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INSCONTITUCIONALIDAD DE LA LEY ..

, LA DENOMINADA LEY
DE FRAGANCIA

Alumna: Juan Jos Snchez Pachas

Asignatura: Metodologa de la Investigacin Jurdica

Curso acadmico: IX ciclo

NDICE
ndice... 2
I. Introduccin.3
II. Conceptos comunes del derecho penal.. .... 4
III. Derecho Penal. La flagrancia 6
III.1. Antecedente histrico.. 6
III.2. Concepto y sus caractersticas.. 6
III.3. Marco Constitucional.......... 7
III.4. Posicin del Tribunal Constitucional.. 8
IV. Derecho Constitucional. Derechos Fundamentales..10
4.1. Marco histrico.X
4.2 Concepto. 10
4.3. Derechos material y formalmente constitucionales.11
4.4. Derechos fundamentales afectados por la flagrancia. 12
V. Decreto Legislativo N 1194
V.1. Proyecto de Ley
V.2. Sntesis del D.L 1194
VI. El Derecho Penal y Procesal penal en casos de flagrancia y su nueva relacin con el
Decreto Legislativo N 1194
VI.1. Inicio del procedimiento penal con la antigua y actual norma de flagrancia
VI.2. Desde la comisin de un delito, su detencin, la manifestacin del Ministerio
Pblico y la sentencia juicio rpido, vulnerando derechos fundamentales;
principalmente el derecho a la defensa.
VI.3. La impropia aplicacin de la norma y la multiplicidad de sentencias
condenatorias no muy acorde con los delitos cometidos..
(casos)
VI.4. La propuesta de solucin para los delitos de flagrancia en la bsqueda de un
ordenamiento jurdico armnico, respetando la base fundamental del mismo; la
pirmide del Kelsen, y el apoyo por parte del Estado para asumir un buen papel de
castigador.
VII. Conclusiones17
VIII. Bibliografa...... 19

II. Conceptos comunes al derecho penal


III. Derecho Penal: La flagrancia
3.1. Antecedentes histricos

La flagrancia, como institucin jurdica data desde el siglo , desde el Libro Biblico de
Galatas que expresa claramente que de acuerdo a los textos

Aristoteles

2
Socrates

3
I. INTRODUCCIN

No es de gran espectador notar que la Administracin Pblica cuenta con


varios privilegios frente a los particulares, lo cual hace que la relacin entre ellos sea
desequilibrada y se tenga la idea que la autoridad administrativa, a causa de estos
poderes, acte de manera arbitraria al momento de tomar decisiones. Si bien lo
anterior no deja de ser cierto, s podemos afirmar que as como la Administracin
cuenta con prerrogativas, tambin existen lmites que buscan ser conductos al poder
que ostenta. De esta manera, lo que se busca es que esa decisin que es capaz de tomar
la Administracin Pblica sea conforme a la finalidad que persigue y fundada en el
respeto al principio de legalidad, que ser la base para su actuacin.

Todo ciudadano tiene el derecho a acceder libremente al mercado, pero muchas


veces este derecho se ve obstaculizado por negligencia de la Administracin Pblica, a
travs de lo que se conoce como barreras burocrticas, que si bien cumplen una
funcin garantista del Estado, cuando se sobrepasa lo racional y legalmente permitido
se vulnera el ejercicio de derechos y libertades con la que los particulares cuentan o
quieren contar. Esta obstaculizacin tiene graves consecuencias, una de ellas es que se
limita el acceso al mercado y en lugar de promover la inversin privada se desarrollan
anticuerpos para la entrada al mercado de nuevas empresas por la poca seguridad
jurdica que se brinda al empresario.

La figura de la revocacin de los actos administrativos es uno de los


principales motivos de configuracin de barreras burocrticas, es por ello que se
convierte en una importante materia de discusin y de continuo anlisis para la
jurisprudencia del INDECOPI. De esta manera, en el ao 2010 la Primera Sala de la
Competencia del Tribunal del INDECOPI aprob un precedente de observancia
obligatoria respecto a los alcances del procedimiento de revocacin regulado en el
artculo 203 y 205 de la LPAG.

Este trabajo de investigacin busca analizar la Resolucin 1535-2010/SC1-


INDECOPI y determinar la correcta aplicacin de las figuras jurdicas examinadas por
la Sala mencionada. Para ello, empezar con un anlisis de conceptos previos
necesarios para entender el tema, como son las atribuciones del INDECOPI y el
concepto de barreras burocrticas. Posteriormente, explicar el tema de la revocacin
desde la perspectiva peruana y comparada, y proceder a desarrollar sus caractersticas
ms importantes. Adems, pondr especial nfasis en su diferencia con la nulidad de
oficio, ya que es comn que se confundan ambas figuras jurdicas, lo cual debe ser
tomado en cuenta, ya que el tratamiento jurdico debe ser diferente para cada supuesto.
Finalmente, me encargar de analizar el precedente vinculante establecido en la
Resolucin materia de anlisis y confrontar los conceptos jurdicos ya mencionados
con el entender de la Sala.

4
II. CONCEPTOS PREVIOS

II.1.Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la


Propiedad Intelectual (INDECOPI)

Segn lo sealado por el artculo 1 del Decreto Legislativo N 1033 el


INDECOPI es un organismo pblico especializado adscrito a la Presidencia del
Consejo de Ministros con personera jurdica de derecho pblico. En
consecuencia, goza de autonoma funcional, tcnica, econmica, presupuestal y
administrativa.

Dentro de sus funciones se encuentran:(1) vigilar la libre iniciativa privada y la


libertad de empresa mediante el control posterior y eliminacin de las barreras
burocrticas ilegales e irracionales que afectan a los ciudadanos y empresas, as
como (2) velar por el cumplimiento de las normas y principios de simplificacin
administrativa conforme a lo sealado por el Artculo 2.1 inciso a del Decreto
Legislativo N 1033.

De esta manera, actualmente en el Per quien est a cargo de determinar la


declaracin y/o eliminacin de las barreras burocrticas es la Comisin de
Eliminacin de Barreras Burocrticasdel INDECOPI (en adelante, CEB).Esta
tiene como funcin el aplicar las leyes que regulan el control posterior y
eliminacin de las barreras burocrticas ilegales o carentes de razonabilidad que
afectan a los ciudadanos y empresas, adems de velar por el cumplimiento de las
normas y principios que garantizan la simplificacin administrativa y aquellos que
complementan o sustituyen los anteriores.

Y a manera de resumen podemos sealar que actualmente la CEB se encuentra


facultada para:

(1) disponer la inaplicacin al caso concreto de las barreras burocrticas


establecidas mediante Decreto Supremo, Resolucin Ministerial o normas
municipales o regionales de carcter general, as como normas de rango
inferior;
(2) notificar a la entidad estatal que emiti la norma para que pueda disponer
su modificacin o derogacin;
(3) tratndose de procedimientos iniciados de oficio, interponer la demanda de
accin popular contra barreras burocrticas contenidas en Decretos
Supremos a fin de lograr su modificacin o derogacin;
(4) acudir a la Defensora del Pueblo para que se interponga demanda de
inconstitucionalidad contra barreras burocrticas contenidas en normas
municipales y regionales de carcter general, que tengan rango de ley;
(5) interponer sanciones y multas al funcionario o funcionarios que
interpongan la barrera burocrtica declarada ilegal, sin perjuicio de la
responsabilidad administrativa y la formulacin de la denuncia penal
correspondiente, de ser el caso; y
(6) delegar el ejercicio de sus funciones a las dependencias que, en virtud a
convenios suscritos por el Directorio de INDECOPI, vengan

5
desempeando o desempeen en el futuro labores de representacin de la
Institucin1.
II.2.Barreras Burocrticas

El trmino burocracia, segn el DRAE, tiene 4 acepciones:

a) Organizacin regulada por normas que establecen un orden racional para


distribuir y gestionar los asuntos que le son propios.
b) Conjunto de los servidores pblicos.
c) Influencia excesiva de los funcionarios en los asuntos pblicos.
d) Administracin ineficiente a causa del papeleo, la rigidez y las
formalidades superfluas.
Dicho trmino, en nuestro pas, sirve para designar al conjunto de servidores
pblicos, pero actualmente es relacionada con la ineficiencia de la actuacin que
tiene la Administracin Pblica. Por otro lado, la palabra barrera supone un
obstculo, algo que cierra un paso o dificultad que impide el logro de un deseo.
En el Per la definicin legal de barrera burocrtica se encuentra recogida y
vigente en dos cuerpos normativos, encontrndose ambas vigentes:
La primera definicin es sealada por el artculo 26 BIS del Decreto Ley N
25868, Ley de Organizacin y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), donde
mencion que las barreras burocrticas son las actuaciones y disposiciones de la
administracin pblica que impiden u obstaculizan ilegal o irracionalmente el
acceso o permanencia de los agentes econmicos en el mercado.
Asimismo, el artculo 2 de la Ley N 28996, Ley de Eliminacin de
Sobrecostos, Trabas y Restricciones a la Inversin Privada, seal a las barreras
burocrticas como aquellos actos y disposiciones de las entidades de la
Administracin Pblica que establecen exigencias, requisitos, prohibiciones y/o
cobros para la realizacin de actividades econmicas, que afectan los principios y
normas de simplificacin administrativa contenidos en la Ley N 27444 y que
limitan la competitividad empresarial en el mercado.
Es necesario mencionar que no toda barrera burocrtica deviene en ilegal o
irracional, sino que ms bien, en s mismas, son positivas porque permiten el
equilibrio entre la libre iniciativa privada y el inters pblico. De esta manera,
podemos encontrar los siguientes tipos de barreras:
a) barreras de acceso,
b) barreras de permanencia, y
c) barreras en la tramitacin de procedimiento administrativo.
Ahora bien, es menester de la CEB evaluar si dichas barreras devienen en
negativas, ya sea por ser ilegales y/o irracionales. As, las barreras burocrticas
ilegales son aquellas exigencias, requisitos, cobros, limitaciones y/o prohibiciones
que:
- exceden el mbito de competencia de la entidad que las impone;

1 MARAV SUMAR, Milagros; Eliminacin de Barreras Burocrticas, N 1, Lima: Coleccin por el


vigsimo aniversario del INDECOPI, 2013, p. 61.

6
- contravienen el marco legal promotor de la libre iniciativa privada (Decreto
Legislativo N 668 y 757) o las normas sobre simplificacin administrativa;
o
- no respetan los procedimientos y formalidades necesarios para su
imposicin.
En cambio, las barreras burocrticas irracionales son aquellas exigencias,
requisitos, cobros, limitaciones y/o prohibiciones que:
- no se justifican en un inters pblico a tutelar;
- s guardan relacin con dicho inters son desproporcionadas; o
- constituyen una opcin ms gravosa que otras para tutelar el inters
pblico2".
Finalmente, las barreras burocrticas sern calificadas como tal por la CEB,la
cual identificar, ya sea de oficio o a pedido de parte, si tal barrera es ilegal o
irracional y as disponer de su inaplicacin para el caso concreto, siempre que este
sea a pedido de parte.

III. LA REVOCACIN

III.1. Concepto

Como sealan Garca de Enterra y Fernndez, se entiende por revocacin a la


retirada definitiva por la Administracin de un acto suyo anterior mediante otro
signo contrario3, equiparndose desde un punto de vista material, para Bocanegra
Sierra, con la expropiacin forzosa4.

Es as que bajo ese concepto que parece ser tan simple surgen varias
problemticas, ya sea por el planteamiento histrico del tema, que durante mucho
tiempo lleg a ser defectuoso, tomndose criterios pocos convencionales y
equvocos; o por la propia complejidad tcnica, que es inherente a la retirada de
un acto5.

Es necesario tener en cuenta que la revocacin no cuestiona la legitimidad


inicial del acto administrativo, ya que este es completamente legtimo al momento
de ser emitido; sino ms bien la revocacin incide sobre los efectos del acto y deja
de surtirlos a partir de determinado momento, es decir, no se retrotrae el acto
revocado como se hace en la nulidad de oficio.

2 DEFENSORA DEL PUEBLO; Informe Defensorial N 145. Aplicacin del Silencio


Administrativo: Retos y tareas pendientes. Lima: Defensora del Pueblo, 2009, pp.130-131. Disponible
en: <http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/defensoriales/informe-145-vf.pdf>
[Consulta: 1 junio, 2015]

3 GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ, Toms-Ramn.; Curso de Derecho administrativo, V. I,


15 Ed., Civitas, Navarra, 2011, p. 680.

4 BOCANEGRA SIERRA; op.cit., p.210.

5 Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ, Toms-Ramn.; loc.cit.

7
III.2. Clases de revocacin

Conforme a la opinin de Garca de Enterra y Fernndez, es posible


diferenciar entre la (1) revocacin por motivos de legalidad (que no es lo mismo
que invalidez6), la cual supone la retirada de actos viciados, configurndose un
enfrentamiento entre el principio de legalidad y el principio de seguridad jurdica,
y la (2) revocacin por motivos de oportunidad, es decir, la retirada de actos
perfectos en s mismos, pero que devienen en inconvenientes en un momento
posterior, configurndose el pago de una indemnizacin al administrado. Desde
otro punto de vista, se puede distinguir entre una (1) revocacin de origen legal
que ser aquella prevista por la ley en ciertos supuestos y una (2) revocacin de
origen negocial que ser aquella pactada o prevista en una clusula accesoria del
propio acto o negocio. Incluso podemos mencionar el supuesto de las
revocaciones indirectas que se configuran cuando un acto queda sin efecto, total o
parcialmente, porque un acto posterior lo modifica o desvirta.

Asimismo, podemos hablar de la revocacin-sancin, la cual no debemos


confundir con la revocacin por motivos de oportunidad, mencionada lneas
arriba, ya que la primera supone la retirada de un acto favorable del ordenamiento
jurdico por culpa del administrado al configurar una conducta contraria a ley, es
decir, sera una especie de medida correctiva que adopta la Administracin
Pblicay, al ser causada por el administrado, no deviene en el otorgamiento de una
indemnizacin.

III.3. El procedimiento de revocacin en los actos administrativos en el


ordenamiento Peruano

En el Per, la regla general es la irrevocabilidad de los actos administrativos


declarativos o constitutivos de derechos o intereses legtimos, por razones de
oportunidad, mrito o conveniencia, tal y como lo seala el artculo 203.1 de la
LPAG. Esto supondra una proteccin para el administrado frente a los poderes
con los que cuenta la Administracin Pblica y, en especfico,frente a los cambios
de criterio que pueden existir por las variables circunstancias en las que se mueve
la Administracin.

Excepcionalmente a la regla general de irrevocabilidad, la ley seala que cabe


la revocacin en los siguientes supuestos:

a) Cuando una norma con rango legal seala expresamente la facultad


revocatoria y siempre que se cumplan con los requisitos previstos en dicha
norma7.
b) Cuando posteriormente desaparezcan las condiciones exigidas legalmente
para que se emita un acto administrativo cuya permanencia sea
indispensable para la existencia de la relacin jurdica creada.

6 Cfr. BACA ONETO, Vctor Sebastin; La invalidez de los Contratos Pblicos, 1 ed., Navarra:
Thomson-Civitas, 2006, p. 62.

8
c) Cuando se aprecien elementos de juicios sobrevinientes que favorezcan
legalmente a los destinatarios del acto y siempre que no se genere
perjuicios a terceros.
Adems, la revocacin en el ordenamiento peruano solo podr ser declarada
por la ms alta autoridad de la entidad competente, siempre que con previa
oportunidad se permita a los posibles afectados realizar los alegatos y evidencias
correspondientes.

III.4. La indemnizacin proveniente de la revocacin


Como se puede observar, cuando la revocacin versa sobre actos declarativos
de derechos, como son las concesiones, las licencias, nombramientos, etc., se est
generando en el administrado un menoscabo econmico en su patrimonio, lo que
permite analizar si existe o no un derecho de indemnizacin en estos supuestos.
Nuestra LPAG en su artculo 205 seala que cuando la revocacin origine un
perjuicio econmico al titular del derecho revocado, la resolucin que decida
deber contemplar lo conveniente para efectuar la indemnizacin correspondiente
en sede administrativa. Adems, los actos que se encuentren incursos en causal
para su revocacin o nulidad de oficio, pero cuyos efectos ya hayan caducado o
agotado, podrn ser materia de indemnizacin en sede judicial cuando quede
firme administrativamente su revocacin o anulacin. Esto tiene su fundamento
en que la Administracin no se encuentra facultada a ocasionar perjuicios
econmicos a los particulares sin que medie indemnizacin alguna, siendo una de
las primeras finalidades de esta norma el que sea compensatoria.
Ahora bien, es necesario analizar si todo supuesto de revocacin supone la
efectiva configuracin de la indemnizacin por parte de la Administracin.
Podemos diferenciar entre un supuesto en el que por incumplimiento del
administrado o responsabilidad del mismo se revoca un acto,y un supuesto en el
que la Administracin cambia su criterio de apreciacin, ya sea por mrito,
conveniencia u oportunidad de las circunstancias que dieron origen al acto. En el
primer supuesto, resultara ilgico que se establezca una indemnizacin, porque se
tratara de la prdida de una condicin subjetiva, mientras que en el segundo
supuesto no existe responsabilidad del titular,ya que se tratara de la prdida de
una condicin objetiva.
De esta manera, el administrado tendr derecho o no a la indemnizacin en
funcin a la causa que determina la revocacin y la naturaleza del derecho
afectado. Es por ello que no se debe olvidar que se debe indemnizar nicamente
cuando el particular no tenga la obligacin de soportar el perjuicio ocasionado por
la revocacin del acto.

7 Se podra incluir en este supuesto, el caso de las reservas de revocacin las cuales son introducidas
mediante clusulas accesorias que garantizan a la Administracin Pblica la posibilidad de revocar un
acto administrativo cuando lo exija el inters pblico siempre que se trate de circunstancias
excepcionales por su naturaleza y conforme a una norma que habilite el supuesto, excluyndose
cuando el acto o negocio que la incluya procedan del ejercicio de una potestad reglada. (Cfr. GARCA
DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ, Toms-Ramn.; op. cit., p. 696.

9
Existetambin una discusin sobre si la indemnizacin constituye o no una
condicin de validez del acto revocatorio. Encontrando algunas posturas
encontradas en la doctrina comparada y nacional.
III.5. La revisin de oficio

La revisin de oficio supone la retirada definitiva de un acto dado por la


Administracin que resulta invlido por encontrarse viciado desde su nacimiento
y procede sin pedido de parte. Esta facultad se encuentra fundamentada en el
poder de autotutela, reconocido por el ordenamiento jurdico que tiene la
Administracin Pblica.

En otros ordenamientos, como en el caso espaol, la revisin de oficio solo


procede para los actos nulos de pleno derecho, es decir, para los supuestos
considerados ms graves, dejando de lado a los actos anulables, los cuales son
atacables a travs del recurso de lesividad. De esta manera, el rgimen jurdico de
la revisin de oficio de los actos administrativos se encuentra estrechamente
ligado con el rgimen de la nulidad del acto administrativo, en donde el plazo para
poder invocar la revisin de oficio ser imprescriptible, es decir, podr ser
utilizado en cualquier momento por la Administracin. Adems, no ser necesaria
la concurrencia de un inters pblico para proceder con la revisin de oficio
porque el mero hecho de que se trate de un supuesto recogido como causal de
nulidad es bastante para justificar dicha revisin 8. Sin embargo, s es necesario
que el acto administrativo sujeto a revisin haya agotado la va administrativa o
no haya sido impugnado en el plazo sealado por la ley.

En nuestro ordenamiento, la figura de la revisin de oficio no es la misma que


la sealada lneas arriba. Es as que, conforme a lo sealado por el artculo 202.1
de la Ley N 2744, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), la
nulidad de oficio podr declararse:

- En cualquiera de los casos enumerados en el artculo 10, puede


declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos

Los casos previstos por el artculo 10 del mismo cuerpo normativo son
aquellos supuestos por los que se configura, segn la ley, la nulidad de los
actos administrativos. Sin embargo, las causales recogidas en dicho
artculo no suponen efectivamente un supuesto de nulidad, sino ms bien
de anulabilidad, por lo que se puede afirmar que en nuestro pas no existe
una verdadera nulidad del acto administrativo, estando este tema fuera del
alcance de discusin del presente trabajo. Es por este motivo que la
revisin de oficio no se da efectivamente sobre actos nulos de pleno
derecho, sino sobre actos anulables, siendo esta una diferencia con la
definicin clsica conocida por la doctrina.

- aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el inters


pblico.

8 BOCANEGRA SIERRA, Ral; Lecciones sobre el Acto Administrativo, 3 ed., Navarra, Thomson
Civitas, 2006, p. 212.

10
Es decir, no basta que el acto administrativo sujeto a revisin configure
una lesin al ordenamiento jurdico, sino que el acto debe agraviar el
inters pblico. Es as que Morn Urbina seala como ejemplos de
afectacin al inters pblico: el patrimonio pblico, el erario estatal, el
medio ambiente9. Por lo tanto, en el supuesto de que exista un acto que sea
ilegal, pero que no suponga agravio al inters pblico, no podr ser objeto
de una revisin de oficio.
Adems, dicho artculo en los siguientes numerales tambin seala que la
revisin solo podr ser declarada por el funcionario jerrquico superior a quien
expidi el acto que se invalida, salvo este carezca de superior, siendo en tal caso el
mismo funcionario quien se hace cargo. Se faculta tambin a la autoridad de poder
resolver sobre el fondo del asunto, siempre que se cuente con los elementos
suficientes para ello. Este extremo solo podr ser objeto del recurso de
reconsideracin, y en caso no sea posible, se dispondr la reposicin del
procedimiento al momento en que el vicio se produjo.
Otra diferencia que se puede apreciar es que la revisin de oficio en el Per
prescribe al ao, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos. A
partir de entonces, la Administracin solo podr demandar la nulidad a travs del
proceso contencioso administrativo ante el Poder Judicial, siempre que la
demanda se interponga dentro de los dos aos siguientes desde la fecha en que
prescribi la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa.
Por ltimo, de manera excepcional, el artculo 202.5 de la LPAG establece un
rgimen especial para los supuestos de actos administrativos emitidos por
consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver
controversias en ltima instancia administrativa.
Se puede concluir que en el ordenamiento peruano la revisin de oficio se
aplica sobre supuestos de anulabilidad (mas no de nulidad como seala la
literalidad del artculo 10 LPAG), en el plazo de un ao y siempre que lo actos
agravien el inters pblico. Pudindose observar que esta revisin de oficio se
encuentra lejos de la conocida por la doctrina y se regulara un sistema similar al
del recurso de lesividad10 reconocido en el Derecho Espaol11.

III.6. La revocacin y la revisin de oficio

9 MORN URBINA, Juan Carlos; Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General,
9 Ed., Lima: Gaceta Jurdica, 2011, p. 581.

10 El recurso de lesividad regulado en el Derecho Espaol se encuentra recogido por el artculo 103.1
LPC que establece: las Administraciones pblicas podrn declarar lesivos para el inters pblico los
actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artculo 63 de
esta Ley, a fin de proceder a su ulterior impugnacin ante el orden jurisdiccional contencioso-
administrativo.

11 ABRUA PUYOL, Antonio; Leccin 13: Perfeccin, validez, invalidez, eficacia y ejecucin
forzosa de los actos administrativos en el Derecho Peruano, promanuscripto, Universidad de Piura,
2013, p. 12.

11
Es necesario precisar que las figuras de la revocacin y la revisin de oficio, si
bien a simple vista parecen tenermuchas cosas en comn, se tratan de figuras
dismiles.Generalmente, vienen diferenciadas por la doctrina en base a un criterio
objetivo, es as que en el primer caso, el acto se retira por motivos de oportunidad,
mientras que en el segundo supuesto, el acto se retira por motivos de legalidad.
Sin embargo, dicha diferencia dista de poder llegar a la profunda diferencia que
existe entre ambas figuras.

La revisin de oficio supone la anulacin de un acto cuyo nacimiento no debi


haberse dado, por lo tanto los efectos que llegaron a producirse se retrotraen al
momento en que se dict, como si no hubiese existido. En cambio, la revocacin
incide sobre un momento determinado y lo hace sobre los efectos del acto
revocado, por lo tanto, no cuestiona si es que dicho acto contaba con la
legitimidad necesaria en su nacimiento. Entonces, con la revisin de oficio se
extingue el acto, mientras que con la revocacin lo que se extingue son los efectos
a partir del momento en que se notifica con la resolucin de revocacin.

IV. LA REVOCACIN EN LA RESOLUCIN 1535-2010/SC1-INDECOPI

4.1. Antecedentes

En el ao 2010 la Sala de Defensa de la Competencia N 1 se pronunci


sobre un caso entre la Empresa de Transportes Turismo Huaral S.A. y la
Municipalidad Provincial de Huaral por la presunta imposicin de barreras
burocrticas ilegales y carentes de razonabilidad.
La denunciante seal que la Municipalidad le otorg el 28 de noviembre
de 2000 una licencia que le autorizaba operar un terminal terrestre ubicado dentro
de la zona Huaral Damero Histrico, pero mediante Ordenanza 009-2009-MPH
desconoci dicha autorizacin al prohibir el ingreso y la salida de vehculos de
transporte interprovincial en las vas ubicadas en las zonas Huaral Damero
Histrico y Huaral Centro Urbano, por lo que, si bien la empresa de
transportes contaba con la licencia correspondiente para realizar su actividad
econmica, en los hechos no podahacerla efectiva, ya que las vas por las cuales
acceda a dicho local no podan ser utilizadas por sus vehculos.
La resolucin 0128-2009/CEB-INDECOPI declar que la prohibicin de
acceso a los terminales terrestres contenida en el artculo 14 de la Ordenanza
Municipal 009-2009-MPH configuraba una barrera burocrtica ilegal al
desconocer la licencia, con la que contaba la empresa de transporte, sin que se
haya seguido el procedimiento de revocacin establecido en la LPAG. Es as que,
el 15 de julio de 2009, la Municipalidad interpuso recurso de apelacin contra la
resolucin mencionada.
Se confirm la Resolucin apelada en el extremo que declar como barrera
burocrtica ilegal la prohibicin de circular vehculos de transporte interprovincial
en las zonas Huaral Damero Histrico y Huaral Centro Urbano. Adems,
aprob un precedente de observancia obligatoria que interpreta el alcance del
procedimiento de revocacin regulado en la LPAG.

4.2. La revocacin para la Sala de Defensa de la Competencia N1 del INDECOPI

12
Para el INDECOPI, la revocacin constituye la ltima va para la
rectificacin de errores por la que se revisan actos emitidos originalmente de
manera vlida, agregando en su fundamento 16 que la revocacin constituye un
mecanismo de revisin de oficio de actos administrativos, a travs del cual la
autoridad reevala los requisitos de validez de tales pronunciamientos a efectos de
verificar si las condiciones necesarias para su existencia han permanecido en el
tiempo. Sin embargo, como se ha sealado en prrafos anteriores, la revisin de
oficio y la revocacin son dos figuras diferentes que si bien llegan a ser
confundidas por cierto sector de la doctrina y jurisprudencia, debemos dejar claro
que ambas tienen en su fundamento la diferencia principal, ya que la primera
versa sobre la extincin del acto, mientras que la segunda ataca a los efectos, mas
no al acto en s mismo. Es por esta razn que el INDECOPI se equivoca al tratar
de equiparar la naturaleza de la revisin de oficio con la de la revocacin.

En su fundamento 26, explica que las excepciones,al principio de


irrevocabilidad de los actos administrativos, recogidas por el artculo 203.2 de la
LPAG, son causales taxativas, por lo tanto, las nicas, no siendo posible incluir
nuevas causales que faculten a la administracin para desconocer sus
pronunciamientos. Concordamos con esta opinin, en base al principio de
legalidad que acta como lmite en la actuacin de la Administracin, pero al
mismo tiempo es una garanta para el administrado al poder pedir una actuacin
acorde a lo sealado por la norma.

Otro tema importante que reconoce la sala y con el que concuerdo, es que
la afectacin al proceso de revocacin tambin configura una vulneracin al
derecho de defensa, que se encuentra constitucionalmente reconocido para su
efectiva proteccin en cualquier instancia, ya sea judicial o administrativa. De esa
manera, el administrado podr invocar pretensiones o formular alegaciones,
presentar pruebas y contradecir lo planteado por la otra parte. Esto garantiza que
la Administracin tome decisiones con la debida motivacin requerida.

4.3. La revocacin indirecta

La sala reconoce que la revocacin no solo se configura a travs de


pronunciamientos expresos que desconocen derechos o intereses, sino que
tambin existe la posibilidad de que cualquier hecho o medida recogida por un
acto posterior que impida o limite de manera indirecta el acto anterior, configura
tambin un acto de revocacin, conocido por la doctrina como revocacin
indirecta.

Es en ese sentido que la Sala llega a la conclusin de que toda revocacin


indirecta deviene en ilegal porque supone que se ha incumplido con el
procedimiento reconocido en los artculos 203 y 205 de la LPAG. Esto supone
que la autoridad administrativa, a travs de un acto en donde no recoge la
revocacin expresa, desconoce un derecho ya otorgado, impidiendo que este
pueda ser ejercido efectivamente por el particular. Este desconocimiento puede
darse de manera total o parcial, en cualquiera de los dos casos configurndose
una vulneracin de los derechos del administrado.

13
Es as que para el tribunal, la finalidad de las normas de revocacin es
brindar proteccin a los particulares al latente riesgo que existe por parte de la
administracin de desconocer derechos e intereses previamente reconocidos, ya
sea por motivos de oportunidad, mrito o conveniencia.

4.4. El criterio adoptado por la Sala respecto a la indemnizacin

En nuestra LPAG, el artculo que seala expresamente la indemnizacin en


los supuestos de revocacin es el 205, sin embargo, de su texto podemos afirmar
que este no logra precisar cules son los daos indemnizables, ya que se limita a
sealar que la resolucin de revocacin deber contemplar lo conveniente para
efectuar la indemnizacin correspondiente en sede administrativa, es decir, la
informacin mnima que se requerira para poder solicitar el efectivo cobro del
monto de la indemnizacin.

Para la Sala, esta norma tiene una finalidad compensatoria, es decir, busca
garantizar la indemnizacin por los daos que pueden generarse por la revocacin
del acto y as asegurarse que el particular tenga una segura actuacin sin estar
dependiendo del carcter de la Administracin, lo que ocasionara inseguridad
jurdica por parte del administrado.

El afirmar que existe una indemnizacin supone, para la Sala, que el


Estado buscar optar por la revocacin cuando el costo de tomar otras decisiones
es ms oneroso. As, se logra incentivar a las autoridades a tomar precauciones
para evitar supuestos de desconocimiento de derechos o intereses y a la vez de
tomar la medida pblica ms conveniente en el caso concreto, lo que implica que
se lleve a cabo una labor regulatoria ms prudente. De manera personal,
concuerdo con este criterio adoptado por el INDECOPI, sin embargo, quisiera
matizar un poco esta afirmacin, al sealar que este incentivo se lograr
materialmente no solo con una regulacin de la revocacin, sino que tambin es
necesario que los encargados se encuentren capacitados para poder tomar estas
decisiones, lo cual se lograr con capacitaciones y dems polticas de gestin
pblica.

Al momento de determinar la indemnizacin generada en el presente caso,


la Sala afirma que la revocacin de los actos administrativos es una figura con la
misma lgica de las expropiaciones. Sin embargo, Garca de Enterra y Fernndez
sealan que no es posible canalizarla a travs de esta va, ya que la expropiacin
forzosa es un negocio formal, que exige como requisito sine qua non, una previa
habilitacin legal, es decir, una declaracin por Ley de la utilidad pblica o inters
social de la privacin coactiva de derechos privados12.

La Sala aplica a la indemnizacin de la revocacin el mecanismo


establecido para la indemnizacin de la expropiacin, y por ello interpreta que la
indemnizacin generada por los procedimientos de revocacin no debe
comprender los perjuicios econmicos originados con posterioridad a la
notificacin de revocacin.Esto tiene mucha lgica, ya que si se incluyesen los
detrimentos econmicos posteriores, se estara indemnizando la negligencia del

12 GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ, Toms-Ramn.; op. cit., p. 694.

14
particular, pues este ya conoca que su derecho habasido desconocido y que
cualquier inversin que realizara no se podra materializar en alguna ganancia
efectiva, sino ms bien en una prdida segura hasta que se retrotrajesen los hechos
al estado anterior a la afectacin.

Asimismo, agrega en su fundamento 66 que para el cmputo de la


indemnizacin se debe incluir el dao emergente y el lucro cesante, por el hecho
en que con la revocacin se busca que la compensacin econmica permita al
administrado encontrarse en la misma situacin patrimonial en la que se
encontraba antes de la vulneracin de sus derechos.

4.5. Anlisis del precedente de observancia obligatoria

Como se ha sealado, la Primera Sala de Defensa de la Competencia en la


Resolucin analizada, aprueba un precedente de observancia obligatoria que
seala los alcances del procedimiento de revocacin que deben seguir las
Administraciones Pblicas conforme a lo establecido por los artculos 203 y 205
de la LPAG.

a) El desconocimiento de derechos o intereses conferidos por un acto


administrativo debe respetar los requisitos para la revocacin
establecidos en los artculos 203 y 205 de la Ley 27444, Ley de
Procedimiento Administrativo General. La omisin de cualquiera de
dichos requisitos constituye barrera burocrtica ilegal.

El acto que reconozca la revocacin debe ser declarado por la autoridad de


mayor jerarqua de la entidad competente, debe ser posible la presentacin
de sus alegatos y, en caso la revocacin origine un perjuicio econmico, la
resolucin deber contemplar lo conveniente para efectuar la
indemnizacin en la sede administrativa. Ante el incumplimiento de uno
de estos requisitos se configura un supuesto de barrera burocrtica ilegal.

Esto se funda en el principio de legalidad, que es asiento del Derecho


Administrativo, lo que significa que la actuacin de la entidad estatal debe
estar previamente habilitada por una norma. Es por este motivo que si no
se respetan los requisitos ya sealados en los artculos 203 y 205 de la
LPAG, se est incumpliendo con lo sealado por la ley y de esa manera se
est faltando al principio de legalidad. Al mismo tiempo, esto tiene directa
relacin con el respeto al principio de debido procedimiento, reconocido y
protegido por nuestra norma fundamental, por la importancia que supone
su aplicacin en toda va, ya sea jurisdiccional o administrativa.

b) Constituyen revocaciones indirectas el impedimento o restriccin del


ejercicio de los derechos o intereses conferidos por un acto
administrativo, sin que exista un pronunciamiento expreso desconociendo
tales prerrogativas. Todas las revocaciones indirectas son ilegales, porque
ello implica que la administracin no sigui el procedimiento establecido
en los artculos 203 y 205 de la Ley 27444.

15
La autoridad administrativa no solo puede declarar la revocacin de
manera expresa, sino que tambin se puede revocar un acto a travs de
otro acto dictado de manera posterior que desconoce de manera total o
parcial el acto anterior. Esto trae como efecto que materialmente los
efectos que el primer acto debe producir no puedan ser realizados
efectivamente por la imposibilidad que surge por la existencia del segundo
acto administrativo.
El INDECOPI seala que es necesario que la Administracin Pblica
emita un pronunciamiento expreso respecto a la revocacin del acto y de
esta manera se salvaguarda el procedimiento que seala la ley
correspondiente. Es por este motivo que cuando se presenta la figura de la
revocacin indirecta, se afecta la seguridad jurdica y se vulnera el derecho
que tiene el administrado de que la autoridad siga el pronunciamiento
establecido en el ordenamiento jurdico.
c) Cuando el cambio de circunstancias que origina la revocacin es
atribuible al propio administrado, no resulta aplicable el procedimiento
de revocacin regulado en los artculos 203 y 205 de la Ley 27444.

Como se ha mencionado, resulta importante poder diferenciar si se trata


de una condicin subjetiva de revocacin, o una condicin objetiva. Esto
porque en el primer caso, el administrado tendr el deber de soportar la
prdida del acto administrativo,pues dicho acto revocatorio es producido
por responsabilidad suya. En cambio, si se trata de la prdida de una
condicin objetiva, es la Administracin Pblica quien asume la
configuracin del acto revocatorio,dado que el administrado no tiene el
deber de soportar un perjuicio creado por la autoridad.

De este modo, resulta coherente lo sealado por la Primera Sala del


INDECOPI. Sin embargo, es necesario resaltar que, si bien no se debe
aplicar el procedimiento sealado en la ley de la materia, s resulta
obligatorio que la Administracin cumpla con los deberes de notificacin
necesarios y el respeto de los principios recogidos en el ttulo preliminar
de la LPAG, no eximiendo a la autoridad administrativa de las tareas para
poder declarar la revocacin, as esta sea atribuible al administrado. De
esta manera se garantiza el respeto por los derechos que tiene el particular
frente a las prerrogativas que presenta la administracin.

d) En los casos que corresponda otorgar indemnizacin, esta debe


compensar los perjuicios econmicos originados hasta la notificacin al
administrado de la resolucin de revocacin. Las inversiones efectuadas
posteriormente no deben ser contempladas en la resolucin de revocacin
como parte de la indemnizacin.

Este apartado seala que no se compensar por los perjuicios que se


ocasionen por actos que realice el administrado posteriormente a la
notificacin del acto de revocacin. De esta manera, no se estara
premiando a la viveza e incluso la irresponsabilidad en la que acarreara el
administrado por las inversiones o negocios que realice tras el

16
conocimiento de la revocacin, porque ya sabe del desconocimiento de su
derecho por parte de la Administracin.

En mi opinin, esto beneficia a la promocin de una actuacin diligente


por parte del particular al momento de tomar decisiones cuando el acto que
lo habilitaba, por ejemplo, para realizar una actividad econmica, se
encuentra revocado, y as se incentivar (o se procurar hacerlo) al
administrado a tomar decisiones conscientes de acuerdo al tiempo en el
que se encuentra.

e) Cuando se origine perjuicios econmicos indemnizables, la resolucin


de revocacin deber sealar como mnimo la cuanta de la
compensacin y la autoridad encargada de efectuar el pago. La
indemnizacin se paga de manera integral, en dinero en efectivo y es
exigible a partir de la emisin de la resolucin de revocacin.
Este apartado del precedente de observancia obligatoria se relaciona
con lo establecido por el artculo 205 de la LPAG, el cual menciona que la
Resolucin que decida sobre la revocacin deber contar con lo
conveniente para efectuar la indemnizacin correspondiente.
Segn el criterio de la Primera Sala de Defensa de la Competencia del
INDECOPI, lo conveniente es que la Resolucin contenga la cuanta de la
compensacin y la autoridad encargada de efectuar el pago, pudindose
diferenciar el objeto, que es el monto, y el sujeto encargado de realizar la
indemnizacin. Esto significa que la autoridad encargada debera realizar
estudios que determinen, de manera exacta y en un plazo de tiempo
racional, el monto justo que debe ser entregado al administrado a causa de
la revocacin y el perjuicio patrimonial ocasionado en su contra.
Adems, la Sala establece criterios respecto a cmo debe ser entregada
la indemnizacin y a partir de cundo puede exigirse el pago dela misma.
Resulta importante el hecho que solo podr pagarse a travs de dinero en
efectivo, no existiendo la posibilidad de realizarse el pago a travs de
bienes, cuotas o armadas.

4.6. La va adecuada para el caso en anlisis

Resulta importante mencionar que, si bien se puede considerar que la materia


desarrollada en la Resolucin debera ser resuelta en va de inconstitucionalidad
por tratarse de un Decreto de Alcalda, no significa que se extingue la posibilidad
de ser vista en un procedimiento de barreras burocrticas ante el INDECOPI.
El procedimiento de barreras burocrticas seguido ante la Comisin de
Eliminacin de Barreras Burocrticas del INDECOPI, regulado en el artculo
26BIS del Decreto Ley 25868, es establecido como un mecanismo para el
cuestionamiento en sede administrativa de aquellos casos en donde el
administrado se considera vulnerado al existir una barrera burocrtica que afecta
su permanencia o acceso al mercado.

17
Al mismo tiempo, nuestro ordenamiento jurdico nos permite contar con un
proceso de inconstitucionalidad iniciado contra las normas de rango legal, como
lo es en este caso una Ordenanza Municipal, y seguido en instancia constitucional.
Tanto el procedimiento de barreras burocrticas como el de
inconstitucionalidad tienen diferencias notorias, siendo una de las primeras
respecto a los efectos que producen. Es as que si se declara una norma como
barrera burocrtica ilegal o irrazonable, los efectos producidos por la Resolucin
se limitarn nicamente a las partes que fueron parte del procedimiento, mientras
que la accin de inconstitucionalidad surtir efectos erga omnes, dejar de existir
en el ordenamiento jurdico para todos de manera genera. Otra diferencia versa
sobre los diferentes objetivos que tienen ambas:el procedimiento de eliminacin
de barreras burocrticas busca controlar la legalidad y razonabilidad de las
normas, y al mismo tiempo facilitar el desarrollo de las actividades econmicas de
los agentes de mercado, mientras que la accin de inconstitucionalidad tiene como
fin defender la jerarqua normativa de la Constitucin. Por ltimo, otra diferencia
es que para iniciar el procedimiento de barreras burocrticas se encuentra
habilitado cualquier agente econmico, mientras que para estar facultado a iniciar
una accin de inconstitucionalidad, esta necesita que sea interpuesta por 5 000
ciudadanos o el 1% de los habitantes del mbito territorial en el que aplica dicha
norma.
Se puede concluir que la eleccin de una u otra depender de lo que ms le
conviene al administrado, es decir, de acuerdo a los efectos que se puede lograr
con una o con otra. De este modo, se puede acudir a cualquiera de las dos vas, las
cuales no son excluyentes entre s y pueden presentarse al mismo tiempo.

V. CONCLUSIONES

El INDECOPI, a travs de su Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas,


tiene como funcin aplicar las leyes que regulan el control posterior y eliminacin
de las barreras burocrticas ilegales o carentes de razonabilidad que afectan a los
ciudadanos y empresas, adems de velar por el cumplimiento de las normas y
principios que garantizan la simplificacin administrativa y aquellas que
complementan o sustituyen las anteriores.

Existen figuras jurdicas que dan la impresin de ser negativas para el


ordenamiento jurdico, pero realmente se tratan de figuras que tienen una finalidad
positiva en nuestro sistema. Uno de esos casos es el de las barreras burocrticas.
Por lo tanto, si bien se trata de una figura cuyos efectos en primer lugar no son
malos, la configuracin de ilegalidad e irracionalidad en ellas ocasionara que la
existencia de la barrera burocrtica afecte al administrado.

Podemos encontrar a las barreras burocrticas ilegales e irracionales. Las primeras


son aquellas, que por razones de fondo o forma, se estn vulnerando con el
contenido o procedimiento establecido por ley para el procedimiento sealado. En
cambio, las irracionales se configuran si su contenido establece requisitos
irracionales con lo que el administrado est solicitando.

18
La revocacin es la retirada definitiva de un acto anterior de la Administracin
mediante otro acto posterior y contrario. A travs de esta facultad que tiene la
autoridad administrativa no se cuestiona la legitimidad del acto, sino se incide
sobre los efectos, los cuales dejarn de producirse a partir de un momento
determinado y puede darse por motivos de legalidad o por motivos de oportunidad.

La revocacin-sancin no debe ser confundida con la revocacin por motivos de


oportunidad, ya que la primera se configura cuando el administrado tiene
responsabilidad por realizar una conducta contraria a ley.

En nuestro pas, la regla general es la irrevocabilidad de los actos administrativos,


pero existen excepciones que se encuentran reguladas por el artculo 203 de la
LPAG y deber ser declarada por la ms alta autoridad de la entidad competente.

La revisin de oficio en nuestro ordenamiento jurdico se aplica sobre supuestos de


anulabilidad, ya que la nulidad, en sentido estricto, no existe. De esta manera, se
asemeja ms al recurso de lesividad regulado en el Derecho Espaol.

Es importante sealar que la revocacin y la revisin de oficio se tratan de figuras


diferentes. La primera declara la anulacin de un acto que al momento de su
nacimiento contaba con vicios; mientras que la revocacin incide sobre los efectos,
mas no cuestiona la legitimidad inicial del acto. Es por ello que lo que seala el
INDECOPI respecto a que la revocacin es un mecanismo de revisin de oficio de
actos administrativos no es preciso.

Las excepciones sealadas por el artculo 203.2 de la LPAG son taxativas, no


siendo posible agregar otros supuestos a los ya mencionados. De esta manera se
garantiza el cumplimiento del principio de legalidad por parte de la autoridad
administrativa.
No solo se puede configurar la revocacin de manera expresa, sino que tambin
existe la posibilidad de que un acto posterior de manera, total o parcial,
desconozca un derecho previamente recogido por un acto. A esto se le conoce
como revocacin indirecta.

La indemnizacin no se dar si la revocacin se origina a causa de una condicin


subjetiva, ya que dicha prdida es atribuida al administrado, en cambio, si se
configura a causa de una condicin objetiva, la Administracin deber efectuar la
indemnizacin correspondiente porque el particular no cuenta con la obligacin de
soportar un perjuicio econmico.

Para determinar la indemnizacin del administrado no se deber tener en cuenta


los perjuicios ocasionados con posterioridad a la notificacin de revocacin, pues
en dicho caso se estara premiando la negligencia del particular.

Conforme a lo que seala el artculo 205, la resolucin de revocacin debe


contener lo conveniente para efectuar la indemnizacin en sede administrativa. Es
por ello que lo conveniente se entiende por la cuanta de la compensacin y la
autoridad encargada de realizar el pago de la indemnizacin.

19
En el caso de existir barreras burocrticas ilegales o irrazonables, el administrado
puede tutelar sus intereses a travs de dos procedimientos con efectos diferentes: la
accin de inconstitucionalidad y el procedimiento de eliminacin de barreras
burocrticas ante el INDECOPI. De esta manera, el particular decide, conforme a
lo que le conviene, el procedimiento que mejor le calce.

VI. BIBLIOGRAFA

Libros
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Notas
ABRUA PUYOL, Antonio; Leccin 13: Perfeccin, validez, invalidez, eficacia y
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Leyes
Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
Ley N 28996, Ley de Eliminacin de Sobrecostos, Trabas y Restricciones a la
Inversin Privada.
Decreto Ley N 25868, Ley de Organizacin y Funciones del Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual
(INDECOPI).

Sentencias y Resoluciones

21
Sentencia del Tribunal Constitucional del Per, EXP. N. 00834-2010-PA/TC.
Resolucin del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual,
Resolucin N 1535-2010/SC1-INDECOPI.

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