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Santiago, cinco de enero de dos mil diecisiete.

Vistos:

En estos antecedentes Rol N 53.842-3, provenientes del Juzgado 10

Juzgado del Crimen de San Miguel, por sentencia de diecisis de febrero de

dos mil diecisis, escrita a fojas 354, se conden a Gabriel Andrs Zapata

Jimnez a siete aos de presidio mayor en su grado mnimo y las accesorias

de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos, derechos

polticos y a la inhabilitacin absoluta para profesiones titulares mientras dure la

condena, como autor del delito de violacin de menor de catorce aos previsto

y sancionado en el artculo 362 del Cdigo Penal, perpetrado en una fecha no

determinada del mes de diciembre del ao 2002. Asimismo, fue condenado a

las penas de interdiccin del derecho para ejercer la guarda y ser odo como

pariente en los casos que la ley designa, adems de sujecin a la vigilancia de

la autoridad durante los diez aos siguientes al cumplimiento de la pena

principal, la que consistir en informar a Carabineros cada tres meses su

domicilio actual.

En lo civil se acogi la demanda interpuesta por el querellante Sergio

Enrique Cadena Pino, condenndose a Gabriel Andrs Zapata Jimnez al pago

de cinco millones de pesos como indemnizacin de perjuicios por el dao

causado, con reajustes e intereses en la forma que indica.

Impugnada esa decisin, la Corte de Apelaciones de San Miguel por

sentencia de veinte de julio del ao en curso, que se lee a fojas 407, la

confirm con declaracin que se reduce la pena privativa de libertad a cinco

aos y un da de presidio mayor en su grado mnimo, ms las accesorias; y

eleva el monto de la indemnizacin de perjuicios a la suma de diez millones de

pesos, con reajustes e intereses en la misma forma que indica la de primer

grado.
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Contra este ltimo pronunciamiento la defensa de la condenada dedujo

recurso de casacin en el fondo, el que se trajo en relacin por decreto de fojas

428.

Considerando:

Primero: Que el recurso de casacin en el fondo se sustenta en la

causal 7 del artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Penal, denunciando que

los sentenciadores han incurrido en infraccin a los artculos 456 bis y 488 del

referido texto normativo, al tener por acreditada la responsabilidad penal del

enjuiciado. En su libelo asegura que los antecedentes aportados al proceso

resultan insuficientes para establecer la participacin del acusado en el ilcito

investigado, y que el fallo yerra al construir una presuncin judicial en cuanto a

que al procesado le ha cabido responsabilidad en el delito de violacin que se

investiga. Expone que el motivo sexto del fallo cuestionado arriba a la

conviccin teniendo en consideracin los siguientes elementos: 1) La

incriminacin directa del ofendido; 2) Las conclusiones del informe pericial

siquitrico del Servicio Mdico Legal que otorga credibilidad al relato de la

vctima; y 3) Los dichos del inculpado que lo sitan en el lugar de los hechos.

Sostiene que los elementos de conviccin antes reseados son

insuficientes para construir una presuncin judicial, pues no existe una

multiplicidad de indicios fundados en hechos reales y probados, sino

nicamente una contraposicin de versiones. Afirma que los sentenciadores

habran atendido nicamente al informe de credibilidad del relato del ofendido,

sin considerar que tambin existe un informe de facultades mentales del

ofensor que descarta alteraciones psicopatolgicas de relevancia mdico legal.

As, entonces, no se reuniran las exigencias del artculo 488 del Cdigo de

Procedimiento Penal, siendo improcedente construir una presuncin slo en

base al relato proporcionado por la vctima. En consecuencia, los medios de

prueba legal no alcanzan para establecer fehacientemente la participacin del

 3

acusado, infringindose de esta manera el artculo 456 bis del Cdigo de

Procedimiento Penal.

Finaliza solicitando que se anule el fallo de alzada y se dicte la

correspondiente sentencia de reemplazo que absuelva al acusado.

Segundo: Que para mayor claridad de lo que debe resolverse es

preciso consignar que el tribunal estableci como hecho de la causa que en

fecha no determinada del mes de diciembre del ao 2002, en circunstancias

que el afectado Sergio Cadena Pino , nacido el 16 de noviembre de 1993, viva

junto a sus padres en el domicilio ubicado en San Jos de la Estrella 0900 de la

comuna de La Granja, lleg un sujeto conocido de su hermana de visita, quien

aprovechndose de que el menor se encontraba solo en el interior del

inmueble, lo tom con un brazo por la espalda y tapndole la boca, procedi a

llevarlo hasta el dormitorio del segundo piso, lugar en el cual procedi a

penetrarlo analmente.

Tercero: Que los artculos 456 bis y 488 del Cdigo de Procedimiento

Penal, en los trminos invocados por el recurso, carecen de la calidad

requerida para sustentar el motivo de nulidad en examen. En efecto,

reiteradamente esta Corte ha resuelto que el artculo 456 bis del Cdigo de

Procedimiento Penal no seala una regla reguladora de la prueba ni contiene

una disposicin de carcter decisorio litis, sino que se limita a consignar una

norma encaminada a dirigir el criterio del tribunal respecto al modo como debe

adquirir la conviccin de que realmente se ha cometido un hecho delictual en

que ha cabido participacin al enjuiciado y, en tal virtud, sancionarlo con

arreglo a la ley.

Luego, en lo que concierne a artculo 488 del Cdigo de Procedimiento

Penal, solo una seccin de este precepto -no en su integridad- reviste la

condicin de norma reguladora de la prueba, lo que en la especie no ha sido

precisado. Pero adems, el tenor del recurso no muestra la vulneracin de tal

disposicin pues nicamente se plantea una discrepancia en torno a la

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valoracin que el fallo confiere a los elementos de conviccin reunidos

conforme a los cuales se estim acreditada la intervencin del acusado en los

hechos, discordando de sus conclusiones, cuestin ajena a este recurso de

naturaleza sustantiva.

Cuarto: Que dicho lo anterior el recurso de nulidad sustancial no puede

prosperar por la causal invocada, pues no se ha constatado infraccin a leyes

reguladoras de la prueba; de lo que deriva que los hechos asentados en la

sentencia, tal como fueron transcritos precedentemente, resultan inamovibles

para esta Corte. De otra parte, al no haberse invocado las normas sustantivas

que rigen la materia contenidas en los artculos 14, 15, 28 y 362 del Cdigo

Penal, cabe concluir que el recurrente comparte la calificacin de delito

efectuada por los jueces y la participacin del acusado en los trminos

consignados en el fallo, condiciones en las cuales el recurso no puede

prosperar.

Quinto: Que sin perjuicio de lo hasta aqu razonado, no puede pasar

inadvertido el error de derecho en que incurre la sentencia cuestionada al

estimar insuficiente el plazo de paralizacin de la causa para conceder la media

prescripcin en favor del acusado. En efecto, el motivo undcimo del fallo de

primera instancia -reproducido por el de alzada- deneg la prescripcin gradual

por considerar insuficiente el tiempo que medi desde la resolucin que decret

el sobreseimiento temporal del encausado -21 de octubre de 2005- hasta la

reapertura de la investigacin el da 25 de septiembre de 2012.

Sexto: Que al resolver de esta manera los sentenciadores infringieron el

artculo 95 del Cdigo Penal, pues el plazo de prescripcin debi contarse

desde el da en que se cometi el delito, esto es, una fecha no determinada del

mes de diciembre del ao 2002, plazo que se suspendi con la denuncia que

tuvo lugar el da 26 de octubre del ao 2004, pues en esa fecha el

procedimiento se dirigi en contra del encausado. Por lo tanto, al computar el

trmino de prescripcin slo desde la paralizacin de la causa y sin considerar

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el lapso antes referido, el fallo incurre en una transgresin por falta de

aplicacin del precepto citado y de los artculos 96 y 103 del Cdigo Penal.

Sptimo: Que la infraccin de ley antes reseada tiene influencia en lo

dispositivo del fallo desde que al momento de resolver sobre la prescripcin

gradual de la accin penal no se tuvo en consideracin el tiempo transcurrido

entre diciembre del ao 2002 y el 26 de octubre de 2004, lapso que de haberse

contemplado, habra conducido a los sentenciadores a una conclusin distinta

en la determinacin de la pena. Se configura as la causal de nulidad prevista

en el artculo 546 N1 del Cdigo de Procedimiento Penal, esto es, por haberse

cometido en la sentencia un error de derecho al calificar la circunstancia

atenuante de la media prescripcin, y por ende, en la determinacin de la pena.

Octavo: Que en mrito de lo razonado, esta Corte proceder de oficio a

invalidar la sentencia de fecha veinte de julio del ao dos mil diecisis, que rola

a fojas 407 y siguientes, dictando en su lugar la de reemplazo que corresponda

conforme a la ley, acorde con lo prevenido en el artculo 535 inciso 1 del

Cdigo de Procedimiento Penal, en relacin con el artculo 785 del Cdigo de

Enjuiciamiento Civil.

Y visto lo dispuesto en los artculos 535, 546 y 547 del Cdigo de

Procedimiento Penal, 95, 96 y 103 del Cdigo Penal, y los artculos 767, 772 y

785 del Cdigo de Procedimiento Civil, se resuelve que:

I.- Se rechaza el recurso de casacin en el fondo deducido a fojas 413

por el abogado Nelson Rocco Guzmn, en representacin del condenado

Gabriel Andrs Zapata Jimnez

II.- Se invalida, de oficio, la sentencia de la Corte de Apelaciones de

San Miguel de fecha veinte de julio de dos mil diecisis, escrita a fojas 407 y

siguientes, la que se reemplaza por la que se dicta a continuacin, sin nueva

vista, pero separadamente.

Regstrese.

Redaccin a cargo del Ministro Sr. Cisternas.

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Rol N 58.963-16.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica

A., Haroldo Brito C., Lamberto Cisternas R., Jorge Dahm O., y el Abogado

Integrante Sr. Jaime Rodrguez E. No firman los Ministros Sres. Cisternas y

Dahm, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por

estar ambos con feriado legal.

Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema

En Santiago, a cinco de enero de dos mil diecisiete, notifiqu en Secretara
por el Estado Diario la resolucin precedente, como asimismo
personalmente al seor Fiscal Judicial de la Corte Suprema, quien no firm.
0134912211300
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Santiago, cinco de enero de dos mil diecisiete.

En cumplimiento a lo ordenado en la sentencia que antecede y lo

dispuesto en el artculo 547 del Cdigo de Procedimiento Penal, se dicta la

siguiente sentencia de reemplazo.

VISTOS:

Se reproduce el fallo en alzada de fojas 407 y siguientes, con excepcin

de sus motivos tercero y undcimo, que se eliminan.

Y SE TIENE EN SU LUGAR Y ADEMS PRESENTE:

1 Que la prescripcin gradual de la accin penal contemplada en el

artculo 103 del Cdigo Penal constituye una mitigante muy calificada, y por

tratarse de una regla de orden pblico su aplicacin es obligatoria para los

jueces aun cuando no haya sido alegada por el encausado.

2 Que conforme ha quedado establecido en estos autos el delito de

violacin materia de la investigacin ocurri en una fecha no determinada del

mes de diciembre de del ao 2002, y al no encontrarse establecido un da

especfico, entonces el plazo de prescripcin debe contarse desde el ltimo da

del referido mes y ao.

3 Que para el cmputo del plazo de la prescripcin deben considerarse

los siguientes hitos procesales: a) que la denuncia tuvo lugar el da 26 de

octubre del ao 2004, sindicando al encausado segn consta a fojas 1 de

autos; b) que el inculpado estuvo fuera del pas el tiempo que medi entre el 4

de enero del ao 2004 y el 10 de diciembre de 2008, segn se lee en el informe

de Polica de Investigaciones que rola a fojas 108; c) que la causa estuvo

paralizada entre el da 21 de octubre de 2005, en que se decret el

sobreseimiento temporal -fojas 84-, y el da 25 de septiembre de 2012, en que

el encausado fue habido y puesto a disposicin del tribunal, segn se advierte

de su comparecencia a fojas 101.

4 Que en base a dichos antecedentes se puede constatar que

transcurri 1 ao y 299 das desde la fecha de comisin del ilcito -31 de

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diciembre 2002- hasta la denuncia del 26 de octubre del ao 2004, fecha en

que se suspendi el trmino de prescripcin conforme al artculo 96 del Cdigo

Penal.

5 Que al tiempo anterior deben adicionarse 5 aos y 128 das que

corresponden al perodo durante el cual la causa estuvo paralizada. Este plazo

se obtiene del lapso que medi entre el sobreseimiento temporal y la fecha en

que el encausado fue habido, teniendo especialmente presente para estos

efectos que el inculpado se ausent del pas entre el 4 de enero de 2004 y el

10 de diciembre de 2008, conforme lo dispone el artculo 100 del Cdigo Penal.

6 Que lo expuesto en los razonamientos precedentes permite

establecer que para los efectos de la prescripcin de la accin penal,

benefician al inculpado un total de 7 aos y 62 das.

7 Que el delito de violacin materia de la investigacin est previsto y

sancionado en el artculo 362 del Cdigo Penal, asignndosele la pena de

presidio mayor en cualquiera de sus grados. Por lo tanto, y de acuerdo a lo

previsto en el artculo 94 del referido cuerpo legal, la accin penal en estudio

prescribe en 10 aos contados desde la comisin del delito.

8 Que si bien el tiempo transcurrido no permite dar por prescrita la

accin, debe estarse al artculo 103 del Cdigo Penal en cuanto ordena

declarar a favor del acusado la prescripcin gradual -o media prescripcin-

cuando ha sido habido antes de completar el tiempo, pero ha transcurrido ms

de la mitad que exige la ley. Lo que en el caso de autos se verifica, pues desde

la fecha de comisin del delito hasta que el encausado fue habido pas ms de

la mitad del plazo de 10 aos de prescripcin de la accin penal. Por lo tanto,

se configura la situacin que regla el precepto antes citado, sin que conste la

comisin de un nuevo delito que haga perder el tiempo transcurrido.

9 Que el efecto de la prescripcin gradual es que debe considerarse el

hecho como revestido de dos o ms circunstancias atenuantes muy calificadas

y de ninguna agravante. En la especie, el procesado Gabriel Andrs Zapata

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Jimnez fue condenado por su responsabilidad como autor del delito de

violacin, previsto y sancionado en el artculo 362 del Cdigo Penal con una

pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados. Pero habiendo operado la

prescripcin gradual del artculo 103 del referido texto legal, se rebajar en dos

grados, imponiendo la pena en su menor extensin atendido el tiempo

transcurrido desde la comisin del delito, y en el maximum dentro de su

respectivo grado, considerando la gravedad del delito y el mal causado.

Y visto adems lo dispuesto en los artculos 97, 98, 99, 100, 102 y 103

del Cdigo Penal, se confirma la sentencia de diecisis de febrero de dos mil

diecisis, escrita a fojas 354, con las siguientes declaraciones:

1) que se reduce la pena privativa de libertad que se impone al

encausado Gabriel Andrs Zapata Jimnez a tres aos de presidio menor en

su grado medio, ms las accesorias que seala el fallo de primer grado y

costas.

2) Que se eleva el monto a pagar como indemnizacin civil del dao

moral causado a la suma de diez millones de pesos, ms los reajustes e

intereses en la forma que indica la sentencia de primera instancia.

3) Que reunindose los requisitos establecidos en el artculo 4 de la Ley

18.216, se suspende el cumplimiento de la pena corporal impuesta en el

numeral anterior, sustituyndola por la pena alternativa de remisin condicional

de la pena. Al efecto, el sentenciado quedar sujeto a la vigilancia y

observacin discreta del Centro de Reinsercin Social de Gendarmera de

Chile correspondiente a su domicilio, por el lapso de la condena. En el evento

que la presente pena sustitutiva sea revocada deber cumplirla el condenado

en forma efectiva, reconocindosele como abono el tiempo que permaneci

privado de libertad, esto es, el da 25 de septiembre de 2012 segn consta a

fojas 96 y 101, y los das 30 de septiembre al 13 de octubre de 2014, segn

fojas 137 y 196.

Regstrese y devulvase.
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Redaccin a cargo del Ministro Sr. Cisternas.

Rol N 58.963-16.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica

A., Haroldo Brito C., Lamberto Cisternas R., Jorge Dahm O., y el Abogado

Integrante Sr. Jaime Rodrguez E. No firman los Ministros Sres. Cisternas y

Dahm, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por

estar ambos con feriado legal.

Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema

En Santiago, a cinco de enero de dos mil diecisiete, notifiqu en Secretara
por el Estado Diario la resolucin precedente, como asimismo
personalmente al seor Fiscal Judicial de la Corte Suprema, quien no firm.