EL

LA

CORPUS

ANIMUS

Y EL

POLMICA

SAVIGNY

IHERING

Pon

JULIO

DASSEN

ENRIQUE

VERA

VILLALOBOS

medida
en
1. Inters
actual
de la polmica. En la misma
el instituto
de la posesin se
que ha ido perdiendo
importancia
han
ido apagando
los ecos
de esta
clebre
polmica. En algunos
modernos
de derecho
civil
tratados
Romano
y en los de derecho
ni siquiera se la menciona.
A pesar de ello no puede afirmarse
que
la
todo
inters.
Por
el
contrario,
baya perdido
justa comprensin
de los argumentos
de Savigny y de Ihering
facilita
considerablemente
el anlisis
del instituto
de la posesin en el derecho
positivo.
Como los principales
ms
contendores
han sido dos de los juristas
clebres
del siglo XIX conviene
recordar
algunos aspectos de sus
vidas
obras.
y de sus

2. Federico
Carlos
famide Sewigny.
Descendiente
de una
lia francesa
oriunda
de Lorena
a princi(que emigr a Alemania
consecuencia
de las luchas
pios del siglo XVII como
religiosas en
naci en Francfort
de 1779,
del Meno
el 21 de febrero
Francia),
esto es, diez aos antes
de la toma
de la Bastilla.
Comenz
sus
estudios
de derecho
en
la ciudad
de Marburgo
y
all los concluy despus de un corto
Goen
intervalo
de estudios
el 31 de
el grado de Doctor
en
tinga, alcanzando
Jurisprudencia
octubre
de 1800.
De inmediato
se
En el ejercicio de
consagr a la enseanza.
esa
labor
l mismo
lo relatacomprob que los diez ltimos libros del Digesto no haban sido analizados
suficiente
con
precisin.
de
Se dedic, por tanto,
a ellos
en
un
curso
que dict en el verano
1801.
Durante
su
desarrollo
el tema
de la posesin atrajo
especialmente
su
atencin
y concluy que las ideas
y opiniones dominantes
rectificadas
podan ser considerablemente
apoyndose en los texEl
tos.
derecho
de
Sobre
la base
escribi
de sus
investigaciones
la posesin, monografa juridica",
en
que se public en Marburgo
en
1803, un ao antes de que entrara
vigencia el Cdigo Napolen.

A pedido dc algunos estudiantes

Reales.
preparacin sobre Derechos

anticipamos

este

captulo de una

obra

en

43

veinticuatro
aos de edad.
Su obra
Savigny apenas
de una
y fue el punto de partida
en
su
refutada
caso,
por Savigny en
ediciones.
de Savigny como
profesor fue muy grande. Al da
la
de
batalla
de
Jena
las
cual
las
fuerzas
de Napo(en
siguiente
a Prusia.)
len derrotaron
acept la ctedra que le ofreci la Unide Landshut.
Esta
versidad
pequea ciudad de Baviera, ocupada
vio llegar a su seno,
de los capor los franceses.
bajo la amenaza
a
la lite de la juventud
ones
alemana.
La potente
franceses,
del Tirol, repercuta de eco
palabra de Savigny, desde los montes
en
eco
el Bltico.
El rey de Prusia
hasta
tedese, naturalmente,
de si un hombre
ner
cerca
sobre
la juventud
autoridad
tenia
cuya
tanto
a Savigny
una
ctedra
en
prestigio y se apresur a ofrecer
la Universidad
de Berln"
Jurisconsul(Romania, A., Les Grands
1874).
tes, p. 459. Toulouse,
Alli, junto con el filsofo Fichte, el
el historiador
Niebuhr, el humanista Wolf
telogo Schleiermacher.
von
Humboldt
y el naturalista
contribuy al prodigiosa renacimiento
intelectual
con
que Prusia
respondi al ret de Napolen.
La actividad
de Savigny como
maestro
e investigador
se
centr en
esa
Universidad
desde
su
fundacin, en 1810, hasta 1842, ao en
IV le encomend
MinisteGuillermo
el nuevo
que el rey Federico
rio de Legislacin.
En 1814, cuando
el Cdigo Napolen llevaba
ya diez aos de
nuestro
autor
un
vida, escribi
opsculo que tambin se ha hecho
clsico.
Pensaban
en
Alemania
muchos
que los tiempos eran
prola sujecin interna
la vigencia
picios para sacudir
que significaba
del derecho
romano.
eminente
de HeidelThibaut,
jurisconsulto
(Von Iheberg, expuso ese punto de vista con calor y elocuencia
Carlos
ring, Federico
Savigny, en Etudes
Complmentaires de
la
Droit
Romain, tomo IV, p. 55). Savigny, en cambio, sostuvo
idea contraria
en
su
de nuestro
escrito
De la vocacin
siglo para
la legislacin y la jurisprudencia.
Aduca
Savigny que el derede las
es
obra
del legislador,
sino que brota
no
cho, en realidad,
profundas del pueblo. Por esta monografa y por los trabacapas
la
escuela
realiz
de
lo
considera
el
jos que
despus se
propulsor
histrica
iniciada
(Sobre el punto vase: La Codificapor Hugo.
cin Civil en Alemania,
y Savigny", extracto
opiniones de Thibaut
del Boletn
Mensual
N9 91! /98 de la Facultad
de Derecho y Ciencias
Sociales
de la Universidad
de Buenos
NacionaJ
Aires, ao 1940).
As, en 1815 fund la Revista para la Ciencia Jurdica Histrica",
en
la cual colaboraron
de dicha tendurante
aos los partidarios
Si bien es innegable el acierto
de las criticas
tencia'.
que Savigny
del racionalismo
los excesos
juy sus
discpulos dirigieron contra
hiscierto
rdico, no es menos
aspectos la escuela
que en muchos
trica fomentaba
una
actitud
de conservatismo
pasivo, que llegaba,
medida
segn Iherin, a desconocer, en la misma
que aqulla (la
el valor
los sobreestimaba,
racionalista)
y la
concepcin histrica
Tenia

entonces

adquiri rpidamente celebridad

copiosa bibliografa citada y,

las

sucesivas
El

prestigio

44

significacin

de la energia humana
y el papel que juegan en la hisla reexin
arbitrio,
y la voluntad".
Sistema
de Savigny es sin duda
su
ms ambiciosa
Romano
Actual
(System des Heutigen Rmischen
no
alcanz
a
en
terminarla,
pues
habia
esCrito
cuatro
volmenes, el rey d'e Prusia,
1842, cuando
de la Legislacin, cargo
como
dicho, lo design Ministro
ya hemos
ex profeso para
l.
que, segn Ihering, fue creado
Savigny, ha escrito Ihering, contina siendo el astro msbriaade:
la
historia
llante"
de la ciencia
Para
alemana,
jurdica
y
este
nombre
no
es
de menos
de la jurisprudencia
peso
que el de
la poesa y la literatura
alemanas".
Goethe
Savigny muri en
para
1861, a los ochenta
y dos aos de edad.
3. Rod01fo von
Ike-ring. Naci el 22 de agosto de 1818 en
del ro Ems,
en
la desembocadura
Aurich, pequea ciudad situada
frente
a la costa
holandesa.
bien dotado
Estaba
no
slo para el derecho, sino tambin
para
las artes, especialmente
para
la msica. Su personalidad y su obra
son
ms complejas que las de Savigny.
mucho
Su obra
El espritu del Derecho
Rofundamental
acaso
sea
mano
en
las distintas
(-Der Geist des Retapas de su desarrollo
mischen
auf der Stufen
Recht
seiner
Este
libro,
Entwicklung).
dice un autor,
simboliza
el segundo perodo de la evolucin
espiritual
de Ihering,
Mude Heidelberg,
quien en las universidades
las tesis
de la
inicialmente
nich, Gotinga y Berln haba asimilado
escuela
romnticos
dogmtico-histrica. Los recuerdos
y clasicisde
tas han
una
ciencia
desaparecido,
productiva",
y se postula
utilidad
de la ciencia
deprctica, una accin constructiva
para
terminados
fines".
De ah que empiece Ihering
el
historevolverse
contra
por
rismo
intencin
de los detalles.
Pero
su
estudio
elegante y el mero
va
ms lejos. Salido
de las filas
de la escuela
histrica
y habiendo
roen
colaborado
ella al esclarecimiento
dogmtico del Derecho
mano
nuevo.
un
rumbo
Ataca,
histrico, es el primero en sealar
en
efecto, con decisin el punto ms dbil del romanismo histrico:
la forzada
doctrina
de Savigny justificando
la recepcin. Destaca
de
la contradiccin
el
hecho
tajantemente
aceptar
que supone
la recepcin y creer
es
un
que el Derecho
producto del espritu del
o el
de aquel hecho
esta
destruir
creencia,
pueblo. 0 la fuerza
en
hecho
habr de interpretarse,
de dicha
sobre
la base
creencia,
Fue, segn Iheoposicin a su carcter ms ntimo, a su verdad.
idea llamada
a
irona
del hado
el que una
cientfico
ring,
dar el golpe de gracia al Derecho
sea
romano
precisamente invocada para salvar
la vida de esten."
(E. Wolf, op. cit., p. 19).
No se recata
Ms adelante
autor:
el mismo
agrega
Ihering
en
lo romano
lo que en el Corpus
proclamar que no es realmente
Iuris
nosotros
relevancia.
No importa lo
tiene
y su ciencia
para
muerto
ni lo que sobrevive, sino aquello que tiene
validez
unitoria

del

el libre
La obra
Derecho

Rechts).

Desgraciadamente,

45

versal,

factores
ni

sus

romano.

el

constitutivos.
espirituales
nacional:
tampoco el Derecho

No le interesa
lo que busca

el
es

Derecho".
De

esta

suerte

Ihering

mismo

lo seala-

vuelve

la

En ello reside
su
esencial
acierproblemtica del iusnaturalismo.
esta
cuestin
ha permanecido
viva, sin que
to, pues desde entonces
Y con
la pudiera eliminar
esta. cuestin
se
volvi a agitarse
ya.
histrica
del Derecho
todo aquello que la escuela
habia
reprimido,
no
cuando
expulsado de la conciencia
juridica: la politica del Dela

recho,

comparado,

reforma
los

cit.,

del Derecho,
los fines
principios fundamentales

del
del

el Derecho

Derecho,
Derecho"

(E. Wolf,

21).

p.
En 1857 fund
una
revista
de dogmtica
jurdica: Anuario
del derecho
ACtual
(los famosos
privado Romano
y Alemn
Anuarios
se
los llam a. partir
de la muerte
del
Ihering, como
ilustre
Dicha
jurista en 1892).
publicacin, cuyos 90 volmenes
llegan hasta 1940, ha tenido una extraordinaria
gravitacin en el

op.

jurdico europeo.
En el programa
preliminar de
lo que quizs sea
el primer esfuerzo
metodologia propia de la ciencia

pensamiento

a) extraer

generales;

del material
b) mediante
de los

los Anuarios
expone Ihering
la
deliberado
paraiormular
del derecho,
en:
que consista
normativo
emprico los conceptos jurdicos
este
sisalfabeto
un
jurdico", elaborar

jurdicos; c) crear
y conceptos
mediante
la sintesis
jurdicos nuevos
productiva de los conde la lgica
Todo ello sujeto a las aigencias
y principios.
de la esttica.
deshistorizacin
y
Propugna as Ihering una
logificacin del Derecho, tpicas del positivismo jurdico (Wolf,
op. cit., pgs. 25 a 28).
Pero
an en este perodo conceptualista de su pensamiento
de
reconoce
construccin
que toda
jurdica debe estar al servicio
la vida y llenar
sus
La nueva
exigencias.
concepcin se va acenen
tuando
las sucesivas
Roentregas de El Espiritu del Derecho
mano".
Bastan
demostrarlo
citas:
las siguientes
para
Es la realidad
la ley, u
1a que confiere
al texto
que presenta
coherente'

tema
entes

principios

ceptos

otra

formulacin

del

Derecho,

el carcter

Derecho".

de verdadero

todo
Lo que no es re'alizable
no
es
derecho
y, a la inversa,
en
esa
aquello que se concreta.
funcin es derecho, a pesar de que
tal (derecho
an como
consuetudinario)".
haya sido reconocido
anteEsta
de sus
nueva
orientacin, que le oblig a renegar
riores
convicciones, tiene su ms Clara expresin en su trabajo La
leido en 1872 en
Lucha
(Der Kampf ums
Recht),
por el Derecho"
la Sociedad
Jurdica
de Viena.
La obra
se
public poco despus y
a dietuvo extraordinario
xito, al punto de que ha sido traducida
cisiete
idiomas.

no

obra de la
es
sostiene
Esencialmente,
Ihering que el Derecho
hombres
entre
voluntad, de las luchas y tensiones
que se suscitan
46

no
intereses
de hombres
contradictorios,
que defienden
grupos
ines
no
Este
necesariamente
econmicos, por supuesto.
proceso
un
no
es
histrico,
producto espontneo del acontecer
lo habia
como
credo con
y
Savigny, sino creacin de voluntades
o grupos
concretas
de individuos
determinados, con intetambin
concretos.
reses
El Fin en el Derecho
la obra
Culmina
de Ihering con
(Der
1883.
im Recht)
libro en el que trabaj desde
1877 hasta
Zweck
La.
en
alli la tesis
fundamental
Desarrolla
que haba insinuado
est gobernado
de que el derecho
Lucha
por fines
por el Derecho",
los
la utilidad
los valores,
los intereses,
concretos:
que persiguen
an
en
lucha
permanente,
y los individuos,
pueblos, los Estados
entre
naturaleza
la esencial
distincin
para lograr la paz". Afirma
el segundo por
la primera gobernada por la causalidad,
y hombres:
Tres
Vidas
la nalidad.
Norberto:
Ilustres",
(Cf. Gorostiaga,
Aires, 1945).
Introduccin, pgs. 51/53. Ed. Depalma, Buenos
la obante
En la segunda edicin
de El Fin en el Derecho",
habia
anToms
servacin
de un crtico que le sealaba
que Santo
de Ihering,
ste, con admiticipado algunas ideas fundamentales
Por mi
rable
honestidad
reexin:
hace la siguiente
intelectual,
escrito
todo mi libro,
conocido
parte, de haberlas
quiz no hubiese
pues las ideas
capitales, que me sugirieron la obra, se encuentran
expuestas
y de la mapor aquel gran
pensador con toda claridad

consciente,
acciones

1rtIera
94 I)ns

significativa".

(Cit.

por

Gorostiaga

en

op.

cit., pg. 56,

Basta
este
la personalidad
de Ihering,
ejemplo para ilustrar
a la crtica
y a la bsapasionado y vivaz, pero siempre abierto
de la verdad.
queda sincera
Sus trabajos
principales sobre el tema de la posesin son El

de la Proteccin
Posesoria
donde
analiza
y critica
teoras
entonces
en
la Poen
bogay La Voluntad
la teora
de Savigny
magistral en el cual se somete
anlisis
desde
los puntos
de vista
histrico, leresu
en
dialctica, procesal, didcticoy se construye
la llamada
teora objetiva
de la posesin.
Tambin
se
a la gil pluma
deben
de Ihering
algunas obras
Jutales
como
la Jurisprudencia en Broma
nuevas,
y en Serio",
Civil sin solurisprudencia de la Vida Diaria", Casos de Derecho
cin y una
infinidad
de monografas, disertaciones
publicadas en
los anuarios.
aos de edad,
Ihering muri en 1892, a los setenta
y cuatro
su
de los Indoeuropeos y da
Prehistoria
dejando inconclusos

Fundamento
las

diversas

sesin", libro
a

un

numeroso

gislativo,
emplazo

del desenvolvimiento
Historia
del Derecho
Romano".
4.
La polmica. El corpus
segn Savigny. Dey el animas
bemos
ante
aclarar,
todo, gue no se trat de una polmica en sende matido estricto,
pues
Savigny nunca
respondi, por lo menos
tamnera.
Recurdese,
directa, a las criticas
que le haca Ihering.
la posesin fue
en
bin, que la obra de Ihering sobre la voluntad

47

de Savigny.
en
Por otra
escrita
1889, mucho
despus de la muerte
de edad
entre
los dos juristas,
y el enorme
parte, la diferencia
el debate
sobre
un
pie de igualprestigio de Savigny, no facilitaban
las notas
con
recorrer
Basta
dad.
agregadas.
de que la posesin se adquiere
Savigny parte de la idea romana
la conjuncin de dos elementos:
el corpus
el
mediante
animus.
y
estos
dos factores:
cmo interpreta
Las
Veamos
definiciones
de
tanto
en
la posesin, por divergentes
su
formulacin
coque sean,
en
lo sustancial,
mo
parten todas de una idea general que les sirve
de todas
de base y que debe ser el punto inicial
las investigaciones
esta
materia.
Todos
admiten
sobre
est en posesin de la
que uno
se
cuando
tiene
la posibilidad
no
cosa
solamente
de actuar
sobre
ella fsicamente,
sino tambin
de defenderla
contra
toda accin extraa.
Es asi como
el barquero
sin duda, su barco, pero no
posee,
la que navega,
el agua
sobre
se
del uno
sirva
aunque
y de la otra
el logro de sus
fines"
para
(Savigny, C. F., von, Das Recht des
6 ed. Giessen, 1837, pg. 2).
Besitzes",
Para
considerada
Ms adelante
ser
agrega:
como posesin
toda
es
detencin
debe ser
decir
ser
intencional,
que, para
poseecon
detentar
la cosa,
sino que es necesario
tambin
dor, no basta
detentarla
querer
(op. cit., pgs. 111/112).
Saintencional,
volitivo, del corpus,
Subrayando el elemento
la exigencia
en
de que la detencin
deba consistir
vigny rechaza
la aprehensin material
de la cosa,
conla
pues a su juicio basta
presencia de la cosa, o an con la posibilidad fsica de ejercer el
seoro
sobre
ella.
yuxtaposiDistingue asi el cmpus de la mera
cin fsica.
Mas para
en
detencin
se
convierta
que esa
posesin no basta
con
detentar
la cosa,
sino que es preciso quererlo de una
querer
manera
determinada.
a
la tedefinido
Digamos nuevamente
Savigny: Ya hemos
nencia
como
a la propiefsica que corresponde
aquella situacin
a situacin
el animas
dad en cuanto
jurdica. En consecuencia,
en
la intencin
de ejercer la propiedad.
Con
possidendi consiste
no
es suficiente,
todo, esta definicin
puesto que aquel que detenta
una
cosa
maneras
intencin
de
dos
tener
dicha
diferentes:
puede
de ejercer la propiedad
como
ajena, o como
propia. Si tiene la intencin de ejercer la propiedad como
ajena, reconociendola
por eso
mismo
como
ese
animas
tal, no existe en este caso
possidendi, por
Slo resta, enmedio del cual la tenencia
se
erigiria en posesin.
tiene por objeto
tonces, la segunda hiptesis, en la cual la intencin
la propiedad como
possidendi debe
propia, de manera
que el animus
definirse
como
demini
o animas
sibi habendi.
animas
En consecomo
cuencia, slo puede ser reconocido
poseedor aquel que se
en
otros
trmicomporta como
propietario de la cosa que detenta;
seoro
sobre
su
de hecho
a ejercer
nos,
aquel que est decidido
est. facultado
la. cosa,
en
la misma
forma
en
que el propietario
hacerlo
de su derecho
en
virtud
para
y, en especial, negndose a
.

48

El concepto de la
de otro un mejor derecho.
en
cabeza
reconocer
animas
donada
ms que este
posesin no exige absolutamente
an el convencimiento
de que se sea realmente
promini; y menos
pietario (opinnio seu cogitatio demini): he ahi por qu la posesin
de igual manera
que al procorresponde al ladrn o al salteador
por igual modo
pietario mismo, y por qu todos ellos se diferencian
del locatario,
quien no tiene la posesin, dado que no trata la cosa
como suya
propia (op. cit., pgs. 112/114).
de Savigny, no haban
intera juicio
Como algunos autores,
pretado bien este pasaje de su obra, agreg en ediciones
postesu
riores
modifican
aclaratorias,
algunas notas
que en realidad
concepcin primitiva, aproximndola a la teora objetiva de la
posesin.
de las notas
Dice en una
al prrafo en que distingue
(referida
la intencin
de ejercer la propiedad
como
ajena o como
propia) :
Bkta clasificacin
como
incompleta,
puesto que
podra aparecer
sera imaginable una
tercera
hiptesis en la cual aquel que detentaralacosanoseconsideraseniasimismoni
aningn otro como
la cosa
propietario, sino que slo quisiera detentar
para
algn n
este caso
Pero
especial (por ejemplo, a n de percibir sus frutos).
slo en apariencia
del nuestro;
diere
aquel que quiere depues
a
tentar
una
sin reconocer
otro
como
cosa,
pero
positivamente
domini
el punto de
propietario, tiene siempre el animas
y, desde
vista
saber
indiferente
con
jurdico, es totalmente
qu finalidad
exterior
quiere tener esa propiedad" (op. cit., pg. 113).
Para
el prrafo que se reere
aclarar
al animas
domini, aade
en
la 6 edicin
la siguiente
donota:
As, la expresin animas
mini se emplea aqu solamente
el contenido
de la vodefinir
para
luntad
necesaria
asimilndolo
a aquello
para poseer,
que el propietario
est facultado
hacer.
Lo cual de ningn modo
para
signica
del poseedor deba
tener
pretender que el pensamiento
por objeto
el concepto jurdico de la propiedad,
lo cual sera un contrasenti.

sin embargo,
do, por ejemplo, respecto de un ladrn.
Parece,
que
varios
de los autores
citados
al final
de este pargrafo han intererrnea
la intencin
de ejercer la propiepretado de esa manera

dad)
que yo exijo (en la posesin)"
(op. cit., pgs. 113/114).
Sobre la base de los textos
(que
precedentes y sus aclaraciones
hemos
toda
traducido
literalmente
del alemn, sacrificando
pretensin
de elegancia,
el pensamiento
a fin
de conservar
inclume
del autor).
podemos definir el animas
demini, segn Savigny, como
la intencin
de hacer
con
la cosa
aquello que podra legalmente
hacer
su
el caen
otro
propietario, y sin reconocer
positivamente
rcter
de propietario.
Es

evidente

que

amplan el concepto
presuncin a favor
es

menos

cierto

que

sobre
todo la primera,
las notas
aclaratorias,
de animas
demini
una
y prcticamente crean
en
los casos
de su existencia
dudosos.
Pero no
el peculiar
para
Savigny sigue siendo esencial

como

sido

volitivo

intencional,

elemento

hemos

visto,

discernimiento),
calificada
5. Las

que,

unido

al corpus

(que

su

vez,

exige por s mismo un mnimo de voluntad, de

la posesin. De ah que su teora haya
constituye
subjetiva.

como

anmnauas.

La

posesin

derivada.
El mismo
Sael derecho
romana
algunos
que
vigny
otorgaba
detentadores
defensas
posesorias a ciertos
que no podian tener
la propiedad en otro.
animus
demini, puesto que reconocan
los siguientes:
casos
son
Dichos
el del enfiteuta
(arrendavitalicio
el del acreedor
miento
y hereditario),
prendario
(que reen
cibe la cosa
el propietario),
el del
garanta de su crdito contra
de la cosa
secuestratario
(depositario
embargada)
y el del precarista
romano
(a quien el Estado
entregaba una parcela del agar
en
publicas, con obligacin de restituirla
cualquier momento).
En los dos primeros
dice Savigny, siempre se acordaba
casos,
al
detentador.
En
los
dos
veunas
ltimos,
proteccin posesoria
si y otras
ces
no.
En cambio,
los dems
tenedores
de(locatario,
comodatario,
de dicha
positario, etc.) carecan
proteccin.
en

reconoce

casos

Sobre
este
dicil
problema, dice Savigny: Segn esa regla
define
la posesin en funcin
del ani/mus
en
todos
demini)
casos
la posesin debera
estar
unida
a la propiedad,
y no a
Pero
de hecho
las cosas
ocurren
de otra
manera:
se
encuentra
aqu la posesin unida a la tenencia,
y el
carece
de toda
propietario
proteccin posesoria. Por eso es que
estos
casos
como
anomalas
siempre he considerado
y los he deHe elegido
signado con la expresin comn de posesin derivada.
desviala expre
esta
violenta
posesin derivada, a n de destacar
cin de los principios
desviacin
en
normales;
que consiste
que la
normala aquel que
posesin le es sustrada
por su propia voluntad
mente
debera
drsela
a
otro"
tenerla,
para
(op. cit., pginas

( la que

esos

la tenencia.
ms bien

142-143).
en
los casos
Savigny intenta
explicar asi estas "anomalas":
del acreedor
evidente
resulta
que
prendario y del secuestratario
el deudor-propietario
no
puede recibir
proteccin posesoria, pues
entonces
le seria
fcil privar al acreedor
de su garanta, remuy
los interdictos
cuperando la cosa mediante
posesorios. En cambio.
del
no
encuentra
Savigny justificacin prctica para los casos
enfiteuta
estas
dos instituciones
Para
jurdicas
y el prevarista:
he intentado
una
que, a mi juicio, no deja
explicacin histrica
de ser verosmil.
que
Quien se niegue a aceptarla, creo
a reconocer
limitarse
la existencia
dos anomalas, y rede estas
nunciar
a
explicarlas"
(op. cit., pg. 144).

que.tendra
'

En

toria.
con

50

no
nos
ofrece
Savigny una opcin muy satisfaclas abstrusas
convincentes
resultan
explicaciones
un
de aclarar
la posesin derivada",
que gira
domini
possidendi sin animas
(op. cit., pg. 128), y una

verdad,

Tampoco

que
animas

trata

animas
domim'
y sin posesin (op. cit., pgs. 142-143)
es interesante
citar una
importante observacin
que hace resdel conHay en ella una desviacin
pecto de la posesin derivada.
cepto primitivo de posesin, de modo que slo se la puede recoen
en
los casos
lo imnocer
que el derecho
positivo expresamente
pone (op. cit., pg. 127).

propiedad

Pero

tesis
de Ihering.
El corpus.
Formulacin
algebraica.
El Fundamento
de la Proteccin
Posesoria
y La
la Posesin",
su
teora
objetiva, en
Ihering expone
no
es
caprichosa,
contraposicin con la de Savigny. La disidencia
sino que se funda
las exigencias
en
de la prctica jurdica, sobre
todo en el aspecto de la prueba. Esta
cuestin
ocasionaba
ltima
en
comn alemn,
inextricables
dificultades
la prctica del derecho
al punto de que se haba llegado a compilar verdaderos
catlogos
de actos
abatir
rboles, cultivar,
(edificar,
demoler,
posesorios
6. La
En las obras
en
Voluntad

a pacer,
etc.).
recolectar,
Desesperadas algunos
llevar-el'ganado
la prueba
hasta
ya han
por
pretendido
imponer al demandante
de
un
estado
sobre
juramento;
y qu juramento!
Un juramento
a
llamado
alma!
de alma!
Y qu estado
Imagnese un aldeano
sobre
el animas
domini, que los grandes jurisprestar juramento
tas no han llegado todavia
a comprender"
de pose(La Voluntad
la
A
direcde
es
sin, pg. 159).
prueba
juicio
Ihering,
imposible

ta del
hechos

animus

demini

del

animos

possidendi,

pues

se

trata

de

el mundo
en
tales
psicolgicos que no se reejan en cuanto
mencin
a
toda
eludido
y reprocha
Savigny por haber
domim
problema de la prueba del animus
(op. cit., pg. 157).
decir
Para
mejor comprender la posicin de Ihering conviene
dos palabras
debemos
su
Ante
todo
sobre
concepcin del corpus.
ello puede parecer
recordar,
que
aunque
superuo por evidente,
en
el corpus
un
elemento
anmico, volitivo;
siempre debe contener

exterior,
del

ausencia

de

ese

factor

(caso

del

demente

furioso,

del

nio

de

pe-

ni tenencia,
ni posesin, sino mera
cho, etc.) no hay comas;
yuxtaposicin fisica, sin trascendencia
jurdica alguna.
Ahora
frmula
dar
una
bien, Saviguy intent
general para el
sobre
de actuar
fundado
no
slo en la posibilidad
fsica
corpus,
la cosa,
sino tambin
lo hagan. Trtase
en
la de impedir que otros
de un concepto
romanos
ms amplio que el de los juristas
y de
los glosadores,
pero peca
rgido. De modo que,
por excesivamente
de la posede lo que le ocurri
las anomalas
con
a semejanza
,

sin, tuvo

a
admitir
una
serie
de aclaraciones
y remiendos
que
se
concretos.
le presentaban
casos
que
al mismo
tiempo los catlogos
Ihering, en cambio, rechaza
de actos
de Savigny,
y acude, en cambio,
posesorios y la definicin
su
con
a un
acorde
criterio
concepcin geobjetivo y finalista,
un
en
neral
consiste
del derecho:
no
el corpus
poder fsico sobre
es
la cosa,
de la propiedad,
decir, en la
sino en la exterioridad

medida

51

relacin
cho con

exterior
la

que
que

cosa

normalmente
es

objeto

del

vincula
mismo.

al

titular

de

un

dere-

del dominio
Por exterioridad
entiendo
el estado
normal
exde la cosa,
econmico
de serbajo el cual cumple el destino
Ese
estado
los hombres.
de las
toma, segn la diversidad
diferente:
un
se
las unas,
confunde
cosas,
aspecto exterior
para
o posesin fsica
la detencin
de la cosa;
las otras,
con
no.
para
cosas
se
tienen
ordinariamente
Ciertas
bajo la vigilancia personal
otras
o real;
quedan sin proteccin ni vigilancia. El labrador
deja
en
mieses
el arquitecto
sus
pleno campo;
deja en sus obras los
destinados
materiales
a la construccin;
nadie
asi sus
trata
pero
los enobjetos preciosos, sus muebles, etc., etc.: todo el mundo
en
cierra
su
casa
de la Proteccin
(El Fundamento
Posesoria",
En efecto,
la seguridad
de la posesin no
pg. 181). Y aade:
descansa
slo en el elemento
de segufsico. es decir, en medidas
ridad
tomadas
moral
para
protegerla, sino tambin en el elemento
en
o jurdico, a saber,
el temor
de lesionar
los derechos
de otro,
inspirado por el sentido jurdico o por la ley" (op. cit., pg. 182).
terno
vir

modo
en
la determinacin
del corpus
se
definitiva,
que,
a un
sistema
de sentido
comn, de sensata
apreciacin en
de acuerdo
el destino
de las
concreto
con
econmico
se
a la
y no
puede reducir
aplicacin de criterios
rgidos
los del poder fsico, la presencia o la custodia
de Safrmula
la del poder
vigny. El Cdigo Civil Alemn adopt como
de hecho"
sobre
la cosa;
Ihering critic esta expresin, pero, como
l mismo
lo previ, ello fue interpretado
con
gran
amplitud, de
acuerdo
con
la tesis
). Puede
(G. Woels, op. cit., pg.
objetiva
decirse
establecer
un
acude
a
criterio
social
que Ihering
para
una
cundo
situacin
dada
configura el corpus possessionis".

De

reduce
cada

caso

cosas,

como

7.Posesin
dado de corpus,
el criterio
que
que,
que

depositario,

la

cosa

un
caso
a
segn Ihering. Frente
con
se
de acuerdo
haya establecido
seala
Ihering con acierto
exponer,
del
la conducta
de manera
esencial
como
locatario,
y el que la tiene
usurpador o ladrn. Para averiguar si

y tenencia
cuya existencia
acabamos
de
difiere

exteriormente,
tiene

no

como

comodatario,

dueo

estamos
frente
a una
posesin (es decir, un corpus protegido por
acciones
la situacin
conocer
es
necesario
jurdica
posesorias),
de fondo.
Si se acredi a que el presunto poseedor en realidad
ejercomoca su poder sobre
la cosa
a ttulo
de depositario,
locatario,
datario, slo hay tenencia, pues la ley no acuerda
proteccin posesoria
directa
a los titulares
derechos
de tales
(almque podra acor-_
darla
en
los cdigos mosi as lo decidiera
como
el legislador,
De
la ley en tal sentido).
dernos, o si los. jueces interpretaran
manera
hace presumir la posesin;
que, en principio, todo
corpus
slo la prueba de una
causa
detentionis
(es decir, una relacin
dicha
de la posesin) destruye
jurdica excluyente
presuncin.

52..

Por

supuesto,

tambin

excluida

queda

poseedor
que el pretendido
actuando en carcter de tal.

era

un

la posesin si se demuestra
o
representante
dependiente

su
esencial
entre
Para
sintetizar
grcamente la diferencia
de tipo algeteora
y la de Savigny, Ihering se vale de frmulas
con
la y;
braico.
Designa la posesin con la letra a: y la tenencia
necela c, y el minimo
de hecho, con
de voluntad
la mera
relacin
la cosa,
con
la a; el animas
rem
sibi habendi,
con
sario
para tener
la A; y, por ltimo, la disposicin legal que niega la proteccin
posesoria en ciertos casos, con la n.

frmula

La

Savigny sera, entonces,

de

la

x=c+a+A

y=c+a

x=c+'a

y=c+an

siguiente:

yladeIhering:
estas
frmulas
debe tenerse
presente que para
no
el corpus
el sentido
de la teora
en
representa
la mera
relacin
de hecho
entre
sujeto y cosa.
de
con
la tenencia
que se identifica
corpus,
(y), es la suma
y a, y es por lo tanto
igual a y en la primera frmula. -Se ha
el pensacriticado
esta
frmula
de Ihering
alegando que falsea
no sera
otra
miento
de Savigny
al introducir
el factor
a, que
cosa
mnima
voluntad,
que la voluntad, que una
exigida por la
ley, para que el hecho tenga consecuencia
jurdica, y en este caso
Sasea
tal 1. Y aade
el critico:
Lo saba
para
que el corpus

Al interpretar
Ihering la letra c
de SavignY, sino
El
c

en
tal seudo Ianimus,
est sobreentendido
voluntad,
pues
su
obra 2. En verdad,
no
slo lo saba Savigny, sino tambin
lector.
de las clebres
atento
frmulas; de manera
y todo
la crtica
se
reduce
a una
de palabras
cuestin
(o, lo que es
de la
de letras),
ni en contra
dice ni. a favor
que nada
teora
de Ihering.

vigny,
toda

Ihering
que

menos,

ofrece
Por
no
cambia
la situacin
de la frmula
eso,
que
Allende, en la cual la letra c de Ihering se reemplaza por la l,
e inque representara la mera
yuxtaposicin local. Tan sencilla
a
trascendente
italiano
es
la cuestin, que un autor
simplifica sin
ms
trmite
las frmulas
de Ihering,
designando con la letra c
de Savigny.
al corpus
sibi habendi
rem
plena, y con la a, el animas

Entonces,
y

Cabe

Savigny:

para

+ c, y

c;

Ihering:

para

c,

sealar

que

ALEBNDE, GUILLERMO

Op. cit., pg. 12.

DAwmzo,

n.

Wan-rn:

dicho
L.:

autor
La

italiano

Posesin, ed.

no

atribuye

se

ningn

Buenos

Abcledo-Perrot,

Aires,

Il Pan-esse,

Soc.

Ed.

Librann,

..

Miln, 1939, pg.

22.

53

descubrimiento

personal

expresin

como

directa

con

del

estas
frmulas, sino que
de Ihering.
pensamiento

las

ofrece

Balance
de la polmica. La teora
8.
de Ihering tiene
frena la de
el rgimen de
Savigny la doble ventaja de simplificar
las anomalas
que tanto
prueba, y de eliminar
preocupaban a
animas
Savig'ny. En efecto, lejos de exigir la prueba de un inasible
(animas
domini, posesin deripossidendi y de sus modalidades
acreditar
el corpus
vada),
que basta
Ihering sostiene
para
que
la posesin, salvo
se
en
los casos
en
presuma
que el legislador
slo hay tehaya negado la proteccin posesoria. En tales casos
el que niega la posesin debe probar
nencia, pero para acreditarlo,
de una
la existencia
causa
(causa detentiom's).
jurdica de tenencia
De ahi que Ihering
las presunciones
elogiara tan calurosamente
de posesin consagr el Cdigo Napolen. No es
que en materia
el indiscutible
que Ihering desconozca
y esencial
papel que cumple

te
la

el animus, en todos
los asuntos
la voluntad,
humanos,
y paren
ticularmente
las relaciones
lo desjurdicas. Por el contrario,
en
taca
todas
sus
Pero
obras.
al mismo
tiempo, desdeel
punto de
vista
prctico, los problemas suscitados
por la posesin slo puea
den resolverse
mediante
un
sistema
referidas
de presunciones
hechos
vivencias
no
a
estados
mentales
o
objetivos, y
psquicas.
No niega Ihering
demini,
que muchos
poseedores tengan animas
subjetiva pueda tener relevancia
pero niega que esta circunstancia
directa
decidir, por ejemplo, una accin posesoria o un juicio
para
de usucapin.

la idea
de
la teoria
de Diering rechaza
Fundamentalmente,
entes
metafsicos
inmutables,
y deja
que tenencia
y posesin sean
la fijacin del lmite entre
una
librada
y otra
figura a la decisin
del plano de las
del legislador
la cuestin
y del juez. Traslada
ello perabstracciones
al de la realidad
concreta.
Naturalmente,
los simmite
extender
la proteccin posesoria a algunos o todos
de
el derecho
sin que ello implique reconocerles
ples tenedores",
adquirir por usucapin. Los cdigos que han seguido la orientala expresin "tenencia",
cin de Ihering incluso
han desterrado
y
hablan
slo de posesin mediata
o inmediata"
(Cdigo Alemn)
de posesin directa
o indirecta
(Cdigo Brasileo).

'

acladefensor
de Savigny sostiene
Un entusiasta
que las notas
de este
ratorias
autor
(vase el prrafo 4) amplan el concepto
de animas
demini
al punto de que la posicin de Ihering resulta
en
incluida
la concepcin de Savigny 4. Ahora
bien, si el animus
en
domini
se
convierte
en
un
concepto tan amplio que se presume
causa
todos
los casos,
salvo
detentioms, no esque se pruebe una
tamos
frente
a un
estril y vacio ente de razn, que slo sirve para
Ihering a idntico resultado
complicar las cosas? No llega acaso
4

54

ALLENDE:

0p. cit, pg. 23.

En realidad,
de tan postizo ingrediente?
prctico sin necesidad
crticos
(o malos
por sus
Savig'ny, acosado
intrpretes, si se
dmnini,
de todo
contenido
quiere), tuvo que despejar al animas
de toda
utilidad
terica
o prctica. Pero
positivo, y por lo tanto
un
cascarn
en
vacio, se empe en conlugar de arrojarlo como
ms sentimentales
con
servarlo,
quiz por razones
que cientificas,
se
derrumb
frente
a los
lo cual su teora
embates
de Ihering
y

crticos

otros

tendemos,

pues,
el animus

citar

dida
por
abiertamente

sus
contradicciones
internas.
No enque sealaron
qu inters terico o prctico puede haber en resudomim sobre
la base
de una
nota
ambigua, aaal texto
de su obra
juvenil, y que contradice
lo esencial
de su doctrina.

Savigny

La posicin que adopta el Dr. Allende

haba sido formulada
en
manera
ms rigurosa
Corvaln
y clara
por el Dr. Novillo
de Salvat
edicin actualizada
del Tratado
(Derechos
Reales, t.
Ed. Tea, Buenos
alli
Aires, 1951). Se encontrar
defensa
inteligente de la teora subjetiva, y algunas criticas
a la teora
en parte,
en
datos
de la realisagaces
objetiva fundadas,
dad social, pero
malogrados a nuestro
juicio por una interpretacin errada
del pensamiento
de Ihering.

de
su

1, pgs. 59/64,
una

Sea
duda
ciones
en

lo ms
flexible
y

fuere,

como

carcter

su

valioso
de la teora
de Ihering es sin
situaprctico, adaptable a distintas
se
de manifiesto
estas
cualidades
ponen
en
su
criterio
de distiny se confirman
eliminando
el problema del animas
y tenencia,

Ya
y legislaciones.
concepto del corpus,

su

cin entre
domini.

Se ha

posesin

de
que Ihering interpret mal el pensamiento
que toda su formidable
argumentacin se habra
fantasma.
De ser
ello cierto, tambin
Savigny
del equivoco, por no haberse
expresado con sufiautores
La imputacin alcanzara
a muchos
poscoinciden
con
Ihering en su interpretacin de Sade afirmar
el agravio gratuito
que se les hiciera
a
de
travs
la teora
de Savigny
exclusivamente

sostenido

Savigny, de suerte
un
dirigido contra
seria responsable
ciente

claridad.

teriores,

que
A menos
que conocieron
las obras
de Ihering.

vigny.

En el debate
entre
la teora
subjetiva y la objetiva han terverdaderaun
muchos
a veces
con
autores,
apasionamiento
mente
asombroso.
En
definitiva,
ninguna legislacin ni ninguna
ni
escuela
de Savigny
han aecptado
la doctrina
en
su
integridad
la de Ihering, pero es indudable
ltima, pese a las crticas
que esta
favorable
saldo
de que ha sido objeto, "se tradujo
para
por un
el derecho.
en
.:
asimilar
y el poprincipio el detentador
para
de la reglalos caracteres
seedor; para simplificar en gran medida
Bibit.
mentacin
129;
de esta
1,
(Lafaille,
pg.
juridica"

ciado

figura

loni,

t.

3, pg. 151).

Nosotros

pensamos,

con

un

autor

brasileo,

que

cualquiera
55

sea
se

'para
mes,

el valor

terico

inapira en
justificar
Orlando,

del

sistema

de orden
la aceptacin de
Direitos
Resis, p.
razones

est. fuera
de duda
que
sucientemente
poderosas
consecuencias
prcticas (GoRo de Janeiro, 1958).

objetivo,
social,
sus

38, Forense,

nuestro
Cdigo Civil debe ser inresulta
de su propio texto
y de
mtodos
modernos
de interpretacin. Por lo tanto,
a los
acuerdo
teora
bizantina
la de analizar
si Vlez
consideramos
y estril
de Savigny
conciencia
a
su
Srsfield
sigui la tesis
y en toda
debe
poreza. El intrprete, apoyndose en la ley, naturalmente,
de que
las soluciones
sean
las que
tratar
al
mejor respondan
actual
de nuestra
sociedad.
estado

Opinamos, igualmente, que

a
conforme
lo que
terpretado

un

en
Se ha teorizado
exceso
y
mental
extraordinario
esfuerzo

se
en

ha
la

gastado lamentablemente
interpretacin de textos,

de textos
incluso
que ya no tienen
vigencia. Algunos legisladores
ser
que el locatario,
propor ejemplo, necesitaba
mediante
acciones
sumarias
que el usufructuario,
sin necesidad
en
su
al locador.
Da
de tener
defensa
que llamar
su
escuela.
obra de Savigny y de los que siguieron
retard el proen
terreno
alcanzado
que en ese
ya se haba
algunas legisgreso
el
Brasiel
el
Alemn
Suizo,
laciones, hasta
(y luego
que
Cdigo
leo y otros),
definitivamente
impuso la proteccin posesoria de
en
un
derecho
personal.
aquellos que tienen una cosa fundados

comprendieron
tegido lo mismo

hora
en

an los ecos
de la polmica. Mas
Resuenan
parece
que es
de apagar
definitivamente
esos
ecos;
problemas ms graves,
activa
la atencin
nuestra
y
poca, exigen perentoriamente
del mundo.
de todos
los juristas

vigilante

56

'