar que los lmites sealados no van a ser respetados, la autoridad
competente pueda exigir que la concentracin se lleve a cabo de forma
respetuosa con dichos lmites constitucionales, o incluso, sino existe modo
alguno de asegurar que el ejercicio de este derecho lo respete, puede
prohibirlo.
Ahora bien, para que los poderes pblicos puedan incidir y limitar el
ejercicio del derecho de reunin constitucionalmente garantizado, ya sea
restringindolo, modificando las circunstancias de su ejercicio, o prohibindolo
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43Entre otras, STC 195/2003 de 27 de Octubre, FJ.4 y STC 170/2008 de 15 de Diciembre, FJ.3.
44STC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ.6.
45 STC 301/2006 de 23 de Octubre, F.J. 4.
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48En definitiva seala el TC en su STC 163/2006 en su Fundamento Jurdico tercero no puede invocarse
una genrica conflictividad circulatoria, ya que incluso en zonas de densa circulacin, pueden darse casos
en los que circunstancias especficas de las reuniones convocadas das festivo, poca asistencia de los
convocantes o la garanta de no obstruccin prolongada de calzadas- lleven a la conviccin de que no
existen razones fundadas de que la reunin va a producir un colapso circulatorio que altere el orden
pblico con peligro para personas o bienes.
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Las reuniones en las que se haga uso de este tipo de uniformes sern
suspendidas y disueltas por la autoridad gubernativa (art. 5 de la LODR). La
inclusin de este lmite por el legislador es consecuencia directa del mandato
constitucional, segn el cual toda reunin debe ser pacifica. Es bastante
presumible que las reuniones en las que la mayor parte de los asistentes
aparezcan ataviados con uniformes de dicho carcter tendrn por objeto la
comisin de actos violentos.
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BIBLIOGRAFA.
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A. Tribunal Constitucional.
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B. Tribunal Supremo.
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E. VOCABLOS.
REUNIN
MANIFESTACION
LIBERTAD DE EXPRESION
DERECHO DE ASOCIACIN
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DEREHO DEMOCRTICO
DERECHO FUNDAMENTAL
DERECHO COLECTIVO
AGRUPACION DE PERSONAS
DERECHO DE LIBERTAD
DERECHO INDIVIDUAL
TRANSITORIO
TEMPORAL
DEFENSA DE INTERESES
REUNIN PRIVADA
CONCERTACIONES
TITULARIDAD
EXTRANJEROS
JUECES Y FISCALES
MILITARES
FUNCIONARIOS
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TRABAJADORES
ORDEN PBLICO
DERECHO DE PETICIN
GARANTAS CONSTITUCIONALES
GARANTAS NORMATIVAS
GARANTAS JURISDICCIONALES
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SUMARIO
1) Derecho administrativo global y contratacin pblica.
2) Los importantes logros del Derecho de la Unin Europea sobre contratos
pblicos.
3) La relevancia de los principios generales en el desarrollo y consolidacin del
Derecho europeo de la contratacin pblica.
4) El Acuerdo Mundial sobre Contratacin Pblica de la Organizacin Mundial
del Comercio.
A. Naturaleza y reciente proceso de revisin.
B. Principios fundamentales: no discriminacin y transparencia
C. La suscripcin del Acuerdo por la Unin Europea y su influencia en las
nuevas directivas aprobadas en 2014.
5) La Ley Modelo sobre Contratacin Pblica de Naciones Unidas.
1 RODRGUEZ ARANA, J., "El Derecho Administrativo global: un derecho principal", Revista
Andaluza de Administracin Pblica, n. 76 (2010), pgs. 15-68; MIR PUIGPELAT, O., Globalizacin
Estado y Derecho (Las transformaciones recientes del Derecho administrativo), Civitas, Madrid, 2004;
CRUZ ALLI, J., Derecho administrativo y globalizacin, Civitas, Madrid, 2004; BALLB, M., El
futuro del derecho administrativo en la globalizacin: entre la americanizacin y la europeizacin, RAP n
174 (2007); AAVV, Derecho administrativo global. Organizacin, procedimiento, control judicial
(PONCE, J., coord.), Marcial Pons-INAP, Madrid, 2010; AAVV, Las transformaciones del
procedimiento administrativo (BARNS, J., coord.), Global Law, Sevilla, 2006.
2 Ver Kingsbury, B.; Krisch, N. y Stewart, R. B., The Emergence of Global Administrative Law, 68
Law and Contemporary Problems, 15 (Summer/Autumn 2005). Traduccin al castellano del texto en
ingls realizada por Paris, G. y Ricart, L., LL.M. International Legal Studies, Facultad de Derecho New
York University. Texto disponible en:
http://www.iilj.org/GAL/documents/ElsurgimientodelDerechoAdministrativoGlobal.pdf. Fecha de
consulta, 2 de marzo de 2014.
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3 KINGSBURY, B., The Administrative Law Frontier In Global Governance, ASIL proceedings 2005,
pgs. 1 y ss.
4 KINGSBURY, B., The Administrative Law, op. cit., pgs. 4 y ss.
5 Vanse AUBY, J.-B. Globalizacin y descentralizacin, RAP n 156 (2001), pgs. 7 y ss. y La
thorie du droit administratif global: brve prsentation critique, en http://chairemadp.sciences-
po.fr/pdf/seminaires/2007/Papier_JBA.pdf (fecha de consulta 16 de marzo de 2014); y HARLOW, C.,
Global Administrative Law: The Quest for Principles and Values, The European Journal of
International Law, vol. 17 no.1 (2006), pgs. 187 a 214.
66 Derecho internacional de las contrataciones administrativas (RODRIGUEZ ARANA, J.; MORENO
MOLINA, J.A.: JINESTA LOBO, E. Y NAVARRO MEDAL, K.), Konrad Adenauer Stiftung, Programa
Estado de Derecho para Latinoamrica, eds. Guayacan, San Jos (Costa Rica), 2011.
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7 Todos ellos elementos caracterizadores de la gobernanza global, vase Stewart, R. B., U.S.
Administrative Law: A Model for Global Administrative Law?, 68 Law and Contemporary Problems,
15 (Summer/Autumn 2005).
8 El Acuerdo sobre Contratacin Pblica se firm en Marrakech el 15 de abril de 1994 y entr en vigor el
1 de enero de 1996. Fue revisado en 2006. Se trata de uno de los acuerdos plurilaterales que figuran en
el Anexo 4 del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la OMC.
Vase ARROWSMITH, S., Government Procurement in the WTO, La Haya (Holanda), Kluwer Law
International, Studies in Transnational Economic Law, volumen 16, 2003 y acerca de la renovacin del
acuerdo ANDERSON, R. D., Renewing the WTO Agreement on Government Procurement: Progress to
Date and Ongoing Negotiations, Public Procurement Law Review, Issue 4 (2007).
9 El texto de la Ley Modelo" fue aprobado por la CNUDMI en su 26 periodo de sesiones, celebrado en
Viena en 1993..
10 Las Normas de Procedimiento del Banco Mundial BP 11.00, se pueden encontrar en
http://siteresources.worldbank.org/INTPROCURINSPA/Resources/bp1100Spanish.pdf, fecha de consulta
18 de febrero de 2014.
11 En relacin con la contratacin pblica, la OCDE se ha preocupado sobre todo de desarrollar
instrumentos para combatir la corrupcin y fomentar la integridad en el sector pblico. El sitio Web de la
Unidad de Lucha contra la corrupcin de la OCDE es
www.oecd.org/daf/nocorruption/ (fecha de consulta 18 de marzo de 2014).
Para una visin general del desarrollo de este derecho internacional de la contratacin pblica puede
acudirse a AAVV, "Overview of the Current Work of Key International Institutions in the Field of Public
Procurement", Public Procurement Law Review, N 6, 2006, pginas NA 161 a 204.
12 Para el anlisis de otros acuerdos internacionales en contratacin pblica resulta de inters acudir al
documento elaborado por las secretaras de ALADI, COMUNIDAD ANDINA Y MERCOSUR en 2006
en cumplimiento de los mandatos de la I Reunin de Jefes de Estado de la Comunidad Sudamericana de
Naciones (Documento ALADI/MERCOSUR/CAN/15/2006, que puede consultarse en la direccin
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www.mercosur.int/msweb/SM/Documento%20Conjunto/Convergencia13-
%20Compras%20del%20sector%20publico.pdf, fecha de consulta 4 de junio de 2013).
13 "Il Diritto amministrativo comunitario e la sua influenza sulle amministrazioni pubbliche nazionali", en
AAVV, Diritto Amministrativo Comunitario (a cura de Vandelli, Bottari e Donati), Rimini (Italia), Maggioli
Ed., 1994, pgs. 17 y ss.
14 Cassese, S., "L'architettura costituzionale della Comunit europea dopo Maastricht e il posto dei poteri
locali", Scritti in onore di Alberto Predieri, Miln (Italia), Guiffr, 1996, p. 421.
15 Droit administratif europen, Bruselas (Blgica), Bruylant, 1994, Vol. I, p. 83; y "Tendances vers un
droit administratif commun en Europe", Revue trimestrielle de droit europen, n 29 (1993), p. 236.
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16 Acerca del desarrollo del Derecho administrativo europeo puede verse SCHWARZE, J., Europisches
Verwaltungsrecht, 2 vols., Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1988; NIETO GARRIDO, E. y
MARTN DELGADO, I., Derecho administrativo europeo en el Tratado de Lisboa, Marcial Pons,
Madrid, 2010 y European Administrative Law in the Constitutional Treaty, Hart Publishing, Oxford,
2007; LVAREZ GARCA, V., Las perspectivas de futuro del derecho pblico: la formacin del
derecho pblico europeo y la armonizacin de los derechos pblicos nacionales, Revista General de
Derecho Administrativo n 25 (2010); MUOZ MACHADO, S., La Unin Europea y las mutaciones del
Estado, Alianza Editorial, Madrid, 1993; MUOZ MACHADO, S., MESTRE DELGADO, J. F. y
LVAREZ GARCA, V.: La europeizacin de las garantas de los derechos y la universalizacin en
Europa de algunas polticas de bienestar, en MUOZ MACHADO, S., GARCA DELGADO, J. L. y
GONZLEZ SEARA, L. (Dirs.): Las estructuras del bienestar en Europa, Civitas/Escuela Libre
Editorial. 2000 y MACKENZIE STUART, A.J., Recent Developments in English Administrative Law -
the Impact of Europe?, en CAPOTORTI, F. y otros (Eds.), Du droit international au droit de
l'intgration. Liber Amicorum Pierre Pescatore, Nomos Verlagsgesellschaft, 1987.
17 Un anlisis en general del Derecho europeo de la contratacin pblica y su influencia sobre el
ordenamiento jurdico espaol puede encontrarse en GIMENO FELI J.M., La nueva contratacin
pblica europea y su incidencia en la legislacin espaola, Civitas, Madrid, 2006; RAZQUIN
LIZARRAGA, M. M., La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre
contratacin pblica, Justicia Administrativa, n 6 (2.000) y Contratos pblicos y derecho comunitario,
Aranzadi, Pamplona, 1996, y MORENO MOLINA, J.A., Contratos pblicos: Derecho comunitario y
Derecho espaol, Mc-Graw Hill, Madrid, 1996 y La reforma de la Ley de Contratos del Sector Pblico
en materia de recursos, Wolters Kluwer La Ley, Madrid, 2010.
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27 Son partes en el ACP Armenia, Canad, la Unin Europea en relacin con sus 28 Estados miembros,
Hong Kong-China, Islandia, Israel, Japn, Corea, Liechtenstein, los Pases Bajos en relacin con Aruba,
Noruega, Singapur, Suiza, Taipei Chino (Taiwn) y los Estados Unidos.
28 Vase la pgina official de la OMC, http://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/negotiations_s.htm,
Fecha de consulta 6 de febrero de 2014.
29 Sobre la renovacin del acuerdo sobre contratacin pblica de la OMC vase Anderson, R. D.,
Renewing the WTO Agreement on Government Procurement: Progress to Date and Ongoing
Negotiations, Public Procurement Law Review, Issue 4 (2007).
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30 Vase http://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/negotiations_s.htm,
Fecha de consulta 6 de febrero de 2012.
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La Ley, que est fuertemente influenciada por los principios generales del
ordenamiento comunitario europeo en materia de contratos pblicos (aunque,
como veremos a continuacin, su nivel de exigencia es considerablemente menor
que el europeo), tiene por finalidad servir de muestra o ejemplo a los distintos
pases "para evaluar y modernizar su rgimen y prcticas actuales de la
contratacin pblica o para establecer un rgimen legal en la materia de no
disponer actualmente de uno".
34 El texto de la "Ley Modelo" fue aprobado por la CNUDMI en su 26 periodo de sesiones, celebrado en
Viena en 1993.
Los antecedentes de esta norma se sitan en el 19 perodo de sesiones de la CNUDMI, celebrado en
1986, cuando sta decidi dar prioridad a la labor relativa a la contratacin pblica y encomendar esa labor al
Grupo de Trabajo sobre el Nuevo Orden Econmico Internacional. El Grupo de Trabajo inici su labor sobre
este tema en octubre de 1988, examinando un estudio sobre la contratacin pblica preparado por la
Secretara. Finalmente, el Grupo elabor un Proyecto de "Ley Modelo" sobre los contratos pblicos de bienes
y de obras, que pas a la Comisin para su aprobacin.
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Pues bien, hacia estos pases, entre los que se encuentran por ejemplo los
pases de la Comunidad Andina, est principalmente dirigida la "Ley Modelo"
sobre contratacin pblica. Adems, sta puede ayudar a remediar los
inconvenientes que dimanan del hecho de que un rgimen nacional inadecuado
de la contratacin pblica crea obstculos para el comercio internacional, al
depender una parte importante de ese comercio de dicha contratacin.
35 La CNUDMI es un rgano de la Asamblea General de las Naciones Unidas establecido para fomentar
la armonizacin y unificacin del derecho mercantil internacional, con miras a eliminar los obstculos
innecesarios ocasionados al comercio internacional por las insuficiencias y divergencias del derecho interno
de los paises que afectan a ese comercio. En este sentido, la CNUDMI ha formulado durante los ltimos 25
aos convenios internacionales como la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa internacional de mercaderas y el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte
Martimo de Mercancas ("Reglas de Hamburgo"), leyes modelo (como la de arbitraje comercial
internacional), as como el Reglamento de Arbitraje y el Reglamento de Conciliacin de la CNUDMI.
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la materia. Ahora bien, es preciso advertir desde este momento que la "Ley
Modelo" no tiene naturaleza contractual ni aspira a convertirse en Tratado
internacional, es decir, desde el punto de vista jurdico formal, carece de toda
fuerza vinculante para los Estados; se trata tan slo de un "modelo" susceptible
de inspirar las legislaciones estatales36.
36 Este tipo de acuerdos son consideradas por la doctrina internacionalista como "Soft Law", esto es, se
trata de conjuntos de normas que carecen de fuerza vinculante y que, sin embargo, tienden a influenciar la
voluntad de aquellos a quienes se dirigen (SEIDL-HOHENVELDERN, I., "International Economic 'Soft
Law'", Recueil des Cours, Acadmie de Droit International, 1979-II, pgs. 173 y ss.).
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Son los economistas los que tienen que avanzar datos y conclusiones sobre
esta materia, pero no pasa desapercibido para un jurista, que no se haya
estudiado (o al menos no he podido encontrar referencias significativas sobre el
particular), la interrelacin entre el capital disponible, los ingresos que genera el
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2 Vide Juan Ramn CALERO RODRGUEZ, Introduccin al rgimen jurdico del litoral, en Mara
Teresa CARBALLEIRA RIVERA (Coordinadora), Ordenacin del litoral, Escola Galega de
Administracin Pblica, Santiago de Compostela, 2001, p.62.
592
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Es una evidencia avalada por los datos objetivos y por la doctrina, que
buena parte de los recursos financieros disponibles para el desarrollo de Espaa
se dirigen hacia las reas litorales. La concentracin de la poblacin explica que
muchas de las inversiones en infraestructuras productivas y equipamientos hayan
tenido aqu su destino. Este proceso de concentracin de recursos econmicos ha
descansado, hasta el momento, en la utilizacin no siempre racional de los
recursos litorales: suelo, agua, playas, paisaje, etc. Es ms, podemos asegurar
que no hay correspondencia entre los beneficios que proporciona el litoral y el
costo de su mantenimiento, vigilancia y regeneracin4.
Para ello se han hecho una serie de propuestas para mejorar la gestin del
litoral5 con incidencia en el desarrollo econmico:
4 Vide Juan M. BARRAGN, Las reas litorales de Espaa, Ariel, Barcelona, 2004, p. 145.
5 Ibdem, pp. 180-182. En relacin con el fomento sostenido de la riqueza nacional con sede en el
espacio costero, Vide Lorenzo PREZ CONEJO, Ensayo sobre dominio pblico y demanio litoral,
Instituto Andaluz de Administracin Pblica, Sevilla, 2001, pp. 118-119.
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6 Dicho documento ha sido editado por la Consejera de Medio Ambiente de la Junta de Andaluca y su
ISBN es: 978-84-96776-06-7. La autora corresponde a: Juan Manuel BARRAGN MUOZ, J. Adolfo
CHICA RUIZ y Mara Luisa PREZ CAYEIRO.
7 Vide Juan Manuel BARRAGN MUOZ, J. Adolfo CHICA RUIZ y Mara Luisa PREZ CAYEIRO,
Estrategia Andaluza de Gestin Integrada de Zonas Costeras, Consejera de Medio Ambiente de la Junta
de Andaluca, Sevilla, 2008, pp. 124-131, donde se aborda con detalle: a) Desequilibrio ente los ingresos
producidos gracias a los recursos del litoral y los gastos derivados de su proteccin y conservacin; b)
Desequilibrio mantenido o auspiciado, tambin, desde el sector pblico; c) Origen exclusivamente
pblico de los recursos destinados a la ordenacin, proteccin o recuperacin del litoral; d) Primaca de
un destino productivo de la inversin.
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- Urbanismo:
8 Vide GREENPEACE, Destruccin a toda costa, 10 Edicin, julio, 2010, pp. 18-19.
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- Infraestructuras:
- Turismo:
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- Corrupcin:
Sin duda estos datos escalofriantes evidencian una realidad que representa
una filosofa de desarrollo no sostenible9. La educacin es imprescindible:
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Muchos son los pleitos planteados, y por tanto, nos espera una larga
sucesin de sentencias que resuelvan una autentica maraa judicial. Una primera
resolucin ha sido la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-
Administrativo, Seccin 5), de 21 de marzo de 2012 (Ar. 4458).
No nos resignemos. Somos muchos ms los que queremos un mar rico que apoderarnos de sus riquezas;
los que preferimos un mar limpio que intoxicado y un mar de libertad para todos los seres que lo habitan
que un mar encadenado.
10 Ibdem, p. 165.
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1.3. Fallo.
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14 Vide Jos Ignacio CASES, Prlogo, en Alberto PALOMAR OLMEDA (Dir.), El juego on line,
Aranzadi, Pamplona, 2011, p. 24: La industria del juego de azar en Espaa est articulada por un gran
nmero de empresas que emplean, directa e indirectamente, a ms de 100.000 trabajadores, aportan ms
de 5.000 millones de euros a las distintas administraciones pblicas por la va de impuestos de juego y
otras modalidades tributarias y gestionan, en trminos de cantidades jugadas en las diferentes
modalidades autorizadas en Espaa, ms de 30.000 millones de euros al ao.
15 Vide Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulacin del juego, Prembulo I.
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Todo ello con un respeto absoluto del marco constitucional, donde las
Comunidades Autnomas incluyen entre sus competencias la capacidad para
colaborar, en el ejercicio de las estatales, en relacin con las actividades de juego,
adems de las propias:
16 dem.
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17 Ibdem, III.
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ms all del silencio del Art. 149.1 CE, ha identificado la competencia sobre esta
materia con la competencia recogida en su regla 14 [].
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sea una fuente de ingresos para el erario pblico. De igual modo que el poder de
gasto del Estado no genera competencias a su favor (STC 13/1992, de 6 de
febrero) tampoco ha de hacerlo el poder de ingreso. Adems, en atencin al
limitado poder de gasto de los espaoles, debera convenirse en que los ingresos
de la hacienda pblica estatal por este concepto menoscabarn aquellos que, por
la misma actividad, corresponderan a las haciendas autonmicas. Esto es lo que
habra tratado de evitarse en el art. 141.2 mediante el establecimiento de sistemas
de colaboracin y participacin.
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pronunciamiento previo de rganos bilaterales autonmico-estatales, en los casos que as se prevea por
los respectivos Estatutos de Autonoma.
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19 Vide Jos Ignacio CASES, Prlogo, en Alberto PALOMAR OLMEDA (Dir.), El juego on line,
Aranzadi, Pamplona, 2011, p. 25.
20 Vide Eugenio ARTETXE PALOMAR, Los juegos de azar y el derecho de establecimiento y la
libertad de prestacin de servicios en el derecho europeo, Revista Vasca de Administracin Pblica, 78,
(2007), p. 40, nota 4: Como muestra de tales monopolios (se refiere a monopolios nacionales de juegos y
loteras) podemos mencionar: los monopolios estatales para la mayor parte de los juegos bajo la
normativa de los Lnder alemanes; el existente en Austria para el caso de loteras, bingo o casinos, con un
nico concesionario privado; en Blgica sobre la lotera nacional y las apuestas hpicas; en Espaa
respecto a las loteras estatales; en Francia sobre la explotacin de loteras concedida a La Francaise des
Jeux, entidad participada mayoritariamente por el Estado, y sobre la organizacin de apuestas hpicas
est concedida a la Asociacin de Sociedades de Carreras de Caballos, etc. []; en Dinamarca existe un
monopolio de facto sobre loteras, dado que slo estn autorizadas dos entidades para las loteras la
Lotera Nacional danesa y para las apuestas la Dansk Tipstjeneste; en Italia las loteras estatales son
organizadas por la Administracin Autnoma del Monopolio del Estado (AAMS), directamente o a travs
de concesionarios, mientras que las apuestas deportivas estn organizadas por el Estado directamente o
por medio de concesionarios; en Portugal existe un monopolio estatal de loteras en manos de la Santa
Casa de Misericordia de Lisboa [].
21 Vide Jos Ignacio CASES, Prlogo, en Alberto PALOMAR OLMEDA (Dir.), El juego on line,
Aranzadi, Pamplona, 2011, pp. 26-27: El texto definitivo lo constituye la Ley 13/2011 que ha
incorporado algunos elementos relevantes fruto de las enmiendas e interacciones de los diversos agentes
econmicos y sociales en liza, a saber:
Los operadores pblicos, LAE y ONCE, mantienen una reserva de actividad y una serie de privilegios
asociados a la misma que solamente tienen causa en el ejercicio de la actividad de loteras. Cualquier otra
modalidad de juego que en el futuro puedan desarrollar deber estar asociada al cumplimiento de las
obligaciones que corresponden a cualquiera de las empresas operadoras en Espaa: pago de tributos,
obtencin de autorizacin por las Administraciones competentes, etc., para garantizar la competencia de
condiciones de igualdad.
22 Vide Alberto PALOMAR OLMEDA, Presentacin, en Alberto PALOMAR OLMEDA (Dir.), El
juego on line, Aranzadi, Pamplona, 2011, p. 30.
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Para no pensar mal, hay que creer que el entusiasmo de muchos polticos y
en especial la cateta y desvergonzada pugna entre comunidades autnomas23
23 Vide EFE, Trias cree que Adelson se equivocara si escoge Madrid como sede de Eurovegas, El
Mundo (versin digital), 27 de junio de 2012: El alcalde de Barcelona, Xavier Trias, ha considerado hoy
que es indiscutible que Las Vegas Sands- se equivocara si pone el macrocomplejo de ocio Eurovegas
en Madrid pudiendo hacerlo en Barcelona, pues la capital catalana tiene un mayor poder de atraccin
turstica y goza de un mejor tiempo.
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El alcalde Trias ha hecho esta consideracin en el coloquio que ha seguido a la conferencia que ha
pronunciado en la escuela de negocios IESE con motivo del primer ao de mandato con el ttulo El
nuevo modelo econmico de Barcelona.
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Hasta que lleg Eurovegas. Tal vez quienes con tanto entusiasmo lo
acogen lo hagan urgidos por la crisis y pensando que con ella no se altera el
nuevo modelo productivo ya existente ni se condiciona ese indefinido nuevo
modelo productivo de nuestro futuro. Creo que yerran tanto en lo uno como en lo
otro. Segn todas las muestras, Sheldon Adelson viene para quedarse y con su
presencia entre nosotros, el turismo, que durante mucho tiempo seguir siendo
parte de nuestro modelo productivo, ya no ofrecer sobre todo sol y playas, sino
casinos y burdeles. Una opcin perfectamente compatible con los recortes
presupuestarios en investigacin y desarrollo. [].
3. Valdevaqueros: ms de lo mismo.
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IV. CONCLUSIN.
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Para que sean efectivas, es necesaria una conciencia social colectiva que
impida que puedan quedar en papel mojado. Para ello, hay que impedir, que viejos
argumentos cobren actualidad, porque un modelo equilibrado requiere tesn,
esfuerzo y valenta para desterrar desarrollos incontrolados que depredan los
medios naturales y hacen un flaco favor a la economa productiva.
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I. INTRODUCCIN
Director del Grupo de Investigacin de Derecho Pblico Global (Universidad de Corua). Presidente
del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo.
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Ese da, el 6 de diciembre de 1978, se abri para Espaa, para todos los
espaoles, un esperanzador panorama de libertad, de justicia, de igualdad y de
pluralismo poltico. Recordar esta fecha es reconsiderar el valor de estos
preciados bienes, rememorar el esfuerzo de su consecucin y reafirmar nuestro
compromiso de preservarlos y enriquecerlos permanentemente.
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dignidad de las personas, los derechos inviolables que les son inherentes, el
libre desarrollo de sus existencias personales, y en sociedad.
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VII. CONCLUSIONES.
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que es, no podra ser de otro modo, pero tal cosa no significa que deba
producirse una euscaldunizacin obligada de quienes all residen, antes bien
debe tal proceso si fuese pertinente- formularse como un proyecto ilusionante,
abierto, y ante todo libre, sin que incorporarse a l tenga que significar
necesariamente la aceptacin de un criterio poltico nico, el nacionalista. La
potenciacin de la propia cultura, obligada por nuestra Constitucin, no puede
interpretarse, ni por unos ni por otros, como un cors que ahogue las libertades
polticas. Al final la cuestin de la pluralidad de Espaa se reconduce a la
cuestin central de nuestra libertad, a que cada Comunidad Autnoma sea lo
que es y como es, o la quieran hacer quienes all viven.
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MXICO
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Mxico.
1 Cisneros Faras, Germn. Antinomias y lagunas constitucionales. Caso Mxico. En Cuestiones
Constitucionales, Nmero 8, enero-junio 2003, pgina 64.
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2 Cisneros Faras, Germn. La interpretacin de la ley. Editorial Trillas, S.A. de C.V., Tercera edicin,
Segunda Reimpresin, Mxico, 2003, pginas 16 a 19.
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3 Cisneros Faras, Germn. Antinomias y lagunas constitucionales. Caso Mxico, op. cit, pgina 67.
4 Granfield, David, La experiencia interna del Derecho. Una jurisprudencia de la subjetividad. Primera
Edicin en espaol, Universidad Iberoamericana, A.C., Mxico, 2003, pginas 110 - 111.
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5 Cisneros Faras, Germn. Derecho Sistemtico. Tercera Edicin, Editorial Porra, S.A. de C.V., Mxico
2008, pgina XIX.
6 Cisneros Faras, Germn. Derecho Sistemtico, op. cit. pgina XX.
7 dem, pgina 1.
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8 dem, pginas 3 y 4.
9 Zambrano, Mara, Persona y Democracia, Segunda Edicin, Ediciones Siruela, Madrid, 2004, pgina
33.
10 Lled, Emilio, Imgenes y Palabras, Ensayos de humanidades, Compendios Taurus, Santillana, S.A.
Taurus, Madrid, Espaa, 1998, pgina 63.
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Por otro lado, como advierte Sobrino13, si se busca la salvacin para los
pobres de este mundo, stos deben ser puestos, de modo explcito y activo, en
el centro de toda actividad y esfuerzo. Aqu es donde la comunidad, y nuestra
propuesta es que los operadores jurdicos en particular as lo hagan, encuentra
el verdadero reto: puede conducirse a la sociedad a mejores condiciones
materiales de todos sus integrantes, o irremediablemente slo algunos
progresarn y todos los dems quedarn permanentemente sumidos en la
pobreza.
12 Al respecto puede verse Zambrano, Mara, op. cit., pp. 135 - 139.
13 Sobrino, Jon. Fuera de los pobres no hay salvacin. Pequeos ensayos utpicos-profticos. Tercera
Edicin, Coleccin Estructuras y Procesos, Editorial Trotta, S.A., Madrid, Espaa, 2007, pgina 54.
14 Al respecto puede verse el desarrollo de estos conceptos para los que Cisneros Faras menciona que, al
adherirse a estas tres dimensiones, se apoya en lo expuesto respectivamente por Miguel Reale, Eduardo
Garca-Mynez y Luis Recasens Siches. Cisneros Faras, Germn, op. cit., pgina 22.
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15 Pogge, Thomas. La pobreza en el mundo y los derechos humanos. Ediciones Paids Ibrica, S.A.,
Barcelona, Espaa, 2005, pgina124.
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Por otra parte, para la valoracin de un orden econmico ste debe ser
sensible, en opinin de Pogge, a la informacin acerca de tres factores: la
intensidad de la pobreza absoluta (cun severa y generalizada es); el grado de
desigualdad (que es una medida aproximada de la evitabilidad de la pobreza y
del coste de oportunidad que conllevara para los privilegiados evitarla); y, de
que modo tienden a evolucionar la pobreza y la desigualdad a lo largo del
tiempo18.
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Libertad y pobreza.
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22 Al respecto puede verse lo expresado por Cisneros Faras con respecto al derecho como lenguaje en
Cisneros Faras, Germn, Derecho Sistemtico, op. cit., pginas 31 a 34.
23 Gutirrez Gutirrez, Ignacio. Dignidad de la persona y derechos fundamentales. Marcial Pons,
Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A., Madrid, Espaa, 2005, pgina196.
24 Citado por Gutirrez Gutirrez, Ignacio, op. cit., pgina197.
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Por su parte Rawls26, afirma que cada persona tiene el mismo derecho
irrevocable a un esquema plenamente adecuado de libertades bsicas iguales
que sea compatible con un esquema similar de libertades para todos.
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28 Citado por Hierro, Liborio, Estado de Derecho, Problemas Actuales, Biblioteca de tica, Filosofa del
Derecho y Poltica, Distribuciones Fontamara, S. A., Segunda Edicin, Mxico, 2001, pgina 19.
29 Cisneros Faras, Germn, op. cit., pgina 45.
30 Rawls, John, Teora de la Justicia, FCE, Segunda reimpresin de la Segunda edicin, Mxico, 2000,
pgina 103.
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31 Al respecto pude verse las idea expuestas por Dieterlen, Paulette, Comentarios a los Cuestionarios
Qu dicen los pobres y Voces de los pobres, en Cuadernos de Desarrollo Humano, 2004, Nmero 18,
Secretara de Desarrollo Social, Mxico, pginas 17 y ss.
32 Citado por Granfield, David, op. cit., pgina 42.
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37 Narayan, D. en colaboracin con Patel, Schafft R., K., Rademacher, A. y Koch-Schulte, S., Voices of the
Poor, Volume 1 Can Anyone Hear Us?, Nueva York, publicado para el Banco Mundial por Oxford
University Press, 2000, pgina 230.
38 Otero Parga, Milagros. Dignidad y Solidaridad dos derechos fundamentales. Editorial Porra,
Universidad Panamericana, Mxico, 2006, pgina 19.
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Agrega que:
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Aade que:
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sin esas medidas no existe igual dignidad, y una sociedad que la impida o la
haga imposible no es una sociedad bien ordenada50.
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58 Ibd., p. 42.
59 Ibd., p. 43.
60 Ibd., p. 78.
61 Ibd., p. 44.
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principio de justicia con el fin de garantizar una existencia digna para todos). En
este rubro cita nuevamente a Drig que entiende que la dignidad como tal
queda igualmente comprometida cuando el hombre se ve obligado a subsistir
bajo condiciones econmicas que le degradan a la condicin de objeto, no
habiendo oportunidad para aislar el contenido tico-valorativo de la dignidad
humana de la sustancia econmica que resulta necesaria para toda realizacin
de valores, deduciendo, en conexin con otras disposiciones constitucionales
relativas al estado social, la obligacin estatal de procurar al menos el llamado
mnimo existencial, junto con el correspondiente derecho subjetivo a reclamar
la procura existencial. Para Nipperdey, puntualiza, la dignidad humana
constituye la sustancia ideal, la esencia del hombre, no puede significar que
pueda subsistir con plena independencia de los bienes materiales, por ello, la
dignidad humana impone la existencia digna de los hombres.
D. Recapitulacin.
62 Cisneros Faras, Germn. La verdadera naturaleza del acto jurdico. En El Acto Administrativo como
fuente del Derecho Administrativo en Iberoamrica (Actas del VIII Foro Iberoamericano de Derecho
Administrativo celebrado en Panam), Rodrguez-Arana, Jaime y otros, Editores. Congrex, S.A., Panam,
2009, pginas 519 y 520.
63 Idem, pgina 534.
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64 Cisneros Faras, Germn. Aportes para una discusin inacabada en materia constitucional electoral.
En Temas Selectos de Derecho Electoral, Nmero 35, Tribunal Federal del Poder Judicial de la
Federacin, Mxico 2013, pgina 12.
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Por otra parte, si bien es cierto que las teoras liberales propiciaban una
mayor participacin del sector privado sustituyndose al servicio burocrtico, en
la edad moderna ha entrado en una verdadera crisis el liberalismo y prueba de
ello es la gran cantidad de pases sobre todo en Latino Amrica que estn
optando por los regmenes socialistas modernos en donde el estado
nuevamente se hace cargo de la inmensa mayora de los servicios pblicos,
como un ejemplo entre muchos que podramos citar es la reciente expropiacin
que efectu el Gobierno de Argentina a una empresa petrolera espaola.
1 Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez Toms-Ramn, Curso de Derecho Administrativo II, Madrid,
Civitas Ediciones, 2001, p. 70
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2 Carrillo Flores, Antonio, La justicia federal y la administracin pblica, Mxico, Porrua, 1973, p. 55
3 Serra Rojas, Andrs, Ciencia poltica, Mxico, Porrua, 1981, p.451
4 Gonzlez, Eusebio y Gonzlez, Teresa, Derecho Tributario I, Espaa, Plaza Universitaria Ediciones,
2004, p. 172
5 Carrillo Flores, Antonio, op. cit., nota 2, p. 57
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14 Ibidem, P. 198.
15 Diccionario de investigaciones jurdicas P-Z, Instituto de investigaciones jurdicas UNAM, Mxico,
Porrua, 1987 p. 2906.
16 Marienhoff, Miguel S, Tratado de derecho administrativo TII, Argentina, Abeledo-Perrot, 1993, p. 18.
17 Ibidem, p. 20.
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Siguiendo con el razonamiento de Serra Rojas a los fines del Estado los
podemos identificar como los objetivos que tiene el Estado siendo los ms
importantes los Econmicos, los culturales y los de defensa de su territorio.
La funcin pblico guarda una estrecha relacin con los fines del Estado
ya que el Estado realiza sus fines mediante la funcin pblica.
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pblica de un servicio pblico pues sera a todas luces contrario a los principios
elementales del derecho administrativo que una actividad que forme parte de la
funcin pblica se pueda concesionar a un particular.
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Por mi parte estimo que no existe duda que cuando el servicio pblico lo
presta el Estado el rgimen aplicable a los mismos es el de Derecho Pblico,
sin embargo cuando estamos ante la presencia de servicios pblicos prestados
por particulares el rgimen jurdico que los rige puede ampliarse y as Mara
Diez nos seala que con la aparicin de los llamados servicios pblicos
industriales y comerciales, el derecho pblico no fue la nica disciplina
aplicable para regirlos. Ello es as porque los servicios pblicos industriales y
comerciales se rigen parcialmente por el derecho pblico y parcialmente por el
derecho privado.22
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servicios pblicos nos indica que en el caso de los servicios pblicos uti
singuli, estos se dedican a satisfacer las necesidades particulares de los
usuarios y que en el caso de los servicios uti universo la autoridad
administrativa satisface las necesidades de la colectividad en general y nos da
el ejemplo que podra hablarse de un servicio pblico uti universi al alumbrado,
barrido y limpieza sin embargo concluye que a su juicio conviene restringir la
nocin de servicio pblico a los servicios pblicos uti singuli ya que solamente
en relacin con estos es posible configurar la actividad de la administracin
como una prestacin administrativa a los administrados en sentido tcnico.23
Por lo que Mara Diez es claro al concluir que el servicio pblico debe
ser dirigido a personas individualizadas y que la prestacin deber tener por
objeto proporcionar utilidad a los particulares individualmente considerados.25
23 Ibidem, p. 198.
24 Ibidem, p. 199.
25 Ibidem, p. 200.
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c).- IGUALDAD.- Que se estima por todos los estados como una
caracterstica, ya que quiere decir que se proporcione a todos los habitantes
del pas, sin discriminacin alguna de raza, sexo, o religin. Se debe prestar a
todos y cobrarles igualmente las mismas tarifas.27
26 Ibidem, p 210
27 Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, op. cit, nota 6, p.935.
28 Mara Diez, Manuel, op. cit., nota 11,p 206.
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Por otra parte el particular que preste un servicio pblico estar sujeto a
una contribucin reglamentada en la Ley del impuesto sobre servicios
expresamente declarados de inters pblico por ley en los que intervengan
empresas concesionarias de bienes del dominio directo de la nacin.
32 Mara Diez, Manuel, op. cit., nota 11, pp. 216 y 217.
33 Queralt, Martn, Derecho tributario, Espaa, Homson 2007, p. 40
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Mara Diez nos ensea tres sistemas para prestacin de los servicios
pblicos, por gestin directa, por gestin indirecta y por gestin mixta:
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34 Ibidem, p. 254.
35 Carpizo, Jorge, Concepto de democracia y sistema de gobierno en Amrica Latina, Mxico,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2007, p. 100
36 Marienhoff, Miguel S, op. cit., nota 15, p. 19.
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Manuel Mara Diez nos indica que los particulares pueden colaborar en
la prestacin de los servicios pblicos y que esa colaboracin se divide en
espontnea y organizada y que a su vez la colaboracin organizada se divide
en colaboracin por va de descentralizacin y por va de actividad paralela.40
37 Ibidem, p. 25.
38 Ibidem, p. 41
39 Garca de Enterra, Deduardo y Fernndez Toms-Ramn, Curso de Derecho Administrativo II,
Civitas Ediciones, Madrid, 2001, p. 86.
40 Mara Diez, Manuel, op. cit., nota 11 p. 219.
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b).- Otra diferencia entre los dos conceptos que me pide distinguir,
radica en que el particular da satisfaccin a necesidades colectivas, y en
cambio el Estado da satisfaccin a necesidades tanto generales como
colectivas.
c).- Una ms, radica en que el que presta el servicio pblico particular,
se sujeta normalmente al rgimen de Derecho comnEn cambio el Estado en
la prestacin del servicio pblico, como en todo lo que hace, est sujeto a lo
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XI.LA CONCESIN
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45 Ibid.
46 Marienhoff, Miguel S, op. cit., nota 15, p. 590.
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CONCLUSIONES:
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1.- Introduccin
Maestra en Impuestos, ttulo otorgado por la Universidad del Valle de Mxico, campus Hermosillo
(Universidad del Noroeste) Sonora, 2010.
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(*) Maestra en Impuestos, ttulo otorgado por la Universidad del Valle de Mxico, campus Hermosillo
(Universidad del Noroeste) Sonora, 2010.
1 CARRASCO Fernndez Felipe Miguel , Argumentacin Jurdica. Estudio en torno a, Tomo I,
Compilador, 1. Edicin, Popocatpetl, Editores, S.A de C.V., Mxico, 2006. Pg. 1
2 CISNEROS Faras Germn Argumentacin y Discurso Jurdico, Ed. Trillas, Pg. 10
3 FERRATER Mora, Jos, Citado por Gerardo Dehesa Dvila, en su obra Introduccin a la Retrica y la
Argumentacin, Gerardo Dehesa Dvila, 1. Ed. Junio 2004, SCJN, pg. 432.
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La mayora de los sistemas jurdicos cuenta con normas que tienen por
finalidad regular la interpretacin judicial, es decir, que pretenden darle pautas
al juez acerca de cmo debe interpretar. Este tipo de normas puede
clasificarse en dos categoras: Normas que indirectamente regulan la
interpretacin; y normas que estn directamente destinadas a ello.
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8 EZQUIAGA Ganuzas, Francisco Javier. El uso de los argumentos sedes materiae y a rubrica en la
justificacin de las decisiones interpretativas electorales. Disponible en
www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/qdiuris/cont/17/.../cnt3.pdf
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Artculo 19 del Cdigo Civil.- Las controversias judiciales del orden civil
debern resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretacin jurdica. A
falta de ley se resolvern conforme a los principios generales de derecho.
a) Criterio gramatical
b) Criterio sistemtico
c) Criterio funcional
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LUJAN TPEZ.
DEHESA DVILA.
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Esto es, las normas del ordenamiento o, en su caso, de una parte del
ordenamiento constituyen una totalidad ordenada por ello, podr interpretase
una norma oscura o integrarse una norma deficiente recurriendo al denominado
espritu del sistema, es decir, dirigindose ms all de lo que se desprendera
de una interpretacin exclusivamente literal.
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prctica judicial; stos a primera vista no se pueden conectar con la idea del
legislador racional por estar fuera del ordenamiento jurdico.
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ARGUMENTO A PRINCIPIO NO
COHAERENTIA CONTRADICCIN
Busca uniformidad, el Presupone invalidez de los
dilogo interno de los enunciados enunciados incompatibles.
salvando la incompatibilidad.
Parte de premisa de que las Presupone existencia de
antinomias son imposibles. antinomias, pero proporciona
criterios de solucin.
En supuesto de Resuelve las contradicciones
incompatibilidad, hace una con una interpretacin abrogadora.
interpretacin correctora.
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implique una reiteracin normativa. Es decir, tambin seala una exigencia que
debe respetar la actividad interpretativa y que se apoya en el presupuesto de que
el Ordenamiento jurdico es un conjunto de normas racional y por lo tanto, en el
que no tiene sentido la existencia de normas que reiteren el mismo mandato.
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Una de las reas en las que se aplica este criterio en en el rea del
Derecho, como se aprecia en las siguientes tesis.
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155 de la Ley de Amparo, as como del numeral 167 del Cdigo Federal de
Procedimientos Civiles, de aplicacin supletoria a la ley citada, se advierte que
la prueba testimonial se anunciar cinco das hbiles antes del sealado para
la audiencia constitucional, sin contar el del ofrecimiento ni el sealado para la
audiencia, siendo obligacin del oferente, de no manifestar imposibilidad
alguna, presentar a los testigos en el da y hora fijados para su celebracin, so
pena de que se declare desierta. En ese sentido, se concluye que la desercin
de la prueba testimonial en el juicio de amparo, por inasistencia de los testigos,
nicamente debe declararse dentro de la etapa de pruebas de la audiencia
constitucional, en tanto que dicha declaratoria requiere, en primer trmino, que
aqulla se lleve a cabo y, en segundo, que no se presenten los testigos
anunciados; de ah que si no se celebra el da y hora sealados para ello, el
rgano de amparo no debe declarar desierta la prueba por inasistencia de los
testigos, ya que el momento procesal oportuno para su desahogo es la etapa
de pruebas, la cual se desarrolla precisamente en la audiencia de garantas; de
manera que si sta no se celebra, carece de sentido exigir la presencia de los
testigos. Contradiccin de tesis 55/2008-PL. Entre las sustentadas por el
Primer Tribunal Colegiado del Trigsimo Circuito, el Dcimo Primer Tribunal
Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, el Primer Tribunal Colegiado del
Noveno Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto
Circuito. 4 de noviembre de 2009. Cinco votos. Ponente: Jos de Jess Gudio
Pelayo. Secretario: Jess Antonio Seplveda Castro.
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9.- Conclusin
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Sin embargo considero que para interpretar el derecho hay que hacer
algo ms, hay que pensar el Derecho de otra forma.
10.- Bibliografa
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LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA
A TRAVS DE LOS DERECHOS HUMANOS
1.1. Introduccin
Doctor en Derecho por la UNAM. Profesor de la Facultad de Estudios Superiores Acatln de la UNAM,
Profesor de la Universidad Panamericana, Miembro del Sistema Nacional de Investigadores del
CONACyT.
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1 Burgoa Toledo, Carlos Alberto, Principios tributarios, Mxico, Ed. Dofiscal, 2012, p. 23.
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tico-poltico justicia
normativo validez
sociolgico efectividad
De tal suerte que una ley puede ser validez pero no efectiva, a la par que
puede ser vlida pero no justa. Por ejemplo, pensemos imaginariamente en un
reglamento de trabajo debidamente aprobado por todos los rganos internos de
una empresa (entendida sta acorde al artculo 16 de la Ley Federal del
Trabajo) y debidamente registrado ante las autoridades del trabajo respectivas,
en donde se dijera que todos aqullos trabajadores que lleguen tarde a su lugar
de trabajo sern sancionados sin hora de comida. Ante dicha admonicin muy
seguramente todos los trabajadores llegaran a tiempo a su lugar de trabajo; sin
embargo, aunque el reglamento es vlido por ser aprobado por los rganos
encargados para ello y registrado ante las autoridades laborales, y aunque el
reglamento sea efectivo porque todos los trabajadores lo obedecen,
evidentemente es injusto dado que a nadie se puede negar el derecho de
alimentacin que prev el artculo 4 constitucional, de tal forma que en este
ejemplo, el reglamento cubre la subdimensin normativa (validez), la
subdimensin sociolgica (efectividad), pero no as la subdimensin tico-
poltica (justicia), puesto que el sueo aorado de todo pas, normativamente
hablando, es que su ordenamiento jurdico cubra las tres subdimensiones
aludidas. Es por ello que se puede afirmar, por ejemplo, que toda defraudacin
fiscal est penada por el artculo 108 del Cdigo Fiscal de la Federacin y
desde luego todos estarn de acuerdo en ello, y asimismo se puede afirmar
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I. a IV. ...
De tal forma que todos los patrones debern participar de sus utilidades
a todos los trabajadores, tanto propios como subcontratados mediante
outsourcing. Por lo que si con anterioridad los patrones que subcontrataban
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Como se dijo ya, esta subdimensin del Derecho es fcil de cumplir pues
se refiere meramente a una coincidencia de texto que impulsa la viabilidad de
exigencia y hacer justiciables los derechos humanos en cualquier materia y,
desde luego, tambin en la materia administrativa, lo que implica ver al
Derecho meramente como norma.
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verdadera eficacia, pues dicho con todo el debido respeto, Mxico no vive
jurdicamente el 2013 por cuanto a derechos humanos respecta, pues
evidentemente muestra un rezago en la materia. Esto no debe entenderse en
forma alguna como una crtica o menosprecio a nuestro pas. Nada de eso.
Simplemente, lo que sucede es que Mxico no se ha visto en la necesidad de
evolucionar en algunos temas, como en este caso lo son los derechos
humanos, porque su dinmica social ha sido distinta, y a un ritmo distinto, del
que han desarrollado otros pases, sin que dicha evolucin deje de ser
necesaria. Por ejemplo, Mxico no ha sufrido el hambre al nivel que lo vivi
Alemania despus de la segunda guerra mundial, pues nunca estuvo dividido
por muros ni tuvo dos regmenes polticos al mismo tiempo, a la par que
tampoco ha sufrido los constantes ataques terroristas que recurrentemente
sufri Espaa por parte de la ETA, pues el nico evento que se experiment
notoriamente fue en 2008 con el ataque en Morelia el da de la celebracin de
la independencia. Mxico no ha tenido que pagar el pizzo italiano as como
tampoco ha sufrido las guerras fras de los Estados Unidos de Amrica dado
que no es un pas blico. De tal suerte que la dinmica social mexicana ha
sido, si bien no una panacea, una dinmica con ritmo ms lento de lo sufrido en
otros pases.
Es por ello que todos los juzgadores, desde Tijuana hasta Chetumal, al
hablar del derecho de audiencia y del derecho de peticin, tienen una
respuesta unvoca de lo que entienden de ellos; sin embargo, al hablar de los
derechos humanos, al da de hoy no todos tienen la misma respuesta pues se
trata de un tema nuevo en donde no se han puesto de acuerdo an, llegando al
extremo real de negar el amparo a personas morales, argumentando que stas
no tienen derechos humanos pues son exclusivos segn su parecer- de las
personas fsicas, tal y como sucedi en un asunto suscitado en Baja California
Sur, lo cual desde luego es un error conceptual pues por derechos humanos
deben entenderse la suma de los derechos fundamentales y de los derechos
patrimoniales a que se refiere Luigi Ferrajoli, Norberto Bobbio, Robert Alexy y
muchos otros autores, ya que el nombre de derechos humanos en la
Constitucin mexicana se arroga del trmino ingls human rights adoptado
por la comunidad internacional, en donde puede observarse que stos
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2 En primer lugar, tenemos al referente fctico o emprico, que, de acuerdo con los positivistas lgicos,
es aquel que puede sealarse con el dedo, ostensiblemente, o que se refiere a un estado de cosas Otro
significado o referente de las palabras es el referente normativo. Es decir, hay palabras que se refieren a
normas o, ms bien, a modalidades normativas. Existe otro tipo de referente para determinar el
significado de las palabras, el referente normativo. Hay palabras que no tiene un referente emprico ni un
referente normativo, que no se refieren ni a normas ni a estados de cosas sino a estados de nimo, es
decir, a emociones o sentimientos. Berumen Campos, Arturo, Apuntes de Filosofa del Derecho,
Mxico, Crdenas Editor Distribuidor, 2003, pp. 4-6, 10.
3 obtenemos cuatro clases de derechos: los derechos humanos, que son los derechos primarios de las
personas y conciernen indistintamente a todos los seres humanos, como, por ejemplo (conforme a la
Constitucin italiana), el derecho a la vida y a la integridad de la persona, la libertad personal, la libertad
de conciencia y de manifestacin del pensamiento, el derecho a la salud y a la educacin y las garantas
penales y procesales; los derechos pblicos, que son los derechos primarios reconocidos slo a los
ciudadanos, como (siempre conforme a la Constitucin italiana) el derecho de residencia y circulacin en
el territorio nacional, los de reunin y asociacin, el derecho al trabajo, el derecho a la subsistencia y a la
asistencia de quien es inhbil para el trabajo; los derechos civiles, que son los derechos secundarios
adscritos a todas las personas humanas capaces de obrar, como la potestad negocial, la libertad
contractual, la libertad de elegir y cambiar de trabajo, la libertad de empresa, el derecho de accionar en
juicio y, en general, todos los derechos potestativos en los que se manifiesta la autonoma privada y sobre
los que se funda el mercado, los derechos polticos, que son, en fin, los derechos secundarios reservados
nicamente a los ciudadanos con capacidad de obrar, como el derecho a de voto, el de sufragio pasivo, el
derecho de acceder a los cargos pblicos y, en general, todos los derechos potestativos en los que se
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manifiesta la autonoma poltica y sobre los que se fundan la representacin y la democracia poltica.
Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantas, Madrid, Ed. Trotta, 2004, p. 40.
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siempre se tiene destinado o previsto (tal y como sucede con comunidades sin
centro de salud o sin escuelas).4 Por lo tanto, hablar de los derechos humanos
es muy sano y plausible hasta en tanto no se llegue al punto del dinero, porque
en ese momento la realidad muestra una cara diferente.
4 Por otro lado, los derechos de libertad tambin tienen un coste. La distincin terica entre garantas
negativas (de los derechos de libertad) y garantas positivas (de los derechos sociales) unas consistentes
en lmites o prohibiciones de lesin, otras en vnculos u obligaciones de prestacin- se refieren
nicamente a la estructura tpica de las dos clases de derechos. Ferrajoli Luigi, Garantismo, una
discusin sobre derecho y democracia, Madrid, Ed. Trotta, 2006, p. 114.
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Esto es, los derechos tienen alta o poca efectividad dependiendo de las
polticas pblicas del Estado, de tal suerte que no puede decirse que un
derecho sea menos importante que otro sino que todo depende, para el efecto
de asignacin de fondos y presupuesto correspondiente, del gobierno en turno
y sus polticas pblicas las cuales pueden advertirse en Mxico dentro del Plan
Nacional de Desarrollo. De esta manera, se observa como la poltica se
encuentra por encima del Derecho en tanto que ste lo determina conforme a
las acciones que cada gobierno piense tomar.
Esto no quiere decir que sea algo malo o algo bueno. Al contrario, es
algo natural pues no todos los derechos son siempre importantes en las
mismas pocas y etapas de una pas, adems de que cada Administracin
tiene sus propias prioridades de acuerdo a la realidad que se vive; no obstante,
confirma que la poltica determina el contenido del Derecho, pues esta es la
gua que sirve para la determinacin de modalidades denticas y dems
elementos normativos que articulen las tendencias de cada pas.
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fraccin VI del artculo 48, para aportar las constancias con las que
demuestre el correcto cumplimiento de sus obligaciones tributarias,
lo cual est plenamente justificado por el hecho de que, por regla
general, aqullas deben estar siempre en poder del contribuyente,
como lo prev el propio cdigo tributario. Asimismo, ello no debe
entenderse como una limitante para presentar pruebas o
documentos con los que se demuestre la ilegalidad de la resolucin
a travs de la cual se finca el crdito fiscal; sin embargo, para
demostrarlo no es factible que se presenten los documentos que
debieron exhibirse en la etapa de fiscalizacin, pues dicha situacin
no sirve para desvirtuar la resolucin. Esto es, slo los documentos
o pruebas que tiendan a demostrar que la liquidacin fue emitida
contraria a derecho pueden presentarse y valorarse fuera de la
etapa de fiscalizacin, como las constancias distintas a las exigidas
en aquella etapa.
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5 "Abbiamo per tanto i seguenti concetti deontici (assumendo A quale norme di una qualche azione):
c) il concetto di facolt, derivante dalla negazione sia interna che esterna dellobbligo: non obligatorio
che A, che significa, appunto, A facoltativo (un esame non obligatorio, p.e., un esame facoltativo);
Carcaterra, Gaetano, Corso di filosofa del diritto, Roma, Bulzoni Editore, 2008, pp. 123-124.
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I. ...
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JURISPRUDENCIA
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Nota:
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Derecho para acreditar los hechos propios con los cuales se sustenta una
accin o una excepcin.
1.5. BIBLIOGRAFA
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Introduccin.
Menester es, destacar que una posicin de este tipo, marca un hito en la
historia de cualquier doctrina del derecho, pues la forma en que se incluye a la
sociedad como factor determinante para alcanzar la justicia, sin duda seguir
siendo aplicable pasados unos aos.
1 Abogado, Maestro en Derecho Civil y Financiero por la Universidad de Guadalajara, Mxico (2005).
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En este sentido solo opone como resistencia a una injusticia solo cuando
es necesaria para evitar una an mayor.
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Por su parte JR. Lo describe como que nadie conoce ciertos tipos de
hechos determinados. Ante todo, ninguno conoce su lugar en la sociedad, su
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Conclusin.
Por tanto, puede inferirse, que la teora de justicia que nos presenta
John Rawls, es un estudio del contrato que celebran los que integran una
sociedad, donde se toman en cuenta razones que ataen a los juicios y valores
de una persona (como la bondad y solidaridad) as como los elementos
externos que sobre ellas actan como la economa, la reparticin de bienes y la
tendencia natural a dividirse segn el nivel econmico, social y hasta de
aptitudes.
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Crtica.
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Sin el afn de ofrecer un voto efmero o memo con esta crtica, quiero
solo evidenciar que a mi parecer el primer punto que advierto de divergencia en
la teora que se expuso, es precisamente lo aislado o estril que debe ser el
cultivo para gestar al dilucidacin de que es la justicia, mxime, que ello la
distancia y disocia de una realidad tan injusta aprovechando el concepto
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Es bien sabido que JR. Cuando nos propone su idea, incluso mide no
solo cuantitativamente sino enuncia cualitativamente ciertos valores o
elementos que influyen al momento de argumentar sobre la justicia, empero
este tema en particular no lo aborda como medular, aunque cabe hacer la
acotacin que en ciertos apartados de la obra se alude a escenarios que
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Conclusiones.
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Empero, ello debe tener una causa o razn que justifique ese actuar, as,
la incgnita se traduce en encontrar cul es, entonces, bajo este esquema nos
damos cuenta de que la imposicin de una recaudacin menor en aquella zona
es por ser frontera, donde los habitantes tienen la posibilidad de cruzar al pas
vecino y obtener los mismos satisfactores pero pagando menos impuestos que
N, entonces una forma de evitar esta fuga y garantizar que los impuestos se
recauden aqu y fomentar en consumo de bienes nacionales es precisamente
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DEDICATORIA
ANTECEDENTES
Debo adelantar que me ocup del presente tema a la luz de dos datos:
el antecedente de haber comentado la sentencia Dayan v. Wilk de la Corte
Suprema israel, resuelta en febrero de 1994, y la publicitacin de la reforma
legislativa en Espaa de la controvertida Ley de Seguridad Ciudadana. Median
20 aos entre ambos documentos, mismos que se ocupan de los derechos de
reunin y manifestacin.
* Doctor en Derecho por la UNAM. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores, nivel II. Profesor
de la Facultad de Derecho de la UNAM. Secretario Tcnico de Investigacin del Instituto de la Judicatura
Federal Escuela Judicial.
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REGULACIN HISTRICA
5 Derechos del pueblo mexicano. Mxico a travs de sus Constituciones, 8 ed., Mxico, Miguel ngel
Porra, Cmara de Diputados, 2012, t. I, p. 836.
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En este diseo poltico, la parroquia era el mbito que mediaba entre los
pobladores y el poder ya sea municipal o estatal. Se trata de una demarcacin
de carcter local, creada con el objeto de desconcentrar la gestin municipal,
promover la participacin ciudadana y una mejor prestacin de los servicios
pblicos municipales.7 Con el paso del tiempo la referencia se volvi hasta
peyorativa (poltica parroquial) y hoy es una figura superada en la mayora de
los pases latinoamericanos, sobre todo con el desarrollo de los partidos
polticos que en teora deberan de cumplir con esta funcin adems de otorgar
el acceso a estos ciudadanos a los puestos de decisin. Solo en las
Constituciones de Ecuador y Venezuela se sigue tomando en cuenta esta
figura. Esta disposicin en la Constitucin de Cdiz se realiz con el afn de
evitar la coaccin por medio de amenazas en las asambleas electivas.
6 dem.
7 Ordenanza sobre organizacin y funcionamiento de la junta Parroquial de la parroquia Chacao del
municipio Chacao del estado Miranda de Venezuela.
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reincidencia hubiere sido en tercera vez, quedarn inhabilitados para todos los
empleos de que habla el presente artculo.
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9 idem
10 Ibdem. P.857
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11 dem
12 dem
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Slo podr considerarse como ilegal una reunin convocado con objeto
ilcito y ser, en consecuencia, disuelta inmediatamente por la autoridad, cuando
en ella se cometieren desordenes que alteren o amenacen alterar el orden
pblico por medio de fuerza o violencia contra las personas o propiedades o
por amenaza de cometer atentados, que puedan ser fcilmente seguidas de
ejecucin inmediata, o se cause fundamentalmente temor o alarma a los
habitantes; o se profieran injurias o amenazas contra la autoridad o alguno o
varios particulares, si la persona que preside la reunin o las que de ella
formaren parte no redujeran al orden al responsable o lo expulsarn
inmediatamente, o cuando hubiere en ella individuos armados, si requeridos
por la autoridad, no dejaren las armas o no se ausentaren de la reunin.
13 Idem.
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15 Article 19, Gua prctica sobre la libertad de expresin en Mxico, Mxico, Cencos, p.13, disponible
en lnea.- http://www.libertad-expresion.org.mx/wp-content/uploads/2009/01/cencos-guiaweb.pdf
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18 Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, Amparo en revisin 487/76.
Msica a su Servicio, S. A. 18 de enero de 1977. Unanimidad de votos. Ponente: Guillermo Guzmn
Orozco. Secretario: Mario Prez de Len E
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19 Amparo directo 23/2013. Teresita del Nio Jess Tinajero Fontn. 21 de agosto de 2013. Cinco votos
de los Ministros Arturo Zaldvar Lelo de Larrea, Jos Ramn Cosso Daz, Alfredo Gutirrez Ortiz Mena,
Olga Snchez Cordero de Garca Villegas y Jorge Mario Pardo Rebolledo; los Ministros Arturo Zaldvar
Lelo de Larrea, Jos Ramn Cosso Daz, Alfredo Gutirrez Ortiz Mena y Olga Snchez Cordero de
Garca Villegas reservaron su derecho a formular voto concurrente. Ponente: Jorge Mario Pardo
Rebolledo. Secretaria: Rosa Mara Rojas Vrtiz Contreras.
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Hace falta regular, cierto, pero hasta dnde llegar. No abundar sobre
este aspecto, pero ofrezco al lector dos documentos interesantes: dos
regulaciones histricas, 1919 y 1929, de manifestaciones pblicas en el Distrito
Federal. La lectura les dir mucho, pero estoy seguro les sugerir ms.
Anexo 1.
22 Diario Oficial. rgano del Gobierno Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, DF, t.
XII, no. 64, 15 de noviembre de 1919.
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A. El objeto de la Manifestacin.
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Anexo 2.
23 Diario Oficial. rgano del Gobierno Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, DF, t.
LVII, no. 8, 11 de noviembre de 1929.
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INTRODUCCIN
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Publicidad: Con este principio se garantiza que toda audiencia de juicio puede
ser presenciada por el pblico en general, y que pueden estar presentes
incluso los medios de comunicacin; con las salvedades que se precisan en la
Ley.
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Una vez detalladas las lneas procesales que caracterizan a este nuevo
sistema recordemos que el dinamismo de la sociedad es constante y tiene su
base en mejorar su orden democrtico, lo que ha permitido la estructuracin de
formas para la renovacin o la creacin de nuevo derecho y mejoramiento de la
administracin de la justicia.
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6 Situacin que tuvo su apoyo en las enmiendas V y XIV de la Constitucin Federal, en el aspecto
relativo al Debido Proceso Legal. Jaffe, Louis L., y Nathaniel L. Administrative Law, Cases and
Materials 2a, ed. Boston 1961, pp. 778-801; Schwartz, Bernard, Introduction to American Administrative
Law, 2a. ed. London 1962, pp. 173-189; Vigoritti, Vincenzo, Constituzione e Giustizia Administrativa
Negli Stati Uniti d America.
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7 Vogel Klaus, Der gerichtliche Rechtsschutz der Einselnen Gegenuber Vollziehenden Gewakt in dar
Bundersrepublik Deutscgland (La proteccin Judicial del particular contra el poder ejecutivo en la
republica federal de Alemania); en el citado volumen Gerichtsschatz Gegen Die Executive, tomo I pp.
150-152, trabajo traducido al Espaol por Barrios, Jos Luis, con el ttulo de La tutela jurdica frente al
poder pblico en la Republica Federal de Alemania, publicado en la Revista de Derecho Jurisprudencias
y Administracin, tomo 66, nm. 7-8 Montevideo 1968, pp. 153-168 Leisner, Walter Germania
Federale, en el volumen colectivo II controllo Giurisdizionale Della Pubblica Administrazione.
8 Casinello. Muoz, Horacio, Confrontacin entre los sistemas Contencioso-administrativo en Alemania
Federal y en Uruguay En la revista de derecho jurisprudencia y administracin, tomo 66 nm. 7-8,
Montevideo 1968, pp. 163-168, London i Sosa, ngel, El proceso contencioso administrativo de
anulacin, Montevideo 1977, especialmente pp. 68-70. Debe tomarse en consideracin que el rgimen
anterior fue modificado por el llamado Acto Constitucional Numero 8, expedido el 1 de Julio de 1977,
cfr., Gelis Bidart, Adolfo proceso y Acto Institucional 8. Comentarios y normas vigentes, Montevideo,
pp. 129-158.
9 Strogovitvh M. S., La protection des droits des citroyen en URSS en Revue internacionale de droit
compar, Pars, abril-junio de 1964, pp. 303-304, linev, A. Y. Unione Sovitica, en el libro II controllo
giurisdizionale della pubblica administrazione, pp. 383-390.
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Entre los pases socialistas que siguen este sistema, podemos hacer alusin a
uno muy peculiar que es el adoptado por Cuba, a partir de la Constitucin del
15 de Febrero de 1975, ya que ste es una combinacin entre el sistema que
se tiene en Rusia, el de los pases de Europa Oriental y el que se utiliza en
Espaa, el cual funciona dentro del Modelo Judicialista.
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La Ley de Justicia Fiscal tuvo una vida efmera, pues habiendo entrado en vigor
el 1 de Enero de 1937, fue derogada por el Cdigo Fiscal de la Federacin del
30 de Diciembre de 1938, al entrar este en vigor, el 1 de Enero de 1939.
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En este mbito, otras de las grandes innovaciones que realizo el Cdigo Fiscal
de 1938 fue la de distinguir, dentro del procedimiento administrativo de
ejecucin impugnado ante el Tribunal Fiscal de la Federacin, la extincin del
crdito por alguna causa como el cobro, la compensacin, etc., de la extincin
de dicho crdito por la inactividad hacendaria la cual fue regulada por el artculo
55 de la propia ley, como una excepcin extintiva de la accin fiscal que
debera oponerse por el particular ante la Procuradura Fiscal y no ante el
Tribunal Fiscal.
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Hay que tener en mente, que los Tribunales encargados de impartir la justicia
administrativa tienen su columna vertebral en lo que se dispone en el artculo
133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en donde se
establecen los parmetros a que debe ceirse toda la legislacin secundaria
necesaria para que los ciudadanos puedan ejercer su derecho al acceso a la
justicia. En relacin a los antecedentes a nivel nacional de los Tribunales
Contenciosos Administrativos podemos destacar que, el primero de estos
rganos jurisdiccionales lo podemos encontrar es el Tribunal Fiscal de
Tamaulipas.
3.1 Generalidades
13 Catarino Garca Herrera, en ese entonces Consejero de la Judicatura Local. Como profesional del
Derecho, estuvo inmerso en la reforma judicial, haciendo realidad las ideas innovadoras de Gonzlez
Pars
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Como un dato importante, se debe decir que hizo eco en la sociedad: con
ella se solidarizaron 18 personas, quienes manifestaron su respaldo al
proyecto. Fue turnada a la Comisin de Legislacin y Puntos Constitucionales,
que aprob la reforma por unanimidad el 15 de enero de 2009, mismo da de
su presentacin.
15 Gonzlez Pars, Jos Natividad, Exposicin de motivos de las reformas a la Ley de Justicia
Administrativa para el Estado de Nuevo Len, 23 de junio 2008, pp. 4-5.
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Los asuntos que se tratan por esta va son muy escasos, por lo que est
el riesgo de que no sea explotada en su totalidad la benevolencia de la
oralidad.
El segundo prrafo del artculo 102 de la Ley de Justicia Administrativa
para Estado y Municipios de Nuevo Len, establece que en aquellos
casos en que el Magistrado advierta que en la demanda se estn
impugnando los diversos actos y que contra algunos de ellos no proceda
lo oral, la controversia se tramita en la va del juicio tradicional escrito.
Existe el riesgo latente de hacer una interpretacin exegtica de la
norma y que a travs de esta apertura legal se eluda el procedimiento
oral.
Por ltimo, conviene sealar que tal y como est escrito en la vigente
Ley de Justicia Administrativa para el Estado y Municipios de Nuevo
Len, especficamente en su artculo 115, nos encontramos ante una
norma que no sanciona la ausencia injustificada de las partes en las
audiencias. Esto va en contra de los principios del juicio oral, pues no se
estara cumpliendo con la inmediacin, principio fundamental; con l se
asegura que el juzgador escuche de viva voz la problemtica planteada
y que se pueda realizar una conciliacin.
4. CONCLUSIN
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diversos mbitos del Derecho representa un gran reto para ste, ya que
representa una transformacin para lograr alcanzar el aseguramiento de los
derechos humanos y la correcta imparticin de la justicia. Ha sido un proceso
complejo y que ha tomado su tiempo en cuanto a planteamiento, asimilacin,
aceptacin y ejecucin.
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Daz Lpez, Rosa Mara. El Juicio de Nulidad Fiscal y su Reforma de los 80. X
Congreso del Colegio Nacional de Profesores e Investigadores de Derecho
Fiscal y Finanzas Pblicas, A.C., Mxico, 1985.
Jaffe, Louis L., y Nathaniel L. Administrative Law, Cases and Materials 2a,
ed. Boston 1961.
827
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pp. 150-152, trabajo traducido al Espaol por Barrios, Jos Luis, con el ttulo de
La tutela jurdica frente al poder pblico en la Republica Federal de Alemania,
publicado en la Revista de Derecho Jurisprudencias y Administracin, tomo 66,
nm. 7-8 Montevideo 1968, pp. 153-168 Leisner, Walter Germania Federale,
en el volumen colectivo II controllo Giurisdizionale Della Pubblica
Administrazione.
LEGISLACIN
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CONSTITUCIN
Y REVOLUCIONES*
I. DE LAS CONSTITUCIONES
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Sin embargo ser hasta el siglo XVII en Inglaterra6, cuando tienen lugar
en la historia lo que la doctrina llamar Constituciones instrumentales;
FIORAVANTI7 expresa que las constituciones del siglo XIX no pretendan ser
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aplicacin; Finalistas, que sern aquellas que se conforman con perfilar los
fines de la organizacin estatal, omitiendo precisar los medios indispensables
para su realizacin y permitiendo, con un menor compromiso, una identificacin
de un diversificado espectro de fuerzas polticas tan amplio como sea la
acumulacin de objetivos que respondan a las expectativas de los distintos
colectivos, facilitado precisamente por la ausencia de indicaciones; y por
ltimo, las Formales son las que manifiestan su neutralidad sobre los fines y
contenidos como expresin de una falta de acuerdo en el que brilla la voluntad
de exclusin y la incapacidad de compatibilizar los fines del Estado.
12 HELLER, Hermann. Teora del Estado, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, ed. y prl. de Gerhart
Niemeyer; trad. Luis Tobio. Pgs. 277-279.
13 BIDART CAMPOS, Germn J, Filosofa del derecho constitucional, Buenos Aires, 1969. Pgs. 292-
293.
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15 KELSEN, Hans. Compendio de la teora general del Estado. Madrid, 1979. Pg. 132.
16 LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la constitucin. 2 ed., Barcelona, 1976. Pg. 619.
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19 SARTORI, Giovani. La Democracia en Treinta Lecciones, Editorial Taurus, Madrid, 2009. Pgs.93-
95
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20 Idem
21 ORTEGA Y GASSET, Jos. El ocaso de las revoluciones, en El tema de nuestro tiempo, Bs. Aires,
1938
22 LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la ciencia del Derecho constitucional, Bs. Aires,
1956, t. 6, pg. 254
23 LINARES QUINTANA, Segundo V. ob. Cit.
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24 DAZ DOIN, Guillermo, Revolucin o golpe de Estado, Buenos Aires, 1956, Pg. 53.
25 Revolucin en Enciclopedia Jurdica Mexicana, UNAM, Mxico, 2004. Pg. 338.
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26 Idem
27 Ibidem
28 CABALLERO, Jos Antonio. La transicin del absolutismo al Estado de Derecho en Transiciones
y diseos institucionales, UNAM, 1999, Pgs.39-40.
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BIBLIOGRAFIA
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I. EXORDIO
El presente trabajo tiene como fundamento el voto concurrente emitido en el Caso Surez Peralta Vs.
Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de mayo de 2013, Serie
C, No. 261.
Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Juez de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
1 Cfr., entre otros, Gargarella, Roberto, Justicia dialgica en la ejecucin de los derechos sociales. Algunos
argumentos de partida, en Alicia Ely Yamin y Siri Gloppen (coords.), La lucha por los derechos de salud.
Puede la justicia ser una herramienta de cambio?, Buenos Aires, Siglo XXI editores, 2013, pp. 279-294;
Alterio, Micaela y Niembro Ortega, Roberto, La exigibilidad de los derechos sociales desde un modelo
deliberativo de justicia constitucional: El caso vacantes, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
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Constitucional, Mxico, Porra, nm. 16, julio-diciembre de 2011, pp. 353-377. Sobre un mtodo alternativo
vase Pelayo Moller, Carlos Mara, El "mnimo vital" como estndar para la justiciabilidad de los derechos
econmicos, sociales y culturales, Revista Metodhos, Mxico, Comisin de Derechos Humanos del
Distrito Federal, No. 3, 2012, pp. 31-51.
2 Sobre este punto vase Gargarella, Roberto, Democracia deliberativa y judicializacin de los derechos
sociales?, Perfiles Latinoamericanos, FLACSO, Mxico, nm. 28, 2006, pp. 29-30.
3 Cfr., entre otros, Abramovich, Victor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles,
Madrid, Trotta, 2002; Pisarello, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantas, Madrid, Trotta, 2007;
Acua, Juan Manuel, Justicia constitucional y polticas pblicas sociales. El control de las polticas pblicas
sociales a partir de la articulacin jurisdiccional de los derechos sociales fundamentales, Mxico, Porra-
IMDPC, nm. 61, 2012; Rey Martnez, Fernando, La dignidad humana en serio, Mxico, Porra-IMDPC,
nm. 74, 2013, p. 13 y ss.; Carbonell, Miguel, Derechos fundamentales, Mxico, Porra-CNDH, 2005, p.
782 y ss.
4 Lo anterior ha llevado a algunos autores de considerar la prctica inexistencia de derechos econmicos
sociales y culturales en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Convencin Interamericana de
Derechos Humanos: Santolaya Machetti, Pablo, y Daz Ricci, Sergio M., Los derechos econmicos,
sociales y culturales y la proteccin de grupos vulnerables, en El dilogo entre los Sistemas Europeo y
Americano de Derechos Humanos, Madrid, Cvitas-Thomson Reuters, 2012, p. 273 y ss.
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5 Cfr. Caso Surez Peralta Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 21 de mayo de 2013, Serie C, No. 261.
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6 Vase el prr. 131 de la Sentencia del Caso Surez Peralta Vs. Ecuador, que textualmente seala
que: la Corte tambin considera pertinente recordar la interdependencia e indivisibilidad existente entre los
derechos civiles y polticos y los econmicos sociales y culturales, ya que deben ser entendidos integralmente
como derechos humanos, sin jerarqua entre s y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que
resulten competentes para ello; lo anterior, siguiendo el precedente del Tribunal Interamericano en el Caso
Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora) Vs. Per. Excepcin Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No. 198, prr. 101.
7 Por ejemplo, en el Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia. Sentencia de 15 de
septiembre de 2005. Serie C No. 134, prr. 153, se estableci: El contenido y alcances del artculo 19 de la
Convencin Americana deben ser precisados, en casos como el presente, tomando en consideracin las
disposiciones pertinentes de la Convencin sobre los Derechos del Nio, en particular de sus artculos 6, 37,
38 y 39, y del Protocolo II a los Convenios de Ginebra, ya que estos instrumentos y la Convencin
Americana forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de proteccin de los nios que
los Estados deben respetar.
Otro ejemplo es el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001, Serie C No. 79, prrs. 147 y 148, este ltimo
seala: Mediante una interpretacin evolutiva de los instrumentos internacionales de proteccin de derechos
humanos, tomando en cuenta las normas de interpretacin aplicables y, de conformidad con el artculo 29.b
de la Convencin -que prohbe una interpretacin restrictiva de los derechos- , esta Corte considera que el
artculo 21 de la Convencin protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los
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derechos de los miembros de las comunidades indgenas en el marco de la propiedad comunal, la cual
tambin est reconocida en la Constitucin Poltica de Nicaragua.
De igual forma, en el Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero
de 2011, Serie C No.221, prr. 121, la Corte IDH estableci que: Mara Macarena Gelman tena derecho a
medidas especiales de proteccin [] [por lo que] las alegadas violaciones a los derechos reconocidos en los
artculos 3, 17, 18 y 20 de la Convencin deben interpretarse a la luz del corpus juris de los derechos de la
niez y, en particular segn las circunstancias especiales del caso, armnicamente con las dems normas que
les ataen, en especial con los artculos 7, 8, 9, 11, 16, y 18 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
8 Por ejemplo, el artculo 28 de la Convencin sobre la proteccin de los trabajadores migratorios y sus
familias. En general, vanse los instrumentos que se mencionan en la Observacin General nmero 14 del
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, sobre El derecho al disfrute del ms alto nivel
posible de salud (artculo 12), prr. 2.
9 Como pueden ser las recomendaciones y observaciones generales de distintos Comits.
Especialmente resulta relevante para el derecho a la salud, la Observacin General 14 del Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que interpreta el artculo 12 del Pacto Internacional de los
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, sobre El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de
salud. As como los Principios de Limburgo, relativos a la aplicacin del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, que sealan en su prrafo 25: Se obliga a los Estados Partes a garantizar
el respeto de los derechos mnimos de subsistencia para todos, sea cual fuere el nivel de desarrollo
econmico. Asimismo, tambin resulta de inters los Indicadores de Progreso para Medicin de Derechos
Contemplados en el Protocolo de San Salvador, OEA/Ser.L/XXV.2.1, Doc 2/11 rev.2, 16 de diciembre de
2012.
10 Convencin Americana: Artculo 29 b. Ninguna disposicin de la presente Convencin puede
ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho que puedan estar reconocido
de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes.
11 La mayora de las Constituciones nacionales de los pases que han suscrito el Pacto de San Jos
regulan de manera explcita, implcita con otros preceptos o a travs de la incorporacin de tratados
internacionales, la proteccin del derecho a la salud. Asimismo, conviene tener presente que la Corte IDH,
ha utilizado los contenidos de las Constituciones nacionales para otorgar distintos alcances a los derechos
civiles, por ejemplo en aplicacin del artculo 29 de la Convencin, es considerable lo dispuesto en el
artculo 44 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia (derechos fundamentales de los nios).
Caso de la Masacre de Mapiripn, supra, prr. 153.
12 Protocolo adicional a la Convencin sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos,
sociales y culturales: Artculo 19. Medios de Proteccin. 6. En el caso de que los derechos establecidos en el
prrafo a) del artculo 8 y en el artculo 13 fuesen violados por una accin imputable directamente a un Estado
parte del presente Protocolo, tal situacin podra dar lugar, mediante la participacin de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, y cuando proceda de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la
aplicacin del sistema de peticiones individuales regulado por los artculos 44 a 51 y 61 a 69 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
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dentro del concepto de vida digna14; en algunos mas con motivo de la atencin
mdica prestada en centros de reclusin o instituciones similares15; incluso, en
relacin con los derechos sexuales o reproductivos16.
Por su parte, en muy pocos casos ha entrado al anlisis sobre los alcances
del artculo 26 de la Convencin Americana, limitndose en general a interpretar
ciertas porciones normativas de dicho dispositivo convencional en relacin con los
derechos econmicos, sociales y culturales. En ningn caso ha declarado de
manera directa y autnoma la violacin de dicho precepto17.
Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2007, Serie C No. 171, y Caso
Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006, Serie C No. 149.
14 Cfr. Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek, supra; Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs.
Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005, Serie C No. 125; Caso
Instituto de Reeducacin del Menor Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004, Serie C No. 112, y Caso de los Nios de la Calle
(Villagrn Morales y Otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63.
15 Cfr. Caso Daz Pea Vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 19 de mayo de 2011. Serie C No. 226; Caso Vera Vera y otra, supra; Caso Vlez Loor Vs.
Panam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010
Serie C No. 218; Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160, y Caso Instituto de Reeducacin del Menor, supra.
16 Cfr. Caso Artavia Murillo y Otros (Fecundacin in vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2012, Serie C No. 257; Caso
Rosendo Cant y Otra Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de
agosto de 2010. Serie C no. 216; Caso Fernndez Ortega y Otros Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010, Serie C No. 215; Caso Comunidad Indgena
Xkmok Ksek, supra; Caso del Penal Miguel Castro Castro, supra, y Caso Comunidad Indgena
Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C No.
146.
17 Las referencias al artculo 26 de la Convencin Americana y su anlisis especfico por la Corte
IDH se han realizado en muy pocas ocasiones, especialmente en los siguientes casos: Caso Acevedo Buenda
y Otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora), supra, prrs. 99 a 103; Caso de las Nias Yean y Bosico
Vs. Repblica Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C no. 130, prr. 185; Caso
Comunidad Indgena Yakye Axa, supra, prr. 163. y Caso Cinco Pensionistas Vs. Per. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de febrero de 2003, Serie C No. 98, prrs. 147 y 148. En el Caso
Comunidad Indgena Yakye Axa, el Estado se allan a su responsabilidad por la violacin del artculo 26,
pero la Corte slo involucr dicho artculo en su narrativa sobre la violacin del derecho a la vida.
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18 Caso Cinco Pensionistas Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de febrero de 2003,
Serie C No. 98, prrs. 147 y 148.
19 Caso Comunidad Indgena Yakye Axa, supra, prr. 163.
20 Caso de las Nias Yean y Bosico Vs. Repblica Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie
C no. 130, prr. 185.
21 Sobre la importancia de este caso para el tema, vase Burgorgue-Larsen, Laurence, La transfiguracin
del trato de los derechos econmicos y sociales en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Los avances del asunto Acevedo Buenda vs. Per, en la obra de la autora El dilogo judicial.
Mximo desafo de los tiempos jurdicos modernos, Mxico, Porra-IMDPC, nm. 77, 2013, pp. 293-315.
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22 Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora), supra, prr. 101.
23 Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora), supra, prrs. 17, 97, 99, 100.
24 Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora), supra, prr. 100.
25 El prrafo 5 de la Declaracin y Programa de Accin de Viena, aprobada por la Conferencia
Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio de 1993, seal en forma categrica que: [t]odos los derechos
humanos son universales, indivisibles e interdependientes y estn relacionados entre s. La comunidad
internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de
igualdad y dndoles a todos el mismo peso.
26 Cfr. prr. 131 de la Sentencia.
27 Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora), supra, prr. 101.
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28 Idem. En el mismo sentido, vase Naciones Unidas, Consejo Econmico y Social, Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Observacin General Nmero 9, E/C.12/1998/24, 3 de
diciembre de 1998, prr. 10, y TEDH. Sidabras and Dziautas Vs. Lituania. Nos. 55480/00 y 59330/0.
Seccin segunda. Sentencia de 27 de julio de 2004, prr. 47.
29 TEDH. Airey Vs. Irlanda. No. 6289/73. Sentencia de 9 de octubre de 1979, prr. 26.
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34 Cfr. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de
1987. Serie C No. 1, prr. 29, y Caso de los 19 Comerciantes Vs. Colombia. Excepcin Preliminar. Sentencia
de 12 de junio de 2002. Serie C No. 93, prr. 27.
35 Vase el contenido de este artculo, supra nota 12.
36 Cfr. Caso Acevedo Buenda y otros Vs. Per (Cesantes y Jubilados de la Contralora), supra,
Punto Resolutivo 3.
37 Cfr. Caso Acevedo Buenda y otros Vs. Per (Cesantes y Jubilados de la Contralora), supra, prr.
100. No debe pasar inadvertido que en este asunto, la Comisin en su Informe de Fondo no estim violado el
contenido del artculo 26, como s lo hicieron los representantes de las vctimas al solicitar expresamente que
el Estado es responsable por el incumplimiento del artculo 26 (Desarrollo Progresivo de los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales) de la Convencin, en relacin con el artculo 1.1 (Obligacin de Respetar
los Derechos) de la misma, prr. 4 de la misma Sentencia del Caso Acevedo Buenda. Sobre la importancia
de este caso en el Sistema Interamericano vase Burgorgue-Larsen, Laurence, y beda de Torres, Amaya,
especialmente el captulo 24 escrito por la primera autora: Economic and social rights, The Inter-American
Court of Human Rights. Case Law and Commentary, New York, Oxford University Press, 2011, pp. 613-639.
38 Voto concurrente del Juez Sergio Garca Ramrez en relacin con la Sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la
Contralora) del 1 de julio de 2009, prrs. 15 a 21.
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39 Cfr. Caso Acevedo Buenda y otros Vs. Per (Cesantes y Jubilados de la Contralora), supra,
prr. 101.
40 Prr. 131 de la Sentencia.
41 Vanse, por ejemplo, el voto parcialmente concurrente y parcialmente disidente del Juez ad hoc
Ramon Fogel, prrs. 23 y 30, en el Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, supra, y el voto del
Juez Antonio Canado Trindade, prr. 7, en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y
otros) Vs. Per. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de
2006. Serie C No. 158.
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Caso Acevedo Buenda Vs. Per46. Existe, sin embargo, una aparente tensin
interpretativa con los alcances que deben darse al artculo 26 del Pacto de San
Jos en relacin con el artculo 19.6 del Protocolo de San Salvador que limita la
justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales a ciertos
derechos.
A) Planteamiento
46 Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora), supra, prrs. 16, 17 y
100.
47 Caso Furlan y Familiares, supra.
48 Voto concurrente de la jueza Margarette May Macaulay en el Caso Furlan vs. Argentina, supra,
prr. 8.
49 Idem.
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53 Con votos razonados del juez Sergio Garca Ramrez y del juez ad hoc Vctor Oscar Shiyin
Garca Toma.
54 Sobre las crticas a esta sentencia, vase, por ejemplo, Courtis, Christian, Luces y sombras. La
exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales en la sentencia de los Cinco Pensionistas de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Revista Mexicana de Derecho Pblico, No. 6, ITAM,
Departamento de Derecho, Mxico, 2004. Asimismo, de este mismo autor, El mundo prometido. Escritos
sobre derechos sociales y derechos humanos, Mxico, Fontamara, 2009, pp. 203-230.
55 Asimismo, vanse el prr. 131 y la nota 176 de la Sentencia del Caso Surez Peralta Vs. Ecuador.
56 Parra Vera, Oscar, Justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales ante el Sistema
Interamericano, Mxico, CNDH, 2011, p. 15.
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documento del SIDH que en forma ms amplia y detallada enuncia los DESC y
corresponde entender que complementa y no disminuye la proteccin en
derechos sociales establecida por la Convencin Americana en su artculo 2657.
En la misma lnea, Urquilla seala que ninguna norma dentro del Proyecto
de Convencin Interamericana sobre Proteccin de Derechos Humanos exclua el
trmite de los procedimientos contenciosos en lo atinente a los derechos
econmicos, sociales y culturales; en todo caso, la importancia de estos haca
que, adicionalmente a este mtodo, hubiera otros como el sistema de informes
peridicos58. As, la competencia ratione materiae de los rganos de
supervisin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, desde su
momento fundacional fue omnicomprensiva, es decir, tanto respecto de derechos
econmicos, sociales y culturales, como de derechos civiles y polticos59; siendo
que los derechos econmicos, sociales y culturales tienen un plus de proteccin
por vas no contenciosas60. Asimismo, seala que de acuerdo con el principio de
buena fe, el artculo 19.6 del Protocolo de San Salvador que incorpora ciertos
derechos al rgimen de proteccin de la Convencin Americana, debe entenderse
como un punto de partida y no como punto de llegada. La incorporacin de
los otros derechos es responsabilidad de la Comisin y de la Corte IDH61.
57 Ibidem, p. 61.
58 Urquilla, Carlos, La justiciabilidad directa de los derechos econmicos, sociales y culturales,
San Jos, IIDH, 2009, p. 121.
59 Ibidem, p. 141.
60 Idem.
61 Ibidem, p. 171.
62 Cavallaro, James L. y Schaffer, Emily, Less as More: rethinking Supranational Litigation of Economic and
Social Rights in the Americas, en Hastings Law Journal, No. 56, nm. 2, 2004, p. 221.
63 Ibidem, p. 235.
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valiosa pero que debe formar parte de una estrategia integral, pues por si solo no
es suficiente para realizar cambios sociales a gran escala64. La importancia del
litigio es, para estos autores, el reproche o la condena internacional, lo que puede
servir para empoderar a los movimientos sociales, con los cuales los litigantes
deben trabajar conjuntamente65.
64 Ibidem, p. 238. Tambin vase el posterior trabajo de Cavallaro, James L. en coautora con Brewer,
Stephanie Erin La funcin del litigio interamericano en la promocin de la justicia social, en Sur. Revista
Internacional de Derechos Humanos, nm. 8, 2008, pp. 85- 99.
65 Ibidem, p. 239.
66 Ibidem, p. 225, 268.
67 Ibidem, p. 227, 268, 269. En el mismo sentido Ruiz-Chiriboga, Oswaldo, The American Convention and
the Protocol of San Salvador: Two Intertwined Treaties. Non-enforceability of Economic, Social and Cultural
Rights in the Inter-American System. Netherlands Quarterly of Human Rights. Vol. 31/2, 2013, pp. 158,
159.
68 Ibidem, p. 254 y ss.
69 Ibidem, p. 270.
70 Ibidem, p. 281.
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mismas obligaciones legales aplican para todos los derechos humanos, pero slo
ciertas dimensiones de esas obligaciones pueden ser tratadas en un juicio, con
independencia del tipo de derecho de que se trate71. Para ella, el tipo de
aproximacin que los abogados utilicen sea indirecta, por integracin, directa,
violaciones complejas no debe estar basada en una caracterizacin superficial o
predeterminada del reclamo, sino en la naturaleza del problema o valor que
quieren reivindicar72.
71 Melish, Tara J, "Rethinking the Less as More Thesis: Supranational Litigation of Economic, Social and
Cultural Rights in the Americas", en New York University Journal of International Law and Politics, No. 39,
2006, pp. 3, 4. Disponible en lnea http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=955920
72 Ibidem, pp. 4 y 5.
73 Ibidem, p. 6.
74 Ibidem, pp. 9 y 13. En el mismo sentido, su trabajo El litigio supranacional de los derechos econmicos,
sociales y culturales: Avances y retrocesos en el Sistema Interamericano, Los derechos econmicos, sociales
y culturales, Mxico, Programa de cooperacin sobre derechos humanos Mxico-Comisin Europea,
Secretara de Relaciones Exteriores, 2005, pp. 176, 177.
75 Melish, Tara J., "Rethinking the Less as More Thesis: Supranational Litigation of Economic, Social and
Cultural Rights in the Americas", op. cit., pp. 9-10.
76 Melish, Tara J., El litigio supranacional de los derechos econmicos, sociales y culturales: Avances y
retrocesos en el Sistema Interamericano, op. cit., p. 178.
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Estado. Adems, precisa que las dimensiones de las obligaciones que imponen
los derechos humanos que son justiciables son aquellas orientadas hacia un
individuo y no a la colectividad y estn basadas en conductas y no en los
resultados77.
77 Melish, Tara J., "Rethinking the Less as More Thesis: Supranational Litigation of Economic, Social and
Cultural Rights in the Americas", op. cit., pp. 11, 12. En el mismo sentido, Melish, Tara J., El litigio
supranacional de los derechos econmicos, sociales y culturales: Avances y retrocesos en el Sistema
Interamericano, op. cit., p. 219.
78 Melish, Tara J., El litigio supranacional de los derechos econmicos, sociales y culturales: Avances y
retrocesos en el Sistema Interamericano, op. cit., pp. 215-216.
79 Melish, Tara J., "Rethinking the Less as More Thesis: Supranational Litigation of Economic, Social and
Cultural Rights in the Americas", op. cit., p. 19.
80 Ibidem, p. 23.
81 Ibidem, pp. 16-17.
82 Ibidem, pp. 18-19.
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Finalmente, aade que Cavallaro y Schaffer tienen razn en que el litigo debe ir
acompaado de los movimientos sociales, el seguimiento local, medios de
comunicacin, y campaas nacionales e internacionales de presin83.
83 Ibidem, p. 24.
84 Cavallaro, James L. y Schaffer, Emily, Rejoinder: Finding Common Ground to Promote Social Justice and
Economic, Social and Cultural Rights in the Americas, en New York University Journal of International Law
and Politics, No. 39, 2006, pp. 347, 348, 352, 354, 365 y 366.
85 Ibidem, p. 367.
86 Ibidem, p. 353.
87 Ibidem, p. 369.
88 Ibidem, pp. 355-357.
89 Ibidem, pp. 370- 371.
90 Ibidem, p. 371.
91 Ibidem, p. 363.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
92 Ibidem, p. 368.
93 Melish, Tara J., "Counter-Rejoinder. Justice vs. justiciability?: Normative Neutrality and Technical
Precision, The Role of the Lawyer in Supranational Social Rights Litigation", en New York University Journal
of International Law and Politics, No. 39, 2006, p. 388.
94 Ibidem, p. 389.
95 Ibidem, pp. 390, 405 y 407.
96 Ibidem, pp. 390-393.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
97 Ibidem, p. 396-397.
98 Ibidem, p. 399.
99 Ibidem, pp. 40-402.
100 Ibidem, p. 400.
101 Ruiz-Chiriboga, Oswaldo, The American Convention and the Protocol of San Salvador: Two
Intertwined Treaties. Non-enforceability of Economic, Social and Cultural Rights in the Inter-American
System, Netherlands Quarterly of Human Rights. Vol. 31/2, 2013, pp. 161-62.
867
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
Adems, agrega que el artculo 19.6 del Protocolo de San Salvador es muy
claro y no necesita de mayor interpretacin para concluir que con excepcin de
los derechos previstos en los artculos 8.a y 13, todos los dems no son
justiciables en el Sistema Interamericano106. Incluso, argumenta que si bien el
artculo 4 del Protocolo de San Salvador establece que no podr restringirse o
menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos o vigentes en un Estado en
virtud de su legislacin interna o de convenciones internacionales, ste no se
refiere a la jurisdiccin de la Corte, lo que s hace el 19.6 que es lex specialis en la
materia107. Sin que pueda utilizarse, en su opinin, el principio pro homine para
extender la jurisdiccin de la Corte cuando el sentido literal no lo hace108. Para
Ruiz-Chiriboga, el medio para la proteccin de los derechos econmicos, sociales
y culturales es el previsto en el artculo 42 de la Convencin Americana109.
102 Ibidem, p. 164. En una posicin contraria vase Urquilla, Carlos, La justiciabilidad directa de los
derechos econmicos, sociales y culturales, op. cit., p. 159.
103 Ibidem, p. 171.
104 Ibidem, p. 172.
105 Ibidem, p. 173.
106 Ibidem, p. 164.
107 Ibidem, p. 166.
108 Idem.
109 Ibidem, pp. 172-179.
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110 Convencin Americana: Artculo 76. 1. Cualquier Estado parte directamente y la Comisin o
la Corte por conducto del Secretario General, pueden someter a la Asamblea General, para lo que estime
conveniente, una propuesta de enmienda a esta Convencin.
111 Cfr. Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora), supra, prr. 100.
112 Protocolo de San Salvador: Artculo 4. No Admisin de Restricciones. No podr restringirse o
menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de su legislacin
interna o de convenciones internacionales, a pretexto de que el presente protocolo no los reconoce o los
reconoce en menor grado.
113 Cfr. Caso de la "Masacre de Mapiripn", supra, prr. 188.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
114 Cfr. El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido
Proceso Legal. Opinin Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, prr. 114, y Caso
Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C
No. 239, prr. 83.
115 Cfr. El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido
Proceso Legal. Opinin Consultiva OC-16/99, supra, prr. 114, y Caso Atala Riffo y Nias, supra, prr. 83.
116 En el Caso Kawas Fernndez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de
2009. Serie C No. 196, prr. 148, la Corte tuvo en cuenta para su anlisis que: se advierte que un nmero
considerable de Estados partes de la Convencin Americana ha adoptado disposiciones constitucionales
reconociendo expresamente el derecho a un medio ambiente sano.
117 En Caso Heliodoro Portugal Vs. Panam, supra, y Caso Tiu Tojn Vs. Guatemala. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Serie C No. 190, la Corte IDH tuvo en cuenta
sentencias de tribunales internos de Bolivia, Colombia, Mxico, Panam, Per, y Venezuela sobre la
imprescriptibilidad de delitos permanentes como la desaparicin forzada. Adems, en el Caso Anzualdo
Castro Vs. Per. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de
2009. Serie C No. 202, la Corte IDH utiliz pronunciamientos de tribunales constitucionales de pases
americanos para apoyar la delimitacin que ha realizado al concepto de desaparicin forzada. Otros ejemplos
son el Caso Atala Riffo y Nias, supra, y el Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y
Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245.
870
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
de la literalidad del artculo 19.6 del mismo. Sin embargo, es posible entender
al Protocolo de San Salvador como uno de los referentes interpretativos sobre
el alcance del derecho a la salud que protege el artculo 26 de la Convencin
Americana. El Protocolo Adicional, a la luz del corpus juris de derechos
humanos, ilustra sobre el contenido que deben tener las obligaciones de
respeto y garanta respecto a este derecho. Es decir, el Protocolo de San
Salvador orienta sobre la aplicacin que corresponde del artculo 26 en
conjunto con las obligaciones establecidas en los artculos 1.1 y 2 del Pacto de
San Jos.
118 Caso Instituto de Reeducacin del Menor, supra, prr. 148. En el mismo sentido, el Caso de
las Nias Yean y Bosico, supra, prr. 185. A mi entender la figura del corpus iuris lleva implcita la
interdependencia e indivisibilidad de los derechos que lo conforman. Sobre los indicadores, vase
Abramovich, Vctor y Pautassi, Laura (comps.), La medicin de derechos en las polticas sociales, Buenos
Aires, Editores del Puerto, 2010.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
119 Cfr. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa, supra, parr. 163; mutatis mutandi, Caso Comunidad
Indgena Sawhoyamaxa, supra, prr. 155, y Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek, supra, prrs. 215 y
216.
120 Cfr. Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek, supra, prrs. 215 y 216, prrs. 194 a 217.
Citando lo siguiente: Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (CDESC), ONU. Observacin
General No. 15. El derecho al agua (artculos 11 y 12 del Pacto), (29 perodo de sesiones 2002), U.N. Doc.
HRI/GEN/1/Rev.7 at 117 (2002); CDESC, Observacin General No. 12, 12 de mayo de 1999,
E/C.12/1999/5, prrs. 6 a 8; CDESC, Observacin General No. 13, 8 de diciembre de 1999, E/C.12/1999/10,
prr. 50; CDESC, Observacin General No. 21, diciembre 21 de 2009, E/C.12/GC/21, prr. 38; Convenio
169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, artculo 27.1; Paul Hunt. Report
of the Special Rapporteur on the right of everyone to the enjoyment of the highest attainable standard of
health, A/HRC/14/20/Add.2, 15 de abril de 2010.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
En el Caso Chitay Nech Vs. Guatemala, la Corte IDH estableci que dentro de
la obligacin general de los Estados de promover y proteger la diversidad
cultural de los indgenas se desprende la obligacin especial de garantizar el
derecho a la vida cultural de los nios indgenas, para lo cual interpret el
artculo 30 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y observaciones de
su Comit, que dota de contenido al artculo 19 de la Convencin Americana, y
determin que para el desarrollo pleno y armonioso de su personalidad, los
nios indgenas, de acuerdo con su cosmovisin, preferiblemente requieren
formarse y crecer dentro de su entorno natural y cultural, ya que poseen una
identidad distintiva que los vincula con su tierra, cultura, religin, e idioma122.
121 Caso del Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku, supra, prr. 232.
122 Cfr. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, prrs. 164 a 170. Ver tambin, ONU. Comit de
los Derechos del Nio. Observacin General No. 11 (2009). Los nios indgenas y sus derechos en virtud de
la Convencin, 12 de febrero de 2009, prr. 82.
123 Cfr. Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, prrs. 188, 190 y 191.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
Hasta el momento, la Corte IDH ha utilizado diversos aspectos del corpus juris
sobre el derecho a la salud para fundamentar su argumentacin sobre el alcance
del derecho a la vida o a la integridad personal, utilizando el concepto de vida
digna u otro tipo de anlisis basados en la conexidad de la salud con estos
derechos civiles. Esta estrategia argumentativa es valiosa y ha permitido un
importante avance de la jurisprudencia interamericana. Sin embargo, el principal
problema de esta lnea argumentativa es que impide un anlisis a profundidad
sobre el alcance de las obligaciones de respeto y garanta frente al derecho a la
salud, como sucedi en la sentencia dictada en el caso Surez Peralta vs.
Ecuador. Asimismo, existen algunos componentes de los derechos sociales que
no pueden ser reconducidos a estndares de derechos civiles y polticos128.
Como se ha puesto de relieve, podra perderse la especificidad tanto de
128 Sobre este aspecto, vase Melish, Tara J. The Inter-American Court of Human Rights: Beyond
Progressivity", en Langford, Malcolm (ed.), Social Rights Jurisprudence: Emerging Trends in Comparative
and International Law, Cambridge University Press, 2008, captulo 19.
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138 Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora), supra, Serie C No.
198, prrs. 105 y 106.
139 Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora), supra, prr. 103.
Sobre la regresividad vase Uprimny, Rodrigo, y Diana Guarnizo, Es posible una dogmtica adecuada sobre
la prohibicin de regresividad? Un enfoque desde la jurisprudencia constitucional colombiana, en Eduardo
Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldvar Lelo de Larrea (coords.), La ciencia del derecho procesal constitucional.
Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del derecho, Mxico,
UNAM-Marcial Pons-IMDPC, 2008, tomo IV: Derechos fundamentales y tutela constitucional, pp. 361-438.
140 Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora), supra, prr. 100: si
bien el artculo 26 se encuentra en el captulo III de la Convencin, titulado Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales, se ubica, tambin, en la Parte I de dicho instrumento, titulado Deberes de los Estados y
Derechos Protegidos y, por ende, est sujeto a las obligaciones generales contenidas en los artculos 1.1 y
2.
141 En trminos similares vase Urquilla, Carlos, La justiciabilidad directa de los derechos econmicos,
sociales y culturales, op. cit., pp. 196-197.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes
de cualquiera de los Estados Parte o de acuerdo con otra convencin en que sea
parte uno de dichos Estados, o bien de excluir o limitar el efecto que puedan
producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros
actos internacionales de la misma naturaleza (como lo es la Declaracin Universal
de los Derechos del Hombre) que prev, al igual que la Declaracin Americana,
derechos sociales sin distincin de los derechos civiles y polticos.
142 Cfr. OC-10/89 Interpretacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre en el marco del artculo 64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, del 14 de julio
de 1989, prrs. 43 y 45.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
143 Incluso la Declaracin Universal de Derechos Humanos, toda vez que el artculo 29.d) de la Convencin
Americana establece que ninguna disposicin de ese Pacto puede ser interpretado en el sentido de: excluir o
limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros
actos internacionales de la misma naturaleza; y la Declaracin Universal, por su esencia, tiene la naturaleza
de la Convencin Americana.
144 Caso de la "Masacre de Mapiripn", supra, prr. 153; y Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas
Tingni, supra, prr. 148. Vanse tambin Caso Instituto de Reeducacin del Menor, supra, prr. 148. En el
mismo sentido, el Caso de las Nias Yean y Bosico, supra, prr. 185. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa,
supra, parr. 163; mutatis mutandi, Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, supra, prr. 155, y Caso
Comunidad Indgena Xkmok Ksek, supra, prrs. 215 y 216. Caso del Pueblo Indgena Kichwa de
Sarayaku, supra, prr. 232. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, prrs. 164 a 170. Caso Chitay
Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de
mayo de 2010. Serie C No. 212, prrs. 164 a 170. Ver tambin, ONU. Comit de los Derechos del Nio.
Observacin General No. 11 (2009). Los nios indgenas y sus derechos en virtud de la Convencin, 12 de
febrero de 2009, prr. 82. Caso Gelman, supra, prrs. 121 y 122. Caso Masacres de El Mozote y lugares
aledaos Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012 Serie C No.
252, prr. 179. Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y
Reparaciones. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259, prrs. 270 272.
145 Ratificada por Colombia el 28 de enero de 1991 y que entr en vigor el 27 de febrero de 1991.
146 Cfr. Caso Instituto de Reeducacin del Menor, supra, prr. 148; Caso de los Hermanos Gmez
Paquiyauri. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, prr. 166;
Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros), supra, prr. 194, y Condicin Jurdica y
Derechos Humanos del Nio, Opinin Consultiva OC- 17/02, prr. 24.
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147 Cfr. artculo 44 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia: Son derechos fundamentales
de los nios: la vida, la integridad fsica, la salud y la seguridad social, la alimentacin equilibrada, su
nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educacin y la
cultura, la recreacin y la libre expresin de su opinin. Sern protegidos contra toda forma de abandono,
violencia fsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica y trabajos riesgosos.
Gozarn tambin de los dems derechos consagrados en la Constitucin, en las leyes y en los tratados
internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y
proteger al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sancin de los infractores.
148 Vase nuestro voto razonado en el Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, prr.
38.
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149 La accin de tutela colombiana corresponde al recurso, accin o juicio de amparo en la mayora de los
pases latinoamericanos. En Chile se le denomina recurso de proteccin y en Brasil mandado de
segurana.
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150 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-016 de 2007 (Magistrado Ponente: Humberto
Sierra Porto), prr. 12.
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Por otra parte, es importante resaltar que todos los derechos tienen facetas
prestacionales y no prestacionales. Es decir, establecer la caracterstica de
derechos prestacionales slo a los derechos sociales no parece ser una
respuesta viable en los tiempos actuales y pareciera un equvoco o un error
categorial, tal como lo seal la propia Corte Constitucional de Colombia en la
sentencia T-760 de 2008151. La Corte colombiana tambin ha precisado diversos
alcances de la proteccin judicial de las dimensiones prestacionales de los
derechos fundamentales, clarificando las obligaciones con efecto inmediato y las
obligaciones de cumplimiento progresivo pertinentes.
151 Cfr. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-760 de 2008 (Magistrado Ponente: Manuel
Jos Cepeda Espinosa), prr. 3.3.5.
152 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-760 de 2008 (Magistrado Ponente: Manuel Jos Cepeda
Espinosa), prr. 3.3.6.
153 Al respecto, siguiendo dicho fallo emitido en 2002, se precisa que la faceta prestacional y
progresiva de un derecho constitucional permite a su titular exigir judicialmente, por lo menos: (a) la
existencia de una poltica pblica, (b) que no sea simblica o meramente formal, lo cual quiere decir que est
claramente orientada a garantizar el goce efectivo del derecho. Este punto es importante porque se viola la
Constitucin cuando existe un plan o un programa, pero se constata que (i) slo est escrito y no haya sido
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
iniciada su ejecucin o (ii) que as se est implementando, sea evidentemente inane, bien sea porque no es
sensible a los verdaderos problemas y necesidades de los titulares del derecho en cuestin, o porque su
ejecucin se ha diferido indefinidamente, o durante un perodo de tiempo irrazonable; y (c) que contemple
mecanismos de participacin de los interesados que impulsen la mayor rendicin de cuentas posible. Cfr.
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-760 de 2008 (Magistrado Ponente: Manuel Jos Cepeda
Espinosa).
154 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de Argentina, Sala
IV, caso Viceconte, Mariela Cecilia c/ Estado Nacional Ministerio de Salud y Accin Social- s/ amparo ley
16. 986. Causa n 31. 777/96, sentencia de 2 de Junio de 1998. Un anlisis de este caso puede verse en
Abramovich, Vctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta,
2002, pp. 146-154.
155 Corte Suprema de Costa Rica, Sala Constitucional, Sentencia 3691, Marzo 13, 2013.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
aprobacin del mismo, las listas de espera que existan contemplen plazos de
espera razonables de acuerdo a la especialidad mdica y el diagnstico que
corresponda.
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158 Vase la tesis del Tribunal Pleno XV/2011, cuyo rubro y texto son: DERECHO A LA SALUD. SU
NATURALEZA NORMATIVA. Nuestro pas atraviesa una etapa de intensa transformacin en la manera de
identificar la sustancia normativa de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y sus
consecuencias para la mecnica del funcionamiento del juicio de amparo. Una de las manifestaciones
especficas de este fenmeno es la alteracin de la comprensin, hasta ahora tradicional, de derechos como el
relativo a la salud o a la educacin. Esto es, a pesar de su consagracin textual en la Carta Magna, estos
derechos han sido tradicionalmente entendidos como meras declaraciones de intenciones, sin mucho poder
vinculante real sobre la accin de ciudadanos y poderes pblicos. Se ha entendido que su efectiva
consecucin estaba subordinada a actuaciones legislativas y administraciones especficas, en cuya ausencia
los Jueces Constitucionales no podan hacer mucho. Ahora, en cambio, se parte de la premisa de que, aunque
en un Estado constitucional democrtico el legislador ordinario y las autoridades gubernamentales y
administrativas tienen un margen muy amplio para plasmar su visin de la Constitucin y, en particular, para
desplegar en una direccin u otra las polticas pblicas y regulaciones que deben dar cuerpo a la garanta
efectiva de los derechos, el Juez Constitucional puede contrastar su labor con los estndares contenidos en la
propia Ley Suprema y en los tratados de derechos humanos que forman parte de la normativa y vinculan a
todas las autoridades estatales (Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo
XXXIV, agosto de 2011, pg. 31). Amparo en Revisin 315/2010. Jorge Francisco Balderas Woolrich. 28 de
marzo de 2011. Ponente: Ministro Jos Ramn Cosso Daz. Secretarias: Francisca Mara Pou Gimnez,
Fabiana Estrada Tena y Paula Mara Garca Villegas Snchez Cordero.
159 Chaoulli Vs. Quebec (Fiscal General) [2005] 1 S.C.R. 791, 2005.
160 Cfr. National Health Service Act 2006, y The Health and Social Care Act. 2012 No. 1319 (C. 47) (2012).
161 Constitutional Court of South Africa, Minister of Health et al. vs. Treatment Action Campaign
(TAC) et al. Case CCT 8/02, 5 July 2002.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
162 Para un anlisis de casos en Colombia, Costa Rica, Argentina, India, Brasil y Sudfrica, ver los
trabajos reunidos en Yamin, Alicia Ely y Gloppen, Siri (coords.) La lucha por los derechos de la salud.
Puede la justicia ser una herramienta de cambio?, Buenos Aires, Siglo XXI, 2013. Asimismo, resulta de
inters el anlisis de distintas sentencias sobre la materia, en Silva Garca, Fernando (coord..), Derecho a la
salud, Mxico, Porra, 2011.
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163 Prr. 123 de la Sentencia del caso Surez Peralta Vs. Ecuador. Asimismo, result de utilidad la
declaracin pericial de la doctora Laura Pautassi, relativa a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, que en casos como el presente, donde la indemnizacin civil estaba sujeta a la
conclusin del proceso penal, el deber de investigar en un plazo razonable se incrementa dependiendo de la
situacin de salud de la persona afectada; vase prr. 102 y nota 135 de la misma sentencia.
164 Prr. 154 de la sentencia del caso Surez Peralta Vs. Ecuador.
165 Caso Surez Peralta, supra, prr. 130.
166 Idem.
167 Idem.
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168 Si bien del Informe de Fondo de la Comisin Interamericana, del Escrito de Argumentaciones,
Solicitudes y Pruebas a cargo de los representantes de las vctimas y de la Contestacin del Estado, existen
referencias al derecho a la salud.
169 Cfr. Caso Cantos Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de Noviembre de 2002,
Serie C No. 97, prr. 58; Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, prr. 166, y Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C No. 177, prr. 61.
170 Cfr. CPJI. Caso de S.S. Lotus. Serie A No. 10. Sentencia de 27 de septiembre de 1927, pg. 31, y
TEDH. Handyside Vs. Reino Unido. No. 5493/72. Sentencia de 7 de diciembre de 1976, prr. 41. Cfr. Caso
Godnez Cruz Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 20 de enero de 1989, Serie C No. 5, prr. 172.
171 Cfr. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras, supra, prr. 163.
891
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
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EN EL SISTEMA INTERAMERICANO
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a la luz de los tiempos actuales y conforme a los evidentes avances del derecho
internacional de los derechos humanos, as como del derecho constitucional en la
materia. En efecto, no debe pasar inadvertido que recientemente entr en vigor el
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales186, que representa una real y potencial ventana hacia la
justiciabilidad de estos derechos en el mbito del Sistema Universal.
894
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Porra-IMDPC-Instituto Max Planck de Derecho Pblico Comparado y Derecho Internacional, nm. 90,
2013; y La justicia constitucional y su internacionalizacin. Hacia un Ius Constitutionale Commune en
Amrica Latina?, prl. de Jorge Carpizo, Mxico, UNAM-IIJ-Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional-Max-Planck-Institut fr auslndisches ffentiliches Recht und Vlkerrecht, 2010, 2 tomos.
190 Ruiz-Chiriboga, Oswaldo, op. cit., p. 160.
191 Cfr. Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora), supra, prr. 100.
895
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192 Cfr. Caso Ticona Estrada y otros Vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de
noviembre de 2008, Serie C No. 191, prr. 110.
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193 Al respecto, vanse von Bogdandy, Armin, Fix-Fierro, Hctor, Morales Antoniazzi, Mariela y Ferrer
Mac-Gregor, Eduardo (coords.), Construccin y papel de los derechos sociales fundamentales. Hacia un Ius
Constitutionale Commune en Amrica Latina, Mxico, UNAM-IIJ-Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional-Max-Planck-Institut fr auslndisches ffentiliches Recht und Vlkerrecht, 2011; Arango,
Rodolfo, El concepto de derechos sociales fundamentales, prl. de Robert Alexy, Bogot, Legis-Universidad
Nacional de Colombia, 2005.
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las obligaciones generales previstas en los artculos 1 y 2 del propio Pacto de San
Jos. Especialmente, las presuntas vctimas pueden invocar dichas vulneraciones
por sus nuevas facultades en el acceso directo que ahora tienen ante la Corte IDH,
a partir del nuevo Reglamento de este rgano jurisdiccional, vigente desde 2010.
194 Cfr. Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora), supra, prrs.
99-103.
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1. INTRODUCCIN
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derecho, la situacin, aqu es que como bien observa el jurista Karel Vasak, el
tema de los derechos humanos por sus apegos polticos, ha sido durante
mucho tiempo relegado, y tambin podramos aadir con toda seriedad
maltratado y malinterpretado, de all que legtimas nuevas exigencias en el
marco amplio de la clasificacin de los derechos humanos, aparecieran como
predicamentos inciertos, como aspiraciones ilusorias si un sentido claro de
pertinencia que pudiera alcanzar un escao privilegiado en el debate de los
derechos humanos y en los grandes temas del milenio, pues s, siguiendo a
Vasak, esas categoras, derechos inciertos fueron eclipsados por la luz del
positivismo jurdico (VASAK, K., 1982).
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De los derechos humanos, sin duda del catlogo amplio que integran los
derechos humanos, los derechos econmicos, sociales y culturales, declarados
en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos conllevan a un
anlisis especial, sobre esta clase de derechos la Declaracin Internacional del
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2 Documento: Encuesta Nacional sobre la dinmica de las relaciones entre los hogares 2006,
ENDIREH, Marco conceptual, INEGI, Mxico, 2007, p. 1.
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Estos datos arrojan que un total de 39, 826, 384 mujeres de mujeres de
15 aos y ms por entidad federativa y estado conyugal encuestadas de las
cuales 21, 106, 599 no arrojaron incidentes de violencia, 18, 716, 293 del total
de estas mujeres registraron haber padecido violencia, de las cuales se precisa
que un total de 17, 161, 269 de todas estas mujeres reportaron sufrimiento de
violencia emocional; adems 9, 748, 981 de las mujeres encuestadas
reportaron violencia econmica y 5, 587, 593 registraron haber padecido
violencia fsica, finalmente, 2, 926, 811 mujeres, reportaron haber sufrido
violencia sexual.
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4. CONCLUSIN
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5. BIBLIOGRAFA
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Licenciado en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Autnoma de Nuevo Len. Maestra en Derecho Fiscal
Administrativo por la Universidad Autnoma de Coahuila. Diploma en Tributacin por el Centro Interamericano de
Administraciones Tributarias. Diploma en Impuestos por el Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico. Diploma Superior
Universitario mencin Derecho de la Unin Europea por la Universidad Pantehon-Assas Paris II. Doctorante en Derecho por la
Universidad Autnoma de Nuevo Len. Abogado fiscalista.
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I. INTRODUCCIN
1 El presente instrumento internacional fue adoptado en la ciudad de San Jos, Costa Rica, el 22 de
noviembre de 1969; el mismo fue aprobado por el Senado de la Repblica el 18 de diciembre de 1980, lo
cual consta en el Diario Oficial de la Federacin del 9 de enero de 1981. Dicho instrumento entr en vigor
en el mbito internacional el 18 de julio de 1978, pero para el Estado mexicano no fue sino hasta el 24 de
marzo de 1981, previa su adhesin en esa misma fecha y su promulgacin en el Diario Oficial de la
Federacin el 7 de mayo de 1981.
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3 Caso Escher y otros Vs. Brasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6
de julio del 2009. Serie C No. 200.
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En todo caso la dignidad humana, creemos es una cuestin moral, tica, personal
y puede tener diferentes apreciaciones, las cuales en medida sern diferentes
atendiendo a casa caso en concreto que sean presentados en los Tribunales, y en
la constitucin poltica de cada pas, pues es inherente a una diversidad de
derechos fundamentales de ser humano. Sin pretender dar un concepto completo,
sealamos lo anterior, a fin de construir un primer esbozo de lo que debe
comprender dignidad humana. Lo cierto es que el test deber realizarse para
determinar si un acto es violatorio de la dignidad humana.
4 Artculo 1. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de los derechos humanos
reconocidos en esta Constitucin y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea
parte, as como de las garantas para su proteccin, cuyo ejercicio no podr restringirse ni suspenderse,
salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitucin establece.
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Artculo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles
o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente,
que funde y motive la causa legal del procedimiento.
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5 Tesis: I.5o.C. J/31 (9a.) Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Dcima poca QUINTO
TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Libro I, Octubre de 2011,
Tomo 3. Pag. 1529. Jurisprudencia (Civil). DIGNIDAD HUMANA. SU NATURALEZA Y
CONCEPTO. La dignidad humana es un valor supremo establecido en el artculo 1o. de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en virtud del cual se reconoce una calidad nica y excepcional
a todo ser humano por el simple hecho de serlo, cuya plena eficacia debe ser respetada y protegida
integralmente sin excepcin alguna. Amparo directo 309/2010. 10 de junio de 2010. Unanimidad de
votos. Ponente: Walter Arellano Hobelsberger. Secretario: Enrique Cantoya Herrejn.
6 Tesis: I.5o.C. J/30 (9a.). Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Dcima poca. QUINTO
TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Libro I, Octubre de 2011,
Tomo 3. Jurisprudencia (Civil). DIGNIDAD HUMANA. DEFINICIN. La dignidad humana es el
origen, la esencia y el fin de todos los derechos humanos. Amparo directo 309/2010. 10 de junio de 2010.
Unanimidad de votos. Ponente: Walter Arellano Hobelsberger. Secretario: Enrique Cantoya Herrejn.
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el fin de todos los derechos humanos, mencin que es reforzada al sealar que la
dignidad humana, 7 es la base de los dems derechos fundamentales.
Pareciera ser que como lo sealamos no existe una definicin propiamente clara y
que tal efecto es evidente tambin en nuestros criterios jurisdiccionales, pues no
se concreta que es lo que debemos entender por valor supremo, origen y
esencia de los derechos, llevndonos a la acepcin inmediata, a la divinidad,
incluso hasta un punto filosfico, que comparte la corriente del iusnaturalismo.8
Advertimos tambin, que de acuerdo a estos criterios, el momento histrico o el
contexto actual, tambin son factores a considerar en la dignidad humana.
Entonces que es dignidad humana?
Para nosotros dignidad humana, es tanto la esencia del ser humano, como su
atributo y caracterstica, es decir, no se puede pensar a un individuo sin dignidad
humana, su proteccin debe ser total de cualquier menoscabo injustificado y
desmedido en su persona, por parte no solo de una autoridad, sino incluso de
7 Tesis: P. LXV/2009. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Tomo XXX, Diciembre de 2009.
Constitucional. DIGNIDAD HUMANA. EL ORDEN JURDICO MEXICANO LA RECONOCE
COMO CONDICIN Y BASE DE LOS DEMS DERECHOS FUNDAMENTALES. El artculo 1o.
de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece que todas las personas son iguales
ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razones tnicas o de nacionalidad, raza,
sexo, religin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social que atente contra la dignidad
humana y que, junto con los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos suscritos por
Mxico, reconocen el valor superior de la dignidad humana, es decir, que en el ser humano hay una
dignidad que debe ser respetada en todo caso, constituyndose como un derecho absolutamente
fundamental, base y condicin de todos los dems, el derecho a ser reconocido y a vivir en y con la
dignidad de la persona humana, y del cual se desprenden todos los dems derechos, en cuanto son
necesarios para que los individuos desarrollen integralmente su personalidad, dentro de los que se
encuentran, entre otros, el derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica, al honor, a la privacidad, al
nombre, a la propia imagen, al libre desarrollo de la personalidad, al estado civil y el propio derecho a la
dignidad personal. Adems, aun cuando estos derechos personalsimos no se enuncian expresamente en la
Constitucin General de la Repblica, estn implcitos en los tratados internacionales suscritos por
Mxico y, en todo caso, deben entenderse como derechos derivados del reconocimiento al derecho a la
dignidad humana, pues slo a travs de su pleno respeto podr hablarse de un ser humano en toda su
dignidad. Amparo directo 6/2008. 6 de enero de 2009. Once votos. Ponente: Sergio A. Valls Hernndez.
Secretaria: Laura Garca Velasco.
8 El iusnaturalismo, es una corriente de pensamiento jurdico, en la cual la tesis principal, es la relativa a
que el hombre nace con valores, y tiene derechos naturales, es decir, no le son creados por medio del
leyes, sino, por virtud de la misma naturaleza del hombre. La moral es de suma importancia en esta
postura.
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III. Por estrados, cuando la persona a quien deba notificarse no sea localizable en
el domicilio que haya sealado para efectos del registro federal de contribuyentes,
se ignore su domicilio o el de su representante, desaparezca, se oponga a la
diligencia de notificacin o se coloque en el supuesto previsto en la fraccin V del
artculo 110 de este Cdigo y en los dems casos que sealen las Leyes fiscales
y este Cdigo.
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Artculo 139. Las notificaciones por estrados se harn fijando durante quince das
el documento que se pretenda notificar en un sitio abierto al pblico de las oficinas
de la autoridad que efecte la notificacin o publicando el documento citado,
durante el mismo plazo, en la pgina electrnica que al efecto establezcan las
autoridades fiscales; dicho plazo se contar a partir del da siguiente a aqul en
que el documento fue fijado o publicado segn corresponda; la autoridad dejar
constancia de ello en el expediente respectivo. En estos casos, se tendr como
fecha de notificacin la del dcimo sexto da contado a partir del da siguiente a
aqul en el que se hubiera fijado o publicado el documento.
Habr que notar que independientemente del plazo que se seala, se deber fijar
el documento en un sitio abierto al pblico de las oficinas de la autoridad que
efectu la notificacin o publicando el documento, durante el mismo plazo, en la
pgina electrnica que al efecto establezcan las autoridades fiscales.
I.2.17.2.
Para los efectos de los artculos 139 y 140 del CFF, en el caso de las unidades
administrativas de la Secretara, la pgina electrnica en la que se realizarn las
publicaciones electrnicas ser la pgina de Internet de la Secretara, en el
apartado correspondiente a Publicaciones de la SHCP en el DOF y
posteriormente en Legislacin vigente, as como en el apartado de Edictos o
Estrados, segn corresponda.
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VI. CONCLUSIONES
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Creemos que la observancia idnea que trae aparejado una alineamiento jurdico
con los derechos humanos, consiste en la necesaria y conveniente modificacin
del procedimiento de las notificaciones va pgina electrnica, de tal suerte, que
se restringa el acceso nicamente a aquellos individuos que al menos posean una
clave de acceso con la autoridad, es decir, por ejemplo, la llamada Firma
Electrnica Avanzada, con lo cual el primero criterio de acceso sea el hecho de
ser contribuyente, y en segundo plano, se segmenten regiones o
circunscripciones en las cuales nicamente puedan tener acceso los
contribuyentes cuyo domicilio se encuentre en dichas reas, que finalmente del
acceso a la notificacin publicada, se origine un registro, para controlar quien tuvo
oportunidad de allegarse de tales notificaciones.
BIBLIOGRAFA
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www.scjn.gob.mx
www.sat.gob.mx
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Profesor. UNAM.
1 Paine, Collected Writings, Common sense, The crisis, Rights of man, The age of reason, Pamphlets,
Articles and Letters, Literary Classics of the United States, New York, Penguin Putman, 1955, p. 462. En
Rights of man afirma: we shall come to the time when man come from the hand of his maker. What
was he then? Man. Man was his high and only title, and a higher cannot given him.
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2 Paine, Collected Writings, Common sense, The crisis, Rights of man, The age of reason, Pamphlets,
Articles and Letters, p. 464-465, y Paine, Thomas, El derecho del hombre, para el uso y provecho del ser
humano, tr. Santiago Felipe Puglia; Filadelfia, USA, Matas Carey e Hijos, 1821, pp. 22-23.
3 Ibdem, p. 22. Vase tambin: Paine, Collected Writings, p. 465. Society grants him nothing. Every
man is a proprietor in society, and draws on the capital as a matter of right.
4 Ibdem, p. 26. Paine, Colleted Writings, pp. 467-468. A constitution is a thing antecedent to a
government, and a government is only the creature of a constitution. The constitution of a country is not
the act of its government, but of the people constituting a government.
5 Cfr. Kant, Immanuel, La paz perpetua, tr. Jos Lozoya Mateos, Espaa, Mestas, 2001, p. 30.
6 Ibdem, pp. 63-64. En este contexto, Kant entiende por moral una doctrina general de la prudencia, es
decir, una teora de mximas para elegir los medios adecuados para realizar las propias intenciones
interesadas.
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154 aos despus de Thomas Paine, la Segunda Guerra Mundial, con sus
61,820,3157 muertos y sus afrentas a la humanidad, trajo como consecuencia
positiva volcar la preocupacin de las naciones haca los derechos humanos. As,
el 26 de junio de 1945 se firm la carta de la Organizacin de las Naciones
Unidas y el 10 de diciembre de1948 se emiti la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos.
7 En Putzger, F. W., Historischer Weltatlas, Dustland, ed. Velhagen & Klasing, 1969, la cifra asciende a
55,100.000 muertos; en cambio en Mourik, W (van), Bilanz des Krieges, Dustland, ed. Lekturama,
Rotterdam, 1978, el total de muertos es de 49,515,000. (Las cifras incluyen a civiles muertos durante el
conflicto). Segn el portal CienciaPopular.com (visible en
http://www.cienciapopular.com/n/Historia_y_Arqueologia/Genocidios_en_la_Humanidad/Genocidios_en
_la_Humanidad.php, consultado el 23 de septiembre de 2012) la cifra de muertos durante la segunda
guerra mundial asciende a 60,000,000. El debate sobre los costos en vidas humanas oscila entre
50,000,000 y 70,000,000 de muertos, por lo que la cifra presentada es aproximada, aunque conservadora
considerando esos datos.
8 Cfr. Inter-parliamentary Union and Office of the United Nations High Commissioner for Human
Rights, Human Rights. Handbook for Parliamentarians, No. 8, 2005, p. iii, visible en:
http://www.ohchr.org/Documents/Publications/training13en.pdf, consultado el 16 de septiembre de 2012.
Since 1948, human rights and fundamental freedoms have indeed been codied in hundreds of universal
and regional, binding and non-binding instruments, touching almost every aspect of human life and
covering a broad range of civil, political, economic, social and cultural rights. Thus, the codication of
human rights has largely been completed.
9 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, La Democracia en Amrica Latina. Hacia una
democracia de ciudadanas y ciudadanos, 2a ed., Buenos Aires, Aguilar, Altea, Taurus, Alfaguara, 2004, p
26.
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Eso significa que los derechos humanos se relacionan con cierta idea de la
dimensin moral del ser humano. En este contexto aceptaremos que los derechos
humanos son derechos que todo ser humano tiene en virtud de su dignidad
humana.11 Lo anterior es un fundamento posible para el anlisis del derecho a la
intimidad.
10 Hbner Gallo, Jorge Ivn, Los derechos humanos, Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1993, p. 85.
11 Inter-parliamentary Union and Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights,
Human Rights. Handbook for Parliamentarians, No. 8, 2005, p. 1. Human rights are rights that every
human being has by virtue of his or her human dignity.
12 In 1880, Thomas Cooley defined privacy as a right of complete immunity: to be let alone. Two
generations later, Justice Louis Brandeis, dissenting in Olmstead v. United States (277 U.S. 438; 1928),
declared, that this right to be let alone was: the most comprehensive of rights and the rights must be
valued by civilized men (277 U.S. at 478). [Glenn, Richard A., Americas freedoms: The right to privacy
rights and liberties under the law, United States, ABC-CLIO, 2003, p. 4.]. La traduccin no es literal
porque se pierde el sentido del disenso del juez Louis Brandeis.
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las materias son las mismas, pero cambia el punto de vista desde el que
se miran; en todo caso, no es un cambio menor. Cuando se habla hoy en da de
proteger la privacidad se entiende que se trata sobre todo de la vida familiar, el
hogar, las relaciones de amistad, las relaciones sexuales, las conversaciones y la
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Para profundizar en el tema, sealamos que entre las doctrinas que se han
construido para explicar el derecho a la intimidad, se encuentran: a) La Alemana
de Heinrich Hubmann, que reconoce tres esferas: la intimsphre (secreto), la
privatsphre (lo ntimo), e individualsphre (individualidad de la persona. v.gr.
nombre); b) La Italiana de Vittorio Frosini, que distingue cuatro fases de
aislamiento: soledad, intimidad, anonimato y la reserva; y c) la Norteamericana de
John H. F. Shattuck, sostiene que la privacy tiene cuatro aspectos: i) Freedom
from unreasonable search, libertad o seguridad frente a cualquier tipo de
intromisin indebida en la esfera privada; ii) Privacy of association and belief,
garanta del respeto a las opciones personales en materia de asociacin o
creencias; iii) Privacy and autonomy, tutela de la libertad de eleccin sin
interferencias; y iv) Information control, posibilidad de los individuos y grupos de
acceder y controlar las informaciones que les ataen.18
Segn la teora alemana de las tres esferas, la vida de las personas queda
dividida en: esfera privada (privatsphere) esfera de la confianza o confidencial
17 dem.
18 Cfr. Riascos Gmez, Libardo Orlando, La visin iusinformtica del derecho a la intimidad, no es un
nuevo derecho fundamental, sitio de Informtica jurdica.com, ww.informatica-
juridica.com/trabajos/ponencia.asp, consultado el 10 de septiembre de 2012.
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As, la doctrina se hace eco de este equivoco. Georgina Battle Sales define
la intimidad como derecho que compete a toda persona a tener una esfera
reservada en la cual desenvolver su vida, sin que la indiscrecin ajena tenga
acceso a ella21. En realidad esta definicin se acerca ms a otro concepto
prximo pero no idntico, que es el de privacidad. La Intimidad es algo ms
reservado que lo privado: es el ncleo interno de lo privado.
21 Battle Sales, Georgina, El Derecho a la Intimidad privada y su regulacin, Marfil-Alcoy, 1972, p. 13.
22 Siso Martn Juan, Observar, preservar y revelar como obligaciones del mdico. El largo camino desde
Hipcrates hasta la Ley de Enjuiciamiento, en la Revista: Actualidad del Derecho Sanitario, N 164,
octubre de 2009.
23 Rebollo Delgado, Lucrecio; El Derecho fundamental a la intimidad, 2 ed., act., Madrid, Dykinson,
2005, pp. 69-71.
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24 Cfr. Rivera Santivez, Jos Antonio. El Derecho a la Proteccin de la Vida Privada y el Derecho a la
Libertad de Informacin en la Doctrina y en la Jurisprudencia. Una perspectiva en Bolivia. En: Revista de
Estudios Constitucionales.Ao 6 N 1 (2008). Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad
de Talca. Pgs. 43-67. Disponible en: http://t.co/xQEBYsFG.
25 Snchez Gonzlez. M.A. Intimidad y Confidencialidad. Su concepto y su importancia. I Jornada de
proteccin de datos sanitarios en la Comunidad de Madrid. Madrid, 2000, p. 55
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Corte, o violaban los derechos de los acusados en ese juicio, contenidos en las
Enmiendas Cuarta y Quinta26.
26 The Fourth Amendment provides: The right of the people to be secure in their persons, houses, papers,
and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no warrants shall
issue, but upon probable cause, supported by oath or affirmation, and particularly describing the place to
be searched, and the persons or things to be seized. (La Cuarta Enmienda establece: El derecho de los
habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos contra registros y detenciones arbitrarias,
ser inviolable, y no se expedirn al efecto rdenes, sin causa probable, apoyada por juramento o
afirmacin, y describiendo particularmente el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que hay
que incautar), And the Fifth: No person ... shall be compelled in any criminal case to be a witness against
himself. (La Quinta: Ninguna persona ... ser obligada en ninguna causa criminal a ser testigo contra s
misma). FindLaw for legal profesional, visible en: http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-
bin/getcase.pl?court=us&vol=277&invol=438, consultado el 3 de octubre de 2012.
27 The evil incident to invasion of the privacy of the telephone is far greater than that involved in
tampering with the mails. Whenever a telephone line is tapped, the privacy of the persons at both ends of
the line is invaded, and all conversations between them upon any subject, and although proper,
confidential, and privileged, may be overheard. (Voto en disenso del juez Louis Brandeis en Olmstead v.
US, 277 U.S. 438 (1928)).
28 The protection guaranteed by the amendments is much broader in scope. The makers of our
Constitution undertook to secure conditions favorable to the pursuit of happiness. They recognized the
significance of man's spiritual nature, of his feelings and of his intellect. They knew that only a part of the
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En este contexto, pero con una idea ms moderna, se destaca que: Una
consecuencia positiva de preservar una esfera individual intocable para el
Estado, decantada en trminos del derecho de privacidad, es que en la
comunicacin se extiende al correo, el telfono o la correspondencia electrnica29.
Jaume Saura Estap, seala que la vida privada y familiar (la privacy
anglosajona), constituye la esfera ms ntima de la personalidad del ser humano,
y el artculo 12 de la Declaracin Universal protege dicho mbito a travs de la
prohibicin de las conductas, pblicas o privadas, que puedan invadirlo
arbitrariamente. La proteccin de la intimidad se traduce en un derecho a estar
solo o derecho a no ser conocido por los dems, del cual la inviolabilidad del
domicilio particular y de la correspondencia (y, en general, de las comunicaciones)
no son sino algunas de sus ms importantes manifestaciones.30
pain, pleasure and satisfactions of life are to be found in material things. They sought to protect
Americans in their beliefs, their thoughts, their emotions and their sensations. They conferred, as against
the government, the right to be let alone-the most comprehensive of rights and the right most valued by
civilized men. To protect, that right, every unjustifiable intrusion by the government upon the privacy of
the individual, whatever the means employed, must be deemed a violation of the Fourth Amendment.
[Voto en disenso del juez Louis Brandeis en Olmstead v. US, 277 U.S. 438 (1928)].
29 Escalante Gonzalbo, Fernando, El derecho a la privacidad, p. 11.
30 Saura Estap, Jaume, Artculo 12, en Asociacin para las Naciones Unidas en Espaa, La Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, comentario artculo por artculo, Espaa, Icaria Editorial, 1998, p.
229.
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destinatario sin ser interceptada ni abierta o leda de otro modo. Debe prohibirse
la vigilancia, por medios electrnicos o de otra ndole, la intervencin de las
comunicaciones telefnicas, telegrficas o de otro tipo, as como la intervencin y
grabacin de conversaciones. Los registros en el domicilio de una persona deben
limitarse a la bsqueda de pruebas necesarias y no debe permitirse que
constituyan un hostigamiento. Por lo que respecta al registro personal y corporal,
deben tomarse medidas eficaces para garantizar que esos registros se lleven a
cabo de manera compatible con la dignidad de la persona registrada. Las
personas sometidas a registro corporal por funcionarios del Estado o por personal
mdico que acte a instancias del Estado sern examinadas slo por personas de
su mismo sexo.
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los ataques ilegales que puedan producirse y para que pueda disponer de un
recurso eficaz contra los responsables de esos ataques.
Hctor Fandez Ledesma destaca que tal vez el derecho que con mayor
frecuencia se ve amenazado por la libertad de expresin es el derecho a la
privacidad o la intimidad, especialmente cuando el orador intenta divulgar datos o
informaciones sobre un tercero, y que conciernen exclusivamente a ste.31
31 Fandez Ledesma, Hctor, Los lmites de la libertad de expresin, Mxico, IIJ-UNAM, 2004, p. 431.
32 Ibdem, p. 14.
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33 Trabajo sin nombre de autor, visible en la pgina electrnica del Instituto Federal de Acceso a la
Informacin denominado: Los criterios y resoluciones del IFAI, visible en:
http://www.ifai.org.mx/Ciudadanos/#informacion_interes consultada el 18 de febrero de 2010.
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Sobre el tema Sergio Lpez Aylln y Mauricio Merino disertan sobre tres de
los principios de la reforma constitucional de 2007 en materia de transparencia y
sostienen: El primero es el principio de publicidad de la informacin
gubernamental, que modifica radicalmente la prctica secular del secreto
administrativo y obliga a un replanteamiento completo de la manera de gestionar
la informacin en las organizaciones gubernamentales. El segundo elemento es la
obligacin de todos los organismos, rganos, entidades y autoridades federales,
estatales y municipales de generar al menos informacin completa y actualizada
sobre sus indicadores de gestin y el ejercicio de los recursos pblicos. Esta
informacin debe ser publicada en Internet sin que medie una solicitud de acceso.
El tercero se refiere a la obligacin de mantener archivos administrativos
actualizados y, por ende, de documentar toda accin gubernamental. Vistos en
conjunto, estos tres elementos deben generar un flujo de informacin permanente
sobre las actividades gubernamentales y conforman por ello un elemento
necesario para la rendicin de cuentas.36
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Por ltimo, en lo que se refiere a Aplicacin del prrafo 3 del artculo 19,
en el numeral 21 se prescribe que en el ejercicio del derecho a la libertad de
expresin se prevn dos tipos de restricciones que pueden referirse al respeto de
los derechos o la reputacin de otras personas o a la proteccin de la seguridad
nacional y el orden pblico, o de la salud y la moral pblicas. No obstante,
tambin se deja en claro que las restricciones no pueden poner en peligro el
derecho propiamente dicho. En el numeral 22, se establece que las restricciones:
1. Deben estar fijadas por la ley, 2. Slo pueden imponerse para uno de los
propsitos indicados en los apartados a) y b) del prrafo 3 del artculo 19 del
pacto, a saber: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los
dems y b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la
moral pblicas; y 3. Deben cumplir pruebas estrictas de necesidad y
proporcionalidad.
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que permita una vida digna y al uso de los avances de las ciencias y la tecnologa,
entre otros.
41 Moreover, in the application of a Constitution, our contemplation cannot be only of what has been,
but of what may be. The progress of science in furnishing the government with means of espionage is
not likely to stop with wiretapping. Ways may someday be developed by which the government, without
removing papers from secret drawers, can reproduce them in court, and by which it will be enabled to
expose to a jury the most intimate occurrences of the home. Advances in the psychic and related sciences
may bring means of exploring unexpressed beliefs, thoughts and emotions. (Justice Louis Brandeis, en
Olmstead V. U.S., 277 U.S. 438 (1928)
42 Chomsky, Noam, Ilusiones necesarias. Control del pensamiento en las sociedades democrticas, La
Plata, Arg, Terramar, 2007, p. 159-160.
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958
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45 Riascos Gmez, Libardo Orlando, La visin iusinformtica del derecho a la intimidad, no es un nuevo
derecho fundamental, sitio de Informtica jurdica.com, ww.informatica-
juridica.com/trabajos/ponencia.asp, consultado el 10 de septiembre de 2012
46 Ibarra Snchez, Ernesto, Ecognocracia y Derecho, visible en:
www.hfernandezdelpech.com.ar/TOMO%20XII-MEMORIAS.doc, consultado el 22 de septiembre de
2012.
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47 Vase el sitio electrnico del Equipo Especial sobre la Ejecucin de la lucha contra el terrorismo
(CTITF), en: http://www.un.org/es/terrorism/ctitf/wg_counteringinternet.shtml, consultado el 26 de
septiembre de 2012.
48 United Nations, Counter-Terrorism Implementation Task Force, Working Group Report, Countering
the Use of the Internet for Terrorist Purposes, United Nations, New York, 2011, p. v, visible en:
http://www.un.org/spanish/terrorism/pdf/ctitf_internet_wg_2009%20Report.pdf, consultado el 26 de
septiembre de 2012, en el documento se destaca: The Internet is a distinctively global medium. It has the
potential to bring communities together, ensure equal access to information, and empower populations;
yet at the same time it provides a platform for mal-doers to advance their criminal goals and engage in
and organize terrorist acts.
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49 ONU, documento A/60/825, Sexagsimo perodo de sesiones. Temas 46 y 120 del programa. Visible
en: http://www.un.org/spanish/unitingagainstterrorism/a60825.pdf, consultado el 26 de septiembre de
2012.
50 Madison afirmaba que: Un gobierno popular, sin informacin popular, o los medios de adquirirla, es
un prlogo a una farsa o una tragedia--o quizs ambas. El conocimiento gobernar por siempre a la
ignorancia. Y las personas que quieren ser sus propios gobernantes deben armarse con el poder que da
el conocimiento.
51 Pope, Jeremy; opus cit., p. 21.
52 Schawabe, Jrgen (comp), Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn, extractos de las
sentencias ms relevantes, Mxico, Konrad Adenauer Stiftung, 2009, pp. 72 y ss.
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53 Parra Trujillo, Eduardo (de la), Los derecho de la personalidad: Teora general y su distincin con los
derechos humanos y las garantas individuales, en Jurdica Anuario del Departamento de Derecho de la
Universidad Iberoamericana, vol. 131, 2001, pp. 140-141. Visible en
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/31/pr/pr10.pdf, consultada el 4 de septiembre
de 2012. El autor destaca que los derechos de la personalidad, son: patrimoniales, no pecuniarios;
oponibles erga omnes; son de la persona fsica, pero pueden pertenecer a personas morales; son
intransmisibles; son personalsimos; varan de poca en poca y de sociedad en sociedad; son
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identificara con los derechos humanos, sin embargo, el autor distingue entre
derechos de la personalidad, derechos humanos y garantas individuales, en
trminos de los instrumentos que los contienen: a los primeros el Cdigo Civil, a
los segundos los instrumentos internacionales y a los ltimos la constitucin.
irrenunciables; inembargables; imprescriptibles; y son derechos subjetivos (p. 150). Segn el autor, la
distincin entre los derechos humanos, las garantas individuales y los derechos de la personalidad, parten
de: a) el sujeto activo de los primeros es el ser humano, de los segundos puede ser una persona fsica o
moral; b) distingue las fuentes jurdicas, los primeros derivan de los tratado internacionales, los segundos
de la constitucin y los terceros del cdigo civil. Su rasgo comn es la proteccin de la persona humana
(pp. 151-158), adems, el autor presenta un cuadro sinptico en donde distingue la diferencia entre los
derechos humanos, las garantas individuales y los derechos de la personalidad, por: sujeto activo y
pasivo, rgimen jurdico, normas sustantivas aplicables, finalidad, remedio, rgano competente y efectos
jurdicos (p. 159). Sin embargo, esta teora, en el caso mexicano, fue superada por la reforma de 10 de
junio de 2011 en materia de derechos humanos.
54 Vase el contenido de la nota 24.
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Destaca tambin Antonio Cabo de Vega que el primer uso de los conceptos
pblico/privado fue en relacin con la propiedad y el poder poltico, por lo que la
confusin entre propiedad y poder arrastr a la diferenciacin entre las esferas de
lo pblico y lo privado. Muestra, adems, como en la Edad Media, con la idea de
propiedad como mercanca, el Estado pasa a considerarse como lo pblico y el
mercado como lo privado. Lo critica porque el Estado es el creador de mercado y
porque el Estado acta como creador y sustentador del mercado y recibe
recursos de l.
55 Cabo de Vega, Antonio, Lo pblico como supuesto constitucional, Mxico, IIJ-UNAM, 1997, pp. 7-
11.
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V. BIBLIOGRAFA
CienciaPopular.com visible en
http://www.cienciapopular.com/n/Historia_y_Arqueologia/Genocidios_en_l
a_Humanidad/Genocidios_en_la_Humanidad.php, consultado el 23 de
septiembre de 2012.
56 Ibdem, pp. 12-18. Antonio Cabo de Vega, muestra que existen tres modelos de lo pblico: a) el
modelo Alemn o lo pblico como rasgo del Estado; el modelo francs o lo pblico como rasgo de la
nacin; el modelo ingls o lo pblico como rasgo del reino. De los tres acepta el modelo francs porque
es el ms completo y coherente, y es el heredado en la constitucin espaola (p. 30).
968
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
Glenn, Richard A., Americas freedoms: The right to privacy rights and
liberties under the law, United States, ABC-CLIO, 2003.
Hbner Gallo, Jorge Ivn, Los derechos humanos, Chile, Editorial Jurdica
de Chile, 1993.
969
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
Paine, Collected Writings, Common sense, The crisis, Rights of man, The
age of reason, Pamphlets, Articles and Letters, Literary Classics of the United
States, New York, Penguin Putman, 1955.
Paine, Thomas, El derecho del hombre, para el uso y provecho del ser
humano, tr. Santiago Felipe Puglia; Filadelfia, USA, Matas Carey e Hijos, 1821.
970
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Saura Estap, Jaume, Artculo 12, en Asociacin para las Naciones Unidas
en Espaa, La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, comentario
artculo por artculo, Espaa, Icaria Editorial, 1998.
971
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http://www.un.org/spanish/terrorism/pdf/ctitf_internet_wg_2009%20Report.pdf
consultado el 26 de septiembre de 2012.
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Introduccin.
1 Miguel Mora Prez, Licenciado en Derecho por la Universidad Autnoma de Guadalajara; maestra en
Derecho Comercial y de la Empresa, as como maestra en Derecho Pblico, ambas por la Universidad
Panamericana campus Guadalajara; en la actualidad, Secretario de Estudio y Cuenta adscrito al Cuarto
Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Tercera Regin, con residencia en Guadalajara,
Jalisco.
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Ahora, para efectos del presente estudio, dicho argumento ser manejado
con miras a extender en grado de probabilidad el conocimiento a travs del uso
2 I. Blauberg, Diccionario de Filosofa, 7. Reimpresin, Agosto de 2006, Ediciones Quinto Sol, pgina
17.
3 Mara del Carmen Platas Pacheco, Filosofa del Derecho. Analoga de Proporcionalidad, Segunda
Edicin, Editorial Porra, Mxico 2006, pgina 56.
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lingstico no asertivo, sino directivo, que no puede ser justificado por referencia a
hechos, sino a valores4.
4 Luis Prieto Sanchs, Interpretacin jurdica y creacin judicial del derecho, Primera Edicin septiembre
de 2005, Primera Reimpresin julio de 2007, Palestra Editores-Temis, Per, pgina 189.
977
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5 Jos Luis Castillo Alva, Manuel Lujn Tpez y Rger Zavaleta Rodrguez, Razonamiento Judicial,
Interpretacin, Argumentacin y Motivacin e las Resoluciones Judiciales, Ara Editores, Segunda
Edicin, Per 2006, pgina 307.
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979
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7 Ricardo Guastini, Estudios sobre la Interpretacin Jurdica, Editorial Porra y Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, Quinta Edicin, Mxico 2003, pgina 97.
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8 Eduardo Garca Mynez, Lgica del Raciocinio Jurdico, Editorial Fontamara, Primera Edicin
1994, Cuarta Reimpresin 2004, pgina 157.
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que la mente humana pueda prever y regular con normas adecuadas todos los
innumerables casos futuros, el legislador ha sealado las fuentes, a las cuales
debe el Juez acudir siempre que no sea posible resolver una controversia
aplicando una disposicin precisa de la ley; tales fuentes son, en primer trmino,
la analoga, y despus, cuando tampoco mediante sta sea posible decidir, los
principios generales de derecho. En efecto, mediante la analoga, el mbito de
aplicacin de las leyes se extiende ms all del repertorio de los casos
originalmente previstos, con tal de que se trate de supuestos similares o afines a
aqullos, siempre que la ratio legis valga igualmente para unos y para los otros;
por lo tanto, la analoga como mtodo de interpretacin o de autointegracin es
aceptada por nuestra legislacin.
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Por ende, el riesgo latente al momento de utilizar este argumento sin tener
presentes los errores en los cuales se puede incurrir, permite arribar a introducirse
en facultades legislativas reservadas al rgano correspondiente.
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todo, entonces, ser dable aplicar una ley a otra cuya omisin legislativa revele
problemas para solucionar casos sometidos a sus disposiciones, a condicin de
no colisionar con el texto expreso suplido; en su defecto, desde la propia Carta
Magna se permite la aplicacin de los principios generales del derecho, usos y
costumbres.
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edad o incapaz o viceversa, pues habr quien al estar en pleno uso de todas sus
facultades decida acudir al proceso por s mismo y afrontar los trmites del
procedimiento o, en sentido contrario, aun cuando el directo interesado se
encuentre en plenas facultades para afrontar dicho proceso, por alguna razn,
decide intervenir en el mismo mediante otra persona quien lo representar en el
mismo, con idnticas consecuencias como si el directo interesado hubiese
acudido de manera directa.
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Conclusin.
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Por ende, aun cuando se utilice una estructura coherente y secuencial con
los hechos debatidos, los apoyos de sus argumentos deben contar con bases
objetivas, reales y concretas, mxime porque, tal como se asienta en el presente
trabajo, si la analoga, por su propia naturaleza, slo tiene certeza probable,
entonces, la utilizacin de sustentos inciertos tendr por consecuencia disminuir
las posibilidades de xito.
Hasta aqu mi opinin, desde luego con las mejores intenciones y slo
constituye un pequeo aporte para profundizar y facilitar el uso del argumento
para llevarlo a la prctica con una estructura y planeacin adecuadas.
Atentamente.
Bibliografa.
CASTILLO Alva Jos Luiz, Lujn Tpez Manuel y Zavaleta Rodrguez Rger,
Razonamiento Judicial, Interpretacin, Argumentacin y Motivacin de las
Resoluciones Judiciales, Ara Editores, Segunda Edicin, Per 2006, pginas 305
a 310.
994
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I. INTRODUCCIN
1 Investigador Nacional nivel II del Sistema Nacional de Investigadores. Profesor Investigador Titular de
la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo. Presidente de la Asociacin Mexicana de Derecho
Administrativo.
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Para fines del presente trabajo, entiendo por Municipio como una
institucin integrada por una comunidad social asentada en un territorio
determinado, con personalidad jurdica y organizacin poltico-administrativa,
que tiene como propsitos solventar y gestionar las diversas exigencias e
intereses para el desarrollo de la colectividad, con facultades normativas
reconocidas por un orden jurdico vigente, como parte de la divisin territorial
de una entidad determinada.2
2Cfr. OLIVOS Campos, Jos Ren, Derecho Municipal, Mxico, Universidad Michoacana de San
Nicols de Hidalgo, 2011, p. 24.
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a) El Consejo General
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C. Registro de Candidatos
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cabildo. Los efectos positivos de los estados que utilizan este tipo de frmula
se desvanecen por uno de los factores que componen la frmula, el escaso
nmero de regiduras por distribuir. Un dato que demuestra lo anterior es que
slo en un grupo de municipios se ha presentado el hecho de que el partido
ganador no tenga asegurado la mayora de los puestos en el cabildo. Una
revisin de la integracin de los ayuntamientos en alrededor de 2 000
municipios en los que compiten los partidos polticos, realizada a mediados de
1998, arroj que slo en 28 municipios, ubicados en estos 5 estados, se
presentaba esta situacin).
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B. La Jornada Electoral
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C.Resultados Electorales
A. Estado de Campeche
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B. Estado de Michoacn
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C. Estado de Tlaxcala
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D. Estado de Oaxaca
3Peridico Oficial del Estado Libre y Soberano de Oaxaca, Oaxaca de Jurez, Oaxaca, nm. 19, t.
LXXVII, mayo de 1995.
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electorales se justifica ya que no existe partido poltico que se beneficie con ello,
que es la razn por la cual se prohbe su participacin.
b) La jornada electoral
Con lo que puede haber tantas fechas electorales como municipios que
se rijan por el sistema electoral consuetudinario existan, pues cada uno tiene
sus propios tiempos, aunque muchos de ellos coincidan.Tambin pueden haber
horarios y lugares diversos: en la maana, a medioda o en la noche. Los lugares
puede ser el palacio municipal o algn lugar de especial significacin para los
habitantes del municipio. Todas estas fechas, lo mismo que los horarios y
lugares deben ser respetados por los rganos electorales del Estado, igual si las
elecciones serealizan en otros distintos, siempre que sea la mayora de los
habitantes del municipio de que se trate quien lo decida de manera libre.
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previstas por la propia comunidad o los acuerdos que se dictaron por la misma;
que los integrantes de la autoridad municipal hayan sido electos por mayora de
los miembros de la comunidad; y, que se haya integrado debidamente los
documentos que acreditan la jornada y los resultados de la eleccin. En caso
de que se encuentren deficiencias en el cumplimiento de los requisitos el
Consejo General debe ayudar a subsanarlas, pero si son irregularidades que
se hayan efectuado de manera dolosa en perjuicio de la jornada y de la
decisin libre de la comunidad no deber declarar la validez. Con ello el
Consejo General ratificar o no, los resultados que se le han entregado.
Esta disposicin faculta al Consejo General del Instituto Electoral para que
conozca de las controversias o inconformidades que se susciten entre las partes,
dentro del proceso electoral para elegir autoridades municipales por el sistema
electoral consuetudinario, que pueden surgir en los actos preparatorios,
durante su realizacin o incluso despus de terminado.
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La otra forma del proceso contencioso se realiza cuando las partes, sean
las personas, grupos de personas, autoridades u rganos que tengan alguna
inconformidad que derive del proceso electoral, no lleguen a un acuerdo, por no
ajustarse a lo que la ley previene o al contenido de las normas que integran las
instituciones electorales y el procedimiento propio del pueblo indgena al que
pertenecen, el Consejo General.
Artculo 141
Artculo 142
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La ley permite que las autoridades se cambien antes de los tres aos no
que duren ms de ese tiempo, ya que de concederse esto ltimo se estara
otorgando derechos especiales a los pueblos indgenas. No sucede lo mismo
cuando se les autoriza a cambiarse antes pues su derecho es estar en el cargo
tres aos pero siendo una caracterstica del derecho que el titular de l decida
la forma en que lo ejerce o bien si no lo hace, es correcto que la ley electoral lo
permita. As se respeta la voluntad popular de los pueblos indgenas que habitan
en los municipios. Con la entrada en funciones de los concejales del
ayuntamiento se cierra el proceso electoral consuetudinario.
3. La eleccin de candidaturasindependientes
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Habr que esperar a que las legislaturas federal y locales, expidan las
disposiciones que determinen los requisitos, trminos y condiciones para las
candidaturas independientes, lo que permitir conocer sus alcances para la
eleccin de las autoridades municipales.
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LA INTERPRETACIN ADMINISTRATIVA
I. LA INTERPRETACIN ADMINISTRATIVA
1 Luis Vigo, Rodolfo, Interpretacin Costitucional, Segunda edicin, Abeledo Perrot, Buenos Aires
Argentina, 2004., p. 14. Para que pueda cumplirse la tarea interpretativa se requiere que el interprete,
como aquellos a los que se dirige la interpretacin, pertenezcan a una misma comunidad lingstica.
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2 Para efectos de distinguir las normas de los principios, se recomienda la lectura de la tesis doctoral del
Dr. Martn Gustavo Moscoso Salas, La interpretacin, aplicacin y Argumentacin de los principios
juridicos en el Estado Constitucional, 2010, especficamente de las pp. 198 a la 216.
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3 Idem.
4 Rodolfo Luis Vigo, Op. cit., p. 15.
5 Tesis que present el Dr. Martn Gustavo Moscoso Salas, para recibir el grado de doctor en derecho,
Mxico, 2010. Op. Cit., p. 20. Los principios no solo son un tema relevante en el Estado Constitucional,
bien pudiramos decir, que ellos hacen posible avanzar en los dems temas que lo caracterizan..nos
percatamos de que son un tema poco conocido para todos los operadores jurdicos, no se sabe de su
existencia, o si se sabe, se desconoce que tratamiento darles.la interpretacin, aplicacin y
argumentacin desde los principios jurdicos son un factor clave en todo Estado Constitucional, es ms,
creemos que sin interpretacin, aplicacin y argumentacin desde los principios jurdicos no podemos
hablar sustancialmente de la consolidacin de una Estado como Constitucional.
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Hoy por hoy, con la plena identificacin de los principios en la ciencia del
derecho administrativo, resulta urgente que los intrpretes en las
administraciones pblicas, empiecen a familiarizarse con la teora de los
principios, para despus partir hacia una teora de los principios
administrativos, si fuere el caso.
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6 El Estado de Puebla, cuenta con un retraso extremadamente preocupante, ya que no cuenta con un
Tribunal Contencioso Administrativo; adems se acaba de dictar una Ley Orgnica de la Administracin
Pblica en dicha entidad federativa alejada totalmente de la doctrina del derecho administrativa y por
ende de las figuras que estn marcando tendencia en el mbito de la ciencia del derecho administrativo
como lo es la interpretacin administrativa.
7 Roldan Xopa, Jos, Inconstitucionalidades de la Ley de Instituciones de Crdito, p. 98 y 99. La
redaccin del texto del artculo 5 de la LIC, indica una delegacin de facultades del Presidente de la
Repblica al Secretario de Hacienda para que por su conducto se realice la interpretacin. Esta figura-la
delegacin presupone que el Presidente goza de una facultad otorgada por una norma superior (la
Constitucin); no obstante a lo largo de su articulado no encontramos ningn precepto que la establezca
de manera expresa. El nico recurso disponible es la multicitada fraccin I del artculo 89, que parece
destinado a convertirse en el cajn de zapatero del escritorio presidencial. Se puede ubicar en la siguiente
direccin electrnica: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revdpriv/cont/4/dtr/dtr6.pdf
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Art. 89..
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para la comisin de los delitos previstos en los artculos 139, 148 Bis
o 400 Bis del Cdigo Penal Federal;
21 Idem.
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Gobernador del Estado la facultad para resolver las dudas que surjan por virtud
de la interpretacin y aplicacin de la ley, la forma en como se regula la
interpretacin administrativa en la administracin, la considero de vital
importancia, la cual viene a confirmar que el interprete en la administracin
publica es el titular del poder ejecutivo estatal independientemente de que
dicha facultad se delegue en un rgano de inferior jerarqua como en el estado
de Chiapas, es decir, el hecho de que se le otorgue la facultad al Gobernador
de la entidad, no implica que las entidades y dependencias no puedan ejercer
la interpretacin administrativa.
27 Ley Orgnica de la Administracin Pblica del estado de Baja California Sur, publicada en el Boletn
Oficial el 14-07-2005. Arts. 7 y 32BIS, fracciones VI y XV.
28 Ley Orgnica de la Administracin Pblica del estado de Chiapas, publicada en el Peridico Oficial el
8-12-2000. Arts. 26, 30, 31 y 44.
29 Ley Orgnica del Poder Ejecutivo de Nayarit, publicada en el Peridico Oficial 21-12-2000. Arts. 7 y
33 fraccin XXXIII.
30 Ley Orgnica de la Administracin Pblica del estado de Hidalgo, publicada en el Peridico Oficial el
21-11-2011. Arts. 25 fraccin VI y 37 fraccin XXII
31 Ley Orgnica de la Administracin Pblica del estado de Coahuila, publicada en el Diario Oficial el
30-11-2011. Arts. 29, fraccin V y 35, fraccin XVIII.
32 Ley Orgnica del Poder Ejecutivo del estado de Quertaro, publicada en el Peridico Oficial del
Estado el 17-12-2008. Arts. 22 fraccin XIV y 29 fraccin V.
33 Ley Orgnica de la Administracin Pblica del estado de Mxico, publicada en la Gaceta de Gobierno
el 31-12-1986. Arts. 24, fraccin XVI y 28 fraccin V.
34 Ley Orgnica de la Administracin Pblica del estado de Campeche, publicada en el Peridico Oficial
el 22-12-2010. Art. 27 fraccin XIV.
1045
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
35 Ley Orgnica de la Administracin Pblica del estado de Morelos, publicada en el Peridico Oficial el
29-09-2000. Arts. 27 fracciones XIX y XI y 34fraccin III.
36 Ley Orgnica de la Administracin Pblica del estado de Guerrero, publicada en el Peridico Oficial
el 12-10-1999. Art. 22 fraccin X.
37 Ley Orgnica de la Administracin Pblica del estado de Michoacn de Ocampo, publicada en el
Peridico Oficial del Estado el 09-01-2008. Art. 24, fraccin XXIX.
38 Ley Orgnica de la Administracin Pblica del estado de Nuevo Len, publicada en el Peridico
Oficial el 02-10-2009. Art. 21, fraccin XVII.
39 Ley Orgnica de la Administracin Pblica de San Luis Potos, publicada en el Peridico Oficial el
24-10-1997. Art. 33, fraccin X.
40 Ley Orgnica de la Administracin Pblica del estado de Sonora, publicada segn Boletn Oficial el
30-12-1985. Art. 24, letras B-XI, E-I y F-IV.
41 Ley Orgnica de la Administracin Pblica del estado de Tlaxcala, publicada en el Peridico Oficial el
7-04-1998. Art. 32, fraccin I, inciso K).
42 Ley Orgnica del Poder Ejecutivo del estado de Veracruz Ignacio de la Llave, publicada en la Gaceta
Oficial el 19-05-2000. Art. 20 fracciones XXIII y XXIV.
43 Ley Orgnica de la Administracin Pblica del estado de Zacatecas, publicada en el Peridico Oficial
en diciembre del 2000. Arts. 25 fraccin III y 34 fraccin XXXI.
44 Ley Orgnica del Poder Ejecutivo del estado de Jalisco, publicada en el Peridico Oficial el 28-02-
1989. Art. 31, fraccin XVII.
45 Ley Orgnica del Poder Ejecutivo del estado de Oaxaca, publicada en el Peridico Oficial el 01-12-
2010. Art. 31, fraccin XVII.
46 Ley Orgnica de la Administracin Pblica del estado de Durango, publicada en el Peridico Oficial
el 24-12-2000. Arts. 36-BIS, fraccin V. y 38, fraccin XVII.
47 Ley Orgnica de la Administracin Pblica del estado de Puebla, publicada en el Peridico Oficial el
11-02-2011. Arts. 35 fraccin XIX, 37 fraccin XVIII, 46 fraccin VII y XX.
1046
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
48 Ley Orgnica de la Administracin Pblica del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial el 29-
12-1998, Arts. 35, fraccin VII, 26 fraccin XIII; Ley Orgnica del Poder Ejecutivo del Estado de
Tabasco, publicada en el Peridico Oficial el 16-12-2006. Arts. 29, fraccin XXII Y 39, fracciones VI y
XXV.
49 Ley Orgnica de la Administracin Publica del estado de Aguascalientes, publicada en el Peridico
Oficial del Estado el 28-12-2010; Ley Orgnica de la Administracin Publica del estado de Colima,
publicada en el Peridico Oficial el 24-01-1998; Ley Orgnica de la Administracin Publica del estado de
Quintana Roo, publicada en el Peridico Oficial en marzo de 2005; Ley Orgnica de la Administracin
Publica del estado de Sinaloa, publicada en el Peridico Oficial el 05-01-1981; Ley Orgnica de la
Administracin Publica del estado de Tamaulipas, publicada en el Peridico Oficial el 21-12-2004; Ley
Orgnica de la Administracin Publica del estado de Yucatn, publicada en el Diario Oficial el 10-03-
1988.
1047
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
Una vez que logremos que los tribunales, tanto federales como de
las entidades federativas incorporen la aplicacin de los principios, resultar
necesario la interpretacin y ponderacin de las normas y principios en la
Administracin Pblica y en los tribunales contenciosos administrativos, de otra
forma, continuaremos como hasta hoy, con una aplicacin caverncola de la
normatividad administrativa, donde el juez o magistrado en materia
administrativa son meros espectadores.
IX. CONCLUSIONES
50 La Ley de Justicia Administrativa del estado de Quintana Roo. Art. 12 fraccin X; la Ley de Justicia
Administrativa para el estado de Nuevo Len, Art. 17, fraccin VIII; La Ley de Justicia Administrativa
para el estado de Sinaloa, Art. 13. fraccin I y VI; y la Ley de Justicia Administrativa del estado de
Tabasco, Art. 16. fraccin III.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
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I. INTRODUCCIN
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1 ABASCAL Carranza, Segio Salvador, Derechos humanos, seguridad y justicia, en PEALOZA, Pedro
Jos, GARZA Salinas, Mario A., Los desafos de la seguridad pblica en Mxico, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2002, p. 22.
2 MRQUEZ Gmez, Daniel, Funcin jurdica de control de la administracin pblica, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2005, p. 8.
1051
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
1052
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
7 MOREY Juan, Andrs, La funcin pblica: necesidad de un anlisis conceptual y de la revisin del
sistema de libre designacin, Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, 2004, p. 20.
8 Ibdem., pp. 20-21.
9 Ibdem., p. 21.
10 BONNIN, Jean-Charles, Estudio introductorio, Principios de administracin pblica, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 2011.
1053
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
11 dem.
12BONNIN, Jean-Charles, op. cit.
1054
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
facultados para desempear una comisin, motivo, por el cual eran destituibles
y sustituibles, lo que les signific atender una gran cantidad de misiones y estar
permanentemente a disposicin real.13
13 dem.
14 dem.
15 dem.
16 BONNIN, Jean-Charles, op. cit.
1055
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
17 dem.
18 dem.
19 FERNNDEZ Ruz, Jorge, op. cit., pp. 76-77.
1056
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
1057
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
25 dem.
26 Ibdem., p. 46-47.
27 dem., p. 47.
28MORENO Rodrguez, Rodrigo, op. cit., p. 47.
1058
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
a) Seguridad interna;
b) Relaciones entre los rganos gubernamentales;
c) Asuntos internacionales;
d) Relaciones con otros Estados y la Iglesia.32
29 Ibdem., p. 47-48.
30 Ibdem., p. 49-50.
31 dem.
32Ibdem., p. 49.
33Ibdem., p. 49-50.
1059
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
No cabe duda que los conceptos de polica y Estado, han seguido una
trayectoria cruzada, muy cercana y que la polica se encuentra muy presente
en los orgenes del Estado moderno, y fue crucial para la consolidacin del
modelo de estado contemporneo. As es como la polica se fue constituyendo
paulatinamente en la Europa de los siglos XVI y XVII como un elemento
paralelo a la construccin del Estado, y as es como se fue haciendo presente
la idea de que la polica se constituyera como una ciencia ligada por la
posteridad con el concepto de razn de Estado.
34CURZIO, Leonardo, Conceptos. La razn de Estado desde una perspectiva antimaquiavelica, Centro
de Investigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Mxico, 2004, p.12.
1060
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
35 COTARELO, Ramn, Teora del estado, en DAZ, Elas y RUIZ Miguel, Alfonso, Filosofa poltica
II. Teora del Estado, Trotta, Madrid, p. 20. Los elementos del Estado liberal de derecho son: una
sociedad civil organizada; un orden jurdico a travs de un Estado de legalidad; la idea del contrato o del
acuerdo social: entre Estado y ciudadanos; una democracia representativa y separacin de poderes.
36 As nos topamos con que la fuerza fsica constituye la categora central en la idea de Estado. Si
pudiera existir una sociedad con un alto grado de densidad de poblacin y de complejidad social, que
funcionase sin recurrir a la fuerza, no habra surgido el Estado o, como quieren los anarquistas, podra
suprimirse. La violencia, que se origina en la lucha en qu consiste la vida social, antecede al Estado; ste
pretende tan solo monopolizarla. He aqu un punto fundamental de acuerdo de Weber con Hegel el
Estado sublima la violencia de la sociedad civil- y con Marx el Estado es instrumento de la violencia
de la clase dominante-, con un mismo origen hobbesiano en los tres casos que conviene recalcar.
SOTELO, Ignacio, Estado moderno, en DAZ, Elas y RUIZ Miguel, Alfonso, Filosofa poltica II.
Teora del Estado, Trotta, Madrid, p. 35.
1061
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
37 COTARELO, Ramn, Teora del estado, en DAZ, Elas y RUIZ Miguel, Alfonso, op, cit., Trotta,
Madrid, p. 20.
38 Ibdem., p. 49.
1062
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
39 MORENO Rodrguez, Rodrigo, op. cit., p. 49. No es dudoso, sin embargo, que en esta primera etapa,
el Estado asuma atribuciones compatibles con la libre actividad privada, cuando sta era insuficiente, o
no remunerativa, pero s exigida para la satisfaccin. de necesidades colectivas. Este proceso ha ido
avanzando al producirse como consecuencia del sistema liberal un desajuste en la vida social que se ha
agudizado por una serie de factores, como son el aumento de poblacin, los progresos de orden tcnico, y
la ostensible desigualdad de las clases sociales. FRAGA, Gabino, op. cit., p. 14.
40 dem.
41 En este sentido se expresa el Dr. Luis Gerardo Rodrguez Lozano: [] pues el derecho
administrativo, precisa la finalidad de regulacin que caracteriza a todo derecho positivo ya sea legislado
o a travs de mecanismos de interpretacin judicial;creyente y defensor del Estado de Derecho, del
principio de legalidad, de la separacin de las funciones del poder pblico. RODRGUEZ Lozano, Luis
Gerardo, Dos compases en el pensamiento poltico de Lon Duguit: reflexin constitucional y solucin
administrativa, en MATILLA Correa Andry, PRADO Maillard ,Jos Luis, RODRGUEZ Lozano, Luis
Gerardo (Coords.), Ensayos de derecho pblico en conmemoracin del sesquicentenario del natalicio de
Lon Duguit, Lazcano Garza Editores, Mxico, 2011, p. 692.
42 SHCHMIDT-Assmann, Eberhard, La teora general del derecho administrativo como sistema,
Instituto Nacional de Administracin Pblica, Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 128.
1063
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
43 dem.
44 dem.
45 ILLERA Santos, Mara de Jess, GUARDELA Contreras, Luis Magin, La convivencia ciudadana
como norma policiva, Universidad del Norte, Editorial Temis, Barranquilla, 2010, p. 1.
46 dem.
1064
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
47 TILLY, Charles, Guerra y construccin del estado como crimen organizado, en Revista Acadmica
de Relaciones Internacionales, Nm. 5, noviembre de 2006, UAM-AEDRI, Madrid, p. 3.
1065
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
nuestra seguridad, cada uno fiar tan solo y podr hacerlo legalmente,
sobre su propia fuerza y maa, para protegerse contra los dems
hombres.48
48 HOBBES, Thomas, Leviatn o la materia, forma y poder de una repblica eclesistica y civil, 14,
Trad. Manuel Snchez Sarto, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2006, p. 139.
49 CURBET Hereu, Jaume, Un mundo inseguro. La seguridad en la sociedad del riesgo, Editorial UOC,
Barcelona, 2011, p. 9.
50 DELOS, J.T., Los fines del derecho: bien comn, seguridad, justicia, en LE FUR, DELOS,
RADBRUCH, CARLYLE, Los fines del derecho. Bien comn, justicia, seguridad, Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1944. 48.
51 dem.
52 Ibdem., p. 49.
1066
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
53 Ibdem., p. 52.
54 DELOS, J.T., op. cit., p. 53.
55 MADARIAGA Gutirrez, Monica, Seguridad jurdica y administracin pblica en el siglo XXI,
Editorial Jurdica de Chile, Chile, 1996, p. 25.
56 Ibdem., p. 30.
1067
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
57 Ibdem., p. 25.
58 dem.
59 ABASCAL Carranza, Salvador, op. cit., p. 21.
60 Ibdem., p. 33.
1068
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
61 VEGA Zayas, Jesica Mara, La seguridad pblica en la era moderna y contempornea, Universidad
Autnoma Metropolitana, Mxico, 2010, p. 43-44.
62 Ibdem., p. 44.
1069
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
63 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Informe regional de desarrollo humano 2013-
2014. Seguridad ciudana con rostro humano: diagnstico y propuestas para Amrica Latina, Centro
Regional de Servicios para Amrica Latina y el Caribe, Direccin Regional para Amrica Latina y el
Caribe, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Nueva York, 2013, p. 5.
64 El informe menciona en las notas relativas al captulo 1. Seguridad ciudadana y desarrollo humano:
conceptos tales como seguridad pblica, seguridad democrtica, seguridad interna, seguridad nacional,
seguridad humana, seguridad regional, seguridad global y seguridad ciudadana, por mencionar slo
algunos, se refieren a la diversidad de perspectivas desde las que se analiza la seguridad (CIDH 2009, 6-
10; Arraigada y Godoy 2000, 112). Estos conceptos no son necesariamente excluyentes y sus definiciones
no son estticas. El concepto mismo de seguridad ciudadana puede remitir a definiciones distintas
empleadas por organismos internacionales o por actores a nivel local (acadmicos, tomadores de decisin,
sociedad civil, medios de comunicacin). Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, op. cit.,
p. 209.
1070
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
1071
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
Este modelo tiene como objeto: el no temer una agresin violenta, saber
respetada la integridad fsica y sobre todo, poder disfrutar de la privacidad del
hogar sin miedo a ser asaltado y poder circular tranquilamente por las calles sin
temer un robo o una agresin.70Objetivos bastante ambiciosos y posibles
coincidentes con la originalidad del modelo, por que insiste mucho en la
educacin en los derechos humanos, por eso seguridad ciudadana y derechos
humanos son pares; en esto consiste esa visin tan novedosa que la define: la
seguridad sera una creacin cultural, que hoy en da implica una forma
igualitaria de sociabilidad, un mbito diferente compartido por todos.71
El tercer modelo, pero que surge del mismo modo como una
contestacin y cuestionamiento a los postulados tradicionales de la seguridad
pblica es la seguridad humana esta: incorpora al individuo como un sujeto
que debe contar con todos los recursos para desarrollarse de manera integral,
ya que es un ser humano y por lo tanto debe ser resguardado a travs de la
seguridad de la salud, la de tipo ambiental, la familiar, la educativa, la del
territorio en que se halle, la mental, etctera.72
70 dem.
71 dem.
72 Ibdem., p. 46.
73 dem.
1072
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
1073
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77 GONZLEZ Fernndez, Jos Antonio, La seguridad pblica en Mxico, en PEALOZA, Pedro Jos,
GARZA Salinas, Mario A., Los desafos de la seguridad pblica en Mxico, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Nuevo Len, Mxico, 2002, p. 126.
1074
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
1075
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
a) Seguridad pblica;
b) Procuracin de justicia;
c) Sistema penitenciario;
d) Seguridad pblica municipal;
e) Instancias regionales;
f) Participacin de la comunidad;
1076
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1. Introduccin
1. Sobre la Interpretacin
1078
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
1079
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
5 p. Cit. P 45.
6 Ya en diversa obra hemos expuesto nuestro concepto de jurisdiccin, integrado en un marco
constitucional y procesal en relacin con el propio derecho orgnico y dogmtico de la tutela judicial
efectiva y con el sentido estricto y lato de esta figura, habiendo sostenido lo siguiente: Como debe
de haber quedado claro en esta exposicin nosotros conceptualizamos a la jurisdiccin como presupuesto
de la tutela judicial efectiva, que conjuntamente con la pretensin, la accin y el proceso, son la
consecuencia de la caracterstica de coercibilidad de la ley, y definindola siguiendo la propia concepcin
de Chiovenda pero adecuada a los fines de esta obra, como la facultad derivada de la funcin
jurisdiccional del estado de aplicar el derecho al caso concreto imponindolo an coercitivamente;
nosotros no confundimos la jurisdiccin con el derecho subjetivo, ni con la accin, ni la pretensin, pero
reconocemos que para ir de acorde a nuestro sistema de derecho la jurisdiccin es una facultad del rgano
jurisdiccional, y especficamente en esa capacidad o aptitud es donde identificamos y encontramos al
cuadratura perfecta a la definicin del trmino jurisdiccin. SALINAS Garza, Juan ngel. La Tutela
Efectiva de la Ley y del Ciudadano, Desde el Punto de Vista Procesal y Constitucional. 1 Ed. Editorial
Lazcano. Mxico. 2013. P 58.
7 Acerca del objeto de la reforma constitucional en materia de derechos humanos, el doctor Luis Gerardo
Rodrguez Lozano comenta: Uno de los cambios innovados es la reciente reforma constitucional en
1080
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
materia de derechos humanos, publicada el 10 de junio de 2011 en el Diario Oficial de la Federacin, que
introduce y fortalece aspectos jurdicos que ya estaban regulados en materia internacional, lo que provoca
consecuencias radicales en el sistema jurdico mexicano a favor del justiciable, confirindole pautas
beneficiosas para amparar su pedir en canales abiertos de interpretacin judicial. Vase: RODRGUEZ
Lozano, Luis Gerardo, La tutela judicial efectiva en materia de derechos poltico-electorales, Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Mxico, 2013, p. 52.
8 CALVO Garca, Manuel. Los Fundamentos del Mtodo Jurdico, Una Revisin Crtica. 1 Ed. Tecnos.
Madrid. 1994. P 18.
9 FERRARIS, Maurizio. Historia de la Hermenutica. 2a Ed Espaol. Siglo XXI Editores. Mxico. 2005.
P 11.
10 CISNEROS Faras. p. Cit. Pp 50 y 51.
1081
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
crea el derecho, por tanto no puede gozar de una completa libertad pues ello lo
convertira ms en creador que en aplicador de la ley. Pero sin embargo es
preciso que la interpretacin de la Ley se lo ms exacta posible y procurar su
regularidad interpretativa entre los diversos exegetas.
2. El Mtodo de Interpretacin
Es bien sabido que existen diversos mtodos y escuelas que con sus
postulados y reglas pretenden buscar el conocimiento de la voluntad de la ley
de una manera cientfica, terica y tcnica. Como lo indica Prez Tamayo: por
mtodo cientfico entiendo la suma de los principios tericos, de las reglas de
conducta, y de las operaciones mentales y manuales que usaron en el pasado
y hoy siguen usando los hombres de ciencia para generar nuevo conocimientos
cientficos11. Un mtodo puede ser aplicado tanto en los mbitos de lo
prctico, de lo comn, de la aprehensin simple del conocimiento real, as
como en lo cientfico y terico, lo que es apoyado por Dvila Alds12, mismo
autor que ensea que dichos conocimientos son distintos en grado y nivel, y no
as en su naturaleza:
11 PREZ Tamayo, Ruy. Existe el Mtodo Cientfico?. 3 Ed. Fondo de Cultura Econmica. Mxico.
2010. P 253.
12 DVILA Alds, Francisco R. Teora, Ciencia y Metodologa en la Era de la Modernidad. 2 Ed.
Fontamara. Mxico. 2004. Captulo II. Pp 65-100.
1082
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13 p. Cit. P 74.
1083
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14 CISNEROS Faras, Germn. Interpretacin Sistmica del Derecho. 1 Ed. Porra. Mxico. 2008. Pp
183 y 184.
15 A este respecto Luis Ponce de Len Armenta, en su libro sobre metodologa del derecho, realiza una
clasificacin de las diversas reas de aplicacin de la metodologa jurdica sosteniendo: La metodologa
del derecho es metodologa especial que se clasifica en metodologa doctrinal para la creacin y
reelaboracin de los contenidos y principios del derecho, en metodologa legislativa para la creacin y
modificacin de las normas jurdicas, en metodologa procesal para la interpretacin complementacin y
aplicacin de las normas jurdicas, en metodologa para la ejecucin de las disposiciones jurdicas,
metodologa jurisprudencial para la creacin y modificacin de la jurisprudencia, metodologa
informtica para la informacin y divulgacin del derecho y metodologa docente para la enseanza-
aprendizaje del derecho. PONCE DE LEN Armenta, Luis. Metodologa del Derecho. 13 Ed. Porra.
Mxico. 2013. P 65.
16 ABBAGNANO, Nicola. Diccionario de Filosofa. 3 Ed. Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 1999.
Voz Mtodo. P 803.
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17 ARELLANO Garca, Carlos. Mtodos y Tcnicas de Investigacin Jurdica. 2 Ed. Porra. Mxico.
2001. P 48.
18 CISNEROS Faras, Germn. Lgica Jurdica. 5 Ed. Porra. Mxico. 2009. P 7.
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Amplia ha sido la doctrina que trata las diferencias entre los derechos
fundamentales, las garantas y los derechos humanos. La identificacin de
stas caractersticas de diferenciacin que impiden tratar como sinnimas a
estas categoras de derechos, es de suma importancia para la precisin de la
ley sujeta a interpretacin pro homine. Una diferenciacin muy bsica, pero
aproximada a nuestros fines, sobre estas categoras de derechos, podemos
fijarla de la siguiente manera:
19 CARBONELL, Miguel. Los Derechos Fundamentales en Mxico. 3 Ed. Porra. Mxico. 2009. P 2.
20 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantas, La Ley Del Ms Dbil. 7 Ed. Trotta. Espaa. 2010. P 25.
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26 RUIZ, Alberto Miguel. Cesar Alejandro Ruiz. El Principio Pro Homine. Dentro del libro: El Control
de Convencionalidad y las Cortes Nacionales. Asociacin Nacional de Magistrados y Jueces de Distrito.
1 Ed. Porra. Mxico. 2013. P 127.
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27 Resulta coincidente con lo indicado el criterio del Poder Judicial de la Federacin que enseguida se
expone: PRINCIPIO PRO HOMINE. VARIANTES QUE LO COMPONEN. Conforme al artculo 1o.,
segundo prrafo, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, las normas en materia de
derechos humanos se interpretarn de conformidad con la propia Constitucin y con los tratados
internacionales de la materia, procurando favorecer en todo tiempo a las personas con la proteccin ms
amplia. En este prrafo se recoge el principio "pro homine", el cual consiste en ponderar el peso de los
derechos humanos, a efecto de estar siempre a favor del hombre, lo que implica que debe acudirse a la
norma ms amplia o a la interpretacin ms extensiva cuando se trate de derechos protegidos y, por el
contrario, a la norma o a la interpretacin ms restringida, cuando se trate de establecer lmites a su
ejercicio. En este contexto, desde el campo doctrinal se ha considerado que el referido principio "pro
homine" tiene dos variantes: a) Directriz de preferencia interpretativa, por la cual se ha de buscar la
interpretacin que optimice ms un derecho constitucional. Esta variante, a su vez, se compone de: a.1.)
Principio favor libertatis, que postula la necesidad de entender al precepto normativo en el sentido ms
propicio a la libertad en juicio, e incluye una doble vertiente: i) las limitaciones que mediante ley se
establezcan a los derechos humanos no debern ser interpretadas extensivamente, sino de modo
restrictivo; y, ii) debe interpretarse la norma de la manera que optimice su ejercicio; a.2.) Principio de
proteccin a vctimas o principio favor debilis; referente a que en la interpretacin de situaciones que
comprometen derechos en conflicto, es menester considerar especialmente a la parte situada en
inferioridad de condiciones, cuando las partes no se encuentran en un plano de igualdad; y, b) Directriz de
preferencia de normas, la cual prev que el Juez aplicar la norma ms favorable a la persona, con
independencia de la jerarqua formal de aqulla. poca: Dcima poca. Registro: 2005203. Instancia:
Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la
Federacin. Libro 1, Diciembre de 2013, Tomo II. Materia(s): Constitucional. Tesis: I.4o.A.20 K (10a.).
Pgina: 1211.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
persona, en los casos donde existen dos normas fuente de posible aplicacin.
Por cuanto a esto la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho:
28 Cfr. Caso Herrera Ulloa, supra nota 15, prr. 184; Caso Baena Ricardo y otros, supra nota 139, prr.
189; Caso Baena Ricardo y otros. Excepciones Preliminares. Sentencia de 18 de noviembre de 1999.
Serie C No. 61, prr. 37; y Ciertas Atribuciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
(arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva
OC-13/93 del 16 de julio de 1993. Serie A No. 13, prr. 50.
29 Cfr. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03
de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, prr. 21; y La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (arts.
13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de
noviembre de 1985. Serie A No. 5, prr. 52.
30 Cfr. European Court of Human Rights, Tyrer v. The United Kingdom, judgment of 25 April 1978,
Series A no. 26, prr. 31.
31 Cfr. El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del
Debido Proceso Legal. Opinin Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, prr. 114.
Ver adems, en casos contenciosos, Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa, supra nota 12; Caso de
los Hermanos Gmez Paquiyauri, supra nota 182, prr. 165; 146;Caso Juan Humberto Snchez.
Interpretacin de la Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. (art. 67
Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 26 de noviembre de 2003. Serie C. No.
102, prr. 56; Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001.
Serie C No. 79, prrs. 146 a 148, y Caso Barrios Altos. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No.
75, prrs. 41-44.
32 Cfr. Caso Ricardo Canese. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, prr. 181; Caso
Herrera Ulloa. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, prr. 184, y Caso Baena Ricardo y
otros. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72.
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7. Conclusiones
33 poca: Dcima poca. Registro: 2002000. Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Jurisprudencia.
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Libro XIII, Octubre de 2012, Tomo 2.
Materia(s): Constitucional. Tesis: 1a./J. 107/2012 (10a.). Pgina: 799.
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8. Bibliografa
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
I. INTRODUCCIN
*Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Miembro del Sistema Nacional
de Investigadores, Profesor de la Facultad de Derecho y Criminologa de la Universidad Autnoma de
Nuevo Len.
1 El actual orden global internacional, tiene en el derecho uno de sus mayores fundamentos, el derecho
como medio de control del poder poltico y de los poderes fcticos ha evolucionado de una manera
sorprendente; los complejos sistemas jurdicos actuales tienen en el orden jurdico internacional, el mayor
exponente de la complejidad de este sistema, y de las bondades que el sistema jurdico internacional sobre
todo en materia de derechos humanos trae consigo. Del derecho penal romano se pueden aprender
importantes lecciones que justifican la evolucin que ha tenido el derecho penal internacional, la cual es
una sustitucin de paradigmas que se perfilaban sobre el imperio de la cosa pblica, del sistema de
organizacin poltica que rega en esas pocas y que luego fue desplazado al Estado y que ahora segn las
nuevas tradiciones jurdicas a las que no es ajeno el derecho penal internacional contemporneo, que
colocan a la persona como el centro y el fin de la proteccin y garanta que emanan del orden jurdico. No
obstante conviene recordar citando a Teodoro Mommsen: En la comunidad se daban de hecho delito,
pena y procedimiento, ms no se daba ninguna de estas cosas en sentido jurdico. De tal plenitud de poder
tom su punto de partida la posterior organizacin poltica y penal, singularmente distinguiendo el
rgimen de ciudad del rgimen de la guerra, y aminorando las facultades de los magistrados dentro del
primero. Claro est que semejante construccin jurdica no puede ser considerada como tradicin
histrica. El origen de la misma ha sido, por una parte, la transmisin del sistema de la punicin
domstica al Estado y a su orden, dado caso que al rey y a la ciudadana se les comparaba con el jefe
domstico y con las personas sometidas a su poder, y por otra parte, la generalizacin del derecho de la
guerra de los tiempos posteriores. [] Hay mucha distancia desde esta comunidad primitiva donde el
jefe de la misma conduce delante de la muralla a los ciudadanos para contener a los ladrones o para que
roben ellos mismos, y que dentro del recinto de la ciudad se halla presente en el lugar del incendio,
cuando lo hay hasta el tan desarrollado Estado actual, todos cuyos ciudadanos se hallan expresa y
convenientemente educados para el manejo de las armas, y en el que predomina la idea de la solidaridad,
y con ella la de impedir y remediar todo dolor y toda desventura que pueda recaer sobre el individuo;
tanta distancia como la que hay entre los doce esbirros que acompaaban al supremo magistrado romano
para hacer que se le fuese dejando expedita la calle, y los ejrcitos de nuestros das. Pero esta larga
distancia es la que recorri la evolucin poltica de la comunidad romana. MOMMSEN, Teodoro,
Derecho penal romano, 2, Trad. P. Dorado, Temis, Santa Fe de Bogot, 1999, pp. 18-19.
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2 Para el jurista Antonio Cassese quien adems fue Presidente del Tribunal Internacional para la Ex
Yugoslavia: Hasta ahora importantes cambios han ocurrido en la organizacin y en las normas
funcionales de la comunidad internacional principalmente como resultado de tres tipos de fenmenos:
guerras generalizadas; drsticos cambios en la composicin social de la comunidad internacional; y
revoluciones dentro de los Estados. El original en ingles dice lo siguiente:Until now, critical changes in
both the organization and the functional rules of the international community have occurred mainly as the
result of three types of phenomena: widespread wars; drastic changes in the social composition of the
international community; and revolutions within States. La traduccin es ma, Vase CASSESE,
Antonio, The human dimension of international law. Selected papers, Oxford University Press, New
York, 2008, p. 70.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
3 Larga es la historia que ha tenido que vivir la sociedad humana, para introducir mecanismos jurdicos
que puedan intervenir ante situaciones excepcionales que se viven incluso al interior de los estados y
hacia al exterior cuando hay confrontaciones de soberana, a travs de guerras y dems conflictos
armados, ms notorio y dificultoso es cuando esos conflictos armados se dan bajo formas de secesin,
guerras civiles, genocidios y dems crmenes donde no solamente es una parte en conflicto de la que
emanan formas de terrorismo o grupos guerrilleros, sino cuando la voluntad estatal es la que entra
directamente en conflicto armado con su propia sociedad por diversas razones, cualquiera de todas las
situaciones enumeradas pueden presentarse y constituyen un tema poltico y jurdico inusual y
trascendente conocido como el derecho de la guerra, que en la sociedad actual tan avanzada, introduce el
derecho internacional humanitario al principio como al final de los conflictos armado, la historia del
derecho penal romano, constituye un excelente arquetipo, para explicar la evolucin de las sociedades
actuales en materia de tcnicas jurdicas para resolucin de esta clase de conflictos, as para Mommsen:
El estado de guerra era un estado permanente, de derecho, fuera del recinto de la ciudad, aun cuando de
hecho no hubiera tal guerra; y el magistrado, que era entonces el jefe militar, ejerca en tales
circunstancias aquellas mismas atribuciones que el mando militar exiga. Estaban sometidos
principalmente al derecho de la guerra los individuos que servan en el derecho romano; pero no puede
decirse que, de derecho, lo estaba todo el mundo, sin que desde este punto de vista hubiera diferencias
entre las personas. La extensin del sistema de la punicin militar a los habitantes de Italia y de las
provincias que no se hallaban sobre las armas fue el origen legal de aquellos abusos del poder de los
funcionarios, que vemos existir, acompaados de inauditos horrores, sobre todo en los ltimos siglos de la
Repblica. La llamada jurisdiccin del Senado, que se ejerci durante los tiempos republicanos sobre las
comunidades itlicas, no era de hecho otra cosa que el ejercicio del derecho de la guerra por los
depositarios del imperium fuera de los muros de la ciudad, ejercicio que en la poca posterior de la misma
Repblica fue limitado por la intervencin de hecho del Senado. Dicha jurisdiccin iba encaminada en
primer trmino contra la desobediencia y rebelda de aquellas comunidades que nominalmente estaban
confederadas con Roma, pero que en realidad eran dependientes de esta, y contra todo intento de
sustraerse a semejante dependencia; pero como no tena limitaciones legales, fueron sometidos tambin a
ella y al procedimiento del derecho de la guerra otros delitos, en especial los que perturbaban la paz
pblica y ponan en peligro el orden superior al de cada una de esas comunidades, v. gr., los delitos
colectivos o de la multitud, los de bandolerismo, los de envenenamiento. Claro est que no pudieron
menos de existir conflictos de atribuciones, en lo tocante a estos procedimientos, entre las autoridades
romanas y los derechos reconocidos por escrito a las comunidades itlicas; pero esto no corresponde
estudiarlo al derecho penal, sino al poltico y a la historia. Esta aplicacin del derecho de la guerra fue una
de las bases esenciales, cuando no la exclusiva, de toda la administracin de las provincias.
MOMMSEN, Teodoro, op. cit., p. 20.
4 Desde la antigedad, la figura de la persona en el derecho penal, ha sido muy controvertida, porque
tiene que ver con la especial situacin jurdica que guarda quien delinque, la figura actual de la persona en
el derecho penal ya se encuentra internacionalmente muy delimitada, con ciertas caractersticas muy
propias que son irrefutables, estas caractersticas se fundan actualmente en el concepto jurdico y
humanstico de la dignidad humana y del derecho al desarrollo de la libre personalidad, en la libertad y
en la igualdad como condiciones de los pases democrticos, de estos elementos, se desprende del
sistema social vigente, el derecho penal actual, gracias a la condicin del estado de derecho, y del derecho
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
a la igualdad, as como por las garantas de igualdad, exige que todos ante los tribunales seamos tratados
como iguales, con los mismos derechos y las mismas obligaciones, ello es una exigencia fundamental.
Pero la tendencia a tratar a los iguales como iguales y a los no iguales como no iguales, deriva de su
propia constitucin histrica y era para algunos perfectamente comprensible, as en el derecho penal
romano: La exclusin de la comunin jurdica se aplicaba en el orden penal muchas veces, sobre todo
con respecto a los no libres, aun en la poca del derecho ya desarrollado. El no libre, lo mismo si se
trataba de un individuo sometido no ms al poder del jefe de familia que si se trataba de un esclavo, era
tan capaz de cometer delitos como el libre. Que aun en estos delitos la responsabilidad iba acompaando
de una manera inseparable a la persona, nos lo demuestra sobre todo, la regla jurdica, segn la cual,
cuando se cometieran haba de entablarse la accin contra aquel a quien perteneciera el individuo no libre
en el momento de hacer uso de ella, y si se le hubiera dado a este libertad, contra el mismo que haba
delinquido en estado de no libertad. [] MOMMSEN, Teodoro, op. cit., pp. 56-57.
5 Hay unas breves experiencias en el derecho penal romano, que pueden servir como primitivos
antecedentes de estas intenciones: Ms de aqu no resulta en modo alguno que no tuviese capacidad para
cometer delitos y sufrir penas; la Repblica tena su fundamento en la ley de la anualidad del cargo de los
magistrados, y aun el mismo princeps vitalicio poda dejar de serlo por su voluntad o involuntariamente;
de otro lado, el delito que principalmente hay que tomar en consideracin en tal caso, o sea la perduelin,
poda perseguirse aun despus de muerto el autor del mismo. MOMMSEN, Teodoro, op. cit., p. 59.
6 ESPALI Berdud, Carlos, Corte Penal Internacional, en SNCHEZ, M., Vctor (Dir.), Derecho
internacional pblico, 2ed., Ed. Huygens, Madrid, 2010, p. 436. Asimismo, El fin de esta primera
conflagracin europea, donde intervendran los Estados Unidos, se sellara con la Respuesta de las
Potencias Aliadas y Asociadas a las observaciones de la Delegacin Alemana sobre las condiciones de
paz o condition de paix conditions of peace, mejor conocida como el Tratado de Paz de Versalles de
1919. Fue as como fueron impuestas a Alemania clusulas territoriales como por ejemplo, la restitucin
de Alsacia Lorena a Francia, o militares, tal como la reduccin de armamentos y efectivos, o aun, la
desmilitarizacin de la rivera izquierda del Rhin y la supervisin de una Comisin de control interaliada
y, en fin, de carcter econmico, con la obligacin de pagar los perjuicios sufridos por los
aliados.PRIETO, San Juan, Rafael, La internacionalizacin de la jurisdiccin penal. De Versalles a
Bagdad, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 2005, p. 21.
7 PRIETO San Juan, Rafael, op. cit., p. 22. Como se sabe la Corte Penal Internacional aplica las penas
individualmente, es decir que ser sujeto de responsabilidad penal el individuo, no el Estado, este es el fin
por el cual desde el principio se busc obtener que los individuos en posiciones privilegiadas (estadistas,
militares, funcionarios pblicos, etc.) pudieran ser declarados responsables penalmente, conseguir eso no
fue fcil desde el derecho romano, se haban colocados cimientos que no igualaban a la persona en el
derecho penal, en razn de su calidad jurdica: Segn la concepcin romana, no quedaba violado
propiamente el principio de igualdad ante la ley por efecto de la particular posicin en que se colocaba el
magistrado- supremo, a pesar de que, con arreglo a la misma concepcin, el fundamento del derecho
penal estaba en el poder de coaccin de los magistrados, y el magistrado supremo no se hallaba sometido
a este poder. La capacidad para delinquir del depositario del poder supremo quedaba, pues, intacta. []
mientras desempease su cargo, no poda ser demandado a juicio, y como el cargo era vitalicio, resultaba
que durante su vida no poda, de derecho, ser demandado. [] se aument por la circunstancia de que el
princeps poda desligarse de toda ley positiva por un simple acto de su voluntad. Sin embargo, de aqu no
se sigue tampoco la imposibilidad de aplicar al soberano el concepto de delito, y singularmente el
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concepto de delito de perduelin. Semejante concepcin era ms propia y adecuada para la monarqua
dioclesiano-constantiniana, donde el emperador ser considerado como la ley hecha carne; pero
nicamente poda realizarse y ponerse en acto, igual desde el punto de vista prctico que desde el terico,
con el objeto de que se respetase el principio de la legitimidad monrquica, y es difcil que el decadente
bizantinismo desarrollara todas las consecuencias jurdicas de tal principio. MOMMSEN, Teodoro, op.
cit., p. 59.
8 De manera paralela al TMI de Nuremberg y, sobre la base de la declaracin de Postdam del 26 de
Julio de 1945 por parte del general Douglas Mac Arthur, Comandante Supremo de las Fuerzas Aliadas en
el Lejano Oriente, el 19 de enero de 1946 se instaurara en Tokio el TMI para esa zona. PRIETO San
Juan, Rafael, op. cit., p. 30.
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potencias aliadas (Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte, los
Estados Unidos de Amrica, la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas y
Francia), mientras que el ministerio pblico, como parte del proceso en el
sistema acusatorio, fue adoptado en detrimento de la figura integrada al
Tribunal, como es de uso en el modelo inquisitivo.9
9 dem., p. 29.
10 Ibdem., p. 436.
11 CABEZUDO Rodrguez, Nicols, La corte penal internacional, Dykinson, Madrid, 2002, pp. 22-23.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
12 CCERES, Luis, La Corte Penal Internacional. El estatuto de Roma, Ed. Vision Net, Madrid, p. 25.
13 Artculo 1, Anexo Estatuto del Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los presuntos
responsables de violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la
Ex Yugoslavia a partir de 1991. Resolucin por la que se aprueba el estatuto del Tribunal Internacional
para el enjuiciamiento de los presuntos responsables de las violaciones graves del derecho internacional
humanitario cometidas en el territorio de la Ex Yugoslavia desde 1991. (Adoptada por el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas en su resolucin 827(1993), de 25 de mayo de 1993. Vase tambin
Resolucin por la que se establece un Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los presuntos
responsables de las violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de
la Ex Yugoslavia desde 1991. (Adoptada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en su
resolucin 808 (1993), de 22 de febrero de 1993. Asimismo vase Resolucin por la que se exige se
cierren todos los campamentos de detencin en Bosnia y Herzegovina. (Adoptada por el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas en su resolucin 798(1992), de 18 de diciembre de 1992). Asimismo
vase Resolucin por la que se condena la prctica de la depuracin tnica en Bosnia y Herzegovina
(Adoptada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en su resolucin 787 (1992), de 16 de
noviembre de 1992). Consulta disponible en ZUMAQUERO, Jos Manuel, BAZN, Jos Luis,
Legislacin bsica. Textos internacionales de derechos humanos II 1978-1998, Ediciones Universidad de
Navarra, Pamplona, 1998, pp. 385-407.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
14 Vase Artculo 1, Anexo Estatuto del Tribunal Internacional para Rwanda, Resolucin que contiene la
decisin de establecer un Tribunal Internacional para enjuiciar a los presuntos responsables de genocidio
y otras graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de Rwanda o
en el territorio de Estados vecinos. (Adoptada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en su
resolucin 955(1994), de 8 de noviembre de 1994). Ver en ZUMAQUERO, Jos Manuel, BAZN, Jos
Luis, Legislacin bsica. Textos internacionales de derechos humanos II 1978-1998, Ediciones
Universidad de Navarra, Pamplona, 1998, pp. 408-422.
15 Este trmino, creado por el jurista polaco Rafael Lemkin en 1943 a partir de la palabra griega genos
raza, clan y el sufijo italiano cide matar-, se refiere a la negacin del derecho a existir para
poblaciones definidas en trminos tnicos, nacionales, raciales, o religiosos. El genocidio no significa
necesariamente, segn Lemkin, La inmediata destruccin de una nacin, excepto cuando se lleva a cabo
mediante el asesinato masivo de todos sus miembros. Se refiere ms bien a un plan coordinado de
diferentes acciones que pretende la destruccin de las bases esenciales de la vida de los grupos nacionales
con el fin de aniquilarlos. Este plan incluye la desintegracin de las instituciones polticas y sociales, de
la cultura, de la lengua, de los sentimientos nacionales, de la religin y de la existencia econmica de los
grupos nacionales, y la destruccin de la seguridad personal, la libertad, la salud, la dignidad e incluso las
vidas de los individuos pertenecientes a tales grupos. FRIGOL Reixach, Joan, Genocidio en
BARAANO, Ascensin, GARCA, Jos Luis, CTEDRA, Mara, DEVILLARD, J.Marie (Coords.),
Diccionario de relaciones interculturales. Diversidad y globalizacin, Ed. Complutense, Madrid, 2007, p.
159. Entre algunas definiciones de genocidio podemos destacar El genocidio persigue la eliminacin de
raz de un grupo, que es visto a travs de ideas sobre la procreacin y como grupo de procreacin, que es
visto a travs de ideas sobre la procreacin y como grupo de procreacin. El matrimonio adquiere un
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a) El genocidio;
valor poltico de primera magnitud, ya que es juzgado en trminos de lealtad o traicin y porque la
eliminacin de un grupo pasa tambin por su aislamiento total, por la desarticulacin de sus relaciones de
alianza. La eliminacin sistemtica de los nios es un elemento clave del genocidio por cuanto los nios
son el fruto de la procreacin y representan la procreacin futura.FRIGOL Reixach, Joan, Cultura y
genocidio, Universitat de Barcelona, p. 91.
16 Estatuto del Tribunal Internacional para la Ex Yugoslavia, art. 4, op. cit., pp. 396-397.
17 dem.
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a) El genocidio;
d) La tentativa de genocidio;
e) La complicidad en el genocidio.18
Las decisiones proferidas por este tribunal han servido como piso
estructural para el desarrollo de la actual Corte Penal Internacional. Para
efectos del estudio especfico de la figura de la entrega, habr de tenerse en
cuenta para una de las ms clebres decisiones tomadas por el TPIY, en el
18 Artculo 2, Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda, op. cit., p. 411.
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19 PABN Reverend, Javier Daro, Evolucin histrica de la entrega, PABN Reverend, La entrega en
el contexto de la Corte Penal Internacional Hacia un nuevo concepto de extradicin?, Universidad del
Rosario, Bogot, 2008, p. 176.
20 PRIETO, San Juan, Rafael, Akayesu. El primer juicio internacional por genocidio, Pontificia
Universidad Javeriana. p. 53.
21 GUTIRREZ, Elisa, en PRIETO San Juan, Rafael, op. cit., pp. 54-55.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
Consejo de Seguridad para instituirlos.22 Otra de las crticas que han rodeado
a esta clase de rganos, es la crtica referente al tema de su legitimidad. En mi
opinin personal, creo que no se puede dudar de la enorme ayuda que
brindaron para sancionar los crmenes tan graves cometidos en esas regiones,
del invaluable papel que llevaron a cabo para la reconstruccin institucional y
jurdica del pas, no digo yo moral, si en lo que a moral pblica se refiere es
decir cuando se habla de una reconciliacin o de la reparacin del dao
(jurdica y moral) para las personas afectadas. La dificultad para entender en
prospectiva este conflicto y la actuacin de esos tribunales se acenta, si se
toma en cuenta que esa guerra concluy con la desintegracin de un pas, en
pequeos estados (lo que se conoce como balcanizacin), en el caso de la Ex -
Yugoslavia.23
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
26 dem.
27 Debe tomarse en cuenta que para que exista una jurisdiccin penal, tiene que existir una codificacin y
tipificacin de las conductas tpicas, antijurdicas que constituyen delitos, as la jurisdiccin penal se
integra mediante una institucin que con sus debidas atribuciones se encargar de interpretar y aplicar el
derecho para impartir justicia en materia penal y as castigar y sancionar el delito: El concepto del delito
estriba en el carcter moral de la naturaleza humana. La violacin de los deberes que el hombre tiene que
cumplir encuentra su norma, ante todo, en el propio sentimiento de la obligacin, de contornos
indeterminados, no sometido a ninguna coaccin externa, recibe del Estado un contenido fijo, categrico;
el sistema penal no es sino la ley moral convertida en ley poltica. [] El hombre, en cuanto se halla
sometido a la ley moral y en cuanto pertenece a un Estado, est sujeto a la ley penal, sea cual sea su
posicin y su condicin jurdica. MOMMSEN, Teodoro, op. cit., p. 46.
28 CRAWFORD, James, Los artculos de la Comisin de Derecho Internacional sobre la
Responsabilidad Internacional del Estado. Introduccin, texto y comentarios, Dykinson, Madrid, 2004, p.
19. La formulacin de la CDI supone que hay una nica comunidad internacional a la que pertenecen
todos los Estados ex oficio, por as decirlo, pero que ya no est limitada a los Estados (si es que alguna
vez lo estuvo). El papel de los Estados sigue siendo central en el proceso de formacin de Derecho
Internacional, en el establecimiento de obligaciones internacionales y especialmente en el de aquellas que
poseen carcter imperativo. Es esta preeminencia la que quiso subrayar el artculo 53 de la Convencin de
Viena, que no afirmaba la existencia de una comunidad internacional compuesta exclusivamente de
Estados. La comunidad internacional comprende otras entidades adems de estados, como por ejemplo las
Naciones Unidas, las Comunidades Europeas, o el Comit Internacional de la Cruz Roja. Existen
1113
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
claramente personas y entidades distintas de los Estados con relacin a las cuales puede haber
obligaciones y que pueden invocar la responsabilidad por la violacin de dichas obligaciones. dem., p.
67.
29 SIERRA, Hugo Mario, CANTARO Alejandro Salvador, Lecciones de derecho penal. Parte general,
Universidad Nacional del Sur, Ediuns, 2005, p. 42.
30 El ao 1948, marca dos hitos fundamentales en el desarrollo del derecho internacional de los
derechos humanos: la adopcin por parte de las Naciones Unidas del Convenio para la Prevencin y
Sancin del Delito de Genocidio y la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Al mismo tiempo la
Asamblea General estableci un Comit Especial encargado para la elaboracin del estatuto de una
jurisdiccin penal internacional de carcter permanente, que lleg a preparar un proyecto entre 1951 y
1953. Pero han sido recientes infracciones graves contra bienes jurdicos supranacionales las que han
motivado la reaccin del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en el establecimiento de un
Tribunal Internacional encargado de enjuiciar a los presuntos culpables de crmenes de guerra en los
territorios de la antigua Yugoslavia y Ruanda. CID Muoz, Mara Isabel, La corte penal internacional.
Un largo camino, Dykinson, Madrid, p. 22.
1114
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
31 Glosario de trminos bsicos sobre derechos humanos, Universidad Iberoamericana, Mxico, 2006, p.
56.
32 VON LIZT, Franz, Tratado de derecho penal, Valletta Ediciones, Buenos Aires, 2007, p. 279.
33 De ahora en delante cuando se cite el Estatuto del Tribunal Penal Permanente Internacional, se har
referencia al Estatuto de Roma, el texto que he de consultar como referente jurdico y doctrinal se
encuentra contenido la compilacin de legislacin bsica editada por Jos Manuel Zumaquero y Jos Luis
Bazn. ZUMAQUERO, Jos Manuel, BAZN, Jos Luis, op. cit., Ediciones Universidad de Navarra,
Pamplona, 1998, pp. 2039-2126.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
a) Cometa ese crimen por s solo, con otro o por conducto de otro, sea
ste o no penalmente responsable;
34 KIRSCH, Philippe (Entrevista) por Tony Pfanner, International Review of Red Cross, CICR, Buenos
Aires, 2006.
35 Artculo 25, Estatuto del Tribunal Penal Permanente Internacional, op. cit., p. 2058.
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36 Artculo 25, Punto 4, Estatuto del Tribunal Penal Permanente Internacional, op. cit., p. 2058.
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37 Artculo 28, Punto 1, Estatuto del Tribunal Penal Permanente Internacional, op. cit., p. 2059.
38 Artculo 31, Estatuto del Tribunal Penal Permanente Internacional, op. cit., p. 2060.
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39 Artculo 31, Estatuto del Tribunal Penal Permanente Internacional, op. cit., p. 2062.
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5. CONCLUSIN
40 BAZN, Jos Luis, Estudio preliminar en ZUMAQUERO, Jos Manuel, BAZN, Jos Luis, op. cit.,
p. 26.
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41 BAZN, Jos Luis, op. cit., p. 45. Antonio Cassese expresa algo que coincide con esta afirmacin dice
que: Primero que nada, si la comunidad internacional reconoce hoy da algunos valores fundamentales,
esto se debe notablemente y en gran medida gracias a las dos mayores revoluciones que se discutieron
aqu (habla de la Revolucin Francesa de 1789 y de la Revolucin Rusa de 1917), estos valores son:
respeto por los seres humanos; los conceptos de nacin y pueblo; principio de autodeterminacin de los
pueblos, solidaridad entre las naciones y entre las personas; real y no ficticia equidad entre individuos,
grupos y entidades estatales. Las dos revoluciones han contribuido a profundizar la democratizacin de la
comunidad internacional; en otras palabras, estas revoluciones, han contribuido en la transformacin de
estos grupos de potentados y de monarcas solo atentos a batallas dinsticas, conflictos territoriales y
tratando de lograr una expansin econmica, poltica y territorial, en una genuina comunidad La
traduccin ha sido realizada por m, el original en ingls dice lo siguiente: First of all, if the international
community today recognizes some fundamental values, this is notably-and to a large extent-thanks to the
two major revolutions that I have discussed here. These values are: respect for human beings; the
concepts of nation and people; self-determination of peoples; solidarity between nations and people; real
and non-fictive equality between individuals, groups and State entities. The two revolutions have
contributed to the profound democratization of the international community; in other words, to the
transformation of this cluster of potentates and monarchs only attentive to dynastic battles, territorial
conflicts, and attempting economic, political and territorial expansion, into a genuine community. Vase
CASSESE, Antonio, op. cit., p. 97.
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1 MIR Puigpelat, Oriol, El concepto de derecho administrativo desde una perspectiva lingstica y
constitucional, Revista de Administracin Pblica, Nm. 162, septiembre- diciembre 2013, p. 47.
2 dem.
3 VILLAR Palas, Jos Luis, El fin del antiguo rgimen y los orgenes del Estado constitucional en
Espaa, en POSADA Herrera y los orgenes del derecho administrativo en Espaa, I Seminario de
Historia de la Administracin 2001, INAP, Madrid, 2001, p. 17.
4 dem.
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rama del Derecho positivo y como ciencia, tiene como objeto la AP.
Bajo la sencillez y claridad aparentes de esta afirmacin se esconde la
extrema dificultad de la cuestin que est en la base misma del Derecho
administrativo como ciencia: la definicin y delimitacin de la realidad en
qu consiste su objeto, es decir, la AP, la cual siempre presenta una
doble vertiente: por un lado, es un sujeto especfico (en realidad, un
conjunto de sujetos) y, por otra, es una peculiar y proteica actividad.16
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aunque, por la mayor tradicin dogmtica del derecho penal, en esa labor de
encontrar principios y reglas comunes desempee un papel prioritario lo que se
ha venido ya conformando en esa rama del ordenamiento punitivo ms
depurada y garantista.25
25 REBOLLO Puig, Manuel, Derecho administrativo sancionador y derecho penal, en REBOLLO Puig,
Salvador, IZQUIERDO Carrasco, Manuel, ALARCN Sotomayor, Luca, BUENO Armijo, Antonio
Ma., Derecho administrativo sancionador, Lex-Nova, Valladolid, 2010, p. 50.
26 FRAGA, Gabino, op. cit., p. 95.
27 RODRGUEZ Lozano, Luis Gerardo, Reflexiones sobre el servicio pblico en FERNNDEZ Ruz,
Jorge (Coord.), Derecho administrativo global, Porra, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Mxico, 2013, p. 767.
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de las veces, pero otras veces no, porque el interesado tiene derecho a
intervenir en la fijacin de los datos del mismo (por ejemplo, en el
procedimiento administrativo para la declaracin de lesividad de un acto
administrativo.35
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De los sujetos del proceso, segn la doctrina elaborada por Jess Gonzlez
Prez, existe una subdivisin tocante la primera, a la existencia de un rgano
jurisdiccional que se concretiza a travs de la figura del juez administrativo, la
justificacin de esta evolucin en lo que respecta a las posturas tradicionales
de las teoras del proceso jurdico tienen su razn de ser, en que, como aduce
Gonzlez Prez:
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44 dem.
45 GONZLEZ Prez, Jess, op. cit., p. 80.
46 dem.
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47 Ibdem., p. 81.
48 GONZLEZ Prez, Jess, op. cit., pp. 81-82.
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Los presupuestos del proceso consisten en los criterios necesarios para que el
juez administrativo tenga asequible: verificar si el acto objetivo de
impugnacin incurre en alguna infraccin del ordenamiento.50 Considera
Gonzlez Prez que en atencin a la doctrina, son dos los que han tenido un
impacto negativo para el eficaz control jurisdiccional de la actividad
administrativa: uno, la exigencia del acto previo, y otro, el solve et repete51:
En la exigencia del acto previo, este presupuesto previene que: exista una
decisin que exprese la voluntad administrativa constituye, en las distintas
regulaciones del proceso administrativo, un presupuesto procesal.52 El
defecto de este presupuesto procesal, es que: supone caer en manos de la
administracin un arma valiossima para impedir o retrasar el acceso a la va
jurisdiccional de las pretensiones del particular.53
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En lo que respecta a los efectos del proceso, Gonzlez Prez toma en cuenta
dos aspectos que lo conforman: eficacia econmica, las costas y la ejecucin
de las sentencias. En cuanto a la eficacia econmica, de las costas Gonzlez
Prez, que: el proceso administrativo siempre supondra unos gastos para el
que quiere demandar a la Administracin pblica; pues aunque se dieran la
gratuidad y la innecesaridad del abogado y procurador, lo cierto es que el
particular no podr plantear debidamente el proceso administrativo, sin la
asistencia del profesional del derecho, lo que implicar, como mnimo, el pago
de los derechos y honorarios de estos profesionales.57La solucin que
propone es que se est ante una
55 dem.
56 dem.
57 GONZLEZ Prez, Jess, op. cit., pp. 86-87.
58 dem.
59 Ibdem., pp. 87-90.
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Mxico.
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1 La accin colectiva se define como un proceso en el que una persona o el representante de un grupo
demanda derechos difusos, colectivos o de incidencia colectiva, cuya sentencia tendr efectos para el
grupo considerado como una unidad.
2 Las acciones colectivas tienen su origen en el Derecho anglosajn, en el que son nombradas class
actions. Por ejemplo, en Estados Unidos stas se encuentran reguladas en la regla 23 de las Federal Rules
of Civil Procedure.
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3 Se llev a cabo en 1982 en Nairobi, Kenya por lo que se le conoce como Declaracin de Nairobi.
4 Vase GACETA PARLAMENTARIA, ao XVI, nmero 3749- II, 2013.
http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/62/2013/abr/20130416-II.html#DecDictamenes.
4 http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=2&sm=2&id=4762.
5 Se realiz en Ro de Janeiro, Brasil y tambin se le conoce como Cumbre de la Tierra.
6 http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=2&sm=2&id=4762.
1143
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1144
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Era urgente que se hiciera algo respecto al primer tipo de dao, es decir,
al dao al medio ambiente per se, y esta nueva ley puede constituir un afn de
respuesta a tal necesidad.
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provenga de un hecho ilcito; empero esto sera imprctico pues el hombre con
el simple hecho de existir genera contaminacin.
15 CASTAN DEL VALLE, Manuel, Valoracin del dao ambiental, Mxico, Programa de las
Naciones Unidas para el Medio Ambiente, 2006, p. 29.
http://www.pnuma.org/deramb/documentos/Valoracion_Dano_Ambiental.pdf.
16 Nosotros juzgamos que si la ley no distingue el intrprete no debe hacerlo.
17 Los elementos abiticos pueden ser naturales, artificiales o ideales. Ejemplos de elementos abiticos
son el aire (natural), las pirmides (artificiales), el paisaje (ideal); y ejemplos de elementos biticos son
las plantas, los animales y el mismo ser humano.
18 REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la lengua espaola, 22 ed., Madrid, Espasa Calpe,
2001, Diccionarios Espasa. //buscon.rae.es.
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Ahora bien, por lo que toca los responsables, la LFRA constrie a las
personas morales a responder del dao ambiental que causen sus
representantes, administradores, gerentes, directores y empleados cuando
sean omisos o acten en representacin de la persona moral, o bien, cuando
consientan conductas daosas (art. 24).
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24 Ibdem, p. 7.
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25 Ibdem, p. 10.
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En las acciones colectivas, conforme a la fraccin III del artculo 585 del
CFPC no es requisito que las asociaciones civiles sin fines de lucro
representen a alguna persona.
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42.- Interesados.
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Nos parece que la LFRA es demasiado laxa con relacin a los MASCs.
Es as que cuando define a los mecanismos alternativos dispone que los
rganos jurisdiccionales slo intervendrn para garantizar la legalidad y eficacia
del convenio adoptado por los participantes y el cumplimiento del mismo
(artculo 2, fraccin XII). Al tratarse de una materia que, como antes lo dijimos,
involucra intereses globales, debe haber un modelo en el que haya una mayor
intervencin del Estado y en el que sean exigibles ciertos criterios y principios
en pro del medio ambiente.
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Bibliografa
27 Ugalde, Vicente, La revolucin discreta del derecho ambiental mexicano, en Normateca Ambiental.
El derecho ambiental mexicano al da, 2013. http://normatecambiental.org/2013/05/15/la-revolucion-
discreta-del-derecho-ambiental-mexicano-2/.
1161
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
http://www.diputados.gob.mx/servicios/datorele/cmprtvs/iniciativas/Inic
/39/1.htm
http://www.senado.gob.mx/comisiones/LX/ambiente/content/iniciativas
/index_iniciativas.htm.
http://www.senado.gob.mx/gace2.php?sesion=2005/05/25/1&docume
nto=53.
http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=2&sm=2&id=4762.
1162
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
2013. http://normatecambiental.org/2013/05/15/la-revolucion-discreta-del-
derecho-ambiental-mexicano-2/.
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NICARAGUA
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Introduccin.
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2 GARRIDO FALLA indica que en "Espaa la terminologa legislativa es ms complicada. Tanto la Ley
de Entidades Estatales Autnomas de 1958 como la Ley General Presupuestaria (Texto Refundido de
1988) utilizan una variedad terminologa legal para designar y clasificar a los distintos organismos con
personalidad jurdica propia, que gestionan servicios y funciones pblicas". "El concepto de servicio
pblico en el Derecho Espaol". RAP. Nm. 135. Septiembre-Diciembre. 1994. Pg.21.
3 PARADA VAZQUEZ expresa el servicio pblico es un trmino polmico y polismico. Polmico por
la tensin poltico-ideolgica que suscita entre quienes ven en los servicios pblicos los males de la
estatalizacin, la burocracia, el aumento del intervencionismo y del dficit pblico en contraste con la
iniciativa y empresa privada, el no va ms de que se dispone para atender las necesidades vitales de los
ciudadanos en rgimen de igualdad y a cubierto de la explicacin y el lucro que gua a la empresa
privada. Es tambin polismico en cuanto por servicio pblico (como con el trmino intervensionismo) no
se entiende exclusivamente una forma de la actividad administrativa, sino el conjunto de ella con
independencia de que sea de prestacin, de limitacin o de fomento". Los servicios pblicos en Espaa.
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Una de las principales razones en las que puede justificarse dicha falta
de consenso es, quiz, la diversidad de regmenes econmicos que han
servido de marco para el desarrollo del concepto de servicio pblico, a lo que
se aade que responden a realidades jurdicas diversas.
4 Como seala A. TRONCOSO REIGADA que no existe una nocin clara de servicio pblico ni con
anterioridad a la Constitucin ni a partir de sta. Dogmtica administrativa y Derecho Constitucional: el
caso del servicio pblico, en Revista Espaola de Derecho Constitucional 57 (1999). Pg. 112.
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7 ARIO ORTIZ: Principios Principios de derecho econmico. Segunda Edicin. Granada, Espaa.
2001. Pgs.539, 540 y 541 sobre este tema, vase tambin, VILLAR EZCURRA.: Servicio pblico y
tcnicas... Pgs. 98-150.
8 DROMI, J. R.: Derecho Administrativo Econmico. Tomo II. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1979.
Pgs. 81, 82 y 83.
9ALBI.: El servicio pblico municipal y sus modos de gestin". REVL. 1947. Nm, 35 y 36. Pg. 656,
657, 658, 659, 660, 661 y 662.
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10 BOQUERA OLIVER, J. M.: Derecho Administrativo. Vol. 1 Madrid, Espaa. IEAL; 1972. Pgs. 211,
GARRIDO FALLA, F.: "Sobre el derecho administrativo, y sus ideas cardinales". RAP. Madrid, Nm. 7.
Pg. 78.
11 ALBI con el objetivo de sustentar su criterio, nos ofrece las siguientes definiciones: APPLETON:
"Organizacin establecida por los poderes pblicos para satisfacer socialmente necesidades, generales por
procedimientos administrativos". Trait lementaire du contentieus administratif. Pars, 1927. Pg. 114;
HAURIOU: "Una organizacin pblica de poderes de competencia y de prcticas administrativas, que
asume la funcin de prestar al pblico, de modo regular y continuo, un servicio determinado con una
finalidad de polcia, en el sentido elevado de la palabra". Prcis de Droit administratif et de Droit public.
Pars. 1933. Pg. 66 ; SIMONE: "Los diversos organismos instituidos con el objetivo de dar satisfaccin a
las necesidades y a los intereses generales del pas". Trait lmentaire de Droit public et administratif.
Pars. 1902. Pg. 445; POSADA: "Las organizaciones adecuadas de personal tcnico, capaces de aplicar
con la mxima eficacia y economa, al fin del servicio, los medio de que al efecto disponen, empleando
los procedimientos administrativos del caso". Derecho Administrativo...Pg. 267; ROYO VILLANOVA:
"La organizacin de todos aquellos elementos y actividades que trascienden de la esfera de los intereses
privados y que afectan a las necesidades o conveniencias de la colectividad". Elementos de Derecho
Administrativo. Valladolid. 1926. Pg. 230; GARCIA OVIEDO: " Ordenacin de elementos y actividades
para un fin que... es la satisfaccin de una necesidad pblica". La teora del servicio pblico. Madrid.
1923. Pg. 22.
12 DUGUIT: "Toda actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y controlado por los
gobernantes, porque el cumplimiento de esta actividad es indispensable a la realizacin y al
desenvolvimiento de la interdependencia social, y es de tal naturaleza que no puede ser completamente
asegurado ms que por la intervencin de la fuerza gobernante. Manuel de Droit constitutionnel. Pars.
1918. Pg. 73; HAURIOU: "Servicio tcnico prestado al pblico de una manera regular y continua para la
satisfaccin de una necesidad pblica y por una organizacin pblica". (Esta es la postura inicial de
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abandonadas al libre juego de las iniciativas particulares. ALBI, F.: "El servicio pblico municipal y sus
modos de gestin...Pg., 646-
Por su parte, para DIEZ, por servicio pblico deba entenderse: toda actividad que desarrolle la
Administracin pblica por s o por concesionario, con el objeto de dar satisfaccin regular, continua y
uniforme a las necesidades generales, bajo un rgimen jurdico especial de derecho pblico. Cita tomada
de: PICCIONE, B. S.: Concepto jurdico de servicio pblico. Buenos Aires, Argentina. 1992. Pg. 22.
16 La distincin entre servicio y funcin pblica, explica DE LA CUETARA, "procede de la doctrina
italiana y fue elaborada frente a la pretensin inicial de que "toda tare administrativa es constitutiva de
servicios pblicos" hoy ya desechada". La actividad de la administracin. Tcnos. Madrid, Espaa. 1983.
Pg. 139.
17 GORDILLO, escribe que el "objeto o finalidad de esta actividad (servicio pblico) es...satisfacer una
necesidad pblica (colectiva, de inters pblico, etc.). Necesidad pblica, o necesidad de inters pblico,
significa la suma de las necesidades individuales; no presupone necesariamente que todos los individuos
de la sociedad deben tenerla, sino slo que una mayora de ellos la tiene" Teora general del...Pg. 563.
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18 ARIO ORTIZ, G.; DE LA CUETARA, J. M.; MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L.: El nuevo servicio
pblico. Marcial Pons: Madrid 1997. Pg. 152.
19 MEILAN GIL, J. L.: "El servicio pblico en el derecho actual". En: RDA". Nm. 15 a 17 1994. Pg.
359.
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Por su parte, ARIO ORTIZ considera que el servicio pblico debe estar
referido a actividades que, sin ser inherentes a la soberana del gobierno
(funciones pblicas), resultaban indispensables para la vida social. En efecto,
contina ARIO, la actividad al ser calificada como un servicio pblico debe
estar regida por las siguientes notas,primera, se trata de una actividad
estatal, esto es, asumida en su titularidad por el Estado; segunda, se trata de
una actividad destinada al pblico, a la utilidad de los ciudadanos; tercera, se
trata de una actividad de reconocida necesidad, indispensable para la vida
social (lo cual es distinto a decir que sea actividad necesaria para la vida del
Estado: para la vida del Estado no es necesaria), y cuarta, se trata de una
actividad cuyo ejercicio no supone el ejercicio de poderes soberanos20.
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23 GASPAR ARIO.: Economa y Estado. Marcial Pon, Madrid, Espaa. 1993. Pg. 338.
24 MARIENHOFF, M: Tratado de Derecho Administrativo. T. II. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1996.
Pg. 21. Citado en: CASSAGNE, J. C.: La intervencin... Pgs. 36.
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25 En la literatura espaola existen amplias referencias a la mejor doctrina francesa sobre el concepto
amplio del servicio pblico, en este apartado, solamente voy a esbozar las ideas cardinales, debido a que
en el captulo primero aborde el tema el surgimiento del concepto amplio de servicio pblico de manera
detallada. Vase, GARRIDO FALLA.: Las transformaciones del rgimen administrativo. segunda
edicin. Madrid, Espaa. 1962. Pgs. 139-156; Tratado de Derecho...Pg. 306 y 307. MANZANEDO.:
Servicio pblico: aproximacin... PgS. 221-239.
26 DE LA CUETARA.: La actividad...Pg. 134.
27 JEZE, continuador de la escuela realista, persisti en esta visin unilateral, poniendo el acento sobre el
procedimiento jurdico especial por el que se rige la gestin de los servicios pblicos: procedimiento de
servicio pblico y rgimen jurdico-administrativo venan as a identificarse. Esta fue, por lo dems, la
postura de la jurisprudencia francesa a partir del Arret Blanco dictado por el Tribunal de conflictos en
1873, que viene a erigir la existencia de servicio pblico en criterio determinante de la atribucin de una
determinada cuestin litigiosa a la competencia de la jurisdiccin contenciosa-administrativa. HAURIOU,
ocasionalmente acept el concepto amplio de servicio pblico. GARRIDO FALLA.: Tratado de
derecho... Pg. 306.
28 VILLAR PALASI, indica que en efecto "el servicio pblico se concibe como piedra angular del
derecho administrativo clsico y fundamento de todas las teoras especiales del mismo: obras pblicas,
expropiacin, dominio pblico, concesin administrativa, etc". Concesiones Pg. 691.
29 DE LA CUETARA.: La actividad...Pg. 134.
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hoy en da esta totalmente superada. Vamos por ello, a rechazar esta tipo de
definiciones, y a utilizar una nocin estricta de servicio pblico.
32 Es esto lo que llev a WALLINE a formular su radical crtica a la validez jurdica del concepto de
servicio pblico. Afirma este autor, que la jurisprudencia no ha dado jams una definicin en forma del
servicio pblico. Las nicas conjeturas que pueden hacerse sobre este concepto, y que de hecho se hacen,
las diferentes jurisdicciones superiores francesas (Tribunal de Conflictos, Cour de Casation, Conseil
dEtat) resultan del esparcimiento de las que, en cada caso concreto, han estimado la existencia o
inexistencia del servicio pblico. Sin embargo, si reunimos todas las resoluciones podemos constatar, no
solamente que no hay unanimidad entre ellas, sino que las divergencias no provienen de una oposicin
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Ahora bien, esto no sirve por s solo para caracterizar al servicio pblico,
sino que es necesario que ese carcter esencial venga acompaada de una
intervencin especialmente intensa por parte de los poderes pblicos. De
nuevo aqu nos encontramos con un criterio de difcil precisin, pues toda
actividad est en mayor o menor medida intervenida por los poderes pblicos.
Resulta entonces necesario, fijar un grado de intervencin que suponga la
conversin de un servicio esencial a un servicio pblico.
entre las jurisprudencias respectivas de estas diversas jurisdicciones supremas. Parece ms bien que la
concepcin que se hacen unas y otras del servicio pblico vara segn las consecuencias a que en cada
supuesto especfico a propsito del cual la cuestin se somete a su conocimiento. Precis de Droit
administratif. Ed. Montchrestien. Pars. 1969. Pg. 455. Citado por VILLAR EZCURRA.: Servicio
Pblico y tcnicas...Pg. 78.
33 SOUVIRON MORENILLA, J. M.: La actividad de la Administracin y el servicio pblico. Comares.
Granada. 1998. Pg. 156.
34 Vase, SENDIN GARCIA.: La educacin como servicio pblico. Trabajo indito, de prxima
aparicin en Diario la Ley.
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35 DE LA CUETARA seala que el trmino "publicatio" ha sido tomado del latn por VILLAR PALASI
para sealar un fenmeno muy concreto: la asuncin por el Poder Pblico de un bien, una tarea o una
responsabilidad. Desde el Derecho romano pueden encontrarse en todos los tiempos actos de este tipo y
es, as, un fenmeno universal y muy amplio en cuanto a su objetivo. La "publicatio" pude recaer
prcticamente sobre cualquier cosa que presente inters para la colectividad". La actividad en la
administracin...Pg. 169. SENDIN GARCIA.: Hacia un servicio...Pg. 109
36 VILLAR PALASI.: "La actividad industrial del Estado..." Pg. 63; GARCIA DE ENTERRIA.: "La
actividad industrial y mercantil... Pg. 116 y 117.
37 GARRIDO FALLA.: Tratado...Pg. 335 y sigs.
38 VILLAR EZCURRA.: Servicio pblico y...Pg. 143-150.
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resaltar, que mantiene los mismos fines que pretenda el viejo servicio pblico
monopolizado, particularmente sigue rigindose por los tradicionales principios
del servicio pblico.
43 Sobre el nuevo concepto de servicio pblico vase, SENDIN GARCIA.: Hacia un servicio.... As
como el prlogo a dicho libro de DOMINGUEZ-BERRUETA DE JUAN.
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PER
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Resumen
Abstract
Doctorando por la Universidad de Zaragoza (Espaa). Abogado por la Universidad de Piura (Per).
Abogado asociado del Estudio Echecopar (Per). Profesor de Contratos del Estado de la Universidad de
Piura. Miembro de la Unin Iberoamericana Municipalista y de la Red Iberoamericana de Bienes
Pblicos.
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direct impact over diverse further terms and actions which would rise around the
execution of this formal channel. The arguments and the respective conclusions
should be located beyond the figure as a mere phase, with means to present it
as an act which opens the door to a web of juridical-administrative relations
between two subjects of distinct nature, in the middle of a path of normatively
predetermined diligences and actions. For what has been said, it is clear that
this act allows the revision in a mildly clear manner- of the statutes conformed
around de intervenient parties in a procedure, who would start to develop with a
series of particularities which must necessarily be highlighted.
Contenido
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
1 Sobre estas primeras cuestiones, de las cuales daremos cuenta en la segunda parte de este artculo, en
nuestra doctrina puede revisarse los trabajos escritos por Morn Urbina, Juan Carlos, Comentarios a la
Ley de Procedimiento Administrativo General, Lima, Gaceta jurdica, 2011, pp. 373-392; y, Abrua
Puyol Antonio y Baca Oneto, Vctor, Notas al curso de derecho administrativo, pro manuscrito, pp. 296-
298.
2 Ciertas tesis de inicios de la dcada pasada empezaron a cuestionar esta manera esttica de mirar y
analizar el procedimiento administrativo, sustentada en la influencia dominante que ha tenido la figura
del acto administrativo definitivo () As, el procedimiento es presentado como una sucesin de actos
administrativos de trmite, presentados generalmente de forma deslavazada. Esto, junto con otros
componentes tradicionalmente estudiados en esta parte general del Derecho administrativo, habran
ocasionado un descuido doctrinal clamoroso acerca de la calidad de la actividad administrativa en el
ejercicio de las potestades () el procedimiento administrativo puede y debe ser una institucin jurdica
que, adems de constituir una defensa para los interesados, ayude a que la Administracin administre bien
y, en consecuencia, a que aumente las posibilidades de obtencin de decisiones acertadas en su servicio a
los intereses generales. Vid. Ponce Sol, Julio, Deber de una buena Administracin y derecho al
procedimiento debido, Valladolid, Lex nova, 2001, pp. 31-35.
3 Cfr. Bermejo Vera, Jos, Derecho administrativo bsico, Navarra, Thomson-Cvitas, 2008, p. 276.
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4 Brewer-Caras, Allan, Los principios generales del procedimiento administrativo en la Ley 1437 de
2011 contentiva del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de
Colombia en Vol. Col. Visin actual de los procedimientos administrativos, Caracas, Editorial Jurdica
Venezolana, 2011, p. 16.
5 Para el profesor Snchez Morn la racionalizacin de la funcin administrativa promovida por el
procedimiento administrativo permite garantizar el acierto de la decisin, es decir, que se trate de la
decisin procedente y correcta en trminos jurdicos y, si se trata de una decisin discrecional, tambin la
ms apropiada al inters general, ya sea en trminos polticos, tcnicos o econmicos () Ello no
obstante () tiene efectos menos elogiables, ya que impone un itinerario que resulta con frecuencia
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demasiado rgido y formal, sobre todo cuando se regula con excesiva minuciosidad, lo que es frecuente.
Vid. Snchez Morn, Miguel, Derecho administrativo. Parte general, Madrid, Tecnos, 2010, p. 480.
6 Cfr. Ponce Sol, Julio, Deber de una buena Administracin y derecho al procedimiento debido, pp.
121-122.
7 Schmidt-Assmann, Ederhard, La teora general del Derecho Administrativo como sistema, Madrid,
INAP-Marcial Pons, 2003, p. 372.
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Ahora, conseguir los objetivos descritos sin violentar las esferas jurdicas
de la organizacin administrativa (y por ende del inters pblico) o del
administrado, no es tarea nada sencilla. Peor an, si en el inicio de un
determinado procedimiento participa una Administracin pblica del otro lado
de la orilla (como un administrado ms), o varios privados, o si ste tiene una
estructura compleja que viene necesitado de distintas intervenciones
8 Schmidt-Assmann, Ederhard, La teora general del Derecho Administrativo como sistema, p. 375.
9 Cfr. Ponce Sol, Julio, Deber de una buena Administracin y derecho al procedimiento debido, p. 201.
10 Cfr. Ponce Sol, Julio, Deber de una buena Administracin y derecho al procedimiento debido, p. 193.
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II
11 Schmidt-Assmann, Ederhard, La teora general del Derecho Administrativo como sistema, p. 373.
12 Cfr. Schmidt-Assmann, Ederhard, La teora general del Derecho Administrativo como sistema, p. 373.
13 Cfr. Snchez Morn, Miguel, Derecho administrativo. Parte general, pp. 479-480.
14 Cfr. Martin-Retortillo Baquer, Sebastin, El reto de una administracin racionalizada, Madrid,
Cvitas, 1983, pp. 12 y ss.
15 Cierco Seira, Csar, La participacin de los interesados en el procedimiento administrativo,
Valladolid, Lex Nova-Publicaciones del Real Colegio de Espaa en Bolonia, 2002, p. 77.
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16 Abrua Puyol Antonio y Baca Oneto, Vctor, Notas al curso de derecho administrativo, pp. 296-297.
17 Cfr. Snchez Morn, Miguel, Derecho administrativo. Parte general, p. 491.
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Dicho esto, debe entenderse que cada una de las formas de iniciacin
tiene sus propias peculiaridades, pudiendo ser consideradas (a modo
explicativo y no matemticamente riguroso) como una biparticin nacida de los
efectos favorables o adversos que puede provocar la actuacin administrativa
en los patrimonios jurdicos de los sujetos destinatarios de la resolucin19. Sin
embargo, sea como sea, la incoacin quedar siempre en el mbito decisorio
del rgano administrativo competente20. Tambin, es necesario asumir que
tras la configuracin de estas frmulas y el propio presupuesto formal de la
legitimacin (por encima de la mera capacidad jurdica) siempre existe,
siguiendo a ABRUA y BACA, un administrado en una particular relacin con
el objeto del procedimiento que, finalmente, se expresar en un acto
administrativo21.
18 El profesor Morn Urbina seala que la implantacin de esta obligacin administrativa se debi a la
necesidad de superar el error de la Ley de Simplificacin Administrativa de haber implantado algunas
directrices y dejar librado al criterio de cada entidad optar entre uno y otro procedimiento al momento de
formular sus TUPA. Por ello, las normas siguientes contienen algunas directrices que retiran a los
funcionarios la facultad de autocalificar procedimientos y se opta por que la ley califique algunos
procedimientos para su reproduccin por las entidades. Vid. Morn Urbina, Juan Carlos, Comentarios a
la Ley de Procedimiento Administrativo General, p. 226.
19 Cierco Seira, Csar, La participacin de los interesados en el procedimiento administrativo, p. 159.
20 Cfr. Bermejo Vera, Jos, Derecho administrativo bsico, p. 285.
21 Abrua Puyol Antonio y Baca Oneto, Vctor, Notas al curso de derecho administrativo, p. 243.
22 Cfr. Snchez Morn, Miguel, Derecho administrativo. Parte general, p. 491.
23 Bermejo Vera, Jos, Derecho administrativo bsico, p. 285.
24 Cfr. Morn Urbina, Juan Carlos, Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General, p.
375.
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25 Estas dos opciones permitiran la posibilidad de que un rgano administrativo distinto al instructor
pueda interponer una denuncia en la que se indique la falta de ejecucin de una disposicin legal en las
actuaciones realizadas por un tercero. Debiendo entenderse que en ningn caso la denuncia vincula al
rgano competente para iniciar el procedimiento () tampoco esta circunstancia transforma al
procedimiento iniciado de oficio en otro iniciado a instancia de parte. Vid. Snchez Morn, Miguel,
Derecho administrativo. Parte general, p. 491. Dicho esto, queda claro que el supuesto explicado
aparece recogido implcitamente en el numeral 104.1 de la LPAG, acercando su contenido casi
completamente- a su antecedente (el numeral 69.1. de la Ley espaola 301/1992).
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26 Sedn Garca, Miguel ngel, Derechos de los ciudadanos relativos a la documentacin en los
procedimientos administrativos en el Vol. Col. Desafos del derecho administrativo contemporneo,
Caracas, 2009, pp. 374-379.
27 Bermejo Vera, Jos, Derecho Administrativo Bsico, p. 285. En la doctrina peruana, tambin se ha
aceptado esta concepcin sobre la denuncia, al considerarla simplemente como la manifestacin de
alguna situacin administrativa no ajustada a derecho, con el objeto de comunicar un conocimiento
personal, a diferencia de la peticin que es la expresin de pretensin con inters personal, legtimo,
directo e inmediato en obtener un comportamiento y resultado concretado de la autoridad, condiciones
que no son exigibles a los denunciantes e instigadores. Vid. Morn Urbina, Juan Carlos, Comentarios a
la Ley de procedimiento administrativo general, p. 378.
28 Cfr. Cierco Seira, Csar, La participacin de los interesados en el procedimiento administrativo,
Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 2002, p.p. 165-166.
29 Sobre este nuevo rgimen y sus criticables alcances daba cuenta en mi trabajo El Legislador y el
nuevo rgimen de proteccin al denunciante en el mbito administrativo y de colaboracin eficaz en el
mbito penal aprobado por la Ley 29542 en Revista Electrnica Ita Ius Esto, nmero 6, ao 3, pp. 153-
172. La direccin electrnica es: www.itaiusesto.com.
30 Al respecto puede revisarse las Sentencias del Tribunal Supremo espaol, de 18 de noviembre de
1967, f.j. 7; 28 de noviembre de 1983, f.j. 5 y 23 de enero de 1986, f.j. 6.
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31 Cierco Seira, Csar, La participacin de los interesados en el procedimiento administrativo, pp. 167-
168
32 Cfr. Rebollo Puig, Manuel, Interesados y denunciantes en el procedimiento sancionador en el Vol.
Col. El procedimiento administrativo en el Derecho Comparado, Cvitas, Madrid, 1993, p. 227 y ss. De
la misma manera se pronuncia Snchez Morn, Miguel, Derecho administrativo. Parte general, p. 491.
33 Cfr. Bermejo Vera, Jos, Derecho Administrativo Bsico, p. 285
34 Cierco Seira, Csar, La participacin de los interesados en el procedimiento administrativo, p. 160.
35 Sandulli, Aldo, il procedimento amministrativo, Milano, Giuffr, 1959, p. 137.
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39Gimeno Sendra, Vicente y otros, Los derechos fundamentales y su proteccin jurisdiccional p. 195.
40 Hurtado Yelo, Juan Jos, El derecho de peticin en el ordenamiento jurdico espaol. El artculo 29
de la Constitucin Espaola y su proyeccin sobre la Ley 92/60, pro manuscrito (tesis doctoral), p. 48.
41 Fernndez Sarasola, Ignacio, Comentario a la Ley 4/2001 reguladora del derecho de peticin en
Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 22, nmero 65, p. 204. Resultara interesante analizar,
aunque no es la esencia de este trabajo, cules son los lmites de este derecho constitucional, a partir de
situaciones cotidianas y problemticas aparecidas en el procedimiento administrativo, tales como:
resultara vlida la mutacin de esta figura en otro instituto como el recurso administrativo? es regular
la presentacin de peticiones con objetos y fines idnticos? En estos casos, La administracin queda
obligada a responder todas y cada una de estas solicitudes?
42 Cierco Seira, Csar, La participacin de los interesados en el procedimiento administrativo, p. 162.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
43 En la doctrina nacional, tambin ha opinado de manera similar Morn Urbina, Juan Carlos,
Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General, p. 396.
44 Abrua Puyol Antonio y Baca Oneto, Vctor, Notas al curso de derecho administrativo, p.297.
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Por otro lado, saliendo ya de las dos formas de inicio del procedimiento
comn, un tema que merece ser resaltado es que la LPAG no ha establecido
ninguna actuacin preliminar obligatoria antes de la emisin de cualquier acto
de incoacin45. De manera excepcional, previa habilitacin legal sustentada en
la naturaleza de un especfico procedimiento, se podran permitir labores de
fiscalizacin, inspeccin, aportacin de datos por parte del futuro interesado o
remisiones de un informe preceptivo a un rgano administrativo distinto al
encargado de la instruccin, entre otras actividades. No tenemos reconocido,
como si sucede en el ordenamiento espaol (ver el numeral 69.2 de la Ley
30/1992), un posible periodo de informacin previa o reservada para decidir al
respecto con conocimiento de causa46.
45 Cfr. Abrua Puyol Antonio y Baca Oneto, Vctor, Notas al curso de derecho administrativo, p. 297.
46 Snchez Morn, Miguel, Derecho administrativo. Parte general, p. 491.
47 Cfr. Abrua Puyol Antonio y Baca Oneto, Vctor, Notas al curso de derecho administrativo, p. 297.
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III
48 Para una mayor profundizacin de estos aspectos que pertenecen al denominado estatuto comn de
los interesados puede revisarse las relevantes aportaciones de Abrua Puyol Antonio y Baca Oneto,
Vctor, Notas al curso de derecho administrativo, pp. 241-246.
49 Cfr. Rivero Ysern, Enrique y Rivero Ortega, Ricardo, El derecho al procedimiento administrativo en
Vol. Col. Derechos fundamentales y otros estudios en homenaje al prof. Dr. Lorenzo Martn-Retortillo,
Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza y otros, Zaragoza, 2008, volumen I, p. 563.
50 Snchez Blanco, ngel, Sujetos, actores y factores del procedimiento administrativo en Revista de
Administracin Pblica, nmero 11, 1986, p. 108.
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Sobre la primera de las facultades, ms all del tpico anlisis acerca del
carcter extenso de la nocin de interesado segn mandato del artculo 51 de
la LPAG, que parte de su involucramiento con las nociones de derecho
subjetivo o inters legtimo para poder justificar la titularidad () la relacin
inmediata entre el objeto de la pretensin y quien la ejerce, perjuicio o beneficio
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que reporte no debe ser hipottico sino algn dao o beneficio presente o
futuramente previsible52, resultara interesante recalcar algunas alusiones
acerca de las obligaciones que tendra la organizacin administrativa (con la
contraparte del derecho surgido a favor de un especfico administrado) de cara
a la correcta conformacin del inicio, el conjunto de la relacin jurdico-
procedimental y las posibilidades -siempre abiertas- de nuevas intervenciones
de privados en un procedimiento administrativo. Todo esto, se resume en la
idea de que los interesados no slo son necesariamente- los promotores del
procedimiento (supuesto contenido en el numeral 51.1 de la LPAG), por el
contrario, en esta categora debern integrarse todos aquellos () que a
travs de su solicitud den lugar a la apertura de la secuencia procedimental53
(supuesto que quedaran normativamente contenido en los interesados no
iniciadores del numeral 51.2. y el concepto genrico de tercero interesado del
artculo 60).
52 Cfr. Abrua Puyol Antonio y Baca Oneto, Vctor, Notas al curso de derecho administrativo, p. 245,
Tambin, el profesor Morn reconoce estos postulados cuando indica que parte, interesado o
administrado es la persona fsica o jurdica, pblica o privada, concurrentes en un procedimiento () en
ejercicio de un inters legtimo o un derecho propio, que se relaciona con la Administracin con la
finalidad de ser destinarias de la declaracin de voluntad final del procedimiento, y a cuyo favor o cargo,
por lo general, se ejecuta el acto administrativo. Vid. Morn Urbina, Juan Carlos, Comentarios a la Ley
de Procedimiento Administrativo General, p. 282.
53 Cierco Seira, Csar, La participacin de los interesados en el procedimiento administrativo, p. 165.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
(i) Por una lado, aparece conformado como una como una fase
obligatoria para procedimientos cuyo objeto contengan intereses difusos o
colectivos de diverso estilo tales como medio ambiental, ahorro pblico,
valores culturales, histricos, derechos del consumidor, planeamiento urbano y
zonificacin; o cuando el pronunciamiento sobre autorizaciones, licencias o
permisos que el acto habilite incida directamente sobre servicios pblicos (ver
esta lista, no necesariamente cerrada, contenida en el numeral 182.1 de la
LPAG). Adems, debe entenderse que la audiencia se vuelve forzosa en este
tipo de actuaciones, pues es el medio necesario para lograr el correcto
desenvolvimiento de la estacin probatoria (ver numeral 182.2 de la LPAG) y la
adopcin regular de la decisin final regular (ver numeral 184.4 de la LPAG), a
partir de la aportacin de datos de terceros no determinados o especificados,
los cuales no son necesariamente participantes (ver numeral 184.1 de la
LPAG).
57 Cfr. Rivero Ysern, Enrique y Rivero Ortega, Ricardo, El derecho al procedimiento administrativo, p.
570.
58 El derecho subjetivo sera la situacin de poder concreto concedido a la persona como miembro
activo de la comunidad jurdica y a cuyo arbitrio se confa su ejercicio y defensa. Vid. Bao Len, Jos
Mara, La igualdad como derecho pblico subjetivo en Revista de Administracin Pblica, nmero 114,
1987, p. 141.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
sido facultado expresamente por ley (ver numeral 58.1. de la LPAG). Este
supuesto residual, necesitado de previa habilitacin legal y de la expresa
voluntad administrativa, que de ninguna manera implica un derecho
procedimental para el interesado, se conecta con la posibilidad de que los
datos obtenidos en la audiencia previamente concedida por el rgano
competente, se transforme en un medio de prueba ms para lograr la
comprobacin de hechos alegados en el curso de un procedimiento (ver
numeral 3 del artculo 166 de la LPAG).
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
Por lo expuesto, y como piedra de toque final, debe quedar claro que la
audiencia tiene un valor muy extendido, pues resulta una exigencia elemental
segn todos los manuales de Derecho administrativo () Especialmente en los
procedimientos competitivos, nos parece necesario reforzar la exigencia de
cumplimiento del derecho de audiencia, para aquellos interesados a los que la
resolucin no les vaya a favorecer. Porque una explicacin previa de las
razones por las que la adjudicacin final de un contrato, de un empleo pblico,
una subvencin o una licencia no se va a otorgar a los aspirantes, puede
favorecer la aceptabilidad de la decisin a la vez que permitir una mejor
defensa de los derechos afectados antes de la consumacin de los hechos62.
En ltimo trmino, nos hace falta responder una pregunta: cul sera el
estatuto bsico que tendra la Administracin pblica encargada de resolver un
60 Morn Urbina, Juan Carlos, Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General, p. 300.
61 La experiencia peruana ms cercana para crear mtodos de audiencia se encuentra en las reglas de
juzgamiento oral preceptuadas por el nuevo Cdigo Procesal Penal aprobado por Decreto Legislativo 957.
En particular, resultan rescatables y posibles de ser adaptadas al procedimiento administrativo algunas
modalidades contenidas en los artculos 367 y siguientes de este dispositivo legal.
62 Rivero Ysern, Enrique y Rivero Ortega, Ricardo, El derecho al procedimiento administrativo, p.
571.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
63 Cfr. Abrua Puyol, Antonio, Delimitacin jurdica de la Administracin Pblica, Lima, Palestra,
2010, pp. 67-68.
64 Abrua Puyol, Antonio, Delimitacin jurdica de la Administracin Pblica, p. 74.
65 Cfr. Abrua Puyol, Antonio y otros, Algunas ideas para el estudio de la autonoma universitaria en el
Ordenamiento peruano en Revista de Derecho de la Universidad de Piura, volumen 1, ao 2000, p. 19.
66 Cfr. Castillo Crdova, Luis; Comentarios al Cdigo procesal constitucional, Lima, Palestra, tomo I,
2006, pp. 32-33.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
67 Cfr. Abrua Puyol, Antonio y otros, Algunas ideas para el estudio de la autonoma universitaria en el
Ordenamiento peruano, p. 24.
68 Tornos Ms, Joaqun, El principio de buena administracin o el intento de dotar de alma a la
Administracin Pblica en Vol. Col. Derechos fundamentales y otros estudios en homenaje al prof. Dr.
Lorenzo Martn-Retortillo, Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza y otros, Zaragoza, 2008,
volumen I, pp. 634-635.
69 Tornos Ms, Joaqun, El principio de buena administracin o el intento de dotar de alma a la
Administracin Pblica, p. 633.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
70 Las potestades decisorias son fundamentales para cumplir con el deber administrativo de resolver un
procedimiento mediante resolucin expresa. Al respecto puede revisarse las apreciaciones de Snchez
Morn, Miguel, Derecho administrativo. Parte general, p. 505.
71 Tornos Ms, Joaqun, El principio de buena administracin o el intento de dotar de alma a la
Administracin Pblica, p. 641.
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URUGUAY
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
1. No hay nada ms prctico que una buena teora por lo cual referir a
aspectos conceptuales relativos a los derechos involucrados en el tema.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
es que, como instrumento para el bien comn, aquel debe servir al pblico
mediante una actuacin que como regla ser abierta, pblica, no secreta.
2
El decreto 259/012 de 13-VIII-2012 aprob el Plan de Accin-Uruguay 2012 relativo a la Sociedad de
Gobierno Abierto. En su Introduccin expresa que La instrumentacin de un Gobierno Abierto con
apego a los principios democrticos de un Estado de Derecho, requiere la renovacin del contrato social
entre los gobiernos y sus ciudadanos, para incluir a la transparencia, la participacin y la colaboracin
como pilares de un desarrollo social justo y solidario. En este contexto surge que, si bien la
democratizacin del acceso a la tecnologa y a la informacin y la mejora de los servicios electrnicos
para los ciudadanos reflejan objetivos de buen gobierno, es tiempo de integrar la visin de la sociedad.
Ello exige instaurar cambios culturales a nivel gubernamental y de los ciudadanos, establecer nuevas
formas de relacionamiento entre ellos, as como el desarrollo de estrategias y procesos que promuevan la
transparencia, rendicin de cuentas y la participacin ().
3
La enumeracin de derechos, deberes y garantas hecha por la Constitucin, no excluye los otros que
son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
4
Trminos de la sentencia N 290/000 del Tribunal Constitucional de Espaa.
5
Sentencias de la Suprema Corte de Justicia, rgano cabeza del Poder Judicial uruguayo, Nos. 312/95,
202/02, 54/04, entre otras.
6
Normas de Conducta en la Funcin Pblica, ley 17.060 de 23-XII-1998 y decreto 30/003.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
7
Brito, Mariano R. Principio de legalidad e inters pblico en el derecho positivo uruguayo, en Derecho
Administrativo Su permanencia, contemporaneidad, prospectiva, Mdeo. 2004, p. 259.
8
Ferrajoli, Luigi. Principia iuris 2. Teora de la democracia. Ed. Trotta. Madrid 2011, p. 325-329. Expresa
que frente a estas amenazas no bastan las garantas normativas. Es necesario promover, mediante
incentivos adecuados, el desarrollo tecnolgico de nuevas y ms eficaces formas de proteccin material
de nuestro cuerpo electrnico. Pero slo un crecimiento de la conciencia de los peligros que para las
libertades y la democracia pueden derivarse de tales invasiones, es capaz de asegurar, con la lucha por
los derechos, la autotutela de los datos personales por parte de cada uno y con ello la efectividad de sus
garantas y de las correspondientes instituciones de garanta.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
9
lvarez Rico, Manuel y lvarez Rico, Isabel. Derecho de acceso a los archivos y registros
administrativos en la nueva ley de rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del procedimiento
administrativo comn. Rev. de Administracin Pblica, Madrid-Espaa N 135, cit. por Delpiazzo, Carlos
E. A la bsqueda del equilibrio entre privacidad y acceso, en Proteccin de Datos Personales y Acceso a
la Informacin Pblica. Instituto de Derecho Informtico. FCU-AGESIC. Mdeo. 2009, p.9. El Prof.
Delpiazzo expresa con razn que () si el ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica no
respeta el lmite de la informacin privada, desvirta su fin. A su vez, la reserva de los datos personales
no afecta el contenido esencial del derecho de acceso a los documentos administrativos.Los derechos la
privacidad y la transparencia pblica, en Rev. Iberoamericana N 11- 2011. San Jos, Costa Rica, p. 66 .
10
Viega, Mara Jos. La armonizacin entre las leyes de transparencia y los estndares internacionales de
proteccin de datos, ponencia al Seminario Regional de Proteccin de Datos, Mdeo. 2010, indito.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
11
Sentencia N 68 de 31-III-2005.
12
Con modificaciones introducidas por la ley 18.719 de 27-XII-2010, art. 151 a 156, y una incorporacin
dispuesta por la ley 18.996 de 7-XI-2012, art. 43, sobre la nocin de fuentes pblicas de informacin.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
seguridad o defensa del Estado y las creadas y reguladas por leyes especiales.
13
Abarca toda informacin: alfabtica, numrica, grfica, acstica, etc.
14
Ninguna persona puede ser obligada a proporcionar los datos sensibles, los que solo pueden ser
objeto de tratamiento con el consentimiento expreso y escrito del titular; se permite su recoleccin y
tratamiento si median razones de inters general autorizadas por ley o cuando el organismo solicitante
tenga mandato legal para hacerlo. Tambin prohbe como regla la formacin de bases de datos que los
almacenen.
15
La ley establece un rgimen especfico respecto a las personas jurdicas; por ejemplo no les rige un
plazo mximo para el registro de obligaciones de carcter comercial (cinco aos prorrogables por una
nica vez), el cual solo es aplicable a personas fsicas.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
16
El consentimiento debe documentarse; corresponde facilitar al titular un medio sencillo, claro y
gratuito para que lo manifieste o dar su negativa al tratamiento de sus datos. Se entender cumplido tal
deber cuando se permite al titular la eleccin entre dos opciones claramente identificadas, que no se
encuentren premarcadas a favor o en contra. Vencido el plazo de diez das hbiles desde que el titular
de los datos reciba la solicitud de consentimiento sin que se manifieste, su silencio equivaldr a una
negativa.
17
Tampoco se precisa el consentimiento respecto a listados que se limiten, en el caso de personas fsicas a
nombres y apellidos, documento de identidad, nacionalidad, domicilio y fecha de nacimiento. En el de las
personas jurdicas, a razn social, nombre de fantasa, registro nico de contribuyentes, domicilio,
telfono e identidad de las personas a cargo de las mismas.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
18
Tambin el derecho a la impugnacin de valoraciones personales.
19
Esta es la persona propietaria de la base de datos o que decida sobre la finalidad, contenido y
uso del tratamiento; se distingue del encargado del tratamiento, quien solo o en conjunto con otros trata
datos personales por cuenta de la primera. El tratamiento de datos es definido como las operaciones y
procedimientos sistemticos, de carcter automatizado o no, que permitan el procesamiento de datos
personales, as como tambin su cesin a terceros a travs de comunicaciones, consultas,
interconexiones o transferencias.
20
El Cdigo General del Proceso, art. 7, establece que Todo proceso ser de conocimiento pblico,
salvo que expresamente la ley disponga lo contrario o el tribunal as lo decida por razones de seguridad,
de moral o en proteccin de la personalidad de alguna de las partes ().
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
21
El Derecho Parlamentario tiene como fuentes principales a la Constitucin y los reglamentos. La ley
regula algunos temas de acuerdo con la Constitucin y cabe la posibilidad de que pueda dictarse alguna
ley fuera de los casos enumerados siempre que refiera a la repercusin exterior de los rganos
parlamentarios, conf. Korzeniak, Jos. Primer Curso de Derecho Pblico. Derecho Constitucional. FCU
2 ed. Mdeo. 2002, p. 438. Precisamente la ley 18.381 regula el acceso a informacin pblica respecto a la
funcin administrativa del sistema orgnico Poder Legislativo.
1219
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22
La informacin podr clasificarse como reservada, siempre que en la resolucin de la autoridad
responsable, debidamente fundada y motivada, se demuestre la existencia de elementos objetivos que
permitan determinar la expectativa razonable de un dao al inters pblico protegido, decreto 232/010,
art. 25.
23
Conf. Nahabetin Brun, Laura. Acceso a la Informacin Pblica: pilar fundamental del buen
gobierno. AMF, Mdeo. 2010, p. 203.
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24
Vase http:/datospersonales.gub.uy/sitio/dictamenes.aspx.
http://datospersonales.gub.uy/sitio/resoluciones.aspx.
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25
Tiene en cuenta que la Agencia de Proteccin de Datos de la Comunidad de Madrid, Proteccin de
datos personales para Universidades. Ed. Thomson-Civitas, Madrid 2008, p. 148, seal que con
carcter general los datos personales del estudiante nicamente podrn ser recogidos, tratados y
cedidos, incluso sin el consentimiento del afectado, para el desarrollo y mantenimiento de la relacin
administrativa existente entre el alumno y la Universidad (vg. Carn oficial de estudiante) y dentro del
marco de las funciones administrativas atribuidas por la normativa aplicable a la propia Universidad;
que la situacin encuadra en la figura legal de comunicacin de datos personales y la solicitud no cumple
sus requisitos; que ella no se adecua al principio de finalidad y al del previo consentimiento informado
de los titulares de correos; que no son posibles procedimientos de disociacin.
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rgano constitucional, separado del Poder Judicial, que tiene competencia exclusiva, en sede
jurisdiccional, para anular actos administrativos del Estado contrarios a una regla de derecho (o viciados
con desviacin de poder).
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VENEZUELA
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Preparado para la Obra homenaje al profesor Germn Cisneros Faras, Universidad Autnoma de
Nuevo len, 2014
Profesor de la Universidad Central de Venezuela.
1 Para un estudio comparativo de la doctrina del acto de gobierno, en su concepcin ms tradicional,
vase Julio A. Prat, "Contribucin al estudio del acto de gobierno," en Revista de la Facultad de Derecho
.v Ciencias Sociales, Ao IX, N 4. Montevideo 1958. pp. 815 a 871; y Jos Luis Carro y Fernndez-
Valmayor, "La doctrina del acto poltico," en Revista de Administracin Pblica, N 53, Madrid 1967, pp.
73 a 130. Vase en general sobre el tema, Allan R. Brewer-Caras, Comentarios sobre la doctrina del
acto de gobierno, del acto poltico, del acto de Estado y de las cuestiones polticas como motivo de
inmunidad jurisdiccional de los Estados en sus Tribunales nacionales, en Revista de Derecho Pblico,
N 26, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 1986, pp. 65-68.
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2 Vase, por ejemplo, los artculos de Chapus, "L'acte de gouvernement, monstre ou victime," en
Cronique Dalloz, rec. 15-1-1958, p. 2; Virally "L'introuvable acte de gouvernement," en Revue de Droit
Public et de la Science Politique, Paris 1952, p. 317.
3 Cfr. R. Capitant, "De la nature des actes de gouvernments," en Etudes Juridiques offertes a Julliot de la Morandiere, Pars 1964, pp. 99 ss.
4 Vase en particular Enrico Guicciardi, "L'Atto poltico," en Archivio di diritto publico, Vol. II, Padua
1937, pp. 265 a 486; Guglielmo Roehrssen, "L'atto di Potere Poltico e la Sua Sindi- cabilit in sede
Giudiziaria," en Rivista de diritto pblico, Vol. I, 1936, pp. 557 a 588; y el completo estudio de Cheli,
Atto poltico e funzione d'indirizzo poltico, Miln 1961.
5 Vase Alfonso Rodrguez Queiro, "Actos de Governo e contencioso de anulaao," en Estudios en
Homenaje al Profesor Lpez Rod, Madrid 1972, Vol. II, pp. 101 y ss.
6 Vase Aurelio Guaita, "Los actos polticos o de gobierno en el derecho espaol," en Revista del Instituto de Derecho Comparado, N 4, 1955, pp. 74 ss.; L.
Snchez Agesta, "Concepto jurdico de acto poltico,'' en Homenaje a Prez Serrano, Madrid 1959, Tomo I, pp. 183 ss.
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II
7 Vase en general, Eduardo Garca de Enterra, La lucha contra las inmunidades de poder (Po- deres discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos),
Madrid 1979, pp. 50 ss.; Jacques Puisoye, "Pour une conception plus restrictive de la notion d'acte de gouvernement," en L'Actualit Juridique, N 4, 20-4-1965,
pp. 211. Algunos visionarios, sin embargo, como Gastn Jze afirmaban, refirindose a la sustraccin del control judicial de los actos de gobierno que [] a
primera vista esta situacin -que se halla en absoluta contradiccin con las ideas modernas- parece un escndalo intolerable y uno se asombra de que haya existido
hasta nuestros das. En verdad, es injustificable: es razn de Estado, es decir, la arbitrariedad, bajo el pretexto de oportunidad poltica []. Vid. Gastn Jze, Los
Principios Generales del Derecho Administrativo. Tomo I, Depalma, Buenos Aires 1948, p. 413-416, citado en la sentencia No. 2208 de 28 de noviembre de 2007
(Caso Antonio Jos Varela y Elaine Antonieta Calatrava Armas vs. Proyecto de Reforma de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela), en Revista
de Derecho Pblico, No 112, Caracas 2007, pp. 601-606
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9 Vase en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Agosto/1368-130808-01-2503.htm
10 Vase Allan R. Brewer-Caras, Los Principios fundamentales del derecho pblico (Constitucional y
Administrativo), Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 2005.
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Se trata, por tanto, dijo la Sala con razn, de un acto que se emite en el
ejercicio de una funcin eminentemente poltica [que] de ninguna forma puede
ser concebido como una manifestacin de la actividad administrativa estatal,
(destacado de la Sala) y que si bien es dictado por el Presidente de la
Repblica, que es la cabeza del Poder Ejecutivo Nacional y, por ende, de la
Administracin Pblica Nacional, en este caso, el mismo acta en funcin de
gobierno y no en funcin administrativa.
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11 La cita es de Miguel Caminal Badia, Manual de Ciencia Poltica, Segunda edicin, Editorial Tecnos,
Madrid 1999, p. 58
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III
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IV
12 Vase Allan R. Brewer-Caras, Judicial Review in Comparative Law, Cambridge University Press,
Cambridge, 1989.
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Por tanto, los actos de gobierno, si bien no son actos que estn
sometidos a la ley en sentido formal, pues la funcin de gobierno no puede ser
regulada por el legislador, al ser actos sometidos a la Constitucin en virtud de
que son dictados por el Presidente de la Repblica en ejercicio de
competencias constitucionales, estn igualmente sometidos al control de la
constitucionalidad que en venezuela ejerce el Tribunal Supremo de Justicia13
en Sala Constitucional, la cual puede declarar su nulidad, por
inconstitucionalidad, con carcter absoluto, es decir, con erga omnes.
VI
13 Vase Allan R. Brewer-Caras, Comentarios sobre la doctrina del acto de gobierno, del acto
poltico, del acto de Estado y de las cuestiones polticas como motivo de inmunidad jurisdiccional de los
Estados en sus tribunales nacionales, en Revista de Derecho Pblico, N 26, Editorial Jurdica
Venezolana, Caracas 1986, pp. 65-68.
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Tratado de Extradicin con los Estados Unidos, la Corte haba sentado el criterio
restrictivo, ahora totalmente superado en esta materia, al decidir en lo relativo a
los actos que el Presidente de la Repblica que estaba facultado para realizar
en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, expres que: un atento
examen de las mismas conduce a la conclusin de que determinadas
actuaciones presidenciales, en cualquiera de los dos caracteres de Jefe del
Ejecutivo Nacional o Jefe del Estado venezolano asignados a aqul por el
artculo 181 de la Constitucin, estn excluidos del control jurisdiccional de
constitucionalidad en atencin a que por su propia esencia son actos de ndole
discrecional; situaciones en que no cabe aplicar a los motivos determinantes de
la actuacin el expresado control constitucional.
De ello consider la Corte que entre tales actos, segn el artculo 190 de
la Constitucin Nacional estaban los siguientes: Fijar el contingente de las
Fuerzas Armadas Nacionales; convocar el Congreso a sesiones extraordinarias
y reunir en Convencin a algunos o a todos los Gobernadores de las entidades
federales. De esta afirmacin, conclua la Corte que en lo relativo al control
jurisdiccional sobre la constitucionalidad intrnseca de los actos del Poder
Pblico poda indicarse que este control no ha sido establecido en forma
rgida o absoluta, pues estn, sustradas a su dominio diversas situaciones
tanto en el orden legislativo, como en el judicial y en el ejecutivo.14
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VII
16 Vase en Revista de Derecho Pblico, N 36, Editorial Jurdica Venezolana Caracas 1988, pp. 62 y ss.
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17 Vase en Revista de Derecho Pblico, N 53-54, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 1993, pp. 218
y ss.
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VIII
18 Idem.
19 Vase Allan R. Brewer-Caras, Los lmites a los problemas discrecionales de las autoridades
administrativas, en Revista de la Facultad de Derecho, Universidad Catlica Andrs Bello, N 2,
Caracas, 1965.
20 Vase en Revista de Derecho Pblico, N 12, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 1982, pp. 124 y
ss.
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21 Vase en Revista de Derecho Pblico, No 112, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 2007, pp. 601-
606.
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que pueda servir de excusa el tipo de poderes que han sido atribuidos al
rgano estatal para dictar el acto.
IX
24 Vase por ejemplo, Allan R. Brewer-Caras, Las Instituciones Fundamentales del Derecho
Administrativo y la Jurisprudencia Venezolana, Universidad Central de Venezuela, Caracas 1964.
25Vase en Gaceta Oficial N 37.261 de 15-08-2001. Vase en general sobre los estados de excepcin en
la Constitucin, Jess M. Casal H., Los estados de excepcin en la Constitucin de 1999, en Revista de
Derecho Constitucional, N 1 (septiembre-diciembre), Editorial Sherwood, Caracas, 1999, pp. 45-54;
Salvador Leal W., Los estados de excepcin en la Constitucin, en Revista del Tribunal Supremo de
Justicia, N 8, Caracas, 2003, pp. 335-359; Mara de los ngeles Delfino, El desarrollo de los Estados de
Excepcin en las Constituciones de Amrica Latina, en Constitucin y Constitucionalismo Hoy.
Editorial Ex Libris, Caracas, 2000, pp. 507-532; Salvador Leal Wilhelm, Los estados de excepcin en la
Constitucin, en Revista de Derecho, N 8, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2003, pp. 335-356.
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Decreto ejecutivo que declare el estado de excepcin dentro de los ocho das
siguientes a la Asamblea Nacional, sino su sometimiento automtico a control
jurisdiccional de constitucionalidad ante la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, para que se pronuncie sobre ella. En esa normativa,
adems, se dispone que el acto de gobierno que decrete el estado de
excepcin, debe cumplir con las exigencias, principios y garantas establecidos
en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (Art. 339). Con base en ello las medidas
que se adopten no pueden ser incompatibles con las dems obligaciones que
les impone el derecho internacional y no entraen discriminacin alguna
fundada nicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen
social. En igual sentido se dispone en el artculo 27 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
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EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD
Y EL CONTROL DE LA CONVENCIONALIDAD
EN VENEZUELA
I. Introduccin
Este homenaje que han promovido quienes han sido los discpulos1 del
Catedrtico e Investigador Doctor Germn Cisneros Faras, a lo largo de tantos
aos en la Universidad Autnoma de Nuevo Len, Mxico, permite que quienes
hemos tenido el privilegio de conocerlo y compartir con l desde otros lugares
en Iberoamrica, podamos sumarnos a tan merecido reconocimiento.
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3 Todos los textos constitucionales de 1811 a 1961, han sido consultados en Allan R. Brewer-Caras, Las
Constituciones de Venezuela, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985.
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27 Aunque el origen del control difuso de la constitucionalidad ha sido ubicado en el artculo 227 de la
Constitucin de 1811, -Allan R. Brewer-Caras, Prlogo a Humberto Briceo Len, La accin de
inconstitucionalidad en Venezuela, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 1989, p. 11- su
reconocimiento expreso positivo se producir por vez primera en el artculo 20 del Cdigo de
Procedimiento Civil de 1897.
28 Artculo 334 de la Constitucin.
29 Artculo 131 de la Constitucin.
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cuando les falta como fuente primaria un texto legal, sino tambin cuando no son ejecutados en los
lmites y dentro del marco sealado de antemano por la ley.
35 Artculos 49.6 de la Constitucin, 88 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica y 10 de la Ley
Orgnica de Procedimientos Administrativos.
36 Artculos 317 de la Constitucin, 88 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica y 10 de la Ley
Orgnica de Procedimientos Administrativos.
37 Artculos 314 de la Constitucin.
38 Artculos 141 de la Constitucin, 4 y 10 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica.
39 Esta expresin tiene como antecedentes, los artculos 20.3 de la Ley Fundamental de Bonn y 103.1 de
la Constitucin Espaola.
40 Artculo 138 de la Constitucin.
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constituira una expresin del vicio de nulidad absoluta del acto jurdico, que
hubiese materializado tal declaracin de control difuso de la constitucionalidad.
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43 Sobre esta solucin, resulta valioso considerar lo expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala
Constitucional, sentencias 1307 de 22 de junio de 2005 y 877 de 11 de julio de 2007.
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44 Este tema ha sido objeto de un intenso debate en la doctrina cientfica Agustn Gordillo, Tratado de
Derecho Administrativo, T. 1, Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2009; Miguel S.
Marienfoff, Tratado de Derecho Administrativo, T. I, Buenos Aires, 1977, p. 455; Germn Bidart
Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional argentino, T. I, Buenos Aires, 1986, p. 102;
Jorge Sarmiento Garca, La jefatura administrativa del Presidente de la Nacin, Atribuciones del
Presidente Argentino, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Polticos, Buenos Aires, 1986,
p. 233; Julio Rodolfo Comadira, La posicin de la Administracin Pblica ante la ley inconstitucional,
Derecho Administrativo, 2 ed., Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, pp. 733-746.
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49 Gonzalo Prez Salazar, Las medidas cautelares en los procesos constitucionales. Balance a un ao de
vigencia de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, I Congreso Internacional de Derecho
Procesal Constitucional. Los Retos del Derecho Procesal Constitucional en Latinoamrica en Homenaje
al Dr. Romn Duque Corredor, Universidad Montevila y FUNEDA, Caracas, 2011, pp. 219-246.
50 Suprema Corte de Estados Unidos de Amrica, caso Marbury vs.Madison, de 24 de febrero de 1803.
51 Constitucin Austriaca de 1 de octubre de 1920, que crea el Tribunal Constitucional.
52 Allan R. Brewer-Caras, Justicia Constitucional, Las Instituciones Polticas y Constitucionales, 3 ed.,
Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 1996, pp. 81-86.
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53 Allan R. Brewer-Caras, Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, Editorial Jurdica
Venezolana, Caracas, 2010, pp. 105-140; Sobre la Justicia Constitucional y la Justicia Contencioso
Administrativo. A los 35 aos del inicio de la configuracin de los procesos y procedimientos
constitucionales y contencioso administrativos (1976-2011), El Contencioso Administrativo y los
Procesos Constitucionales, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2011, pp. 35-57.
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56 En la doctrina cientfica se sostiene que En efecto, Latinoamrica tiene explicaciones distintas sobre
el significado de proceso constitucional, porque algunos lo reducen a los procedimientos destinados a
concretar el control de constitucionalidad, y otros lo afincan en procesos especiales como el amparo, el
hbeas data o el hbeas corpus.
No faltan quienes haciendo una lectura expansiva del concepto lo encolumnan con los procesos
colectivos, y particularmente, en los que tutelan los derechos e intereses de usuarios y consumidores; la
proteccin del ambiente; o la justiciabilidad de los derechos sociales, econmicos y culturales. Osvaldo
Alfredo Gozani, La prueba en los procesos constitucionales, Derecho Procesal Constitucional
Americano y Europeo, Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010.
57 Resulta necesario aclarar que por la actividad material involucrada los servicios pblicos y conforme
al artculo 259 de la Constitucin, este debera sera catalogado como un proceso administrativo, pero en
el caso de encontrarse afectados derechos constitucionales colectivos, tambin podra ser ubicado entre
los procesos constitucionales. Dado que el tema presenta un carcter complejo en la realidad venezolana
se ha incluido en esta clasificacin con fines meramente didcticos, sin con ello pretender dar por zanjado
un debate en pleno desarrollo.
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58 Gonzalo Prez Salazar, Naturaleza jurdica del habeas data, La actividad e inactividad administrativa
y la jurisdiccin contencioso-administrativa, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2012, pp. 697-721.
59 Jorge C. Kiriakidis L., El amparo constitucional venezolano: mitos y realidades, Editorial Jurdica
Venezolana, Academia de Ciencias Polticas y Sociales, Universidad Metropolitana, Caracas, 2012.
60 Gonzalo Prez Salazar, Naturaleza jurdica del habeas corpus, II Congreso Internacional de Derecho
Procesal Constitucional. La Justicia Constitucional en el Estado social de Derecho en Homenaje al Dr.
Nstor Pedro Sages, Universidad Montevila y FUNEDA, Caracas, 2012, pp. 263-298.
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En lo que atiende al asunto que ocupa este estudio, cabe destacar que
la reforma constitucional comienza por proclamar la preeminencia de los
Derechos Humanos como uno de los valores superiores del ordenamiento
jurdico y de la actuacin de los rganos que ejercen el Poder Pblico66,
ratifica la clusula innominada de Derechos Humanos, de dilatado arraigo en la
tradicin constitucional venezolana, mediante la que se reconoce que la
enunciacin de los derechos y garantas reconocidos en los instrumentos
internacionales sobre Derechos Humanos no deben ser interpretados o
entendidos como negacin de otros, que siendo inherentes a la persona
humana, no figuren expresamente reconocidos en ellos67.
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68 Artculo 23 de la Constitucin.
69 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin consultiva OC-16/99, de 1 de octubre de 1999.
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70 Los antecedentes referenciales del control difuso de convencionalidad efectuados por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, son las sentencias de 25 de noviembre de 2003, Mack Chang vs
Guatemala; de 7 de septiembre de 2004, caso Tibi vs Ecuador; de 15 de septiembre de 2005, caso
Raxcac Reyes vs Guatemala; y, de 16 de febrero de 2006, caso Lpez lvarez vs Honduras. El
precedente donde se asume plenamente fue la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, de 26 de junio de 2006, caso Almonacid Arellano vs Chile.
1275
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72 Artculo 23 de la Constitucin.
73 Corte Suprema de Justicia en Pleno, sentencia de 16 de marzo de 1993.
74 Artculo 336.5 de la Constitucin.
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La otra norma, que es el artculo 68, obliga a las partes a ejecutar las
sentencias adoptadas en aplicacin de la Convencin. Esta clusula seala:
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Americana, todos sus rganos, incluidos sus jueces, tambin estn sometidos
a aqul, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la
Convencin no se vean mermados por la aplicacin de normas contrarias a su
objeto y fin.76
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I. PRELIMINAR.
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al Poder Judicial en general, pero eso es un tema que excedera el que aqu se
abordar) de su fatal desenlace, si es que no ha llegado ya al mismo. Pero
afortunadamente, como las instituciones no perecen, estamos seguros de que
en un futuro se necesitar la recuperacin de esa misma Justicia Electoral
como pilar bsico para el restablecimiento del Estado de Derecho en
Venezuela. Ante ello, esperamos que lo que aqu se expone sirva al menos
para no volver a cometer yerros semejantes, no tanto en el diseo institucional
o en una determinada interpretacin jurdica, sino en la escogencia de quienes
habrn de ocupar los ms altos cargos de la Judicatura, pues en esta ocasin,
de ellos es la mayor responsabilidad en haber llevado al tema objeto de este
trabajo a la postracin en la que se haya sumido en la actualidad.
2 Dentro de la extensa bibliografa francesa pueden verse, entre otros: VEDEL, George: Derecho
Administrativo. Traduccin de la 6 edicin francesa. Aguilar S.A. Ediciones. Madrid. 1980, pp. 55-138;
RIVERO, Jean: Derecho Administrativo. Traduccin de la 9 Edicin. Universidad Central de Venezuela.
Caracas, 1984, pp. 147-201; BENOIT, Francis-Paul: El Derecho Administrativo Francs. Traduccin de
Rafael Gil Cremades. Instituto de Estudios Administrativos. Madrid, 1977, pp. 341-404; RAMBAUD,
Patrick La justicia administrativa en Francia (I). Introduccin: organizacin, medidas cautelares. En: La
justicia administrativa en el Derecho Comparado. Javier Barns Vsquez (Coordinador). Editorial Civitas
S.A. Madrid, 1993, pp.277-292; AUBY, J.-M et R. Drago: Trait de Contentieux Administratif. Tome
Premier. 2 dition. Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudente. Paris, 1975, pp. 111-167, 293-375 y
704-721; CHAPUS, Ren: Droit Administratif Gnral. Tome 1. 7 dition. Montchrestien. Paris, 1993,
pp. 593-631; DE LAUBADERE, Andr, Jean-Claude Venezia et Yves Gaudement: Trait de Droit
Administratif. Tome 1. Droit administratif gnral. L.G.D.J. 15e dition. Paris, 1999, pp. 409-505;
1284
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
BRAIBANT, Guy et Bernard Stirn: Le Droit Administratif Francais. 4e Edition. Press de Sciences Po et
Dalloz. Paris, 1997, pp. 449-481; TRUCHET, Didier: Droit administratif. 4 dition. Themis Droit.
Presses Universitaires de France, Paris, 2012, pp. 32-39 y 111-124; FRIER, Pierre-Laurent et Jacques
PETIT: Droit Administratif. 7 edition. Montchrestien. Paris, 2012, pp. 435-487.
3 Esa ltima es la concepcin que del contencioso electoral manejan algunos autores venezolanos, como
PELLEGRINO PACERA, Cosimina: El control de la jurisdiccin contencioso electoral (Breve
referencia a los motivos de impugnacin a la luz de la jurisprudencia de la Sala Electoral del Tribunal
Supremo de Justicia). En: La Justicia Constitucional y la Justicia Administrativa como garante de los
Derechos Humanos reconocidos en la Constitucin. III Congreso de Derecho Procesal Constitucional y I
Congreso de Derecho Administrativo en homenaje al Doctor Gonzalo Prez Luciani y en el marco del
vigsimo aniversario de FUNEDA. Tomo I. Fundacin Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA).
Caracas, 2013, pp. 526-532.
4 En todo caso, en cuanto a precisiones terminolgicas, remitimos a nuestro previo trabajo: Reflexiones
sobre la evolucin jurisprudencial de las competencias de la Jurisdiccin Contencioso-Electoral.
(Ponencia del Congreso de Derecho Electoral y Participacin Ciudadana. Tribunal Supremo de Justicia).
Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas. Universidad Central de Venezuela. N 131.
Caracas. 2008, pp. 245-248, as como la bibliografa all citada. Disponible tambin en lnea:
http://www.ulpiano.org.ve/revistas/bases/artic/texto/RDUCV/131/ucv_2008_131_245-280.pdf. Para una
perspectiva comparada del tema, vase: OROZCO HENRQUEZ, Jess: El contencioso electoral / La
calificacin electoral. En: Tratado de Derecho Electoral Comparado de Amrica Latina. Segunda
Edicin. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 2007, pp. 1.152-1.288. Documento en lnea consultado
en noviembre de 2013:
http://www.fundacioncivis.com.ar/tratado_de_derecho_electoral_comparado_de_america_latina.pdf
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10 Este apartado tiene su origen en lo expuesto por nosotros en: Reflexiones, pp. 252-254.
11 De all que un sector de la doctrina, ms all de censurar la evidente incorreccin de la ubicacin del
artculo 297 constitucional, que consagra la jurisdiccin contencioso-electoral dentro del Captulo relativo
al Poder Electoral, evidencia que el texto constitucional trasciende la nocin de contencioso electoral
como un contencioso-administrativo especial, al agregrsele a la especialidad material y adjetiva la
orgnica, con la creacin de tribunales con competencias exclusivas y excluyentes en materia electoral
(UROSA MAGGI, La Jurisdiccin, p. 357; UROSA MAGGI, Tendencias de la Jurisdiccin, p.
1.416).
12 A nuestro modo de ver, a partir del texto constitucional de 1999, la jurisdiccin contencioso-electoral
no es simplemente un contencioso-administrativo especializado, no al menos en todos los casos. Ello si se
toma en consideracin que, adems de constituirse en rgano judicial de control y tutela judicial frente a
la actividad electoral del Poder Electoral, tambin le corresponde conocer de pretensiones interpuestas
contra la actividad electoral de rganos de derecho privado y no estatales, lo que no encuadra entonces en
la nocin de actividad administrativa, sometida al control de la jurisdiccin contencioso-administrativa
conforme lo dispone el artculo 259 de la Carta Magna. Cabe destacar adems, que el criterio
jurisprudencial de la Sala Electoral que apunta en ese sentido, fue acogido en el Derecho Positivo en el
artculo 27.2 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de 2010, el cual asigna a la Sala
Electoral la competencia para <<Conocer las demandas contencioso electorales que se interpongan
contra los actos de naturaleza electoral que emanen de sindicatos, organizaciones gremiales, colegios
profesionales, organizaciones con fines polticos, universidades nacionales y otras organizaciones de la
sociedad civil>>. No hay en tal supuesto una relacin de gnero (jurisdiccin contencioso-
administrativa) y especie (jurisdiccin contencioso-electoral como contencioso-administrativo especial),
por lo que en previas ocasiones nos hemos referido a la <<biparticin>> de la justicia electoral
venezolana bajo el actual marco constitucional (El mbito de competencias de la jurisdiccin
contencioso-electoral en la Constitucin de 1999. Anlisis de la jurisprudencia de la Sala Electoral.
Tribunal Supremo de Justicia. Coleccin Nuevos Autores, N 4. Caracas. 2004, pp. 170-177;
Reflexiones, pp. 260-261). Slo con una reduccin, de lege ferenda, de tal mbito competencial,
circunscribiendo la competencia de la jurisdiccin contencioso-electoral al conocimiento de pretensiones
interpuestas contra la actividad del Poder Electoral, podra seguir sostenindose a rajatabla que se trata de
un contencioso-administrativo especializado, mas en tal caso habra de reinstaurarse la obligatoriedad de
agotar la va administrativa para eliminar la posibilidad de que pretensiones interpuestas con motivo de la
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14 Cfr. PEA SOLS, Jos: Presentacin (especialmente las pp. 12-13) a nuestra obra: El mbito,.
Vase tambin en ese ltimo trabajo las pp. 65-67.
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19 Vanse al respecto por ejemplo los cuestionamientos al desarrollo jurisprudencial sostenidos por
HERNNDEZ-MENDIBLE, El proceso administrativo electoral, pp. 172-176. Vanse tambin:
UROSA MAGGI, La Jurisdiccin, pp. 359-360; UROSA MAGGI, Tendencias de la Jurisdiccin,
pp. 1.418-1.422; ANTELA GARRIDO, Ricardo: La cuestin de la competencia para conocer del recurso
contencioso-funcionarial contra los rganos del Poder Electoral. Temas de Derecho Procesal. Coleccin
Estudios Jurdicos N 15. Fernando Parra Aranguren Editor. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2006,
pp. 74-78.
20 El tema de la coexistencia de la pretensin autnoma de amparo constitucional en materia electoral
como va sumaria- con las vas ordinarias, siempre ha resultado problemtico en su tratamiento terico y
prctico. Vase al respecto, en el marco preconstitucional, entre otros: RONDN DE SANS, Hildegard:
Los postulados ms recientes sobre la accin de amparo en materia electoral. En: Revista de la Facultad
de Ciencias Jurdicas y Polticas N 116. Edicin Homenaje a Romn Jos Duque Snchez. Universidad
Central de Venezuela. Caracas, 1999, pp. 257-289. Sobre el punto se volver brevemente ms adelante.
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21 Sobre el punto vanse entre otras- nuestras consideraciones en la obra: El mbito, pp. 74-78.
22 La tesis interpretativa tuvo como origen la primera sentencia dictada por la Sala Constitucional, esto
es, la nmero 1 del 20 de enero de 2000, en la cual estableci que las competencias que en materia de
amparo interpuesto de forma autnoma contra las altas autoridades del Poder Pblico Nacional
correspondan a las diversas Salas de la entonces Corte Suprema de Justicia de acuerdo con la afinidad de
la materia con los derechos o garantas constitucionales que se alegaban violados o amenazados de
vulneracin, ahora le correspondan nicamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia. Vanse, entre otros, comentando tal decisin: BREWER,-CARAS, Allan R.: El sistema de
justicia constitucional en la Constitucin de 1999. Editorial Jurdica Venezolana. Caracas, 2000. pp. 28-
48; CANOVA GONZLEZ, Antonio: Un mal comienzo... (Una crtica a las sentencias de la Sala
Constitucional de fechas 20 y 21 de enero y 2 de febrero de 2000). Revista de Derecho Constitucional, N
2, Enero-Junio 2000. Editorial Sherwood. Caracas, Venezuela, pp. 349-397; CHAVERO GAZDIK,
Rafael: El nuevo rgimen del amparo constitucional en Venezuela. Editorial Sherwood. Caracas, 2001,
pp. 65-77; CASAL H., Jess Mara: Constitucin y Justicia Constitucional. 2 Edicin. Universidad
Catlica "Andrs Bello". Caracas, 2004. pp. 96-97; BELLO TABARES, Humberto E. T.: Sistema de
Amparo. Un enfoque crtico y procesal del Instituto. Ediciones Paredes, Caracas, 2012, pp. 235-253.
Vase comentando la sentencia de la Sala Electoral: MARTNEZ HERNNDEZ, Luis: Nuevo rgimen
de la accin de amparo con motivo de sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia. En: Estudios de Derecho Pblico. Libro Homenaje a Humberto J. La Roche Rincn.
Volumen I. Coleccin Libros Homenaje, N 3. Tribunal Supremo de Justicia. Fernando Parra Aranguren
Editor. Caracas, 2001, pp. 606-634; TORREALBA SNCHEZ, El mbito de competencias, pp. 74-
78; TORREALBA SNCHEZ, Reflexiones, pp. 255-256. Siendo as, a la Sala Electoral solo le
quedaba auto atribuirse residualmente el conocimiento de las pretensiones de amparo autnomo incoadas
frente a las actuaciones del resto de los rganos que componen el Consejo Nacional Electoral (ahora
Poder Electoral), no obstante que el texto artculo 8 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y
Garantas Constitucionales inclua como competencia de la Corte Suprema de Justicia el amparo contra
los actos, hechos u omisiones <<del Consejo Supremo Electoral y dems organismos electorales del
pas>>. Se trat pues de una solucin de compromiso, ms que de una estricta interpretacin derivada de
la legislacin y del tambin ejercicio cuasi-legislativo adoptado por la Sala Constitucional.
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23 Cfr. UROSA MAGGI, La Jurisdiccin, p. 368; TORREALBA SNCHEZ, Reflexiones, pp. 262-
264.
24 Como puede verse por ejemplo en las decisiones 1429 del 10 de agosto de 2001 y 3591 del 6 de
diciembre de 2005.
25 Por razones de concisin y orden, la divisin que establecemos solo pretende exponer las situaciones
ms relevantes en esta cronologa. Vase un anlisis de este asunto hasta el ao 2007, pero desde otras
perspectivas, en: TORREALBA SNCHEZ, Reflexiones, pp. 255-275.
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26 Se trat de las decisiones del ao 2004, en el caso de la Sala Electoral: 24 del 15 de marzo, 27 del 29
de marzo y 37 del 12 de abril; y 442 del 23 de marzo, 566 del 12 de abril y 628 del 23 de abril, de la Sala
Constitucional.
27 El tema ha sido tratado por la doctrina venezolana. Vanse en ese sentido los diversos trabajos
presentados en la obra: La Guerra de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia frente al Referndum
Revocatorio. Editorial Aequitas, C.A. Caracas, 2004; AYALA CORAO, Carlos: El Referendo
Revocatorio. Una herramienta ciudadana para la Democracia. Coleccin Minerva. Los Libros de El
Nacional. Editorial CEC, S.A. Caracas, 2004, pp. 85-96. Vase tambin, ms recientemente:
HERNNDEZ-MENDIBLE, El proceso administrativo electoral, pp. 177-184; ANTELA, Ricardo: La
revocatoria del mandato (Rgimen Jurdico del Referndum Revocatorio en Venezuela). Cuadernos de la
Ctedra Allan R. Brewer-Caras de Derecho Administrativo Universidad Catlica "Andrs Bello" N 24.
Editorial Jurdica Venezolana. Universidad Metropolitana, Caracas, 2011, pp. 91-111.
28 Y es que la Sala Constitucional asumi la competencia mediante el avocamiento, instituto que permite
la excepcional asuncin del conocimiento de un proceso judicial por un tribunal que en principio no es
competente por el grado para conocerlo en primer grado de jurisdiccin, pero en las sentencias dictadas,
expuso esa Sala como argumentacin de forma reiterada que ella s era competente para conocer de tales
causas dado el rango legal de las normas cuestionadas.
29 En anterior oportunidad sealamos al respecto: <<En segundo trmino, el conflicto suscitado entre
ambas Salas arroj un resultado negativo para la consolidacin de la Sala Electoral como mxima
instancia jurisdiccional en materia electoral y de participacin poltica, al arrebatrsele, con
argumentos cuestionables, la competencia para conocer en materia de impugnaciones contra procesos
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referendarios, asunto que vena asumiendo de forma pacfica desde su creacin>> (TORREALBA
SNCHEZ, Reflexiones, pp. 265)
30 Por va de jubilacin voluntaria. En realidad este episodio, precedido por uno de an mayor
importancia poltica, como lo fue el pre-juzgamiento por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia
y la negativa a continuar el proceso penal por supuesta falta de pruebas- de varios de los presuntos
participantes en los sucesos del golpe de Estado de Abril de 2002, tuvo como consecuencia que en el
Parlamento se aprobara con la mayor premura y obviando los requisitos constitucionales y legales, la Ley
Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, instrumento cuya finalidad primordial fue la de
modificar la integracin del mximo Tribunal de la Repblica y, en segundo trmino, la de otorgarle
mayor poder a la Sala Constitucional del mismo. De hecho, el Diputado oficialista que impuls tal
instrumento legal fue designado inmediatamente, tras entrar en vigencia la Ley, como Magistrado de la
Sala Constitucional, aunque poco tiempo despus fue defenestrado de su cargo y en la actualidad no
reside en Venezuela, en donde tiene causas penales en su contra por supuestos hechos de corrupcin
verificados durante el ejercicio de su funcin como Magistrado y Presidente de la Comisin Judicial.
Consecuencias tambin de esos episodios fueron, entre otras, que el Presidente del Consejo Nacional
Electoral para la poca en que se solicit y realiz el referendo revocatorio, pas casi tambin de
inmediato a ser Magistrado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, as como que el
entonces Vicepresidente del Poder Electoral y despus Presidente del mismo rgano electoral, luego de
dejar tales cargos, termin convirtindose en integrante de la Directiva del partido de gobierno y
posteriormente ha ejercido importantsimos cargos en este.
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31 La falta de precisin terminolgica es notable. Los vocablos escogidos son inditos en el uso forense
venezolano, y por tanto, de difcil determinacin, en cuanto a precisar qu es un ente <<de inters
electoral>>, o un agente <<que participe en el hecho (?) electoral>> (tal trmino ya haba sido
empleado previamente por la Sala Constitucional al menos en la decisin 887 del 19 de mayo de 2005).
La nica certeza que arroja la redaccin se refiere a la clara voluntad de asumir el conocimiento de
cualquier asunto vinculado con la materia electoral que pueda ventilarse a travs del amparo
constitucional, y ello lo confirma la referencia final a <<cualquier otra peticin en materia electoral>>.
32 No resulta usual encontrarse ante una tesis interpretativa del ordenamiento jurdico que invoque como
fundamentacin una manifestacin expresa de deseo del intrprete, mucho menos tratndose de un
Tribunal.
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33 Esta ltima decisin se dict sin tomar en consideracin el cambio del marco legislativo al cual se har
referencia.
34 Lo que implic una significativa prdida de tiempo, mxime tratndose de un amparo constitucional,
mediante el cual se persigue la celeridad en la obtencin del restablecimiento de la situacin jurdica
infringida y del derecho o garanta constitucionales amenazados de violacin. Una duracin de varios
meses nicamente para la determinacin del tribunal competente en muchos casos termina haciendo intil
este tipo de pretensiones. Ello se agrava en materia electoral, pues el criterio de la Sala Electoral para la
procedencia del amparo constitucional descansa bsicamente en la urgencia de la tutela solicitada, toda
vez que se considera que el proceso electoral es en principio lo suficientemente expedito para dar
respuesta efectiva a las necesidades de proteccin judicial frente al desenvolvimiento de procedimientos
electorales. Bajo tal premisa, la pretensin constitucional de amparo autnomo sera viable con el fin de
cuestionar las fases de los comicios nicamente hasta la admisin de las postulaciones (candidaturas),
pues respecto a las fases posteriores, se requiere de un debate procesal ms amplio que no puede ser
tramitado mediante esa sumaria va de proteccin de los derechos constitucionales, adems de que las
supuestas restricciones a los efectos constitutivos del amparo constitucional limitan su alcance frente a las
fases finales del procedimiento electoral. De tal forma que un pronunciamiento de admisin emitido
varios meses despus de interpuesta la pretensin de amparo en materia electoral va a determinar en la
gran mayora de los casos un resultado adverso o al menos intil- al accionante, puesto que la situacin
jurdica infringida seguramente requera de tutela urgente e inmediata.
35 Gaceta Oficial N 39.483 del 9 de agosto de 2010 <<reimpresin por error material>>.
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36 La solucin legislativa no poda ser otra distinta si se toma en cuenta que, oficiosamente, fue la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la encargada de elaborar el anteproyecto de Ley, aunque
no se tratara de una iniciativa legislativa desde el punto de vista formal.
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Lo primero que hay que destacar es que, una vez ms, la Sala
Constitucional asume la competencia para conocer de pretensiones de
evidente naturaleza electoral, y que, en virtud de las pautas del Derecho
Positivo, su conocimiento debi haber correspondido a la Sala Electoral del
mismo Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de una figura procesal tan
cuestionada y cuestionable como lo es el avocamiento judicial, sin que los
razonamientos empleados a tal fin encuadren en las exigencias fcticas y
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 31 de marzo de 2004. En: La Guerra de las Salas del
Tribunal Supremo de Justicia frente al Referendum Revocatorio. Editorial Aequitas, C.A. Caracas, 2004,
pp. 62-81. Previamente: BREWER-CARAS, Prlogo a la obra de: ORIHUELA GONZATTI, Roxana
D.: El avocamiento de la Corte Suprema de Justicia. Cuadernos de la Ctedra de Derecho Administrativo
Allan R. Brewer-Caras N 11. Editorial Jurdica Venezolana. Caracas, 1998, pp. 9-11. Vase tambin:
MEDINA DE ZAIBERT, Roxanna: El avocamiento. En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y
Polticas de la Universidad Central de Venezuela. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 2007, pp.
295-324; HARO, Jos Vicente: El avocamiento del Tribunal Supremo de Justicia en el sistema jurdico
venezolano. Trabajo especial para optar al grado de Especialista en Derecho Administrativo. Universidad
Catlica "Andrs Bello". Caracas, 2006. Consulta en lnea abril de 2012.
http://biblioteca2.ucab.edu.ve/anexos/biblioteca/marc/texto/AAQ5974.pdf; DOBARRO, Susana,
Valentina Michelena y lvaro Garrido: Observaciones generales sobre el avocamiento en la
jurisprudencia venezolana. Especial referencia a la sentencia dictada por la Sala Poltico-Administrativa
del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 3 de junio de 2003 (No. 809, caso: Jenny Mariela Lugo
Mndez). En: Revista de Derecho Administrativo N 17. Editorial Sherwood. Caracas, 2003, pp. 199-213.
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39 De acuerdo con los trminos del artculo 107 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, el
avocamiento: <<ser ejercido con suma prudencia y slo en caso de graves desrdenes procesales o
de escandalosas violaciones al ordenamiento jurdico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del
Poder Judicial, la paz pblica o la institucionalidad democrtica>>. En el caso de la Sala
Constitucional, esa Ley le otorga una competencia especial para: <<Avocar las causas en las que se
presuma violacin al orden pblico constitucional, tanto de las otras Salas como de los dems tribunales
de la Repblica, siempre que no haya recado sentencia definitivamente firme>> (Artculo 25.16).
40 Sentencia de la Sala Constitucional 795 del 20 de junio de 2013.
41 Ntese que el avocamiento est legalmente previsto ante la hiptesis de que en la tramitacin de los
procesos ante los tribunales competentes se hayan verificado graves irregularidades procesales o
escandalosas violaciones jurdicas que trasciendan a las partes y lleguen a amenazar intereses generales,
y no que las causas sean ms o menos importantes, que en definitiva es el argumento invocado por la Sala
Constitucional para avocarse en las sentencias ya referidas, y que, por ende, mal podra encuadrar en las
causales (incluso siendo genricas) para la procedencia del avocamiento. De hecho, la propia Sala
Constitucional confiesa (en la decisin identificada en la anterior nota al pie) que est empleando -de
forma voluntarista y excediendo sus potestades- una figura que no duda en calificar de
<<extraordinaria>> y que <<afecta las garantas del juez natural>> con fines distintos a los que prev
el ordenamiento jurdico, al sealar que: <<esta Sala no slo har uso de esta facultad en los casos de
posible transgresin del orden pblico constitucional, ante la ocurrencia de acciones de diversa ndole
en las cuales se podra estar haciendo uso indebido de los medios jurisdiccionales para la resolucin de
conflictos o con el fin de evitar el posible desorden procesal que se podra generar en los
correspondientes juicios, sino tambin cuando el asunto que subyace al caso particular tenga especial
trascendencia nacional, est vinculado con los valores superiores del ordenamiento jurdico, guarde
relacin con los intereses pblicos y el funcionamiento de las instituciones o que las pretensiones que
han generado dichos procesos incidan sobre la institucionalidad democrtica o el ejercicio de los
derechos fundamentales de los ciudadanos, particularmente sus derechos polticos>>.
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42 Nos referimos a los presupuestos del proceso en sentido estricto, no a los presupuestos para la
emanacin de una sentencia favorable a la pretensin. Es decir, la inadmisibilidad vendra impuesta por la
inexistencia de las mnimas condiciones procesales para que se justifique la tramitacin del proceso, y
que se configuran ante situaciones tan graves como la ausencia de la potestad jurisdiccional, la falta de
capacidad procesal, la falta de representacin o capacidad de postulacin, la caducidad o la cosa juzgada.
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unipersonal los supuestos vicios formales mal podran conducir a la anulacin arbitraria de los votos
obtenidos por el representante electo pues el respaldo es implcito a la organizacin poltica e inmediato
al candidato; y que no cabe el fraude, cohecho, soborno o violencia luego del proceso pues no se
compromete la voluntad del elector (Sentencia 1115); que la denuncia es de carcter genrico e
indeterminada con la inclusin de apreciaciones valorativas de orden personal sin que siquiera se hayan
precisado los datos que permitan identificar el acto emanado cuya declaracin de nulidad se pide, o se
acompae copia del mismo (Sentencia 1119); que el demandante solo indic los centros electorales y no
las mesas donde hubo vicios o se viol el procedimiento as como tampoco su gravedad, ya que no basta
que exista la anomala sino que esta debe ser decisiva para comprometer la voluntad del cuerpo electoral;
que el demandante no detall la magnitud de los vicios sobre el resultado, por lo que no hubo argumentos
contundentes sino la intencin de que se despejasen las dudas mediante los supuestos indicios aportados,
por lo que tales argumentos no son suficientes para cuestionar y revertir la presuncin de validez del acto
electoral, que la jurisprudencia de la Sala Electoral ha establecido que en caso de procesos electorales
automatizados el conteo de votos no es manual por lo que la firma del acta no es esencial; as como
tampoco se puede pretender un recuento manual pues ello atentara contra la racionalidad del sistema
contenido en la Ley pues el tiempo requerido para ello sumira al pas en una inestabilidad poltica,
aunado a las dificultades materiales (Sentencia 1120). Todas esas consideraciones, por su propia
naturaleza corresponden a una sentencia que se pronuncia sobre el mrito de la controversia, y no a una
que niega el proceso por carencia de presupuestos del mismo. Adicionalmente, llama la atencin una en la
cual el rgano judicial parece olvidar que su labor es resolver asuntos jurdicos y no asumir la defensa de
la Administracin ni emitir opinin sobre temas polticos, al sealar, en la oportunidad de pronunciarse en
cuanto a la denunciada dificultad de acceso a los Centros de Votacin fuera del territorio de la Repblica,
que colocaba como ejemplo de ello el cierre del Consulado Venezolano en la ciudad de Miami y el
traslado del Centro Electoral que all funcionaba al Consulado de Nueva Orleans, que, al contrario de lo
afirmado por los demandantes, tal medida <<no respondi a razones absurdas, ilgicas o inconstantes
tal como errneamente se aduce en el escrito de amparo; por el contrario, la decisin del rgano rector
del Poder Electoral estuvo dirigida a garantizar el ejercicio efectivo del derecho al voto de dichos
ciudadanos quienes se encontraban imposibilitados de ejercer su derecho al sufragio debido a la
expulsin por parte del gobierno de los Estados Unidos de Norteamrica de la Cnsul General de
Venezuela en la ciudad de Miami>> (Sentencia 1112).
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VI. EPLOGO.
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sino totalmente vulnerada. Algo similar puede sealarse respecto del propsito
de contar con rganos judiciales especializados que bajo el principio de la
celeridad procesal resolvieran prontamente asuntos tan trascendentes y
delicados en atencin al inters general como lo son el de esclarecer quin es
el legtimo titular de un cargo de eleccin popular, a la luz de la voluntad del
electorado48.
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TERCERA DE FORROS
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CUARTA DE FORROS
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