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Delincuencia y Justicia Penal

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Fiscala General del Estado - Ecuador

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Delincuencia y Justicia Penal

DELINCUENCIA
Y JUSTICIA PENAL
Aportes al debate cientfico

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Fiscala General del Estado - Ecuador

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Delincuencia y Justicia Penal

Fiscala General del Estado


Direccin de Poltica Criminal

DELINCUENCIA
Y JUSTICIA PENAL
Aportes al debate cientfico

Quito Ecuador
2013

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Fiscala General del Estado - Ecuador

Fiscal General del Estado


Galo Chiriboga Zambrano

Director de Poltica Criminal


Jimmy Moreno Carrillo

Investigador autor de la obra


Santiago Argello Meja

Jefe de Estudios Criminolgicos y Anlisis Delincuencial (E)


Antonio Medina Daz

Colaboradores
Gioconda Vallejo Rodrguez
Maggio Irigoyen Vargas
Washington Yaranga Quishpe
Alex Tupiza Aldaz
Marlon Oviedo Ramrez
Fidel Jaramillo Paz y Mio
Gaitn Villavicencio Loor
Romel Jurado Vargas
Unidad de Informacin Criminolgica Delitoscopio FGE

Corrector Gramtico
Mauricio Montenegro Zabala
________

DELINCUENCIA Y JUSTICIA PENAL


Aportes al debate cientfico

Es una publicacin de la Unidad de Estudios


Criminolgicos y Anlisis Delincuencial de la Direccin
de Poltica Criminal de la Fiscala General del Estado.
Quito, Agosto 2013
1.500 ejemplares. Distribucin gratuita.
Avs. Patria s/n y 12 de Octubre. Edificio Patria
Telf.: (593 2) 3985800 ext. 173046
www.fiscalia.gob.ec
Impreso en PH Ediciones
Quito - Ecuador

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Delincuencia y Justicia Penal

NDICE

PRLOGO 11

PARTE I
LA DELINCUENCIA 15

CAPTULO 1.- ORGANIZACIN DE LA MATERIA 17

1.1. Prenociones 20
1.2. Reaccin social frente al delito. 25
1.3. Criminologa crtica. 28
1.4. Primera aproximacin a las cifras de la delincuencia en 32
Ecuador.
1.5. Sistemas de Informacin de la Fiscala General del Estado: 38
El Delitoscopio.

CAPTULO 2.- PRIMEROS PASOS DE LA CRIMINOLOGA 53

2.1. Prenociones del pensamiento lombrosiano. 55


2.2. Clasificacin de delincuentes y otras novedades. 58
2.3. Los aportes de Ferri y Garfalo al Positivismo 61
Criminolgico.

CAPTULO 3.- HISTORIA DE LA PENALIDAD EN ECUADOR 65

3.1. Ubicacin en la trama histrica. 65


3.2. El Incario, la Colonia y la Repblica 69
3.3. La Repblica 78

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CAPTULO4.- VERTIENTES EXPLICATIVAS DEL FENMENO DELICTIVO 95


DERECHOS HUMANOS

4.1. Vertientes explicativas 95


4.2. Una interrogante necesaria 104
4.3 Vertiente Sociolgica 107
4.4. Enfoque de Derechos Humanos y ejercicio de la penalidad 118

PARTE II
SISTEMA DE JUSTICIA PENAL EN ECUADOR

PUNTO METODOLGICO 129

CAPTULO 1.- EL FILTRO PENITENCIARIO 131

1.1. El gran cuestionamiento. 131


1.2. Los parmetros del problema penitenciario ecuatoriano. 133
1.3. Reconstruccin crtica y paradigma actual. 151
1.4. La respuesta constitucional. 156
1.5. Una pauta para la reflexin. 160

CAPTULO 2.- EL EJERCICIO DE LA JURISDICCIN PENAL 165

2.1. El juicio penal: un cedazo fino 166


2.2. Democratizar el proceso penal. 169
2.3. El desafo ilimitado 170

CAPTULO 3.- EL FILTRO POLICIAL E INVESTIGATIVO 181

3.1. La Funcin Policial 182


3.2. La Funcin Policial y el poder poltico. 184
3.3. La imagen del cuerpo policial. 185
3.4. La accin policial: sus normas y principios. 188
3.5. El segmento policial de la justicia penal. 200
3.6. La Polica: un servicio a la comunidad. 202

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Delincuencia y Justicia Penal

3.7. Sistema especializado integral de investigacin criminal: 203


Balance y propuestas.

CAPTULO 4.- LA LEGISLACIN PENAL 213

4.1. Consideraciones previas. 213


4.2. El gollete terico. 215
4.3. Respuestas para la legislacin penal: el C.O.I.P.. 218

CAPTULO 5.- LA POLTICA CRIMINOLGICA DESDE LA FISCALA 235


GENERAL DEL ESTADO

5.1. Paradigma. 235


5.2. Lineamientos para el pas. 237
5.3. Poltica criminolgica en el pas de hoy. 263
5.4. Esbozo de poltica de Estado en materia criminal. 273

Bibliografa 277

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Delincuencia y Justicia Penal


PRLOGO

CRIMINOLOGA: MODELO PARA ARMAR

Luego de encarar el placer ldico del desmontaje de viejos paradigmas


y construcciones propias de la ficcin moralizadora de la Edad Media
y del Positivismo decimonnico, de encarar inclusive el nacimiento
de una cierta Criminologa de los delantales blancos y el calibrador,
la realidad sigue intacta y el desafo de la delincuencia, sumada a los
modelos que se incorporan actualmente, reclaman una visin de
conjunto y unas pocas respuestas de poltica pblica que respondan
al fenmeno, al sistema de justicia penal y al requerimiento de
seguridad ciudadana que anima el debate encendido aqu y en todas
partes.

El presente esfuerzo considera la posibilidad de poner en sus manos


un estado de la cuestin criminal en el pas, sin expectativas doctas
ni la soberbia de quienes se sienten poseedores de la verdad. Solo
una insinuacin. Solo un acercarse y mirar, para casi de inmediato
encarar con los insumos de la realidad una nueva apuesta de Poltica
Criminolgica, considerando que del alambique del conocimiento el
nico producto real y prctico consiste en responder a la demanda
de un pas que formul siempre polticas pblicas para la economa,

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la agricultura o los recursos no renovables, pero hizo muy poco para


formular, poner en vigor y sostener una poltica antidelictiva, para
la prevencin y represin de la delincuencia, para la realizacin de la
justicia y la seguridad ciudadana.

La historia de la penalidad deja en limpio un modelo de expiacin,


de control social y castigo, que en el extremo tena la pretensin de
sacrificar el cuerpo del convicto para preservar su alma, o como se ha
dicho reiteradamente escribir en su cuerpo las fras tablas de la Ley.
El modelo expiatorio ha sembrado la historia de infamia, pero no
ha producido algn bien apreciable en el cuerpo del paciente (as
se llamaba al condenado en la hora del tormento) ni en la realidad
social que esperara transformar con la fuerza del ejemplo y la
intimidacin. Un nuevo modelo integrado de las ciencias penales y la
Criminologa no concluye de disearse y existen formulaciones para
todos los gustos.

Estamos obligados a instalar un gran cedazo y actuar con prudencia.


Si algo aporta el estudio, que sea el hecho de proveer a los utilizadores
del sistema de justicia penal de un modelo para armar que cubra
la necesidad de reflexin cientfica y sirva a cada uno segn sus
necesidades inmediatas.

En la poltica de conjunto, que puede ser nada ms que el teln de


fondo de la reflexin que anima a la Fiscala General del Estado,
subsiste un horizonte de vulnerabilidad del pas frente a las amenazas
del sicariato, la tenencia y portacin ilegal de armas de fuego, la
delincuencia organizada, los delitos menores que agobian el da a
da de los y las ciudadanas, las formas de corrupcin que afectan al
Estado y su gente, o el coletazo que deja el conflicto social y armado
del hermano del norte. Pero an ms lejos de esas consideraciones
de poltica de seguridad interna y externa, permanece la amenaza

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Delincuencia y Justicia Penal

del dficit de justicia, que en el mbito penal produce una espiral


de violencia e inseguridad, que estamos llamados a enfrentar con
la propia arma de la justicia. Inevitable que la sociedad y el Estado
se mantengan alertas y trabajen efectivamente sobre los riesgos
generados por la amenaza de la delincuencia y la vulnerabilidad de
los sistemas de respuesta.

Y como no existen respuestas sencillas para problemas complejos,


como el que motiva la presente reflexin, se considera til que el
modelo para armar encuentre cdigos de interpretacin, caminos,
metodologas, frmulas de aproximacin de desmontaje y montaje
continuo, de equilibrios que no se consiguen con el discurso populista
sino con la exploracin y puesta en marcha de nuevas formas de
hacer.

La virtud del pilotaje

Cuando existe pilotaje la suma de pequeas maniobras produce el


resultado querido de la seguridad. Seguridad para el desplazamiento,
en el caso que queremos denotar. Alguien podra llegar al extremo
de hacer casi todas las cosas bien y fallar tan solo en un detalle y el
pilotaje ser un fracaso total. Y sera igualmente un fracaso si todo lo
que se debe hacer antes del abordaje pone la nave en condiciones de
peligro o vulnerabilidad.

De su parte, la nave debera estar preparada para vencer las


contingencias ordinarias de un viaje y no abortar la accin porque hay
nubes en el firmamento. Entonces a su uso le preceden una serie de
acciones que el manual prescribe: desde la construccin apropiada
de la nave y su mantenimiento hasta cargarle con el combustible
que requiere. Todo se realiza en un entorno de planificacin, con
una visin que no salva los detalles indispensables, y que requiere un

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trabajo constante, cotidiano, que permite enfrentar las contingencias


de cada momento. En tal sentido el ejercicio de planificacin no es
un proceso remoto sino una prctica constante que precede y preside
la accin, un elemento insoslayable del trabajo cotidiano.

Esta explicacin bastante simplificada de pilotaje, de pretensin


didctica, es la que se requiere para conducir, para gobernar la accin,
para crear y sostener la accin como sentido ltimo de la gestin. Es
sta la gestin que hace falta construir para enfrentar el ms difcil
de los desafos en que persistimos: construir y poner en vigor una
poltica criminolgica para el pas.

La poltica criminolgica debera permitir abordar el gran


compromiso que persigue nuestra Institucin en la realizacin de
la justicia penal y la seguridad ciudadana, afinando los modos de
accin de cada da y disponiendo de un timn sensible que permita
un pilotaje seguro.

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Delincuencia y Justicia Penal

PRIMERA PARTE
DELINCUENCIA

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Delincuencia y Justicia Penal



CAPTULO I
ORGANIZACIN DE LA MATERIA

Hay que empezar siempre con la extrema modestia de confesar que


lo que ha producido la Criminologa, en tanto ciencia especulativa,
resulta insuficiente para dar con una explicacin absoluta e
inamovible y, menos an, para generar los mecanismos apropiados
de poltica criminal, en su perspectiva de lucha contra la impunidad
y logro de la seguridad ciudadana.

Los problemas que la Criminologa actual enfrenta hacen pensar, muy


por el contrario, en un verdadero desmontaje del aparato de ideas
y concepciones del pasado sobre el fenmeno criminal. Por eso se
seala con insistencia que todo lo que podemos hacer es asomarnos
al fenmeno criminal y con todas las pautas de interpretacin
recogidas, volver a plantear las grandes interrogantes del pasado. Lo
que significa acceder a un acervo conceptual que permita avanzar en
el entendimiento ms difano del tema.

De su parte, deberamos contar al menos con algn planteamiento


sobre el funcionamiento de la justicia penal en el pas, sobre los hilos

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que la sostienen y el modus operandi de los Estados en esta dinmica.


Y en esta arena como en algunas otras que revisten delicadeza, todo
el mundo tiene su propia opinin. En este mundo penal, en que
tambin entra en juego la seguridad ciudadana, existe un ruido
indescifrable en el que priman actores que ignoran el tema pero igual
se pronuncian. Con demasiada frecuencia se dice, sin el menor viso
de verdad, que ste es un asunto sobre diagnosticado; pero en su
visita a Ecuador el criminlogo Irwin Waller sentenci con fuerza que
hace falta generacin de conocimiento Al intentar un esbozo de
un plan de seguridad ciudadana, sugiri un debate focalizado en las
vctimas, una justicia reparativa y, una amplia inversin preventiva
en barrios, hospitales, jvenes y sus mentores, mujeres, disuasin en
el uso de armas y polticas sobre el consumo de alcohol.

Definitivamente para problemas complejos no hay soluciones


simples. Waller habla con razn de herramientas de gobernanza de
la seguridad y esas herramientas son en verdad tan necesarias que
deberamos empezar por descartar la improvisacin y las frecuentes
ocurrencias de cafetn, que sacan polticas de la chistera. La situacin
de preocupacin que el pas vive nos encuentra enfrentados a ciertos
niveles de corrupcin e injusticia, que pervierten la realizacin
de la justicia penal y la lucha contra la impunidad asumidas por
nuestras polticas pblicas. Si solo las opiniones en esta materia
fueran tan inocuas como en el deporte de las multitudes, en el que
se siente todo el mundo con derecho de opinar, va y pasa. Pero el
tema es gravitante en la vida del pas, por lo que estamos obligados a
plantearnos al iniciar este ensayo algunas preguntas de relieve:

Conocemos el fenmeno criminal ecuatoriano?


Tenemos alguna idea sobre el comportamiento de cada uno
de los filtros del sistema de justicia penal: legislacin; policial;
investigativo; jurisdiccional; prisiones?

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Delincuencia y Justicia Penal

Se ha hecho alguna aproximacin a la historia de la penalidad


en el pas y a la criminalizacin en pocas diferentes?
Se ha estudiado la incidencia histrica de la sobre
criminalizacin de algunas conductas?
Cunto conocemos sobre el subregistro o cifra oculta de
la delincuencia de cuello blanco o de la selectividad de las
conductas que se hacen acreedoras a persecucin penal?
Es el gasto en justicia penal una inversin nacional que se
justifica en los rditos que nos deja?
La propuesta de una legislacin integral responde
apropiadamente a los interrogantes que dejan delitos como
la usura, el coyoterismo, el secuestro exprs, delitos de lesa
humanidad, delincuencia transnacional organizada, fraude
bancario o testaferrismo?
Se ha legislado sobre delincuencia virtual o sobre apologa de
la violencia en los medios de comunicacin?
Existe una apropiada aritmtica de las penas en la propuesta
de cdigo integral penal?

El contenido general del presente ensayo es entonces el anlisis


exploratorio de dos temas centrales: delincuencia y justicia penal.
En el primero buscamos una comprensin mnima de las teoras
criminolgicas que, previo filtraje, merecen ser atendidas en la
actualidad. La justicia penal ecuatoriana ser vista y analizada en
forma desmenuzada a travs de cada uno de sus filtros o segmentos
(legislacin, policial, fiscal e investigativo, jurisdiccional y prisiones),
en la perspectiva de su perfeccionamiento posible.

En este documento hemos de procurar siempre una ptica


prctica; que se vea y se entienda cualquier conocimiento como un
instrumento puesto en manos de su utilizador, de quien se interesa
desde cualquier perspectiva en el problema del crimen y de la justicia

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Fiscala General del Estado - Ecuador

ligada a l. Por lo tanto, el contenido prctico nos obliga y condiciona


a que la aproximacin sea a la realidad ecuatoriana, que exige el
mayor compromiso para nuestros empeos.

Siguiendo este anlisis hemos de comprender que la funcin del


criminlogo o de quien se interesa por estos problemas, no puede
ser solo la de avanzar sobre lo acadmico o terico, sino la de creer
firmemente en la posibilidad de influir en cambios fundamentales.
El criminlogo es primero, y antes que nada, un trabajador de la
justicia, un agente del cambio dispuesto a influir sobre las equvocas
concepciones que maneja la opinin pblica. Por la misma va,
propicia la vigencia de unas garantas fundamentales, que deberan
protegernos a todos por igual. Con cunta naturalidad se junta aqu
el rol del criminlogo a aqul que debe asumir, cada da con mayor
premura, el jurista de profesin.

La mejor entendida Criminologa Latinoamericana es, de otra parte,


una fuente de inspiracin en un espacio social en que la urgencia de
las transformaciones se siente cotidianamente. Ofreceremos cabida a
sus contenidos crticos, que son de gran importancia para entender
el conjunto del problema.

1.1. PRENOCIONES

1.1.1. Niveles de interpretacin.- Una vez superadas ciertas visiones


reduccionistas del fenmeno criminal, todos los especialistas
modernos coinciden en que al menos tres niveles de
interpretacin se requieren para la formulacin de una teora
criminolgica: el crimen, como acto material, hecho, con todas
las connotaciones y rasgos que nos ofrece; el criminal, como
sujeto activo de la infraccin, junto a las circunstancias que
rodean su accin; y, lgicamente, el fenmeno de masas o

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Delincuencia y Justicia Penal

criminalidad.

Segn el curso de Sociologa Criminal del Profesor Houchon1, la regla


de niveles de interpretacin se concreta en teoras que dan cuenta
de la formacin de la personalidad y el comportamiento criminal; y
teoras relativas al fenmeno de masas o fenmeno social. Ellas sern
tratadas en su oportunidad.

Lo importante parece ser que cualquier nueva teora que se fabrique


ha de aceptar la necesidad de producir una explicacin de conjunto
que abarque los distintos niveles de interpretacin: crimen, criminal
y criminalidad. Lo que est implcito es que las nuevas teoras y
tendencias cientficas no acepten reducirse a un solo polo explicativo,
como ya ha sucedido en el pasado con la Biologa o la Antropologa
Criminal, que condujeron aprolongaciones tan odiosas como falsas.
Y que se evite aquello que resulta un error frecuente de los estudiosos,
que al encontrar una perla en cualquiera de esos niveles hacen
que la explicacin salte de uno a otro nivel y se pretenda una teora
explicativa del conjunto, lo que es fcilmente contestable.

1.1.2. Dos revoluciones penolgicas. Para evitar confusiones


innecesarias en el proceso histrico -elemento imprescindible de
cualquier explicacin- queremos clarificarlos dos momentos ms
importantes de la formacin del pensamiento criminolgico, y que
han dado lugar a manifestaciones trascendentes en el orden de las
penas y su ejecucin. El primer gran antecedente est plasmado en la
Revolucin Francesa y el Cdigo Criminal Napolenico, y el otro, es
producto del Positivismo italiano de la segunda mitad del siglo XIX.

1.1.2.1. Un persuasivo documento publicado en 1764, la obra del


joven Cesare Beccaria, puso un serio interrogante al modelo DE LOS

1 Curso seguido por el autor en 1982, en la Universidad Catlica de Lovaina, UCL, Criminologa.

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DELITOS Y DE LAS PENAS y desde entonces, se parti en la bsqueda


de una justicia penal legal, proporcionada al delito, en lo posible
benigna y sometida a procedimientos pblicos debidamente
anticipados por las leyes.

Los principios del Sistema de Justicia Penal que conocemos estn


anclados a este pensamiento revolucionario. Es fcil entender
que tal pensamiento se convirtiera en una gran ruptura del orden
establecido, si el modelo de castigo que se intent superar consista
en tormento: un tormento legalmente establecido, bajo el yugo
autoritario de las monarquas medievales.

Tratemos entonces de escuchar la voz del gran Beccaria en su alegato:

Pero cules sern las penas que convengan a estos delitos?


La muerte es una pena verdaderamente til y necesaria
para la seguridad y el buen orden de la sociedad? Son justos
los tormentos y la tortura? Conducen al fin que las leyes se
proponen? Cul es la mejor manera de prevenir los delitos?
Son las mismas penas igualmente tiles en todos los tiempos?
Cul es su influencia sobre las costumbres?

Todos estos problemas merecen ser resueltos con aquella


precisin a quien no pueden resistir ni la niebla de los
sofismas, ni la elocuencia seductora, ni la duda temerosa.

Me tendr por afortunado aunque no tenga otro mrito ms


que el de haber presentado el primero en Italia, con alguna
mayor evidencia, lo que otras naciones se han atrevido
a escribir y empiezan a practicar. Pero s sosteniendo
los derechos de la humanidad y de la verdad invencible,
contribyese a arrancar de los dolores y angustia de la
muerte de alguna vctima infeliz de la tirana o de la
ignorancia, igualmente fatal, las bendiciones y lgrimas de
un solo inocente me consolaran del desprecio del resto de

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Delincuencia y Justicia Penal

los hombres. (extrado del captulo 11, De la tranquilidad


pblica.)

Captulo12 FIN DE LAS PENAS.-

Consideradas solo las verdades hasta aqu expuestas, es


evidente que el fin de las penas no es atormentar y afligir a
un ente sensible, ni deshacer un delito ya cometido. Se podr
en un cuerpo poltico, que bien lejos de obrar con pasin,
es el tranquilo moderador de las pasiones particulares, se
podr, repito, abrigar esta crueldad intil, instrumento del
furor y del fanatismo o de los dbiles tiranos? Los alaridos
de un infeliz revocan acaso del tiempo que no vuelve las
acciones ya consumadas? El fin, pues, no es otro que el
impedir al reo causar nuevos daos a sus ciudadanos y
retraer a los dems de la comisin de otros iguales. Luego
debern ser escogidas aquellas penas y aqul mtodo de
imponerlas, que guardada la proporcin hagan una
impresin ms eficaz y ms durable sobre los nimos de los
hombres y la menos dolorosa sobre el cuerpo del reo

Captulo 47.- CONCLUSIN.-

Con esta reflexin concluyo. La gravedad de las penas debe


ser relativa al estado de la nacin misma. Ms fuertes
y sensibles deben ser las impresiones sobre los nimos
endurecidos de un pueblo recin salido del estado de
barbarie. Al feroz len que se revuelve al tiro del fusil, lo
abate el rayo. Pero a medida que los nimos se suavizan
en el estado de sociedad crece la sensibilidad y creciendo
sta debe disminuirse la fuerza de la pena, siempre que
quiera mantenerse una relacin constante entre el objeto y la
sensacin.

De cuanto hasta aqu se ha dicho puede sacarse un teorema


general muy til pero poco conforme al uso, legislador
ordinario de las naciones, esto es: PARA QUE TODA PENA
NO SEA VIOLENCIA DE UNO DE MUCHOS CONTRA UN
PARTICULAR CIUDADANO DEBE ESENCIALMENTE SER
PBLICA, PRONTA, NECESARIA, LA MS PEQUEA DE

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Fiscala General del Estado - Ecuador

LAS POSIBLES EN LAS CIRCUNSTANCIAS ACTUALES,


PROPORCIONADA A LOS DELITOS, DICTADA POR LAS
LEYES.

Tal vez esta prolongada cita de Beccaria podra haber sido concretada
en las pocas lneas de su teorema final, que venimos de subrayar, pero
se ha contemplado indispensable introducirle al lector al mundo de
ese pensamiento revolucionario, sin dejar de situar su mensaje (con
su propio lenguaje incluido) en el tiempo en que fue pronunciado,
mediados del siglo XVIII. A lo que hay que sumar el hecho de que los
acpites escogidos nos ofrecen buenas pautas de este pensamiento
paradigmtico en el origen mismo de nuestras Ciencias Penales.

En efecto, el pequeo tratado de Beccaria es una revelacin histrica


que constituye un hito en el pensamiento universal. Muy pronto se
hablara de lo que estuvo antes y despus de Beccaria. Y lo que hoy se
conoce como pensamiento pre-positivista, que arranca con Beccaria,
sera simplemente conocido como la ESCUELA CLSICA -con lo
que al parecer Ferri quiso significar lo viejo y lo caduco2- pero que
posee connotaciones de enorme importancia para el entendimiento
del proceso histrico que intentamos desentraar y contiene
varias formas de ver la realidad criminal y el Derecho Penal, como
mecanismo concertado de reaccin frente al fenmeno.

1.1.2.2. La segunda revolucin del pensamiento en materia


criminal tiene que ver con un movimiento que hoy se lo sita como
cientificismo positivista de la segunda mitad del siglo XIX, o
simplemente como POSITIVISMO ITALIANO de esa poca, escoltado
por los pensadores LOMBROSO, FERRI y GARFALO.

2 Para profundizar sobre la Escuela Clsica, sus aportes y su crtica, se recomienda seguir el Tratado de Carlos Mario
MOLINA ARRUBLA, Introduccin a la Criminologa, Biblioteca Jurdica Dik, 2a. Edicin, Medelln, 1994
(v. ps.146 y ss)

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Delincuencia y Justicia Penal

Empecemos por aclarar que el positivismo no es sino la consideracin


de que la ciencia tiene una respuesta para todo. Cuando interviene
en el complejo problema criminal su respuesta se comprime a:
observacin cientfica, concepto de peligrosidad y predicciones,
estas ltimas con aportaciones concretas al anlisis del hombre
delincuente, tanto en los aspectos fsicos como psquicos.

Por no dejar en el aire estos aspectos, que tendremos en breve


oportunidad de profundizar, sealemos al paso algunos postulados
de la Escuela Positiva en la Criminologa:

El determinismo para delinquir, valga decir, que frente


a ciertas circunstancias de la estructura fsica y de los
antecedentes sociales, el individuo necesariamente
delinque.

El concepto de peligrosidad del delincuente, en base a


una serie de estudios de su constitucin, de su psicologa
y de los factores sociales. Con ello confirma y justifica
una cierta idea presente desde la Escuela Clsica y que
se mantiene hasta ahora en nuestros cdigos penales:
la aritmtica penal, en que la sancin se adapta y es
proporcionada al delito.

La idea de defensa social, en el sentido de que si el


delincuente tiene una determinacin al delito, la
sociedad tiene que defenderse y para eso, a ms de las
sanciones, ha de crear substitutivos penales orientados a
atacar a fondo los factores que empujan al delito.

Ms la idea positiva de que, exagerando un poco, todo


puede ser metido en un tubo de ensayo y sujeto a

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Fiscala General del Estado - Ecuador

ratificaciones cientficas experimentales. El mtodo


es inductivo experimental. Se toma en general como
poblacin sujeta de observacin la de las crceles, y
con una serie de resultados que se recogen de esas
experiencias se intenta disear las teoras explicativas
generales.

Una conclusin se impone cuando hemos ido tan lejos a recoger


algunos antecedentes tericos. La imposicin en Ecuador del Cdigo
Penal Napolenico de 1810 -por intermediacin del Cdigo Belga
de 1867- ms el uso del calibrador en una cierta investigacin
cientfica positivista, aplicada al estudio de los penados en Ecuador,
son las manifestaciones ms externas de la acogida que tuvieron
en nuestro pas las dos revoluciones penolgicas que venimos de
citar. El positivismo se reconoce por igual en la estructuracin de la
legislacin ejecutivo penal ecuatoriana, consagrada en el Cdigo de
Ejecucin de Penas y de Rehabilitacin Social y su Reglamento (1982),
tanto como en la creacin y persistencia del Instituto de Criminologa
de la Universidad Central, a partir de 1958.

1.2. REACCIN SOCIAL FRENTE AL DELITO

Continuamos dando brincos en un proceso histrico nutrido por un


gran debate universal, con el solo objeto de reportarnos al presente
con algunos conceptos ms o menos claros. Un elemento clave
del fenmeno criminal, o ms bien de su interpretacin, es el de la
reaccin social frente al delito.

Lo que se ha hecho es redondear la ya vieja idea de que la manera en


que se responde a la accin criminal, en este caso la desaprobacin
que concita, es un elemento constitutivo de la definicin de tal
accin como delito. Todo lo cual ha desbordado en una gran teora,

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Delincuencia y Justicia Penal

de la que no podemos pasarnos hoy en da: la Criminologa de la


Reaccin Social.

Tratamos de ser ms claros. Lo que se entiende en base de esta


propuesta es que el grado de desaprobacin social de un acto lo define,
en ltimo trmino, como acto desviado o acto delictivo. Si tal acto
produce una reaccin de una magnitud que llama a la intervencin
del aparato penal (polica-judicaturas-prisin) nos enfrentamos a
una reaccin social organizada.

La otra posibilidad es que el acto, con todo y repudio que pudiera


merecer por parte de la sociedad, no sea reportado o no tenga un
grado de visibilidad tal, que obligue a que el aparato legal funcione,
estamos frente a una reaccin social difusa o informal3.

Esta elaboracin cientfica produce una verdadera ruptura en la


Criminologa tradicional. Por qu? Pues muy sencillamente porque
las investigaciones a que ha dado lugar, han permitido sacar en
limpio las debilidades del aparato de justicia. Problemas como la
desigualdad frente a la Ley, la selectividad con que funciona haciendo
que unos respondan y otros no y, sobre todo, dando lugar a una
importante cifra oculta de delitos que se cometen en una sociedad,
pero que por distintas razones no se someten a ese aparato, burlan
los controles y las leyes que deberan sancionarlos.

Como vemos, esta visin moderna del fenmeno criminal y su


persecucin entierra otras interpretaciones, basadas de manera
estrecha en el hombre criminal, como nico polo de interpretacin
del acto criminal. Cuestiona igualmente aquellas teoras que intentan
encontrar coincidencias antropolgicas, biotipolgicas o perfiles

3 Nos remitimos una vez ms a los apuntes de curso de Guy HOUCHON Sociologa de la Delincuencia
y a muchos autores que se han inclinado con mucha autoridad sobre la Criminologa de la Reaccin
Social.

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Fiscala General del Estado - Ecuador

sicolgicos definidores del fenmeno delictivo.

Todo lo que se sostiene es que hay delito, ah donde el rechazo del


grupo a un acto determinado, lo hace susceptible de un tipo especial
de persecucin llamada persecucin penal. Por tomar un ejemplo, en
la violacin, como un acto sexual forzado, no querido por la vctima,
podemos medir la reaccin social para saber al punto en que la forma
que toma el rechazo es parte del concepto mismo de violacin como
delito.

Valga decir, que si en un grupo humano no existiera tal rechazo o


si inclusive se entendiera el comportamiento como una actitud
deseable o justificable, simplemente no se lo incorporara en el
catlogo criminal y tal acto no despertara una reaccin particular
llamada pena. No habra reaccin de los aparatos de persecucin
legal, es decir, no habra reaccin social formal.

En cuanto a la reaccin social informal, si el rechazo del grupo no


fuera tan importante para ser incorporado al catlogo penal, podra
representarse ese rechazo por aislamiento, desconfianza, prdida de
prestigio social o deshonra, que viene a funcionar como una forma de
reaccin que no se halla consignada en la Ley pero que puede resultar
tanto o ms importante.

1.3. CRIMINOLOGA CRTICA

La crtica de una cierta Criminologa de corte positivista, tan inclinada


hacia las causas aparentes de la criminalidad y hacia la produccin
de modelos y normas inamovibles, ha abierto el espacio a una
posicin crtica identificada con el MARXISMO y que se sostiene
en la desigualdad de los ciudadanos frente a la Ley y la Justicia y
la abolicin del armatoste penal. La obra de Rusche y Kirchheimer

28
Delincuencia y Justicia Penal

Punishment and social structure niega que los postulados del


derecho penal se cumplan en la realidad. Esa construccin defiende
los derechos de manera desigual, al extremo que el estatus criminal
es generado por estructuras socioeconmicas institucionalizadas.

Otro de sus exponentes ms prestigiosos, el Maestro Alessandro


BARATTA, sigue el proceso de dicha desigualdad a nivel individual,
todo lo que concluye segn el autor en la formacin de una carrera
criminal. Los elementos son: las relaciones de desigualdad y el sector
de marginacin social producido por la prisin y reclutado en las
capas ms bajas de la sociedad. En esta dinmica lo que se hace es
arrastrar a la prisin a las clases desfavorecidas, en beneficio de las
clases dominantes que quedan inmunizadas.

En el microcosmo de la pena carcelaria encontramos reflejada


la contradiccin central del universo burgus: la forma jurdica
general que garantiza un sistema igualitario de derechos se
neutraliza con una espesa red de poderes no igualitarios, que
introduce nuevamente las desigualdades poltico-econmico-
sociales negadoras de las mismas relaciones formalmente
igualitarias surgidas de la naturaleza contractual del derecho.4

Todo lo dicho coincide con la creciente necesidad que los crticos


evidencian de una Criminologa afincada en una praxis, en constante
compromiso con la realidad social y orientada en forma sustancial a
la produccin de una poltica criminal alternativa, cuando no a la
supresin pura y simple del sistema represivo que se asume como
realidad natural e inmutable. No obstante, la propia teora crtica se
ha descolgado de la prctica y participa de la confrontacin que hoy
se observa entre propuestas ms garantistas (como la de Ferrajoli), y el
nuevo discurso internacional de proteccin de los derechos humanos.
Este ltimo que se ha desarrollado ms all del mero discurso debera
4 MELOSSI, Daro y PAVARINI, Massimo, Crcel y Fbrica. Los orgenes del sistema penitenciario. Siglo XXI,
primera edicin en espaol, Mxico, 1980.
29
Fiscala General del Estado - Ecuador

combatir los grandes crmenes contra la humanidad, con lo que


se relativizaran las garantas frente al derecho de las vctimas, e
inclusive, la visin abolicionista.5

Todo lo que concuerda con la dualidad de clases desfavorecidas-


clases detenidas o la visin de que en un momento de la historia se
consagr el criterio de que ser pobre es un delito, que la teora crtica
y sus despuntes criminolgicos han dejado en evidencia, por ejemplo
a travs del labelling aproach (etiquetamiento), que lleva el criterio
de la desigualdad al extremo de un sistema penal reconocidamente
selectivo que neutraliza las conductas de las clases dominantes y
etiqueta de criminales a las clases inferiores. Los cuerpos dciles
que de su parte forman los modelos disciplinarios del capitalismo,
que delata el clsico Vigilar y Castigar de Michel Foucault, se alinean
en tal sentido, confirmando el servicio prestado por el castigo penal
a la estructura social.

Ese etiquetamiento o membrete que se cola en una persona, inclusive


luego de la ms pequea de las desviaciones cuando es canalizada
por el modelo de castigo penal, propicia un cambio en la identidad.
Cuando se le etiqueta como delincuente termina por responder
con sus actos a esa identidad, asume el papel asignado, responde al
estigma que se le aplica muchas veces con total injusticia.

Seala Montealegro que el enfrentamiento actual es entre el


garantismo tradicional, atado a una lgica aristotlica de premisas

5 En una reciente conferencia del Fiscal General de Colombia, doctor Eduardo Montealegro Lynett, se puso
en evidencia esta tensin, a travs de dos ejemplos: 1. Aplicacin retroactiva para crmenes cometidos
antes de la cada del Muro de Berln, por asesinato de disidentes que intentaban pasar el muro y eran
abatidos; y, 2. Declaracin de inconstitucionalidad y persecucin penal en Argentina pasando por encima
de las amnistas que favorecieron a militares responsables de crmenes de lesa humanidad. El criterio
que ha primado en todo esto ha sido que un derecho manifiestamente injusto no debe ser considerado
derecho. (Radbruch)

30
Delincuencia y Justicia Penal

que dan como resultado la llana aplicacin de la Ley, y la de un nuevo


concepto que prioriza verdad, justicia y reparacin de las vctimas.
Pero lo que va ms all es el debate que debe producirse para un
cierto EQUILIBRIO entre el derecho de los imputados y el derecho de
las vctimas.

An de otra parte habra que agregar la traduccin de una


aproximacin abolicionista6 -que no se orienta a una ingenua
demolicin de las crceles, como algunos suponen- que ha permitido
evidenciar un sistema social desigual, que se esconde mal detrs de
un discurso de legalidad de las penas. El argumento transformador
ms poderoso de esta opcin crtica, tiene que ver con la observacin
de un aparato represivo que se multiplica, se afina y se extiende a la
capa creciente de marginalidad, de clientela de los servicios penales
procedente del sector menos protegido.

Al reproducir estas lneas de investigacin cientfica se quedan en el


espritu muchas crticas al sistema de justicia penal. Y an subsiste
la interrogante sobre su utilidad prctica y sobre la manera mejor
de aplicar el Derecho y la Justicia en materia tan delicada como la
penal, que compromete ciertamente valores fundamentales de la
convivencia social. El bagaje que va dejando la ciencia criminolgica
y sus dudas manifiestas conduce a la inevitable cuestin de la
praxis y la manera en que la respuesta prctica puede extraerse del
conocimiento de una moderna ciencia, que con justa causa ha sido
calificada de especulativa y prospectiva. El nico camino posible
es el de la generacin de una Poltica Criminolgica aplicada a una
realidad especfica:darle pautas a la poltica pblica y al legislador
para establecer una propuesta transformadora que parta de un
acerbo cientfico y se traduzca en mecanismos, opciones, estrategias
y metodologa para la accin.
6 Revisar la parte relativa al paradigma penitenciario, captulo primero de ARGELLO MEJA, Santiago,
Trabajo de Prisioneros. Ed. Multicolor, Quito, 1992, pp. 232.

31
Fiscala General del Estado - Ecuador

El decantamiento prctico de esa ciencia es entonces la poltica


pblica en materia de criminalidad, seguridad ciudadana y justicia
penal. Y para eso un acercamiento a la realidad concreta de
Ecuador se impone. Las cifras de la delincuencia son una primera
aproximacin; el comportamiento de cada uno de los filtros de la
justicia penal y la reparacin de sus principios y modos de accin es
insoslayable; el lugar de las vctimas de la criminalidad constituye
una innovadora mirada para el ejercicio de los derechos y la accin
efectiva del sistema de justicia penal, que preserva a la vctima y no
la criminaliza, que acta sobre la reparacin del dao y la proteccin
especial en el perodo del juicio y la aplicacin de las penas. ste el
cuadro que se aspira poner al alcance del lector/lectora, con la ilusin
de que el conocimiento optimice el trabajo que la Institucin realiza
y la realidad penal del pas.

1.4. PRIMERA APROXIMACIN A LAS CIFRAS DE LA


DELINCUENCIA EN ECUADOR

No es tarea fcil la de dibujar el perfil delictivo de un pas. Hay rasgos


que lo identifican, junto a aspectos del comportamiento del sistema
de justicia penal que constituyen parte del fenmeno que se quiere
proyectar.

1. Un primer aspecto posiblemente no signifique demasiado para


el comn ciudadano, pero constituye un elemento sustantivo
de la figura de conjunto. Ecuador en 2011 conoci una cifra
de homicidios/asesinatos de 2345 personas, que puede ser
traducida en una tasa muy usada a nivel internacional, de 15.79
muertes por cien mil habitantes7.
7 Datos presentados por el Sistema Nacional Estadstico de Seguridad Ciudadana a septiembre 2012
INEC.

32
Delincuencia y Justicia Penal

2. Tiene relieve la relacin que se puede hacer respecto de los pases


que conocemos, como por ejemplo los fronterizos: en Colombia
esa cifra es de 38 por cien mil habitantes, en tanto que en Per
alcanza 11 por cien mil habitantes. Mxico est en el orden de
22, mientras que Venezuela conoce una preocupante cifra de 58.
Algo ms lejos, en pases como El Salvador o Guatemala la cifra
es igualmente alarmante. Una sola ciudad de Honduras, San
Pedro Sula, resultara la urbe ms violenta del mundo con 159
homicidios dolosos por cien mil habitantes, conforme datos de
la OEA.

3. Para tratar el tema tambin se ubican los delitos de mayor


connotacin, con lo que a la cifra ya aportada de homicidio/
asesinato se suman una serie de delitos econmicos, que se
traducen en diferentes formas: Robo a locales comerciales, en un
promedio de 445 casos por mes en el perodo 2011-2012; robo
a personas en un promedio de 2.054; carros, 532; motos, 475;
domicilios, 1.241 y robo en carreteras, 56.8

4. Para contener el robo, se han producido operativos en


cachineras, donde se comercian bienes producto de los robos.
En lo que va de 2.012 se conoce que se produjeron 710 operativos
de este tipo, especialmente en Guayas, Pichincha, Cotopaxi y
Chimborazo. Se reporta un total de 107 personas detenidas en
tales operativos.9

5. Otra preocupacin de relieve es el de la tenencia y portacin


de armas de fuego, sin el permiso correspondiente. Se seala
la existencia de 2.259 casos, de los cuales 946 corresponden a la
provincia del Guayas.10
8 Ibdem.
9 Ibdem.
10 Ibdem.
33
Fiscala General del Estado - Ecuador

6. De enero a agosto del 2012, la Fiscala recept 1401 denuncias


por el presunto delito de asesinato, de esta cifra 1.110 casos,
es decir el 79% fue desestimado. Mientras que 291 denuncias,
21%, pasaron a la etapa de instruccin fiscal. La Fiscala emiti
dictamen acusatorio en 214 casos, gestin que permiti a los
jueces dictar 199 sentencias condenatorias, que representan el
68%.11 A continuacin un cuadro comparativo entre 2009 y 2010.

Fuente: Informe de Rendicin de Cuentas del Fiscal General del Estado,


Galo Chiriboga Zambrano, en el primer ao de gestin.

11 Informe de Rendicin de Cuentas del Fiscal General del Estado.


34
Delincuencia y Justicia Penal

1.4.1 La apuesta de la Fiscala General del Estado FGE- por las


cifras y su interpretacin

Las cifras de la delincuencia en el pas, por parciales y por no ser un


producto de la investigacin cientfica, con frecuencia produjeron
reacciones de absoluta desconfianza por parte de la ciudadana. Se
cont muchas veces con informacin parcial proveniente del sistema
de rehabilitacin social, lo cual no constitua sino la punta del iceberg
del fenmeno que se quera describir.

Por toda respuesta la denominada Corte Suprema de Justicia cre en


la dcada de los 90s, la Unidad de Presos sin Sentencia, cuyo objetivo
encomiable fue igualmente parcial, aunque dejara al descubierto
que el abuso de la prisin preventiva (hasta el 70% de la poblacin
carcelaria) constituyera encarcelamiento presentencia (indefinido),
en contraste con penas benignas para los infractores12.

Nadie poda en ese momento atreverse a hablar de estadsticas


descriptivas de la criminalidad en el Ecuador, menos an de anlisis
ms decantados del comportamiento de cada uno de los segmentos
o filtros de la justicia penal, nico medio de conocer una realidad
dinmica como es la delincuencia. Nadie tampoco dio relieve al tema
de los efectos de la aplicacin de la norma, a la criminalizacin, al
grado de intimidacin alcanzado, ni a los costos de la justicia penal,
extremos que propone la Criminologa moderna a la hora de decantar
una Poltica Criminal alternativa.

En el corto perodo del bucaramato, podemos observar el carcter


significativo de la medida de liberacin anticipada va rebaja de penas,

12 En este punto, acudimos al trabajo realizado por la Unidad de Informacin Criminolgica DELITOSCO-
PIO de la Direccin de Poltica Criminal de la Fiscala General del Estado, impulsado en esta admi-
nistracin y constituido por un equipo tcnico altamente capacitado que al momento cuen-
ta con: dos estadsticos, un Gegrafo, un Matemtico y una Sociloga. El anlisis corresponde
a Alex Tupiza Aldaz y los cuadros estadsticos que se presentan ms adelante a Mauricio Abril.

35
Fiscala General del Estado - Ecuador

puesto que en un perodo de medio ao de utilizacin se habran


beneficiado un total de 3.841 internos, valga decir, ms internos de
aquellos que se hallaban condenados en ese momento. En lo que
se relaciona al ataque de la situacin de fondo que es la penalidad
presentencia, no se haba establecido un criterio de agilidad, que
permitiera reducir los prolongados perodos de detencin preventiva.

Enfrentados a tal situacin endmica, el sistema de informacin en


materia criminal se manifiesta como un desafo para la comprensin
de la criminalidad y el gobierno de la seguridad. Las tentativas de
gestin, elaboracin de polticas y proyectos no han podido dar
cuenta de la realidad de los delitos y las violencias en el pas. La
visin de la violencia como una epidemia la reduce a su dimensin
de problema de salud pblica, que da lugar a polticas ambientales y
situacionales que son insuficientes para enfrentar el complejo de la
criminalidad. Privilegiar el seguimiento de las variables temporales
y espaciales en algunos casos gener un desarrollo importante en
los sistemas de informacin geogrfica y estadsticas geoespaciales,
tributario de una ptica policial de lucha contra el crimen y la
inseguridad ciudadana.

Un planteamiento de conjunto desarrolla nuevas estrategias de


perfeccionamiento de los sistemas de informacin, para contar con
estadsticas vlidas, confiables y oportunas, tanto como estudios
que posibiliten vincular la criminalidad con las complejas relaciones
sociales, econmicas, laborales, polticas internacionales (como
el Plan Colombia, entre otros) y procesos de exclusin que estn
ntimamente relacionados con la violencia cotidiana.

36
Delincuencia y Justicia Penal

1.4.2. Sistemas Nacionales de informacin delictiva13

La produccin de informacin delictiva histricamente estuvo a


cargo de la Institucin Policial, en especfico de la Direccin Nacional
de Polica Judicial (DNPJ) y la Direccin General de Operaciones de la
Polica Nacional (DGO), esta ltima en materia de la sistematizacin
y difusin. Las variables utilizadas para describir el fenmeno
se anclaron estrictamente a la perspectiva policial. La fuente de
informacin, en un primer momento correspondi a las denuncias
receptadas por la Polica Judicial, y recientemente, a las noticias del
delito recuperadas del sistema de informacin de la Fiscala General
del Estado.

En mayo de 2008, con la puesta en marcha de la Unidad de Ejecucin


Especializada para el Plan de Seguridad Ciudadana (UEE), empieza
un nuevo proceso en la produccin de informacin delictual en el
pas. Es la primera vez que en la generacin de informacin policial
intervino personal civil, con directrices del entonces Ministerio de
Gobierno, y enfocada a tomar decisiones polticas informadas para
el gobierno de la seguridad.

La metodologa para la produccin y difusin de la informacin se


import del Observatorio Metropolitano de Seguridad Ciudadana
del Distrito Metropolitano de Quito (OMSC), observatorio de
corte epidemiolgico y que se estructur sobre la base del Sistema
Unificado de Informacin de Violencia y Delincuencia de Bogot
(SUIVD). Bajo esta perspectiva la UEE incorpor en su estructura a
profesionales estadsticos, matemticos y gegrafos; al tiempo que
adquiri licencias de software estadsticos y sistemas de informacin
geogrfica, lo que permiti contar mensualmente con informacin
delictual temporal y desagregada geogrficamente.

13 Ibdem.

37
Fiscala General del Estado - Ecuador

Hasta ese instante la informacin de los delitos en el pas se


consideraba, sin el suficiente anlisis, como reservada, al servicio
principalmente de la propia Polica Nacional. Por lo que cabe
sealar, como un acierto de la UEE, en este perodo, la difusin de
la informacin a tomadores de decisin: nacionales, gobernadores,
gobiernos locales, academia y medios de comunicacin.

La limitacin principal en la produccin de informacin en este


perodo, radic en la imposibilidad de establecer un registro nico
de informacin delictual, entre Fiscala General del Estado y Polica
Judicial.

En el 2010, en el marco de la Reforma Democrtica del Estado, el


Ministerio de Gobierno, se constituy en Ministerio del Interior, que
puso en vigor el Cuadro de Mando Integral (CMI), cuyo objetivo
fue mejorar la gestin y evaluacin de la seguridad ciudadana en el
territorio, a partir del monitoreo de dos delitos: Homicidios/asesinatos
y robo, desagregado en las modalidades de robo a personas, robo
a domicilios, robo a locales comerciales, robo a carreteras, robo de
vehculos y motos,tomando como lnea base el ao 2009.

1.5. SISTEMAS DE INFORMACIN DE LA FISCALA


GENERAL DEL ESTADO FGE- : EL DELITOSCOPIO

La Fiscala General del Estado hasta el 25 de enero de 2010 manej su


informacin en un sistema manual, en formato excel, denominado
Sistema Nacional Automatizado de Estadstica Procesal (SINAEP).
Por las limitaciones metodolgicas y riesgos en la produccin
de informacin se decide cambiarlo por el Sistema Integrado de
Actuacin Fiscal (SIAF).

38
Delincuencia y Justicia Penal

La nueva administracin (19 julio de 2011), consciente de la


importancia de la informacin para el diseo, ejecucin y evaluacin
de polticas pblicas decide fortalecer el Sistema Integrado de
Actuacin Fiscal, a partir de la aprobacin del nuevo Estatuto
Orgnico de Gestin Organizacional por Procesos.

En este contexto, se ha implementado el SIAF (Sistema Integrado de


Gestin de Fiscalas), en todos los cantones en que existen oficinas
de la Institucin, as como tambin, en las principales policas
judiciales provinciales del pas. A parir de abril de 2012, en el marco
de la Comisin Estadstica de Seguridad Ciudadana (Ministerio
de Coordinacin de Seguridad, Ministerio del Interior, Senplades,
INEC, Polica Nacional, Observatorios de Seguridad Ciudadana) se
est incorporando al SIAF variables de seguridad ciudadana que
permitirn una mejor comprensin del fenmeno delictual.

La Fiscala General del Estado, dirige la investigacin pre-procesal y


procesal penal, ejerciendo la accin pblica con sujecin al debido
proceso y el respeto a los Derechos Humanos, brindando servicios de
calidad y calidez en todo el territorio nacional. Al ser la institucin
que conoce los delitos en primer trmino, se convierte en una gran
mina de datos para la seguridad ciudadana. Esta particularidad de
la FGE, no fue lo suficientemente explotada con anterioridad por la
ausencia de una instancia especializada en manejo de la informacin.

En este contexto surge la Unidad de Informacin Criminolgica,


denominada DELITOSCOPIO, ubicada en la Direccin de Poltica
Criminal de la Fiscala General del Estado, cuya misin segn el nuevo
estatuto orgnico consiste en analizar la informacin criminolgica,
con el propsito de formular polticas y estrategias de prevencin del
delito y seguridad ciudadana, en coordinacin con otras instituciones

39
Fiscala General del Estado - Ecuador

de los niveles nacional, regional, provincial, cantonal y local.

En este sentido, el Delitoscopio se ha creado como una unidad


tcnica especializada en metodologas cuantitativas y cualitativas,
que se encarga de producir indicadores delictuales para contar
con informacin vlida, confiable y oportuna, lo que permite el
diseo, ejecucin y evaluacin de polticas pblicas. Pero tanto o
ms se presta como materia prima para generar hiptesis sobre
las condiciones en que se produce la delincuencia y para la propia
definicin de la poltica criminal del Estado.

Los objetivos especficos del DELITOSCOPIO son:

Definir y validar fuentes de informacin.


Construir y definir indicadores delictuales.
Monitorear la evolucin temporal y espacial de los
indicadores delictuales.
Relacionar indicadores de violencia con variables
econmicas, polticas y sociales.
Definir hot spots a partir de tcnicas estadsticas y
cartogrficas.
Relacionar infraestructura urbana y relaciones sociales
espaciales con la georeferenciacin del delito.
Desarrollar anlisis cuantitativo y cualitativo para tener
una compresin integral de la delincuencia y las formas de
violencia.
Sugerir y evaluar polticas pblicas.

El DELITOSCOPIO pretende superar el enfoque epidemiolgico de


la violencia, es decir, la versin mdica de la inseguridad. As como
superar una estadstica descriptiva funcional al populismo punitivo,
con una cierta cartografa al servicio exclusivo del patrullaje policial.

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Delincuencia y Justicia Penal

En consecuencia el fin del DELITOSCOPIO no reside en mostrar


una fotografa de la cara ms comn y evidente de las violencias y
delitos sino que pretende explicar en qu relaciones econmicas,
polticas y sociales se encuentran insertas. El desafo estriba entonces
en desmontar la espectacularidad de la violencia cotidiana y abordar
la seguridad desde la mirada de la violencia estructural, cultural y
simblica.

Para producir esa fotografa de alta resolucin, que incide en un


mejor anlisis de los fenmenos que se abordan, tanto como en la
elaboracin cotidiana de las decisiones de seguridad ciudadana,
la informacin del delito cuenta con una serie de variables:
georeferenciacin espacial especfica, tiempo, hechos, datos del
sospechoso y del denunciante de un hecho delictivo, intervenciones
de la Polica Judicial y la Fiscala.

A continuacin aportamos para la visualizacin del lector/lectora el


manejo estadstico del DELITOSCOPIO de la Fiscala General del
Estado.

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Fiscala General del Estado - Ecuador

1.5.1. Aproximacin a las estadsticas delictuales a nivel nacional

Elaborado por: Direccin de Poltica Criminal

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Elaborado por: Direccin de Poltica Criminal
Delincuencia y Justicia Penal

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Fiscala General del Estado - Ecuador

Elaborado por: Direccin de Poltica Criminal


Elaborado por: Direccin de Poltica Criminal
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Elaborado por: Direccin de Poltica Criminal


Elaborado por: Direccin de Poltica Criminal
Delincuencia y Justicia Penal

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Fuente: Comisin de Estadsticas de Violencia


Elaborado por: Direccin de Poltica Criminal
Elaborado por: Direccin de Poltica Criminal
Delincuencia y Justicia Penal

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Fuente: Comisin de Estadsticas de Violencia


Elaborado por: Direccin de Poltica Criminal
Elaborado por: Direccin de Poltica Criminal
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Fiscala General del Estado - Ecuador

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Delincuencia y Justicia Penal

CAPTULO II
PRIMEROS PASOS DE LA CRIMINOLOGA

SALVADOR MISDEA es un joven soldado de apenas 22 aos de edad,


que sufre graves crisis epilpticas; de inteligencia ms bien dbil,
pequeo de talla, haba al momento cumplido ya condena por golpes,
heridas y robo entre sus 16 y 19 aos. Posee algunos tatuajes. Se dice
que en el cuartel al que perteneca fue amonestado por ms de una
ocasin por insubordinacin.

Mejor es remitirse al original del Hombre Criminal, en que el


Maestro Lombroso relata los acontecimientos en estos trminos:

Un da de vuelta al cuartel, despus de alguna libacin, Misdea cree


escuchar insultos en contra de la gente de Calambria (de donde l
proviene) y les amenaza a todos con vengarse. Un sargento interviene,
todos se callan. De repente retumban detonaciones: un soldado cae a
tierra tocado por una rfaga de fusil; tres han sido ya abaleados, otros
tres buscan refugio en las letrinas.

53
Fiscala General del Estado - Ecuador

Misdea se encarniza en contra de sus compaeros, que huyen o se


tiran por tierra para evitar los tiros. Cuando no encuentra a nadie ms
el asesino se aposta en la ventana para continuar tirando sobre los
soldados que se encuentran en el patio.

Un sargento penetra en la habitacin; le encuentra el arma en el


brazo y le pregunta: dnde est el soldado que ha tirado? Por toda
respuesta Misdea le hiere sobre el muslo.

Durante toda esta escena de carnicera Misdea demuestra claridad


de espritu y sangre fra. En efecto, le dice a un calambrs: No temas
nada, yo no te matar porque t eres de mi pas. Cuando se intenta
someterlo, l se defiende con los pies, los puos y mordiendo; cuando
se le quiere poner la camisa de fuerza l grita: mtanla a los borrachos
o a los locos; yo no soy ni loco ni borracho.

Cae en un profundo sueo, pero no olvida nada de lo que ha hecho,


solo que ofrece a los hechos un matiz diferente. l tiene vanidad de
sus actos, su crimen permanecer memorable y se hablar de l en
los peridicos14.

El nacimiento de la Criminologa, de la bsqueda de una


interpretacin cientfica del fenmeno criminal est ligado al hecho
que acabamos de reproducir, as como a otras investigaciones de caso
que vena realizando Lombroso desde tiempo atrs. Este mdico, en
efecto, haba hecho un gran esfuerzo con base en la Psiquiatra y en la
Antropologa, para ofrecer una interpretacin sobre el tipo criminal,
con todos los rasgos fsicos y morfolgicos que le distinguieran de los
dems de su especie.

Las observaciones de este importante investigador que vivi entre


14 Se intenta ingresar en la poca a travs de este caso tan trascendental en el nacimiento de la Crimi-
nologa. La presente es una traduccin libre de la versin francesa, Pars, Alean, Segunda Edicin.,
1895, Tomo 2, pp. 86 a 89.
54
Delincuencia y Justicia Penal

1835 y 1909, le haban conducido a una serie de formulaciones


que constituyeron los puntales indispensables sobre los cuales se
construira esta ciencia que hoy ha sobrepasado con amplitud sus
enunciados originales, presta un indudable servicio a la comunidad
universal.

En 1871 Lombroso haba sido ya sorprendido por el anlisis del


crneo de un famoso delincuente de apellido Vilella, en el que logr
identificar ciertas deformidades y de manera particular, una foseta
de la cresta occipital que posea similitudes con algunas especies
animales.

Hasta aqu se ha hecho un brevsimo recuento de los hechos para


intentar una comprensin futura del fenmeno explicativo de lo que
luego se llam Escuela Positivista Italiana. Aqu hay por tanto que
abrir un parntesis para que el lector/lectora se site en la poca
de produccin de estas ideas, que apuntalan el nacimiento de la
Criminologa.

2.1. PRENOCIONES DEL PENSAMIENTO LOMBROSIANO

Es justo preguntarse sobre aquello que condujo, a ms de los hechos


y observaciones de este influyente autor, a la formulacin de sus
teoras, situndonos como su promotor en el siglo pasado. Se ofrece
a continuacin una cabida muy sinttica a las ideas de la poca que
hicieron de teln de fondo de su pensamiento15.

1) El DARWINISMO puesto ya de moda a la poca, en que se empieza


a situar al hombre en la lnea de descendencia del animal. La
15 Estas explicaciones de contenido histrico, recogidas tambin por otros autores, provienen de una Tesina de la UCL,
de Jean Francois. Fueron especialmente estudiadas en el Curso de Introduccin a la Criminologa, de la Dra. Pilar
Sacoto de Merlyn, PUCE, 1981.

55
Fiscala General del Estado - Ecuador

tan citada ley de seleccin natural de las especies es estirada


al campo social, donde la accin selectiva de la naturaleza se
prolonga. Estas ideas tendran su consonancia inmediata en el
positivismo, en la configuracin de un tipo especial denominado
desde entonces CRIMINAL NATO.

2) Las teoras de la DEGENERACIN de Morel y Magnam, en que


se parte de la percepcin del Ser creado por Dios, para luego ver
la posibilidad de la imperfeccin cerebral en la degeneracin
que producen la miseria, la insalubridad, el alcoholismo. Se ve
inclusive a tal degeneracin como detenimiento del desarrollo
mental, ligado a causas patolgicas.

3) La idea de MONOMANA HOMICIDA de Esquirol, que intenta dar


explicacin del grado de afectacin de la capacidad de razonar
en ciertos delitos. Se usa el trmino para sealar el caso en que
la actitud delirante se refiere a un objeto particular, dejando
intacta la facultad de razonar, es decir, sin atacarla enteramente
como en el caso de las manas.

4) El concepto de LOCURA MORAL de Prichard, como un ncleo


patolgico irreductible; alteraciones afectivas presentes
de una manera durable y que tienen que ver con factores
constitucionales. En este caso el tratamiento es casi imposible.La
trascendencia de estas ideas en el planteamiento de Lombroso
es evidente, por la asimilacin existente en sus teoras entre
criminal nato y loco moral.

5) Y, finalmente, las COINCIDENCIAS ANTROPOMTRICAS de


Gall, orientadas sobre todo a cabeza y crneo, que hacen pensar
en constituciones cerebrales diferentes entre criminales y no
criminales. Se hace alusin a una relacin que existira entre la

56
Delincuencia y Justicia Penal

forma fsica de la cabeza y el crneo y las tendencias sicolgicas,


por lo que se entiende que algunas medidas calibradas en los
rasgos fsicos podran ser establecidas en coincidencia con
caractersticas de la personalidad.

2.1.1. El pensamiento de Lombroso. Sus adquisiciones

Las interpretaciones ofrecidas por el Positivismo y, en forma particular


por Lombroso, poseen una profunda coherencia con las ideas que
hemos podido rescatar de la poca y tal vez de eso haya dependido su
amplsima aceptacin, que inclusive ofreci a este conjunto terico
una notoriedad a nivel mundial. Una fecha clave para este autor es
1876, en que publica su obra cumbre Luomo delinquente.

En cuanto a las adquisiciones de este pensamiento -al presente tan


contestadas por la ciencia- quisiramos resumir las enseanzas del
Profesor Christian DEBUYST, en su curso de ENCICLOPEDIA DE LA
CRIMINOLOGIA:16

Atavismo.- Los criminales son los representantes de un tipo de


hombre primitivo o subhumano, con anomalas fsicas que lo
aproximan al tipo salvaje, o inclusive a la bestia.

Degeneracin.- Junto a las anomalas atvicas, pueden encontrarse


tambin deficiencias cerebrales, ligadas a una desviacin patolgica
que se transmitira a los descendientes. Por lo visto no son
contradictorios los dos trminos que venimos de enunciar, pero
a travs de este ltimo se quiere expresar un retorno de la especie
humana a una manera de ser deficitaria, que en el hombre primitivo
podra haber sido considerada normal.

16 Christian DEBUYST, Enciclopedia de la Criminologa, apuntes de clase, UCL, 1981.

57
Fiscala General del Estado - Ecuador

Epilepsia.- Lombroso estuvo fuertemente sorprendido al encontrar


en los epilpticos un gran nmero de caractersticas fsicas que les
aproximaran a los criminales natos. Sobre todo a partir del caso
Misdea lleg al extremo de sostener que entre la criminalidad y la
epilepsia no habra ms que una diferencia de grado en la anomala.
En la epilepsia los centros nerviosos superiores liberan a los
inferiores; disminuida la accin directriz de esos centros superiores,
los otros centros recobran su independencia y reaccionan a la menor
excitacin.

En la explicacin lombrosiana se compara al criminal nato y al


epilptico con el nio. Es fcil de comprender la asimilacin si se
considera que en el nio los centros superiores no han aparecido an,
por lo que se halla sujeto a sus propios impulsos. En su explicacin
se ve al criminal como un individuo que por una u otra razn habra
permanecido al mismo nivel del nio.

La criminalidad, llega a sostener Lombroso, es un fenmeno


de atavismo provocado por causas mrbidas, de las cuales las
manifestaciones ms fundamentales tienen que ver con la epilepsia.
Lo que no significa que todos los epilpticos sean criminales o
que todos los criminales sean epilpticos. Existe de todas formas,
segn afirmacin de Lombroso, en casi toda delincuencia un fondo
epileptoide.

2.2. CLASIFICACIN DE DELINCUENTES Y OTRAS


NOVEDADES

Luego de una serie de ajustes que son inclusive debidos a sus propios
discpulos y compaeros, Lombroso concluy por la siguiente
clasificacin de delincuentes:

58
Delincuencia y Justicia Penal

Criminal Nato- Este tipo de delincuente es un salvaje y enfermo. Su


enfermedad es cuanto ms moral que fsica. De ah que se adopte el
trmino de loco moral. Hay en l un determinismo en el sentido de
que si an no ha delinquido lo va a hacer.

Delincuente loco o matto- completa la idea adquirida de locura


moral como perturbacin del sentido moral. Hay sobre ello una
discusin que desde el pasado se vena dando sobre la imputabilidad
y las medidas ms apropiadas en los casos de trastorno mental, de la
vida afectiva y del grado de responsabilidad con que esas personas
deberan responder.

Delincuente habitual- una produccin bajo influencia del medio


social, ms que por tratarse de un delincuente nato, por lo que la
accin daosa se reitera.

Delincuente pasional - que comete delitos por la fuerte impulsin


de las pasiones, ms que por una predisposicin criminal concreta.

Delincuente ocasional.- al que Lombroso considera un


pseudodelincuente, ya que accede a un acto delictivo por la
confluencia de una serie de factores.

La propuesta que aparece de estos puntos, recogida aqu de manera


muy sinptica, constituye el aporte de su abundante obra; pero, por
encima de esto hay que reconocer en Lombroso el levantarse con
singular tenacidad con una teora innovadora para la poca y que,
por lo dems, conmovi las bases jurdico-penales y constituy un
pilar de la Escuela Positivista, cuyo fin fue la investigacin de las
causas o factores que orillaban al crimen, en el fecundo campo de la
personalidad del delincuente17.

17 Octavio ORELLANA WIARCO, Manual de Criminologa. Porra, Mxico, 1978, citando p. 86.
59
Fiscala General del Estado - Ecuador

Las observaciones crticas que tenemos derecho a realizar ms de


un siglo despus de estas formulaciones, cuando ya mucha agua
ha corrido bajo el puente de la investigacin cientfica, deja intacto
el cuerpo de estas teoras como inicio o fundacin de la ciencia
criminolgica.

Pero, si algo distingue a esta formulacin terica de otras del mismo


gnero que se realizaran en lo posterior es su formulacin relacionada
con la peligrosidad o temibilidad del delincuente. En tal sentido
sobrepasa la Escuela Clsica para decir que no es por un mal uso del
libre albedro que se debe castigar al delincuente, sino por su grado
de peligrosidad, por el peligro que significa su actuacin para la vida
en comunidad y por su contenido de vulneracin del derecho ajeno.

Todo individuo que ejecute un hecho penado por la ley, cualquiera


que sea su condicin psicofsica, es responsable penalmente y debe
ser objeto de reaccin social a travs de una sancin correspondiente
a su peligrosidad, que no es ms que la probabilidad cientfica de
que un individuo cometer o volver a cometer un delito (LOZANO),
y que se determina atendiendo a la cualidad ms o menos antisocial
del delincuente y del acto ejecutado, el que, en ltimas, no tiene
ms significacin que la de una expresin o manifestacin de la
peligrosidad de su autor (CUELLO CALN), a quien se sanciona no
tanto por lo que ha hecho sino por lo que l es en s (FERRI), y lo
representa en contra de la sociedad.18

Asimismo la prolongacin ms importante de este pensamiento, que


llega a la actualidad bajo distintos membretes, es que el sujeto criminal
es susceptible de READAPTACIN. En relacin al delincuente
peligroso es frente a quien se ejerce la defensa social -recoge

18 Carlos Mario MOLINA A., ob.cit, p. 169, en un texto que liga bien las formulaciones de varios autores:
Carlos LOZANO LOZANO, Eugenio CUELLO CALN y Enrico FERRI.

60
Delincuencia y Justicia Penal

MOLINA19-. Mediante las sanciones cuyo objetivo no es retribuir


o expiar una culpa moral, sino eliminar esa peligrosidad, en otros
trminos, readaptar, es decir, llegar a la ms eficaz defensa social
frente a los delincuentes peligrosos y a la redencin o reutilizacin
ms rpida y segura de los delincuentes menos peligrosos, que son
el mayor nmero.

2.3. LOS APORTES DE FERRI Y GARFALO AL


POSITIVISMO CRIMINOLGICO

ENRICO FERRI es adems de jurista socilogo, en el grupo fundador


de la Escuela Positiva Italiana. Sus preocupaciones se orientaron
principalmente a los asuntos jurdicos, pero desde una postura
poltica socialista que mantuvo en la mayor parte de su vida. Muy
joven an, sostuvo en la defensa de su tesis doctoral (1877), que la
idea de libre albedro de la Escuela Clsica del Derecho Penal era una
ficcin que mereca ser sobrepasada.

Uno de los puntales de su teora es el principio de responsabilidad


social, que supera el criterio de responsabilidad moral en el
cometimiento del delito. Es para l imposible reconocerle al
delincuente como moralmente responsable de su accin daosa,
si ella no es ms que el resultado de la combinacin de una serie
de causas: fuerzas que le impulsan al delito, como son los factores
antropolgicos, fsicos y sociales.

Entre sus mritos se reconoce su labor de maestro y el de redactor del


Cdigo Penal italiano de 1930, que fue el resultado de orientaciones
positivistas adems de otras tendencias polticas que se impusieron
en la poca.

19 Ibdem, p. 171, citando a Bustos Ramrez.

61
Fiscala General del Estado - Ecuador

En la perspectiva de defensa social que Ferri se encarga de afianzar y


enriquecer, se entiende que la pena debe constituirse en un conjunto
de medidas sociales preventivas y represivas, que respondiendo
a la gnesis del delito de una manera ms eficaz y ms humana,
preserve la sociedad.

Al ofrecer un nuevo contenido sociolgico a la Escuela Positiva,


sus trabajos se orientan a una explicacin multifactorial de la
delincuencia que cambia las ideas preexistentes de aquello que debe
constituir un ataque o una reaccin lgica a la criminalidad. De esta
teora lo ms destacado constituye el planteamiento de lo que llam
SUSTITUTIVOS PENALES, valga decir, medidas de prevencin como
medios eficaces de ataque a la delincuencia. Aspecto ste que se
encuentra ligado a la formulacin de Lombroso de que el delito es un
fenmeno natural y coherente con la propia formulacin de Ferri de
que existe una ley de saturacin criminal, en el sentido de que toda
sociedad admite un nmero determinado de delitos y no ms.

RAFAEL GARFALO es tambin un prestigioso jurista y socilogo,


que muchas veces medi entre los otros dos grandes expositores
de la Escuela Positiva: Lombroso y Ferri. Es quien lanz el trmino
CRIMINOLOGA, al editar una obra con ese ttulo en 1885. Cinco
aos antes haba publicado un folleto de pensamiento innovador,
bajo el ttulo De un criterio positivo de la penalidad.

Tanto contenidos conceptuales como prcticos son debidos a la


clara inteligencia de Garfalo. Una diferenciacin afinada de crimen
natural y crimen legal, los conceptos de prevencin general y especial
y, por supuesto el concepto de peligrosidad, son aspectos que pueden
ser rescatados en lo doctrinal. En lo prctico se preocup de que las
teoras criminolgicas sean aplicables, tanto al aspecto legislativo

62
Delincuencia y Justicia Penal

como judicial, ejemplo de lo cual es un esquema de las penas


conforme a la clasificacin del delincuente, ms que del delito.

Los actos que lesionan el sentido moral medio de la gente que


pertenece a cualquier comunidad, con tal que ella haya alcanzado un
cierto nivel de civilizacin, es lo que constituye DELITO NATURAL
para Garfalo, mientras el delito legal hace relacin a la conducta que
se halla consignada en la norma penal.

En una frase, Garfalo resume el contenido de sus planteamientos:


Para nosotros el juzgamiento penal es la designacin del tipo
delincuencial que se examina; la pena es el medio de defensa social
exigido por el caso.20

Empero, como quiera que la teora de la Defensa Social no resultaba


suficiente desde el punto de vista subjetivo para justificar o explicar
acertadamente la responsabilidad jurdico penal, Rafael Garfalo
elabor la teora de la temibilidad, definiendo esta ltima como la
perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad de mal
previsto que hay que temer por parte del mismo delincuente.21

20 Curso Enciclopedia de la Criminologa, ob. cit.p. 114.


21 Carlos Mario MOLINA A., ob. cit. p. 170.

63
Fiscala General del Estado - Ecuador

64
Delincuencia y Justicia Penal

CAPTULO III
HISTORIA DE LA PENALIDAD EN EL ECUADOR

3.1. UBICACIN EN LA TRAMA HISTRICA

Este anlisis no se limita a la transcripcin cronolgica de los


acontecimientos aislados de la penalidad, sino que intenta identificar
las relaciones de esos acontecimientos con la realidad penal de hoy,
haciendo acopio de los datos en el entramado histrico del pas.
La reflexin se impone. Reconocida la importancia de la prisin en
nuestros das, la historia de la penalidad recoge su uso y abuso.

Principios tan importantes como el de legalidad, publicidad, defensa,


equidad, igualdad ante la ley, benignidad de las penas, prontitud y,
tantos otros, que hoy se hallan inscritos en el espritu de los pueblos
y reproducidos en sus cartas fundamentales, se han ido fraguando de
a poco como lentas y sacrificadas adquisiciones del progreso social y
humano. Esto resulta cuanto ms evidente si hacemos memoria de
los mtodos de tormento del pasado, como la cruz, el cercenamiento

65
Fiscala General del Estado - Ecuador

de miembros, los azotes, la lapidacin, el descuartizamiento, la


hoguera, con los que se intentaba escribir la ley en el cuerpo de los
condenados. Esta es la revolucin penolgica que impuso una nueva
frmula para superar el tormento penal, como forma de castigo (legal),
estableciendo un prolongado proceso de modulacin, centrado en la
aritmtica penal y el uso de la prisin.

Slo por marcar alguna diferencia sustantiva en los modelos


penolgicos es til detenerse en el conocido ejemplo del tormento
aplicado al regicida, que en la poca Medieval, que era asimilado por
su gravedad al parricidio:

Damiens fue condenado, el 2 de marzo de 1757, a pblica


retractacin ante la puerta principal de la iglesia de Pars,
donde deba ser llevado y conducido en una carreta desnudo,
en camisa, con un hacha de cera encendida de dos libras de
peso en la mano; despus, en dicha carreta, a la Plaza de Grve,
y sobre un cadalso que all habr sido levantado atenaceadas
las tetillas, brazos, muslos y pantorrillas, y su mano derecha,
asido en sta el cuchillo con el que cometi dicho parricidio,
quemada con fuego de azufre, y sobre las partes atenaceadas se
le verter plomo derretido, aceite hirviendo, pez resina ardiente,
cera y azufre fundidos conjuntamente, y a continuacin su
cuerpo estirado y desmembrado por 4 caballos y sus miembros
y tronco consumidos en el fuego, reducidos a cenizas y sus
cenizas arrojadas al viento.

Finalmente, se le descuartiz, refiere la Gezette de Amsterdam.


Esta ltima operacin fue muy larga, porque los caballos que
se utilizaban no estaban acostumbrados a tirar; de suerte que
en lugar de 4, hubo que poner 6, no bastando an esto, fue
forzoso para desmembrar los muslos del desdichado, cortarle
los nervios y romperle a hachazos las coyunturas...

Despus de estos atenaceamientos, Damiens, que gritaba


mucho aunque sin maldecir, levantaba la cabeza y se miraba.
66
Delincuencia y Justicia Penal

El mismo atenaceador tom con una cuchara de hierro del


caldero mezcla hirviendo, la cual verti en abundancia sobre
cada llaga. A continuacin, ataron con soguillas las cuerdas
destinadas al tiro de los caballos, y despus se amarraron
aquellas a cada miembro a lo largo de los muslos, piernas y
brazos. Los caballos dieron una arremetida, tirando cada
uno de un miembro en derechura, sujeto cada caballo por un
oficial. Un cuarto de hora despus, vuelta a empezar, y en fin,
tras de varios intentos, hubo que hacer tirar a los caballos de
esta suerte: los del brazo derecho a la cabeza, y los de los mismos
volvindose de lado de los brazos, con lo que se rompieron los
brazos por las coyunturas. Estos tirones se repitieron varias
veces sin resultado. El reo levantaba la cabeza y se contemplaba.
Fue preciso poner otros dos caballos delante de los amarrados a
los muslos, lo cual haca seis caballos. Sin resultado.

Despus de dos o tres tentativas, el verdugo Samson y el que


lo haba atenaceado sacaron cada uno un cuchillo de la bolsa
y cortaron los muslos por su unin con el tronco del cuerpo.
Los cuatro caballos, tirando con todas sus fuerzas, se llevaron
tras ellos los muslos, a saber: Primero el del lado derecho, el
otro despus; luego se hizo lo mismo con los brazos y en el sitio
de los hombros y las axilas y en las cuatro partes. Fue preciso
cortar las carnes hasta casi el hueso; los caballos, tirando con
todas sus fuerzas, se llevaron el brazo derecho primero, y el
otro despus. Los cuatro miembros, desatados de las sogas de
los caballos, fueron arrojados a una hoguera dispuesta en el
recinto en lnea recta del cadalso; luego el tronco y la totalidad
fueron enseguida cubiertos de leos y de fajina y prendido el
fuego a la paja mezclada con esta madera.

...en cumplimiento de la sentencia todo qued reducido a


cenizas. El ltimo trozo hallado en las brasas no acab de
consumirse hasta las diez y media y ms de la noche. Los
pedazos de carne y el tronco tardaron unas cuatro horas en
quemarse22
22 Cesare BECCARIA, De los delitos y de las penas, (con comentarios de Voltaire). Tradicin de Juan Antonio
de las Casas, Alianza Editorial, Madrid, 1982, pp. 203. En cita: la Introduccin a la obra de Juan Antonio
Delval.
67
Fiscala General del Estado - Ecuador

El propio FOUCAULT al tratar de establecer diferencias con el presente


nos ensea que el tormento no es una manera de arrancar la verdad
a toda costa: no es la tortura desencadenada de los interrogatorios
modernos; es cruel ciertamente, pero no salvaje. Se trata de una
prctica reglamentada, que obedece a un procedimiento bien
definido: momentos y duracin, instrumentos utilizados, longitud
de las cuerdas, peso de cada pesa, nmero de cuas, intervenciones
del magistrado que interroga, todo esto se halla, de acuerdo con las
diferentes costumbres, puntualmente codificado23.

Se puede entonces entender que el esfuerzo por encontrar una trama


histrica a la penalidad es vlido, en la medida en que se propicie un
entendimiento del sistema de penas y se halle por esa va claves de
interpretacin para analizar el presente. En ese camino igualmente
podremos identificar un proceso, que deja al descubierto los usos
diversos con los que se ha castigado el delito. Por todo ello, hay que
empezar por reconocer que el sistema penitenciario no ha existido
siempre ni constituye el nico mecanismo de castigo al delito que ha
conocido la humanidad. La aritmtica penal basada en el tiempo de
encierro penal no se generaliz sino hace dos siglos; por tanto, antes
existi un arsenal de penas corporales y de una gran visibilidad social.

Sea suficiente recordar que aquel hijo de carpintero que se dedicaba


a predicar el amor en la humanidad, fue crucificado un da de fiesta
entre dos ladrones, en una colina fcil de divisar por todos los
habitantes del pueblo. Hecho en el que queda registrado, entre otras
cosas, el carcter carnavalesco -el trmino lo prestamos a Foucault-
que desde entonces iba adquiriendo el ejercicio de la ejecucin penal
bajo tormento.

23 Michel FOUCAULT, Vigilar... ob. cit. p. 46.

68
Delincuencia y Justicia Penal

3.2. EL INCARIO Y LA COLONIA

3.2.1. El Incario

El criterio de una justicia inmediata, sumaria y eficaz que caracteriza


a la Civilizacin Inca se opone al modelo de encarcelamiento de
nuestros das. Los Incas conocen la detencin pero la utilizan con
mesura, limitada al perodo de juzgamiento, es decir, a un plazo
que no poda exceder en ningn caso los cinco das establecidos. Se
conoce que las sentencias condenatorias eran en general rigurosas
y propiciaban el desagravio de los dioses ofendidos por la accin
daosa, as como la proteccin de un desarrollado sentido de
solidaridad comunitaria. En tal virtud, se castigaba con energa el
robo de bienes pblicos, cualquier atentado contra la sagrada familia
del Inca, la traicin, la rebelin y el asesinato.

Desde pocas previas al Incario el ejercicio de la justicia penal se


produca en actos pblicos y en presencia de toda la comunidad.
A ms de la muerte infamante con matices ciertamente violentos,
se dio cabida a un modelo de reparacin penal: indemnizacin y
sometimiento a esclavitud del malhechor a favor de la familia del
agraviado, que constituyen prcticas ampliamente utilizadas.

En general, los pueblos aborgenes concibieron frmulas expiatorias


consistentes por ejemplo en trabajo forzado de los penados en
dominios agrcolas. KARSTEN reporta el destierro de delincuentes a
zonas malsanas bajo la obligacin de trabajo.

Hay que subrayar tambin que factores subjetivos como la


procedencia de casta del malhechor o del agraviado influan en la
sentencia. Esto provena de la idea que para los Incas de sangre real

69
Fiscala General del Estado - Ecuador

una reprimenda pblica constitua un castigo mucho ms grave


que la muerte para una persona comn. La situacin superior que
ellos ocupaban en tanto Hijos del Sol y creadores de la religin
fundada en honor del astro del da tena por efecto la consideracin
de sus leyes como an ms sagradas. El castigo deba estar entonces
en funcin del rango social de la persona que violara esas leyes. Los
crmenes castigados con muerte cuando se trataba de gente comn no
lo era en el caso de la noble familia del Inca sino con una reprimenda
pblica. Este castigo era considerado tan infamante que era muy raro
que un hombre de alta cuna sea castigado24.

Pero una vez dejados de lado los privilegios de las castas dominantes
(que eran efectivos en todas las reas tanto como en la penal), hay
que aceptar como evidencia el gran desarrollo del Imperio en materia
de Legislacin Social. Se observa por ejemplo la existencia de una ley
para proteger a los pobres incapacitados, una frmula de reparto de
tierras conforme a las necesidades familiares y sociales, un profundo
sentido comunitario que obliga a los vecinos a socorrer en el trabajo
a quienes causas legtimas impedan ocuparse de l.

3.2.2. La Colonia

El nacimiento de una organizacin jurisdiccional de corte europeo, la


catalogacin escrita de conductas delictivas y penas a ellas encade-
nadas, ms las bases de implantacin de un sistema prisin son los
elementos claves de la institucionalizacin penal de la Colonia.

La formalizacin de ese modelo consagra y perpeta una justicia


penal diferenciada, en que un trato merecan los conquistadores
blancos, los criollos de alta cuna y los jerarcas de la Iglesia y, otro
24 R. KARSTAN, La civilisation del Empire Inca. Payot, Pars, 1983. (obra que hemos comentado en este
breve anlisis del perodo incsico).

70
Delincuencia y Justicia Penal

muy diferente, los naturales y los criollos pobres, los mestizos


bajos y negros. Lo arbitrario va tomando poco a poco fuerza de
ley; la inferioridad manifiesta con que se miraba a las clases menos
afortunadas llega a consagrarse en las normas.

Por tomar algn ejemplo entre muchos, el Cabildo de Quito haba


dispuesto, en 1538, que cualquier negro que huyere durante seis das
de la casa de su amo, habra de ser condenado al corte del miembro
y los compaones en la primera ocasin y, por reincidencia, a la
muerte. De su parte, si un negro tena la alevosa de alzar la mano con
arma o sin ella a un espaol, este tranquilamente poda matarlo sin
incurrir en castigo, con solo pagar a su dueo el valor de la compra.25

Esta justicia dual se confirma con la produccin de un sistema


sobremontado de represin para la parte dbil de dicha relacin:
autoridad de los amos, sistema policial rural y urbano, judicaturas
civiles y eclesisticas. Por el contrario, un acceso de ciertas personas
a una inmunidad sagrada, por efecto de un concordato del siglo XVI
con la Iglesia, el mismo que les otorgaba un fuero especial de Corte
para su juzgamiento y una aplicacin atenuada de penas en lugares
previamente establecidos.

Adicionalmente la IGLESIA se atribuy y concentr una serie


de poderes jurisdiccionales, inspirada en el modelo de la Santa
Inquisicin. Para 1546 se nombra ya un Juez de la Santa Iglesia
con el propsito de castigarlos pecados pblicos, las hechiceras,
y herejas26. Felizmente, hay que reconocerlo, este esbozo de
inquisicin no lleg a funcionar con la severidad implacable con
que habra funcionado en Lima. No obstante, la Iglesia concentraba
ya para s una serie infinita de poderes en la organizacin poltica y
25 DESCALZI, Ricardo, La Real Academia de Quito. Claustro en los Andes. (Historia de Quito Colonial, Vol.
I, Siglo XVI). Seix Barral, Barcelona 1978, pp. 39, en cita p. 45.
26 dem p. 137.

71
Fiscala General del Estado - Ecuador

social, as como en la persecucin y castigo de los delincuentes. Tan


cierto es esto que a fines del siglo XVI se puede constatar juzgamiento
a impos o sostenedores de tesis no aceptadas por la iglesia que
fueron repatriados a Lima y condenados inclusive a la hoguera27.

En el ms mnimo de sus detalles la penalidad conoce esta frmula


diferencial. Se puede leer, por ejemplo, en documentos del siglo XVI
que por encarcelar a un espaol se pagar medio peso de honorarios
al Alguacil, mientras que por encarcelar a un indio o a un negro, dos
tomines de oro.

En cuanto castigo a los ladrones se establecen penas de:

Multa de doce pesos de plata a espaoles o mestizos de


alcurnia;
Seis pesos y cien azotes al mestizo bajo, negro, negra o
mulato e indio28.

Desde otro punto de vista, da la impresin de que el aparato de justicia


existente en la Colonia juzga de preferencia a las clases dominantes,
pues parece que las clases populares conocen filtros propios y
mltiples procedimientos informales de sojuzgamiento y represin.

En efecto, por encima de los derechos reconocidos al pueblo (por


las famosas Leyes de Indias, de 1680, por ejemplo) se instaur un
rgimen de terror distribuido en cuotas de poder: la primera y ms
importante de esas cuotas la poseen, sin duda, los seores feudales
por la posibilidad de disponer de la propia vida de los sbditos a su
cuidado. La intermediacin jurisdiccional viene a configurarse como
un dispositivo accesorio y de espordico ejercicio como el caso que
se recoge a continuacin:
27 dem p. 137.
28 dem.

72
Delincuencia y Justicia Penal

Esta necesidad de asegurar a la poblacin campesina en los marcos


de la hacienda llev -desde la poca Colonial- a la implantacin
de medidas coercitivas para sancionar las fugas o la resistencia a
integrarse al proceso hacendario. Los primeros aos de la Colonia
debido a que la mano de obra disponible era escasa, el alguacil de
la cuidad es encargado de recapturar a todos los indios que se hayan
sustrado a sus obligaciones de servicio por medio de la fuga. Por
ello, no eran pocos los campesinos que aceptaban sumisamente
integrarse a la hacienda, ya que de esa manera tenan la aspiracin
de escapar de infortunios mayores. Muchos queran evitar de ese
modo ser arrojados a la crcel por deudas.29

El lejano poder de la Corona intent, en todo caso, dibujar un


catlogo de conductas delictivas, penas y procedimiento a favor de
toda la poblacin, normas que en mucho o en todo se convirtieron
en letra muerta. Y ello ocurra en situacin en que el propio cuerpo
legal reconoca ya un amplio espectro de penas: prisin, multa,
azotes, mutilacin de miembros, destierros, galeras y pena capital.
Pero an otras penas dependen de la autoridad.

Mite Romero esquematiza la utilizacin del encierro penal en estos


trminos:

Los condenados a la prisin perpetua eran deportados al


Castillo de Chagre en Panam, o al de Valdivia de Chile, se los
conduca presos a Guayaquil y de all indiferentemente se los
enviaba a cualquiera de los dos presidios, segn se presentara
la ocasin con los buques que arribaban a aquel puerto. La
prisin temporal se pagaba en Guayaquil, en la fbrica de
tabaco de aquella ciudad. Las mujeres condenadas a prisin
perpetua, eran encerradas, para toda la vida, en alguno de
los conventos de monjas, en los cuales deban servir a las
29 Simn PACHANO, p. 118. 73
Fiscala General del Estado - Ecuador

religiosas como criadas, con derecho solo al alimento.30

Para completar esta imagen de la instauracin del sistema carcelario


en el pas podemos sealar que para mediados del siglo XVIII en Quito
ya existan tres crceles: la primera, aquella que se fund hacia 1573
y que fue conocida como Crcel de la Real Audiencia (en el propio
edificio del Gobierno), la crcel comn para varones y la crcel de
Santa Marta para mujeres (ambas en el centro de la Villa)31. La fbrica
de tabaco de Guayaquil y la fbrica de plvora de Latacunga al parecer
funcionaron tambin como verdaderas crceles, pero nicamente
para infractores mestizos y nobles indgenas.

Pero el espectro de las penas y su ejecucin resulta an ms difuso y


va desde el corte de pelo hasta la confiscacin de los magros bienes
de las clases subyugadas; torturas mltiples, como es el caso del
colgamiento de los testes, hasta penas de trabajo en todas sus formas.
De su lado el sistema de encierro como forma de castigo, no concluye
con la sola utilizacin de las crceles establecidas en las ciudades,
sino que toma tambin forma en los centros de trabajo.

A ms de todas las degradaciones a que son sometidos los indios en


los obrajes, en que los castigos inferidos por mayordomos y maestros
de obraje alcanzan lo indecible, se crean crceles de obraje con
cormas y cepos para castigarlos ms indignamente. All les encierran
bajo pretexto de deudas, les niegan el alimento suficiente y el que
les administran es a cuenta de sus jornales. Esta es a tal punto una
prctica cotidiana que se sabe que el maestro de taller la utiliza para
todos los obreros que pese a la fatigosa y larga jornada de trabajo, no
hubieren cumplido con la tarea asignada32.

30 H. MITE ROMERO, Notas de Dogmtica Jurdico Penal, Parte General, Tomo I, Ed. Cervantes, Guayaquil,
1962, p. 24.
31 Cfr. Eliecer ENRIQUEZ B., Quito a travs de los Siglos. Imprenta Municipal, Quito, 1983.
32 Segundo MORENO YANEZ, Sublevaciones Indgenas en la Audiencia de Quito (desde comienzos del
siglo XVIII hasta finales de la colonia), PUCE, Quito, 1985, pp. 455.

74
Delincuencia y Justicia Penal

Todo lo dicho abunda en el sentido de que el recurso jurisdiccional y


la utilizacin del sistema carcelario formal como modelo de castigo,
debe haber sido utilizado de forma muy espordica en contra de las
clases subalternas. De hecho, una justicia muchsimo ms sumaria,
dirase inminente y de uso casero (v.gr. azotes por cientos) les es
comnmente aplicable. De su lado, las necesidades intimidatorias
de la comunidad o la necesidad de brazos para el trabajo son
argumentos a favor bien de la aplicacin de penas de muerte o bien
de trabajos forzados.

3.2.2.1. Penas de trabajo en la Colonia

Es a partir de la ltima constatacin que podemos asegurar que a


la poca se da una articulacin neta entre penalidad y utilizacin
exhaustiva de la mano de obra. En efecto, el trabajo en fbricas y otros
mecanismos, orquestados inclusive por la propia Iglesia Catlica,
transforman a parte del sistema de penas en forma de utilizacin del
trabajo productivo. La Iglesia, que estiraba continuamente su dominio
sobre la tierra, favoreca igualmente el servilismo de condenados
indgenas en la agricultura. En efecto, ella apoy y practic las formas
de esclavitud, bajo la argumentacin de que era mejor esclavizar el
cuerpo de un hombre y salvar su alma, que dejarlo libre y pagano.33

De igual manera, otra frmula de castigo-trabajo, importada de


territorios de ultramar, constituy aquella de las GALERAS, que segn
Cdula Real de 1580 permita remitir condenados a Panam, para
que a rdenes de Pedro Vique Manrique, lucharan contra corsarios
ingleses y franceses a fin de defender las Costas del Istmo.34

Es esclarecedor en cuanto a la justicia diferencial que se aplicaba en

33 Ibdem, p. 421.
34 DESCALZI, ob. cit. p. 272.
75
Fiscala General del Estado - Ecuador

la poca y sobre las alternativas que se usaron de trabajo penal, un


Auto de la Real Audiencia del ao 1779, que lo encontramos en el
Archivo Nacional de Historia, por el cual los indgenas pobres, los
negros y mestizos baxos (sic) eran condenados a trabajar en obrajes,
sobre todo del Conde de Cumbres Altas y de Jijn y Caamao, en
los Chillos. Habr que convencerse de lo torturante que poda ser
el castigo de obraje si consideramos que no faltaron indgenas que
prefirieron declararse culpables y aceptar con resignacin la muerte,
antes que ser condenados a trabajos a tiempo o a perpetuidad en los
obrajes.

La crueldad del trato, no slo para condenados sino para todos quienes
prestaban servicio en los obrajes, as como la respuesta que en cierta
ocasin produjeron los indios, se encuentra claramente retratada en
el estudio de la sublevacin de San Ildefonso, 1768, compilado por
MORENO YNEZ.35

El trabajo de los obrajes empieza antes de que aclare el da, a cuya


hora acude cada indio a la pieza que le corresponde segn su ejercicio,
y en ellas se les reparten las tareas que les pertenecen; y luego de que
se concluye esta diligencia; cierra la puerta el maestro del obraje y
los deja encarcelados... Cuando la oscuridad de la noche no les deja
trabajar entra el maestro del obraje a recoger las tareas: aquellos que
no las han podido concluir, sin or excusas ni razones son castigados
con tanta crueldad que es inexplicable...36

Vale entonces concretar y visualizar las relaciones de dominacin de


la Colonia, para mostrar de cuerpo entero una penalidad dominada
por frmulas degradantes de control social y, sustancialmente, por la
realizacin de un modelo de castigo penal -trabajo forzado en obrajes,
mitas, grandes dominios agrcolas y obras pblicas-. En s toda la
35 MORENO YNEZ, ob. cit. pp. 114-151.
36 Ibdem, pp. 116-117, En cit, Jorge Juan y Antonio de Ulloa, Noticias Secretas de Amrica, Bs. Aires, 1953.

76
Delincuencia y Justicia Penal

actividad laboral de los sectores subyugados en la Colonia, tiene que


ver con la imposicin del modelo de explotacin desmesurada de la
mano de obra implantado por los espaoles.

La vida del indio est permanentemente sujeta a exacciones de


distinto orden: prestaciones tributarias, que perduraron nada menos
que hasta 1859; prestaciones econmicas por endeudamiento,
y todo transformado en hipoteca de los brazos para el trabajo. En
definitiva, una mano de obra indgena convertida en el motor de una
produccin para el abastecimiento de las necesidades locales y para
satisfacer la ambicin infinita del conquistador.

En tal situacin, sera absolutamente incoherente pensar que el


modelo de penalidad habra de descolgarse de los procedimientos
con que se subyuga a la mano de obra aborigen. El montaje penal, en
efecto, no habra de estar sino al servicio del modelo implantado, como
siempre sucede. Cuando el ejemplo de las masas era requerido, como
en el caso de las sublevaciones indgenas, se justificaran la muerte
de cuatro o cinco cabecillas; de lo contrario azotes para intimidar a
aquellos que abrigaran algn deseo de rebelin, o con el mismo fin,
obligar al reo a pregonar pblicamente sus faltas y la sentencia que le
haba sido impuesta (al ms puro estilo de los castigos resonantes
que se haban impuesto en la Europa Medieval); pero, sin duda, el
mtodo ms usual de respuesta a las infracciones y, posiblemente, el
que mejores justificaciones hallara en una poltica utilitaria, habra
de ser el mtodo de condenar al reo a pagar con trabajo forzado sus
faltas.

Tal vez esta ltima forma deba considerarse como una mera
dosificacin de la pena en el tiempo, porque la crueldad a que era
sometido el sentenciado casi irreparablemente habra de llevarle a la
muerte.

77
Fiscala General del Estado - Ecuador

Debemos igualmente subrayar, al paso, que el control social en la


Colonia, cuya radicalidad solamente se puede entender como un
modo de domesticacin de la fuerza de trabajo, es ejercido por
mltiples instancias, que hace casi imposible al aborigen sustraerse
de las actividades a l impuestas. Para completar el cuadro formal
establecido, justo es sealar que la salvaguardia de los intereses
del conquistador y la atrevida oposicin que protagonizaron los
indgenas, dieron lugar a la formacin de tropas paramilitares. No
conformes con el montaje de autoridad civil, militar y eclesistica, se
formaron compaas milicianas e inclusive milicias de voluntariados
en distintas provincias, las que se aprestaban a acudir, en cualquier
momento, en colaboracin del poder constituido, a fin de reprimir
brotes de violencia.37

De las informaciones obtenidas de fuentes documentales de la poca


y sobretodo de los autos de la Real Audiencia, se evidencia la amplia
preferencia que se dio a un sistema mixto de penalidad: azotes
pblicos (v.gr. cien o doscientos) con fines de intimidacin general;
y destierro a obras pblicas, con fines de escarmiento para el sujeto
y con justificaciones utilitaristas para la Colonia. Protegidos como
nunca los intereses de las castas dominantes y de la estructura del
poder en la Colonia, la penalidad cumpla a saciedad con los fines
que persegua. Si en algn momento se habla de correccin o de
enmienda del criminal, no parece aceptable pensar que tal enmienda
constituyese la base del sistema penal.

3.3. LA REPBLICA

3.3.1. Extraamiento a las Islas Galpagos

Con el inicio de la poca Republicana (1830) no se vari demasiado en


el sistema de severidad, de rigurosidad para reprimir la delincuencia.
37 MORENO YNEZ, ob. cit., p. 417.
78
Delincuencia y Justicia Penal

Uno de los mecanismos se lo denomin extraamiento a las Islas


Galpagos. Hacia el ao de1832 se estableci, en efecto, una sucursal
del infierno en la Isla Floreana: 80 condenados a muerte fueron
enviados en calidad de colonos - como seala Pablo Cuvi junto con
vacas, caballos, cerdos, asnos y aves de corral. Se trata de sublevados
del Batalln Flores que fueron puestos a rdenes del General Villamil,
primer Gobernador de las Islas.

En 1833 el procedimiento empleado con dichos soldados se


generaliz, haciendo de Galpagos lugar de destierro, primero para
polticos y ms tarde para delincuentes comunes y mujeres de mala
conducta. El fracaso de esta iniciativa fue total, sin embargo de lo
cual se extendi a la Isla San Cristbal. Los infelices delincuentes
condenados al espantoso extraamiento en las Islas desiertas, eran
arrojados como piltrafas y abandonados a su suerte. Las autoridades
que no eran ms que aventureros mal pagados por los gobiernos
se convertan bien pronto en tiranuelos abusivos que solo trataban
de aprovechar el trabajo de los penados de manera inhumana en
beneficio de las dspotas.38

La experiencia de Villamil se prolong entre 1832 y 1841, aunque


el Gobernador General del Archipilago permaneci en Floreana
solo hasta 1837. Una revuelta dej al descubierto las psimas
condiciones de vida y trabajo sin remuneracin que desde entonces
haba impuesto un coronel de apellido William. Ese sistema se fue
desplomando poco a poco hasta 1851, una vez que en su mejor
momento haba llegado a tener hasta 300 colonos. La cifra es recogida
por un francs el ao de 1838 y precisa que la mitad de los colonos
eran presos polticos.

38 Carlos M. LARREA. El Archipilago de Coln. Ed. Casa de la Cultura, 1960.

79
Fiscala General del Estado - Ecuador

Un trabajo cientfico de FUNDEAL39, que recoge los ms


conmovedores testimonios de los colonos de las Islas, algunos de los
cuales sufrieron inclusive en carne propia las aberrantes experiencias
de colonizacin penal, puede hoy en da retratar la historia del
extraamiento penal a Galpagos en varios momentos de la vida
republicana.

En efecto, varias experiencias de una verdadera esclavitud penal


se iniciaron en torno al aprovechamiento de la orchilla colorante
existente en las Islas. En 1870, Valdizn en la Floreana y Monroy en San
Cristbal, fundaron colonias con el auxilio directo de un personaje de
ingrata recordacin para los isleos, el tirano Manuel Cobos.

A la muerte de Valdizn en 1878, en la Isla San Cristbal (antes


Chatham), prosper una gran hacienda conocida como Progreso,
bajo la mano inflexible de Cobos y con el apoyo desde la ciudad de
Guayaquil de su socio Monroy quien se encargaba del enrolamiento
de los trabajadores.

El enviar a los penados procesados (sic) supona un trmite ms


complejo y obligaba a mantener seguridades especiales en la isla;
en cambio, la deportacin temporal de elementos considerados
molestos para la sociedad y la polica, beneficiaba a todos... A
este numeroso grupo formado probablemente por rateros, abigeos
y vagos consuetudinarios se juntaba el grupo aparentemente ms
numeroso de los presos por deudas.40

39 Fundacin para el Desarrollo Alternativo (FUNDEAL), trabajo indito sobre la penalidad en las Islas
Galpagos, pp. 75, Quito, 1990. La investigacin cientfica fue realizada bajo el auspicio de la Direccin
Nacional de Rehabilitacin Social y, en lo que parece ms importante recogi informaciones de primera
mano en las Islas. El autor de estas pginas promovi el proceso investigativo y apoy al equipo de FUN-
DEAL en la realizacin del documento.
40 Octavio LATORRE, Manuel J. Cobos Emperador de Galpagos. Charles Darwin, Quito, 1991, en cita pp. 54 y 55.

80
Delincuencia y Justicia Penal

Se podr fcilmente intuir el contenido infamante de la experiencia,


de la que siempre se ha hablado veladamente como una experiencia
justificada en la gravedad de los crmenes de quienes eran sujetos
de extraamiento, pero que el esclarecimiento reciente apunta
ms bien a una poblacin que mayoritariamente corresponda a
delitos menos graves y hasta a contraventores. Como es lgico los
problemas de esta nueva tentativa de colonizacin penal fueron
mltiples: abusos de autoridad, que llegan al crimen de los colonos;
concertaje, con el que se mantena siempre endeudados a los
convictos; escasez de mujeres que como lo seala Nicols Martnez41
concluye con la anomala de que una sola mujer perteneciera a tres o
cuatro individuos.

Cobos mantuvo su comunidad unida con mano firme, asignando a


cada hombre su tarea diaria e imponiendo a cada hombre castigos
corporales severos a aquellos que no la cumplan, sin detenerse en la
flagelacin inhumana, la tortura y an el asesinato. Por estos medios,
mantuvo a sus esclavos sujetos y contra sus decretos toda resistencia
era vana, ya que era muy servido por un sistema de espionaje debido
al miedo que se le tenan.42

En 1904 la experiencia concluye con el asesinato de Cobos, quien cae


vctima de un complot organizado por sus propios esclavos, en un
momento en que, como se cuenta, un trabajador acudi hasta l para
solicitarle que deje sin efecto el castigo que haba impuesto a uno de
sus compaeros por el delito de haberse comido los frutos del rbol
de guayaba sembrado por Cobos.43

De su parte, el hacendado ANTONIO GIL inicia su propia experiencia


en l893 en la Floreana y luego se traslada a Isabela. Sobresale
41 Ibdem, FUNDEAL p. 27
42 Citado por LATORRE, Ob. Cit. p. 82.
43 Ibdem, FUNDEAL p. 27

81
Fiscala General del Estado - Ecuador

en este perodo el hecho de que tambin muchos trabajadores


fueron enrolados con engao en Guayaquil, puesto que al igual
que penados tambin se llevan extranjeros indocumentados e
indigentes que van en busca de trabajo y son enganchados para
trabajar en una hacienda cercana al continente. El sistema tambin
aqu es de concertaje y explotacin inmisericorde de la mano de obra.

Queda al descubierto que en todas las pocas las islas se constituyen


en una alternativa para presos de conciencia, polticos, opositores,
enemigos del rgimen de turno, estudiantes, militares sublevados y
hasta menores de edad en riesgo, todos los cuales fueron sujetos de
deportacin penal en diferentes momentos de la historia nacional.

Por fin, la experiencia ms importante y cercana se produce entre 1944


y 1960. Los cautivos que sufrieron esa pena la conocen simplemente
como La Granja, en la que se impuso la disciplina del terror.

La Granja

Todo tiene origen en un Decreto Supremo de 1936, que a pretexto


de prolongar la frontera agrcola del pas da lugar a la creacin de
granjas penales. Si bien la primera experiencia se sita en el Oriente,
con la creacin de la Colonia Penal de Mera, en la margen derecha
del Ro Pastaza, pronto se volveran los ojos, una vez ms, sobre el
territorio insular.

Luego del tenue favor que hizo la experiencia de Mera se intent una
nueva con un decreto de Velasco Ibarra, de agosto de 1944. Norma
de aquellas que se conocen como leyes de defensa social, se hallaba
orientada desde sus considerandos a la vagancia, mendicidad y
reincidencia de los delitos de hurto y robo, conductas todas ellas
conceptuadas como CONTRAVENCIONES DE CUARTA CLASE.

82
Delincuencia y Justicia Penal

Aquello que aparece como la sancin ms enrgica, por la fuerza


de los hechos que hemos podido recoger, se reitera como castigo
orientado a malandrines, como se los conoce en argot penitenciario.
Pero an peor, cuando los abusos a la norma dan cuenta de la
transportacin penal de inocentes, voluntarios recogidos en las
crceles, extranjeros indocumentados y hasta condenados por
alguna grave enemistad con gente del poder. Se sabe que algunos
de esos comandados eran marcados en las listas de convictos con
una cruz desde el continente, y en las Islas Galpagos no les esperaba
ms que la muerte. Todo lo que configura un verdadero esquema de
limpieza social inaceptable.

Lo que ha llegado hasta nuestros odos como la granja, fue en verdad


tres campamentos diferentes situados en la Isla ms distante del
Continente, la Isabela. Se trata del campamento del Puerto Villamil
que estaba destinado a los inofensivos, o quienes estuvieran a poco
de concluir su condena; el campamento de Santo Toms a unos ocho
kilmetros de la poblacin antes mencionada (entre las fatigas de los
deportados estaba la de cargar en ese tramo el agua que requera el
campamento); y, el ms alejado, a unos 28 kilmetros de distancia
conocido como Nueva Alemania44.

En 1958 una masiva sublevacin echa al traste con la experiencia


de Galpagos, bajo la idea de los convictos de que haba que acabar
con la esclavitud, el hambre y la explotacin. Varios das despus
del alzamiento veintin penados prfugos y dos colonos rehenes
abordaban la embarcacin Velinda, de propiedad de unos turistas
norteamericanos, para navegar hacia el continente.

Un nuevo fracaso de colonizacin penal, el desprestigio total del pas


por la noticia que trascendi a nivel internacional y las denuncias
44 Es importante para este tema acudir a la resea histrica de LATORRE, Octavio, La maldicin de la tortuga
(Historia trgica de las Islas Galpagos), Segunda Edicin, Quito, 1992

83
Fiscala General del Estado - Ecuador

ante el Congreso Nacional, obligan al cierre de la Colonia Penal de la


Isla Isabela (La Granja).

Para ilustrar an ms los tormentos a que fueron sometidos los presos


nos permitimos reproducir un acpite de la ltima experiencia en la
granja, de la indita investigacin de FUNDEAL, ejecutada en 1990
en la Asesora de la Direccin Nacional de Rehabilitacin Social.

Los castigos (*)45

El desembarco de los penados y sus custodios dio inicio a uno de


los captulos ms inhumanos que recuerdan los pobladores: la
construccin de un campamento, una crcel que con acierto los
presos llamaron muro de las lgrimas, donde segn frase acuada
por ellos: los valientes lloran y los cobardes mueren.

Los considerandos del decreto de creacin de la Colonia Penal


sirvieron para imponer un rgimen de terror y trabajos intiles.
Paradoja cruel, la Colonia Penal creada para sancionar el delito de
vagancia se convierte, precisamente, en el monumento ms grande
de la vagancia disfrazada o el trabajo intil.

Lamentablemente el Muro de las Lgrimas es el punto comn de


todos los que en alguna ocasin han escrito sobre Isla Isabela. Esta
obsesin es vlida solo si sirve a la vez para estigmatizar al sistema
carcelario de la poca y el personaje que orden su construccin.

Bolvar Naveda, en su libro Galpagos a la Vista, informa en los


siguientes trminos sobre este muro: por disposicin de dos
Subprefectos, los penados fueron forzados a construir El Muro de
45 FUNDEAL ps. 46-52 por la importancia histrica de su contenido se extrae el subrayado en forma comple-
ta. El estudio fue promovido por la Direccin Nacional de Rehabilitacin Social y constituye una aproxi-
macin excepcional, basada en declaraciones de sobrevivientes de las Islas.

84
Delincuencia y Justicia Penal

las Lgrimas, con bloques de piedra volcnica, en una longitud de


60 metros por nueve de altura y seis de ancho. De l, unos caan al
abismo de las piedras por su debilidad, y otros moran de inanicin.
Doce penados perdieron su vida en el Muro de las Lgrimas, que es
muda acusacin contra los tiranos. El ltigo y el ayuno eran el castigo
constante para quienes caan cansados, y la ley de fuga para quienes
intentaban remontarse en la isla. De ah que en el camino que va
desde el Muro hacia los campamentos de Porvenir, Santo Toms y
Alemania, haya tumbas de seres ignotos asesinados por los guardias
civiles. (Naveda, 1952, p. 169)

Apreciaciones de colonos, testigos de la poca, elevan el nmero de


muertos a muchos ms, se habla de 60 en total (Cisneros Enrique).
La construccin del Muro de las Lgrimas signific una escuela
para crear y recrear castigos. Los policas obligaban a que los
penados carguen piedras de ms de un quintal de peso, tenan que
transportarlas en el hombro, generalmente desnudos y protegidos
con cuero de res (pero ya vimos que este cuero estaba destinado
a necesidades ms urgentes) andaban con los hombros como
caballos con mataduras. (Cisneros Enrique)

Se ha afirmado que la Colonia Penal fue un infierno de eliminacin


y eso exactamente fue: si caan en el camino, los policas, mediante
ltigos, los obligaban a levantarse inmediatamente, en otros casos
incluso los mataban en el mismo lugar o mediante patadas y
empujones los despeaban. (Cisneros Enrique)

Mario Vera, ex-penado, narra llorando que un compaero de l fue


asesinado por un polica porque no pudo transportar la piedra hasta
el muro, l se ofreci a cargar la piedra en remplazo, pero el polica no
acept y asesin al cado, le empuj con el pie y cay.

85
Fiscala General del Estado - Ecuador

Acerca del Muro de las Lgrimas, la reportera Lilo Linke, apunta:

El grado de este sacrificio pude apreciar despus de que


Vctor, a mi pedido, bot de la altura al suelo una de las
piedras. Cay con tanta fuerza que hizo temblar el suelo, y
cuando tratamos juntos de alzarla, no alcanzamos a moverla,
sino solo unos pocos centmetros y durante un segundo. Y
estas piedras los penados tenan que subir das y semanas
enteras, trepando por la parte ya construida del muro que
no tena la menor firmeza y se derrumbaba con frecuencia.

En esta construccin inservible, cruel, inhumana murieron,


segn el relato de los penados y colonos, ms de una docena
de hombres, por cadas, aplastamiento y brbaros castigos.
(El Comercio, 31-11-1958, P. 11)

En relacin a la utilidad de la construccin del Muro de las


Lgrimas, el mismo Cisneros relata una conversacin mantenida
con el Mayor Durn: entonces yo le digo al Mayor Duran: Mayor,
esto sin ninguna base, el peso de las piedras se va yendo abajo
aplastando (a los penados). Eso es lo que quiero, que queden all
aplastados, estos presos, eso es lo que quiero (Cisneros Enrique). Los
testimonios relatados, inequvocamente expresan los fundamentos
de la concepcin del Director de la poca: el poder ilimitado sobre los
hombres y su calidad de ejecutor violento de la sancin social.

La construccin del Muro de las Lgrimas fue, con mucho, el


captulo ms cruel. La primera poca de instalacin de la Colonia
Penal, por la crueldad en la imposicin de castigos y tareas, qued
grabada en la memoria de los colonos. As, Cisneros relata el caso del
penado peruano de apellido Bodero.

Un da me invit este Mayor Durn a un almuerzo all, en la Colonia

86
Delincuencia y Justicia Penal

Penal, pariente, me dijo, le espero all en el campamento, porque


campamento le llamaban, bueno le dije, yo le deca Mayor. Al llegar
encuentro que a un peruano de apellido Bodero, le daban fuete sin
miedo porque no poda con su barril de agua al hombro, cargando.
Entonces cuando me vio pasar, el peruano se acerca a mi y me dice:
Don Enrique con usted es bien llevado mi Mayor, le estima mucho,
dmele hablando para que no me mande a cargar, vea como estoy
con el hombro, pura llaga, y yo viendo.

Entonces almorzando all en el campamento le digo:

- Mayor, vengo viendo un cuadro horroroso.


- Qu pariente? me dijo.
- Hay un peruano de apellido Bodero que est el hombro que le
mana sangre del barril que cargan de agua. Ah, me dice, le he de
hacer dar 500, le ha pedido a usted y cmo para matar no tienen
compasin! Por cinco sucres mata ese a un muchacho en Guayaquil,
ahora en cuanto llegue le hago dar 500 fuetazos. (Cisneros Enrique)

Haba otro tipo de torturas, tal como se menciona en el siguiente relato:


al preso, en la poca, le hacan un tanque de diesel vaco, ponerlos all
acostado, con el fundillo brotado y de ah vena el verdugo y le daba
azotes, que cuente el mismo, unooo mi clase, dooos mi clase, treees
mi clase! entonces por el tercero le manaba sangre, entonces perda
la cuenta y empezaba de nuevo la cuenta hasta que lo mataban, pues
as, a puro fuetazo. (Cisneros Enrique)

Abundan los juicios de condena en la Colonia Penal, as se le ha


calificado como un infierno de eliminacin, por la existencia de
episodios como el tristemente clebre Muro de las Lgrimas
construido con el fin de atormentar a los presos, o el del tanque de
combustible, en el cual metan presos por algunos das, por orden

87
Fiscala General del Estado - Ecuador

de quienes fungan la direccin de la misma, sin causa aparente...


(Lpez Saa).

Lo que se nos presenta aqu es la vinculacin entre la brutalidad policial


y la fragilidad de los seres humanos frente al poder institucionalizado:
polica y penado, dos caras de una relacin asimtrica y vertical.

En los primeros tiempos del arribo de la Colonia Penal se instituy


tambin la Ley de Fuga, con el propsito de eliminar a penados
considerados peligrosos o que haban incumplido alguna disposicin
interna.

En la conciencia de los colonos est el conocimiento de que en la


lista de los presos enviados a Isabela algunos nombres llegaban
sealados con cruces, lo que significaba que deban ser eliminados,
ya sea porque eran considerados peligrosos para la sociedad o
porque alguien haba pagado por su eliminacin, en todo caso las
disposiciones en este sentido prevenan del continente (Gordillo
Jacinto, Tupiza Rafael).

Tres policas se sealaban como encargados de realizar esta tarea:


Ramn San Andrs, ex-cantante del Grupo Amrica, uno de apellido
Sierra y Anbal Parra, posteriormente Jefe de la Colonia Penal en el
tiempo de la fuga de penados.

Se cuenta que a los elegidos para ser ejecutados se les sacaba del
campamento y se les llevaba hasta el lugar sealado para morir, ah se
les obligaba a excavar un hueco, una vez que estaba lo suficientemente
profundo para contener a una persona le disparaban o le atravesaban
con el yatagn, luego era cuestin de cubrir con tierra la tumba y el
asunto estaba liquidado.

88
Delincuencia y Justicia Penal

Los maltratos constantes y las psimas condiciones de subsistencia


obligaban, en algunos casos, a que algunos penados huyan del
campamento remontndose al interior de la isla o acudiendo hasta
el sector de las chacras de los colonos, en busca de comida, donde
generalmente eran detenidos.

Cuando stos se fugaban, los policas salan en su persecucin y al


mismo preso, donde le cogan, le hacan cavar la sepultura y ah el
Ramn San Andrs, bien les disparaba o les meta el yatagn. Esto
era ya en el hueco, y les haca a ellos mismo cavar, o sea que vivos
entraban, les deca acustate!, eso cuando tena compasin o sino les
meta su pualada. (Cisneros Enrique)

Reproducimos textualmente parte de la entrevista realizada a


Cisneros que da cuenta de lo siguiente:

Siempre el polica Ramn San Andrs iba a mi casita, la primera


que yo tuve en el mismo sitio donde tiene Avelino, una casa altita,
y el mismo Ramn San Andrs se hizo bien amigo de nosotros, iba a
afilar all la daguita. Qu vas a hacer Ramn?; un paseto, deca, o
comerme una frutita, y ya se saba que el polica iba a asesinar a algn
penado.

Con el tiempo el paseto se institucionaliz y refin, los policas


encargados de hacerlo llamaban al penado, le obligaban a que
se despida de sus compaeros y en medio de llanto y splicas era
sacado del campamento para ser trasladado hasta el sitio en el que le
hacan excavar la tumba: luego le obligaban a entrar en el hueco, pero
no le mataban, al amanecer le devolvan con sus compaeros, as
una y otra vez, hasta que finalmente le mataban. (Cisneros Enrique,
Mendoza Mara, Valladares Alfonso)

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Fiscala General del Estado - Ecuador

La historia de estas ejecuciones es recogida por el artculo de Ernesto


Campos, quien relata la siguiente historia:

Que fulano y zutano repitan la comida. rdenes de


mi capitn P...No queda un solo penado sin volver la
cabeza hacia los que hablan. Qu hay detrs de aquella
intempestiva bondad?

La ltima gracia del condenado a muerte! La


condescendencia absurda. Cul es el delito de aquellos
desgraciados? No lo adivinis? No lo sospechis? No, no
mientras sigis siendo humanos! Aquellos infelices estn
enfermos, muy enfermos...La tuberculosis, la terrible
peste blanca ha hecho presa de sus pulmones!
Por ese delito van a morir!...

La estupefaccin domina el nimo de los reclusos - y ellos se crean


crueles! Los fnebres emisarios esperan. Pero, qu es lo que esperan?
Los dos penados, lejos de sospechar la terrible sentencia, parecen
ms bien agradecidos. El que quiera despedirse de sus compaeros
que lo haga. La segunda orden les punza el corazn. El instinto
avisa! La despedida es el adis definitivo! Podr mi pluma describir
lo que pas por sus almas, el espanto que se retrat en sus ojos, el
temblor que agit sus miembros, la palidez que invadi sus rostros?
Ni lo intentar siquiera!... Solo dir, que marcharon a la muerte,
ms muertos que vivos... Momentos despus, el eco devolva dos
detonaciones. (Campos, P.149)

En esta misma poca otro polica realiz estas prcticas pero


cambindole el nombre, as sabemos del negro Parra. Anbal Parra,
l acostumbraba decir que iba a sembrar camotes cuando iba a
eliminar a algn detenido (Salazar Ral). Este eufemismo encubra la

90
Delincuencia y Justicia Penal

brutal decisin de enterrar vivos a quienes haba escogido para saciar


sus bestialidades. Recurdese que el momento de la sublevacin de
1958, los penados tenan planeado enterrar vivo a Anbal Parra, tal
como l saba hacer a los presos. (Salazar Hugo)

En entrevistas realizadas a prisioneros de la Isla Isabela, en 1958, se


anota lo siguiente: Los viejos recuerdan incidentes horripilantes
de maltratos debido a los cuales numerosos penados fallecieron.
Se resisten a contar detalles por temor a las represalias... Antes no
era as, declararon. Antes mataban a los penados hasta por gusto.
Decan que as hacan un servicio a la sociedad, desembarazndola
de las fieras que somos nosotros. (El Comercio, 29-11-1958, P. 4)

Tambin los Misioneros Franciscanos, residentes de la isla en la


poca de la Colonia, dan cuenta de los mismos atropellos y torturas.
No se puede contabilizar las muertes provocadas mediante este y
otros procedimientos, pero segn clculos aproximados de la gente,
en la primera poca hubo ms de 20 muertos, muchos ms de los
que murieron en la construccin del Muro y que Naveda recoge en
su libro.

Estas muertes tampoco se pueden probar, pero los colonos y nativos


de la isla saben exactamente cuales son los lugares en los que han
sido enterrados gran cantidad de penados, e identifican as mismo
a los primeros muertos:

Los dos primeros fueron unos que se fugaron y llegaron a


la casa del finado Analuisa. Les siguieron los policas, entre
ellos uno de apellido Lasso, y preguntaron por los presos, l
dijo que no estaba pero les sealaba que estaban adentro,
les cogieron y les bajaron, all por los Ceibos, descansan
junto a uno de ellos. Ah le mataban a uno y al otro le
dicen que para no matarle cabe la tumba para enterrarle
(al compaero). El excavaba con machete, hace un hueco
grande, ah le piden que acomode bien el cadver, cuando lo

91
Fiscala General del Estado - Ecuador

est haciendo le disparan y les entierran juntos, uno encima


del otro. A ese sitio le pusieron unas cruces y se llamaba las
cruces. (Segundo Pombosa)

Esta serie de atropellos y abusos eran denunciados con alguna


regularidad en el continente, as en 1947 se denuncia la muerte de
15 penados en manos de los policas. Estas denuncias provocaron
el cambio de mando; as, el 12 de Febrero de 1947 ingresa a la isla
Enrique Molestina en calidad de Director. (El Universo, 13-11-1947,
P.12)

En este mismo ao se form una Comisin Legislativa para que


investigue denuncias en contra de la Colonia Penal, a su retorno del
recorrido a la isla el Diputado Ernesto Domnguez anota que su
funcionamiento en Isabela, constitua el adefesio ms grande
que poda registrarse dentro de la administracin penal, por ser
antijurdico, antieconmico y amoral; una ofensa a la dignidad de
la patria y una lacra que revela una acusacin contra los poderes
del Estado, particularmente el Poder Judicial. (Naveda, P. 467-8)

Afirma Naveda que en la Colonia se puso en prctica, por parte de


determinados directores de ella, los mtodos ms inhumanos, tales
como trabajos especiales, quiz fuera del alcance humano, la ley de
fuga y otros procedimientos que, en definitiva, tienden al exterminio
de aquellos desgraciados seres, vctimas de las deficiencias de
la legislacin penal ecuatoriana (Naveda, P.468). Explica esta
circunstancia sealando que a la Colonia Penal se enviaba hombres
sin experiencia, individuos ignorantes a quienes se les titulaba
Directores.

92
Delincuencia y Justicia Penal

3.3.2. El Panptico Garca Moreno

Un establecimiento en el cual pudieran cumplir los criminales con


las penas de trabajos forzados, de reclusin o detencin. Este fue
el razonamiento que en 1869 realizaron los legisladores de la poca
para ordenar la construccin del penal Garca Moreno.

El presidente Garca Moreno construy entonces, como una obra de


utilidad pblica el Panptico de Quito cuyos muros interiores hizo
pintar de negro para que el penado no viera nunca la luz, y cuyo
rgimen de castigo iba desde la ducha helada en las madrugadas al
ltigo y al cepo46.

El rigor con el que se utiliz el sistema penitenciario (que justamente


nace en el pas con la construccin de ese penal) puede ser ilustrado
por la utilizacin, una vez ms, de un trabajo absolutamente intil
para los penados. Se reporta que hacia 1911, la actividad de los
detenidos se reduca a llevar sacos llenos de arena de un lugar a otro,
para luego transportarles a su lugar de origen y, as en forma infinita.

Un reglamento de 1915 para la denominada Penitenciara Nacional


(como se conoci ya en esa poca al Penal Garca Moreno) nos
deja conocer el rgimen de absoluta severidad que se instala, que
inclua silencio absoluto: los penados estaban impedidos de
comunicarse entre ellos, inclusive a travs de signos, los cantos,
silbidos y la utilizacin de cualquier instrumento, as como cualquier
clase de ruido era totalmente prohibido. A tal extremo lleg el rigor
del sistema que las ventanas de las celdas fueron exclusivamente
para la ventilacin y no podan asomarse a ellas. Estaba prohibido
pegar imgenes o cuadros en los muros o acostarse durante el da.
Finalmente el trabajo, en las condiciones que ya hemos sealado, es
46 Alfredo PAREJA DIEZCANSECO, Historia de la Repblica del Ecuador, (en fascculos), Ed. El Conejo,
1986.

93
Fiscala General del Estado - Ecuador

obligatorio y ninguno puede sustraerse a l, a no ser por una grave


enfermedad.

La historia de esta ignominiosa experiencia panptica, a la altura


del tiranuelo que patrocin su creacin, no ha terminado an de
escribirse. Su monumento an sigue en pie y prestando la misma
funcin.

94
Delincuencia y Justicia Penal

CAPTULO IV
VERTIENTES EXPLICATIVAS DEL
FENMENO CRIMINAL

4.1. VERTIENTES EXPLICATIVAS

La Criminologa, como cuerpo independiente de conocimiento del


fenmeno criminal, es reciente. En el perodo de configuracin, sin
embargo, ha vivido una serie de montajes y desmontajes. Aquello que
fue calificado de cientfico, de positivo, en las postrimeras del siglo
XIX ha sido ampliamente contestado hoy en da.

El propio matrimonio de una Criminologa explicativa y un Derecho


Penal sancionador -que algunos denominan modelo integrado de las
ciencias penales- ha sido una conciliacin corta y accidentada, cuya
convivencia en su punto de anclaje (la ley penal) ha sido seriamente
conmovida por nuevos conocimientos y especulaciones.

El origen de las vertientes explicativas del fenmeno criminal debe,

95
Fiscala General del Estado - Ecuador

sin embargo, remontarse ms all del nacimiento propio de la


Criminologa, puesto que en el ser humano siempre existi ese deseo
de entender y desentraar este fenmeno humano tan complejo.
Recoge GUNTER KAISER en su excepcional manual de Criminologa,
estos antecedentes:

Ya la medicina legal, que florece a partir del siglo XV,


ofrece temas criminolgicos. Estos se remontan a las leyes
normandas, que presentan en el siglo XIII los inicios de una
obligacin de realizar la autopsia y, en general, la valoracin
de sta. Ya en 1249 se toma juramento en Bolonia a Hugo de
Lucca como mdico municipal. Y tambin el Espejo sajn
(1220) declara que no hay que juzgar al verdadero loco ni
al que carece de juicio. Con independencia de la evolucin
europea, los chinos resumen sus conocimientos, a mediados
del siglo XIII, en una obra de medicina legal.

El anlisis criminolgico es estimulado, pues, mediante


el principio de la investigacin de la verdad material, que
tambin conoce el ordenamiento jurdico penal, o en
general, mediante la bsqueda del conocimiento. Se ve
favorecido adems por la duda acerca de la exactitud de
las ideas transmitidas por tradicin. La duda se manifiesta
especialmente en el PENSAMIENTO UTPICO, una de las
primeras y fundamentales fuerzas impulsoras de los inicios
de una poltica criminalstica reflexiva47.

TOMS MORO, quien a principios del Siglo XVI saca a la luz la


realidad penal de Inglaterra, en su famoso libro UTOPA, pone en
tela de duda la rigurosidad del castigo por hurto, castigo que haba
producido en apenas 25 aos 72.000 ahorcamientos. Aconseja
47 Gnther KAISER, Criminoliga. En: Estudios de Psicologa Criminal, Vol. XVII, II Ed. Espasa Calpe, 1983,
pp. 266. Cita p. 33.

96
Delincuencia y Justicia Penal

por tanto las siguientes medidas de reforma social encaminadas a


disminuir la delincuencia:

a) Ya que la pena de muerte como castigo del hurto no solo es


excesiva, sino contraria al inters pblico, es menester asegurar
a cada uno la subsistencia sin que nadie se viese obligado por
necesidad, primero a robar y en consecuencia a ser ahorcado
despus;

b) Si ninguna pena ser suficientemente dura para impedir


que roben los que no tienen otro medio de subsistir hay que
restablecer la agricultura, crear manufacturas, poner coto a las
maquinaciones de los ricos y dar la oportunidad para que todos
puedan emprender en actividades honestas y lucrativas;

c) Adoptar medidas preventivas de carcter pedaggico; dejis que


se d a los nios una psima educacin y que sus costumbres
se corrompan ya desde aos tiernos y los castigis al llegar a la
virilidad por crmenes que su infancia haca ya previsible;

d) Considerando que todos los bienes de este mundo no se pueden


comparar con una existencia humana, procede dedicar a los
ladrones a trabajos de utilidad pblica, de esta manera se vuelvan
necesariamente seres honrados y reparan durante el resto de su
vida el mal que hicieron antes;

e) La reforma de la sociedad, a fin de que el mrito sea


recompensado y la distribucin por igual permita que todos
gocen de la abundancia de todas las cosas; siendo necesaria la
abolicin de la propiedad privada, sin la cual no se asegura la
felicidad humana, ni existe esperanza alguna de curar y devolver
la salud al cuerpo social48.
48 Cita extrada de Jorge Hugo RENGEL, La Concepcin Sociolgica del Delito. Quito, 1980, En Cit. Santo
Toms Moro, Utopa.
97
Fiscala General del Estado - Ecuador

Para quien decida profundizar sobre la historia de la Criminologa


bien le convendra reflexionar sobre stos y otros muchos detalles que
aportan los manuales. Por el momento cabe solamente sealar que la
causalidad del delito y la delincuencia es la primera preocupacin
humana que en esta materia se dibuja con claridad.

Permanecen muchas interrogantes insatisfechas, pero tambin


mejor que antes con algunas luces ofrecidas por vertientes concretas
de explicacin: desde la Antropologa Criminal de Lombroso hasta
la teora de masas de la Sociologa moderna; desde la Criminologa
de base clnica hasta aquella que privilegia la reaccin social frente
al delito; desde las posiciones de la poltica criminal y la ejecucin
penal, hasta aquellas de contenido crtico que cuestionan en su
conjunto al orden penal en el mundo capitalista.

Mucho se ha caminado en los ltimos siglos, pero el desafo es


producir inters renovado y conducir a quien nos da el privilegio de
leer estas lneas de llevarle de la mano hacia un nuevo horizonte de
entendimiento y hacia el planteamiento de respuestas de Poltica
Criminal apropiadas a nuestra cambiante realidad actual. Se procura
a continuacin dibujar las vertientes explicativas que han definido
cambios de concepcin del problema o cambios en sus mltiples
aplicaciones prcticas; y todo esto cometiendo la arbitrariedad de
dejar de lado muchas teoras que a pesar de su importancia en el
momento de ser enunciadas han sido totalmente sobrepasadas. Todo
esto tras el fin de construir una propuesta difana de reflexin sobre
el conjunto de ideas vlidas en la interpretacin del fenmeno de
nuestro inters.

4.1.2. Vertiente psicolgica

Al tratar el tema delictivo parece inevitable conceder importancia al

98
Delincuencia y Justicia Penal

actor de la infraccin y ponerle empeo a la bsqueda de una cierta


personalidad delictiva. Esta bsqueda ha sido prolongada y an hoy
se halla en la lnea tradicional de intentar encasillar a los delincuentes
en categoras o tipologas fcilmente observables o diferenciables
unas de otras.

Todas las tentativas explicativas del comportamiento, sea o no


comportamiento desviado, seala Cohen, comprenden referencias a
los factores relativos al actor: la estructura de su personalidad, sus
perspectivas, sus valores, sus fines, sus intereses, su temperamento,
sus necesidades, sus pulsiones, as como los factores que tienen
relacin con la situacin en la cual ese actor acta49.

En definitiva, lo que se expresa a travs de esta vertiente explicativa


del fenmeno criminal es una concepcin que privilegia o da mayor
valor a la personalidad del sujeto, tras la perspectiva de que un
comportamiento criminal en una situacin determinada, puede ser
inferido, previsto o pronosticado.

4.1.2.1. As, en una perspectiva netamente clnica encontramos


el pensamiento de JEAN PINATEL, que constituye un punto de
anclaje de investigaciones y experiencias clnicas y ha dado lugar a
una verdadera teora denominada por muchos CRIMINOLOGA DEL
PASAJE AL ACTO, en que se toma como elemento diferenciador del
delincuente y del no-delincuente la capacidad objetiva de llegar a
ejecutar el acto delictivo, valga decir, de pasar al acto reido con la
Ley.

En este sentido se interpreta que al origen del acto punible estn


ciertas caractersticas de personalidad que constituyen el ncleo
central de la personalidad criminal: la agresividad, la liabilidad

49 Albert COHEN, La Dviance, Duculot, Pars. pp. 231; cita p. 90.

99
Fiscala General del Estado - Ecuador

afectiva, la insensibilidad afectiva...50 As tambin se entiende que


entran en juego factores que favorecen la presentacin de tales
caractersticas psicolgicas, en contraste con los rdenes biolgico
y sociolgico.

4.1.2.2. El pensamiento de Pinatel lo retenemos aqu como un


pensamiento ubicado en la segunda mitad del siglo XX, pero en
la vertiente sicolgica de explicacin del fenmeno criminal no
podemos dejar de citar, aun cuando sea en una apretada sntesis,
los laberintos recorridos por el Sicoanlisis, a partir del gran maestro
SIGMUND FREUD.

Su principal explicacin hace alusin al dominio de la infancia,


cuando afirma que todos los individuos traen al nacer tendencias
e impulsos considerados criminales y antisociales, que luego son
reprimidos u orientados (educacin) hacia otros fines para conseguir
una adaptacin social (sublimacin).

Este proceso se realizara en los primeros aos de vida por factores


externos por los cuales el nio sacrifica parte de sus satisfacciones
instintivas en la esperanza de recibir cario o por temor al castigo
y, ms tarde, a consecuencia de una instancia inhibitoria interna
denominada super-yo51.

El super-yo que es una introyeccin de la figura paterna, se encarga


de inhibir, prohibir, exigir, implica una conciencia moral a impedir
los delitos; pero lucha contra impulsos y emociones que empujan a
lo prohibido; estos impulsos instintivos son inconscientes y tienden
a manifestarse aprovechando cualquier debilitamiento de las
instancias inhibitorias.
50 Jean PINATEL, Tratado de Criminologa (Tomo 3 del tratado de Derecho Penal y Criminologa, Sirey), Ed.
DALLOZ, 1963.
51 Extrado del anlisis de Hilda MARCHIORI, Psicologa Criminal, Porra, Mxico, 1979, En cit.
Wencelblat; obra que seguiremos en este punto.
100
Delincuencia y Justicia Penal

Freud fabrica la idea del crimen como un alivio squico. Freud explica
que todo proviene de un sentimiento de culpabilidad originado en
el denominado COMPLEJO DE EDIPO. En la explicacin, el crimen
por excelencia es el parricidio, crimen que despierta una conciencia
de culpabilidad y una cierta necesidad de expiacin y de castigo. La
frmula menos compleja de entender este asunto es que el tal alivio
squico estara dado por obtener un castigo menor (que sirve de
expiacin) frente a la conciencia de un delito ms grave.

Con tan solo estas observaciones se puede establecer la profundidad


de las propuestas de Freud en la interpretacin de varios fenmenos
de difcil aprehensin, entre ellos la criminalidad. Hay un alto
contenido PANSEXUALISTA que resulta cuestionable como
generalizacin absoluta y hasta cuestionable, pero que ha permitido
interpretaciones importantes de casos y situaciones de aguda
patologa que de no haber estos alcances en la profundidad humana,
nunca habran salido a flote.

Hay entonces crmenes que en verdad tienen motivaciones profundas


y liberan una energa reprimida en el actor, que parecen explicar
un cierto alivio por parte del malhechor o hasta una conciencia de
satisfaccin, muy en contra del esperado arrepentimiento. Inclusive
los que se oponen a estas explicaciones pueden corroborar en
la prctica su veracidad, cuando estn en contacto de algunos
responsables de delito, que no muestran el menor ndice de
arrepentimiento y, por el contrario, se demuestran algo vanidosos de
sus actos.

Freud se sorprende de la gran cantidad de pacientes que confiesan
haber cometido algn acto ilcito en la vida y, despus de someterlos
a anlisis, concluye en que tales actos eran cometidos, ante todo,
porque se hallaban prohibidos y porque a su ejecucin se enlazaba

101
Fiscala General del Estado - Ecuador

para el hechor alguna forma de alivio squico. El sujeto sufra, en efecto,


de un penoso sentimiento de culpabilidad, de origen desconocido, y
una vez cometido el delito senta mitigada la susodicha presin52.

4.1.2.3. Sin tener la pretensin de un proceso exhaustivo, se puede


ofrecer continuidad a la vertiente sicolgica de explicacin del
fenmeno delictivo con un cuerpo terico que brilla como una
interpretacin para entendidos y novatos en Psicologa. Nos referimos
a las TEORAS DE LA FRUSTRACIN AGRESIN, cuyas races ms
profundas se pueden hallar en el propio pensamiento de Freud.

Es un conjunto terico que parte de un equipo de investigacin de la


Universidad de Yale (1939) que fue presidido por JOHN DOLLARD,
y que luego es complementado con la significativa experiencia de
BERKOWITZ53.

La formulacin ms simple es que la frustracin engendra agresin


o que sta ltima es el resultado de la frustracin. Entienden los
propiciadores de estas teoras que la frustracin es una interferencia
o un impedimento a una secuencia de actividades orientadas hacia
un objetivo. El impedimento es de tal naturaleza que no se alcanza el
resultado querido.

De su parte, la agresin tiene un contenido amplio segn Dollard y


Berkowitz, en la medida en que su fin es causar dao a la persona
a la cual se dirige una respuesta determinada. Sin embargo, esto
no reporta siempre al tema de la violencia, de la agresin abierta y
directa en contra de otros, sino tambin a violencias ejercidas contra
el mismo sujeto de la frustracin, incluido el propio suicidio.

52 En este punto se ha seguido el anlisis de Luis RODRGUEZ MANZANERA, Criminologa. Mxico. 1979.
pp. 379 y 380.
53 John DOLLARD et al., Frustration and agression. New Haven, U.Yale, 1939.

102
Delincuencia y Justicia Penal

De todas maneras la forma en que se expresa y el objetivo hacia


el cual est dirigida (la agresin) depender de los controles que
acten en ese momento. Si los controles son suficientemente
poderosos para prevenir la expresin de la agresividad hacia el
exterior, ella puede estar dirigida contra uno mismo... la agresin
podra tambin convertirse en inofensiva por sublimacin; en este
caso, la energa agresiva es utilizada de manera constructiva
o socialmente aceptada54.

BERKOWITZ al discutir y precisar la posicin originaria de la teora de


Dollard, concluye en que una frustracin crea una predisposicin
o una tendencia a responder agresivamente, al suscitar angustia. La
intensidad de la reaccin agresiva est en funcin:

a) de la intensidad de la angustia; y,
b) del grado de asociacin existente entre el factor instigador
y los esquemas comportamentales agresivos que tiene
ese sujeto a su disposicin.

Poco a poco se van matizando los conceptos y podemos darnos


cuenta de lo inadmisible de una posicin muy determinista, que
descarte otras explicaciones. En definitiva, no cabe esa relacin
lineal frustracin agresin; pero el aporte de la teora es notorio en
la explicacin de muchos problemas de violencia y delincuencia, y
puede inclusive tener tanto aplicaciones individuales como sociales,
en la medida en que ciertos brotes de violencia social que, al parecer
son inexplicables en un momento dado, pueden ser interpretados
como producto de la frustracin popular, de la postergacin, del
engao, de la angustia acumulada que busca una vlvula de escape.

Cuanto ms valioso nos parece este cuerpo terico si atendemos a

54 Siguiendo las explicaciones de Albert COHEN, ob.cit. p.118 y ss.

103
Fiscala General del Estado - Ecuador

que la fuente de esas frustraciones puede situarse en la personalidad


o en el medio circundante. Es tan cierto esto que se halla confirmado
por la tremenda presin consumista y transvalorativa del presente
(en el lenguaje popular cuanto tienes, cuanto vales); lo que sin
duda produce una acumulacin importante de deseos insatisfechos,
angustia y frustracin, ambiciones desproporcionadas, fenmenos
que con tanta frecuencia desbordan en respuestas criminales. En el
manejo de casos criminales y al interior de las crceles se multiplican
los ejemplos.

Aqu cerramos este abrebocas al estudio de la vertiente psicolgica,


cuanto ms atada a la historia del pensamiento criminolgico y
que posee un infinito nmero de otras teoras, algunas de las cuales
contribuyen a una cierta imagen deformante que ha adquirido en
la actualidad la Psicologa. Hay que interrogarse si esas propuestas
han contribuido a la mejor interpretacin del fenmeno criminal en
su conjunto. Por eso estamos obligados a un parntesis a modo de
punto de orden.

4.2. UNA INTERROGANTE NECESARIA

Las perspectivas psicolgica y sociolgica han vivido una permanente


confrontacin, que en el terreno de la Criminologa se ha agudizado o
se ha vuelto ms visible. Solo para tocar lo ms reciente, la Sociologa
Criminal ha puesto en evidencia una serie de debilidades de lo que
en poca reciente y a partir del pensamiento de Pinatel se llama
CRIMINOLOGA DEL PASO AL ACTO, tan afincada sobre el estudio
de la personalidad del delincuente.

El Maestro Christian DEBUYST55 al aceptar una serie de reproches a


la Psicologa Criminal y al comprender necesaria una redefinicin y
55 Les nouveauxcourantsdans la Criminologie contemporaine. La mise en cause de la psychologie criminelle et son
objet, Revue de Droit Penal et Criminologie. julio 1975, nm.10.

104
Delincuencia y Justicia Penal

prolongacin de su campo de accin al conjunto de comportamientos


problemticos, y no tan solo a los que la Ley predefine como delitos,
permite comprender tambin los aportes de una CRIMINOLOGA
DE LA REACCIN SOCIAL, de corte sociolgico.

Pero por la misma va advierte Debuyst sobre la existencia de ciertos


cuerpos duros (cuerpos de ideas se entiende) que seran imposibles
de eliminar en cualquier interpretacin del problema criminal, en el
que subsiste ese comportamiento problemtico o esa caracterstica
problemtica que presenta el sujeto, al cual el grupo se encuentra
confrontado y contra el cual el grupo reacciona.

Restan por tanto en pie las interrogantes de orden psicolgico en la


Criminologa, pero bajo beneficio de inventario y sin las tradicionales
pretensiones deterministas. Cuando al debate se agrega el ingrediente
jurdico y el cuestionamiento de los juristas que se interesan en la
Criminologa el debate se vuelve an ms intenso. Lo que aparece
como evidente es el cambio de interrogacin en los tiempos recientes
y la pregunta central es si la teora criminolgica constituye en
verdad una nueva acumulacin explicativa, enriquecida por ese
debate en la prctica y en la interpretacin de los fenmenos que
se propone develar.

Con razn concluye KAISER que el pensamiento criminolgico


se ha hecho ms dinmico e interaccionista en sus conceptos
fundamentales, enfoques e investigacin emprica.

Esta tendencia evolutiva puede registrarse por la mayor


integracin de una problemtica que afecta a las relaciones
vctima-delincuente, el campo oscuro y la denuncia, los
modelos de actuacin de la polica y los problemas de seleccin
en el procedimiento penal. Pero tambin ideas sociolgicas

105
Fiscala General del Estado - Ecuador

bsicas, como socializacin y control social, han enriquecido


la discusin criminolgica. Claro que, por otra parte, se
han vuelto poco seguros el pronstico criminal y los medios
teraputicos.

Si hacemos el balance final, podremos comprobar que,


en general, el pensamiento criminolgico se ha hecho ms
rico, amplio, variado, dinmico, sociolgico y poltico. La
pluralidad de grupos profesionales de distinta formacin en
la problemtica criminolgica y el renovado acercamiento
a planteamientos penales da lugar tambin, desde luego, a
tensiones y conflictos. As se hace todava ms vulnerable
lo que se llama conocimientos asegurados. En la actual
criminologa ha surgido de este modo un fuerte fenmeno de
intranquilidad. Esto ejercer tambin su influencia sobre el
derecho penal. Si en el pasado careca de importancia que un
anlisis posicional de la criminologa se realizara un decenio
antes o despus, ha cambiado entretanto la situacin por
completo. Claro est que por encima del tiempo permanecen
los objetivos de corresponsabilidad, humanizacin, igualdad,
libertad y justicia, lo mismo que los del control del delito. Y si se
mide por estos objetivos, la criminologa habr de encaminarse
probablemente repetidas veces a las proximidades del punto
cero, es decir, replantearse las cuestiones una y otra vez.56

Se reproduce este importante corolario del estudio de KAISER


porque en el fondo se encuentra una feliz coincidencia con nuestro
planteamiento de arranque en el estudio: no podemos ms que

56 KAISER ob.cit.ps. 160-161


En cuanto a lo que aqu se cita como campo oscuro y que otros llaman tambin cifra negra de la delin-
cuencia, cuya inquietud central es por qu todos los actos que merecen el reproche penal no son per-
seguidos? dnde ocurre la falla del sistema? Se recomienda la visin crtica abolicionista de Louk HULS-
MAN, particularmente en la obra que escribe con Bernat DE CELIS, traducida al espaol bajo el ttulo:
Sistema penal y seguridad ciudadana. Ariel, Barcelona, 1984.

106
Delincuencia y Justicia Penal

asomarnos -y con mucha modestia- al fenmeno criminal. Se abren


nuevas vetas de trabajo y entendimiento, que no permiten asegurar
al lector/lectora una respuesta inamovible y apuntalada en la
investigacin cientfica del presente, con todo lo que ella ha podido
acumular con las pautas del pasado.

La interrogante necesaria que da pie a este acpite se justifica una y mil


veces, en lo histrico, en lo prctico y tambin en lo epistemolgico.

4.3. VERTIENTE SOCIOLGICA

Las ltimas dcadas han sido ricas en una crtica contundente a


la Criminologa tradicional, que en su ptica no encontraba ms
que al delincuente y al hecho reprochable. Gracias a los avances
interpretativos se entiende hoy, sin sombra de duda, que es objeto
de la Criminologa el conjunto de niveles de interpretacin ya
estudiados, junto con la REACCIN SOCIAL a la conducta delictiva.

Nuestra ciencia as se ha revestido de nuevos intereses con tanta o


mayor importancia que los tradicionales. Ya no se observa al crimen,
al criminal y a la criminalidad solo reflejados en los lugares de encierro
penal, toda vez que se ha hecho conciencia de que el fenmeno
sobrepasa en gran medida al hombre encarcelado (explicaciones
sobre la cifra negra de la delincuencia; sobre la seleccin previa
del sistema penal y otras); sino que se percibe la importancia de
la reaccin social, para decir cules actos s y cules no merecen
persecucin, encarcelamiento, medidas penales, de seguridad,
archivo, desistimiento. Cunto de esto merece una explicacin
contundente en el comportamiento del sistema de justicia penal.

Aproximacin sta que hace ver inclusive al objeto tradicional de la


Criminologa (el hombre delincuente), como dependiente o tributario

107
Fiscala General del Estado - Ecuador

de la reaccin social y sus modos de accin. Lo seala mejor Philippe


ROBERT: La criminologa ha comenzado a descubrir que es ciencia
del crimen y del criminal -por tanto del pasaje al acto- ella lo era
tambin de la reaccin social frente al fenmeno criminal.

Entre las cuestiones fundamentales de la Criminologa Moderna


KAISER57 incluye la evidencia de que se han ampliado concepto y
campo investigativo de la criminologa.

Ya no se aceptan sin discusin, como antes, el concepto de


delito y las instituciones de control del mismo, sino que se
problematizan. Y con ello se incluyen tambin en el anlisis
criminolgico los temas de la vctima del delito, denunciante,
polica y marcha del procedimiento penal. Slo ahora, con
la recepcin de cuestiones jurdico-sociolgicas, se convierte
la criminologa en la universal ciencia de la realidad para el
derecho penal. Ha contribuido mucho a esta ampliacin de la
visin el llamado labeling o social reaction approach.

Esto es solo un acercamiento a la discusin que ha levantado


polvareda en los ltimos lustros, pero la vertiente sociolgica posee
desde siempre la mxima importancia, y merece ser reproducida,
aun cuando sea de manera esquemtica, a travs de los aportes ms
contundentes que ha realizado.

4.3.1. La primera cita obligada es al socilogo y filsofo EMILE


DURKHEIM, quien en su obra De la divisin del trabajo social
(1893) hace una referencia muy precisa al crimen, en el sentido de
que constituye un acto contrario a los estados fuertes y definidos
de la conciencia comn.58
57 Ibdem. p.157.
58 Emile DURKHEIM, ob. cit.

108
Delincuencia y Justicia Penal

Se ve as la especie de solidaridad que el Derecho Penal


simboliza. Todo el mundo sabe, en efecto, que hay una cohesin
social en la que la causa est en una cierta conformidad de
todas las conciencias particulares a un tipo comn. En esas
condiciones no solo que todos los miembros del grupo son
individualmente atrados los unos hacia los otros en razn
de que ellos se parecen, sino que adems se hallan ligados a lo
que es la condicin de existencia de ese tipo o forma colectiva,
valga decir, de la sociedad que ellos forman por su reunin...
De aquello resulta una solidaridad sui gneris que nace
de los parecidos <similitudes> y liga directamente al
individuo a la sociedad.

En el esfuerzo de Durkheim por explicar los problemas de la divisin


del trabajo (en particular, aquello que correspondera al grado
declinante de cohesin social y a los conflictos entre clases), sita l
dos formas de solidaridad: la de similitudes, ya citada, y otra orgnica,
propia de un cierto grado de individualizacin producida por los
niveles de especializacin del trabajo.

As es como a la par se desarrolla un concepto nuevo, que es conocido


como la anomia o ausencia de normas, en una situacin en que los
cambios en el mundo del trabajo haban tirado abajo las regulaciones
previas del sistema social, con lo que se vivi un vaco o una falta de
claridad de las reglas en vigor en la sociedad.

Se deja solo enunciado este ltimo aporte de Durkheim, a sabiendas


de que el contenido y la profundidad de estos conceptos van a tener
una gran incidencia en los desarrollos posteriores de la Sociologa
Criminal.

109
Fiscala General del Estado - Ecuador

4.3.2. Tomando como punto de anclaje la teora anmica de


Durkheim, el seor ROBERT K. MERTON, en 1949, entiende que
ciertas clases son ms vulnerables que otras a las tendencias
anmicas, en trminos en que sus posibilidades de acceso a las
oportunidades -que son supuestas iguales para todos en el mundo
capitalista- son ms bien limitadas en la realidad.

El aporte ms fundamental de Merton se reduce a un cuadro sinptico


en el que se sitan distintos modos de adaptacin individual.

MODOS DE ADAPTACIN FINES MEDIOS


CONFORMISMO + +
Innovacin + _
Ritualismo - +
Evasin - -
Rebelin +- +-
(+)= aceptacin, (-)= rechazo, (+-)= rechazo principales valores introduccin de nuevos

4.3.3. Otra referencia imprescindible tiene que ver con la


prolongacin que ha hecho la vertiente sociolgica del concepto de
Criminologa. Se ha insistido ya sobre la inclusin del parmetro de la
reaccin social, pero es igualmente til inclinarse sobre el concepto
de desviacin que implica igualmente toda una inconformidad de
seguir en Criminologa exclusivamente por los cauces que marca la
ley penal, en desmedro evidente del fenmeno de conjunto.

Hablar de desviacin en trminos amplios significa primero que nada

110
Delincuencia y Justicia Penal

poner una enorme interrogante al comportamiento humano frente a


la norma, as como acoger una serie de conductas que corren por el
filo de la cuchilla entre el respeto y el irrespeto a la ley (como trampas,
deslealtades, perversidad, simulacin, deshonestidad).

De suyo hay que esperar que esas aproximaciones a la desviacin


ofrezcan una luz sobre el problema del crimen, o en el extremo, que
se entienda al fenmeno criminal como otra forma de desviacin.

Alberto Cohen59, con los siguientes enunciados lo puede explicar de


mejor manera:

Cada regla crea una desviacin potencial, en la medida en


que siempre hay una tendencia a abandonar o a dar menos
de uno mismo para acoger las reglas o simplemente para
violarlas.

La desviacin puede contribuir a la vitalidad y a la eficacia


de la vida social organizada, sin embargo de reconocrsele
como una figura negativa que en principio produce
desorganizacin social, tiene su matiz positivo.

Se entiende que hay situaciones que surgen, en las cuales la


conformidad a las reglas pueden ir ms bien en contra de
los fines de la organizacin, ms que en su favor (cambios,
revoluciones necesarias).

La desviacin cumple con la funcin de vlvula de seguridad, antes


que un descontento extendido o generalizado pueda hacer aparecer
ataques contra las reglas mismas o contra las instituciones sociales
que la preservan (la prostitucin, por ejemplo, podra situarse como
vlvula de escape a la institucin familiar).

59 Seguiremos sus explicaciones en lneas generales en el captulo uno de La Dviance, ob. cit.
111
Fiscala General del Estado - Ecuador

La desviacin esclarece las reglas, en la medida que el desviado


le presta un servicio importante a los otros miembros del grupo, al
hacerles ms evidente qu pueden y qu no pueden legtimamente
hacer.

La desviacin unifica al grupo, bien en contra o bien en favor del


desviado. Por la misma va acenta la conformidad a la norma, de
quienes se sientan gratificados por su apego a ellas. (Esto parece ser
un desprendimiento del concepto de solidaridad pro similitud, de
DURKHEIM).

Finalmente, constituye una seal de alarma que llama la atencin


sobre las debilidades o fallas en la organizacin existente. (Como
ejemplo se pone el de las reglas de estacionamiento en un lugar muy
limitado de aparcamiento autorizado; la desviacin benefici a todos
porque oblig a abrir las reglas y crear nuevos espacios).

En fin todas son reflexiones sobre el problema de la desviacin pero


lo ms importante es que aportan conocimientos sobre el contenido
de la accin que va al encuentro de las normas sociales o legales.
El profesor PATSALIDES da tanta importancia a este asunto que
concluye en que la Criminologa es la ciencia que estudia el efecto
de la ley sobre el sujeto.

4.3.4. En este proceso en que damos grandes brincos sobre el


plano cronolgico, es igualmente un aporte digno de rescatar el
pensamiento del criminlogo estadounidense SUTHERLAND60,
quien constituye cabeza de serie en aquellas teoras que se han
denominado de la TRANSMISIN CULTURAL61. Su teora conocida

60 E.M.SUTHERLAND y D R . CRESSEY, Principes de Criminologie. Cuias. Pars, 1966, traduccin a la Sexta


Edicin.
61 En este saco de teoras ensea Houchon aquella de la cultura de medios desfavorecidos de Walter MILLER; as como la
del aprendizaje social de la agresin adolescente de BANDURA y WALTERS.
112
Delincuencia y Justicia Penal

como asociacin diferencial se explica por un proceso de aprendizaje


del comportamiento criminal y por la forma en que cada individuo
se vuelve criminal cuando las interpretaciones desfavorables con
respecto a la ley sobrepasan las interpretaciones favorables; lo
que ocurre en un proceso de aprendizaje al interior de un grupo
restringido de relaciones personales.

El aporte es sustancial y ubica ya al problema criminal en un campo


en el que intervienen las relaciones sociales; en que el individuo es
producto de su medio, de aquello que va recibiendo de l en un proceso.
Ya no los tradicionales criterios del atavismo, de la degeneracin de la
especie o de una personalidad atacada por fuerzas inexplicables, sino
un individuo comn y corriente sometido a las presiones propias
de su medio y asimilando en forma continua valores que luego se
expresan en actos.

Y este principio bsico de la asociacin diferencial, con todas sus


derivaciones y aplicaciones, que a la postre recibe nuevas influencias
de varios pensadores, forma un cuerpo terico cuyo inters persiste
hasta el presente. En el caso de CRESSEY, se precisa la teora a
travs de algunas reglas que permiten una interpretacin sobre la
prevencin del crimen y la reforma de los criminales62.

(I) Los delincuentes que hay que tratar y las personas que estn
llamadas a esa tarea deben poseer un fuerte sentimiento de
pertenencia al mismo grupo.
(II) Mientras ms un delincuente es atrado por un grupo, ms
grande ser la influencia de ese grupo sobre l.
(III) Mientras ms el grupo se halle organizado tras el fin preciso
de cambiar el comportamiento de los delincuentes ms tendr
influencia sobre las actividades y valores de aquellos.

62 D. CRESSEY. Changing criminals.The application of the theory in correctional group therapy programs. Federal
Probation, 1954.
113
Fiscala General del Estado - Ecuador

(IV) Mientras ms un miembro del grupo tenga prestigio a los ojos


de aquellos cuyo comportamiento se quiere modificar, cuanta
ms influencia podr ejercer.
(V) Las tentativas por modificar el comportamiento de los
delincuentes en tanto que individuos o miembros de un grupo,
encontrarn una muy fuerte resistencia, si se obtiene como
resultado hacer desviar a aquellos de las normas del grupo.
(VI) Es el grupo quien debe hacer presin sobre el delincuente para
que l cambie. El grupo no puede esperar a que l cambie por s
mismo.

En el curso del profesor Guy Houchonse encuentra una segunda


propuesta de reformulacin profunda de la teora originaria
de Sutherland, formulada por GLASER y que se denomina
identificacin diferencial. Se insiste sobre el carcter intencional
del comportamiento social, al indicar que un actor social poda
adoptar un comportamiento criminal en la medida en que l se
identifique a personas, reales o imaginarias, para las cuales dicho
comportamiento parecera aceptable o deseable.

Esta importante teora ha dado mucho que hablar y en Criminologa


se utiliza an de continuo. Es en efecto consistente el proceso de
aprendizaje que est detrs de la constitucin de carreras delictivas,
como hemos tenido oportunidad de apreciar en infinidad de casos.

4.3.5. En este esbozo de la vertiente sociolgica que con tanto


acierto ha alimentado la Criminologa, se considera oportuno
introducir una mnima nocin de los procesos de estigmatizacin,
siguiendo las enseanzas del curso de Sociologa de la Delincuencia
del profesor HOUCHON63.

63 Notas de clase 1981-82, Louvain-la-Neuve, Blgica, pp.92 y ss.

114
Delincuencia y Justicia Penal

Se puede partir en la explicacin de la sociologa del conflicto que


demuestra la existencia de grupos opuestos en la sociedad, cada uno
de los cuales articulan valores diferentes o hasta contradictorios.
Son los grupos mayoritarios los que determinan lo que constituye el
comportamiento delincuencial. La delincuencia aparece entonces
como el resultado de un proceso de etiquetaje social, por el cual el
sujeto soporta las consecuencias de ser estigmatizado, de llevar la
marca de Can.

H. BECKER64, el ms importante de los estudiosos de este tema, va an


ms lejos y considera que los grupos sociales crean la desviacin al
fabricar reglas, cuya infraccin constituye una desviacin y es ms,
al aplicar esas reglas a personas determinadas que ellos etiquetan
como marginales (outsiders para utilizar el trmino original). En
definitiva, se invierten los trminos tradicionales y se considera
al desviado como la persona a la cual esa etiqueta fabricada por
el grupo le ha sido colocada con xito. Valga decir, que el sujeto
ha asimilado el membrete otorgado por el grupo y empieza a
desenvolverse como tal.

Si an falta alguna indicacin habra que sealar que estudios


empricos apuntalaron esta idea tan revolucionaria: la cifra negra
o desconocida de la delincuencia; los estudios de estadsticas
criminales que pusieron en duda el funcionamiento de la burocracia
de control social y el carcter selectivo del reenvo ante la justicia; as
como la secuencia estudiada de la formacin de carreras criminales,
que tienen mucho que ver con interacciones sociales ms que con
una cuestin anmica o perversa del sujeto que cruza la lnea de lo
permitido.

4.3.6. Todava quedan por reportar aquellas teoras sobre el polo


64 H. BECKER, Outsiders: Studies in the Sociology of Deviance. Free Press, N. Y. 1963. Labelling Theory
Reconsidered. En: P. Rock y M. Mclntosh, Deviance and Social Control, Londres, 1974.

115
Fiscala General del Estado - Ecuador

cultural y algunas relaciones existentes entre conflictos culturales


y criminalidad65, en que se comienza por observar la existencia de
una lucha entre valores morales y normas de conducta opuestas o en
desacuerdo, que da lugar a un verdadero conflicto cultural.

El desarrollo y crecimiento de esas situaciones conflictuales estara


dado por la transformacin que sufre una cultura homognea
e integrada (que ha asimilado unos mismos valores en forma
generalizada) hacia una cultura heterognea y desintegrada. Esto
que parece evidente puede estar reforzado por los variados choques
de culturas que produjo la colonizacin en nuestra Amrica, lo
que en trminos de conflictos y de delincuencia se expresa desde
los propios medios violentos de acabar con la cultura aborigen y su
tenaz resistencia. La imposicin de nuevos cdigos culturales puso
al margen una poblacin rebelde que como sabemos fue inclusive
juzgada por hechicera, propagacin de falsas doctrinas o faltas
contra la nueva religin.

En este proceso se entiende que el conflicto de culturas puede


ser orientado hacia la explicacin de una cierta criminalizacin
de comportamientos o hacia la explicacin de las variaciones
producidas en la tasa de delincuencia66.

Aquello que los grupos denominados minoritarios o de menor poder


hacen es situado al margen de la ley, por lo que el efecto inmediato
constituye una ms frecuente violacin de las barreras impuestas por
el grupo culturalmente dominante. Y casi en la misma proporcin
se sitan los conflictos que hoy en da viven, a nivel individual o de
grupo, los migrantes que conviven en zonas industriales de mayor

65 Bajo este ttulo se dan a conocer en 1938 los trabajos de Thorsten SE LLI N y o t r o s investigadores. Estn publica-
dos en la Revista de Derecho Penal y Criminologa. 1959-60, pp.815 a 833 y 879 a 896.
66 El esquema reiterado de ese choque cultural puede encontrarse en los abusos que flotas pesqueras europeas realizan
en el CUERNO DEL FRICA (Somalia), proceso en el cual se criminaliza como piratas a la poblacin que se
defiende.

116
Delincuencia y Justicia Penal

desarrollo econmico.

Aun parece oportuno subrayar la interculturalidad en que conviven


pases como el nuestro y que hace que una conducta calificada
como moralmente mala para un grupo cultural o tnico vare en su
apreciacin no solo de una cultura a otra, sino hasta en el seno de una
misma Cultura, Nacin o Estado, pues no siempre hay uniformidad
completa entre los distintos grupos sociales. La inclinacin sobre este
otro polo de inters no hace ms que abrir una vez ms el campo
de la Criminologa en la medida en que esos conflictos culturales
tambin se encuentran a la base de la criminalizacin, de aquello
que el legislador en un momento y situacin determinados -con
su propio cdigo de valores de por medio- convierte en delito. La
ampliacin proviene tambin del hecho que ya existe aqu una visin
de una situacin social, que est por encima de la consideracin de
un nuevo comportamiento opuesto a la ley.

Es en este amplio horizonte varios criminlogos han hablado de


la formacin de subculturas, en cuanto ellas elaboran valores y
secuencias de comportamiento diferentes, o en desacuerdo con
la cultura de la sociedad global. Lo cual es muy aplicable a la
delincuencia juvenil, en que se encuentran segn CLOWARD y
OHLIN tres subculturas: delincuentes, para adquirir los medios
necesarios a sus aspiraciones; violentas, atadas a actos peligrosos o
audaces por lo que adquieren un estatuto en el grupo; y regresivas
atadas sobretodo al uso de la droga.

Estas subculturas que estn a la vista en los barrios marginales y zonas


de gran concentracin delictiva en las grandes ciudades, se las puede
observar en el mundo de las prisiones, en que se da una produccin
de valores y comportamientos adaptados a las necesidades de la
comunidad carcelaria y de ciertos grupos que actan en forma

117
Fiscala General del Estado - Ecuador

solidaria para protegerse. Igual puede producirse el mismo fenmeno


en culturas dominantes de manera ms discreta e interesada.

4.4. ENFOQUE DE DERECHOS HUMANOS Y EJERCICIO


DE LA PENALIDAD

4.4.1. Las nociones fundamentales

El tema de los derechos humanos constituy un discurso necesario


para dar forma a las democracias liberales y poner en el centro al
ser humano (no a la mquina o al capital). Ese discurso originario,
que es por lo dems una de las bases de sustentacin de la creacin
de la ONU, se fue de a poco posicionando como norma interna
e internacional exigible. Hoy en da conoce un nuevo anclaje
en el enfoque de derechos humanos que es la matriz del Estado
constitucional de derechos y justicia, que postula la Constitucin de
Montecristi.

El cambio de paradigma tiene que ver con una formulacin tan


extrema como sta: el Estado existe para el cumplimiento de
los derechos humanos. Ya no ms un discurso tangencial que
sustenta las demandas del pblico, sino un principio fundamental
de la democracia, de la participacin y de la existencia misma de una
sociedad que se fundamenta en la justicia social y el respeto de la
dignidad humana. Como sostiene categricamente Jaime Breihl no
podemos concebir una sociedad de derechos humanos en donde
haya inequidad, valga decir, sin respeto a la dignidad esencial de
todo ser humano.

Entonces se llena de sentido la declaracin de que el ms alto deber

118
Delincuencia y Justicia Penal

del Estado, el primero, consiste en respetar y hacer respetar los


derechos (humanos) garantizados en la Constitucin, al extremo
de atar indisolublemente derechos a desarrollo: los planes, las
polticas y los procesos estn anclados a un sistema de derechos. E
inclusive sirve para analizar las desigualdades y corregir las prcticas
discriminatorias y el injusto reparto del poder, que obstaculizan
el desarrollo. En el constitucionalismo moderno se imprime la
responsabilidad del Estado de contar con parmetros o indicadores
que en esencia midan el grado de desarrollo, contando con el teln
de fondo de la realizacin de los derechos humanos. En sentido
contrario, ya no hay forma de suscribir el discurso de desarrollo sin
que se hubiere avanzado en acceso a la salud, sin que se hubieran
disminuido las cifras de mortalidad infantil o la desnutricin crnica
o, finalmente, sin que se conquistara una educacin bsica universal
conforme a los Objetivos del Milenio.

Se plantea un cambio de paradigma que supera el avance que ya se


produjo con el discurso de desarrollo humano, tan caro al PNUD, en
trminos de que en aquel discurso el marco de referencia es el de las
necesidades insatisfechas. Tras este enfoque de derechos humanos
cambia todo porque la produccin, la productividad, la competencia
se confrontan a un nuevo esquema, en que no son fines por ellos
mismos sino un medio para que el ser humano se realice.67 Con
lo que la accin del Estado, a travs de la inversin social sirve al
desarrollo de las potencialidades humanas y, finalmente, a la calidad
de vida y a la solidaridad.

4.4.2. En materia de penalidad

La parte introductoria a este acpite debera relevarnos de cualquier


explicacin sobre el contenido de la penalidad en una sociedad

67 PLAN PAS, Inversin Social, serie de Derechos Humanos, No. 1, Quito, 2003. Investigador principal: Ramiro
vila Santamara.

119
Fiscala General del Estado - Ecuador

democrtica y en un Estado constitucional de derechos y de justicia.


Pero su aplicacin en el sistema de justicia penal ecuatoriano tiene tal
relieve que merece por lo menos reflejar su adhesin a los principios
de DIGNIDAD HUMANA y GARANTA DE LOS DERECHOS, que
no falta quien quisiera olvidar para volver al pasado y reintegrar
un hbrido con retazos tericos que esconden mal el apetito
autoritario, el agravamiento desconsiderado de las penas, los tipos
penales abiertos en que cabe cualquier persecucin interesada, o los
procedimientos del positivismo decimonnico, que privilegia el uso
del calibrador para medir la peligrosidad.

Y que no se nos entienda la crtica como una posicin pasiva, como


una benignidad ingenua que socapa algn acto delictivo. Todo lo
contrario, adscribimos a que la amenaza de una sancin se concrete
en el ejercicio de un poder penal efectivo, severo en cuanto se
requiera, difano en la estructura y principios, reportados por la ley
penal y por una estructura inquebrantable de debido proceso.

Eso es traducir el enfoque de derechos humanos, cuyo sustento


es la dignidad de las personas y de los pueblos; de las vctimas
en primer lugar, pero tambin de los eventuales victimarios
cuando son sometidos al imperio de las leyes y de la justicia penal.
Atentos a un proceso penal democrtico, alineado en las leyes pero
particularmente tributario de la realizacin de la justicia en cada
caso singular. Lo que traduce la invocacin del artculo primero de
la Declaracin Universal por la que TODOS LOS SERES HUMANOS
NACEN LIBRES E IGUALES EN DIGNIDAD Y DERECHOS. Luego de
la segunda guerra mundial se inaugur una nueva poca en la cual
la convivencia de los pueblos se ciment en la dignidad de todas
las personas. En el constitucionalismo de dicha etapa la dignidad
humana se eleva a la categora de ncleo axiolgico constitucional

120
Delincuencia y Justicia Penal

y, por tanto, de valor jurdico supremo.68

Para lo que el garantismo aporta con su dosis pragmtica, haciendo


que sean realizables los derechos que la Constitucin y las Leyes
reclaman, prodigndoles de una cobertura eficaz a los derechos
humanos. Ofreciendo por lo dems proteccin y asistencia a los
actores del juicio penal, las vctimas que no pueden ser sujetas de
revictimizacin, los testigos, jueces y fiscales, agentes de la autoridad
y, cuanto ms, los defensores y defensoras de derechos humanos,
para que por su actividad a favor de la sociedad no se conviertan en
vctimas o en sujetos de persecucin ilegtima.

Pero an va ms all. El garantismo concibe al Estado como un


sistema preordenado a la tutela de los Derechos Fundamentales
en que la legalidad no es solamente condicionante sino que est
tambin condicionada con vnculos jurdicos formales y sustanciales.
Un sistema de esta clase, atento vigilante y preciso depurador del
Derecho ilegtimo, es un sistema garantista.

En contra de estos principios que tenemos incorporados en la piel ha


nacido en este multifactico mundo una propuesta, llamada Derecho
Penal del Enemigo, en verdad un no-derecho, que ha adquirido
ribetes paradigmticos, que admite la necesidad de sistemas penales
distintos contra aquellos que no pueden ser considerados como
personas y que, por lo tanto, deben ser definidos como enemigos,
en tanto socialmente peligrosos. Y contra los enemigos lo que vale es
la lgica de la guerra: un derecho penal de la neutralizacin y de la
incapacitacin selectiva y del control social tecnocrtico, incluso

68 GARCA RAMREZ, SERGIO, ETAL., La situacin actual del sistema penitenciario en Mxico, XI sobre Justicia
Penal, UNAM INACIPE, Mxico, 2011.
121
Fiscala General del Estado - Ecuador

un derecho penal del exterminio.69

En forma desapasionada incluso es fcil observar que sta es una


formulacin del desaliento, del fatalismo, del nada funciona para
refundar los buenos tiempos del autoritarismo y del gran garrote,
que afin con tanta fuerza el teorema de la seguridad nacional y
hemisfrica, a fin de golpear contra el enemigo interno, con un
mecanismo de exclusin que supere en teora lo que ya tenemos:
crceles y ms crceles que convierten a los infractores de la ley penal
en criminales, mientras inmunizan a ciertos sectores de la poblacin,
sin atender los ilegalismos de las clases dominantes, para usar el ya
popular aforismo de Michel Foucault.

Hibridacin tras hibridacin se consigue un monstruo destructivo,


que acepta la dualidad y destruye el principio de los ciudadanos
iguales ante la ley y la justicia. Enorme sinceramiento pero
igualmente retroceso que envuelve al sistema de justicia penal en
un armatoste innecesario, si no intermedia ni realiza la justicia.
De qu servira si no hace ms que confirmar el parte policial?
Los gobiernos dictatoriales se jactan de sus obras municipales; se
dira por igual que se jactan de sus obras policiales, traducidas en
disciplina, orden y progreso. Cuando el poder punitivo del Estado
se descontrola, desaparece el Estado de derecho y su lugar lo ocupa
el de polica. Adems los crmenes de masa son cometidos por este
mismo poder punitivo descontrolado, o sea, que las propias agencias
del poder punitivo cometen los crmenes ms graves cuando operan
sin contencin70.

69 PAVARINI MASSIMO, Castigar al Enemigo, Criminalidad, exclusin e inseguridad, FLACSO Y MUNICIPIO


METROPOLITANO DE QUITO, Quito, 2009, pp 175. No obstante en su reciente visita a Ecuador Pavarin explica
las condiciones absolutamente excepcionales en que un derecho de guerra, del enemigo, fue indispensable de aplicar a
las organizaciones mafiosas italianas cuando en los 90's se desbordaron matando procuradores y jueces. No es nuestra
realidad actual
70 ZAFFARONI, EUGENIO RAL, Crmenes de masa, Madres de Plaza de Mayo, pp. 33

122
Delincuencia y Justicia Penal

Y nada es demasiado exagerado para prevenir lo que algunos autores


consideran la guerra infinita contra la delincuencia (unas veces
contra el terrorismo, otras contra la droga y otras tantas contra el
abigeato, o no importa qu conducta conforme al bien jurdico que en
apariencia defienden), al extremo de construir una hiptesis global
nada despreciable de un Estado policial planetario. La realizacin
del modelo PANOPTICOM de Bentham llevado al xtasis global; el
mundo carcerizado temido por Foucault al final de su magistral
Vigilar y Castigar.

4.4.3. Traduccin del enfoque de DDHH al sistema de justicia


penal.-

1. Un delito no es siempre una violacin a los derechos humanos.


Pero hay un punto en que se tocan necesariamente: en el deber
que tiene el Estado de investigar, juzgar y sancionar. Desde
esta perspectiva la proteccin y garanta eficaz de los derechos
corresponden a todas las acciones reprochables, bien como
violacin a los derechos humanos, bien como persecucin penal
del delito, o bien como las dos cosas al tiempo (lo que debera
darse especialmente en las infracciones de lesa humanidad).
La inaccin del Estado y la falta de cumplimiento del deber de
garanta constituyen siempre violacin a los derechos humanos:
en general al derecho a la justicia; al derecho al debido proceso; o
el deber de garanta.

2. Desde la perspectiva constitucional de nuestro pas implica poner


en plena vigencia el deber primordial del Estado de garantizar sin
discriminacin el efectivo goce de los derechos establecidos en la
Constitucin y en los instrumentos internacionales. (Art.3)

3. La concordancia de lo anterior aparece en el Art. 11 num.9 de la

123
Fiscala General del Estado - Ecuador

Constitucin: El ms alto deber del Estado consiste en respetar


y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitucin...
El Estado ser responsable por detencin arbitraria, error
judicial, retardo injustificado o inadecuada administracin de
justicia, violacin del derecho a la tutela judicial efectiva y por las
violaciones de los principios y reglas del debido proceso.

4. El derecho a la justicia tiene que ver con el acceso sin


discriminacin, las garantas procesales, el impoluto manejo
del sistema de justicia penal en cada caso singular y el derecho
reconocido constitucionalmente a la reparacin por violacin
de derechos, deficiencia en el servicio y acciones u omisiones de
agentes y funcionarios. En sustancia hablamos aqu del derecho a
la realizacin de la justicia, como un valor supremo, al que otros
derechos se subordinan. La Constitucin seala: El sistema
procesal es un medio para la realizacin de la justicia. Las
normas procesales consagran los principios de simplificacin,
uniformidad, eficacia, inmediacin, celeridad y economa
procesal, y harn efectivas las garantas del debido proceso. No
se sacrificar la justicia por la sola omisin de formalidades.

5. Investigacin criminal independiente, oportuna, eficaz y


exhaustiva es el nico mecanismo que puede poner a salvo la
responsabilidad del Estado en cuanto a la realizacin de la justicia.
No cabe ninguna mejora o perfeccionamiento del sistema de
justicia penal al margen de un sistema especializado integral de
investigacin, de medicina legal y ciencia forense, como el que
demanda la Constitucin, sujeto a organizacin y direccin de la
Fiscala General del Estado.

6. Una prioridad que no es marginal y que constituye, sin duda, un


cambio paradigmtico en la aproximacin criminolgica y de los
derechos humanos es el relieve asumido en materia de vctimas de
la delincuencia. La Fiscala General del Estado ha asumido entre

124
Delincuencia y Justicia Penal

sus prioridades el tema, conforme al mandato constitucional de


dirigir el sistema de proteccin y asistencia a vctimas, testigos y
participantes en el proceso penal, asumiendo todo lo que tiene
relacin con la tutela de los derechos humanos, en mbitos
tradicionalmente desatendidos como la asistencia y garanta de
las vctimas en el proceso penal.

125
Fiscala General del Estado - Ecuador

126
Delincuencia y Justicia Penal

SEGUNDA PARTE
LA JUSTICIA PENAL
EN EL ECUADOR

127
Fiscala General del Estado - Ecuador

128
Delincuencia y Justicia Penal

PUNTO METODOLGICO

En el afn de transmitir con la mayor claridad posible una idea de conjunto


del fenmeno criminal, la primera parte de la obra, se ha asomado al
fenmeno delictivo en su conjunto, en una aproximacin de contenido
tanto terico como histrico. Se busca graficar la importancia y la amplitud
de la temtica propuesta al lector/lectora, en busca de clarificar, orientar y
canalizar el inters, para finalmente transformarlo en compromiso y accin
enfocados a la realidad del pas.

El gusto por teorizar, la curiosidad por conocer se representa como un placer


ldico, que no es capaz de llenar de sentido el esfuerzo por comprender de
mejor manera los fenmenos que deberan empujara la accin. La demanda
permanente ha sido sobre el inters de comprender el fenmeno criminal
y la utilidad prctica de la Criminologa, que inevitablemente plantea una
reflexin sobre la Justicia Penal y sus desafos actuales, para derivar en ltima
instancia en la tarea de construir pautas de una Poltica Criminal, desde el
punto de mira institucional de la Fiscala General del Estado.

De su parte, el mejor servicio que le ha prestado la moderna Criminologa de


la Reaccin Social al estudio del fenmeno criminal es incluir a la reaccin
formalizada del Estado entre las mltiples compuertas del entendimiento
del fenmeno criminal, como parte constitutiva del fenmeno que se
quiere descifrar, al tiempo de desentraar procesos de criminalizacin en
que la conducta humana pasa por distintos filtros o segmentos (legislacin,
incriminacin penal, investigacin, filtro jurisdiccional, prisiones) para ser
129
Fiscala General del Estado - Ecuador

valorada a la luz de la propia ley y la Justicia. A fin de lograr un mejor efecto


de demostracin, el presente ensayo, primero expone el filtro penitenciario;
luego el jurisdiccional; ms tarde el filtro policial e investigativo; y, solo al
final, la legislacin penal.

Es ese aporte y la continuidad que ha buscado en corrientes crticas, que


tambin se han incrustado en Amrica Latina, lo que ha permitido este
brinco epistemolgico, desde una ciencia conductual e inductiva perdida
en la causalidad del delito, hacia un aprendizaje de la realidad criminal
orientado a transformar esa parte aprehensible de tal realidad. Lo que
permite a quienes se ubican como trabajadores de la justicia estar
protegidos contra una ciencia ingenua y estril, que no hara ms que servir
a un sistema institucionalizado, sin una orientacin hacia la poltica pblica
y la prctica social.

La justicia penal, la seguridad ciudadana y la construccin de una Poltica


Criminolgica estn indisolublemente atadas y merecen este espacio de
reflexin, que aspira a ser profundo, pero tambin a dejar un tamiz final de
inquietudes y propuestas para nuestro pas.

130
Delincuencia y Justicia Penal

CAPTULO I
EL FILTRO PENITENCIARIO

1.1. EL GRAN CUESTIONAMIENTO

Ha llegado la hora de preguntar: Es justa la muerte, es justo el


presidio? Se consigue con ellos el doble fin que tratase de obtener:
impedir que se repita el acto antisocial y tornar mejor al hombre que
se hiciere culpable de un acto de violencia contra su semejante?

Grandes son estas cuestiones que encierran en s la dicha, no solo de


los centenares de millares de detenidos que en este momento gimen
en nuestras crceles y presidios; la suerte, no solo de las mujeres y
nios que sollozan en la miseria desde que el cabeza de familia fuera
encerrado en un calabozo, sino tambin la dicha y la suerte de toda
la humanidad. Toda injusticia cometida con el individuo, es en
ltimo trmino sentida por toda la humanidad71.

71 Extractos de la conferencia del anarquista Piotr KROPOTKIN, Las prisiones, Sociedad de Prisiones, 1890. Reproduccin en libro
Calamus Scriptorius, Barcelona, 1977.

131
Fiscala General del Estado - Ecuador

El hombre que ha estado en la crcel volver a ella. Cierto,


inevitable es esto; las cifras lo demuestran. Los informes anuales
de la administracin de la justicia criminal, nos dicen que la
mitad aproximadamente de los hombres juzgados por el Tribunal
Supremo y las dos quintas partes de los sentenciados por la polica
correccional, fueron educados en la crcel, en el presidio.Y hay en las
casas centrales presos ancianos que, habiendo logrado tener un sitio
bueno en el hospital o en el taller, ruegan al salir de la crcel, que
se les reserve el sitio aquel para su prximo regreso. Aquellos pobres
ancianos estn seguros de que no tardarn en volver.

Pero no es todo esto. El hecho por el cual un hombre vuelve a la


crcel, es siempre ms grave que el que cometiera la primera vez. Y
hay an ms; hablad a un detenido por hurto, y preguntadle algo
acerca de su condena. Os dir: Caballero, los pequeos rateros aqu
estn; los grandes viven libres, gozan del aprecio del pblico...

Cuando se conocen las estafas increbles que se cometen en el


mundo de los grandes negocios financieros; cuando se sabe de
qu modo ntimo el engao va unido a todo ese gran mundo de la
industria; cuando uno ve que ni an los medicamentos escapan
de las falsificaciones ms innobles; cuando se sabe que la sed de
riquezas, por todos los medios posibles, forma la esencia misma
de la sociedad burguesa actual, y cuando se ha sondeado toda esa
inmensa cantidad de transacciones dudosas que se colocan entre las
transacciones burguesamente honradas y las que son acreedoras de
la correccional, cuando se ha sondeado todo eso, llega uno a decirse,
como deca cierto recluso, que las prisiones fueron hechas
para los torpes, no para los criminales. No es posible
mejorar una prisin. Salvo algunas pequeas mejoras
sin importancia, no hay absolutamente nada que hacer
sin demolerlas.

132
Delincuencia y Justicia Penal

La cita, ofrecida es nada ms un subrayado del brillante alegato sobre


prisiones, de alguien que la sufri hace ms de un siglo, y quien no encuentra
nada ms sensato que demolerlas. Es sin duda, un alegato que an tiene
lugar con toda su fuerza el da de hoy. Por ello bien convendra analizarlo en
un parangn con el presente y discutir en forma abierta las aberraciones que
reproduce la prisin de hoy (por ejemplo, los fenmenos de reincidencia y
adaptacin a la vida carcelaria) y las respuestas eventuales de un sistema
penal que la ha enarbolado como modo casi exclusivo de respuesta al delito.

Pero no es an el momento de fabricar respuestas. Es tal vez el momento para


empezar por un esbozo del sistema de rehabilitacin social ecuatoriano,
tanto como del conjunto de parmetros que se pueden rescatar a la hora de
interrogarse sobre tan delicado tema y construir un criterio slido y fundado.

1.2. LOS PARMETROS DEL PROBLEMA


PENITENCIARIO ECUATORIANO

1.2.1. Andamiaje burocrtico

Las regulaciones en torno a la cuestin carcelaria tienen antecedentes que se


remontan a la Gran Colombia e inicios de la vida republicana. Sin embargo,
un sistema administrativamente estructurado se produce apenas en 1970.
El decreto 1053 de 31 de diciembre de 1970 da fin al sistema de Patronato
de Crceles, Penitenciaras y Colonias Agrcolas Penales, mecanismo
filantrpico y de beneficencia con el que se conducan las prisiones del
pas hasta esa fecha. Se crea, al mismo tiempo la Direccin Nacional de
Prisiones como dependencia del Ministerio de Gobierno, que asume entre
muchas otras funciones la de orientar la poltica penitenciaria, regenerar y
rehabilitar a los delincuentes.

133
Fiscala General del Estado - Ecuador

Dicho cuerpo legal determina los principales ingresos presupuestarios de la


naciente institucin con fondos y asignaciones que provienen del Patronato
en supresin. Montos que se suman a las multas del 5% sobre el valor de los
cheques protestados, a nivel nacional. El 3 de marzo de 1971 con decreto
360-A se completan tales asignaciones con la creacin del denominado
timbre de regeneracin penitenciaria.

De su parte, una tentativa de organizacin, y que se constituy en la base de


la reestructuracin administrativa de la dependencia, se produjo en enero
de 1973 (R.O. 19 del 8 de enero), con la puesta en vigor del Reglamento a la
Ley de creacin de la Direccin Nacional de Prisiones. En 1978 (R.O. del 27
de mayo) se produce un cambio de denominacin y se habla de Direccin
Nacional de Rehabilitacin Penitenciaria.

En el esbozo de este proceso, el dato ms significativo a considerar constituye


la puesta en vigor del Cdigo de Ejecucin de Penas y Rehabilitacin
Social (CEP), publicado en R.O. 282 del 8 de julio de 1982, que deroga en
forma expresa el rgimen anterior a dicha fecha y determina una renovada
organizacin del sistema penitenciario nacional. En la cspide del sistema
se crea un Consejo Nacional, encargado de la aplicacin de esta Ley y de la
determinacin de la poltica penitenciaria, con el propsito de obtener la
rehabilitacin integral de los internos y la adecuada administracin de los
Centros de Rehabilitacin Social. Nace a la par la Direccin Nacional de
Rehabilitacin Social (DNRS), en condicin de brazo ejecutor de la
poltica delineada por el Consejo.

Para completar la estructura jurdica se pone en vigor el Reglamento General


de aplicacin del Cdigo de Ejecucin de Penas, con fecha 16 de diciembre
de 1982 (R.O. 390). Este nuevo instrumento no contempl, como era de
esperarse, la organizacin formal de la Direccin Nacional de Rehabilitacin
Social, conformndose con un simple recuento de sus dependencias
(artculo 12). Al cabo de un cuarto de siglo de existencia de la Institucin, el

134
Delincuencia y Justicia Penal

Consejo Nacional de Rehabilitacin Social aprob y expidi el Reglamento


Orgnico Funcional de la DNRS (R. O. 530, de 20 de septiembre de
1994), que no incidi en la proyeccin de una nueva institucin.

En 1997 se contaba en el sistemade rehabilitacin social con ms de un


mil quinientos servidores a nivel nacional, divididos en nmeros
aproximados de la siguiente manera: 800 guas penitenciarios (guardianes
de prisiones), de los cuales se conoce que la mitad estn en los servicios de
control y vigilancia, mientras el resto slo pertenecen de forma nominal al
servicio, mientras se desempean en cualquier otra funcin administrativa;
200 profesionales en distintas reas: personal mdico-odontolgico
(70); jurdico (44), de trabajo social (45); sicolgico (50); adems de unos 45
instructores de taller. El resto, personal administrativo de la oficina central y
los distintos centros del pas.

Hace veinte aos en un esfuerzo por recoger las inquietudes e insatisfac-


ciones del personal de la planta central de rehabilitacin social, se sac en
limpio los principales obstculos que viva la administracin penitenciaria:

Ineficiente control de contenido del trabajo individual y grupal.


Poca proximidad y dilogo con los sectores directivos.
Carencias de personal e inadecuada distribucin de funciones.
Grave congestionamiento de presos sin condena en los centros.
Trabajo rutinario y hasta mecanizado.
Ausencia de capacitacin en instituciones nacionales e internacionales
de adiestramiento.
Desatencin de las observaciones tcnicas y los proyectos.
Conformismo y desmotivacin.
Planificacin insuficiente.

En la actualidad este modelo de organizacin ha sido totalmente


superado, a partir del nacimiento del Ministerio de Justicia, Derechos

135
Fiscala General del Estado - Ecuador

Humanos y Cultos. Aqu solo se ha adelantado un brochazo de la vida


institucional del sistema penitenciario. Ms adelante procuraremos al
menos un desarrollo mnimo de lo que constituye un nuevo modelo
de gestin para el sistema penitenciario ecuatoriano.

En relacin a las cifras del sistema penitenciario nacional es de


lamentar, en cambio, que la informacin que tradicionalmente
era pblica, sobre la base de estadsticas llevadas por la Direccin
Nacional de Rehabilitacin Social, editadas en informes peridicos
de fcil acceso y comprensin, hoy se haya convertido en informacin
confidencial, al extremo que los propios actores del sistema de
justicia penal del pas accedan con mucha dificultad a ellas. De
la peticin efectuada por la Fiscala General del Estado sobre el
personal del sistema penitenciario en la actualidad, en la fecha que se
procesa el presente libro solo se ha recibido la estadstica de guardias
penitenciarios o guas penitenciarios como se los ha conocido desde
hace ms de tres dcadas- que aporta el nmero global de 1.568 guas
para una poblacin 23.000 personas privadas de libertad.

El dficit en este caso es digno de subrayar si se cuenta con turnos


de 24 horas, lo que reduce a la mitad los efectivos. Y an de aquellos
disponibles justo es establecer el nmero de consignas provenientes
de la vida interna y de los requerimientos judiciales, para unas
audiencias que el propio sistema penal ha multiplicado. Todo lo
que no solo minimiza la seguridad de los centros sino que tambin
incide negativamente en la aplicacin del principio de celeridad, sus
ejecutorias y procedimientos al servicio de la realizacin de la justicia
penal.

El informe que se ha recibido de servidores del sistema de


rehabilitacin social confirma la sospecha de que se procedi
a un cambio de envergadura sin contar con el recurso humano

136
Delincuencia y Justicia Penal

indispensable, licenciando al conjunto de servidores de seguridad


y a muchos profesionales que prestaban servicios. Todo lo que ha
redundado en nuevos conflictos como la inseguridad de los centros y
los niveles de corrupcin develados. La pregunta que permanece es
si el proceso de cambio que incluye el enrolamiento de cuadros sin
experiencia ni formacin, que desconocen la prctica administrativa
y el trato con la poblacin de privados de libertad, no se halla a la
base de los conflictos que hoy enfrenta el sistema.

De las cifras no provistas por las autoridades del Ministerio de Justicia


y Derechos Humanos queda an la preocupacin de saber sobre el
personal profesional asignado a cada centro de rehabilitacin social,
por ejemplo Trabajadores Sociales, Abogados, Mdicos, Psiclogos
y Psiquiatras. No hay datos ciertos del sistema pero un informante
calificado ha sealado el dficit en todos esos aspectos que tienen
que ver con el tratamiento de privados de libertad, en el extremo
de que se contara apenas con un profesional en Psiquiatra a nivel
nacional. Grave y preocupante panorama que se completa con las
fugas y las situaciones de inseguridad al interior de los centros.

1.2.2. Espacio en encarcelamiento

Se ha insistido en que el problema esencial de la prisin ecuatoriana


es el hacinamiento de prisioneros en un espacio limitado. Lo que se
ha decantado de esta apreciacin es que la eliminacin del problema
del espacio en encarcelamiento precede y lidera cualquier otra
solucin penitenciaria. Hoy se hacen esfuerzos de respuesta pero los
planteamientos no superan el viejo conflicto y se cuenta con centros
como el de Guayaquil que, en su conjunto alberga a siete mil privados
da la libertad lo que hace inmanejable la situacin y poco probable
cualquier transformacin de envergadura.

137
Fiscala General del Estado - Ecuador

Lo incontestable es que la acumulacin desordenada de detenidos


se ofrece al observador atento en la visita de celdas de la mayora de
las prisiones. Esta situacin no es, sin embargo, idntica en todas
las prisiones y ni siquiera al interior de un mismo establecimiento.
Sera bueno esperar para contemplar si la respuesta de conjunto
para la poblacin penitenciaria resulta adecuada a las necesidades
de la reforma. Existen otros centros que convendra categorizar,
cuanto ms si muchas de las instalaciones se hallan en espacios no
concebidos para ese fin y subsisten condiciones de estrechez, como
en el caso del Centro Femenino de Quito. En 1988 se super al menos
el problema ms conmovedor: esa conejera humana que funcionaba
con el nombre de Santas Vainas, en la ciudad de Esmeraldas, aunque
la creacin de un nuevo centro sin un concepto de arquitectura
carcelaria vuelve a plantear nuevos problemas en la actualidad.

Habiendo conocido el sistema penitenciario nacional desde hace


ms de tres dcadas se puede llegar a una generalizacin como sta:
celdas de seis metros cuadrados albergan hasta siete privados de la
libertad, pero observamos varios extremos en que en una celda de
esas dimensiones sobrevivan hasta once personas. En el ingreso
a la Penitenciara del Litoral exista hasta hace poco la temible
Cuarentena, en la que en un canchn que no superaba los doscientos
metros cuadrados se albergaba a trescientos y ms detenidos. Espacio
de espanto pero tambin de chantaje para los recin llegados que
podan pagar cualquier cosa para evitar ingresar en ese cubculo de
miseria72. La divisin de espacio entre compaeros de celda se torna
difcil en tales circunstancias y se lo hace a travs de camas literas (o
camarotes) dobles y triples, dejando para los ltimos llegados el suelo
pelado.

72 Informacin aportada por la Lcda. Soledad Rodrguez, excelente funcionaria del sistema quien, como es conocido, fue luego
asesinada cuando se hallaba encargada de la direccin de la Penitenciara del Litoral.

138
Delincuencia y Justicia Penal

Un contraste, que es producto de constataciones peridicas realizadas


hace ms de una dcada, permitan afirmar que el hacinamiento
inhumano era una realidad generalizada. Sin embargo, un promedio
del 30 y hasta 40% del espacio disponible se hallaba inhabilitado.
Mientras exista sobrepoblacin para los espacios habitados, un alto
porcentaje de espacio libre, no construido ni utilizado para ningn
fin era desperdiciado. Sera altamente esclarecedor un estudio sobre
el espacio de encarcelamiento en la actualidad, a fin de contrastar
con los datos repetidos por dcadas, que siempre fueron altamente
contradictorios con la finalidad supuesta del sistema.

A continuacin, las cifras facilitadas por el Ministerio de Justicia en


relacin al balance de espacio disponible en el sistema y el grado de
hacinamiento, actualizado a diciembre 2012.

139
Fiscala General del Estado - Ecuador

140
Delincuencia y Justicia Penal

1.2.3. Poblacin privada de libertad

Es conocido el tipo de problemas que enfrenta el sistema penitenciario


en relacin con su poblacin. En lo primero, el elevado porcentaje de
poblacin sin sentencia, procesados como se los conoce en el pas. Y
en lo complementario, la ausencia de un criterio o rgimen mnimo de
separacin entre procesados y sentenciados. Se estima que aqu como en
muchos pases la sobrepoblacin de las prisiones es una realidad. Pero el
problema que subsiste, segn Servin-Carlos VERSELE es que hay tantos
delincuentes que no deberan ser privados de libertad en un tiempo y en
unas condiciones que no tendran efectos positivos, cuando los efectos
negativos del encarcelamiento son ms evidentes.73

A fin de rescatar una imagen de varios momentos y poner de relieve el


crecimiento de la poblacin privada de libertad en el pas, podemos iniciar
por informes de la Direccin Nacional de Rehabilitacin Social de enero de
1997, en que esa poblacin se encontraba en los 9.506 internos, de los
cuales unos 6.412 se encontraban en situacin de procesados. No existe
hasta el presente, claridad en el manejo de las cifras, pero lo que contina
siendo preocupante es la curva de crecimiento de la poblacin detenida.
Al ir an ms lejos se rescata que en el quinquenio 1989-1994 se subraya
un aumento poblacional del orden del 32% y se prevea que el ascenso
continuara, aunque casi siempre se ha manifestado en crculos judiciales
una cierta tendencia a la baja por va de agilizacin de los procesos, sin que
nadie nos haya ofrecido las demostraciones correspondientes.74

En los primeros meses del perodo actual de gobierno, exactamente el


24 de junio de 2007, se declar en emergencia al sistema penitenciario
nacional, justificado por el Presidente de la Repblica en que habra que
enfrentar el hacinamiento penitenciario; reducir a cero el alto porcentaje
de presos sin sentencia, que alcanzaba el 66% de la poblacin carcelaria;
73 VERSELE, Servin-Carlos, Vers une politique criminelle socialise, Lieja, 1975.
74 BOLETN ESTADSTICO actualizado a junio de 1994, Direccin de Planificacin DNRS. Quito, documento indito.
141
Fiscala General del Estado - Ecuador

impulsar el servicio de Defensora Pblica; la excarcelacin de internos con


enfermedades graves, ancianos y mujeres embarazadas; agilitar el sistema
de prelibertad; construir crceles; incrementar el nmero de juzgados
penales y fiscales; y, repatriar a los internos extranjeros condenados por
narcotrfico.75

Para mayo de 2008, cuando se realiz el censo social y demogrfico


penitenciario se contaba con 13.534 internos; an se haca constar un
45% de presos sin sentencia. Lo alarmante era que en la denominada
Penitenciara del Litoral, en Guayaquil, donde se encuentra recluido un alto
porcentaje de la poblacin carcelaria la tasa de presos sin sentencia, bajo
detencin preventiva era de 86%.76

En la actualidad la poblacin penitenciaria contina al alza y se cuenta con


casi 23.000 privados de libertad en diferentes condiciones. A continuacin
las cifras recientes del Ministerio de Justicia.

75 OJEDA, pp. 363.


76 INFORMES ESTADSTICOS ANUALES, actualizados a enero de 1997, Direccin dePlanificacin, DNRS. Quito, documen-
tos inditos.

142
Delincuencia y Justicia Penal

1.2.3.1. Poblacin por categora de delitos

Hay que iniciar por la prevencin de que aqu no se puede otra cosa que
presentar cifras de privacin de libertad, de conformidad con las estadsticas
que se dispone. Se hace alusin entonces a estadsticas limitadas, a falta de
todo trabajo de anlisis de esas cifras, que debera permitir por ejemplo
observar el conjunto contencioso, la magnitud de asuntos denunciados
que se pierden por muy diversas vas y que, por lo tanto, no pueden ser
reconocidos en las cifras penitenciarias porque son parte de la cifra oculta
del fenmeno delictivo.

Hay que poner una alerta significativa en materia de incriminacin (con


encarcelamiento) de presuntos narcotraficantes. Solo por observar un
proceso ascendente tan desmesurado, hay que recordar que las cifras
reportadas en 1972 y 73 por delitos ligados a los estupefacientes son de 4.8%
y 5.6% del total general77. En 1987 y 88 se situaba en torno al 28%; para 1994
debemos sealar que ha sobrepasado la barrera del 40%.

Muchas veces la preocupacin por ese galopante aumento ha obligado a


preguntarse: Qu ha cambiado de manera tan significativa en la realidad
delictiva del pas, para que ms del 40% y en algn momento hasta ms del
60% de la accin antidelincuencial est alineada en la lucha antinarcotrfico?
Durante mucho tiempo sta fue una pregunta vlida pero que hoy tiene
otros parmetros. Al acudir a las cifras ms actuales con que cuenta el
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, a julio 2012, ese porcentaje se
habra reducido al 22.17% de la cifra global de personas privadas de libertad,
tal como se demuestra en el siguiente cuadro.

77 J. M. RICO, Crimen y Justicia en Amrica Latina. Nueva Criminologa, Siglo XXI, Mxico, 1977.

143
Fiscala General del Estado - Ecuador

Cul es la composicin de esa poblacin que debe con seguridad


representar el mayor riesgo del pas? Atentos a las dudas que significa un
porcentaje tan alto de incriminacin delincuencial por delitos vinculados a
los estupefacientes, toca insistir, como lo venimos haciendo desde que este
fenmeno se desbord en las cifras penitenciarias, que es indispensable
realizar un estudio muy serio de este tipo de incriminacin, de su
entramado, de las consecuencias del fenmeno y de su incidencia en el gran
fenmeno latinoamericano (si no mundial) del narcotrfico. Vendra bien
un sinceramiento en las cifras y un anlisis mesurado de la realidad que hoy
vive el pas frente al fenmeno del narcotrfico y, con mayor agudeza frente
a los riesgos de lo que denominamos narcopoder.

Ojal de algn estudio salieran las pautas que justifiquen el desplazamiento


de gran parte de la atencin penal hacia esta rea, en condiciones en que la
seguridad ciudadana se halla francamente al descubierto frente a otro tipo
de acciones delictivas, y sin que los xitos alcanzados estn golpeando,
de manera tan significativa, la accin delincuencial de grupos o clanes

144
Delincuencia y Justicia Penal

de poder vinculados al transporte de drogas prohibidas y al lavado de


dinero proveniente del negocio internacional, as como de la ms creciente
actividad de delincuencia transnacional organizada.

Al margen de esta novedad, que deja an interrogantes sobre la


criminalizacin de ciertas conductas, bajo pautas que provienen del poder
poltico y de ciertas estrategias de seguridad nacional y hemisfrica de
dudosa justificacin, todas las dems cifras siguen el esquema ordinario
de criminalizacin: delitos contra la propiedad, contra las personas y otras
categoras de menor valor. Todo lo cual construye y reproduce en conjunto
los bienes jurdicamente protegidos a nivel internacional, que replantea
los problemas de la reaccin social organizada: la selectividad del sistema
y los riesgos que el sistema penal realmente contiene, previene o persigue.

Quedan igualmente planteadas las cifras para analizar en la escala


ascendente de incriminacin de ciertas conductas y en la tardanza con la
que reacciona el sistema de justicia penal, los fenmenos que condicionan
o estn a la base de la forma que tiene de reaccionar el Estado ecuatoriano
frente a su delincuencia. En los reportes del Ministerio de Justicia, encargado
hoy en da del sistema penitenciario nacional, no se grafica la poblacin de
privados de la libertad por delito.

1.2.3.2 Mujeres y nios en prisin

El porcentaje de mujeres en las prisiones del pas se ha ido incrementando


de manera paulatina en trminos absolutos, pero siempre ha permanecido
en promedio del 10% en relacin al total. La cifra que nos ofrece la DNRS
a diciembre de 1994 es la de 11.7% de mujeres, constituida por un total de
1.078 internas, hoy ha descendido al 9% del total poblacional y en trminos
absolutos se halla en 844 mujeres encarceladas.

De la observacin general se desprende que esta poblacin est constituida

145
Fiscala General del Estado - Ecuador

en forma mayoritaria por acusadas de narcotrfico. Se trata en casi todos los


casos de correos, mulas del narcotrfico o de las conocidas como brujas o
proveedoras al detalle de cantidades de consumo personal. En un segundo
lugar de importancia se encuentran los delitos econmicos, de preferencia
hurtos, abusos de confianza y complicidad en estafas.

Si bien esa poblacin es pequea desde la perspectiva de conjunto del


sistema penitenciario, en cambio ella provoca serias preocupaciones. Se
pueden sintetizar las siguientes:

a) Alto grado de conflictividad entre compaeras de encierro y, entre ellas


y el personal administrativo o de custodia. Se conocen evidencias de
abuso en contra de ellas en los perodos investigativos y en requisas
peridicas al interior de los Centros, que con otras metodologas seran
de menor agresividad.

b) En la organizacin laboral, tanto como en otras reas del convivir


carcelario, se observa una deficiente motivacin, una falta de todo
estmulo que cuando no convierte a las internas en seres conformistas y
apticos las hace agresivas, rebeldes y de un alto grado de resentimiento.

c) Algunos centros femeninos en condiciones denigrantes, mientras otros


viven condiciones ms apropiadas. En stos ltimos la queja frecuente
es que son contaminados con poblacin trasladada por castigo de
otros centros, o que se suman por obra del aumento poblacional que
vive el conjunto del sistema, hasta ubicarse en condiciones de franco
hacinamiento.

d) Un punto aparte es el problema que representa una poblacin


infantil que se suma a la poblacin carcelaria. Para 1990 sealamos
que el problema era alarmante porque existan ms de doscientos

146
Delincuencia y Justicia Penal

infantes en 15 Centros de Rehabilitacin Social visitados78. En una


nueva observacin directa (1997) se estableci que la cifra haba crecido
a 429 infantes que vivan con sus padres al interior de 19 centros. Las
cifras actuales del Sistema Penitenciario, a cargo del Ministerio de
Justicia, no reflejan el fenmeno del presente.

Sin duda, las instituciones pblicas y privadas inclinadas hacia la proteccin


de la infancia tienen aqu un desafo suplementario, para evitar que esos
nios y nias convivan en un medio tan deletreo, con los riesgos que
soporta esta poblacin marginal y con las insuficiencias que existen en el
sistema, que obliga en forma frecuente a una madre a partir su modesta
racin alimenticia entre varias bocas. El tema ha sido tantas veces planteado
y todava no se ve una respuesta aceptable de conjunto.

El problema que an se suma es el fcil recurso al encarcelamiento de


jvenes que no han alcanzado su mayora de edad, en las frecuentes
batidas policiales. En algunos centros se ha reportado que al menos
cinco menores al mes son detenidos y encarcelados y, en muchos casos,
resulta prolongado el esclarecimiento de la minoridad, con lo que pasan
ah perodos considerables. El principio de presuncin de minoridad no se
aplica.

1.2.4. Educacin y trabajo

No es que consideremos en forma ingenua el valor de algunos mecanismos


en la labor de reinsercin social. La educacin y el trabajo son instrumentos
de cuya aplicacin no debe esperarse el milagro de la enmienda, de la
reforma del espritu de aqul que cae en la red penal. Son vectores de una
accin positiva dentro de las crceles, que atienden una necesidad de
florecimiento individual, que exactamente de la misma manera que al
78 S. ARGELLO MEJA, Prisiones: estado de la cuestin. Ed. El Conejo, Quito, 1991. En cit.p. 113. Por lo dems, el ltimo boletn
estadstico de enero 97 es inexacto pues recoge una cifra mucho menor, de 207 nios, siendo que ha trascendido el agravamiento de la
situacin.

147
Fiscala General del Estado - Ecuador

exterior, rinden frutos muy diversos aplicados a distintas individualidades.

Hay que tomar distancia del valor misterioso de ciertas terapias, cuya
alquimia vertida sobre un universo de personas produce siempre la anhelada
resocializacin, reinsercin o reintegracin a la vida ordinaria en condiciones
de respeto a la Ley y al orden establecido. Observar si las actividades laboral
y educativa en las prisiones como un beneficio, que nace ms bien de la
organizacin de un servicio al que se acoge voluntariamente el interno,
satisface sus necesidades individuales y familiares y puede eventualmente
constituirse en un elemento de un nuevo desarrollo en libertad.

Hace algunos aos la creacin de un orgnico-funcional para la Direccin


de Tratamiento del sistema haba finalmente incorporado educacin y
actividad laboriosa como parmetros de relieve, aunque con seguridad bajo
el criterio de que esas actividades son terapias que se ordenan en una accin
rehabilitadora que no se cumple en el pas. El nuevo modelo de rehabilitacin
social debe ofrecer espacio a estas actividades, no las minimizarlas como ha
ocurrido en el pasado, convirtindolas en un discurso, en que volveran a ser
ms importantes las declaraciones y los conceptos que la realidad.

Las innumerables observaciones directas que se han realizado en los centros


del pas, orientadas particularmente a la actividad laboriosa, deben relevar
por hoy de otros comentarios. Se debe propiciar una actividad gestionaria,
con apoyo claro de la comunidad y sus instituciones y, por supuesto,
una orientacin renovada hacia el desarrollo de actividad econmica y
socialmente productiva. El entendido debe ser para que la educacin y
el trabajo no sean incorporadas como subocupacin, actividad estril o
laborterapia.

1.2.4.1. Educacin y cultura

Un 90% de la poblacin hoy encarcelada pertenece a un estrato de juventud

148
Delincuencia y Justicia Penal

que va desde los 18 hasta los 39 aos de edad. Las informaciones ms


recientes de la DNRS dejan establecido que del total de la poblacin ms
del 60% corresponde a categoras de analfabetismo, semianalfabetismo y
primaria incompleta.

No hay que esforzarse demasiado para entender que esta poblacin de los
presidios se encuentra entre la poblacin de mayor vulnerabilidad79, y que
el esfuerzo positivo que puede hacerse en el perodo de encarcelamiento,
para ofrecerle alguna utilidad, comprende la labor educativa y cultural.
Sera justo ofrecer continuidad a los esfuerzos ya iniciados por rescatar
del analfabetismo a los que lo sufren y de crear espacios para que algunos
reclusos puedan terminar su instruccin bsica.

Las escuelas que ya existen al interior merecen el mayor apoyo de los


poderes pblicos y de las acciones solidarias que se desarrollan al exterior.
Conviene subrayar la accin llevada adelante en la denominada Campaa
de Alfabetizacin, iniciada en 1989 por el gobierno social-demcrata de
Borja, en que se sobrepas los 1.500 inscritos encarcelados. Lo propio se hizo
motorizando algunas actividades culturales, particularmente a travs de los
festivales de msica indita, as como con la inauguracin de una veintena
de bibliotecas.

Hay en todo esto un inters evidente de los beneficiarios directos, los propios
internos de las crceles, pero es por igual indispensable para la sociedad
conocer el fenmeno carcelario y tras comprender mejor el problema de la
delincuencia y la justicia penal, aporte al desarrollo de alternativas basadas
en la participacin social, adhirindose a acciones solidarias. En ltimo
trmino son stas ltimas las llamadas a reproducir y dar contenido a la
actividad educativa y cultural dentro de las prisiones.

79 Nos apropiamos aqu del trmino que usa R. ZAFFARONI para hablar de ciertos grupos seleccionados sobre el plano social para ser
carne de presidio; ver por ejemplo: La filosofa del sistema penitenciario en el mundo contemporneo, conferencia, San Jos, mayo
1990. La Constitucin de Montecristi los ha incluido entre los grupos de atencin prioritaria. (Art.35)

149
Fiscala General del Estado - Ecuador

1.2.4.2. Trabajo de prisioneros

El subttulo hace alusin a una obra que se ha ocupado con cierta profun-
didad en la creacin de actividad laboriosa en el interior de los recintos car-
celarios, para lo que se ha delineado dos mecanismos de accin: la gestin
para crear y mantener la actividad y la participacin social organizada
para sostener la accin desde el exterior de las prisiones; todo con el fin de
producir utilidad econmica y social80.

Para guardar coherencia y seriedad se debera proceder a una nueva


observacin directa que ofrezca la imagen del presente. En condiciones en
que la poblacin ha crecido a un ritmo que no concuerda con el crecimiento
de las instalaciones carcelarias, se debe presumir con razn que la actividad
laboriosa -en las condiciones que se busca para ella-, no se habra producido
al presente y que posiblemente habra de reiterar las mismas deficiencias del
pasado.

Para recordar, hay que sealar que el primer informe sobre trabajo en las
prisiones81 ofreci una cifra total del 10.6% de poblacin en actividades
laboriosas. Para 1989, ese porcentaje se haba elevado a un cmodo 24%,
pero la observacin directa permita establecer que aquello que haba
crecido al interior de las crceles, tanto como al exterior, era la subocupacin,
mientras las unidades de produccin antes ubicadas en algunos centros
haban desaparecido en un nmero considerable82.

El ltimo porcentaje con que se cuenta corresponde a 22.98% de poblacin


trabajadora, sin que tampoco en esa oportunidad se haya discriminado
entre ocupacin y subocupacin83. Queda por interrogar si las deficiencias
del pasado subsisten y si algn esfuerzo ha cuajado en forma reciente. Entre
80 ARGUELLO MEJA Santiago, Trabajo de prisioneros, Ed Multicolor, Quito, 1992.
81 ARGUELLO MEJA, Santiago, Primer informe sobre actividad laboral en prisin; investigacin cientfica aplicada a diez
centros carcelarios en el pas, PUCE, Quito, 1981, indito.
82 ARGUELLO MEJA Santiago, Prisiones.....ob. cit.
83 ARGUELLO MEJA Santiago, Trabajo.....ob. cit.

150
Delincuencia y Justicia Penal

esas deficiencias observadas y que causan preocupacin estn: la falta de


competitividad de la produccin; utilizacin incorrecta de los recursos; falta
de inters por ausencia de rentabilidad; y, sistema selectivo para la concesin
de trabajo en los filtros administrativos.

La posibilidad de un cambio positivo choca contra la inercia de la


administracin, el escepticismo general y la falta de fe de quienes son
llamados a producir esos cambios. Los organismos participativos, mal
denominados de voluntariado, se inclinan en poca medida por la actividad
laboral y se encaminan a innumerables fines que no alcanzan a cumplir.
Inocencia en sus planteamientos y poca efectividad los caracterizan, aunque
hay excepciones dignas de subrayar en algunos centros del pas, donde se
ha puesto un granito de arena para capacitacin profesional y dotacin de
actividad productiva til.

1.3. RECONSTRUCCIN CRTICA Y PARADIGMA


ACTUAL

Subsisten viejos males. El hacinamiento, el ocio carcelario, la


violencia, la inadecuada infraestructura, las mnimas condiciones
sanitarias, el escaso acceso a cuidados mdicos y psicolgicos, la
insuficiente separacin de condenados y procesados, el nmero
de internos sin sentencia, el aumento de la poblacin penal, la
inadecuada capacitacin y remuneracin al personal penitenciario,
son algunos de los problemas que caracterizan, por mucho tiempo, a
las prisiones del pas.84

Este es un problema de relieve aqu y en muchas partes del mundo85. Por


ello, en este breve acpite hay que dar cuenta de manera muy concreta de
los reproches ms significativos que en el mundo han seguido a la utilizacin

84 Conforme estudios avanzados por el autor de estas pginas desde 1980


85 Revisar OJEDA SEGOVIA, Lautaro, Violencia, delincuencia e inseguridad en el Ecuador, U. Alfredo Prez Gue-
rrero, Quito, 2010.

151
Fiscala General del Estado - Ecuador

generalizada del modelo prisin, como forma casi exclusiva de castigo penal.
Con el antecedente, se dar pie a lo que podra situarse como paradigma o
anudamiento terico actual.

1.3.1. Ser penado significa ser tratado como esclavo86

La forma primitiva de aprisionamiento punitivo, llamada servidumbre


o esclavitud penal, utilizada al origen para los esclavos (servipoenae), y
ms tarde para los hombres libres, no ha sido completamente eliminada
a despecho de las reformas realizadas en materia de tratamiento
correccional87.

Los pueblos primitivos del Nuevo Continente conocieron por igual estas
frmulas, en base de que la resolucin de los actos antisociales estaban dados
con frecuencia va restitucin del ofendido. Por decir algo, la esclavitud a
favor del ofendido o vctima, satisfaca en ciertas oportunidades este nimo
de restitucin cuando no se producan penas de verdadera esclavitud, que
en el caso de los Incas se orientaban a la produccin en lugares de clima
clido y malsano88.

Si la crtica en cuestin no puede ser tomada al pie de la letra, particularmente


por el discurso penitenciario y por las prcticas de encarcelamiento y
sometimiento al ocio compulsivo, en cambio sirve para interpretar algunas
conductas frente al ejercicio del poder castigador como forma de esclavitud
legitimada, de sometimiento absoluto de la voluntad y, por supuesto, como
forma de venganza, expiacin y tormento.

86 T. SELLIN, Slavery and the penal system. Elsevier, N.Y., 1976.


87 Para una demostracin de la teora de Radbruch, consultar T. SELLIN, Un regard sur lhistoire de la
prison, Actas del II Coloquio Internacional FIIP. 1976. en CIT. P. 107.
88 R. KARSTAN, La civilisation de lEmpire Inca. Payot, Pars, 1983, p.12.

152
Delincuencia y Justicia Penal

1.3.2. La prisin pena desigual

En el microcosmos de la pena carcelaria encontramos reflejada la


contradiccin central del universo burgus: la forma jurdica general que
garantiza un sistema igualitario de derechos se neutraliza con una espesa
red de poderes no igualitarios, que introduce nuevamente las desigualdades
poltico-econmico-sociales negadoras de las mismas relaciones
formalmente igualitarias surgidas de la naturaleza contractual del derecho89.

Con BARATTA se puede an seguir el proceso de esa desigualdad que


concluye, al menos a nivel individual, en la formacin de una carrera
criminal. Los ingredientes son: un Derecho Penal que ejercita una funcin
activa de produccin y reproduccin de las relaciones de desigualdad; y,
su corolario, el sector de marginacin social producido por la prisin y
reclutado (o seleccionado) en las capas ms bajas de la sociedad.

1.3.3. La prisin produce la delincuencia90

En el extremo de la espiral de un orden penal desigual nosotros constatamos


la formacin de carreras criminales. Ello da an ms fundamento a la
hiptesis crtica de FOUCAULT en relacin al xito del sistema prisin.
La prisin ha logrado muy bien producir la delincuencia, tipo especificado,
forma poltica o econmica menos peligrosa - en el lmite utilizable de
ilegalismo; producir los delincuentes, medio aparentemente marginado
pero centralmente controlado; producir el delincuente como sujeto
patologizado91.

Pero as se alcanzan, en apariencia con xito, las verdaderas funciones


que la prisin perseguira. De hecho, cumple sus funciones entre las
que se destacan las relativas a su condicin de pantalla ocultadora

89 D. MELOSSI y M. PAVARINI, Crcel y Fbrica . ob. cit. p. 244.


90 M. FOUCAULT, Surveiller et punir. Naissance de la prison. Gallimard, Paris, 1975.
91 Ibdem, p. 282.
153
Fiscala General del Estado - Ecuador

de las ilegalidades cometidas por las clases poderosas92, a travs del


referido monopolio en la simbolizacin de la delincuencia, de medio de
acentuacin de las desigualdades en que se apoya el sistema social actual y
de instrumento ideolgico o de disuasin por el terror; funcin esta ltima
especialmente desarrollada en las ltimas dcadas por medio de la intensa
y creciente utilizacin abusiva de la prisin preventiva y del gran desarrollo y
generalizacin de los establecimientos de mxima seguridad93.

1.3.4. El paradigma

Al margen de las transformaciones que ya hemos dejado esbozadas en el


transcurso de nuestro anlisis del sistema penitenciario, hay que hacer
referencia al enlace terico establecido de cara al cuestionamiento absoluto
de su utilidad prctica. En las circunstancias actuales ese paradigma no
puede ser sino radical: reforma o abolicin? El anlisis de la reforma
inacabada de la prisin nos conduce siempre al desaliento. Las crticas tan
incisivas al modelo no han logrado afectar sus estructuras. Que aquello plazca
o no sealan conformistas HOOD y SPARKS-94 habr siempre prisiones y
siempre un cierto nmero de delincuentes que debern ser ah enviados.
Esos delincuentes sern en general los ms difciles de reformar; pero, sern
habitualmente aquellos cuya reforma ser la ms til a la sociedad.

El moderno discurso de la abolicin de la prisin, de su parte, crea


escepticismos justificados y, tanto ms, si se trata de criterios que no
sobrepasan el idealismo ciego de la demolicin de sus muros. El trmino
que hace falta incluir a la eventual abolicin, es la transformacin de la
prisin, inclusive si aquello puede parecer una contradiccin. Primero
que tras el esquema de una transformacin amplificada (de conjunto) del

92 BARATTA, Alessandro, Rmarques sur la fonction idologique du pnitentiaire dan la reproduction de lingalit sociale, Revista
Dviance et Socit. Ginebra, 1981, vol.5, num.2, pp. 113-131.
93 J. L. DE LA CUESTA, El sistema penitenciario: reforma o abolicin, Revista del Ilustre Colegio de Abogados del Seoro de
Vizcaya, nm.12, 1983.
94 R. HOOD y R. SPARKS, La dlinquance. Hachette, Pars, 1970, p. 215.

154
Delincuencia y Justicia Penal

aparato de justicia penal95 se hace ms viable la propuesta, bajo el entendido


de que el modelo prisin podra entrar en un proceso en el que su estilo
segregativo y su carcter, hoy reconocido, de productor de la delincuencia,
se ira perdiendo hasta cesar de ser lo que ella es.

Entretanto la visin mil veces repetida de las virtudes del proceso de


rehabilitacin es deficitaria porque como dice Ramiro vila es intil
ensear a vivir en sociedad a una persona encerrndola.

En concordancia, idealiza el gran BARATTA: Las fases de acercamiento a


este objetivo son mltiples y polticamente diferenciadas y se constituyen
de la extensin del sistema de medidas alternativas, de una ampliacin de
las formas de suspensin condicional de la condena y libertad condicional,
de la introduccin de formas de ejecucin de la pena privativa de libertad
en un rgimen de semi-libertad, del experimento animoso y de la extensin
del rgimen de permisos, en fin de una revaluacin en todos los sentidos
del trabajo carcelario. Pero lo ms importante es la apertura de la crcel
hacia la sociedad a travs de la colaboracin de los entes locales y an
ms, a travs de la cooperacin de los detenidos y sus asociaciones
con las organizaciones del movimiento obrero, con el fin de limitar las
consecuencias que la institucin carcelaria tiene sobre la divisin artificial
de la clase, reintegrando a esta al condenado y a travs del antagonismo de
clase, a la sociedad.

En todo caso, sin una base comunitaria que se comprometa a ofrecer salidas
serias al problema penitenciario, no se dan las condiciones para interpretar
su reforma, y menos an para que se cumpla el desafo lanzado por los
abolicionistas. La idea de cerrar las prisiones no es gratuita. Lo que ofrece
a los abolicionistas un contenido real es el fracaso resonante del modelo
prisin y las experiencias alternativas, basadas de una u otra manera en la
95 La literatura abolicionista que conocemos nos habla cuanto ms de un proceso que de una ingenua abolicin. La idea debe ser
retraducida en trminos de proceso de cambio. Revisar particularmente T. MATHIESEN, Politics of abolition. Law and Society,
Noruega 1974; L. HULSMAN y J. BERNAT DE CELIS.

155
Fiscala General del Estado - Ecuador

comunidad. De su parte, la transformacin tan buscada no puede sino ser


esperada de la adquisicin de una concepcin renovada del castigo penal,
de la transformacin de las representaciones que posee la sociedad sobre
el delito y su persecucin, as como de la capacidad de la comunidad para
comprometerse en el proceso. La utilizacin cada vez menor del sistema
carcelario y su apertura a la colectividad manifiestan de la mejor manera el
cambio del rol de la prisin en la sociedad.

Y estas respuestas ms bien globales no deberan ser de distribucin


restringida entre los maestros de ciencias penales y criminologa con sus
alumnos; requieren perforar el duro armatoste burocrtico y poltico,
para trascender a la accin. Si son tan pocas las bondades del sistema
prisin no se comprende su uso reincidente y obstinado, sino como forma
modernizada de venganza o pantalla ocultadora de los ilegalismos de las
clases dominantes.

1.4. LA RESPUESTA CONSTITUCIONAL

Garantizar sin discriminacin alguna el efectivo goce de los


derechos, esa es la expresin que usa el Art. 3 de la Constitucin para
definir el deber primordial del Estado; en el sentido que el Estado
existe para el cumplimiento de los derechos humanos, valga decir
que ellos constituyen su razn de ser. Habr alguna otra forma de
visualizar al Estado moderno garantista, constitucional, respetuoso
del Derecho y tutor de la Justicia?

En forma especfica se reconoce para las personas privadas de libertad


los siguientes derechos:

No ser sometido a aislamiento como sancin disciplinaria.


La comunicacin y visita de sus familiares y profesionales del
derecho.

156
Delincuencia y Justicia Penal

Declarar ante una autoridad judicial sobre el trato que haya


recibido durante la privacin de libertad.
Contar con los recursos humanos y materiales necesarios para
garantizar su salud integral en los centros de privacin de
libertad.
La atencin de sus necesidades educativas, laborales, productivas,
culturales, alimenticias y recreativas.
Recibir tratamiento preferente y especializado en el caso de las
mujeres embarazadas y en perodo de lactancia, adolescentes, y
las personas adultas mayores, enfermas o con discapacidad.
Contar con medidas de proteccin para las nias, nios,
adolescentes, personas con discapacidad y personas adultas
mayores que estn bajo su cuidado y dependencia.

Este es el marco de derechos que se reconocen en el Art.51


constitucional a los privados de libertad, al regular la situacin de las
personas y grupos de atencin prioritaria.

Conforme a normas internacionales de relieve, como es el caso de


las Reglas Mnimas para el tratamiento de los reclusos, ONU 1955,
se procura disear un modelo sometido a rgimen mnimo de
separacin de sentenciados y personas sujetas a juzgamiento,
al margen del cual no se puede entender ninguna forma de
tratamiento y rehabilitacin social. Todo lo que deja en claro
que el sistema que se pone en marcha tiene que ver con personas
sentenciadas penalmente para reinsertarlas en la sociedad. (201 de
la Constitucin)

Concuerda con el Art. 203 constitucional que concreta las directrices


para ese sistema. Se genera un sistema en que la razn de ser es
justamente la persona que sufre sentencia, quien es la nica que
debe permanecer en los centros de rehabilitacin social. No obstante

157
Fiscala General del Estado - Ecuador

se incluye a los centros de detencin provisional o detencin para


la investigacin en el sistema; lo que dejara al margen a centros
especializados para la detencin preventiva, aunque sin especificar
la manera de funcionamiento de estos ltimos. En el numeral 2
del Art. 203 la confusin se agranda cuando se dispone que en los
centros de rehabilitacin y en los de detencin provisional se ejecuta
tratamiento penitenciario con planes educativos, de capacitacin
laboral, de produccin agrcola, artesanal, industrial, etc. Lo que
desconcierta si se piensa en los centros de detencin con fines
investigativos- as conocidos, los de detencin provisional -en que se
dispondra de un mximo de 24 horas para su ejercicio; y, si en esto se
incluye a la detencin preventiva tampoco es correcto ingresarle en
una lgica de tratamiento penitenciario.

El numeral 2 del Art. 77 de la misma Constitucin establece lo


pertinente: Ninguna persona podr ser admitida en un centro
de privacin de libertad sin una orden escrita emitida por jueza o
juez competente, salvo en caso de delito flagrante. Las personas
procesadas o indiciadas en juicio penal que se hallen privadas de
libertad permanecern en centros de privacin provisional de
libertad legalmente establecidos.

Este tema especialmente importante no se ha solucionado por obra de


la Constitucin y las Leyes, toda vez que no se cumple con el enunciado
bsico de separacin por categoras de las Reglas Mnimas para el
tratamiento de los reclusos, cuya regla octava establece en forma
clara: Los detenidos en prisin preventiva debern ser separados de
los que estn cumpliendo condena. De la observacin en centros
penitenciarios queda el Estado en deuda de este principio bsico y
de las categoras de trato humanitario correspondiente a la prisin
preventiva y de tratamiento de los condenados.

158
Delincuencia y Justicia Penal

La ltima de las novedades de relieve que contiene la Constitucin


de Montecristi corresponde a las personas privadas de libertad sin
sentencia condenatoria ejecutoriada quienes pueden ejercer su
derecho al voto. (62. num. 1)

En el modelo de gestin al que apuesta el Ministerio de Justicia,


que lidera el tema, se contemplan igualmente los deberes que
corresponden a las personas privadas de libertad y prescribe un
rgimen interno en los centros, sometido a horarios, rgimen de visitas
familiares e ntimas, obligaciones relacionadas a la convivencia, al
trabajo (cero ocio) y al impedimento del manejo de dinero que se
entiende como fuente de corrupcin.

Por todo lo dems, justo es insistir en que la Fiscala General del


Estado se acoge constitucionalmente a la responsabilidad de dirigir el
sistema de proteccin y asistencia a vctimas, testigos y participantes
en el proceso penal, cuyo relieve ha sido traducido en la vigencia de
una direccin pertinente, llamada a producir un cambio institucional
de relieve bajo el criterio de que la proteccin de derechos humanos
incluye necesariamente a la proteccin de los derechos de las vctimas
del delito. La Institucin ha venido trabajando un nuevo proyecto
reglamentario para la proteccin de vctimas y testigos, en condicin
de garantizar de mejor manera la proteccin estatal a las personas
incorporadas al sistema de proteccin.

En trminos de Poltica Criminal hay que reconocer y poner el acento


sobre la proteccin y asistencia a las vctimas, su participacin en
el proceso penal y los resguardos que tanto ella como otros actores
del proceso penal requieren, a fin de que esa participacin no derive
en acciones en contra de ellas, ni en situacin de doble vulneracin
de sus derechos o revictimizacin. La tendencia se manifiesta tanto
en el plano de la poltica desarrollada en diferentes pases como en

159
Fiscala General del Estado - Ecuador

el plano internacional a travs de recomendaciones polticas que se


traducen en declaraciones y tratados que emanan de instituciones
intergubernamentales, a saber la ONU y el Consejo de Europa.

Conceptualmente se comprende que el objeto del sistema es proveer


a sus protegidos/as de servicios que garanticen su proteccin especial
y su asistencia temporal, evitando la revictimizacin durante todo el
proceso penal. La cuestin que se plantea siempre es si al margen del
proceso puede hacerse indispensable alguna forma de proteccin, en
particular para otros actores que la pueden requerir, como en el caso
especfico de defensores de derechos humanos, quienes ms all de
estar ligados a un proceso especfico, conocen una serie de asuntos
de relieve social y pueden verse afectados en su seguridad, su vida e
integridad personal por las actividades que realizan.

Por todo lo anticipado, la impresin general es que en el perodo


actual se estn produciendo cambios de relieve. Ojeda afirma que se
busca reorganizar la estructura del sistema de rehabilitacin social,
a travs del trabajo coordinado entre distintas entidades estatales
como el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, y su Unidad para
la Construccin de Centros de Rehabilitacin Social, la Defensora
Pblica Penal y la Fiscala General del Estado para lograrlo es
necesario superar la ausencia de coherencia y de coordinacin legal
y operativa entre las instituciones y actores encargados de mantener
el orden, el cumplimiento de la justicia y la rehabilitacin social de
los internos.

1.5. UNA PAUTA PARA LA REFLEXIN

Al margen de las visiones ms crticas conviene dejar una reflexin para


su anlisis. Si hay propuestas, buenos propsitos y toda una dinmica de
gestin a nivel del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, relacionado

160
Delincuencia y Justicia Penal

con el denominado sistema de Rehabilitacin Social, sera de absoluto


inters que se vuelvan a plantear algunas preguntas fundamentales:

1. Han tomado en consideracin las autoridades que inclusive el mejor


modelo gestionario, arriesga con producir efectos perversos en la
psicologa humana? Qu estudios sustentan un modelo de tratamiento
dentro de un rgimen progresivo, cuando los procedimientos
despersonalizan al individuo, le someten a una disciplina escolar y
le impiden por el tiempo de la sentencia asumir decisiones y enfrentar
consecuencias?

2. Se ha planteado la administracin del sistema penitenciario la


imposibilidad prctica de proveer trabajo productivo, formacin
acadmica o laboral al ciento por ciento de la poblacin penitenciaria?
Es esta situacin susceptible de ser remontada?

3. Es deseable que un modelo penitenciario pueda ser resignificado por


acciones voluntarias y responsables de los internos del sistema? Se
puede por ejemplo pensar en un desarrollo de proyectos al interior para
prestar servicios a personas adultas que asumen decisiones y enfrentan
conflictos? Es hora de plantear la generacin de programas y servicios
bien organizados, al alcance de las personas que quieran servirse de
ellos como en la vida en libertad, con las garantas que est en condicin
de prestar el sistema, y que pueden ser tanto o ms importantes que la
imposicin autoritaria de un rgimen vaco de administracin ordinaria
de los centros de rehabilitacin social. Es hora de renunciar al criterio
teraputico que asume como favorable un sistema homogneo de
castigos y recompensas.

4. Es el sistema de servicios que se ponen a rdenes de todas y cada una


de las personas privadas de libertad, en las mismas condiciones que
se ofrecen a cualquier individuo, un mecanismo que podra rescatar a

161
Fiscala General del Estado - Ecuador

personas que por su delito no han perdido su autonoma ni deberan


ser tratadas o, an peor, ser sometidas a un tratamiento -que es otra
cosa- puesto a disposicin de unos privados de libertad verdaderamente
dispuestas a asumir un desafo maduro y vivencial?

5. Es posible retomar el camino de la transformacin del sistema de justicia


penal para volver a incluir a la denominada rehabilitacin social dentro de
los mrgenes de esa Justicia? Hay posibilidad de que la justicia humana,
con sus lmites y posibilidades, se aplique al interior de las prisiones, por
ejemplo traducida en rgimen interno, beneficios legtimos, derechos y
deberes claramente establecidos para quienes cumplen una sentencia
condenatoria?

Por mucho que parezca una propuesta fundamentalista, la visin del


sistema penitenciario en el pas requiere reubicarse en el sistema de justicia
penal, del cual no habra nunca debido dejar de ser parte. Implica esto al
menos dos cosas especficas: 1) que la mejor manera de administrar el
subsistema de rehabilitacin social consiste en que las acciones que se llevan
en la administracin ordinaria requieren ser efectuadas con JUSTICIA, sea
el rgimen de separacin, el rgimen de visitas, la actividad laboriosa o los
beneficios de ley a favor de las personas privadas de libertad; y, 2) la vigencia
de una judicatura de garantas penitenciarias tanto para asegurar los
derechos de las personas internas, como para las decisiones que se asuman
en materia de modificacin de penas, conforme a la Constitucin.

En tanto que desde una perspectiva absolutamente prctica, el gollete


penitenciario tiene que ver directamente con el gollete en el juzgamiento de
las infracciones y la prolongacin ilegal e indebida de la privacin, lo que
congestiona los centros, crea situaciones de conflicto permanente entre
condenados y no condenados y limita las posibilidades de alguna aplicacin
de programas. Por qu no se han tomado medidas para que la grave situacin
de hacinamiento en la Penitenciara del Litoral se solucione? Y no se habla

162
Delincuencia y Justicia Penal

de grandes proyectos de gestin, sino de la simple salida de internos a las


audiencias (en un sistema oral que ha multiplicado las necesidades). Lautaro
Ojeda recoge la preocupacin por la falta de logstica para las audiencias de
juzgamiento en ese centro, que por lo dems se encuentra a 18 kilmetros
del centro judicial, con los significativos problemas de seguridad que crea
desde hace aos. En Guayas, se afirma, de 400 convocatorias a audiencias
que los cinco tribunales penales planifican por mes, aproximadamente 10%
se realiza (informacin periodstica); todo lo cual implica solo la punta del
iceberg en ese centro y no se han tomado medidas para acercar la justicia a
un espacio tan concurrido y requirente, que en su peor momento ha llegado
a tener 7000 internos, hacinamiento inapropiado para que cuaje cualquier
rgimen de rehabilitacin social.

Una reciente publicacin de prensa pone nuevamente el acento sobre las


condiciones de retardo en la administracin de justicia penal. En efecto,
entre enero y marzo de 2013 la Corte Provincial de Justicia de Guayas
registrara 5.810 audiencias fallidas, de un total de 25.381 audiencias fallidas
a nivel nacional. (Observatorio ciudadano Opta Justicia)

Para concluir este breve recorrido del sistema penitenciario es necesario


recoger un ejemplo significativo del presente: la fuga de privados de libertad
de un centro de alta seguridad, conocido como La Roca, en los predios de la
propia Penitenciara del Litoral, situacin que debera permitir el anlisis
del hecho que se construyan este tipo de instalaciones en ausencia de un
proyecto de arquitectura carcelaria, espacio en el que se concentra un
grupo importante de personas con antecedentes criminales y alto ndice
de peligrosidad social. A lo que conviene agregar el personal que estara en
condicin de atender efectivamente una poblacin carcelaria compleja, sin
disponer de la capacitacin, experiencia y medios adecuados de contencin,
con el ingrediente de ciertas circunstancias de corrupcin de servidores que
habran admitido el trfico de armas, drogas y otros elementos prohibidos a
interior del sistema.

163
Fiscala General del Estado - Ecuador

164
Delincuencia y Justicia Penal

CAPTULO II
EL EJERCICIO DE LA JURISDICCIN PENAL

El ejercicio del poder penal o jurisdiccin penal, que encarna


un poder excepcional de castigo al delincuente y reparacin al
ciudadano agredido por el delito, constituye un finsimo filtro
del sistema de justicia penal. Es difcil mirarlo con sensatez y
equilibrio, si no se cuenta con el estrato tico que lo sostiene, con su
sometimiento a ciertos principios como la realizacin de la justicia,
equidad, independencia e igualdad ante la ley. No es una entelequia,
debe constituirse en materializacin de ideales democrticos y
apuntalamiento del Estado de Derecho.

En cuanto a principios todo est claro. La democracia se reitera


sistemticamente con la formalidad del voto del ciudadano; su
ejecucin es cotidiana en el ejercicio de la igualdad ante la Ley y la
Justicia. A tal punto elevamos su importancia que si nos preguntan
cul es la medida del grado de democracia de un pueblo, diremos
entonces que el nico ndice aceptable es que no haya crmenes en
el olvido ni ciudadano revestido de inmunidad al imperio de la Ley y

165
Fiscala General del Estado - Ecuador

la Justicia. Slo en ello encontramos una buena seal de salud de una


democracia y una fuerza que empuja a diario su perfeccionamiento.
Zaffaroni va ms lejos y seala que no habr progreso republicano
y democrtico sin una jurisdiccin que lo garantice mediante su
organizacin y funciones. El efectivo control de constitucionalidad
y el gobierno autnomo del poder judicial son los pilares en que se
asientan las democracias avanzadas surgidas en la posguerra96. Y
observa el mismo autor como una de las grandes fallas, el grado de
descuido que en Amrica Latina tiene la teora poltica y constitucional
del poder judicial, que da como resultado el desentendimiento de su
estructura institucional de poder.

Cuando se nos ha sugerido este panorama deficitario del sistema


de hacer justicia hemos insistido en cambiar el alma del juzgador,
para que tenga medida de los valores que su accin compromete.
Cunto ms cierto y categrico es esto en el manejo de una justicia
penal que tiene en juego la dignidad y la libertad de las personas. Para
completar esta imagen sostenemos como indispensable, primero,
educar a la sociedad ecuatoriana en el acatamiento de las normas y
principios del respeto a la dignidad humana; y, segundo, apuntar a
una justicia coherente, escrupulosamente manejada por sus artfices,
que rechace la institucionalizacin de la injusticia y la impunidad
de cierta categora de delincuentes. Slo a eso le endosaramos el
membrete democrtico, que no debera ser ajeno al proceso penal en
sus ejecutorias cotidianas.

2.1. EL JUICIO PENAL: UN CEDAZO FINO

En el ncleo de la justicia penal permanece un procedimiento, un


debate, llamado a enderezar lo que eventualmente todos los dems
tuercen. El juicio penal debe ser visto como fiesta de la justicia, a

96 ZAFFARONI, Ral, Dimensin poltica de un poder judicial democrtico. Corporacin Latinoamericana para el
Desarrollo, CLD, Quito, 1992, pp. 60.

166
Delincuencia y Justicia Penal

la que asistimos seres humanos animados del mximo de nuestros


ideales y del ms difcil de nuestros desafos: ser justos. El juicio debe
ser el smbolo de la verdad y el equilibrio, llamado a reparar lo que
se hizo mal, a enarbolar los hechos y las pruebas que sobre ellos se
reproducen, a cumplir la Ley para servir a la Justicia. Y, por supuesto,
un juez armado..., ms que por un poder divinizado armado de la
confianza popular.

El Juez visto en sus verdaderas dimensiones, apuntala la democracia


por conducto de la fe del pueblo en la institucionalidad. El poder
jurisdiccional adquiere relieve cuando media entre los actores del
juicio y sus intereses. Est llamado a impedir que los actores se valgan
de los vericuetos de la ley para pervertir la verdad y se escondan tras
el suntuoso mausoleo de la justicia para consagrar la antijusticia y
prestarle un detestable servicio a la sociedad. Situacin que siempre
puede ser modulada y reenderezada por la sabidura y la ponderacin
de una judicatura que responde a valores y cree en la dignidad de su
desempeo.

Y esto no deja de tener su importancia. Seala el gran Verselle que


el ritualismo crea un condicionamiento material de precondenacin,
eleva al juez al rango de los dioses y desciende al delincuente al rango
de un objeto97. Lo que alguien dice con sarcasmo, a la entrada de
un tribunal no se preocupe, su condena ser justa, se reproduce a
diario en perjuicio de los pobres, de los desposedos, de los que no
tienen voz. Perdura la vieja imagen de contraste: entre la solemnidad
de los tribunales y la miseria de sus verdugos, dispuestos a ejecutar
sus disposiciones a cambio de unos pocos centavos. El matiz de
hoy es que confrontamos la dignidad inalcanzable del juzgador a la
bastarda del juzgado, preso, precondenado.

97 S-C. VERSELLE, Rapport Beccaria 1979, En: Le Droit et la Justice. Ecrits. U. de Bruselas, pp. 285 a 292.

167
Fiscala General del Estado - Ecuador

En una imagen de conjunto se evala que ni siquiera la pulcritud


material de los tribunales del pasado se conserva, a no ser por algunos
detalles virreynales en las edificaciones. La imagen caricatural de la
administracin de justicia en Amrica Latina nos conmueve, seala
Alberto Binder: se asemeja ms a una oficina de correos que a un
verdadero tribunal. Cuando los ciudadanos deciden acercarse a ver
como se administra justicia en su sociedad se encuentran con una
oficina que funciona a base de papeles y de sellos, y al juez como
una suerte de gerente de un equipo de trabajo dedicado a tramitar
procesos y no como el dispensador de justicia que los ciudadanos
andan buscando98. Algunos de esos aspectos se superan hoy en
Ecuador por la obra fsica en que se ha emprendido, tanto como por
la construccin de una nueva respuesta al sistema de justicia.

El cedazo fino al que hemos aludido es una judicatura penal en que se


reiteran y se consagran los principios, en que los principios se ponen
a prueba para escribirse en la piel y en la retina del espectador, del
ciudadano que confa en sus instituciones. La Fiscala cumple con
esmero su funcin investigativa y reporta a cabalidad en el juicio,
dando sustento a la acusacin y prodigando certeza a los elementos
de conviccin que ha reunido, de manera legal y oportuna. El tribunal
se apropia de su rol de juzgar, analiza, toma medidas, declara,
rescata la prueba y la valora, ordena y preserva su derecho de decidir
interpretando una verdad material que debe reproducirse ante sus
ojos, que l debe ser capaz de tocar, de escudriar, de ofrecer una
valoracin en la decodificacin del conjunto que se presenta a su
decisin.

98 A. BINDER, Justicia penal y sociedad democrtica, En: ALDHU, Justicia y Derechos Humanos. 1992.

168
Delincuencia y Justicia Penal

2.2. DEMOCRATIZAR EL PROCESO PENAL99

Fue difcil si no imposible tirar claridad sobre las decisiones en un


sistema inquisitorio, escritural, formalista y contaminado por una
investigacin criminal, cuyas medias verdades con frecuencia, se
enarbolaban como las nicas. El cuestionamiento sale de todos los
extremos de la justicia penal y el Derecho. Se exige en el rea penal,
donde estn en juego tantos valores, una aplicacin difana, con
procedimientos democrticos que se enfilen detrs de los principios
del procedimiento penal: inmediacin, celeridad, eficacia, eficiencia,
concentracin, oralidad, publicidad de las audiencias penales,
independencia judicial, gratuidad, contradiccin, imparcialidad y no
discriminacin.

Para no alejarse de estos requerimientos mnimos:

Un sistema garantista que regule el ejercicio del poder castigador


del Estado y ofrezca espacio a los requerimientos de las vctimas
de la delincuencia.
Una consagracin de todos los segmentos que participan en
la actividad penal del Estado a la justicia, sin que nada les
distraiga ni les exonere del gran objetivo de hacer justicia. No
se sacrificar la justicia por la sola omisin de formalidades,
sentencia la Constitucin en su artculo 169.
Un afinamiento de funciones y responsabilidades tras un
sistema acusatorio oral en el que se preservan sustancialmente
la realizacin de la justicia y los principios de oralidad,
inmediacin, contradiccin y respeto a la dignidad humana de
todos los actores del sistema.
Una base nueva de principios para la recoleccin y preservacin
de elementos de conviccin y para la valoracin de la prueba
penal que se reproduce en el juicio y es, en ltimo trmino, la

99 Ibdem, se retoman los trminos de esa oposicin entre proceso penal democrtico y autoritario.
169
Fiscala General del Estado - Ecuador

que da sustento a la reconstruccin de la verdad histrica y la


decisin que le sigue.

2.3. EL DESAFO ILIMITADO

La sabidura popular nos dice que es fcil ser bueno, que lo difcil es
ser justo. Esto que tan bien se aplica a nivel individual, puede aplicarse
con mayor fuerza al aparato de hacer justicia en un pas. La tarea de
hacer justicia es delicada, de elevadas competencias, de ponderacin
y acierto; no es obra de incautos, inmorales o juristas acostumbrados
a la sola lectura de los cdigos, sin reflexin de los valores que estn
en juego y sin un marco terico criminolgico comprensivo de la
tarea de conjunto, y su deseable traduccin en una Poltica Criminal
asumida por el Estado y sus Instituciones.

En 1991 una encuesta de ILANUD, respondida por jueces de lo penal


del pas, nos dej un saldo rojo que no hemos sabido sobremontar
desde entonces, y que produce hoy en da un dficit acumulado de
imprevisibles consecuencias. En ese momento el rostro de la justicia
penal en el pas se configuraba de corrupcin, carencia de recursos,
irrespeto a los principios constitucionales, intercambio de favores,
autoritarismo y otras irregularidades100. En esa oportunidad un 17%
de jueces consultados reconoci que los bajos sueldos les convierten a
ellos en fciles presas de sobornos; mientras al menos un 70% ratific
condiciones de autoritarismo en el desempeo de sus funciones.

El informe internacional del Relator Especial sobre Ejecuciones


Extrajudiciales, Philip Alston, de mayo 2011, despert una ola de
especulaciones sobre las cualidades del sistema de justicia penal.

100 ILANUD, Necesidades de capacitacin de los Jueces Penales del Ecuador. Quito, 1991.

170
Delincuencia y Justicia Penal

Muchas de las observaciones han sido respondidas por el pas en los


foros internacionales, pero quedan an interrogantes que deben ser
matizadas. La principal de ellas sobre la impunidad en casos graves
de asesinato y los pequeos ndices en que esos casos llegaran a
sentencias, para lo que se estn desplegando enormes esfuerzos en la
actual administracin de la FGE. Atado a esto el aparente desinters
de la polica por investigar casos en que aparece la explicacin de
ajuste de cuentas. Y, finalmente, la impunidad que subsistira
cuando los acusados son policas.

En otro de los temas que resultan an preocupantes est la accin


de las Juntas de Defensa del Campesinado y bandas criminales
organizadas o grupos armados ilegales al origen de frmulas de
limpieza social.

Tampoco es impertinente que se continen los esfuerzos de


seguridad ciudadana que se orientan especialmente a las zonas de
frontera en su conjunto, al lmite martimo y a otros espacios donde
hay mayor incidencia de la delincuencia y la inseguridad, conforme a
la informacin que se dispone. Todo lo que debe completarse por una
preocupacin especial orientada a la zona de frontera norte, que se
entiende por todos los antecedentes ha recibido el coletazo del Plan
Colombia y de la situacin de conflicto social y armado del hermano
pas.

Con todo el esfuerzo desplegado en el actual gobierno sobre el sistema


de justicia nacional, an existen observaciones atendibles, que en
el orden del sistema de justicia penal requieren especial atencin.
Se conoce de la existencia de un informe reciente y muy crtico del
Juez espaol Baltazar Garzn, quien ha encabezado una veedura
internacional en la materia.

171
Fiscala General del Estado - Ecuador

Al continuar este breve anlisis es justo sealar que el contenido


central de un proceso penal democrtico es que la preservacin de
las garantas ciudadanas est por encima de cualquier pretensin.
En la confrontacin de esas garantas con la pretendida eficacia
de todos y cada uno de los filtros de la justicia penal, se priorizan
las primeras sobre las segundas. En cuanto desafo de la FGE, tal
eficacia estara mejor preservada por el respeto de las garantas en los
procesos investigativos y de juzgamiento. Cuntas veces una accin
inapropiada de la Polica Judicial, en trminos de procedimientos y
preservacin de evidencias no concluye por contaminar la prueba e
impedir el sustento de la acusacin en el juicio penal? En tal coyuntura
nos preguntamos siempre cul es el sentido de la intermediacin
jurisdiccional, si tan solo se concretara a legitimar lo actuado en
un parte policial? La coherencia del proceso investigativo, de la
construccin de una verdad histrica y de su repercusin en el juicio
penal es aquello que se intenta preservar siempre.

Aqu algunas de las grandes pautas que se conceptan con insistencia:

1) Independencia.- Tal vez el objetivo ms ambicioso y difcil de


cumplir, visto que cada nueva tentativa de independencia
de la funcin jurisdiccional parece coronarse de un mayor
sometimiento del poder poltico101. El camino est marcado por
un documento de la ONU, de 1988, en el que se establecen los
Principios Bsicos Relativos a la Independencia de la Judicatura.
La independencia del juez es una necesidad social creada para el
inters exclusivo y superior de los ciudadanos. Est garantizada,
en principio, por el modo de nombramiento de los magistrados,
la inamovilidad de los mismos y el carcter excepcional del
procedimiento previsto para deponerlos de sus funciones en
101 Hace aos cre conmocin una revelacin de Fernando Casares, quien sealaba que a tal punto estaba politizada
la Corte Suprema de Justicia, que las convocatorias a sesin para los Ministros Jueces se las realizaban por bloques
polticos representados en dicha Corte.

172
Delincuencia y Justicia Penal

caso de mala conducta102.

Y lo propio corresponde a la Fiscala General del Estado que


conforme a la Constitucin es un rgano autnomo de la
Funcin Judicial, nico e indivisible, que funcionar de forma
desconcentrada y tendr autonoma administrativa, econmica
y financiera (Art.194). Todo lo que hace inadmisible la prdida
de su capacidad disciplinaria en relacin a sus servidores, por
ahora en manos del Consejo de la Judicatura; como igualmente
es inadmisible en la propuesta de Cdigo Orgnico Integral
Penal (en su versin original), que crea un Comit de Poltica
Criminal para disear y definir las polticas y medidas para el
control, la prevencin y la sancin de conductas que constituyan
infracciones de conformidad con este Cdigo (Art.455y ss), con
una serie de funciones de relieve y bajo la presidencia de una
Secretara de Estado, la de Justicia y Derechos Humanos, con
atribuciones de coordinacin general de la Funcin Judicial.

Preservar la independencia del conjunto Jurisdiccional tiene que


ver integralmente con la funcin de realizacin de la justicia,
pero tanto o ms con el compromiso tcnico jurdico de que
esa justicia se realice en condiciones de respeto a la dignidad
humana, de legalidad en sus ejecutorias y de independencia
estricta de otras funciones del Estado.

El pronunciamiento parece de elemental prudencia, pero


se afinca en sociedades en que mnimamente los servicios
judiciales poseen un sentido de carrera profesional, con
garantas de desempeo y promocin en el sistema, lo que no
ocurre necesariamente en Ecuador, al margen de que existan
normas constitucionales y legales sobre este delicado tema.

102 J. M. RICO, Crimen y Justicia en Amrica Latina, primera edicin en espaol, 1977, cit. p. 336.
173
Fiscala General del Estado - Ecuador

2) Capacitacin permanente.- La necesidad de capacitacin es


insoslayable. Es para este fin que sustancialmente se deberan
demandar fondos frescos, porque la escuela para los trabajadores
de la justicia, desde amanuenses, asistentes y secretarios hasta
fiscales y jueces, debera no solo producir mejor conocimiento
tcnico y jurdico, sino tambin servidores con un nuevo catlogo
de valores, sometidos a carreras profesionales exigentes y bajo
seguridades que les permitan los beneficios de una consagracin
vivencial.

La valoracin envidiable que en otras latitudes se ofrece a


esta noble carrera es digna de subrayarse, elemento que sin
duda proveera de mejores hombres y mujeres para dedicarse
a ella de esta forma, con intermediacin de una capacitacin
permanente, como la que requiere hoy en da el desarrollo de
cualquier profesin de relieve y compromiso social. Puestas
las cosas en ese nivel se puede entender con facilidad esa
idea de que en la funcin jurisdiccional, el juez no puede ser
empleado ni dependiente de nadie: desde el juez de paz hasta el
juez constitucional, todos son jueces y tienen la misma jerarqua
judicial, con diferentes competencias103.

La jerarqua de Fiscala General del Estado es igualmente un valor a


reivindicar en trminos de independencia y respeto a las ejecutorias de
todos y cada uno de sus servidores, desde el Fiscal General hasta los
Fiscales Provinciales, los Agentes Fiscales y todos cuantos cumplen con
su misin de optimizar la investigacin criminal y dar sustento en el
proceso penal a la acusacin correspondiente.

103 ZAFFARONI, Dimensin, ob. cit., p. 53.

174
Delincuencia y Justicia Penal

3) Recuperar la confianza perdida.- Un ciudadano que desconfa


de sus instituciones es un mal mayor para la democracia. Esa
desconfianza en una de sus instituciones mayores, como es la de
justicia, multiplica las posibilidades de la injusticia en los rganos
encargados de administrarla. Un plan de conjunto orientado a
restaurar esa confianza infiere, entre otras cosas, la renovacin
de una prctica y de un discurso sobre el aparato de justicia;
un no rotundo a la impunidad-inmunidad de ciertas clases
poderosas; un no rotundo a la inmoralidad y, por supuesto, un
trabajo gestionario extenso y profundo para renovar el armatoste
administrativo, priorizando reas de desarrollo con decisin
poltica inquebrantable y apoyos internacionales.

Pero eso no es todo, porque no deberamos conformarnos con


que el ciudadano asuma una confianza ciega en el aparato
formalizado de la justicia penal, sino que su compromiso
avance hacia frmulas de participacin social organizada
frente a los fenmenos de criminalidad, violencia, inseguridad
ciudadana, resolucin de conflictos. Inclusive en favor de esta
tesis se afirma que lo nuevo en la defensa social no es tanto el
rol de la comunidad, sino ms bien el rol que juega el Estado y
los profesionales de la justicia104. En esta pauta hay que inscribir el
apoyo que brinda la Fiscala a las iniciativas participativas de seguridad
ciudadana, ampliamente afincadas sobre poderes locales y prcticas
desconcentradas en provincias y cantones del conjunto del pas.

4) Derecho a la dignidad.- En ocasiones el conjunto del aparato


de hacer justicia se contagia del dogma de la accin policial,
en la medida en que corre detrs de delincuentes. Como
ya lo hemos comentado, en esas oportunidades algunos
jueces contaminados de esos valores estigmatizantes usan
104 W. H. WICKMAR, Le dveloppement communitaire au service de la dfense sociale, RIPC 27, p. 51. Revisar
tambin mi obra Trabajo..., ob. cit, captulo sobre participacin social organizada.

175
Fiscala General del Estado - Ecuador

las armas de la ley y la justicia para simplemente ratificar


con las sentencias el comportamiento de los policas. Hay
que decir aqu, que por encima de todo hay en el individuo,
intrnsecamente, sin necesidad de que nadie se lo reconozca,
un derecho a la dignidad, que en nuestros das se ha dado en
denominar derechos humanos. Tras esta perspectiva se ha
creado a ms del movimiento universal para hacer respetar tales
derechos, un conjunto importante de normas internacionales,
que no viene al caso reproducir en su integridad, pero que s se
requiere revisar e incorporar a la prctica cotidiana de los y las
trabajadoras de la justicia.

La Convencin de San Jos de Costa Rica, ONU, 1969, subraya


que la justicia penal, debera contar en lo fundamental con
un respeto irrestricto a la vida; respeto a la integridad fsica,
psquica y moral, sin tortura ni tratos crueles o inhumanos y sin
transmisin de la pena al ncleo familiar; garantas operativas
a la libertad personal, al debido proceso e indemnizacin por
error judicial; junto a garantas de trato mnimo a los privados
de libertad.

5) Evitar el sndrome de enjuiciamiento.- El hacinamiento en el


que viven an hoy las judicaturas penales, por efecto del cmulo
creciente de causas que entran al sistema de justicia penal es
un factor suplementario de la crisis que subsiste, a pesar de
los esfuerzos que se hacen en este da. Pareciera que en una
sociedad democrtica todo el mundo tiene derecho de queja
y de que cualquier queja pueda derivar hacia las instancias
judiciales penales, pero est visto que esa libertad sin lmites
conjura contra el sistema, haciendo posible la injusticia, la falta
de atencin prolija de los casos, la inasistencia del juez a una
serie de diligencias que debera solemnizar. Definitivamente,

176
Delincuencia y Justicia Penal

es indispensable limitar el recurso a la accin penal, para que la


gente no acuda a ella casi de manera irreflexiva y por cualquier
razn.

Este es un asunto especialmente difcil, pero hay que regularlo


con seriedad a travs de varios mecanismos. Para despertar
al aparato penal, una maquinaria que le resulta cara a los
contribuyentes, se debe tener razones poderosas y, de lo
contrario, ha de asumirse los costos de una desvirtuada denuncia,
de un recurso a la justicia que se demuestra francamente doloso,
de unas indemnizaciones sumariamente decretadas por el juez
por acciones temerarias o basadas en falsas imputaciones, a favor
del indebidamente encausado e inclusive, de algunas penas ms
firmes por falso testimonio o perjurio. Es un asunto que queda
enunciado, pero que merece una reflexin seria a la luz de los
hechos y de la legislacin que ya existe.

La descriminalizacin y la despenalizacin ya tendrn por


efecto reducir el nmero de asuntos sometidos a los tribunales
de derecho penal, pero tcnicas de procedimiento pueden
igualmente contribuir a esa reduccin por la creacin o extensin
de canales de derivacin que permitiran que un caso no sea
sometido a los tribunales o que no se persiga el caso hasta una
condenacin judicial final.105

En este tema no cabe duda que la accin de quien recibe la


noticia del delito, particularmente en los primeros momentos
posteriores a la supuesta accin daosa, es sustantiva a la hora
de calificar la procedencia de un proceso penal o no. Justo es
que las primeras indagaciones muestren de cuerpo entero lo
que pretende ser sometido a la resolucin de las judicaturas
105 S-C.VERSELLE, Vers une politique criminelle socialise, En: Le Droit et la Justice. Ecrits. U. de Bruselas,
pp. 319-344.

177
Fiscala General del Estado - Ecuador

penales. Un uso ms extendido del principio de oportunidad


en la persecucin, de derivaciones informales para enfrentar
casos de poca monta; tanto como los procedimientos que est
hoy mismo adoptando la Fiscala General del Estado, en relacin
a la calificacin de flagrancia, el desistimiento temprano o la
derivacin hacia unidades DACE (cuando no existen autores,
cmplices o encubridores) estn ponindose a prueba para
disminuir ese caudal que impide que casos de trascendencia
nacional sean mejor evacuados en el sistema de justicia penal.

La reflexin es ajustada a la necesidad actual donde por cualquier


asunto de menor cuanta la gente busca el filtro penal, cuando
deberan haber innumerables asuntos que deriven hacia jueces de
paz o busquen otras formas de solucin alternativa de conflictos
como el arbitraje o frmulas de participacin comunitaria, antes
que acudir al recurso formalizado de las judicaturas penales.Con
todo, el desafo contina siendo ilimitado, por no ser solamente
un ejercicio de regulacin de aqu para adelante, sino una
ejecucin cotidiana y fatigosa de hacer justicia, de vivir para la
justicia.

6) Paso a la visin de conjunto.- Dos de las propuestas actuales


merecen ser valoradas y desmontadas a la luz de la actual
coyuntura. La primera en que habamos puesto nuestra mira
desde hace ms de dos dcadas: el nacimiento en el pas de
un verdadero Ministerio de la Justicia, que sirviera de puente
entre las funciones del Estado para acometer con el proyecto
tantas veces postergado de la realizacin de la justicia, materia
compleja y desafo permanente para una nueva institucionalidad
democrtica.

El Decreto Ejecutivo 748 de noviembre 2007 cre el Ministerio

178
Delincuencia y Justicia Penal

de Justicia y Derechos Humanos, a fin de apoyar el proceso de


mejoramiento de los servicios que prestan las instituciones del
Sector Justicia. En la mira igualmente la voluntad de establecer
nexos de apoyo a la Funcin Judicial y a la Fiscala General del
Estado.

La segunda que abriga la posibilidad de una legislacin integral


penal, que en el mejor de los casos podra superar la dispersin
y el carcter anacrnico de las normas penales. Mucho se ha
debatido en el transcurso de este par de aos sobre la propuesta
presidencial, sus virtudes y sus defectos, pero un anlisis ms
decantado se lo pospone para un prximo captulo en que se
abordar no solo esta iniciativa sino los desafos que representa
para la nueva institucionalidad penal en el pas.

Esta iniciativa, constituira una de las ms importantes virtudes


del pensamiento criminolgico, inclinado actualmente sobre el
sistema de justicia penal y sus segmentos, la visin de conjunto
que representa y la necesidad de su traduccin en propuestas
de Poltica Criminal. Se subraya aqu las propuestas que han
cubierto el mbito sustantivo penal; el procedimiento penal en
su conjunto; la ejecucin de penas. Se puede tambin sumar un
esfuerzo de coherencia planteando las cosas desde la perspectiva
de los distintos actores de la justicia penal.

Desde la ptica de la Fiscala General del Estado se pone de


relieve su fortalecimiento, y el reto que tiene que enfrentar en
materia de investigacin criminal. Importante segmento de la
Justicia Penal que en el siguiente captulo tendr su espacio.

179
Fiscala General del Estado - Ecuador

180
Delincuencia y Justicia Penal

CAPTULO III
EL FILTRO POLICIAL E INVESTIGATIVO

Un tema de tanta trascendencia, como el de la institucin Policial


en su conjunto y el de la funcin que ella cumple en una sociedad
determinada, ha sido con frecuencia escamoteado. Detrs de las
continuas sacudidas que sufre en la opinin pblica, en la Polica se
mantiene vigente una interrogante sobre la definicin institucional
en un rgimen democrtico y de derecho, sobre sus relaciones con el
poder poltico, as como sobre su capacidad gestionaria para cumplir
con crecientes requerimientos de parte de la sociedad, a la cual est
llamada a servir.

No por una cierta experticia en el sistema policial, sino por la enorme


necesidad que existe de innovadoras concepciones, al redactar estas
pginas se ha acudido a la visin de utilizadores y expertos para lograr
la imagen inacabada que podemos ofrecer en las circunstancias
actuales, enfrentados a la realidad de cada uno de los estamentos de
la Justicia Penal, en que el filtro policial de la justicia y la demanda de
la ciudadana al Estado, en materia de investigacin criminal, tienen
su relieve.
181
Fiscala General del Estado - Ecuador

Queda evidenciada entonces la perspectiva criminolgica, en que


se privilegia la relacin delincuencia-justicia penal. El propsito
manifiesto es decantar el rol policial en la ms amplia funcin de
hacer justicia, por lo que parece oportuno hacer algunas reflexiones
previas que servirn justamente para tirar claridad sobre nuestro
tema y, lo esperamos vivamente, sobre la problemtica de conjunto
que enfrenta la Institucin Policial.

En este apretado anlisis se deja sentado el inters de que la


transformacin necesaria de las concepciones que sostienen
el laberinto policial, contribuya de manera definitiva a su
perfeccionamiento, a la profesionalizacin de sus servicios a la
comunidad y, particularmente, al reequilibrio de los dos conceptos
fundamentales que deben sustentar su accin: eficacia y respeto
de la dignidad humana106. Cuanto ms importante si contamos
con su enorme responsabilidad de apoyar el sistema integral de
investigacin criminal, conforme al principio constitucional.

3.1. LA FUNCIN POLICIAL

Puede ser asunto de la Polica la asistencia y apoyo inmediato a


las vctimas de un delito; el control de un estadio o cualquier lugar
de concentracin; el control fronterizo; la investigacin de un
delito; el control de permanencia de extranjeros; el apoyo en una
catstrofe; la vigilancia de instalaciones; el rescate de una persona

106 Admitimos aqu el atrevimiento de hacer un anlisis poco documentado en lo bibliogrfico, aunque s alimentado
por la prctica, por no encontrar en el pas muchos estudios que dejen luz sobre la realidad de la Polica Nacional.
Tomamos a ttulo referencial algunas obras generales:
RICO, Jos Mara, Polica y sociedad democrtica. Alianza Editorial, Madrid, 1983, pp. 297.
RICO, Jos Mara, La Polica Judicial: perspectivas para Amrica Latina y Ecuador. CLD, Quito, septiembre de
1994.
J. J. QUERALT y E. J. J. JIMNEZ QUINTANA, Manual de Polica Judicial, Ministerio de Justicia, Madrid,
1989, pp.233.
ONU, Cdigo de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley, diciembre 1979.

182
Delincuencia y Justicia Penal

secuestrada; el control preventivo de un barrio de caractersticas


especiales; la seguridad de personalidades; la descongestin de un
embotellamiento; la proteccin de un testigo. Se puede seguir hasta
perder el aliento proponiendo la variedad de situaciones en que la
Polica puede ser llamada a intervenir. La funcin policial es amplia
y riesgosa.

Para completar el esquema funcional y operativo de la Polica,


en virtud de una variedad de requerimientos, hay que insistir en
que nuevas concepciones y experiencias empujan a la institucin
policial hacia otros roles, como por ejemplo: participacin en la
ejecucin de penas ambulatorias (libertad bajo palabra; arresto
domiciliario; trabajos en servicio de la comunidad); registro y reporte
de la situacin delincuencial; trabajo de brigadas especializadas en
control y tratamiento de nios, nias y adolescentes o manejo de
informacin pblica sobre materias de su competencia.

Mediando las distancias entre los diferentes modelos impuestos, se


puede observar de manera particular a la Polica en la funcin de
investigacin criminal, lo que infiere por lo comn asistencia a la
escena del crimen; levantamiento y preservacin de indicios, huellas
y seales; apoyo a procesos indagatorios; reconstruccin de la verdad
material; prcticas legales y pericias criminalsticas con su reporte a
las autoridades judiciales.

Todo lo cual nos pone ya de frente a la primera gran interrogante


que tiene que formularse una institucin policial en una sociedad
Democrtica y un Estado de Derecho. Las necesidades crecientes de
control social, participacin comunitaria, prevencin y represin del
delito desbordan la capacidad de actuacin de cualquier ente policial,
por lo que se requiere un decantamiento de reas susceptibles de

183
Fiscala General del Estado - Ecuador

atencin, bajo un criterio de prioridad. Solo entonces podr rehacer


la definicin tan general de orden y seguridad pblica que alcanza
a la mayora de nuestras normas, con la posibilidad de abrirse paso
hacia un nuevo diseo gestionario.

No se puede dejar de lado el avance paradigmtico que ha tenido la


definicin constitucional de la Fuerza Pblica, como se la conoci en
otros cuerpos constitucionales ecuatorianos, que prescribe que las
Fuerzas Armadas y la Polica Nacional son instituciones de proteccin
de los derechos, libertades y garantas de los ciudadanos. (Art. 158
Constitucin de Montecristi). Primero eso y despus cualquier otra
cosa, como se ha insistido desde hace algunas dcadas desde una
perspectiva de proteccin de derechos.

3.2. LA FUNCIN POLICIAL Y EL PODER POLTICO

Un hecho asociado al problema de definicin institucional de la


misin y sus roles, tiene que ver con la sujecin del rgano policial
al orden administrativo del Estado y a la voluntad poltica, lo cual
puede ser motivo de distorsiones producidas por una inapropiada
adaptacin a los cambios polticos coyunturales.

Esta experiencia cabe identificarse en lo que tiene que ver con la


represin penal en diferentes momentos histricos. Es variable la
criminalizacin de conductas y la prioridad en su persecucin, que
un da dirige sus bateras a la cacera de brujas, otro a los delitos
patrimoniales en el agro o a los delitos vinculados a las drogas
ilegales. Son precisamente esas definiciones legales y polticas las que
intervienen en la seleccin de conductas que se criminalizan, pero
que concluyen por alinear los esfuerzos institucionales, incluido el
policial, tras una visin utilitaria frente al proyecto poltico.

184
Delincuencia y Justicia Penal

Podra ser lo dicho una simplificacin a ultranza, pero cabe


preguntarse si hoy mismo nuestros Estados no responden a ese
esquema de seleccin. Qu entonces define la prioridad en la accin
policial de un Estado determinado? Es, por solo tomar algunos
ejemplos de tipologa penal: la represin de delitos contra el medio
ambiente; la lucha antiterrorista; la proteccin de una minora tnica
o la persecucin de delitos patrimoniales. ste ya es un problema,
pero uno mayor es que el poder poltico haga un uso indiscriminado
e inconsciente de sus fuerzas policiales para luego, desentenderse de
sus eventuales resultados.

No se abona el espritu de independencia de la actuacin de la


Institucin Policial, cuando lo que procede en una estructura
democrtica y representativa es potenciar la capacidad del Estado
y sus Instituciones de relieve para disear una poltica criminal,
consensuada siempre con el poder poltico y ejecutada con sensatez.
Todo lo que debe complementarse con la concepcin de un ente
policial al servicio de su comunidad y renuente a prestarse a cualquier
aventura en que ese poder poltico lo instrumentalice o lo convierta
en el ente poltico que no es.

3.3. LA IMAGEN DEL CUERPO POLICIAL

Es inevitable que un cuerpo tan importante, con una misin


socialmente visible y que, como es fcil constatar en la historia
ecuatoriana traduce inclusive una opcin poltica -una cierta forma
de Estado querido por el poder poltico- reporte una imagen. Un
concepto que crea ciertas representaciones en el pblico y genera, en
el mejor de los casos, un grado de confianza, una percepcin pblica
del servicio que presta,un grado de aceptacin bajo el criterio de
legalidad o legitimidad de sus actuaciones.

185
Fiscala General del Estado - Ecuador

Entonces lo primero que hay que saber es que estamos en el dominio


de la imagen pblica, con opiniones que son el producto de un cierto
manejo meditico a ms de los cauces ticos y de procedimiento que
toda accin humana requiere. Esa imagen, por lo dems se mueve en
un espectro altamente variable, en que la opinin pblica se forma
-habra que decir que tambin se deforma-, en funcin de los valores
que la gente maneja y las informaciones que recoge del medio en que
vive y de los medios de comunicacin social.

En este contexto, la instauracin de una polica para garantizar la


seguridad como uno de los fines del Estado, ha sido una tarea no
exenta de problemas. Esta institucionalidad ha ido consolidndose
a lo largo de la historia republicana de una manera tal, que hoy
representa una parte de la solucin de los problemas de seguridad en
sus dimensiones nacional, interna, pblica y ciudadana; pero dadas
sus caractersticas tambin es parte de la problemtica institucional
del Estado ecuatoriano, pues en algunos aspectos no ha desarrollado
en la medida de las exigencias de un Estado moderno.107

Y en la misma conferencia que se acaba de citar, el Oficial de Polica


hace un recuento histrico, reclamando por la ambigedad con
que las Constituciones de 1967, 1978 y 1998 han tratado a la Polica
Nacional, bajo el esquema de Fuerza Pblica, en que no se establece
con precisin el mbito propio de una institucionalidad dedicada a la
defensa y a la seguridad amenazada con innumerables movimientos
de orden poltico conspirativos; a lo que hay que sumar la condicin
de auxiliar de las Fuerzas Armadas y su subordinacin. Para concluir
en la propuesta constitucional del presente, que ya se ha recogido
y con la que se coincide en que el principal fundamento filosfico
que acompaa la propuesta policial es la defensa y promocin de la

107 RUEDA MONTENEGRO, Juan Carlos, General de Polica, Comandante del Distrito Metropolitano de Quito,
Conferencia en un encuentro sobre seguridad, Quito, noviembre 2011.

186
Delincuencia y Justicia Penal

dignidad del ser humano.108

Conviene dejar establecido el inters de que el cuerpo policial se


interprete y visualice como un servicio a la comunidad, bien visto y
bien entendido por ella, puesto que en el caso contrario tal servicio se
ve obstaculizado, no merece el apoyo ciudadano y muchas veces ha
estado tambin sujeto al descuido de los poderes pblicos. Algunos
hechos de abierta violacin de los derechos humanos, hoy conocidos
y en algunos casos juzgados, han deteriorado esa imagen tica y de
servicio a la sociedad ecuatoriana que debe tener una institucin
policial, que sirve a una sociedad democrtica.

El relieve pblico de algunos hechos ha derivado igualmente en la


crtica que ha conocido la Institucin Policial cuando las infracciones
y graves violaciones a derechos humanos han sido respondidas con
una reaccin de cuerpo y la subsecuente impunidad. La superacin
del esquema en que esas infracciones son respondidas con fuero
policial o militar est rindiendo frutos en la actualidad, pero an
hay voces, en los mbitos nacional e internacional, que reclaman
con razn que la Polica investigativa no debera ocuparse de las
infracciones y violaciones cometidas por miembros de su propia
Institucin, sobre la base de la experiencia histrica conocida.

Al concluir este acpite es til subrayar que hay temas ampliamente


escamoteados por los medios periodsticos, como aquellos
relacionados a la criminalidad, a la violencia o la investigacin del
delito, que merecen ser reinterpretados a la luz de un nuevo concepto
criminolgico, evitando un sensacionalismo escandaloso que
entorpece ms de lo que ayuda. La Fiscala en primer trmino y detrs
de ella la Polica Judicial deben mantenerse en la lnea de ese esfuerzo
educativo para los periodistas y para la sociedad en general, tratando

108 Ibdem

187
Fiscala General del Estado - Ecuador

con profesionalismo los hechos criminales y la verdad histrica que


se construye, con discernimiento para establecer la oportunidad en
que esas informaciones puedan y deban ser difundidas.

3.4. LA ACCIN POLICIAL: SUS NORMAS Y PRINCIPIOS

Es oportuno preguntarse si la accin policial est apropiadamente


regulada por normas y principios de actuacin. En esos amplios
mrgenes pueden entrar muchas formas de actuar. De su parte, se
puede percibir en el da a da del pas que los requerimientos de
accin policial son grandes y la expectativa de la comunidad nacional
creciente. Es que la normativa complementaria y los instrumentos
internacionales ofrecen otras pautas operativas y principios de
accin? Hay en el pas una situacin de anomia, de vaco de normas,
en el accionar de la Institucin Policial?

En el plan para dilucidar este tema se proceder con el siguiente


orden: 1) normas nacionales de procedimiento penal, en vigor; y, 2)
una aproximacin al tema de la tica policial, con el aporte de los
instrumentos jurdicos nacionales e internacionales sobre la materia.

3.4.1. El Cdigo de Procedimiento Penal

El Art. 209 CPP da cuenta de los deberes y atribuciones de la Polica


Judicial, que en forma resumida establecen:

Dar cuenta al Fiscal de la noticia de un delito;


Reconocer lugar de los hechos y recoger vestigios;
Detener a personas sorprendidas en delito flagrante;
Auxiliar a vctimas del delito;

188
Delincuencia y Justicia Penal

Primera identificacin y anlisis del cadver;


Preservar vestigios y elementos materiales de la infraccin;
Primera identificacin de sospechosos. (sic. Procesados)

El uso de los trminos en el momento en que se conoce de la existencia


de un acto que puede ser delito es de mucho relieve y conviene
que as sea comprendido. En ese momento no se puede utilizar la
figura de procesados sino de sospechosos, menos an la categora
de delincuentes. Se habla de lugar de los hechos y de vestigios o
evidencias (no pruebas) que pueden servir a la construccin de una
verdad material, susceptible de ser llevada a juicio penal. Y para
completar el esquema de coherencia el Art. 214 CPP precisa: Las
diligencias investigativas actuadas por la Fiscala con la cooperacin
de la Polica Judicial constituirn elementos de conviccin y servirn
para que el Fiscal sustente sus actuaciones.

Sobre la INDAGACIN PREVIA estipula el Cdigo que antes de


la apertura de la instruccin, el Fiscal investigar los hechos
presumiblemente constitutivos de infraccin penal. En forma
imperativa seala que ella no podr mantenerse abierta por ms
de UN AO, y transcurrido este plazo el Fiscal dispondr el archivo
provisional del expediente o solicitar su archivo definitivo (Ver: Art.
215). El mismo artculo en su parte final establece la reserva de
terceros sin perjuicio del derecho del ofendido, y de las personas
a las cuales se investiga y de sus abogados al acceso a dichas
investigaciones.

En otro aspecto a subrayar, conviene citar la prerrogativa del Fiscal


para retener o impedir que se ausenten del lugar las personas cuya
informacin sea necesaria, en un tiempo mximo de seis horas. As
como tambin la delegacin a la Polica Judicial o investigadores
especializados para la realizacin del reconocimiento del lugar o

189
Fiscala General del Estado - Ecuador

toma de versiones del ofendido y los testigos.

El Cdigo de Procedimiento Penal CPP- que estuvo en vigor antes del


actual, hablaba inapropiadamente de indagacin policial, que tendra
por funcin el acopiar las pruebas que condujeren al esclarecimiento
de un delito, la bsqueda y captura de los culpables. Toda la actuacin
policial se concretaba a un parte policial informativo que podra
servir de antecedente para el levantamiento del auto cabeza
del proceso. Esta situacin ha sido mejor entendida en el cuerpo
legal actual e infiere mejores niveles de articulacin entre Fiscala y
Polica Judicial, ms algunas pautas que se adelantarn en el presente
captulo.

Debe hacerse patente aqu el grado de responsabilidad que


corresponde a cada uno de los intervinientes en el proceso investigativo
y que se cumpla la vieja aspiracin de que intervengan siempre
tcnicos de una Polica o personal civil altamente especializado.
A diferencia, en otros pases en los que se ha podido observar los
procedimientos policiales, hay protocolos que se respetan, quien se
encarga del procedimiento, as como de investigadores y peritos, esta
responsabilidad se perpeta en el conjunto del proceso investigativo
a travs de ACTAS muy formales elevadas a la Autoridad Judicial
correspondiente.

En cuanto a VALORACIN DE PRUEBA conviene insistir que la


adopcin de un procedimiento democrtico como es el ACUSATORIO
ORAL se ha traducido en algunas reglas de conducta que tienen que
ver con el respeto de la dignidad humana en el proceso penal y que
aquello infiere necesariamente que el nico llamado a cumplir con
esta funcin de valorar la prueba es el Juez, bajo las reglas de la sana
crtica y al interior de la fiesta de la justicia que debe ser la audiencia
de juicio. Todo lo que se ha anticipado tiene que ver con indicios,

190
Delincuencia y Justicia Penal

vestigios, huellas, evidencias, informacin pericial o de testigos,


que solo sometidos a juicio se convierten en prueba, que sustenta la
decisin definitiva.

3.4.2. tica policial

a) Un breve recordatorio es vlido, en situacin en que los principios


ticos de la accin policial son desconocidos o resueltamente no
son aplicados en el trabajo cotidiano de las agencias policiales.
Parece apropiado iniciar por un corto documento de la ONU
(1979) que toca los puntos ms significativos de la tica policial: el
Cdigo de Conducta para funcionarios encargados de hacer
cumplir la Ley. El instrumento desde su parte considerativa
reconoce las importantes tareas que debe llevar a cabo el Polica,
de manera concienzuda y digna, y de conformidad con los
principios de derechos humanos.

En el contenido considerativo tambin el Cdigo hace mencin


a conceptos como el desempeo humanitario, la autodisciplina,
el criterio algo olvidado de que su accin es parte del sistema de
justicia penal, o que la conducta de cada funcionario del sistema
repercute en el sistema en su conjunto. Finaliza por marcar la
esperanza de que los principios elaborados pasen a ser parte
del credo de todo funcionario encargado de hacer cumplir
la ley. An hoy da es til copiar, por su importancia y por la
reflexin detenida que merecen al interior de la Institucin
Policial, los ocho artculos del Cdigo:

Art. 1. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley


cumplirn en todo momento los deberes que les impone la ley,

191
Fiscala General del Estado - Ecuador

sirviendo a su comunidad y protegiendo a todas las personas


contra actos ilegales, en consonancia con el alto grado de
responsabilidad exigido por su profesin.

Art. 2. En el desempeo de sus tareas, los funcionarios


encargados de hacer cumplir la ley respetarn y protegern la
dignidad humana y mantendrn y defendern los derechos
humanos de todas las personas.

Art. 3. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley


podrn usar la fuerza slo cuando sea estrictamente necesario y
en la medida en que lo requiera el desempeo de sus tareas.

Art. 4. Las cuestiones de carcter confidencial de que tengan


conocimiento los funcionarios encargados de hacer cumplir la
ley se mantendrn en secreto, a menos que el cumplimiento
del deber o las necesidades de la justicia exijan estrictamente lo
contrario.

Atrt. 5. Ningn funcionario encargado de hacer cumplir la ley


podr infligir, instigar o tolerar ningn acto de tortura u otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ni invocar la
orden de un superior o circunstancias especiales, como estado
de guerra o amenaza de guerra, amenaza a la seguridad nacional,
inestabilidad poltica interna, o cualquier otra emergencia
pblica, como justificacin de la tortura u otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes.

Art. 6. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley


asegurarn la plena proteccin de la salud de las personas bajo
su custodia y, en particular, tomarn medidas inmediatas para
proporcionar atencin mdica cuando se precise.

192
Delincuencia y Justicia Penal

Art. 7. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no


cometern ningn acto de corrupcin. Tambin se opondrn
rigurosamente a todos los actos de esa ndole y los combatirn.

Art. 8. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley


respetarn la ley y el presente Cdigo. Tambin harn cuanto est
a su alcance por impedir toda violacin de ellos y por oponerse
rigurosamente a tal violacin.

Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley que tengan


motivos para creer que se ha producido o va a producirse una
violacin del presente Cdigo informarn de la cuestin a
sus superiores y, si fuere necesario, a cualquier otra autoridad
u organismo apropiado que tenga atribuciones de control o
correccin.

Esto es todo. Una tica policial reproducida en apenas ocho


principios. Alguien podra memorizarlos, pero de nada servira,
a lo que se debe tender es a educar en la utilizacin de estos
principios. Por decir algo de importancia, la educacin en
el manejo de armas y la utilizacin de la fuerza en la accin
policial, para que no est dominada por reacciones inapropiadas
merece un proceso de aprendizaje y pruebas en la realidad de
la confrontacin diaria a la que el elemento policial puede ser
sometido. Nada fcil, por cierto, pero de una necesidad enorme
para el mejoramiento de los servicios que la Institucin est
llamada a brindar a su comunidad. A ttulo referencial y para
reforzar este aprendizaje podemos acudir a otro instrumento
de la ONU, 1990, que se denomina Principios Bsicos sobre el
empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios
encargados de hacer cumplir la Ley.

193
Fiscala General del Estado - Ecuador

b) De igual importancia la Convencin contra la Tortura y


Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
(ONU, 1987), cuyo contenido debera estudiarse de manera
muy detenida en Institucin Policial. Aqu slo se adelantan
algunos elementos de relieve. El artculo 1, numeral 1, es
importante que se reproduzca en forma ntegra:

A los efectos de la presente Convencin, se entender


por el trmino tortura todo acto por el cual se inflija
intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos
graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella
o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por
una acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o
de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier
razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando
dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario
pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a
instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No
se considerarn torturas los dolores o sufrimientos que sean
consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean
inherentes o incidentales a stas.

La amplitud de la definicin asumida por el instrumento


en cuestin debe dar qu pensar sobre los mtodos que se
utilizan en los procedimientos de investigacin pre procesal y
procesal, en las intervenciones de los agentes del orden y en las
obligaciones subsecuentes de su trabajo de proteccin de los
derechos ciudadanos.

Otro aspecto que debe conocer la Polica es el compromiso


asumido por los Estados Partes -el Ecuador entre ellos- de

194
Delincuencia y Justicia Penal

no expulsin, devolucin o extradicin de refugiados, si


existen razones fundadas para creer que dichas personas
estaran sometidas a tortura en el pas de procedencia (Art.
3 de la Convencin contra la tortura). Esto confrontado a las
normas especiales sobre refugio, tanto a nivel nacional como
internacional, viene a completar una proteccin especial del
Estado receptor frente a quienes aducen tal situacin y reciben
la proteccin de ese estatuto.

El celo porque los delitos vinculados a la tortura, tratos crueles,


inhumanos y degradantes no queden en la impunidad ha
obligado a los Estados a que se comprometan a su inclusin en
las legislaciones nacionales, pero inclusive a que se rompa esa
regla general de territorialidad en el ejercicio de la jurisdiccin
penal, puesto que la persona presumiblemente responsable
de estos delitos, que fuere localizada en otro Estado, puede
ser sometida a extradicin o someter el caso a sus autoridades
competentes para su enjuiciamiento (Art. 7). Es significativo en
esta materia el caso Pinochet en el Reino Unido.

Otra obligacin a subrayar es la que tiene el Estado de que se


incluyan una educacin y una informacin completas sobre
la prohibicin de la tortura en la formacin del personal
encargado de la aplicacin de la ley. (Art. 10), tanto como al
deber de denunciar de quien es testigo de tales delitos.

Finalmente, la Convencin establece obligaciones del Estado


para que se repare e indemnice a las vctimas de tortura, as como
para que se proceda a una rehabilitacin (moral y fsica) lo ms
completa posible; mientras que se asegure el impedimento de
invocar en los procedimientos legales cualquier declaracin que
hubiere sido obtenida bajo efectos de la tortura. El tema de las

195
Fiscala General del Estado - Ecuador

vctimas es central en el planteamiento de una poltica criminal


alternativa, materia en que Fiscala General del Estado realiza
esfuerzos significativos.

c) Es necesario citar aqu el Conjunto de Principios para la


Proteccin de todas las Personas Sometidas a Cualquier
Forma de Detencin o Prisin, ONU 1988, que pretende
establecer normas internacionales, de carcter tanto
jurdico como humanitario para privados de libertad -debe
entenderse arrestados, detenidos o condenados- y dar
directrices a los Estados para que mejoren su legislacin
interna. Son un conjunto de principios elaborados por la
ONU, en representacin de la comunidad internacional,
que deben tener sobre todo una fuerza moral para ratificar
aspectos que en unas veces ya fueron recogidos en el pasado
por la legislacin interna, pero que conviene insistir sobre
ellos porque an son motivo frecuente de abuso en diferentes
Estados.

En lo esencial, en el abundamiento de principios de tica policial,


se recogen los siguientes principios:

Trato humano y respeto de la dignidad inherente a todo ser


humano; no a la tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes,
entendida la limitacin en trminos de la ms amplia proteccin
posible; informacin inminente sobre las razones de la privacin
de libertad; elaboracin de actas detalladas del proceso de arresto
y puesta a disposicin de las autoridades; recomendacin de que
se mantenga detenida, en lo posible, a razonable distancia de su
lugar de residencia; exmenes mdicos sin dilacin, al momento
del ingreso al lugar de detencin; valoracin de prueba que toma
en cuenta la ruptura de los principios del presente instrumento

196
Delincuencia y Justicia Penal

en su obtencin; asistencia especial a nios y otras personas a


cargo del detenido o preso, que por efecto de la medida quedan
sin proteccin; no dilacin en la remisin ante autoridad
competente que pueda juzgar de la legalidad de la detencin, la
misma que debe receptar su declaracin sobre el trato recibido.

d) En este intento por recoger en un breve encuadramiento los


principios ticos de la accin policial, se ha accedido a algunos
instrumentos que nos parecen del mximo inters. No se debe
descuidar que hay grupos de proteccin especial y a los cuales la
Polica Nacional debe proporcionar un trato especial conforme
a la Constitucin, las leyes nacionales y algunos instrumentos
internacionales. Nos hemos de referir en primersimo lugar
a nios, nias y adolescentes. El primer esfuerzo que
recomendamos en este sentido es la aproximacin del elemento
uniformado a las grandes lneas del actual Cdigo de la Niez
y Adolescencia, ampliamente basado en la Convencin de los
derechos del Nio, ONU 1989.

Una de las grandes adquisiciones institucionales ha sido la


creacin de una Direccin General de Polica Especializada en
niez y adolescencia. En esa lnea se insiste solamente en la
necesidad de una profunda formacin del personal destinado
en lo que constituye la proteccin de los derechos de nios,
nias y adolescentes. El Cdigo en vigor en el pas posee una
riqueza digna de ser analizada, particularmente para traducir los
principios de la Ley en normas de conducta y modos de accin
operativos para el conjunto del personal policial.

Hasta el presente los principios de presuncin de minoridad;


presuncin de inocencia; garanta preferente de los derechos;
inters superior del nio y el adolescente; confidencialidad;

197
Fiscala General del Estado - Ecuador

derivacin y remisin a organismos no judiciales y otros tantos


no se han incorporado a la prctica cotidiana del conjunto del
sistema de atencin a este importante grupo de la poblacin
ecuatoriana. Por lo que es justo insistir en el trato que merecen
las distintas categoras de nios, nias y adolescentes en riesgo,
de que nos previene la Ley y, en forma especial para la Polica
Nacional, el trato que merecen los jvenes en conflicto con la
Ley penal. Es urgente empezar a llenar de sentido todos estos
trminos para arribar a un manejo apropiado de situaciones y
condiciones que merecen esa atencin especializada.

Al margen de las respuestas que ya ofrece el Cdigo, justo es


recurrir en la ptica de tica policial que perseguimos en este
acpite a las conocidas Reglas de Beijing o Reglas Mnimas
para la Administracin de Justicia de Menores, ONU 1985,
as como a las Reglas para la proteccin de menores privados
de libertad, ONU 1990, y las Directrices para la Prevencin
de la Delincuencia Juvenil.

e) Es inevitable referirse brevemente a otro grupo de proteccin


especial, que sometido a las antiguas leyes penales y
procedimentales era sujeto de una absoluta desproteccin.

Las mujeres han sido vctimas tradicionales de violencia al
interior de su propio ncleo familiar, en un fenmeno que se
produce en el conjunto del pas y que ha sido denunciado como
uno de los extremos ms graves de la violacin de los derechos
humanos, con un ndice que alcanzara hasta el 65% de mujeres
en el pas sujetas a violencia intrafamiliar. El instrumento creado
en el Ecuador para esa proteccin se denomina Ley contra la
violencia a la mujer y la familia, ms conocida como Ley 103.

198
Delincuencia y Justicia Penal

Si bien se aprecia una deficiente tcnica jurdica en la elaboracin


de la Ley y algunos conflictos marcados por el lenguaje que
utiliza, asumimos la necesidad de que el personal policial ponga
en prctica sus enunciados, en lo que le compete. En esencia
la Ley marca tres formas de violencia al interior de la familia o
intrafamiliar, que se encarga de definir: violencia fsica; violencia
psicolgica; y, violencia sexual. Al tiempo que decreta una
estructura, de la cual entendemos que el sistema de COMISARAS
DE LA MUJER Y LA FAMILIA que se halla en vigor pero que sus
ejecutorias an son limitadas para la extensin del mal.

En lo dems, se debe estar a lo dispuesto entre los artculos 13


y 17 de dicha Ley para establecer obligaciones especficas de la
Polica Nacional en cuestiones de amparos que las Comisaras
de la Mujer tienen entre sus competencias, o de las eventuales
disposiciones que sujetos a las mismas disposiciones puedan
dar intendentes y comisarios nacionales, en lugares donde no se
ha incorporado an la figura creada por la Ley. Este asunto se
volver a tratar en la parte operativa.

Hasta aqu este apretado recorrido normativo, pero el objeto de todo


esto, es justamente que se pueda reparar sobre el hecho de que no es
una ocurrencia producida por el fanatismo el reclamar el respeto de
la dignidad humana, en todos los momentos y esferas de la vida del
pas. Y sustancialmente el reclamar ese respeto de uno de los rganos
que est llamado a protegerla y que para eso ha recibido un mandato
constitucional, legal y de ms de un instrumento internacional que
tiene peso moral y, a veces inclusive coercitivo sobre el conjunto de
los pases del orbe. No es una ocurrencia que se reclame respeto a
los derechos humanos en un Estado constitucional de derechos y
justicia, de forma particular en las actuaciones de la Polica.

199
Fiscala General del Estado - Ecuador

Con todas las debilidades y vacos con que pueda enfrentar


estos problemas la ley ecuatoriana, ha quedado suficientemente
demostrado que se imponen principios y normas de respeto,
obligaciones ciertas a la Polica Nacional. Sin embargo, hay inters de
que la norma nacional, junto con todas las regulaciones informales,
operativas o instructivos de la Institucin, cubran de mejor manera
todas y cada una de las mltiples actuaciones a que est llamado el
polica, lo que ms all de proteger a la comunidad debera ser visto
tambin como mecanismos de proteccin del propio agente del
orden y principio de relieve de la realizacin de la justicia.

3.5. EL SEGMENTO POLICIAL DE LA JUSTICIA PENAL

La imagen propia de la Institucin Policial est asociada a la represin


del delito. Esta es la imagen que nos reporta el trabajo diario de la
polica, aquello que se pondera en los medios, pero igualmente el
producto de lo que un polica representa en el cine, la televisin,
a travs de las series tan difundidas que tienen por protagonistas
a policas y bandidos. Se relieva nuevamente este aspecto de la
imagen porque muchas de las definiciones institucionales tienen que
ver de manera muy particular con la forma como el propio rgano se
define operativamente, a travs del comportamiento de sus efectivos.

Lo que queremos sacar en claro es que ese mensaje, que est por
detrs de esa imagen estigmatizada, soslaya o minimiza la imagen
de la accin policial como parte de un continuo que es la realizacin
de la justicia. La polica, en definitiva, a ms de cumplir las mil y un
funciones que le son asimilables, est llamada a cumplir en forma
esencial la de ser una parte, un auxiliar de relieve del sistema de
justicia penal.

Al margen de que al priorizar esta imagen se pone en primer plano el

200
Delincuencia y Justicia Penal

hecho de que la funcin policial est al servicio de la ley, la cumple y


la hace cumplir, lo que necesariamente nos aleja de la prefiguracin
de una Institucin sin Dios ni Ley.

Pero la relacin va ms all. No solo que la Institucin policial sirve


a la Ley, sino que sirve a la Justicia. La importancia de las ejecutorias
policiales es que se pongan al servicio de la justicia, desprenderse
de su actividad preventiva y represora de los hechos, verdades que
deben ser sometidas a la decisin de los jueces.

3.5.1. La construccin de una verdad histrica

Una Polica que sirve a su comunidad la sirve de la mejor manera


cuando la persecucin a la delincuencia es difana, basada en
principios y procedimientos legales, y particularmente orientada a la
verdad. El fraude y la inseguridad vividos por el ciudadano cuando
enfrenta policas corruptas, tendenciosas o instrumentalizadas por
el poder poltico, es el mayor de los cnceres que corroen a la imagen
institucional en su conjunto.

An ms desconfiable si por toda tcnica de investigacin criminal


se adopta la tortura, como lo vivi nuestro propio pas en los aciagos
das de Febres Cordero y Ram Gazit.

Ah donde un delito se produce se espera la accin policial como un


mecanismo de salvaguarda de los ciudadanos. Se espera accin y
eficacia para indagar, para poner a buen recaudo los indicios, para
estudiar la escena del crimen y hacer un levantamiento tcnico, en
definitiva, para construir una verdad material o histrica, que al ser
discutida en el juicio permita el establecimiento de responsabilidades
penales ah donde existan.

201
Fiscala General del Estado - Ecuador

3.6. LA POLICA: UN SERVICIO A LA COMUNIDAD

Es fcil constatar la enorme presin que ejerce el pblico sobre


la Polica, para que ella ofrezca rditos inmediatos de su accin, lo
que en ocasiones concluye inclusive en la fabricacin antojadiza
de culpables y la necesidad de mantener grupos de individuos
susceptibles de incriminacin. El aislamiento de una institucin
militarizada, la corrupcin, la ineficacia y el uso de procedimientos
irrespetuosos de la dignidad humana desembocan, de manera tan
frecuente y lamentable, en la desconfianza ciudadana. Desconfianza
que es fuente de impunidad de muchas acciones delictuosas que
se disimulan o archivan, que es tambin corroborado por acciones
violentas y autodefensivas que pretenden sustituir la accin legal.

De manera creciente los cuerpos policiales del mundo se apropian


de esta situacin y buscan crear un servicio o muchos servicios
claramente orientados a la comunidad en que se hallan inmersos.
Servicios de orientacin, de apoyo a jvenes en conflicto, de
planificacin conjunta del desarrollo de la ciudad, deportes,
recreacin, apoyo a la comunidad en sus propios proyectos, son
algunos ejemplos significativos. Es esta nueva imagen la que reporta
una seguridad ciudadana basada cuanto ms en los poderes locales
que en las polticas de Estado.

En el mejor entendido proceso de reforma de la institucin policial


es necesario hacer manifiesto el inters de que su identificacin
con la comunidad permite no solo incorporarse a su servicio y
vencer las barreras de la desconfianza, sino tambin que la Polica
aproveche de los recursos comunitarios para mejorar su eficacia en
servicios tradicionales de prevencin y represin de la delincuencia.
Por lo tanto, rescatar a la Polica de su tradicional aislamiento tiene
beneficios que no se deben desestimar.

202
Delincuencia y Justicia Penal

3.7. SISTEMA ESPECIALIZADO INTEGRAL DE


INVESTIGACIN CRIMINAL.- BALANCE Y PROPUESTAS

La propuesta que encabeza este acpite proviene del diseo


estipulado en la Constitucin de Montecristi, vigente en Ecuador.
Implica un amplsimo desafo para la Fiscala General del Estado
y para la Polica Nacional y su estamento investigativo. El modelo
propuesto sin ninguna duda va ms all de lo que existe, como
frmula fallida de integracin que merece ponerse an a prueba,
pero con una serie de ingredientes que provienen de la experiencia
y la visin de otros modelos a nivel internacional. Es sugerente que
la serie de puntos que se pretenden poner a disposicin del lector/
lectora sea analizado, antes de considerar un rechazo inopinado al
esquema que se pone a consideracin.

3.7.1. Punteo exploratorio

La constatacin de despegue del presente anlisis es un dficit que


se debe reconocer: es incipiente el desarrollo de la investigacin
criminal en Ecuador. Las cifras y los resultados sostienen este aserto
y obligan a una reingeniera de procesos. El esquema salta el conejo
y disparo se ha mostrado insuficiente para enfrentar los problemas
de seguridad y justicia penal. Existen problemas de informacin y
falta de sistematicidad, que en el perodo actual se estn tratando de
solucionar, tanto con mecanismos tecnolgicos de almacenamiento
de informacin, como con un manejo ms apropiado al servicio
de la investigacin criminal en cada caso singular. Se apunta
necesariamente a una informacin confiable, oportuna y disponible
para los utilizadores directos.

Y en esto ms que en ninguna otra cosa la informacin es poder.


Un poder que primero que nada debera estar en manos de quien

203
Fiscala General del Estado - Ecuador

dirige la investigacin preprocesal y procesal penal. No cabe una


informacin desperdigada e inconsistente en que cada agencia
hace su propio esfuerzo pero no existe coordinacin entre socios en
una misma empresa. Y la empresa del Estado busca luchar contra
la delincuencia ordinaria y organizada, empeo en el cual hay que
alinear cada da mejores y ms eficientes mecanismos, lo que a la
postre debera derivar en INTELIGENCIA CRIMINAL, en un crculo
virtuoso en que la investigacin criminal se alimenta de la inteligencia
y viceversa, de manera permanente y activa.

En el orden procedimental hay una serie de deficiencias y dificultades,


que intentaremos describir oportunamente. De su parte, a veces da
la impresin de que judicializar se traduce en formar ampulosos
expedientes, formalidades que no apuntan a una verdadera
investigacin. En circunstancias en que todo habra debido cambiar,
sobre la base de audiencias orales y la reduccin significativa de
papeles. Judicializar no es papeles y ms papeles cosidos a un
expediente. Con ello no se cumplen los principios y la accin se
desvanece sin construir una hiptesis vlida susceptible de sostener
una acusacin penal en juicio. An se debe subrayar el principio
constitucional de no sacrificar la justicia por la sola omisin de
formalidades.

Y en esta materia nada tiene ms relieve que la capacidad tcnica


de los cuadros dedicados a la investigacin criminal. Asunto
especialmente grave en la actuacin jurisdiccional, pero que tiene
su mxima expresin en los procesos de investigacin criminal, que
merece una respuesta de conjunto y de largo aliento.

3.7.2. Esbozo de un proyecto para la formacin de investigadores

Sobre la base de la Constitucin de Montecristi se establece un

204
Delincuencia y Justicia Penal

modelo por el cual el sistema de investigacin criminal dispone


de componentes policiales y civiles, todos al servicio de la Fiscala
General del Estado. Es acaso improbable que un da de stos,
enfrentados a un delito de connotacin nacional, esos actores
conformen grupos de trabajo altamente calificados que en conjunto
derroten a la delincuencia y produzcan el pan de la justicia?

A principios de 2012 se discuti en la Asamblea Nacional un proyecto


enviado por el Ejecutivo y mal denominado CDIGO ORGNICO
DE ENTIDADES DE LA SEGURIDAD CIUDADANA, mucho menos
ambicioso que su rotulacin. En esa oportunidad el documento fue
muy cuestionado, pero en su exposicin de motivos abrigaba una
propuesta, que luego se disolva en el texto normativo. Se propona,
en efecto, dos instituciones desconcentradas de la Polica Nacional,
de carcter civil y altamente especializadas: el Servicio Civil de
Investigaciones de la Infraccin y el Servicio de Proteccin Pblica.

El proyecto mejor sustentado podra orientarse, en cuanto al tema


de investigacin criminal, hacia establecer un modelo de carrera
profesional con fuentes policial y civil, y sujeto a un proceso de
especializacin de tercer nivel universitario: INVESTIGACIN
CRIMINAL Y SEGURIDAD CIUDADANA, con dos aos de duracin
(intensivo).

Los aspirantes deberan tener como requisito de estudio una


licenciatura en Derecho, Sociologa, Psicologa o Trabajo Social; en
tanto los postulantes policiales habrn concluido su formacin de
oficiales en la Escuela Superior de Polica, previo a la obtencin
del Grado de Subteniente. Entre los aspirantes policiales se podra
asumir un lmite mximo de treinta aos de edad a la iniciacin de la
formacin acadmica, en el grado policial que hubieren alcanzado.

205
Fiscala General del Estado - Ecuador

reas de desarrollo acadmico:

Bases de la criminologa I y II.


Criminalstica I, II, III y IV.
Laboratorio criminalstico I, II y III.
Computacin I.
Computacin aplicada I y II.
Manejo del lugar de los hechos I y II.
Derecho penal especial I y II.
Derecho procesal penal I y II.
Seguridad ciudadana I y II.
Polica cientfica.
Delincuencia transnacional organizada.
Proteccin nacional e internacional de derechos humanos.
Prctica forense.
Prctica en FGE.

Centros de estudio recomendados:

Universidad Pblica de Posgrado IAEN.


Escuela Superior Politcnica del Ejrcito.
Universidad Andina Simn Bolvar.
FLACSO.

Modalidad:

Crdito educativo y becas del Estado. El sistema de crdito educativo,


cuyo valor puede ser condonado sobre la base del aprovechamiento
del beneficiario, es apropiado para incentivo de los/las estudiantes.

206
Delincuencia y Justicia Penal

Encuadramiento acadmico:

Maestros nacionales e internacionales de Amrica Latina.

Despunte laboral asegurado para graduados/graduadas:

Fiscala General del Estado.

Es atendible el proyecto del Poder Ejecutivo para extraer de l las


mejores pautas, entre ellas de modernizacin de la Institucin
Policial que comprende su exclusin definitiva de una estructura de
tipo militar, -heredera de la idea original del general Enrquez Gallo
para la creacin en 1938 de la Escuela de Carabineros- remplazndola
por una organizacin de naturaleza civil, vinculada bsicamente a los
gobiernos locales y a la comunidad.

As como son atendibles las conclusiones obtenidas de un intenso


intercambio que se produjo en noviembre 2012 en el Taller de
coordinacin entre FGE y Polica Judicial, en que intervinieron
varias reas de la FGE, junto a Fiscales Provinciales y responsables de
investigacin criminal de la Polica Judicial de varias provincias. En
forma muy sinttica se recogen los principales argumentos:

1) Caminar juntos y coordinar de manera permanente entre las dos


instituciones, remando en la misma direccin y venciendo el
tradicional divorcio que ha existido.

2) Subsiste dficit en la formacin de nuevos cuadros para


Investigacin Criminal y para Medicina Legal. Hacen falta
planteamientos para suplir estas falencias, que afectan
gravemente la realizacin de la justicia penal.

207
Fiscala General del Estado - Ecuador

3) Subsiste desarticulacin entre el Sistema de Vctimas y Testigos


de la FGE, las Fiscalas Provinciales y la Polica Nacional.

4) Se deben solicitar apropiadamente trabajos periciales en


balstica, documentologa, ADN, antropologa forense, registros
de audio-video, informtica, reconocimiento de rostro y voz,
haciendo previsin de aquello con que cuenta la Unidad de
CRIMINALSTICA de la Polica Nacional.

5) Es indispensable limar desacuerdos y establecer lgicas


complementarias entre las dos instituciones, inclusive en el
dominio de formacin de nuevos cuadros, conforme a las
necesidades investigativas que existen.

6) Se deben adoptar buenas prcticas de otros pases para que


el proceso investigativo y todo lo que tiene que ver con la
indagacin previa se desarrolle sin exagerados ritualismos, como
corresponde al vigente sistema acusatorio oral, sin sacrificar la
Justicia en el altar de la Ley. Es indispensable emitir directrices
en este sentido.

7) Se deben desarrollar mecanismos de descongestin de casos,


particularmente a partir de las unidades DACE (Descubrir Autores,
Cmplices y Encubridores), que se estn experimentando en la
capital de la repblica con buenos resultados.

8) Se deben establecer en las provincias mecanismos de Monitoreo


y Reporte de casos, a partir de redes colaborativas de la Polica
Judicial, Fiscala y autoridades locales, con fines de adoptar
polticas ms efectivas y tener verdadera incidencia en seguridad
ciudadana.

208
Delincuencia y Justicia Penal

9) En temas de connotacin nacional las coordinaciones deben


darse en el nivel ms alto de cada institucin para asumir
decisiones investigativas de relieve.

10) Es indispensable estandarizar partes y denuncias, que deberan


cargarse en el mundo virtual, con interconexin permanente.

11) Es necesario asignar policas judiciales a cada fiscal, al menos


uno a cada uno, al tiempo que se conforman grupos operativos.

3.7.3. Reingeniera en funcin de la investigacin criminal

Qu se requiere cuando se pone en la mira la funcin de


investigacin criminal, como centro de la accin de la FGE?

Aquello que ya se ha esbozado y sin lo cual no es posible realizar


una transformacin de conjunto, como es la formacin del
personal policial y civil responsable de investigacin criminal.

Propuesta metodolgica general para el desarrollo del rea


de investigacin de la FGE, elaboracin y puesta en vigor de
PROTOCOLOS DE ACCIN en cada uno de los delitos de mayor
incidencia en el pas, en forma independiente.

Que los investigadores especializados estn en capacidad de


recomendar acciones especficas al Fiscal de cada caso, y por su
intermedio a los jueces, para asegurar el resultado querido: la
realizacin de la justicia penal.

Se debe ratificar la necesidad de capacitar a los fiscales para


que en juicio impugnen el contenido de actos periciales, lo

209
Fiscala General del Estado - Ecuador

que implica disponer de una formacin mnima para solicitar


pericias, evaluar resultados tcnicos y poder presentarlos
apropiadamente en el juicio penal.

El hecho de solicitar experticias tcnicas o pericias forenses es


una pieza fundamental en los procesos. Por ejemplo cuando
se requiere informacin, una estrategia extendida es el envo
de una informacin tan variada como impertinente que, en
lugar de ayudar a la investigacin, tiende a entorpecerla. Es
importante que en la investigacin se solicite exactamente lo
que se requiere para establecer una trama histrica pertinente
al caso que se investiga. Se puede pedir por ejemplo en un caso
de delitos financieros o en un peculado el microfilm bancario de
tal a tal fecha, o la cinta de grabacin de tal fecha y hora, pero no
el historial financiero de cinco aos. Otra estrategia da lugar a
prcticas ms cercanas al ocultamiento que a la construccin de
una verdad material.

Hay que estar conscientes sobre los obstculos que enfrentan


los Fiscales del pas en el desarrollo de sus actividades y si para
algo debera servir la georeferenciacin de la delincuencia es
justamente para tomar decisiones sobre creaciones. Se cita
como ejemplos dos provincias de reciente creacin (Santa
Elena y Santo Domingo) donde en razn de las noticias de
delito y de las prcticas orales, los pocos Fiscales asignados se
hallan sobrecargados de audiencias. Las medidas operativas
deberan estar ordenadas a evitar la sobresaturacin, por va
del diferimiento de un nmero significativo de conflictos a
otras instancias de decisin. Hemos citado ya el desistimiento
temprano, va gil para flagrancia y DACE.

Se debe controlar y mejorar la actuacin de los mdicos legistas,

210
Delincuencia y Justicia Penal

que muchas veces no son coherentes con la finalidad que


persigue el proceso; en otras oportunidades se pronuncian de
manera incoherente con las acciones adelantadas en el proceso.

Otro aspecto de relieve en el orden institucional tiene que ver


con la incorporacin de un mecanismo de auto regulacin
interna, a ejercerse sobre los productos de mayor relieve de la
FGE, valga decir: a) la realizacin eficiente de la justicia penal;
b) la consiguiente capacidad investigativa de los delitos y su
reportabilidad apropiada en el juicio penal; y, c) la cogestin
de los nuevos mecanismos de seguridad ciudadana. Cuando
se realiza la evaluacin sobre el cumplimiento de la actividad
de Fiscales qu se hace? se ofrece la mxima prioridad a la
investigacin criminal y a la capacidad de que esos resultados
sean legalmente reportados al juicio penal? Es ste el elemento
principal de la evaluacin o es el cumplimiento de formalidades
y esquemas de comportamiento que sin embargo de cumplirse
no aportan a la resolucin de los casos concretos?

Inclusive en torno a este requerimiento de supervisin peridica


la necesidad sentida de la Institucin es la de cambiar el concepto
de control, para convertirlo en apoyo, retroalimentacin
permanente de la Sede con respecto a las Fiscalas en todo el
pas. Ciertas prcticas extendidas deberan ser cambiadas por
instructivos claros y por una poltica editorial que sirva para
poner de relieve las buenas y las malas prcticas profesionales.

3.7.4. Algunas reas de influencia en materia de supervisin

Aquello que se busca priorizar, en trminos de incorporar una frmula


de supervisin permanente al interior de la FGE, est constituido por
las siguientes reas de influencia de mayor relieve:

211
Fiscala General del Estado - Ecuador

1. En relacin a la adquisicin de una estadstica descriptiva


tcnicamente validada, estandarizada y oportuna habremos
simplemente de reforzar la idea de optimizar mecanismos de
intercambio entre las Fiscalas a nivel nacional y la Sede, a
travs de adecuados instrumentos de trabajo y mejoramiento
de informes peridicos, susceptibles de ser descargados
directamente en los programas virtuales que se estn
incorporando. Todo lo que implica un esfuerzo de conjunto
entre las diferentes reas de inters de la FGE.

2. En relacin a estudios criminolgicos del fenmeno criminal


ecuatoriano, que se producen como consecuencia de una
aproximacin estadstica apropiada, su pertinencia debera
cubrir los distintos mbitos geogrficos y la necesidad de
respuestas a un amplio espectro de problemas especficos.

3. Es indispensable un rea de supervisin que con su labor de


seguimiento permita mejorar procedimientos en el desarrollo de
la actividad de los Fiscales, a travs de procesos de instruccin
permanente, propuesta y produccin de instructivos de
procedimiento penal y mecanismos eficientes de control
proactivo. Buenas prcticas provenientes de la experiencia.

4. Generar una prctica definida en los Consejos Cantonales de


Seguridad Ciudadana, equivalentes en las provincias o regiones,
intercambio de informacin, reglas y procedimientos de
actuacin, tanto como pro actividad entre responsables en cada
espacio local y la Sede.

5. Generar matrices de accin con los Coordinadores de todas y


cada una de las Fiscalas Especializadas, propiciando buenas
prcticas en sus equivalentes a nivel local.

212
Delincuencia y Justicia Penal

CAPTULO IV
LA LEGISLACIN PENAL

4.1. CONSIDERACIONES PREVIAS

Se ha hecho ya un largo recorrido por los filtros de la justicia penal. Las


evidencias que se han podido recoger de las lagunas y tropiezos que
cada uno de los segmentos conoce -ruedas de un mismo engranaje-,
tal vez terminen por dar razn a este afn de dejar para el final del
ensayo, el tema de la Legislacin Penal.

En el sistema generalizado de nullum crimen sine lege la Ley es en


verdad la primera fuente de interpretacin del fenmeno delictivo;
ella realiza la primera abstraccin de conductas que merecen la
persecucin penal en una sociedad determinada y, por lo tanto, es
parte sustancial del fenmeno delictivo. Se ha dicho inclusive que la
Criminologa no es otra cosa que el estudio de los efectos de
la Ley sobre el sujeto.109 Lo nico criticable desde la perspectiva

109 PATSALIDES, G., en su curso de Metodologa de la Criminologa, Lovaina, 1983.

213
Fiscala General del Estado - Ecuador

jurdica es que, en el extremo, los profesionales del Derecho busquen


todas las respuestas en la Ley (ms all de la realizacin de la justicia)
y que, en no pocas ocasiones rechacen otra visin de asuntos de
tanta complejidad y que merecen un tratamiento interdisciplinario,
que debera traducirse con coherencia en los nuevos instrumentos
legislativos.

Quines representan al pueblo en la Asamblea Nacional? Quines


deberan sostener en sus manos los hilos del pensamiento y de
una razn innovadora, en condiciones de producir una alquimia
que fructifique en el espritu ciudadano y en sus instituciones
democrticas? Y, en fin, es la Ley capaz de producir ese movimiento
de conciencia indispensable para desarrollar instituciones justicieras
y paliar las agudas deficiencias del aparato de justicia penal?

Reconstituir el dominio penal es amplitud de pensamiento, claridad


del fracaso de los paradigmas del pasado, renuncia a ciertas
tradiciones arraigadas en el pensamiento, decoracin de un nuevo
escenario en que se entienda las grandes interrogantes que plantea
la desviacin y el delito, en un mundo cambiante, heterogneo,
multicultural y multitnico, en que el gobierno de una sola moral
est lejos de producirse y las crceles no dan abasto ni siquiera a los
delincuentes estigmatizados, menos an a su potencial clientela. Es
sobre estos delicados asuntos que hay que confiarse a la sensatez e
iniciativas del legislador.

214
Delincuencia y Justicia Penal

4.2. EL GOLLETE TERICO

a) Lo primero que aparece es la gran pregunta de la punicin, de


su utilidad prctica en las condiciones vigentes sobresaturacin
en el filtro jurisdiccional, crcel y ms crcel-, de los fundamentos
que hoy en da posee la punicin y de los propios medios con
los que se intenta responder a las conductas catalogadas como
delictivas110. Si en un momento la punicin se justific en s
misma; si en otro momento se dio pie a un fondo humanista con
una orientacin casi mstica de redencin del descarriado; en
cambio hoy, lo nico que tenemos claro es la crtica del pasado,
la inconsistencia del modelo prisin, la inconsistencia inclusive
de otros medios alternativos.

Con tanta facilidad se habla de la constitucin de un nuevo


modelo integral de Derecho Penal y Criminologa, pero ni esos
consensos, ni otros ms categricos que enfrenta el abolicionismo
se puede decir que muestren un cauce ya fabricado para que
todo lo dems tome su rumbo. A la espera de ese paradigma,
la Criminologa sigue el camino del desmontaje de su antiguo
modelo clnico, positivista y experimental. Entender estas cosas
ya es un principio de respuesta, por lo que la apuesta por la
investigacin cientfica no puede detenerse ni estancarse.

b) Lo que ms presiona sobre las respuestas criminolgicas es


el tema de la inseguridad ciudadana. El requerimiento de
coherencia en las respuestas, para superar otras de contenido
coyuntural y con en una lgica antidelincuencial, que no hacen
sino picotear sobre una gran roca. El discurso poltico se encarga
de barnizar el tema con alternativas como incrementar el nmero
110 Posiblemente el ms acucioso observador del fenmeno fue el gran Michel FOUCAULT, al intentar llenar de
sentido los procedimientos y los medios en vigor en el dominio penal, con interpretacin de las concepciones que
los sustentan y apuntalan.

215
Fiscala General del Estado - Ecuador

de policas, mejor represin de ciertos delitos, penas ms duras,


sucedneos que se plantean al elector y que se revierten en
indiferencia y olvido, mientras amplios flancos de inseguridad
se van abriendo o multiplicando con la complicidad de algunos
lderes de tarima.

A sumar, la angustiosa indiferencia frente al problema de la


violencia real y potencial con la que se convive. No hay quin le
ponga el cascabel al gato, ni se sabe por donde atacar la frecuente
apologa de la violencia de la que hacen gala los medios de
comunicacin social. El ciudadano digiere alimento para buitres
en los noticieros televisados, en la programacin habitual de la
televisin y ahora valindose de modernas tecnologas.

c) Frente a lo ya anticipado, se reclama con justicia la discusin,


la investigacin, el compromiso frente a temas de tanta
trascendencia como stos. Y la respuesta del Estado, de sus
funcionarios, vuelve a ser insatisfactoria. El requerimiento
es que la profundidad de esos planteamientos termine por
decantar una poltica criminolgica del Estado, sobre la base
de una propuesta que matiza con fuerza la FGE. Se requiere un
gran camino, una sola lgica, un solo lenguaje y una ejecucin
de largo aliento contenido en una formulacin poltica, como
respuesta al fenmeno delictivo, a la inseguridad, a la violencia,
al comportamiento de los filtros o segmentos de la justicia
penal que, tan ciertamente constituyen una parte sustancial del
problema.

d) En este punto consideramos oportuno aceptar la sugerencia de


Rodrigo Bucheli Mera, para reflexionar en la lista de motivos por
los que debera reformarse la justicia penal en el Ecuador, que
an mantiene alguna vigencia:

216
Delincuencia y Justicia Penal

1. Porque existe una creciente sensacin de inseguridad, de


desamparo de los ciudadanos frente a la violencia social.

2. Porque existe una impunidad estructural, en especial


impunidad de los ms poderosos que hieren los sentimientos
de dignidad de nuestra poblacin.

3. Porque existe un reclamo, ms claro y ms profundo que


nunca, para que se respeten los derechos humanos.

4. Porque la sociedad ha cambiado y cambia a pasos agigantados


y la justicia se ha quedado atada a la estructura de la sociedad
colonial.

5. Porque la criminalidad, en especial la criminalidad organizada


(narcotrfico, delincuencia financiera, corrupcin estatal,
etc.), se ha modernizado y tornado mucho ms compleja.

6. Porque nuestros pases se hallan, con distintas modalidades,


inmersos en procesos de pacificacin y construccin o
reconstruccin de la democracia, y la eficacia de la justicia se
halla ligada a esos procesos.

7. Porque es necesario responder al impacto informtico y


a las nuevas tcnicas de administracin ligadas al uso de
computadoras.

8. Porque los medios de comunicacin social le han dado


mayor fuerza y dinamismo a las opiniones sociales sobre el
funcionamiento de las instituciones.111

111 BUCHELI MERA, Rodrigo, Criminologa: Hacia la concepcin crtica. Editorial Jurdica del Ecuador, Quito, 1995,
en cit. ps. 337 y 338.

217
Fiscala General del Estado - Ecuador

e) Est bien que la formalidad de una respuesta legal por parte


del Estado y sus instituciones requiera esta reflexin, antes que
confiarse a la santa inspiracin de sus artfices, los legisladores.

La gran interrogante de la Ley debera acoger todas estas otras


que se han adelantado, y plantearse una globalizacin en el
camino de la reforma penal. Reforma que, es de esperarse, no se
desentienda de todo el planteamiento que se intenta construir.
Por lo dems, el esfuerzo solo puede ser serio cuando se conoce
la bata vieja, llena de parches, de la legislacin penal del pas.

Sobre una tan ansiada reforma orgnica y coherente del


conjunto penal se considera necesaria una reflexin puntual,
con los aportes del presente y la prospeccin que un asunto de
tanta complejidad requiere.

4.3. RESPUESTAS PARA LA LEGISLACIN PENAL:


EL COIP

A grandes males grandes respuestas dira el entendimiento


popular. Es lo mismo que reconocer, como ya se lo ha hecho, que
para problemas complejos no existen soluciones simples, que la
formulacin de una poltica criminolgica para un pas determinado
cuenta con innumerables variables e indicadores, que a la hora de ser
construidos merecen igual cuidado. Al enfrentar tan solo el desafo
de la legislacin penal se plantean infinidad de interrogantes. Por
ello ha parecido interesante y siempre oportuno el planteamiento del
Ejecutivo en noviembre de 2011, para aprobar en la Legislatura un
CDIGO ORGNICO INTEGRAL PENAL (COIP).

218
Delincuencia y Justicia Penal

4.3.1. Exposicin de motivos COIP

La exposicin de motivos destaca el carcter anacrnico de la


legislacin penal en Ecuador, la mixtura doctrinaria y la incoherencia
de las innumerables reformas introducidas en el perodo de vigor.
Por lo que la propuesta se centra en un cuerpo integral que legisla
en conjunto la parte sustantiva, procedimental y ejecutivo-penal.
Se subraya tambin la necesidad de respetar el principio de mnima
intervencin, que se sostendra en la propuesta normativa, por
lo que se ha de recurrir solo a tipificar comportamientos tpicos,
antijurdicos y culpables que lesionen bienes jurdicos protegidos.

En el contexto constitucional justo es poner de relieve la necesidad de


que la propuesta se encuadre en un enfoque de derechos humanos,
que venza las resistencias de un sistema tradicional de justicia penal
burocrtico y pasivo, al tiempo de superar la perspectiva exclusiva
de seguridad pblica. Y por todo ello, se sostiene que el proyecto
incorpora los desarrollos normativos, doctrinales y jurisprudenciales
del mundo jurdico contemporneo, como mecanismo estratgico
para promover una nueva cultura penal protectora de los derechos
humanos y el fortalecimiento de la justicia penal existente.

La incorporacin de mecanismos de defensa y proteccin de las


vctimas del delito constituye igualmente uno de los parmetros
de mayor relieve, en la medida en que transforma el derecho penal
persecutorio y castigador en un instrumento de reparacin integral
para las vctimas de la infraccin. Lo que debe entenderse en sentido
amplio no solamente con la indemnizacin frente al dao, sino
tambin el restablecimiento de la situacin previa, la reconstruccin
de la verdad histrica, las reparaciones subjetivas y los derechos
conexos, tanto como la satisfaccin de las necesidades producidas
por la victimizacin.

219
Fiscala General del Estado - Ecuador

La proteccin de las personas que son parte en un proceso penal,


que debera tambin asegurar la lucha contra la impunidad por la
colaboracin en la realizacin de la justicia da lugar a la creacin de
un Sistema Nacional de Proteccin y Asistencia a Vctimas, Testigos y
Otros Participantes en el Proceso Penal, especialmente dispuesto para
proteccin efectiva de personas en condiciones de vulnerabilidad,
armonizando medidas para minimizar las molestias causadas a
las vctimas, proteger su intimidad y garantizar su seguridad frente
a actos de intimidacin o represalias, conforme un conjunto de
instrumentos internacionales.

En trminos procesales se busca especialmente un equilibrio entre


las diferentes partes en conflicto, tras un principio adversarial, que se
debe asegurar en el marco de respeto de los derechos humanos, tras
criterios de celeridad procesal y de oportunidad de la persecucin.
Lo que constituye una permanente demanda de la ciudadana,
en trminos de que se persiga con mayor agilidad e insistencia los
delitos ms graves que se cometen en la sociedad ecuatoriana, con
derivacin permanente hacia otros filtros de solucin de conflictos,
incluido la mediacin, de conductas delictivas o contravencionales
que no merecen ser atendidas por el sistema de justicia penal.

En los procesos investigativos se han priorizado respuestas


coherentes a la gravedad de la delincuencia organizada. Por
ejemplo la participacin de Agente Encubierto en la investigacin, los
procedimientos de Delacin Compensada por la colaboracin con la
justicia, o tambin lo que en la propuesta se conoce como Entrega
Vigilada, cuando se permite que las mercancas ilcitas o sospechosas
no sean interceptadas, sometindolas a vigilancia bajo la direccin
de la Fiscala, para dar con nuevas evidencias y responsables.

Muy discutida a nivel nacional la situacin de inimputabilidad de los

220
Delincuencia y Justicia Penal

adolescentes en conflicto con la ley penal, en que se reitera un criterio


de firmeza para que sean juzgados como responsables de la infraccin
cometida y no como culpables penalmente. Se alude al respeto al
principio de desarrollo integral de la persona adolescente, procurando
la reparacin integral de las vctimas, aplicando el principio de
justicia restaurativa. Ni en lo sustantivo ni en lo procesal se deben
irrespetar los derechos de los adolescentes que caigan en conflicto
con la ley penal. Se subraya as la necesidad de mantener medidas
socioeducativa privativas y no privativas de libertad, proporcionales
a la infraccin, juzgadas adems por autoridades especializadas.

En forma concordante con la propuesta integral se busca evitar


el divorcio de las partes sustantiva y adjetiva, de aquella relativa a
la rehabilitacin social, superando en el dominio penitenciario
la ausencia de control judicial de la sentencia, para extraerlo de la
discrecionalidad de autoridades administrativas, sin capacidad
jurisdiccional y con tcnicas poco apropiadas. Todo lo que en un breve
futuro debera ser atendido por un Juez de Garantas Penitenciarias o
Juez de Vigilancia.

De igual manera se debe apreciar la organizacin de Servicios


Penitenciarios para la ejecucin de penas privativas de libertad. Estos
servicios suponen como fin principal el tratamiento, la reeducacin,
la rehabilitacin y futura reinsercin social, cuya eficacia y eficiencia
dependen ciertamente de la inversin estatal, su organizacin, la
infraestructura, los recursos humanos profesionales, conforme a la
exposicin de motivos que justifica la iniciativa.

4.3.2. Estado de la cuestin

Un proceso labrado se inici con el envo del proyecto COIP a la


Asamblea Nacional en octubre 2011. Un proyecto de un mil ochenta

221
Fiscala General del Estado - Ecuador

y dos artculos ha sido difcil de procesar. Sin embargo, una labor


continua y comprometida de la Comisin de Justicia y Estructura del
Estado ha permitido la discusin y la reparacin del proyecto que,
por lo dems, fue sustentado por sus autores -Ministerio de Justicia-,
tras el criterio de equilibrio, para el cual habran acogido una
poltica criminal hbrida, que proviene de la conjuncin de todos
los modelos garantistas o no que se lograron recoger tericamente,
a fin de reducir el miedo en la sociedad y recuperar la confianza
del ciudadano tras el mantenimiento de una poltica represiva. Se
rechaza con ello un planteamiento de poltica criminolgica (basado
en los avances de una cierta ciencia) y se propone esta innovadora
actualizacin conceptual.

El maestro Ernesto Albn concluye en un artculo periodstico que


hay algunas disposiciones inaceptables y otras, al menos, discutibles.
Sealo entre otras las siguientes: la no determinacin de legitimidad
de la orden de autoridad como causa de justificacin; la rgida
penalizacin de la tentativa; el tratamiento incompleto de los delitos
de omisin; la imprecisin en la determinacin de la responsabilidad
de las personas jurdicas; la ambigua tipificacin de los delitos de
femicidio y esclavitud; la no tipificacin de las lesiones; la elevacin
a 18 aos de la edad en que el consentimiento es irrelevante para
la existencia de violacin, y en consecuencia la desaparicin del
estupro; la inslita compensacin de injurias calumniosas, etc., etc.
Ojal la Comisin tome en cuenta estas observaciones.

El informe de la Comisin para el primer debate legislativo, que


concluy por la aprobacin del proyecto reformulado contaba ya con
algo ms de ochocientos artculos -trescientos menos que el original
del Ejecutivo- y haban merecido correccin los mayores gazapos
en que la propuesta haba incurrido. Desde el original muchas
cosas cambiaron, sostiene el Secretario Relator de la Comisin pero

222
Delincuencia y Justicia Penal

para el conjunto esperamos producir las mayores correcciones


para el segundo debate legislativo. No ha concluido el proceso; las
correcciones son una tarea no concluida. Se debe or especialmente
al Sector Justicia, incluido el Ministerio de Justicia, la Fiscala, el
Consejo de la Judicatura, tanto como a los y las Asamblestas. Hace
falta una mirada integral, de conjunto, ms que solamente pedir un
cambio de redaccin a una norma aislada.112

Y, en efecto el Sector Justicia ha participado activamente en el


proceso de construccin del COIP. El dilogo contina y se sealan
avances sustantivos que ya ha producido la normativa propuesta.
As por ejemplo, en torno al discutible asunto de los adolescentes en
conflicto con la ley penal; incorporacin de delitos informticos y en
especial estafas a travs de tarjetas de crdito; reubicacin del delito
de trata de personas, cuyo contenido debe ser revisado en funcin
de los avances internacionales producidos; la proteccin integral de
las vctimas; institucionalizacin de Jueces y Tribunales Nacionales
de Garantas Penales, con sede en la Capital de la Repblica para
enfrentar especialmente delincuencia organizada, lavado de activos,
drogas, terrorismo, entre otros de relieve.113

Sin embargo, al margen del proceso hay voces extremadamente


crticas que le han dado seguimiento prximo a la propuesta. La
Asamblesta MARA PAULA ROMO seala que el proyecto presentado
no logra lo que deba proponerse: a) modernizar y simplificar; b)
ser herramienta de lucha contra la violencia y la delincuencia; y, c)
asegurar la proteccin de los abusos del Estado, contra quien no
comete delitos. Podramos corregir una serie de artculos pero no
lograramos cambiar el conjunto. No se puede mejorar el carcter de
un proyecto populista, hecho al apuro, repleto de normas ambiguas,

112 Boletn Criminolgico No.1 Fiscala General del Estado, Romel Jurado Vargas, 4.
113 Boletn Criminolgico No.1 Fiscala General del Estado, Paulina Garcs Cevallos, 5.

223
Fiscala General del Estado - Ecuador

abiertas y, por lo tanto, sujetas al abuso.114

La expositora hace un anlisis sobre la base de ejemplos que


muestran que se actu sin demasiada reflexin y se impuso penas
desproporcionadas, incoherentes en el conjunto, con el agravante de
tipos abiertos sujetos a interpretacin: secuestro exprs; excavacin
no autorizada; asonada; revelacin de secreto; rebelin; terrorismo;
sabotaje. Igualmente, afirma, es insoslayable revisar las figuras de
peculado y la responsabilidad en ese delito de las personas jurdicas.

La voz de los activistas de derechos humanos es igualmente


atendible. SILVANA SNCHEZ, de la Universidad Andina Simn
Bolvar interpreta que el abordaje protector de los derechos
humanos y de la naturaleza es esencial en la propuesta del COIP,
bajo el amplio entendido de que toda persona puede hallarse en
esta categora al promover de cualquier forma estos derechos a nivel
interno e internacional, asumiendo al mismo tiempo el derecho
a la participacin ciudadana, que es mandato constitucional. En
este sentido, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha
expresado su preocupacin por el hecho de que en Ecuador persistira
el uso del sistema penal para hostigar a defensores y defensoras,
actividades stas que no deberan ser sujetas de criminalizacin.

La observacin ms sustantiva que se hace es respecto a la articulacin


del proyecto a la norma constitucional, en especial la obligacin de la
Asamblea Nacional sobre adecuacin formal y material de las leyes,
del Art.84 Constitucional. Se subraya que la legalidad debe extenderse
a varios predicamentos, que en el proyecto de COIP no han sido
respetados, como en el caso de varios tipos penales abiertos que
pueden ser sujetos de la discrecionalidad de los jueces; tanto como
el principio de evitar ambigedades, por incluir conceptos que no

114 Mesa redonda en la Universidad Catlica de septiembre 2012.

224
Delincuencia y Justicia Penal

estn claramente determinados como orden pblico y seguridad


nacional.

En la revisin de la propuesta es igualmente fcil rescatar que irrespeta


el principio de proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones
que acarrea (Art. 76, num. 6 Const.), lo que debera concordar con
otros criterios como aquel del bien jurdico protegido, el grado de
vulnerabilidad de la vctima, la conmocin social que causa o los
riesgos para la comunidad. Citando a Zaffaroni concluye que
la mejor contribucin a la solucin de los conflictos de naturaleza
social que puede hacer el derecho penal es extremar sus medios de
reduccin y contencin del poder punitivo.

4.3.2.1. Un ejemplo de regulacin: la movilidad humana

Por el inters actual que reviste sera til revisar la seccin octava que
hace relacin a las Infracciones contra la movilidad humana. sta
es una propuesta que se dej esbozada en la Legislatura a principios
del presente ao. En el proyecto COIP se legisla sobre trfico ilegal
de migrantes, sin superar los conflictos y problemas que ya tena
la regulacin en vigor. Se propuso hablar claramente del delito
de COYOTERISMO, que encierra una accin daosa que debera
superar los lmites de la figura en vigor, con la que se ha perseguido
inclusive a padres o familiares por ser facilitadores de los viajes, en
especial cuando los viajeros son devueltos al pas, en descuido de que
pueden esos familiares cercanos ser tambin vctimas de las redes
internacionales de trfico de personas.

Se ha sostenido que el inters de una mejor regulacin comienza por


una figura tipificada como un acto perverso, que afecta gravemente a
nuestra poblacin y est atado inevitablemente a fines econmicos,
con situaciones de verdadero atentado a la dignidad de las personas

225
Fiscala General del Estado - Ecuador

en necesidad de viajar, lo que podra concretarse como sigue:

Art... Es culpable de coyoterismo quien ofrece o ejecuta


servicios de transporte ilegal de migrantes de un pas a otro,
en condiciones de inseguridad para su integridad fsica y
moral. Se configura el delito por el ofrecimiento de realizar
dicho transporte, inclusive si tan solo se comprueban actos
preparatorios de la accin de transportar. La red de promotores,
financiadores o facilitadores de la accin de coyoterismo sern
responsables del delito en funcin de su grado de participacin.
Quien sea responsable de coyoterismo sufrir una sancin
privativa de libertad de ( a establecer), si no concurren otras
infracciones.

Art... Si el delito se comete con la intencin de explotacin


de los/las migrantes en el pas de destino, o en concurrencia
con otros delitos, se establecer una acumulacin de penas de
hasta un mximo de (...revisar coherencia del cuerpo legal)
privacin de libertad.

Art... Esta ltima pena acumulada se aplicar al reo de


coyoterismo que sea igualmente culpable de un traslado
sometido a condiciones de explotacin laboral o sexual,
secuestro extorsivo o abandono de las vctimas a su suerte o a la
disposicin de redes delincuenciales en el trayecto.

Art... Constituye agravante del delito de coyoterismo, si no


concurren otras infracciones independientes:

1. La condicin deletrea del medio de transporte empleado o


su sobrecarga;
2. El hecho de que el inculpado sea servidor pblico;

226
Delincuencia y Justicia Penal

3. La pertenencia a una red de delincuencia internacional.

La pena en estos casos ser de (...revisar coherencia con el


cuerpo legal) de privacin de libertad.

Art... En el juzgamiento de un hecho concreto los padres,


hermanos y dems familiares cercanos de las vctimas,
inclusive si colaboraron en facilitar el viaje de ellas, no sern
sujetos de dicha persecucin penal y podrn ser incluidos en la
proteccin especial que se da a las vctimas en caso de denuncia
y revelacin de aspectos de relieve para la investigacin del
delito de coyoterismo.

Art... El enriquecimiento injustificado del reo de coyoterismo o


su familia o la accin que se inicie en los bienes de las vctimas del
delito, para someterlos a una presin inapropiada, constituyen
prueba del delito en el proceso penal correspondiente. La
validez jurdica de actos, ttulos o contratos que comprometan
el patrimonio de las vctimas ser impugnada por cuerda
separada, una vez que concluya la causa penal. Ellos no podrn
ser propuestos para su ejecucin por el acusado o terceras
personas.

La constatacin realizada de la frecuencia con que el delito de


coyoterismo se complementa con redes de financiamiento ilegal de
las personas en movilidad, oblig a plantear algunos criterios sobre
la regulacin del delito de USURA. Se considera indispensable
mejorar la tipicidad y la posibilidad de perseguir este delito; es justo
que, con fines de proteccin de las vctimas, el delito se configure
por una accin singular comprobada (no por habitualidad) y que
su sancin incluya la devolucin de lo pagado en exceso y de los
bienes prendados o hipotecados para asegurar el crdito. Conviene

227
Fiscala General del Estado - Ecuador

aclarar en esta materia que los usureros proceden con frecuencia a


asegurarse de muy diversas maneras, a travs de ttulos e instrumentos
variados de pago que podran disfrazar el hecho de los intereses de
una transaccin, por lo que es adecuado introducir en la definicin:
intereses o beneficios cuyo equivalente exceda el mximo inters
bancario permitido por la Ley. Los valores, ttulos, compromisos
y/o bienes que reciba el prestamista acusado de usura, para asegurar
la transaccin financiera, se estimarn en conjunto a fin de establecer
el inters monetario estimado.

Por lo dems y conforme a la experiencia reciente se estima


indispensable complementar la redaccin del 267 de la propuesta
para establecer ciertos mecanismos que agravan el delito de usura,
supuestos para los cuales se aplicara la mxima pena:

a) cuando el responsable est vinculado por va de los prstamos


al coyoterismo, la trata de personas o la delincuencia
internacional;

b) cuando el procedimiento usurario se aplica a travs de


agencias del sistema financiero o agencias de viajes, en que
la responsabilidad penal ser de sus directivos, conforme al
grado de participacin en el delito; o,

c) cuando para asegurar el retorno del capital el prestamista


dispone de mecanismos ilegales de presin o amenaza a la
integridad y la vida de las personas.

En la perspectiva de proteccin de las personas en movilidad


y, especialmente de nuestros compatriotas en el exterior, justo
sera incluir en este acpite la proteccin de los bienes muebles e
inmuebles que con frecuencia los migrantes ponen a disposicin

228
Delincuencia y Justicia Penal

de sus familiares o amigos prximos, puesto que no han faltado


casos de abuso de confianza, usurpacin, apropiacin indebida
y/o enriquecimiento injustificado de parte de quienes merecieron
la confianza de sus vctimas. Se puede agregar esta agravante en la
norma del artculo 144 de la propuesta, sobre el abuso de confianza.

4.3.2.2. Hoja de ruta

Queda intacta la ambicin de una legislacin de conjunto del


dominio penal, como una exigente necesidad de la actualidad.
Cualquier intento debera recoger muchas de las inquietudes que ya
han quedado planteadas en el modesto anlisis que se ha presentado
a consideracin en esta segunda parte de la obra. Al analizar el
Cdigo Penal se dijo siempre que era el resultado de una maraa de
tendencias115.

Su fuente es el Cdigo Penal Belga de 1867 (copia del Cdigo


Penal Napolenico de 1810), sobre cuya estructura se efectan
incisiones del Cdigo Penal Espaol de 1822 (que inspir el
primer cdigo ecuatoriano de 1837), as como del Cdigo
Argentino de 1922 y del Cdigo fascista italiano de 1930. Todo
lo cual debe sumarse a propsitos reformistas coyunturales,
incluidos de manera incoherente en la agitada vida poltica
del pas.

Al esfuerzo de renovacin en materia penal, -que debera ser el


trabajo serio y sostenido de alguna comisin de especialistas en
un prolongado lapso de trabajo-, habra de sumrsele el trabajo
de ordenamiento, recodificacin, a fin de que en un solo cuerpo
se agoten calibrados los tipos penales y las penas a ellos atadas. El
115 ALBN GMEZ, Ernesto, Apuntes de los cursos de Derecho Penal, PUCE, Quito. La versin mantiene actualidad
y debera completarse con la imagen anacrnica que venimos de reportar.

229
Fiscala General del Estado - Ecuador

criterio de organizacin y seleccin va a ser difcil, si se piensa en


que normas penales se hallan regadas por el conjunto de la prolfica
legislacin nacional. Que se ofrezca a la sociedad ecuatoriana un
solo cuerpo con el carcter de catlogo de las conductas delictivas
y sus penas, con claridad, coherencia en la respuesta a cada
conducta recogida, tipos penales bien decantados, evitando figuras
abiertas y mal definidas, mecanismos alternativos o sustitutivos del
encarcelamiento claramente determinados, mejor organizacin y,
por ltimo, una suma de instituciones conocidas y queridas por el
pueblo, concretadas entonces s en un proyecto que emerja del agua
bautismal de la fe ciudadana.

Medida la coyuntura actual del pas, se considera prudente subrayar


una nueva sorpresa. Los intentos reformistas de agravacin de
penas, de carcter intermitente, han olvidado siempre los delitos de
mayor dao social, como son aquellos vinculados a la corrupcin
de funcionarios. En el Incario el abuso de los bienes y recursos
comunitarios era uno de los delitos condenados con mayor fuerza,
pues se interpretaba como una ofensa a los dioses y a la comunidad
en su conjunto. En el Cdigo Penal Francs de 1810, que es la matriz
de nuestra legislacin penal de hoy en da, la sustraccin cometida
por funcionarios pblicos se ubicaba entre los delitos contra la paz
pblica, por efecto de la burla de la confianza depositada. La pena
atada a esta conducta en el original de nuestra legislacin penal fue
de trabajos forzados.

En el Cdigo de la Revolucin Francesa tambin encontramos que el


cohecho, bajo el apelativo que mejor le corresponde, corrupcin de
funcionarios, merece el tormento del carcn, pero con la precisin
de que se preferira inclusive una pena mayor si se cometi al tiempo
otro delito, como por ejemplo, la falsedad documental.

230
Delincuencia y Justicia Penal

En contraste, en una coyuntura en que no se entiende ya como un


honor y un mrito servir a la comunidad, representar a la Nacin o
ser de ella su mandatario, el asunto se pinta con muchsima menos
energa que en el pasado. Cuando el poder poltico se pronuncia por
un agravamiento de las penas como una quimrica respuesta al auge
delincuencial, jams se plantea tal severidad para los delitos contra
la administracin pblica y, en forma particular, para el peculado y el
cohecho. Para muestra un botn, estos delitos no arrojan ms del 1%
de las estadsticas penitenciarias. Para tomar una estadstica que est
a la mano, en 2005 existen tres personas detenidas por delitos contra
la administracin pblica, lo que equivale al 0,27 % de la poblacin
carcelaria. (DNRS)

La realizacin de una justicia igualitaria, que parece hallarse en


la sustentacin misma de un sistema respetuoso de los derechos
humanos, requiere que se d prioridad al juzgamiento de los
delitos de cuello blanco. El hombre del pueblo, enamorado
platnico de la justicia, quiere ver que un da cumplan las severas
disposiciones de la Ley aquellos que impiden que les llegue la
salud, los caminos vecinales, la escuela, por llenarse los bolsillos.
El hombre comn est cansado de ver una justicia engaosa
que tiene una cierta clientela de privilegio, carne de presidio,
pequeos infractores. A nuestro entender, este tratamiento
igualitario es la nica escuela preventiva del preocupante auge
delincuencial.116

Al terminar este escueto comentario del esfuerzo en el filtro de la


legislacin penal hay que decir que si se ha renunciado a reflexionar
como el jurista tradicional que considera que todas las respuestas
estn en la Ley, o que cualquier respuesta pasa por la Ley, es porque
nos sumamos a la desconfianza generalizada de la ciudadana en

116 ARGUELLO MEJIA, Santiago, Prisiones: estado de la cuestin, Quito 1990, pp.109.

231
Fiscala General del Estado - Ecuador

las transformaciones pivoteadas por la Ley. Se reconoce en cambio,


el inters de una profunda reforma operativa como uno de los
instrumentos que pueden lograr el milagro de que amanezca en
mitad de la noche. Los otros instrumentos de la transformacin
posible tienen que ver con los esfuerzos que al estudiar cada filtro se
ha intentado delinear.

Si las cosas fueran tan solo como deben ser, como se proponen en
las normas internas y en los instrumentos internacionales, la Justicia
Penal debera ser difana y sujeta a principios que preservan los
valores fundamentales en una sociedad democrtica. Para solamente
toquear con esta pelota de fuego se concluye por estas breves pautas,
capaces de asegurar las transformaciones tan esperadas por la
sociedad ecuatoriana:

1.- Ms y mejor seguridad ciudadana constituye un bien, un


resultado social esperado por todos y todas, que ciertamente
no depende del polica que resguarda el orden o de la malla
electrificada y los canes amaestrados. En el extremo tampoco
depende de una justicia penal formalizada, sometida a
procedimientos, bien armada y en condiciones de responder a
los requerimientos de su accin, en cuanto ella no se dibuje en
un teln de fondo institucional, social y poltico en que todos
esos recursos sociales confluyen.

2.- Toda la estructura institucional del Estado, bien entendida la


Constitucin, se alinea detrs de la voluntad de garantizar sin
discriminacin el efectivo goce de los derechos humanos. Todo
lo que implica que el Estado existe para el cumplimiento y la
promocin de esos derechos y que todo orden institucional, sea
el de la justicia penal, el de las minas, la educacin, la salud o el de
la seguridad ciudadana se desenvuelven tras este predicamento

232
Delincuencia y Justicia Penal

fundamental. Si solo fuera como debe ser no tendramos que


ir ms lejos del cumplimiento irrestricto del primero al tercer
artculo de la Constitucin.

3.- Cuando el problema es el complejo de la delincuencia y del mal


que provoca, la respuesta no se cierra a la pedagoga facilista
de los demagogos. Primero que nada se visualiza en conjunto
al delito, al delincuente, a la delincuencia, a la reaccin social
propiciada por el fenmeno delictivo y a la necesidad de
atender especialmente a las vctimas. Se hace un esfuerzo de
acercamiento como el que se ha intentado a los distintos filtros
con que funciona el sistema de justicia penal para reparar sobre
sus anomalas: tanto el catlogo de las infracciones, como el filtro
policial e investigativo, el filtro jurisdiccional y el subsistema
penitenciario. Y todos y cada uno de ellos enfrentados a la
necesidad de la terapia intensiva que requieren.

4.- En Ecuador persiste un profundo y casi insalvable


desconocimiento de todos o cada uno de esos filtros. La intuicin
nos lleva de un esquema a otro, sin que se rocen los estndares
internacionales que cada institucin requiere. Y es ms, cuando
alguien pregunta se responde sin demasiada reflexin que existen
demasiados estudios y diagnsticos. Pero es justo insistir, por
ejemplo sobre las estadsticas con que se cuenta en cada uno de
esos filtros penales o sobre lo que en apariencia se ha avanzado
en materia de Criminologa, Criminalstica o Penologa.

5.- Asuntos todos estos que se estn priorizando en un modelo


de gestin innovador como el actual, en que la produccin de
Poltica Criminolgica es el primer resultado requerido por la
Institucin. Lo que no se puede formular al margen de las cifras
del fenmeno criminal, de estudios y anlisis que se aspira a

233
Fiscala General del Estado - Ecuador

tener. No se podran buscar respuestas en el nico Instituto


de Criminologa que intenta an construir una biotipologa
delincuencial que ya nadie usa en el mundo. Ese es el plido
reflejo de la realidad: un armatoste viejo y desubicado que sigue
interesando en la ciencia decimonnica de la antropometra.

6. Y cuando la empresa es producir una legislacin penal,


procedimental y ejecutivo-penal, lo primero ha de ser alinear
los mejores recursos investigativos y humanos de los que se
dispone. Todo el acerbo de experiencia de los tcnicos, de los
trabajadores de la justicia, de los estudiosos de la Criminologa
y las ciencias penales podra asegurar un resultado apropiado a
las condiciones de un Estado Constitucional de Derechos y de
Justicia.

234
Delincuencia y Justicia Penal

CAPTULO V
LA POLTICA CRIMINOLGICA
DESDE LA FGE

5.1. PARADIGMA

El diseo de las polticas pblicas de lucha contra la delincuencia


se realiza desde una Institucin especfica, con un mandato
constitucional, como el del artculo 195 que se ha reiterado con
insistencia: La Fiscala dirigir de oficio o a peticin de parte
la investigacin preprocesal y procesal penal para cumplir sus
funciones organizar y dirigir un sistema especializado integral
de investigacin, de medicina legal y ciencias forenses, que incluir
un personal de investigacin civil y policial; dirigir el sistema de
proteccin y asistencia a vctimas, testigos y participantes en el proceso
penal.

235
Fiscala General del Estado - Ecuador

Para definir el paradigma que mueve a la institucin, no se arranca


de la ingenuidad de pensar en suprimir el fenmeno criminal que
es propio a toda sociedad, aunque con intensidades y modos
particulares de operacin. En cambio s conviene hablar de construir
una poltica criminolgica, como un ideal extenso, tanto como del
soporte concertado de una serie de actores institucionales como el
Consejo de la Judicatura, Judicaturas Penales, Ministerio de Justicia,
Ministerio del Interior, Ministerio de Seguridad Interna y Externa.
No obstante el requerimiento actual para lograr esas metas debe ser
claramente orientado al afinamiento del instrumento de la Fiscala
General del Estado en su funcin de realizacin de la justicia penal,
con los instrumentos de la investigacin criminal y acusacin.
En ausencia de una fuerza innovadora en esta materia, cualquier
esfuerzo de poltica pblica para la seguridad y la justicia podra
resultar intil.

Otro de los grandes desafos es la voluntad de recuperar la confianza


de los ciudadanos en el sistema de justicia. La respuesta al clamor de
justicia penal en particular debe ser la adopcin de medidas prcticas,
haciendo funcionar eficazmente la maquinaria de la reaccin social
frente al delito, con cuanta ms razn frente a fenmenos que
causan una amplia conmocin social. La eficacia del sistema est
absolutamente ligada al servicio, en condiciones de legalidad, respeto
a la dignidad humana, profesionalismo y relieve democrtico, en el
marco de un pas que se reclama Estado constitucional de derechos y
justicia.

Enfrentar la impunidad y mejorar el sistema de justicia penal es


el paradigma que persigue la actual administracin de la Fiscala
General del Estado. Inevitable que la accin se disee y se apuntale en
el fortalecimiento institucional en investigacin y acusacin; as como
en conseguir sinergias interinstitucionales en materia de inteligencia

236
Delincuencia y Justicia Penal

criminal. Es por lo dems una necesidad insoslayable generar


desde este espacio una propuesta de poltica pblica para enfrentar
un reto de tal magnitud. Es en esta materia en la que percibimos
un pensamiento paradigmtico frente a los requerimientos de la
sociedad ecuatoriana.

El cambio de paradigma tiene que ver, por lo dems, con una reaccin
social frente al hecho que merece persecucin penal, dando relieve a
la situacin de las vctimas, al debido proceso que traduce el respeto
a la dignidad humana de las partes involucradas, a la persecucin de
las violaciones a los derechos humanos y, en especial, a las acciones
que se categorizan como delitos de lesa humanidad.

5.2. LINEAMIENTOS PARA EL PAS

5.2.1. Conocer el fenmeno delictivo del Ecuador

No como lo hacen los improvisados en la materia, que se entretienen


en las cifras del ltimo filtro de la justicia penal, el sistema
penitenciario, que no refleja el fenmeno de conjunto que se procura
diseccionar. En los momentos actuales merece especial referencia
el accionar de bandas criminales organizadas (con intervencin
transnacional en ciertos casos) para lo que se requiere alinear los
mejores y ms capacitados recursos humanos y materiales. Al tiempo
que se planifiquen medidas apropiadas a la realidad delincuencial en
el pas y, en singular, en cada espacio territorial donde se producen
fenmenos especficos. Lo que no debera limitar el trabajo en el
microcosmos de ciertos barrios o zonas donde la delincuencia se ha
ido de las manos de las autoridades concernidas. En este laboratorio,
el de los municipios y espacios locales de caractersticas especiales,
con frecuencia se hallarn las mejores respuestas al fenmeno

237
Fiscala General del Estado - Ecuador

mltiple y multifactico de la inseguridad ciudadana, del delito y de


los requerimientos de la justicia a ser aplicada.

En esta materia parece apropiado que no se meta todo en un mismo


saco y que se renuncie a las miradas apocalpticas e interesadas de
una cierta poltica electoralista, que formula respuestas generales
sin separar fenmenos que requieren aproximaciones diversas
y medidas de poltica criminal diferenciadas. Para empezar
usando un criterio de distincin entre delincuencia transnacional
organizada y delincuencia interna, con los matices que presenta en
cada espacio territorial. Al suscitar la presente propuesta debemos
iniciar por aportar a un serio debate que permita definir esta poltica
pblica entre utilizadores del sistema de justicia penal, tcnicos,
responsables de la administracin de justicia en el pas, academia y
sociedad en general, disminuyendo las voces de quienes realizan una
aproximacin politizada de la inseguridad y el delito.

5.2.2. Estadsticas descriptivas

Ese conocimiento tiene que ver con el manejo de estadsticas


descriptivas del fenmeno delincuencial. Lo que implica recuperar
informacin de los filtros legales, policiales, investigativos,
jurisdiccionales y penitenciarios. Lo que resulta una tarea abultada
pero que, en el momento actual puede ser mejor orientada hacia
la calidad y coherencia de la informacin que est en capacidad de
recopilar la Fiscala General del Estado, a nivel nacional, en la especial
posicin que ocupa dentro el sistema de justicia penal.

Se subraya el esfuerzo de creacin de instrumentos permanentes


de informacin estadstica, bajo consulta con todas y cada una de
las Fiscalas del pas, no solo para medir su eficacia y su modo de
comportamiento frente a los requerimientos de investigacin y

238
Delincuencia y Justicia Penal

acusacin, sino adems para ubicar el fenmeno delictivo en esos


espacios geogrficos, donde las polticas pueden ser puestas a prueba,
bajo inventario de sus particularidades.

Sera de enorme inters en una primera aproximacin buscar


polarizar datos de la FGE sobre recepcin de noticia del crimen, por
cualquiera de los medios conocidos, con su especificidad y calificacin
tpica; frente a los datos del sistema de rehabilitacin social, para
simplemente responderse a la inquietud del funcionamiento del
sistema de justicia penal, con sus prdidas, desestimacin y archivo
de causas en los diferentes filtros. Esto ltimo se podra establecer
con sus precisiones en una futura investigacin especializada, ms
all de las inferencias sin fundamento que se realizan a diario.

La informacin y prospeccin es materia que merece una gran


dedicacin por la necesidad de recopilar informacin y analizar
su contenido. La iniciativa se debe atar necesariamente a una
metodologa de la accin en los niveles nacional y local para no llegar
exclusivamente a cifras que no dicen nada por ellas mismas, sino que
sirvan a una Fiscala que se fortalece, profesionaliza y proyecta en
cada espacio territorial en que interviene, valga decir, en un total de
186 municipios.

Y con lo que se dispone se puede hacer una prospeccin que


logre visualizar la accin en cada espacio territorial, dando a los
rganos decisores los insumos y productos que dibujen su perfil
criminolgico y permitan establecer polticas especficas para
combatir la criminalidad, perseguir, juzgar y sancionar en su caso,
tanto como disear en lo local polticas de prevencin. En su
momento se ha hecho ya referencia al trabajo que viene realizando
el Delitoscopio de la FGE, pero igualmente hay que dar espacio a
la funcin institucional en cuanto al gobierno local de la seguridad

239
Fiscala General del Estado - Ecuador

ciudadana, en condiciones de mejorar con el aporte de las cifras y la


georenferenciacin de la delincuencia.

5.2.3. La apuesta constitucional y los procedimientos

El artculo 11 numeral 9 de la Constitucin de Montecristi seala


el principio que debera guiar la accin de todos y cada uno de los
segmentos estatales, cuanto ms de aquellos relacionados con el bien
superior de la justicia: El ms alto deber del Estado consiste en respetar
y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitucin. Y
casi de inmediato completa la garanta de los derechos sealando
que el Estado es responsable por detencin arbitraria, error judicial,
retardo injustificado o inadecuada administracin de justicia,
violacin del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones
de los principios y reglas del debido proceso.

Todo lo que desde otra perspectiva se enarbola como derecho a


la justicia u obligacin del Estado a la realizacin de la justicia,
como la premisa ms alta de la democracia y la cultura de paz. La
traduccin en trminos procedimentales tambin dispone de ciertos
principios reconocidos como la oralidad, la independencia judicial,
la simplificacin, contradiccin, uniformidad, imparcialidad,
eficacia, inmediacin, celeridad, economa procesal, publicidad de
las audiencias y garantas al debido proceso, cada uno de ellos de
relieve pero que deben inscribirse en el entendido de que el sistema
procesal es un medio para la realizacin de la justicia ( Art. 169
Const.) en un mbito en el que no deberan dominar los formalismos,
por encima de la justicia.

No obstante, el debido proceso est ntimamente ligado a valores


fundamentales de la accin penal, que deberan ser respetados sin
lmites. Si el Estado es responsable de investigar los delitos, procesar

240
Delincuencia y Justicia Penal

y sancionar a los responsables, est igualmente obligado a respetar el


debido proceso, como en el caso frecuente que se ha dado en el pas
de que una persona sometida a detencin preventiva sea alejado del
lugar en donde se produce su proceso penal, lo que se puede traducir
en alejamiento de las fuentes de su defensa en juicio. De la misma
manera que debe asegurarse que el sospechoso sea puesto a rdenes
de un rgano jurisdiccional independiente, sometido a normas y
abierto al ejercicio de las garantas de la justicia.

5.2.4. La seguridad ciudadana

Una confusin envuelve con frecuencia a los variados temas de la


seguridad, cuya primera e inequvoca cualidad es la de constituir
un bien pblico escaso y altamente valorado, tan ciertamente atado
al valor de una vida con dignidad. Y conceptuado como un derecho
ciudadano a la seguridad y a la justicia. El desafo se multiplica y
hay que preguntarse en la coyuntura, -soslayando los delitos de
bagatela que ocupan buena parte de los empeos institucionales-:
cmo enfrentar a una maquinaria tan grande y aceitada como la
delincuencia organizada?; o en otra materia ha sido eficaz la reaccin
social del Estado para perseguir y reprimir cierta delincuencia, como
por ejemplo de quienes se toman la justicia por mano propia o forman
grupos de limpieza social?

En trminos del desafo legislativo, son indispensables regulaciones


de orden general para el conjunto del sistema de seguridad, as como
precisiones conceptuales y desarrollo de principios, materia de una
respuesta actualizada para el Cdigo Orgnico de la Seguridad
Pblica y del Estado. El Proyecto de Fomento de la Seguridad
Integral en la Frontera Norte (FOSIN) ha acumulado una interesante
experiencia sobre el tema y seala que ya existen en funcionamiento
algunas buenas prcticas, inclusive de alguna mancomunidad

241
Fiscala General del Estado - Ecuador

de frontera, que merecen ser puestas de relieve. No obstante


recomienda un posicionamiento conceptual sobre distintos temas
relacionados con la seguridad ciudadana. Sostiene que la nueva
concepcin de la seguridad cambi el eje desde la proteccin del
Estado hacia la proteccin de los seres humanos; se empez as a
entender la seguridad como la garanta que debe dar el Estado a las
personas para el ejercicio pleno de sus derechos en el marco de una
democracia de derecho. En este contexto la seguridad ciudadana se
reclama en tanto seguridad - garanta del Estado para el ejercicio de
los derechos de los ciudadanos.

Hay que visualizar entonces regulaciones para el conjunto del


sistema de seguridad (valor fundamental del Estado constitucional
de derechos y justicia). El Cdigo Orgnico de la Seguridad Pblica y
del Estado constituye la matriz. Lo inmediato sera dejar de relieve en
ese mismo cuerpo aquellos subsistemas que componen la seguridad,
precisando para empezar lo que constituye la Defensa Nacional
como respuesta al tema amplio de la inseguridad nacional, con sus
riesgos, amenazas y presiones. Adems de la seguridad interna
(que debe contemplar seguridad ciudadana y defensa interna); el
subsistema de gestin de riesgos; y, uno ltimo, que atraviesa todos
ellos, que es el subsistema de inteligencia y su componente externo,
que es la cooperacin regional y global para temas de inteligencia. En
materia institucional el gran esfuerzo orgnico de seguridad requiere
legislacin articulada para Fuerzas Armadas, Gestin de Riesgos y
Polica, de manera independiente y en concordancia con los avances
conceptuales de una Constitucin garantista.

La imagen se completa con el aporte de FOSIN, que seala que cuando


abordamos la seguridad ciudadana se deben garantizar las libertades
fundamentales y la seguridad de los bienes y de las personas en el
marco del estado de derecho, y que cuando son violentadas, hay que

242
Delincuencia y Justicia Penal

restituirlas.117 En la seguridad ciudadana la garanta y restitucin de


derechos involucra el tratamiento de la violencia, la criminalidad
y la percepcin de inseguridad. En los regmenes democrticos el
concepto de seguridad frente a la amenaza de situaciones delictivas o
violentas se asocia a la seguridad ciudadana y se utiliza en referencia
a la seguridad primordial de las personas y los grupos sociales.

FOSIN insiste, basado en la Legislacin vigente que la seguridad


ciudadana (23, Ley de Seguridad Pblica y del Estado) es una poltica
de Estado, destinada a fortalecer y modernizar los mecanismos
necesarios para garantizar los derechos humanos, en especial el
derecho a la vida sin violencia y criminalidad, la disminucin de los
niveles de delincuencia, la proteccin de vctimas y el mejoramiento
de la calidad de vida de todos los habitantes del Ecuador. Con el
fin de lograr la solidaridad y la reconstitucin del tejido social, se
orientar hacia la creacin de adecuadas condiciones de prevencin y
control de la delincuencia; del crimen organizado; del secuestro, de la
trata de personas; del contrabando; del coyoterismo; del narcotrfico,
trfico de armas, trfico de rganos y de cualquier otro tipo de delito;
de la violencia social; y, de la violacin a los derechos humanos.

Se privilegian medidas preventivas y de servicio a la ciudadana,


registro y acceso a la informacin, la ejecucin de programas
ciudadanos de prevencin del delito y de erradicacin de la violencia,
tanto como mejora de la relacin entre Polica y comunidad. Cuando
se hace alusin al conjunto del valor de la seguridad hablamos
con propiedad de SEGURIDAD INTEGRAL (Defensa, seguridad
ciudadana, prevencin de riesgos y amenazas de todo orden). El
trmino incluye adems la proteccin de los connacionales, hombres
y mujeres, que se encuentran en el exterior.

117 FOSIN, Aproximaciones conceptuales y prcticas de la Seguridad Ciudadana, en cit. Castell.

243
Fiscala General del Estado - Ecuador

Para evitar dudas se debe fijar el concepto de SEGURIDAD PBLICA,


que garantiza la seguridad de todos/todas, comunidades, pueblos,
nacionalidades y colectivos, que abarca la seguridad ciudadana y
la de la estructura del Estado con sus instituciones y el gobierno
constituido. Consiste en un aseguramiento preventivo o en una
realizacin urgente, y no aplazable, del Derecho, funcin que le
corresponde al Estado de modo exclusivo e irrenunciable.

5.2.5. El desafo de la seguridad en los espacios locales

Se alude aqu en esencia al comportamiento de municipios


para enfrentar el fenmeno delincuencial en su jurisdiccin,
las articulaciones a ese nivel y el grado de participacin social
organizada. En esta materia sera urgente identificar los golletes
estructurales que impiden una accin eficaz y concertada entre
poderes locales y poltica nacional contra el crimen. Cun difcil
es obtener el apoyo del poder central frente a crisis especficas que
se viven en el mbito local? Le cuesta al gobierno local adaptarse
a polticas de Estado contra la delincuencia, para el ejercicio de
la justicia y el logro de la seguridad ciudadana? Cada da es ms
frecuente hablar del gobierno local de la seguridad, as como del
hecho de que se debera acudir al esquema de descentralizacin
(Art.1 Constitucional) para sustentar el proyecto de competencias y
hasta gobierno de la ciudad en seguridad y justicia, con un recurso
siempre disponible y mesurado al aparato de justicia penal.

Massimo Pavarini118 al abordar este tema en Castigar al enemigo


precisa que la referencia ms recomendada es el barrio, reconociendo
serias perplejidades para una estrategia preventiva que intente
agotarse exclusivamente a nivel local. Sera ms correcto captar el
carcter esencial de la relacin entre la dimensin local y la dimensin
118 PAVARINI, Massimo, Castigar al enemigo, criminalidad, exclusin e inseguridad, FLACSO, Municipio Metropoli-
tano de Quito, 2009, pp.320

244
Delincuencia y Justicia Penal

central, como podra ser entre un barrio y la administracin de la


ciudad.

De cualquier manera, frente a los desafos en lo local, nacional


y supranacional debemos interpretar que el Estado debe asumir
todas y cada una de esas lgicas y aplicar correctivos apropiados en
todas ellas; pero es inevitable buscar mecanismos de proximidad
con la ciudadana en los instrumentos contra la delincuencia y la
inseguridad.

Al margen de las medidas de proteccin privada (guardianas, cercos


de seguridad, etc.) se deben priorizar programas locales basados en
los barrios y municipios, con mecanismos de mediacin y jueces
de paz, que permitan resolver buena parte de los conflictos en ese
nivel. Esto genera un desafo suplementario para el instrumento
de investigacin criminal y para la reaccin social que encarna la
Fiscala del Estado, en condiciones de acudir de inmediato cuando
la envergadura del caso lo demande, encaminndolo a su mbito
apropiado de resolucin y actuando de cedazo decisorio, inclusive
para enfrentar todo lo que de verdad requiere la movilizacin de un
aparato pesado y costoso como es el de la justicia penal (v.gr. reprimir
el hurto en estanteras merece un proceso penal?).

Y en esa misma lnea parece insoslayable trabajar la coyuntura de


inseguridad y sus amenazas actuales y potenciales. Una poltica
criminal bien estructurada no puede poner al margen la situacin
de los espacios fronterizos con los que cuenta el pas, cuanto ms
si subsisten amenazas especficas como en el caso del coletazo
extendido que deja la aplicacin del Plan Colombia, la ocupacin
del territorio fronterizo por agentes perniciosos del conflicto social
y armado que vive el vecino del norte: guerrilla, paramilitarismo,
narcotrfico, actividades violentas, asesinatos y secuestros que

245
Fiscala General del Estado - Ecuador

afectan de manera galopante los espacios territoriales de frontera.

En esta materia se han esbozado respuestas que van ms all de los


controles militares intermitentes o del irreflexivo rechazo migratorio,
como el caso de levantamientos catastrales de espacios fronterizos,
con tanta frecuencia en propiedad de extranjeros que se apropiaran de
ellos de manera interesada; o tambin, respuestas interinstitucionales
coordinadas clusters con sede en poblaciones conflictivas y accin
en el conjunto de las provincias de frontera. El sustento de esta
ltima propuesta es constitucional: Los cantones cuyos territorios
se encuentren total o parcialmente dentro de una franja fronteriza
de cuarenta kilmetros recibirn atencin preferencial para afianzar
una cultura de paz y el desarrollo socioeconmico, mediante polticas
integrales que precautelen la soberana, biodiversidad natural e
interculturalidad. (Art.249). A esta respuesta se debe integrar
obligatoriamente el esfuerzo de realizacin de la justicia penal para
las fronteras norte y sur, tanto como para el espacio martimo.

5.2.6. El dilema represin-prevencin

Es ciertamente convincente el discurso de formar un plan de


prevencin del delito, o de dirigir todas las bateras del Estado a
evitar la delincuencia o, inclusive, a disminuir sus ndices. El desafo
sigue vivo, pero es una falsa disyuntiva en relacin a la represin
delincuencial, cuya vigencia es inevitable. En tanto que una
desviacin del discurso preventivo podra privilegiar la persecucin
de gestos predelictuales como la vagancia, la mendicidad o el uso
de drogas y alcohol, perseguir a los sospechosos o a los que se
conducen bajo el estigma de ilegal portacin de cara (delincuentes
conocidos), como califica con razn Zaffaroni. Al margen de lo cual
se disearan igualmente mecanismos direccionados a evitar la
reincidencia o la formacin de carreras criminales de quienes ya han

246
Delincuencia y Justicia Penal

conocido la crcel. Con cunta frecuencia ese discurso de prevencin


carga las tintas hacia lo represivo, mano dura y agravamiento de las
penas, tras la justificacin de la demanda ciudadana y la cooperacin
internacional. En tal espacio se multiplican las aberraciones
y la aplicacin de una cierta criminologa decimonnica de las
predicciones y el uso del calibrador para la definicin del biotipo
delincuente que estigmatiza a la persona que cae en la red penal.

En materia de prevencin la poltica pblica debe ser diseada


con precaucin, en busca de eficacia y generacin de confianza
ciudadana. Igual que en la profilaxis de salud, en esta materia hacen
falta mecanismos complejos para impedir el delito y la delincuencia,
tanto como apuntar a la prevencin de la recidiva. Desde la ubicacin
de la FGE hay que apuntar en todo momento a la judicializacin y
persecucin penal efectiva, as como a evitar la re victimizacin con
los procedimientos que se adopten.

Por lo contrario, es fcil demostrar cmo el optimismo


desproporcionado que inspira la fe en la prevencin del delito a travs
de las reformas sociales, es frecuentemente ingenuo en la asuncin
mecanicista de una estrecha relacin casual entre bienestar, justicia
social y criminalidad. En la mayor parte de los pases occidentales, se
explica, el aumento de la riqueza, del desarrollo y de la justicia social no
han venido acompaados por una disminucin de la criminalidad. Y
sobre todo, los sentimientos colectivos de inseguridad frente al delito
no parecen ser positivamente influenciados por el nivel de desarrollo
del Estado Social119. Grave desengao para quienes formulan sin
demasiada reflexin soluciones mgicas basadas en hiptesis de
bienestar que virtualmente suprimiran el delito en una sociedad.

119 Pavarini, ob. cit.

247
Fiscala General del Estado - Ecuador

Lejos de eso se confirma que el Estado y la sociedad se hallan llamados


a cubrir polticas preventivas, tanto como represivas, en condiciones
en que aquello que hay que resguardar, afinar y evaluar de manera
continua es la eficacia de las estrategias preventivas y represivas
que se asumen, ambas orientadas a su aplicacin inclusive en el
microcosmos de lo local, barrial o comunitario. Uno de los objetivos
reiterados constituye el de tocar a la ciudadana con la accin, a fin de
que ella se apropie y colabore.

La mejor frmula de prevencin del delito en una sociedad


democrtica es que sus instituciones funcionen con independencia,
libres de toda consigna poltica y en condiciones de irrenunciable
eficacia. Si algo puede lograr una Fiscala en esta materia es constituirse
en el reflejo de esa mxima, tras un criterio de mejoramiento de la
justicia penal y lucha contra la impunidad.

5.2.7. Inteligencia criminal

Si primero que nada se persigue a la delincuencia organizada


-sin ser el nico target de la poltica criminal-, lo apropiado sera
redefinir, inclusive por encima de la estructura policial operativa, una
inteligencia criminal en condiciones de enfrentar las contingencias y
amenazas, con informacin oportuna que permita a los operadores
del sistema de justicia y al Estado en su conjunto asumir decisiones
de relieve. Extender la estructura de inteligencia parece convertirse
en una prioridad absoluta, todo lo que implica recuperar las sinergias
y coordinaciones entre estamentos especializados, cuando existen, y
captulos de inteligencia criminal propios de las instituciones policial
y militar. La funcin aqu es de un conocimiento que contiene la
realizacin del delito, no lo reprime, ni se dedica a funciones de
criminalstica. Acta en la esfera de la amenaza para colaborar con la
decisin de un gobierno o de la institucin policial en su lucha diaria

248
Delincuencia y Justicia Penal

contra el delito.120

El uso inopinado de Fuerzas Armadas en funciones de seguridad


ciudadana podra ser mejor orientado hacia labores que pueden y
deben compartirse en estamentos de seguridad y defensa interna: en
la inteligencia criminal contra ciertas poderosas amenazas extremas
como en el caso de una cierta delincuencia que crea grave conmocin
social, acciones que generan nuevos ambientes crimingenos y
ponen en riesgo la institucionalidad del Estado. Todo lo que requiere
integrar vasos comunicantes entre inteligencia preventiva (para las
decisiones de poltica pblica contra el crimen, formacin de poltica
criminal o medidas apropiadas en la lucha anti delincuencial)
e investigacin criminal (que acta para reprimir el delito). En
definitiva, lo que se aborda en clave de inteligencia criminal son
las manifestaciones de delincuencia organizada ms extremas, en
condiciones de resquebrajar la fortaleza institucional del Estado.

La inteligencia criminal est llamada a proporcionar un conocimiento


informado, identificar y descifrar el crimen organizado, a fin de
articular los recursos de un control social formal, que incluye Poltica
Criminal, Seguridad y Defensa, realidad penitenciaria, medidas
legislativas y policiales y, todo eso, en la amplia gama de los niveles
operativo, tctico y estratgico. Un crculo virtuoso entre investigacin
e inteligencia, inteligencia e investigacin criminal.

5.2.8. Violencia

Todo cuanto tiene que ver con la violencia, sus cifras, los nuevos
matices que asume, las medidas que se toman para paliar los ndices
de violencia y resguardar el derecho a la integridad y a la vida son

120 Conviene revisar el libro: Inteligencia Estratgica y Prospectiva, edicin de Fredy Rivera Vlez, FLACSO, Quito,
2011.

249
Fiscala General del Estado - Ecuador

asuntos sustantivos para el diseo de una poltica criminal. Establecer


el modus operandi de ciertos delitos y sus relaciones, visualizar el
fenmeno de sicariato, las relaciones con la delincuencia econmica,
trasiego de droga o el lavado de activos, la corrupcin de servidores
pblicos, todo esto interesa a la hora de procurar un estado de la
cuestin criminal y las violencias que se ejercen en una sociedad.

En Amrica Latina a finales de los 90 se calcula en 27.5 la tasa de


homicidios por cien mil habitantes, que una dcada antes habra
estado en 16.7, segn el estudioso del tema Fernando Carrin en una
reciente comparecencia a la Comisin de Relaciones Internacionales,
de la Asamblea Nacional.

De su parte, es inevitable demandarse sobre la responsabilidad de


los medios de comunicacin social en el manejo del material de la
violencia y el crimen. Esos medios se comportan con frecuencia
como recicladores de violencia e inciden en la conciencia ciudadana,
lo que tiene un efecto en la produccin de violencia, toda vez que
se banaliza su uso y se multiplica el pasaje al acto criminal. No
falta quien minimiza estos efectos perversos, pero aqu se le ofrece
espacio al fenmeno en la medida en que, cabe la insistencia, el trato
inapropiado de los medios recicla violencia.

5.2.9. Funcin investigativa

Hay que alentar la estructuracin permanente de un mecanismo de


investigacin criminal, que asegure la realizacin de la justicia. Si
hay escasa idoneidad en esta importante materia se compromete la
realizacin de la justicia penal, lo que incide inevitablemente en el
grado de confianza ciudadana en sus instituciones. En manos de la
FGE contina la organizacin y direccin del sistema especializado
integral de investigacin, medicina legal y ciencias forenses, conforme

250
Delincuencia y Justicia Penal

a la Constitucin.

La reorganizacin que se pretende dar a las entidades o estamentos


de la seguridad ciudadana debe responder primero y antes que
nada a la necesidad de crear y fortalecer la funcin investigativa, a
rdenes de la Fiscala, con participacin de personal civil y policial
especializado. Como se ha adelantado oportunamente el desafo
de formacin de cuadros para atender a esta importante funcin
debera ser un proyecto de largo aliento, pero su encuadramiento
profesional debe disearse en lo inmediato. El programa de formacin
especializada -en el mejor de los casos con apoyo internacional-
-debe preceder a cualquier propuesta de restructuracin de las
entidades de la seguridad ciudadana. La arquitectura de una nueva
institucin policial requiere un entendimiento ms amplio de lo que
la transformacin infiere.

Es til replantearse el tema de una Polica Judicial como cuerpo


auxiliar de la Fiscala General del Estado e integrado, hasta el presente,
por personal especializado de la Polica Nacional, en que a falta de
todo acuerdo se acude a una respuesta hbrida que se ha demostrado
poco coherente, en el sentido que sus miembros mantienen una
dependencia jerrquica, disciplinaria, administrativa y operativa con
su institucin de origen; en tanto el control y la direccin jurdica de
las investigaciones corresponden a la Fiscala General del Estado.
(Reglamento de la PJ de julio 2001.) La tarea es la de reunir y asegurar
los elementos de conviccin y evitar la fuga u ocultamiento de los
sospechosos, segn el artculo 208 del CPP. No es tan solo cuestin
de remodelar el esquema de Polica Judicial, que no ha logrado
encaminarse durante aos, dejando al descubierto sus debilidades
tcnicas y organizativas. Hay que asegurar una investigacin criminal
confiable, que recoja los indicios necesarios del delito cometido, los
preserve, est en condiciones de evaluarlos tcnicamente, dando

251
Fiscala General del Estado - Ecuador

a la FGE facilidades para presentarlos, de manera apropiada, a la


valoracin de prueba en juicio penal. Se insistir en breve sobre el
particular.

5.2.10. Costo de la justicia penal

Es indudable que la decisin de perseguir el delito, o en singular uno


u otro acto delictivo, no podra hallarse dominado por el clculo de
costo-beneficio, pero en circunstancias en que un cmulo de procesos
sobresaturan el sistema de justicia penal en el pas parece apropiado
reflexionar una vez ms sobre la movilizacin de un aparato costoso
para el presupuesto del Estado, particularmente cuando ese aparato
es movilizado para casos de bagatela, de poca significacin social o
econmica, o inclusive de manera injustificada por denuncias falsas
o temerarias. La aplicacin necesaria de un principio de oportunidad
es un elemento; igualmente el diferimiento hacia mecanismos
alternativos como los arreglos informales, la mediacin o el uso de
circuitos de jueces de paz. No faltan respuestas agresivas en algunos
pases cuando se entiende que no existe justificacin apropiada
para el uso de la cuerda penal, en condiciones en que por ejemplo
se sanciona con restitucin al Estado del costo estimado de la accin
ejercida por el aparato de justicia penal.

En ciertas provincias del pas se ha vuelto frecuente que los conflictos


individuales y sociales sean respondidos con la iniciacin de
procesos penales. En otras circunstancias dignas de todo rechazo a
ciertas personas en un nimo de persecucin poltica se les abri en
el pasado indagaciones previas, a ttulo de amenaza, aunque nunca
se continuaran los procesos en prolongados perodos. Esto que
ya es grave sumado a un catlogo criminal con ms de setecientas
conductas que mereceran persecucin penal. Se requieren respuestas
de coherencia, en busca de que la accin del Estado atienda con

252
Delincuencia y Justicia Penal

profundidad las ofensas penales de mayor magnitud, como en los


siguientes casos: peculado, corrupcin de funcionarios, delincuencia
organizada o conformacin de economas ilegales, atentados a la
integridad y a la vida de las personas, delitos de lesa humanidad. sta
es la reaccin vlida de un sistema de justicia que busca crdito ante
la ciudadana, en una abierta lucha contra la impunidad.

En esta materia es justo hacer alusin al Informe Alston, marginando


todo aquello que se considera inapropiado y subrayando una cierta
impunidad en delitos graves como el homicidio, el sicariato, o los
denominados ajustes de cuentas, o la accin de las juntas de defensa
del campesinado en que la reaccin del Estado ha sido insuficiente,
cuando no de cierta complicidad.

5.2.11. Principio de celeridad

Es un tpico repetir que justicia que tarda no es justicia, pero en el


mbito penal especialmente la mxima tiene una fuerte carga. El
sistema ha sido puesto a prueba en distintos estudios y la tardanza
compromete seriamente la bsqueda de la justicia. Esa celeridad,
diligencia procesal o inmediatez de la respuesta del aparato de justicia
es cuanto ms importante cuando coinciden aspectos de urgencia, en
casos de peculado o corrupcin, adems de otros en que las ofensas
trascienden y existe una presin social para su resolucin. El sentido
de la diligencia en los procesos, por otra parte, no constituye un
aspecto superficial y se reitera en el Art. 172 Constitucional la condena
al retardo, negligencia, denegacin de justicia o quebrantamiento de
la Ley.

En trminos de poltica pblica de la FGE el requerimiento puede


traducirse en la urgencia de formar un expediente, identificar los
hechos y dar espacio a una indagacin previa en condiciones de

253
Fiscala General del Estado - Ecuador

inmediatez. La visibilidad de estas actuaciones se refiere igualmente


a la necesidad de recuperacin de la confianza ciudadana en la
intervencin del aparato de justicia, en que el estigma es el de una
sociedad de escndalo cotidiano y sin consecuencias. Con igual
fuerza y eficacia se debe buscar el esclarecimiento de casos donde
est en juego la responsabilidad penal de agentes del Estado en
peculado o en graves violaciones a los derechos humanos: ejecuciones
arbitrarias, tortura, muerte bajo custodia, uso excesivo de la fuerza o
denegacin de justicia. Un ejemplo constituyen los delitos contra la
administracin pblica que terminan en sentencias condenatorias,
en un nmero mnimo para el cmulo de denuncias que se formulan
en el foro pblico.

5.2.12. Derechos humanos y derecho internacional humanitario

En esta parte de tanto inters lo que se quiere es reconocer esta


imagen que completa aquella prescrita en la Constitucin, sobre
derechos y garantas jurisdiccionales, administrativas y procesales en
la realizacin de la justicia penal. En cuanto derecho a la justicia
se deben especialmente asegurar condiciones de acceso a la justicia
y garantas para vctimas, testigos y terceros que participan en la
obtencin de una verdad material sometida a la decisin de los
jueces; tanto como el respeto al deber del Estado, tan caro al sistema
jurisdiccional, de investigar, juzgar y sancionar. Igualmente el
derecho a la reparacin cuando se producen ilegalidades o injusticias
que afectan a las personas.

An se debe plantear, en consonancia con principios constitucionales,


una poltica garantista para sospechosos, procesados sin sentencia,
condenados inclusive, tanto como para vctimas y testigos. En el
mbito en el que se mueve la Institucin se considera de relieve
buscar una gestin compartida con jueces y el conjunto del sistema

254
Delincuencia y Justicia Penal

jurisdiccional, asegurando la garanta de todos y cada uno de los


derechos humanos en el proceso penal. La proteccin y la oportuna
asistencia a vctimas y testigos se debe plantear como eje fundamental
de la Poltica Criminolgica del Estado, acogiendo instrumentos
internacionales que plantean prcticas especficas como en el caso
de trata o en la proteccin de activistas de derechos humanos.

Cun importante es esta orientacin en materia de evitar la


impunidad y cargarle de confianza al ejercicio de la justicia. Uno
de esos parmetros de relieve constituye el de evitar la doble
victimizacin tanto para vctimas directas como para familiares,
a veces con secuelas inclusive para denunciantes y testigos. Todo
esto se incluye en la ptica imprescindible de respeto al derecho a
la justicia, el debido proceso y los derechos humanos en general.
En la dinmica actual de la Fiscala esto se refleja en la voluntad de
desarrollar toda una Direccin de Proteccin y asistencia de vctimas
y testigos; una fiscala para la trata y trfico de personas, como el
direccionamiento de un trabajo especial para favorecer los derechos
de grupos de atencin prioritaria en el mbito de la justicia: nios,
nias y adolescentes; vctimas de violencia de gnero o personas con
discapacidad.

Al margen y sin ser menos importante el derecho al debido proceso,


que tiene infinidad de garantas que estn en el derecho constitucional,
en normas internacionales y legislacin procedimental interna,
cuerpos todos ellos que merecen estudio y obediencia irrestricta de
los rganos competentes. El Derecho de los Derechos Humanos, sin
duda ha cambiado la fisonoma del sistema de justicia en todos los
pases del orbe, pero igual merecen apoyo y obediencia las normas
que aporta el Derecho Internacional Humanitario y, en particular,
la persecucin y castigo de delitos de lesa humanidad. El Estatuto
de Roma y la adhesin a la Corte Penal Internacional inciden en la

255
Fiscala General del Estado - Ecuador

tipicidad penal ecuatoriana, as como en las obligaciones asumidas


de juzgar las ms graves violaciones a la dignidad humana, como
en casos de genocidio, agresin, terrorismo, daos a civiles o
desaparicin forzada. Ac el grado de la afectacin colectiva infiere
una priorizacin absoluta en su persecucin y juzgamiento, en
especial en los frecuentes casos a los que se refiere el artculo 3 comn
de las Convenciones de Ginebra.

La FGE ha respondido con una direccin especfica, la unidad que en


principio se consider de contenido temporal para atender de manera
comprometida los casos pendientes del informe de la Comisin
de la Verdad, todo lo que ya era un tema de relieve, pero que luego
se impuso como necesidad institucional el dar sostenibilidad ala
unidad de Derechos Humanos, a fin de que acoja casos de violacin
a tales derechos, con especial referencia a todos los casos en que est
en juego un delito de lesa humanidad, apuntando inclusive a nuevos
protocolos y procedimientos que aseguren la persecucin apropiada
de los ms graves atentados a los derechos humanos.

5.2.13. Ejercicio de la penalidad

Est reservado al Estado y a un sistema de justicia penal planificado


al detalle, sujeto a la ley y a un cierto nmero de procedimientos que
garantizan derechos. As como se reitera el principio de enfrentar la
impunidad, se confirma el criterio en contra de una penalidad sin
sentencia, en que Ecuador fris con frecuencia los lmites mximos
a nivel mundial, correspondiente al 70%. La tendencia se revierte
paulatinamente y en 2005 se contaba con un ndice de 59.89% de
presos sin sentencia. Hoy los privados de libertad sin sentencia,
conforme a las cifras del Ministerio de Justicia, son un 40.61%, en
tanto que la poblacin sentenciada es del 55,66%; contraventores del
1,72% y apremio el 1,97%.

256
Delincuencia y Justicia Penal

Atentos al desarrollo criminolgico se puede decir que el


planteamiento de clases desfavorecidas - clases perseguidas, o la
frmula histrica que se ha generalizado de ser pobre es un delito,
convirti al ejercicio de la penalidad en instrumento de selectividad
en los filtros penales, con virtual invulnerabilidad de personas
vinculadas al poder poltico o econmico; fenmeno ste ms grave si
delata alianzas entre delincuencia organizada, aparatos de seguridad
del Estado y servidores encargados de la persecucin del delito. La
credibilidad del funcionamiento del sistema de justicia penal se
pone en seria duda y la desconfianza ciudadana crece. An menos
legtimo su uso si la intermediacin jurisdiccional pierde fuerza y
los jueces simplemente se hacen eco de una deletrea accin de los
aparatos de seguridad y sus instrumentos, con irrespeto absoluto
del principio de inmediacin procesal. Cul sera el servicio que
presta una intermediacin que no hace otra cosa que confirmar, sin
sustento investigativo, el contenido del parte policial?

El ejercicio de la penalidad comprende igualmente la ejecucin de las


penas y en esa materia existen desafos a cumplir. Uno de ellos tiene
que ver con la reduccin administrativa de las penas por decisin
del sistema de rehabilitacin social-, cuya inconveniencia ha sido
reiterada. Se espera que este defecto sea suplido en breve por una
renovada legislacin, que pondra en vigor la institucin de jueces de
vigilancia penal y penitenciaria.

5.2.14. Poltica editorial de la Institucin

Estamos frente a un desafo mayor que es el de buscar sinergias al


interior del sistema de justicia penal, con todos sus actores, tanto
como el de generar informacin pblica con la aspiracin de proyectar
una imagen que inspire confianza ciudadana. Pero igual o tanto
ms importante resulta el hecho de que los matices del trabajo de

257
Fiscala General del Estado - Ecuador

Fiscala a nivel nacional puedan merecer un anlisis hacia el interior


de la Institucin. Esta propuesta de conjunto se halla en accin y la
presente investigacin es parte de ella. En un proceso depurado
de conocimiento de casos y situaciones especficas, cuando se
requiere ponerlas de relieve, as como en condiciones en que deben
ser juzgadas como procedimientos inapropiados (de los tropiezos y
debilidades hay que aprender) se podran generar dos o tres veces al
ao una publicacin de debate institucional. Una poltica editorial
bien llevada no es una frmula de relaciones pblicas y promocin
institucional; por encima de todo constituye una memoria viva
de reflexin, anlisis y proyeccin de la Poltica Criminal de una
institucin que se mueve y se consolida.

5.2.15. Cooperacin regional y apoyo internacional

Es insostenible que, en un mundo donde la delincuencia se apropia a


ritmo acelerado de procesos de globalizacin, los Estados mantengan
esquemas reduccionistas en la lucha contra un conjunto de delitos
categorizados como transnacionales y organizados. La primera
respuesta que merece ser afinada es la cooperacin regional en
asuntos de inteligencia anti delincuencial y concertacin de
procedimientos operativos, cuanto ms si los pases fronterizos son
Colombia y Per, con altos ndices en produccin y comercializacin
de drogas prohibidas. Manteniendo adems una ubicacin
geoestratgica que anima al lavado de activos, trasiego de drogas y
requerimiento de espacios controlados para ilcitos de distinto orden.

Lo que se va cocinando al interior de UNASUR en trminos de defensa


y seguridad regional, tanto como el Compromiso de Chapultepec
y la creacin del Centro de Coordinacin de las Amricas, parecen
convertirse en la alternativa, siempre y cuando los acuerdos
integradores se cumplan en un esfuerzo concertado y gil, que se

258
Delincuencia y Justicia Penal

adelanten a las iniciativas de la delincuencia organizada.

La cooperacin horizontal entre pases que enfrentan los mismos


problemas parece ser insoslayable, en tanto que se aceleren
mecanismos de apoyo policial e investigativo regional, se busquen en
el apoyo internacional de pases desarrollados frmulas especficas
para la formacin de cuadros profesionales en investigacin
criminal, criminologa y justicia penal, desarrollo tecnolgico (como
en el caso de delincuencia informtica) y aplicaciones tcnicas para
la prevencin y represin del delito.

5.2.16. La proteccin de los derechos de las vctimas

El tema est siendo atendido por una direccin especializada de la


FGE y reviste el mximo inters, en condiciones en que la situacin
de las vctimas y sus familiares no han sido atendidas con prioridad
en el pasado. Este es un aspecto sustantivo del cambio producido por
la Criminologa moderna, al tiempo que constituye una necesidad
insoslayable en el proceso penal. Hacen falta normas suplementarias
para preservar mnimamente la identidad de las vctimas, haciendo
inclusive que sea interpretado como agravante cualquier forma de
intervencin o amenaza por parte de los sospechosos o acusados en
el proceso.

Por lo dems justo sera pensar en todos los resguardos que se


establecen en las normas internacionales y que el servicio de
proteccin se haga presente desde la parte preprocesal, y no tenga
la menor dependencia con el proceso ni con los compromisos
de colaboracin de las vctimas en el proceso penal. Con cuanta
frecuencia merecen igual proteccin y apoyo los activistas de
derechos humanos, por ser sujetos de amenazas o presiones en el
desarrollo de sus actividades ciudadanas. Es por igual indispensable

259
Fiscala General del Estado - Ecuador

introducir un amplio concepto reparatorio a favor de las vctimas de


la delincuencia y de las violaciones a los derechos humanos.

En las actuales circunstancias, se conoce que la Direccin de


Proteccin de Vctimas se halla en un franco proceso de construccin
de un Reglamento del Sistema de Proteccin y Asistencia de Vctimas,
Testigos y otros Participantes del Proceso Penal, cuya utilidad es
insoslayable.

5.2.17. Jerarquizacin

En el diseo de una poltica criminal parece imprescindible que


se prioricen algunos grupos de delitos que merecen una especial
atencin, estudio y seguimiento en la coyuntura actual. Por ello se
considera igualmente de inters disponer de una jerarquizacin
mnima, que debe ser motivo de anlisis. Se hace la siguiente
propuesta de acumulacin:

1. DELITOS QUE AFECTAN LA MOVILIDAD HUMANA. En


esencia trata, coyoterismo, abuso de confianza contra
emigrantes y delitos conexos como la usura.

2. DELITOS CONTRA GRUPOS DE ATENCIN PRIORITARIA. En


esta materia la especial proteccin que requieren nios, nias
y adolescentes; mujeres especialmente en cuanto a violencia
intrafamiliar, as como todas las formas de discriminacin y
abuso a los derechos sexuales y reproductivos.

3. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA Y LA


JUSTICIA. Comprende en especial peculado, corrupcin de
servidores pblicos, concusin y prevaricato.

260
Delincuencia y Justicia Penal

4. DELITOS CONTRA LA NATURALEZA. Que incluye todas las


formas de contaminacin, afectaciones al ambiente y a los
derechos colectivos.

5. DELINCUENCIA ORGANIZADA. Incluye delincuencia


transnacional organizada, drogas, lavado de activos y todas las
formas que asumen las economas ilegales.

6. DELINCUENCIA ECONMICA. Incluye robo, hurto, abigeato,


fraude y todas las derivaciones de delincuencia con soporte
informtico.

5.2.18. Tipos penales especficos

Existen algunos tipos penales que requieren ser enfrentados con


polticas especficas, en concordancia con las cifras y los hallazgos
investigativos. Una condicin especfica, el grado de impacto en
la sociedad o razones de persecucin y lucha contra la impunidad
pueden ser motivos suficientes para disear un plan de prevencin
y sancin de cierto delito. A la mano solo disponemos de un ejemplo,
que es el plan nacional para la prevencin y sancin de la trata
de personas y proteccin integral de las vctimas, documento que
merece ser tomado en cuenta en el debate.

En esta materia de especial relieve en las condiciones actuales se


considera que la unidad de Gestin de Poltica Criminal debe estar
comprometida. Las propuestas merecen ser evaluadas. En el ejemplo
se hace indispensable revisar la DEFINICIN del tipo penal, para
incorporarla a la legislacin penal, en el mejor de los casos ubicndolo
entre aquellos delitos que atentan contra la libre movilidad humana.
Ensayamos a continuacin una versin ms consistente a la que
aparece en el Cdigo Penal actual y en la propuesta de Legislacin

261
Fiscala General del Estado - Ecuador

Integral Penal que hoy se discute en la Asamblea Nacional, a fin de


ilustrar el proceso con un ejemplo.

Art. La trata de personas se produce cuando la vctima es


puesta en indefensin para defender sus derechos por abandono
o sustraccin del ncleo social al que pertenece, con el objeto de
explotarla de muy diferentes maneras, como son:

1. Explotacin sexual, como en la prostitucin forzada, turismo


sexual y/o pornografa.

2. Explotacin laboral, que incluye el aprovechamiento de la


mendicidad.

3. Cualquier forma de esclavitud o servidumbre.

4. Reclutamiento para prestaciones delictivas de cualquier tipo.

5. Reclutamiento forzado para conflictos armados.

6. Incapacitacin para fines de extraccin forzada y


comercializacin de rganos.

Son autores del delito de trata quienes intermedian, promueven


o facilitan la explotacin a travs de la captacin, traslado,
acogida, recepcin, entrega o retencin de vctimas, tanto como
quienes ejecutan, al margen de toda otra conducta, los actos de
explotacin.

Es indiferente el consentimiento de la vctima cuando es


menor de edad y, en caso de personas mayores de edad, cuando
la voluntad se halla viciada por engao, coaccin, abuso de

262
Delincuencia y Justicia Penal

poder o del estado de vulnerabilidad en que se encuentra;


tambin en el caso de actos de fuerza como secuestro, rapto o
cualquier forma de limitacin de la libertad de la vctima.

La trata se configura por traslados internacionales o inclusive


al interior del propio pas. La pena aplicable al reo de trata de
personas es.(establecerla en coherencia con aritmtica penal
de la propuesta legal).

5.3. POLTICA CRIMINOLGICA EN EL PAS DE HOY

La ubicacin necesaria para partir en cualquier anlisis requiere dos


precisiones: a)enfrentamos el tema de mayor complejidad que vive el
pas, con una avalancha de presiones y de compromisos a los cuales
el Estado debe responder con precisin y eficacia; los temas de relieve
son inseguridad y dficit de justicia; y, b) desde la Fiscala General del
Estado el requerimiento de conjunto es para vencer la situacin de
inseguridad que vive el pas con el arma de la justicia penal.

5.3.1. Claves de la participacin de la FGE en seguridad ciudadana

En los Consejos de Seguridad Ciudadana se abordan las dificultades


que en esta materia tienen los gobiernos locales, instituciones y
ciudadanos, que requieren ser enfrentados de manera sistemtica
y activa. Por ello se seala que su rol fundamental es impulsar el
compromiso y coordinacin de la movilizacin de todos los actores,
los socios claves y las coaliciones para el xito del Plan Integral de
Seguridad Ciudadana (GUIA DE GESTIN, 2010). En tal virtud, aqu
se propone que la FGE ha de regular su participacin institucional
sobre la base de estas claves operativas mnimas:

263
Fiscala General del Estado - Ecuador

1. El desafo de la funcin preventiva que acoge cada Consejo de


Seguridad Ciudadana, para enfrentar el delito, los fenmenos
de violencia y delincuencia constituye tarea irrenunciable de la
FGE, sus servidores y servidoras en todo el pas.

2. La tarea que esos Consejos asumen es un mandato institucional


que requiere el impulso, aporte, participacin y compromiso
de los Fiscales, quienes estn llamados a cumplir al interior de
cada Consejo una doble funcin: informativa y de aporte a la
planificacin estratgica.

3. La funcin informativa no hace relacin a casos en proceso sino


que tiene que ver con el manejo estadstico y el diagnstico
situacional en la unidad territorial correspondiente, al interior
de la estructura local de seguridad ciudadana, donde deben
priorizarse intercambios y sinergias institucionales; tanto
como la informacin hacia la Sede institucional, con miras a
aportar al balance peridico de FGE a nivel nacional.

4. La FGE participa en el diseo de estrategias de intervencin


en materia de prevencin de la delincuencia y la inseguridad
en el espacio local. Pueden ser estos espacios cantonales,
mancomunidades de varios cantones, provinciales o zonales.
La decisin se asumir en cada caso concreto, en consulta con
la Sede, propiciando la cobertura total del pas y debe incluir
tareas de monitoreo de la accin y control de impacto.

5. Gestin de Poltica Criminal de la FGE es el punto focal de toda


la dinmica de trabajo de los Fiscales o delegados asignados
a los Consejos de Seguridad Ciudadana, supervisin, apoyo y
recepcin de informes bimensuales. Los insumos que recepte
sern la base de estudio y anlisis criminolgico de la seguridad

264
Delincuencia y Justicia Penal

ciudadana en Ecuador.

6. El Fiscal General del Estado acreditar al Fiscal responsable


o delegado en cada Consejo de Seguridad Ciudadana. La
designacin no es sujeta de excusa, se limita a la participacin
obligada y activa en cada una de las sesiones convocadas. El
incumplimiento de las funciones ser considerado falta grave
para fines de evaluacin peridica.

7. En la poltica editorial de la FGE se dar un lugar de preferencia a


la experiencia de los gobiernos locales en materia de Seguridad
Ciudadana. Se aspira a formar un Libro Blanco de la Seguridad
Ciudadana, que constituya una gua para el conjunto del pas.

5.3.2. Los desafos de Gestin de Poltica Criminal

La unidad de Gestin de Poltica Criminal est llamada a ser la punta de


lanza de la FGE. A falta de definicin de esa poltica y de contundentes
proyecciones prcticas cualquier respuesta institucional est
condenada al fracaso. Es cierto que toda institucin del Estado en
su desarrollo genera polticas y formas de hacer que son en parte
estructuracin formal y en otra parte organizacin informal -de
mucho relieve pero con frecuencia cargada de costumbres difciles de
superar-, pero todo aquello no constituye un esfuerzo estructurado y
sistemtico que pueda ubicarse como poltica pblica, menos an en
el complejo cometido de la poltica criminal.

El requerimiento del pas de hoy es hacer coherente el trabajo de


los distintos espacios institucionales, en funcin de un acuerdo
sustantivo que constituye o debe constituir el cauce por el que todo
marche: una poltica coherente y activa para enfrentar la inseguridad,
con un afinado instrumento que favorezca la realizacin de la justicia

265
Fiscala General del Estado - Ecuador

penal en el pas. Y en ese camino labrado la FGE cumple un rol


insustituible para enfrentar la impunidad, generar mejores modos
de hacer en el proceso penal y producir confianza ciudadana en sus
instituciones.

Y en cada paso que se da hay desafos que cumplir de manera


inmediata, por lo que la institucin hace esfuerzos de visualizacin
para cada proceso. En noviembre 2012 Gestin de Poltica Criminal
realiz un anlisis del tema de Delincuencia Organizada121 que
concret algunos desafos institucionales:

Generar conocimiento cientfico sobre el fenmeno criminal


y, especialmente, sobre el modus operandi de la delincuencia
organizada en el pas, a fin de incorporar una poltica criminal
alternativa.

Ir ms all de la investigacin criminal tradicional a travs del


seguimiento de casos y situaciones para estructurar un corpus
de inteligencia criminal, su correlativa poltica pblica y su eficaz
aplicacin.

Desarrollar experticias sobre medios operativos especializados


en la lucha contra la criminalidad organizada transnacional, su
reporte y sustento en los procesos penales.

Integrarse a los espacios locales de seguridad ciudadana, para


propiciar polticas pblicas de combate a la delincuencia en
cada jurisdiccin territorial.

Impulsar polticas regionales e internacionales conforme a la


Convencin de Palermo y otros instrumentos internacionales.

121 Perfil Criminolgico, FGE, nmero 2, Quito, 2012

266
Delincuencia y Justicia Penal

Apoyar y poner en ejecucin la propuesta que lleva adelante el


Fiscal General del Estado para emprender en la Corte Penal de
UNASUR.

Este diseo mnimo es el que corresponde realizar en cada rea de


inters para enfrentar los fenmenos de delincuencia e inseguridad.

A continuacin se dibuja lo que corresponde a Gestin de Poltica


Criminal, unidad tcnica que constituye la matriz del trabajo de la
FGE. Este esquema debera ser incorporado como elemento definidor
del ejercicio de planificacin estratgica institucional, hoy en marcha.

DIRECCIN DE POLTICA CRIMINAL


Enfoque de Resultados

Polticas y
lineamientos

Estudios y
anlisis

Informacin
criminolgica

267
Fiscala General del Estado - Ecuador

INFORMACIN CRIMINOLGICA.-

Se deben marginar las posiciones autocomplacientes, a nivel


institucional como del pas en su conjunto. Y confesar que no se
dispone de ningn instrumento confiable sobre el fenmeno criminal
ecuatoriano actual y las formas de enfrentarlo. Se reconoce y subraya
algn producto acadmico o aproximaciones criminolgicas aisladas,
sin el sustento estadstico ni el contraste de posiciones cientficas.

El esfuerzo inmediato es el de recopilacin, que consiste primero en


un despliegue tcnico para canalizar toda la informacin privilegiada
de la institucin, que debe sumarse a otros refuerzos institucionales
pblicos y privados de relieve. Es posible que alguien sostenga con
razn que no es la nica informacin que se posee sobre la materia;
lo de relieve es que se constituya en un futuro inmediato en la
informacin ms coherente y completa, una estadstica que permita
ubicar la dinmica delincuencial en todo el pas, en condiciones de
servir a un primer esfuerzo de ordenamiento y anlisis, con especial
orientacin a la formulacin de una Poltica Criminal del Estado
ecuatoriano.

Cmplenos poner de relieve aqu lo que ya ha adelantado la FGE en


la construccin de un instrumento tcnico al que se ha denominado
DELITOSCOPIO.

268
Delincuencia y Justicia Penal

269
Fiscala General del Estado - Ecuador

ESTUDIOS Y ANLISIS CRIMINOLGICOS.-

El empeo inicial est llamado a completarse con una batera de


anlisis, estudio, prospeccin, que con seriedad intenta desmontar
las ocurrencias y los apriorismos en esta materia. Hay un primer
trabajo de desmontaje del fenmeno criminal y sus concepciones
decimonnicas, que escapa a la respuesta meramente legal y se
desenvuelve en el mbito de la reaccin social frente al delito y
la delincuencia, como una parte sustantiva de la interpretacin
criminolgica. Luego se juega con la realidad reportada por las cifras
y los fenmenos que se recogen en las distintas latitudes del pas.

No falta quien insiste en creer que ha habido investigacin


criminolgica en el pas, en particular tras la creacin en 1959 del
Instituto de Criminologa de la Universidad Central o de esfuerzos
similares. Sin evaluar su accionar consideramos apropiado mirar al
futuro con otros ojos y aceptar que no se ha generado en el pas poltica
criminolgica permanente y en el conjunto del territorio. Apuntamos
hoy desde este espacio a impulsar estudio criminolgico, a sabiendas
de que es una ciencia especulativa, cuyo contenido ms prctico y
de relieve constituye la formulacin de una Poltica Criminal para un
Estado concreto, como respuesta a sus requerimientos en la lucha
contra la delincuencia y la impunidad, y en su finalidad ltima de
realizacin de la justicia penal.

Al procedimiento penal, que tambin merece ser revaluado, se


suman los anlisis cualitativos del fenmeno criminal en cada
espacio territorial, sobre la base de una informacin privilegiada
de que disponen 186 oficinas de la FGE desplegadas en el conjunto
de la geografa nacional. La respuesta tcnica generalizada es la de
ubicar la poltica criminal y la lucha contra la inseguridad ciudadana
entre los aspectos que requieren una seria descentralizacin, con

270
Delincuencia y Justicia Penal

responsabilidades ineludibles en los espacios locales. Algunos


esfuerzos podran ser inmediatos si se piensa en desestimacin
temprana de casos o sobre las gestiones periciales de asuntos de
relieve, inclusin hecha de peritajes especializados en delitos atados
a la violacin de derechos humanos. Igual que en la ms gil y
oportuna intervencin del Sistema de Atencin Integral, SAI, que est
ya desplegado en 154 municipios.

De manera natural este esfuerzo ha de desembocar en sinergias


institucionales, acadmicas, nuevos estudios, sobre la base de una
poltica editorial en que tambin pretende intervenir la Institucin,
para el acompaamiento a la tarea que se emprende en materia de
informacin, anlisis y prospeccin.

271
Fiscala General del Estado - Ecuador

GENERACIN DE POLTICAS.-

Para abordar en trminos de coherencia la produccin de polticas


pblicas en relacin al fenmeno delincuencial del pas, la base es
un cierto desafo cientfico de la Criminologa, la caracterizacin
obtenida de los procesos de informacin y anlisis, as como el
planteamiento particular sobre delincuencia y justicia penal. Todo
lo que no debe confundirse con un producto docto y un anlisis
inalcanzable, materia prima de la Poltica Criminal, que por el
contrario se transformara en polticas claras y coherentes. Por citar
algn ejemplo especfico: la poltica criminal de la FGE no puede dejar
de pronunciarse sobre la responsabilidad constitucional que tiene en
materia de investigacin criminal, a fin de producir un instrumento
que d respuesta al viejo problema de una polica de investigacin, en
un rol que ha sido disminuido de continuo, ms all de proyectarse
su desarrollo institucional y operativo. O en otra materia el desarrollo
de la delincuencia organizada.

Todo lo que debe permitir incorporar transformaciones puntuales


en el nivel interno de la FGE, tanto como en los manejos
interinstitucionales, con aportes sustantivos a la lucha contra la
inseguridad y la impunidad. En el proceso se debe igualmente contar
con indicadores para medir los progresos en lo estructural, en el
cumplimiento de los procesos prescritos por la Poltica Criminal y en
la produccin de resultados, especialmente en materia de realizacin
de la justicia. Incorporar en la poltica pblica una Poltica Criminal
coherente y eficaz implica igualmente producir un instrumento
planificador (con recursos humanos, materiales y financieros) que
asuma la tarea permanente de responder a las contingencias que
presenta el mundo del delito, su actualizacin y globalizacin.

272
Delincuencia y Justicia Penal

5.4. ESBOZO DE POLTICA DE ESTADO EN MATERIA


CRIMINAL

La planificacin de una Poltica Criminolgica que insistentemente


se ha citado en el presente estudio, como un decantamiento del
conocimiento cientfico y respuesta actual a las necesidades de
lucha contra la delincuencia y la impunidad, compromiso con la
propuesta de seguridad ciudadana y realizacin de la justicia, infiere
ubicarse con transparencia en los problemas, debilidades y tropiezos
del sistema de justicia penal en el pas, para planificar, disear y
consensuar polticas y modos de accin apropiados.

Por lo dems, implica un esfuerzo concertado de los distintos


actores del Estado en la definicin de una poltica criminolgica,
bajo condiciones de seriedad y permanencia, en que el Sector
Justicia trabaje de manera sostenida y reflexiva, decidiendo frmulas
interinstitucionales de trabajo y metodologa para la accin en cada
uno de los estamentos que componen el sistema de justicia penal.

Al cerrar esta aproximacin no se puede menos que considerar lo


que se adelanta en este captulo para trazar los instrumentos de su
propio inters institucional, en el labrado proceso de construccin
de Poltica de Estado en materia criminal. El entendido es que la
propuesta esquemtica que aqu se esgrime sirva de insumo al diseo
de dicha poltica.

Es, por igual, un ejercicio que intenta asomarse al conjunto pero


reflexionando en sus propias necesidades de definicin institucional
y mejoramiento de los modos de accin que una Fiscala General
del Estado moderna y dinmica no puede dejar de considerar. El
trazo que proponemos es entonces el de una Poltica Criminolgica
centrada en el mandato institucional que posee pero dentro de una

273
Fiscala General del Estado - Ecuador

ptica direccionada hacia la constitucin de una Poltica de Estado.

La virtud de una propuesta como la presente es la apertura con


que se juega para mirar hacia el interior, replantear la planificacin
estratgica que se ha logrado y movilizar los mejores recursos para
un proceso de transformacin que apuntale cualquier cambio en la
institucionalidad del Estado y en los instrumentos de que se vale para
la realizacin de la justicia penal.

Ampliamente basados en los planteamientos discutidos en el presente


captulo, se propone a continuacin un primer trazo exploratorio de
polticas institucionales:

Identificar y poner en ejecucin un mecanismo


interinstitucional permanente de planificacin de la Poltica
Criminal del pas.

Generar estadsticas criminales confiables.

Investigar, evaluar y proyectar los modos de accin de la


reaccin social organizada frente al delito.

Fortalecer el sistema de investigacin criminal.

Coadyuvar en la formulacin y puesta en ejecucin en el pas


de la propuesta de gobierno local de la seguridad ciudadana.

Desarollar sinergias interinstitucionales de investigacin e


inteligencia criminal.

Fortalecer el enfoque de derechos humanos en materia


de proteccin de vctimas y persecucin de delitos de lesa
humanidad.

274
Delincuencia y Justicia Penal

Generar poltica editorial constructiva en materia de sistema


de justicia penal, Criminologa y Criminalstica.

Incorporar frmulas acadmicas e institucionales de


investigacin cientfica en materia de Delincuencia y Justicia
Penal.

275
Fiscala General del Estado - Ecuador

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