SECRETARA: NICA

RECURSO:
CON COPIA
CASACIN FORMA Y FONDO.
ROL: 12.886-2015.
SALA: CUARTA.
LUGAR: 11
RELATORA: SRA. VIRNA VELASQUEZ GARROTTE.
VISTA: 19. 04.2016.
0000 0000000000000000000

.,1 Cc) M IC14 Wiv roi2M E

EXCMA. CORTE SUPREMA.

ALBERTO NAUDON del RO, abogado, por la parte recurrente de Minera Pampa Fenix
S.C.M., en autos caratulados "Minera Pampa Fenix S.C.M. con Fisco de Chile, Rol N
12.886-2015,
a US. Excma., respetuosamente, digo:

Que vengo en acompaar Informe en Derecho suscrito por el abogado, seor Emilio
Pfeffer Urquiaga, referido ala presente causa y del cual se pueden extraer, entre otras, las
siguientes conclusiones:

1.- Las denominadas "reas de Reserva" establecidas en convenios exentos suscritos en los aos
2010 y 2013 entre el Ministerio de Bienes Nacionales (MBN) y el Ministerio de Energa (ME), no
cre ni pudieron crear una situacin de la que se derive la consecuencia o efecto prohibitivo de
privar al minero del derecho a constituir las servidumbres que su actividad requiere y que emanan
de su concesin. Ello, sin perjuicio de que dichos convenios impliquen fines lcitos pero que slo
producen sus efectos respecto de quienes los suscribieron.

Ahora, si se llegara en definitiva a reconocerle a las "reas de Reserva" el efecto

prohibitivo total que la sentencia origina, representa para el titular de la concesin minera una
privacin de su derecho a constituir servidumbres, lo que la torna inviable.

2.- El artculo 56 del Decreto Ley N

1939-1977 ha sido errneamente aplicado por el voto de
mayora de la sentencia de la I.C.A. de Antofagasta (I.C.A.A.), porque jams ha habido destinacin
de la propiedad fiscal en los trminos que dicha disposicin autoriza.

Se yerra tambin al aplicar el artculo 56 del Decreto Ley N 1939, de 1977, desde que esta
norma no faculta a la autoridad administrativa para crear la denominada "rea de Reserva", sino
tan solo para otorgar destinaciones de uso sobre la propiedad fiscal en los precisos trminos que
la disposicin establece.

3.- La Constitucin Poltica (CP), la Ley Orgnica Constitucional de Concesiones Mineras (LOCCM) y
el Cdigo de Minera (CM) obligan al concesionario minero a desarrollar la actividad necesaria para
satisfacer el inters pblico que justific el otorgamiento de su concesin, y en razn de ello le
reconocen el derecho para imponer las servidumbres que su actividad requiere con independencia
de que el propietario del terreno superficial sea el Fisco o un particular.

1 111111
F01128862011 a'1150201601
IIII
CORTE SUPREMA DE CHILE
Ng I NG. : 12886 - 2016 Folio Escrito : 33450 - 2016
Rectiiso (Civil) Casacin FOInla y k,ndn
Libro : CIVIL
Tipo E sailo : Trmni tad n
red : 1.9.:04:2016 Hola :08:23
 Si bien ese derecho no es absoluto las excepciones slo puede determinarlas el legislador
en casos debidamente calificados, mismo rgano que est llamado, exclusivamente, a establecer
las normas que regulen todo lo concerniente a las servidumbres por exigirlo la garanta de la
reserva legal reforzada que rige esta materia por mandato constitucional.

4.- De aceptarse la tesis de la sentencia en cuanto al alcance que se le entrega a las denominadas
"reas de Reserva" y como se trata de una prohibicin que impide del todo el ejercicio de un
derecho, la invocacin que se hace de la funcin social del dominio resulta excedida en los
trminos en que constitucionalmente se encuentra autorizada. En efecto, ella habilita para que el
legislador establezca slo limites u obligaciones a alguna facultad esencial del dominio, pero jams
conducir a una privacin, menos de un derecho esencial a constituir servidumbres- que emana
directamente de la concesin.

5.- La invocacin que hace la sentencia en alzada a los "intereses generales de la Nacin" excede
igualmente el contenido de esa causal propia de la funcin social del dominio, tanto porque esa
determinacin no la ha efectuado el legislador, como en razn de que no est acreditado el
fundamento fctico esgrimido para darle sustancia.

6.- Es clara entonces la errnea aplicacin del concepto en anlisis, en un triple sentido: no se
repara que es el legislador exclusivamente quien tiene competencia para determinar cules son
los lmites y obligaciones que en aras de la funcin social del dominio debe soportar el titular de la
concesin en relacin a alguna de las facultades que de ella emanan. Tampoco se considera el
hecho de que no se trata de una limitacin u obligacin sino que de una prohibicin surgida de la
creacin de lo que se dice "rea de Reserva" por efecto solo de un Convenio aprobado
administrativamente que para el concesionario representa el despojo del derecho indubitado a
constituir servidumbres sobre el predio superficial. Finalmente, sin tener competencia para ello, se
valida la calificacin que hace la autoridad administrativa para encuadrar como un "inters general
de la Nacin" la zona territorial que se reserva lo que est constitucionalmente vedado, con el
agravante de que la causa invocada es de dudosa verificacin.

7.- La sentencia de la I.C.A.A. vulnera el principio de reserva legal, en relacin al estatuto

constitucional de la propiedad y la funcin social del dominio, con manifiesta infraccin de los
derechos constitucionales del concesionario (art. 19 Ns 2, 20, 21, 22, 23, 24 y 26), de las
infracciones legales denunciadas en el arbitrio de nulidad sustancial, motivos suficientes para
estimar que el recurso de casacin en el fondo debe ser acogido.

POR TANTO,

RUEGO A US. EXCMA., se sirva tener por acompaado el Informe en Derecho referido y tener
presente su desarrollo y conclusiones al momento de resolver.

3 -W-771,
 Pfeffer & Asociados
Abogados

Informe

Acerca de la inconstitucionalidad e ilegalidad de un "rea de

Reserva" que impide constituir servidumbres mineras.

Me ha sido solicitada opinin sobre la constitucionalidad

y legalidad de una decisin adoptada por la Iltma. Corte de
Apelaciones de Antofagasta, que neg lugar a una demanda de
constitucin de servidumbres mineras, por situarse stas en un
"rea de Reserva" supuestamente creada por decreto y/o
resolucin exento dictado por los ministerios de Bienes
Nacionales y de Energa.

Para el cumplimiento del encargo nos someteremos al

esquema que sigue: (I) Antecedentes Generales, el Convenio
Marco y las "reas de Reserva"; (II) Las cuestiones jurdicas
implicadas en la controversia; (III) Consideraciones generales
sobre las servidumbres mineras, reconocimiento constitucional
y legal; (IV) Derechos y obligaciones del concesionario
minero. La reserva legal reforzada y la propiedad minera; (V)
La funcin social del dominio y la errnea aplicacin de este
concepto por los jueces del fondo en la resolucin de la
controversia; (VI) Conclusiones.

I.- Antecedentes generales, el Convenio Marco y las "reas de

Reserva".

Av. El Golf 40, piso 17, Las Condes, Santiago, Chile. Fono: 56-2-222289402 e.mail:pfeffer@pfeffer.cl www.pfeffer.cl
 Pfeffer & Asociados
Abogados

1.- La controversia surge porque las servidumbres mineras

solicitadas se sitan dentro de un rea de propiedad fiscal
que se dice reservada por los ministerios para el desarrollo
de proyectos energticos que s se llegan a concretar,
resultaran incompatibles con la actividad minera para la cual
fueron pedidas.

2.- Los jueces del fondo entienden que por un "Convenio

Marco", suscrito por los citados ministerios y que fue
aprobado a travs de un decreto y/o resolucin exento, se cre
lo que denominan "rea de Reserva", cuya existencia tendra la
aptitud de impedir -en el terreno abarcado por ella- la
constitucin de las servidumbres mineras. Para darle sustento
jurdico a su decisin, califican como de "inters nacional"
el desarrollo de proyectos de energas renovables no
convencionales, y como la propiedad debe cumplir una "funcin
social" y el "inters nacional" es componente de sta, estiman
que la autoridad administrativa habra creado en el "Convenio
Marco" un "rea de Reserva" destinada a tal fin que la
Constitucin permitira resolver directamente a esa autoridad.
Sin perjuicio de ello consideran que la administracin
contara adems con habilitacin legal expresa para crear el
"rea de Reserva" en sede de lo dispuesto por los artculos 55
y 56 del Decreto Ley N 1939, de 1977, que establece "Normas
sobre Adquisicin, Administracin y Disposicin de Bienes del
Estado".

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3.- Por lo pronto debemos consignar el error de apreciacin

que significa estimar que por el "Convenio Marco" se hubiere
creado una "rea de Reserva", desde que si se examinan sus
estipulaciones tendr que concluirse que traduce slo la
voluntad unilateral del Ministerio de Bienes Nacionales de
destinar la propiedad fiscal -previa licitacin pblica- para
emplazar en ella eventuales proyectos de energas. Ms an, el
referido Convenio no exime a los particulares que en
definitiva los desarrollen de optar a concesiones de uso de la
propiedad fiscal y que ese mismo ministerio deber otorgarles.
Yerran as los jueces de segundo grado al interpretar el
"Convenio Marco" que regula solo los trminos de la
colaboracin recproca entre los ministerios suscriptores.

II.- Las cuestiones jurdicas implicadas en la controversia.

Las cuestiones jurdicas que propone la controversia

quedan sintetizadas en las interrogaciones que siguen:

El titular de una concesin minera tiene derecho siempre

-a todo evento y sin excepciones- a constituir las
servidumbres mineras convenientes a la exploracin,
explotacin y beneficio de las minas?

El propietario del predio superficial puede oponerse a

la constitucin de servidumbres? En la afirmativa, qu rgano
debe configurar las hiptesis que le impidan del todo el
ejercicio de ese derecho o lo restrinjan al cumplimiento
previo de requisitos especficos?

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Esa es una competencia reservada exclusivamente al

legislador o puede tambin ejercerla -directa o
indirectamente- la autoridad administrativa?

Si slo el legislador tiene competencia para determinar

los "casos" en que se prohbe al concesionario minero
constituir servidumbres y adems l es el nico facultado
para establecer los requisitos que aquel deber cumplir para
imponerlas, con qu "densidad normativa" deber adoptar tales
determinaciones en resguardo de la garanta constitucional de
la reserva legal?

El legislador debe sealar expresamente l o los casos

en que no se puede constituir servidumbres o podra delegar
esa resolucin en la autoridad administrativa?

Ahora, si el legislador no establece una prohibicin sino

tan solo restringe el ejercicio de ese derecho, con qu
densidad normativa habr de establecer los requisitos o
condiciones a los que subordinar su ejercicio?

Luego, considerando que los jueces razonan que la

autoridad administrativa est facultada paracrear lo que
denominan "rea de Reserva", puede sostenerse que de ella se
deriva para el concesionario una prohibicin al ejercicio de
su derecho a constituir servidumbres en toda su extensin o la
misma representa solo un lmite u obligacin que el titular
debe soportar?

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Si en los hechos se concluye que se est frente a una

prohibicin, puede la misma justificarse en la "funcin
social" de la propiedad o sta habilita al legislador para
imponer solo limitaciones y obligaciones cuando concurra
alguna de las causales que taxativamente enuncia el texto
constitucional?

Vinculado a lo anterior, puede la autoridad

administrativa invocar y calificar directamente como de
"inters general de la Nacin" el desarrollo de proyectos de
energa renovables no convencionales para justificar el
establecimiento de una prohibicin que afecta el derecho del
concesionario a constituir servidumbres en el "rea de
Reserva", sin que medie intervencin del legislador?

Finalmente, el artculo 56 del precitado decreto ley, le

otorga una habilitacin legal expresa y suficiente a la
administracin para crear una "rea de Reserva"?

III.- Consideraciones generales sobre las servidumbres

mineras, reconocimiento constitucional y legal.

El marco regulatorio bsico de las servidumbres mineras

lo encontramos en el propio texto constitucional,
concretamente en su artculo 19 N 24, que distingue entre las
minas y el predio superficial. Se reconocen all dos dominios
diferentes, lo que es coherente con la definicin de

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concesiones de la Ley Orgnica Constitucional sobre

Concesiones Mineras (LOCCM). (1) (2)

En la servidumbre minera son interesados el dueo del

predio que soporta el gravamen y el titular de la concesin.

La Magistratura Constitucional ha tenido oportunidad de

puntualizar que tienen como fundamento "la circunstancia de
coexistir, respecto de un mismo terreno o lugar, el derecho
del dueo del suelo con las facultades y derechos que confiere
la legislacin minera sobre las sustancias minerales", en lo
que coincide la doctrina autorizada. (3)

Para el constituyente los predios superficiales estn

"sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley seale
para facilitar la exploracin, la explotacin y el beneficio"
de las minas, lo que se traduce, justamente, en el gravamen
que deben soportar: las servidumbres que la ley autoriza
establecer.

1)Especficamente cuando dispone que sobre las minas el "Estado tiene el

dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible", "no obstante
la propiedad de las personas naturales o jurdicas sobre los terrenos en
cuyas entraas estuvieren situadas".

2) La LOCCM seala que "son derechos reales e inmuebles; distintos e

independientes del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo
dueo" (art. 2).

3) Vase, Lira Ovalle, Samuel, "Curso de Derecho de Minera", Edit.

Jurdica, Santiago, 2007, pg. 175; Gmez Nez, Sergio, "Manual de Derecho
de Minera", Edit. Jurdica, Santiago, 1993, pg. 234; Ruiz Bourgeis,
Julio, "Instituciones de Derecho Minero Chileno", T. II, Edit. Jurdica,
Santiago, 1949, pg. 22.

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La ley, claramente, es la fuente formal de derecho

llamada a regularlas.

El procedimiento de constitucin de las servidumbres

mineras, lo concerniente a su ejercicio y el monto de las
indemnizaciones que se deban pagar al propietario del predio
superficial son materias que la Constitucin reserva a una
pormenorizada regulacin legal. (4)

El constituyente las reconoce como un derecho, tal como

lo explcita la LOCCM al sealar que "los titulares de
concesiones mineras tienen derecho a que se constituyan las
servidumbres convenientes a la exploracin y explotacin
mineras". (Art. 8).

Las servidumbres mineras que gravan el terreno

superficial tienen las caractersticas propias de las
servidumbres civiles, lo que no implica que no tengan
singularidades. (5) Por lo pronto se trata de servidumbres

4) As, por ejemplo, el artculo 123 del Cdigo y el inciso cuarto del
artculo 8 de la LOCCM establecen como principio rector, para los efectos
de la determinacin de la cuanta de la indemnizacin, el acuerdo de los
interesados que conste en escritura pblica, y en caso de desacuerdo el
monto ser determinado por resolucin judicial dictada en procedimiento
sumario (art. 234, C. de Minera), en el que el juez, mientras se tramite
el juicio, puede autorizar al "solicitante para hacer uso, desde luego, de
las servidumbres pedidas, siempre que rinda caucin suficiente para
responder de las indemnizaciones a que pueda estar obligado" (art. 125, C.
de Minera).

5) Las servidumbres mineras son de dos tipos. Las que gravan los predios
superficiales en materia minera (arts: 120 y siguientes del C. de Minera)
y las que gravan unas concesiones mineras en favor de otras (arts. 126 y
siguientes del mismo Cdigo).

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legales -las regula el legislador- y obligatorias, se imponen

a quienes deben soportarlas. Enseguida, son esencialmente
transitorias, no perpetuas (arts. 19 y 124, C. de Minera).
(6) Luego, no son inmodificables, pueden ampliarse o
restringirse, segn lo requieran "las actividades propias de
la respectiva concesin" (art. 124, C. de Minera), desde que
estn afectas a un fin determinado, (7) y se pueden imponer
"desde la constitucin de la respectiva concesin" (art. 120,
C. de Minera).

Tanto la LOCCM (art. 8, inciso segundo) como el Cdigo

de Minera (art. 120) regulan pormenorizadamente dos clases de
servidumbres que gravan al predio superficial: de ocupacin y
de trnsito, sin que en tales cuerpos legales se autorice -en
extremo alguno- la intervencin regulatoria del administrador.

El mismo Tribunal ha puesto de relieve el inters que

existe en descubrir las minas y trabajarlas. Al efecto seala
que "Como la riqueza minera se encuentra, por regla general,
oculta, es necesario que sea descubierta. Hay un inters

6)El primero dispone que la facultad de catar y cavar permite, de un lado,

la facultad "de examinar la tierra y la de abrirla para investigar"; del
otro, faculta para "imponer transitoriamente sobre los predios
superficiales las servidumbres que sean necesarias para la bsqueda de
sustancias minerales". "La duracin de tales servidumbres no exceder de
seis meses, contados desde la iniciacin de su ejercicio". El artculo 124
seala que "las servidumbres son esencialmente transitorias".

7)De acuerdo al artculo 124, "no podrn aprovecharse en fines distintos

de aquellos propios de la respectiva concesin (...) y para los cuales
hayan sido constituidas, y cesarn cuando termine ese aprovechamiento
(...)". Lo mismo seala el artculo 8 inciso quinto, de la LOCCM.

8
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social envuelto en ello desde antiguo -la Nacin tiene inters

en que stas se descubran y exploten-, pues ello significa
prosperidad y trabajo en beneficio del pas". (Rol N 5).

Queda claro que el fundamento constitucional para imponer

limitaciones y obligaciones a los predios superficiales no es
otro que facilitar la "exploracin" y "explotacin" de las
minas.

Si se observa la regulacin legal, podr apreciarse que

solo en un caso se prohibe la constitucin de servidumbres si
el propietario del predio superficial expresa oposicin. Tal
determinacin, por exigirlo la garanta de la reserva legal -
reforzada en materia de propiedad-, el constituyente se le
entrega a la competencia exclusiva del legislador.

Conviene detenerse en este punto para entender que el

titular de una pertenencia tiene siempre el derecho a gravar
con servidumbre el predio superficial, salvo que se trate del
nico caso en que nuestra legislacin lo prohbe.

En efecto, el Cdigo distingue tres tipos de terrenos:

libre (8), reglamentado (9) y prohibido.

8)Son aquellos en que por ser abiertos e incultos cualquiera persona puede
ejercitar la facultad de buscar minas, sin necesidad de permiso alguno del
dueo de esos terrenos. Si alguien pone un obstculo, se puede reclamar
ante un juez.

9)Son aquellos en que por ser abiertos y cultivados o por ser cerrados,
cultivados o no, es necesario el permiso escrito del dueo del suelo o de
su poseedor o tenedor para realizar la actividad de examinar e investigar.

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En relacin a estos ltimos nuestra legislacin establece

dos tipos de prohibiciones: absoluta y relativa. La primera,
un veto que reconoce en beneficio del propietario del predio
superficial. La segunda, un veto relativo porque si el
propietario se opone puede levantarlo ciertos sujetos que la
ley indica.

De la regulacin contenida en el Cdigo de Minera se

infiere que el dueo del predio superficial puede siempre ser
gravado con servidumbres, salvo que su oposicin la funde en
que se afectan "casas y sus dependencias" o "terrenos
plantados de vides o de rboles frutales". En los dems casos
-cuando formule oposicin por otros motivos- su voluntad puede
ser doblegada, en ltimo trmino, por el juez.

La justificacin de esa prohibicin absoluta radica en

que son tan grandes los perjuicios que se pueden ocasionar
catando y cavando en esos lugares y tan inseguros los
resultados, que slo el dueo del suelo puede consentir tal
investigacin. En otros trminos, "nicamente el propietario
del terreno es, en este caso, el rbitro de su inters y l
sabr si niega el permiso, si lo otorga libremente o si lo da

Cuando el dueo del terreno sea la Nacin o un Municipio, el permiso debe

darlo el gobernador o el alcalde respectivo. Si el dueo se niega a darlo,
puede ocurrirse al juez. El juez debe respetar ciertas condiciones al
otorgar el permiso, que regula el artculo 16 del Cdigo, entre ellas
sealar el nmero de personas que comprender la investigacin; no puede
exceder de seis meses; no puede realizarse la labor si hay frutos
pendientes; y el solicitante debe indemnizar "todo dao que cause con las
labores o con ocasin de ellas, debiendo rendir, previamente, caucin
calificada por el juez".

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imponiendo condiciones onerosas al catador". (10) Como la

autorizacin depende del arbitrio del dueo, puede imponer

toda clase de condiciones al interesado para obtenerla. (11)

Esta norma de excepcin es aplicable tambin al titular

de una concesin de exploracin, como de explotacin (arts.
113 y 116).

La Magistratura Constitucional ha puntualizado que el

derecho a veto ejercido en relacin la facultad de catar y
cavar -en la medida que sta no es un derecho pleno- no genera
en principio dificultades, pero respecto de una concesin
otorgada, sostiene, el veto produce un efecto distinto: la
inviabilidad de la concesin.

De all que la decisin de imponer servidumbres se

reconozca como un derecho del concesionario (art. 109) que
ste adquiere "desde la constitucin de la respectiva
concesin" (art.120), porque se entiende que es imprescindible
para facilitarle la "conveniente y cmoda exploracin y
explotacin mineras" (art.120).

Queda claro que la nica norma de excepcin es la del

inciso final del artculo 15, en cuanto establece que "solo el
dueo podr otorgar el permiso" si se trata de "casas y sus
dependencias" o de "terrenos plantados de vides o de rboles

10)
) Ruiz, J., ob. cit., pgs. 84 y 85.

11)Ossa, J.L., Tratado de Derecho de Minera, T. II, Edit. Jurdica,

Santiago, 2007; pg. 91.

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frutales", por lo que tratndose de una regla de excepcin

debe ser interpretada restrictivamente.

La LOCCM contiene una norma -el artculo 7-

prcticamente igual a la transcrita, aunque se diferencian en
algunos aspectos: 1) El permiso lo debe pedir el
"concesionario minero" para imponer servidumbre, mientras que
en relacin a la facultad -de catar y cavar- el artculo 15 se
la reconoce a cualquier persona; y 2) Esta ltima disposicin
alude a "rboles frutales", mientras que el artculo 7 de la
LOCCM habla de "arbolados", no distinguiendo si son o no
frutales. (12) (13)

La Constitucin dispone que las "concesiones se

constituirn siempre por resolucin judicial y tendrn la
duracin, conferirn los derechos e impondrn las obligaciones
que la ley exprese". De all que solo la ley puede establecer
limitaciones al ejercicio de los derechos que confieren las
concesiones (14), y entre ellos el que pesa sobre del
concesionario de pedir permiso al dueo del predio si quiere
realizar actividad minera en un terreno en el que se encuentre

12)Sobre el punto, consltese Corts Nieve, Alberto, Labores y servidumbres

en terrenos con arbolados y bosques, en Revista Chilena de Derecho, Vol.
27, N 3, pg. 597 y ss.

13)El Cdigo se refiere a la facultad de catar y cavar que se ejerce sin

contar con una concesin previa, en tanto que la Ley trata de la facultad
de catar y cavar que asiste a quien ya es titular de la concesin. (Ossa,
J.L., ob. cit., pg. 92).
) Vergara Blanco, Alejandro, Explotacin minera en bosques y arbolados:
inconstitucionalidad del artculo 15, inciso final, del Cdigo de Minera,
en Revista de Derecho de Minas, Vol. IV, 1993, pg. 116.

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emplazada una casa y sus dependencias o est plantado con

rboles o vides.

En esta lnea la LOCCM -en su artculo 7- dice tres

cosas: 1) Que ella misma y el Cdigo de Minera deben
establecer "las limitaciones" a la facultad de catar y cavar;
2) Que estas limitaciones deben "precaver daos al dueo del
suelo o proveer a fines de inters pblico"; y 3) Que estas
limitaciones consistirn en "la necesidad de obtener permiso
del dueo del suelo o de la autoridad correspondiente, en su
caso, para ejercer la facultad de catar y cavar en ciertos
terrenos".

Como contrapartida al gravamen que se le puede imponer al

dueo del predio superficial debe tenerse presente que
conservando ste la titularidad del dominio tiene cuatro
garantas en su favor que prcticamente eliminan o reducen al
mnimo cualquier arbitrariedad: 1) El derecho a ser
indemnizado cuando se constituya la servidumbre minera; 2) El
hecho que "son esencialmente transitorias"; 3) La facultad del
dueo de un terreno en el que se encuentre emplazada una "casa
y sus dependencias" o plantado con "rboles y vides", para
"vetar" u oponerse a que se constituyan, sin que su permiso
pueda ser suplido por el juez u otra autoridad; y 4) La
garanta jurisdiccional.

Por ltimo, la oposicin del dueo del predio superficial

a ser gravado con servidumbres, en la hiptesis referida,
impide del todo el ejercicio de ese derecho que emana

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directamente de la concesin y, en tal sentido, la torna

inviable desde que en el hecho su titular no podr desarrollar
la actividad a que ella lo autoriza.

En sntesis,

1) Las servidumbres mineras han existido en nuestro pas

desde la Colonia y pueden gravar los predios superficiales o
las concesiones, lo que explica la existencia de dos dominios
regidos por estatutos jurdicos diferentes: el del dueo del
predio superficial y el que detenta el minero.

2) El titular de una concesin tiene el derecho a imponer

las servidumbres que requiere su actividad en los trminos,
casos y formas que regule la ley. Si est obligado a
satisfacer el inters pblico que justific el otorgamiento de
su concesin, se entiende que la Constitucin disponga que el
legislador debe prever los medios para facilitarle la
exploracin, explotacin y beneficio de las minas.

3) Todo lo concerniente a la regulacin de las

servidumbres mineras es materia de reserva legal reforzada,
por exigirlo el texto constitucional.

4) El nico caso en que la voluntad del propietario del

predio superficial se impone absolutamente y, por ende, no se
podrn constituir servidumbres es el referido a terrenos con
"casas y sus dependencias" o "plantados de vides o rboles
frutales".

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5) Finalmente, si se impide gravar con servidumbre el

predio superficial tal es una prohibicin que torna inviable
la concesin.

IV.- Derechos y obligaciones del concesionario minero. La

reserva legal reforzada y la propiedad minera.

La Constitucin de 1980 no reconoce una nica propiedad,

sino la propiedad "en sus diversas especies". Asimismo,
establece un estatuto de proteccin unitario tanto para la
propiedad sobre "bienes corporales" como para la que recae en
"bienes incorporales" por lo que entre ellas slo cabe hacer
las diferencias que resulten ineludibles en virtud de la
naturaleza de cada una.

Junto con vigorizar y otorgarle amplia proteccin al

derecho de propiedad, garantiza que solo el legislador puede
determinar el modo de usar, gozar y disponer de la propiedad y
establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de su
funcin social. Excluye de esa competencia al administrador.

Como lo ha resuelto la Magistratura Constitucional:

"Instituir o establecer tales obligaciones e insertarla en el
estatuto jurdico que le es inherente, constituye una misin
que la Constitucin reserva, con nfasis o vigor especial e
ineludible, al legislador en sentido estricto". (Rol N 370).

En sentencia reciente el mismo Tribunal, pronuncindose

especficamente sobre la reserva legal en materia minera, tuvo
oportunidad de precisar: "La Constitucin protege al

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concesionario minero del mismo modo que protege a cualquier

propietario"; la "tutela dispensada a todo propietario
comprende el derecho de propiedad "en sus diversas especies
sobre toda clase de bienes corporales e incorporales"; "la
propiedad del concesionario minero es de aquellas que se
tienen sobre "bienes incorporales"; no es objeto de discusin
que "el derecho de propiedad sobre bienes incorporales incluye
la tutela de la titularidad y la exclusividad del
concesionario, como tambin la proteccin ante su privacin o
inviolabilidad (tambin conocida como faz subjetiva de la
propiedad", de suerte que el concesionario minero tiene un
dominio pleno sobre las facultades, prerrogativas o derechos
que su concesin le otorga para el ejercicio de su actividad;
"los derechos derivados de la concesin minera se ejercen
conforme con lo definido y delimitado por el legislador en el
estatuto jurdico que los regula", pero que ello "no significa
que el derecho de propiedad, en-su formulacin general, no
ofrezca proteccin al concesionario minero"; la Carta
Fundamental "ha encargado al legislador, de modo explcito, la
regulacin de las concesiones mineras", reafirmando que se
trata de una materia reservada al legislador, el que al
ejercer su potestad puede configurar "el rgimen que estime
ms adecuado para la exploracin o explotacin de los recursos
mineros", sin que ello signifique "someter cada facultad o
derecho conferido a las condiciones de uso, goce y disposicin
propios de la facultad del propietario sobre cosa corporal",
pues la voluntad del constituyente es la "de permitir al
legislador la creacin de un rgimen especial de propiedad

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minera, distinto del general y adaptado a las necesidades

particulares que tienen su origen en la realidad normada".
(Rol N 2678-14).

Para la Magistratura Constitucional, no hay duda, el

concesionario minero es titular de la propiedad sobre su
concesin, y sobre ella, como un estatuto jurdico unitario,
decide con las facultades de todo propietario, aunque respecto
de las facultades y derechos que la misma le confiere las ha
de ejercer -usar y gozar- de acuerdo con lo establecido por la
ley minera.

Todo lo concerniente entonces a los derechos que en

virtud de su concesin el titular puede ejercer es una materia
reservada por el constituyente exclusivamente a la ley. (Vase
Roles N 1284-08 y N 2678-14).

De inters es observar que la misma Magistratura ha

precisado tambin el sentido y alcance del artculo 7 de la
LOCCM y del artculo 15 del Cdigo de Minera que le permiten
al dueo del predio superficial oponerse a que terceros
ejerzan sobre su terreno la facultad de catar y cavar,
sealando que la precitada normativa reconoce una suerte de
derecho a veto del propietario pero solo cuando ste acredite,
fehacientemente, que en el terreno superficial est emplazada
una casa habitacin y sus dependencias o que se trata de
terrenos arbolados, con viedos o plantados de rboles
frutales, pero tales hiptesis son las nicas en que se
justifica sacrificar y preterir el derecho del minero -que

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emana de su concesin- para constituir servidumbres por los

daos irreversibles que se presume su actividad genera. (Rol
N 2678-14).

Corolario de lo expuesto, el nico con competencia

regulatoria en todo lo concerniente a las servidumbres mineras
es el legislador, y ste slo excepcionalmente puede
establecer y regular los casos en que la facultad de catar y
cavar, o tratndose del concesionario minero -cuando reclame
su derecho a constituir servidumbres sobre el predio
superficial- establecer una prohibicin -absoluta o relativa-
o restricciones especficas al ejercicio de esa facultad.

Claramente la Magistratura Constitucional le reconoce

solo al legislador competencia "para fijar las obligaciones y
limitaciones que gravan a los predios superficiales para
facilitar la exploracin, explotacin y beneficio de las
minas" y lo faculta para establecer excepciones -desde luego
calificadas- tendientes a posibilitar que el dueo del predio
superficial pueda vetar el ejercicio de la facultad de catar y
cavar; y con un mbito incluso de menor discrecin impedir que
el concesionario minero constituya servidumbres, lo que
resulta indicativo de que para el constituyente las labores
mineras prevalecen por sobre los derechos del propietario del
predio superficial, en consonancia con el deber constitucional
que a ste se le impone de "desarrollar la actividad necesaria
para satisfacer el inters pblico que justifica su
otorgamiento".

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En sntesis,

1) La nica excepcin admisible encaminada a prohibir la

constitucin de servidumbres mineras es aquella que la ley
establezca expresamente -con justificacin plausible-, y que
nuestro ordenamiento legal autoriza hoy solo respecto de
terrenos superficiales en los que se acredite se encuentran
"casas y sus dependencias" o "contengan arbolados o viedos" -
en la terminologa del artculo 7 de la LOCCM- o plantados
con "rboles frutales", en la expresin que utiliza el Cdigo
de Minera (art. 15)

2) Si examinamos la preceptiva legal que as lo establece

-por exigirlo la garanta de la reserva legal-, se concluye
que tiene adecuada densidad normativa en cuanto describe o
tipifica la hiptesis prohibitiva, pero adems sta exhibe un
motivo o fundamento racional.

3) No hay otros casos en los que se pueda hacer valer la

primaca del inters del propietario del predio superficial
para vetar absolutamente el derecho del concesionario a
constituir las servidumbres convenientes a la exploracin y
explotacin mineras que la Constitucin, la LOCCM y el Cdigo
de Minera autoricen.

4) Las dems hiptesis que el ordenamiento legal regula -

terreno libre o reglamentado, por oposicin al prohibido-
admiten siempre la intervencin judicial para suplir el
permiso de la autoridad o del dueo, en beneficio del minero,

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pero en este ltimo caso el motivo que el juez podra esgrimir

para negar la constitucin de la servidumbre minera debe
igualmente encontrarse sealado expresamente en la ley, en
cumplimiento de la garanta constitucional de la reserva
legal.

V.- La funcin social del dominio y la errnea aplicacin de

este concepto por los jueces del fondo en la resolucin de la
controversia.

a) Consideraciones generales sobre la funcin social de la

propiedad.

Se admite que la propiedad tiene hoy un valor individual

y social, por lo que debe estar al servicio de la persona y de
la sociedad.

Como lo ha resuelto el Tribunal Constitucional: "El

dominio adems de conferir derechos, impone deberes y
responsabilidades a su titular. Estos deberes y
responsabilidades, que buscan armonizar los intereses del
dueo con los de la sociedad, constituyen entonces la funcin
social de la propiedad". (Roles Ns 245-246).

La Carta Poltica no la define explcitamente, no seala

qu se entiende por funcin social de la propiedad, ni tampoco
excepta al dominio pblico de quedar expuesto a que el
legislador pueda imponerle a su dueo -el Fisco- las
limitaciones y obligaciones encaminadas a cumplir alguno de
los fines propios de ella, y menos establece que el dominio

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pblico quede sujeto a limitaciones y obligaciones ms

gravosas.

No obstante, de su texto se desprende que ella viene a

ser la razn o la causa eficiente que justifica la imposicin
gratuita de limitaciones y obligaciones al dominio con el
objeto de ajustar su ejercicio al bien comn; gratuidad que no
slo se aplica por la matriz filosfica del concepto (15), sino
adems por la letra del mismo numeral 24 de su artculo 19,
que disea las privaciones y limitaciones indemnizables en el
inciso siguiente, dentro del rgimen de la expropiacin.

No se trata de un concepto ajeno o exgeno al dominio.

Por el contrario, forma parte de su propio contenido esencial.

En tal sentido la "funcin social" no es una categora

conceptual abierta, de libre interpretacin entregada al juez
para la determinacin de su contenido, desde que el
constituyente reserv exclusivamente al legislador fijar las
limitaciones u obligaciones que, calificadas o encuadradas en

15
) "El derecho de poseer bienes en privado no ha sido dado por la ley,
sino por la naturaleza y, por tanto, la autoridad pblica no puede
abolirlo, sino solamente moderar su uso y compaginarlo con el bien comn"
(SS. Len XIII, Rerum Novarum, 33) ; "Ahora bien, cuando el Estado armoniza
la propiedad privada con las necesidades del bien comn, no perjudica a los
poseedores particulares, sino que, por el contrario, les presta un eficaz
apoyo, en cuanto que de ese modo impide vigorosamente que la posesin
privada de los bienes, que el brovidentsimo Autor de la naturaleza dispuso
para sustento de la vida humana, provoque daos intolerables y se precipite
en la ruina; no destruye la propiedad privada, sino que la defiende; no
debilita el dominio particular, sino que lo robustece" (SS. Po XI,
Cuadragsimo anno, 49) .

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alguno de los motivos o causales que taxativamente la

preceptiva constitucional enuncia, la configuran.

La funcin social de la propiedad comprende taxativamente

cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la
seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la
conservacin del patrimonio ambiental. Solo en aras del
cumplimiento de alguno de los fines referidos podra el
legislador imponer limitaciones y obligaciones a su titular en
relacin a algn atributo o facultad esencial del dominio,
aunque sin afectar el ncleo esencial de estos, puesto que en
tal caso la limitacin o carga deviene o muda en privacin.

Dichas limitaciones y obligaciones deben considerarse

necesarias por el legislador para la obtencin de los fines
que quedan comprendidos dentro de cada uno de esos conceptos,
por ello la Constitucin emplea la formula "cuanto exijan".

b) Funcin social y reserva legal.

De lo expuesto se sigue que la limitacin u obligacin

que el dueo habr de soportar debe establecerla y
configurarla solo el legislador, ms no puede el juez
directamente crearla por cuanto de hacerlo vulnera gravemente
el principio de reserva legal reforzado que fluye del inciso

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segundo del numeral 24 del artculo 19 de la Carta

Fundamental. (16)

No hay duda que la propiedad fiscal debe cumplir, en

iguales trminos que si se tratase de un dominio privado con
las exigencias propias que se derivan de la funcin social. De
all que independientemente de si el titular es el Fisco o un
particular, la funcin social del dominio obliga por igual a
ambos propietarios.

c) La funcin social faculta para establecer limitaciones y

obligaciones, pero no para prohibir el ejercicio de un
derecho.

La funcin social nicamente faculta al legislador para

establecer limitaciones y obligaciones al ejercicio de alguna
de las facultades esenciales que el dominio otorga, ms no
prohibirlas, tan solo restringirlas.

El profesor Jos Luis Cea Egaa nos seala que "la

privacin de derechos implica un sacrificio, ablacin o
destruccin -total o parcial, efmero o permanente- del

1 ) Sobre este punto, en el Memorndum de 16 de agosto de 1978 que dirigi

la Comisin de Estudios para la Nueva Constitucin al entonces Presidente
de la Repblica, se puede leer: "la funcin social es inherente al derecho
de propiedad y est implcita en l. Supone que el derecho debe ser
ejercido de acuerdo con el fin que le es propio y en armona con los
intereses colectivos".

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contenido o sustancia del dominio, del bien sobre que recae o

de alguno de sus atributos o facultades esenciales". (17)

En igual sentido se pronuncia el tratadista espaol

Eduardo Garca de Enterra, para quien la privacin supone un
ataque y una sustraccin positiva de una integridad
patrimonial, de cuya consideracin se parte. La privacin, por
eso, adviene ad extra, es actualizar, en el genuino sentido de
la expresin, un despojo (trmino de filiacin etimolgica
comn con "expropiacin" y se opone as al concepto de
"limitacin", que es un lmite inmanente e intrnseco a la
propiedad y a todos los derechos". (18)

Por el contrario, la "limitacin" alude al "conjunto de

normas de derecho objetivo en cuanto, sometiendo la conducta
externa de los individuos a los requerimientos del orden
establecido, configuran un obstculo impuesto al
desenvolvimiento espontneo de su actividad". (19) (20)

17) Cea Egaa, Jos Lus, Delimitacin y Privacin del Dominio en la

Constitucin de 1980, 18' Jornadas de Derecho Pblico, Concepcin, Chile,
1988, p. 62.

18) Garca de Enterra, Eduardo, Los Principios de la nueva Ley de

Expropiacin Forzosa; Civitas, Madrid, 1989, p. 67.

19)Mohor Abuauad, Salvador, Taxonoma de las limitaciones al dominio y

derecho de indemnizacin; Revista Chilena de Derecho, Vol. 16 N 2, Julio-
Agosto 1989, p. 284.

20)Un acto de privacin, ha sentenciado el Tribunal Constitucional, tiene

por objeto despojar, quitar, sustraer una determinada propiedad, facultad o
atributo de su titular, mientras que el acto regulatorio tiene por funcin
determinar las reglas a que debe ajustarse el ejercicio del dominio,
estableciendo un modo limitado y menos libre de ejercer la propiedad sobre

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La magnitud de la regulacin no resulta indiferente.

Desde luego porque toda regulacin o limitacin priva al
propietario de algo. Como tambin ha resuelto nuestra
Magistratura Constitucional, a partir de la regulacin, alguna
autonoma, privilegio, ventaja o libertad que se tena,
desaparece para su titular. Si tuviramos por propiedad cada
aspecto de esa autonoma, privilegio, ventaja o libertad, la
regla constitucional que permite limitar la propiedad
equivaldra a letra muerta, cuando nuestra Constitucin
tolera, en determinados casos y bajo ciertas condiciones, la
regulacin de la propiedad. De all que legitimar cualquiera
regulacin o limitacin, sin considerar su impacto sobre la
propiedad, desnaturalizara la proteccin de este derecho
fundamental ("la limitacin tiene sus lmites", para usar una
expresin ya clsica del derecho anglosajn). (Rol N 505).

Dejando atrs las consideraciones doctrinarias y

jurisprudenciales que precisan las diferencias entre la
limitacin y privacin de un derecho, corresponde, en lo que
sigue, examinar si la creacin del "rea de Reserva" impone
una prohibicin y, por ende, configura una hiptesis de
privacin de los derechos o facultades que al minero le

el bien o cosa de que se trate. Mientras la privacin supone despojar a uno

de una cosa que posea, limitar importa el establecimiento de determinadas
cargas al ejercicio de un derecho, dejndolo subsistente en sus facultades
esenciales. (Roles Ns 245-146).
En otro fallo ha dicho que no slo se produce privacin del dominio
cuando se despoja a su dueo totalmente de l o de uno de sus atributos o
facultades esenciales, sino, tambin, cuando ello se hace parcialmente o
mediante el empleo de regulaciones que le impidan libremente ejercer su
derecho o uno o ms de sus atributos o facultades mencionados (Rol N 334).

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confiere su concesin o simplemente establece una limitacin

razonable, de finalidad legtima y proporcional que no da
derecho a indemnizacin y tiene soporte constitucional.

Los predios superficiales estn "sujetos a las

obligaciones y limitaciones que la ley seale para facilitar
la exploracin, la explotacin y el beneficio" de las minas.
Se trata, como se explic, de una regla que es lgica
consecuencia de la dualidad de dominios que reconoce el
constituyente: el del propietario del suelo que no
necesariamente coincide con el titular de una concesin minera
a quien se le reconoce la facultad exclusiva para explorar,
explotar y beneficiar las sustancias entregadas en concesin
que "estuvieren situadas" en las entraas de la tierra.

En iguales trminos lo garantiza la LOCCM y el Cdigo de

Minera -segn se ha visto- que pormenoriza la regulacin
conforme a la cual deben constituirse las servidumbres
mineras, pero tanto la Constitucin COMO la precitada
legislacin establecen una clara preferencia a favor de la
actividad minera y faculta al concesionario, con la nica
excepcin anotada -casa habitacin que se extiende a sus
dependencias o terrenos arbolados, con viedos o plantados de
rboles frutales-, para imponer servidumbres y con ello
facilitar el desarrollo de su actividad, exigindole, incluso
-por el beneficio que trae consigo para el pas-, que el
titular de una concesin explore, explote y trabaje las minas,
en seal del inters pblico que justific su otorgamiento.

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Por consiguiente la creacin administrativa de la llamada

"rea de Reserva" importa una prohibicin -ms no una
restriccin- de constituir servidumbres mineras en toda su
extensin desde que representa para el concesionario un
impedimento absoluto para el ejercicio de su derecho a gravar
al propietario del predio superficial con los gravmenes que
su actividad requiere.

An mas, el efecto que de ella se deriva no se contrae

simplemente a una restriccin, desde que al impedrsele del
todo el ejercicio de un derecho -que el constituyente
claramente le reconoce de gravar con servidumbres al predio
superficial- la misma trae consigo una segunda consecuencia:
priva o despoja al titular minero, en el hecho, de su
concesin, porque al no poder constituirlas la actividad a la
que el constituyente lo obliga -para merecer amparo- no podr
realizarla. De ese modo los derechos, facultades o
prerrogativas que la concesin le otorga devienen en
ilusorios, se tornan irrealizables.

El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad por lo

dems de resolver esta cuestin: "Debe considerarse que un
derecho a veto a la facultad de catar y cavar, en la medida
que sta no es un derecho, no genera dificultades. En cambio,
tratndose de una concesin otorgada, el veto producira la
inviabilidad de la concesin. No hay que olvidar que la
posibilidad de imponer servidumbre es un derecho que tiene el
concesionario y que se adquiere "desde la constitucin de la

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respectiva concesin" (art. 120); siendo su propsito

"facilitar la conveniente y cmoda exploracin y explotacin
mineras" (Rol N 1284).

No hay duda entonces, por las implicancias que ello trae

consigo, que el establecimiento de la denominada "rea de
Reserva" que se dice creada por los ministerios de Bienes
Nacionales y de Energa representa para el concesionario
minero, en cuanto a los efectos impeditivos que de la misma se
derivan no solo una limitacin, carga u obligacin, sino una
directa prohibicin para desarrollar su actividad. En suma,
una privacin de las facultades propias que al amparo de su
concesin el titular puede ejercer para constituir las
servidumbres que su actividad le reclama, con el agravante de
que la va escogida para su establecimiento adems no resulta
constitucionalmente admisible desde que la prohibicin surge
por efecto indirecto de una decisin -que en verdad tampoco es
tal- que adopt la autoridad administrativa no puede ser
validada jurisdiccionalmente.

d) Los "intereses generales de la Nacin".

Los "intereses generales de la Nacin", componente de la

funcin social de la propiedad son invocados por los jueces de
la instancia para justificar la creacin administrativa de la
denominada "rea de Reserva" y, con ello, validar la
prohibicin implcita que la misma origina para el
concesionario minero que a consecuencia de ella se ver

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impedido de constituir servidumbres en todo el extenso terreno

superficial que la abarca.

Es evidente, por lo que ya se ha dicho, que los jueces

del fondo no han podido invocar directamente la funcin social
que debe cumplir la propiedad para justificar la supuesta
creacin administrativa de la denominada "rea de Reserva"
pues no ha mediado la obligada intervencin del legislador.
Pero ocurre que aquellos agravan su infraccin cuando le
reconocen al administrador la facultad no solo de crear esa
zona o rea sino adems de calificar el motivo que la
justifica cuando se trata tambin sta de una competencia
privativa del legislador.

La autoridad administrativa se ha arrogado as una doble

prerrogativa ya que de una parte se considera habilitada para
establecer el "rea de Reserva" y, de otra, califica el motivo
que la justificara como propio del "inters general de la
Nacin" por exigirlo "la poltica estatal en materia de
energa de desarrollo de energas denominadas limpias o no
convencionales".

No hay duda que resulta deseable promover el desarrollo

de energas renovables no convencionales, pero de all a
estimar que por exigirlo alguna de las causales que le dan
sustancia a la funcin social de la propiedad se debe privar
al minero de la facultad que su concesin le otorga de
constituir las servidumbres que requiere su actividad,

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representa, en nuestra opinin, una evidente extralimitacin.

(21)

Por lo pronto no advertimos ninguna relacin entre una

poltica pblica encaminada a ese fin -que se puede
materializar por otros medios- con los intereses generales de
la Nacin, tanto ms si ello conduce al sacrificio de los
derechos del concesionario desde que a ste se le prohbe, en
el hecho, -en trminos operativos- desarrollar su actividad al
no poder constituir las servidumbres mineras que requiere, lo
que a su turno contradice la exigencia constitucional que lo
obliga a "desarrollar la actividad necesaria para satisfacer
el inters pblico que justifica su otorgamiento". De una
parte el constituyente le exige desarrollar la actividad en
razn de habrsele otorgado la concesin, pero de otra se le
impide llevarla adelante al negarle las servidumbres mineras
que resultan imprescindibles a tal fin con la agravante que la
prohibicin emanara de una autoridad administrativa.

Tampoco observamos que la creacin de una supuesta "rea

de Reserva" destinada a la finalidad lcita antes indicada
pueda ser justificada en los "intereses generales de la
Nacin", expresin que si bien cae dentro de la nomenclatura

21
) Apreciar si existe una exigencia real y actual de la subsistencia, del
desarrollo integral o del progreso de la Nacin entera o un requerimiento
de soberana en lo econmico, social o cultural, es una cuestin que le
corresponde exclusivamente al legislador y que ste debe calificar en
supuestos ciertos y acreditados, desde que las obligaciones o limitaciones
que el constituyente autoriza imponer proceden solo por va muy
excepcional.

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de los denominados conceptos jurdicos abiertos tiene un

sentido y alcance preciso que permite descartar que para el
resguardo de ese fin deba privarse a un concesionario minero
de la facultad exclusiva que le otorga el dominio que sobre
esa concesin detenta de solicitar las servidumbres que
requiere, precisamente para satisfacer -como se dijo- la
( 22 )
obligacin que la Constitucin le impone.

La propiedad fiscal, como ya se dijo, queda sujeta -en

iguales trminos que el dominio privado- a las exigencias que
se derivan de la funcin social. Por ende las limitaciones y
obligaciones que solo el legislador puede imponer para
satisfacer alguno de los motivos que la configuran se deben
aplicar restrictivamente, tal como con singular nfasis anota
el profesor Enrique Evans de la Cuadra. (23)

n) "Los intereses generales de la Nacin" expresan un bien jurdico que se

relaciona directamente con la Nacin toda, entera, y jams, por importante
que sea, con un sector de ella, y que se vincula, bsicamente, con el
beneficio superior de la sociedad poltica globalmente considerada, como un
todo, sin referencia alguna a categoras o grupos sociales, econmicos o de
cualquier otro orden. (Informe de la Subcomisin de Derecho de Propiedad,
Sesin de 27 de junio de 1975, pg. 68.)

23)"...la Constitucin de 1980 reduce el mbito en que pueden imponerse por

ley limitaciones u obligaciones al dominio. Ello slo procede cuando estn
en juego, en la situacin que el legislador trata de enfrentar, los
intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la
salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental. Todo otro
bien jurdico, cualquiera sea su importancia o trascendencia, como la
difusin de la propiedad, el inters puramente patrimonial del Estado, el
inters social, el inters de ahorrantes, de afiliados previsionales u
otros, son muy valiosos y podrn ser cautelados por preceptos legales que
otorguen a organismos estatales facultades fiscalizadoras, de control o de
sancin; pero la Constitucin slo ha previsto la procedencia de
limitaciones y obligaciones para las muy determinadas expresiones de la
funcin social del dominio que ha sealado y toda otra restriccin es

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En sntesis,

1) Las consideraciones expuestas permiten descartar que

la finalidad lcita de promover el desarrollo de proyectos de
energa renovables no convencionales -en la que los jueces de
segundo grado fundan su decisin de negar la constitucin de
las servidumbres mineras- pueda encuadrarse en la funcin
social del dominio.

2) Tampoco puede considerarse que ese fin ltico

configure una manifestacin propia de los "inters generales
de la Nacin".

e) No se ha creado ninguna "rea de Reserva" ni el artculo 56

del Decreto Ley N 1939 faculta a la autoridad administrativa
para establecerla.

Nadie discute que el dueo puede reservar o destinar el

bien de su dominio al cumplimiento del propsito que defina,
todo ello, evidentemente, dentro del marco fijado por las
normas constitucionales y legales que regulan el estatuto del
dominio, aunque con pleno respeto de los derechos y legtimos
intereses de terceros.

El Ministerio de Bienes Nacionales, encargado de

gestionar los bienes de dominio fiscal debe administrarlos y
disponer de ellos ajustndose estrictamente a los trminos y

inconstitucional". ("Los Derechos Constitucionales", Ed. Jurdica de Chile,

Tomo II, pg. 378).

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condiciones que establece el Decreto Ley N 1939, de 1977. De

all que si ha resuelto celebrar un Convenio con el Ministerio
de Energa para identificar ciertas zonas del territorio
nacional como aptas para el desarrollo de proyectos de ERNC
ello no exime a esa Secretara de Estado de asignar la
propiedad fiscal que gestiona utilizando solo los instrumentos
o medios que la referida legislacin autoriza: venta,
transferencia gratuita, arriendo, concesin de uso,
destinacin de acuerdo al artculo 56 del precitado decreto
ley, servidumbres, permisos de ocupacin, desafectacin de
bienes nacionales de uso pblico, fiscalizacin del uso de los
inmuebles fiscales, entre otras modalidades. (24)

En parte alguna de la referida legislacin, dictada

precisamente para regular como el Estado debe adquirir,

24
) En el "Convenio Marco de Colaboracin" se acord que ambos ministerios
implementaran actividades conjuntas e individuales con el objetivo de
promover oportunidades para el desarrollo de proyectos ERNC en terrenos
fiscales con potencialidad, que oriente a los inversionistas a ejecutarlos
al ser del mayor inters del Gobierno, para lo cual levantaran catastros
de los bienes fiscales que podran servir para impulsarlos; evaluaran
potenciales energticos de bienes fiscales debidamente identificados;
fomentaran la realizacin de estudios de factibilidad de potenciales
proyectos, entre otras actividades (Clusulas 2a y 3a ).
El Ministerio de Bienes Nacionales se comprometi a reservar tres
zonas de terrenos fiscales para esos fines: dos para proyectos elicos y
una para plantas solares (Clusula 6'), las que se ofreceran a terceros a
travs del procedimiento de propuesta pblica, teniendo en consideracin
los diversos instrumentos de gestin que contempla la normativa legal que
regula la administracin y disposicin de los bienes fiscales (Clusula
7a)

Tambin se celebr entre ambos ministerios un acuerdo de

transferencia de recursos a fin de implementar procedimientos para el
catastro y gestin de los bienes fiscales encaminados al desarrollo de esos
proyectos.

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administrar y disponer de la propiedad fiscal, se faculta a la

autoridad administrativa para crear una "rea de Reserva" con
los efectos prohibitivos que pretende atribuirse a la que se
dice establecida por el Convenio.

Los jueces de segundo grado cuando interpretan que los

terrenos superficiales que la abarcan no pueden ser gravados
con servidumbres por el titular de una concesin minera porque
del establecimiento de la zona reservada surgira una especie
de inmunidad territorial y la actividad minera no podra en
ella desarrollarse, yerran en un doble sentido.

En primer trmino porque el Convenio que se invoca para

darle sustento jurdico al "rea de Reserva" no establece, ni
crea en rigor una zona reservada con los efectos prohibitivos
que se dice de ella surgiran.

El examen de sus estipulaciones pone de relieve que la

finalidad que tienen en vista los ministerios al suscribirlo
es otra, lo que evidencia adems que estos tenan perfecta
nocin jurdica, al momento de celebrar el aludido Convenio,
que carecen de habilitacin legal para establecer que ciertas
zonas del territorio nacional quedan inmunes o sustradas de
la actividad minera.

El "Convenio" y las "rdenes Ministeriales" mediante las

cuales se "Imparte Normas en Materia de Concesin de Inmuebles
Fiscales para el Desarrollo de Energas Renovables No
Convencionales" as lo revela de un modo inequvoco, pues se

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trata de actos administrativos que exteriorizan slo la

intencin unilateral del Ministerio de Bienes Nacionales de
destinar -en el futuro, eventualmente y va licitacin
pblica- la propiedad fiscal para emplazar en ella eventuales
proyectos de ERNC, lo que no exime a los particulares que
decidan desarrollarlos de optar luego a las concesiones de uso
onerosas que al efecto requieran. (25)

En cuanto al segundo error de derecho este se verifica

porque los jueces del fondo ven en el artculo 56 del
precitado Decreto Ley la fuente legal habilitante para que la
autoridad administrativa establezca reas o zonas de la
propiedad fiscal que se reserven a fines o destinos
especficos. Sin embargo, como la Contralora General de la
Repblica ha dictaminado, el Ministerio de Bienes Nacionales,
en ejercicio de la prerrogativa que esa disposicin le otorga,
slo puede destinar o asignar uno o ms bienes del Estado a la

25) El Ministerio de Bienes Nacionales, mediante sucesivas Ordenes

Ministeriales (N 01, N 02 y N 06), fij "los criterios fundamentales que
constituyen el marco de la poltica ministerial y que deben orientar la
administracin y asignacin de bienes races fiscales", no aluden, en
aparte alguna, a las denominadas "reas de Reserva" y solo se precisan los
criterios para la Venta de Inmuebles Fiscales, Transferencias Gratuitas,
Arriendo, Concesiones de Uso, Destinaciones de acuerdo al artculo 56 del
Decreto Ley 1939, de 1977, Servidumbres, Permisos de Ocupacin,
Desafectacin de Bienes Nacionales de Uso Pblico, Fiscalizacin de
Inmuebles Fiscales, Bienes Nacionales Protegidos y Rutas Patrimoniales.
Dejan adems claro que el instrumento prioritario de gestin para los
Inmuebles Fiscales Disponibles que se encuentren en alguna de las
situaciones que seala: "b) Inmuebles solicitados para el desarrollo de
energas renovables no convencionales", es la "Concesin de Uso Oneroso a
largo plazo, que ser asignada a travs de un proceso de licitacin
pblica, salvo que excepcionalmente sea otorgada de manera directa y por
razones fundadas.

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institucin que lo solicite con el objeto de que los emplee en

el cumplimiento de sus propios fines especficos directos, y
ocurre que en este caso los terrenos fiscales se dicen
reservados en favor de particulares que eventualmente pudieran
desarrollar los proyecto de energa, lo que en ningn caso esa
norma autoriza.

La figura de la "destinacin" -que es la regulada en la

precitada disposicin legal- obliga dar a los bienes fiscales
asignados "un uso determinado acorde con los fines propios de
la entidad pblica que los recibe, lo que implica, a su vez,
la administracin del bien por el destinatario, en los
trminos y bajo las condiciones que prev la normativa sobre
la materia, as como el acto administrativo de destinacin."
(Dictamen 073045N14, de 23 de septiembre de 2014 ( 26 )

El error queda de manifiesto porque no se repara que no

hay destinacin, desde que Ministerio de Energa jams ha
solicitado al Ministerio encargado de la adquisicin,
administracin y disposicin de los bienes del Estado que los
terrenos que se dicen comprendidos en la denominada "rea de
Reserva" le fueran asignados para el cumplimiento de sus fines

") Vase, adems el Dictamen N 000389N14, de 3 de enero de 2014, que

aplica los dictmenes Ns 70.748, de 1009 y 34.253, de 2010, En igual
sentido el Dictamen 013120N13, de 27 de febrero de 2013, seala: "...cabe
manifestar que de conformidad con lo previsto en el artculo 56 del decreto
ley N1939, de 1977, los bienes destinados debern ser empleados
exclusivamente en el objeto para el cual se solicitaron y que se indica en
el acto de destinacin, y si por cualquier motivo dejan de utilizarse para
dicha finalidad deben ser puestos a disposicin del Ministerio de Bienes
Nacionales".

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directos y propios, que es a lo que la disposicin legal,

errneamente invocada, faculta.

En sntesis,

1) Los fines perseguidos por los ministerios al suscribir

el Convenio son lcitos, al igual que la decisin unilateral
del Ministerio de Bienes Nacionales de reservar sectores del
territorio nacional para la identificacin de zonas o reas en
las que a futuro puedan desarrollarse eventuales proyectos de
energa, pero el acuerdo o convenio celebrado entre los
ministerios no cre ni pudo crear un "rea de Reserva" de la
que se derive la consecuencia o efecto prohibitivo de privar
al minero del derecho a constituir las servidumbres que su
actividad requiere y que emana de su concesin.

2) El artculo 56 del Decreto Ley N 1939 ha sido

errneamente aplicado porque jams ha habido destinacin de la
propiedad fiscal en los trminos que dicha disposicin
autoriza.

VI.- Conclusiones.

1) La Constitucin, la LOCCM y el Cdigo de Minera obligan al

minero a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el
inters pblico que justific el otorgamiento de su concesin
y por ello le reconocen el derecho para imponer las
servidumbres que su actividad requiere con independencia de
que el propietario del terreno superficial sea el Fisco o un
particular, y si bien ese derecho no es absoluto las

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excepciones slo puede determinarlas el legislador en casos

debidamente calificados, mismo rgano que est llamado,
exclusivamente, a establecer las normas que regulen todo lo
concerniente a las servidumbres por exigirlo la garanta de la
reserva legal reforzada que rige esta materia por mandato
constitucional.

2) El "Convenio Marco" no crea en rigor un "rea de Reserva",

su finalidad es otra, por lo que yerran en tal apreciacin los
jueces de segundo grado

3) Ahora, si se llegara en definitiva a reconocerle validez el

efecto prohibitivo total que la misma origina representa para
el titular de la concesin una privacin de su derecho a
constituir servidumbres, lo que la torna inviable.

4) Como se trata de una prohibicin que impide del todo el

ejercicio de un derecho, la invocacin que se hace de la
funcin social del dominio resulta excedida en los trminos en
que constitucionalmente se encuentra autorizada. Ella habilita
para que el legislador establezca slo limites u obligaciones
a alguna facultad esencial del dominio, pero jams conducir a
una privacin, menos de un derecho esencial -a constituir
servidumbres- que emana directamente de la concesin.

5) La invocacin que hace la sentencia en alzada a los

"intereses generales de la Nacin" excede igualmente el
contenido de esa causal propia de la funcin social del
dominio, tanto porque esa determinacin no la ha efectuado el

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legislador, como en razn de que no est acreditado el

fundamento fctico esgrimido para darle sustancia.

6) Es clara entonces la errnea aplicacin del concepto en

anlisis, en un triple sentido: no se repara que es el
legislador exclusivamente quien tiene competencia para
determinar cules son los lmites y obligaciones que en aras
de la funcin social del dominio debe soportar el titular de
la concesin en relacin a alguna de las facultades que de
ella emanan. Tampoco se considera el hecho de que no se trata
de una limitacin u obligacin sino que de una prohibicin
surgida de la creacin de lo que se dice "rea de Reserva" por
efecto solo de un Convenio aprobado administrativamente que
para el concesionario representa el despojo del derecho
indubitado a constituir servidumbres sobre el predio
superficial. Finalmente, sin tener competencia para ello, se
valida la calificacin que hace la autoridad administrativa
para encuadrar como un "inters general de la Nacin" la zona
territorial que se reserva lo que est constitucionalmente
vedado, con el agravante de que la causa invocada es de dudosa
verificacin.

7) Se yerra tambin al aplicar el artculo 56 del Decreto Ley

N 1939, de 1977, desde que esta norma no faculta a la
autoridad administrativa para crear el "rea de Reserva" sino
tan solo para otorgar concesiones de uso sobre la propiedad
fiscal.

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8) Todo lo anterior demuestra que se vulnera el principio de

reserva legal, en relacin al estatuto constitucional de la
propiedad, y la funcin social del dominio, con manifiesta
infraccin de los derechos constitucionales del concesionario
(art. 19 Ns 2, 20, 21, 22, 23, 24 y 26), de las infracciones
legales denunciadas en el arbitrio de nulidad sustancial,
motivos suficientes para estimar que el recurso de casacin en
el fondo debe ser acogido.

Es cuanto puedo opinar en relacin a lo consultado,

Emili Pf 'f r uiaga

Profesor D e&ho Con .tonal
F:cul ad de D= echo
Uni ersi ad ego Portales

Santiago, 28 de marzo de 2016.

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