(1992) Las Acciones Judiciales en El Derecho

Jose Luis Graciela
PEREZ LASALA MEDINA
Acciones
judiciales
en el
derecho
sucesorio
ACCIONES SUDICIALES EN EL DERECHO SUCESORIO
JOSE LUIS PEREZ LASALA GRACIELA MEDINA
rrofesor titular de Derecho Civil V Ex profesora titular de Derecho Privado VI
y &Lees/ones) de la Facultad de Ciencias (Familia y Sucesiones) de In Facultad de
Juridicas y Sociales de la Universidad de Derecho de in Universidad Nacional de Cuyo.
Mendoza. Profesor titular de Derecho Civil Ex profesora adjunta de Derecho Civil V
II (Sucesiones) de la Facultad de Ciencias (Familia y Sucesiones) de la Facultad de
Ecouomicas de la Universidad Nacional Ciencias Juridicas y Sociales de ha Univer-
de Cuyo. sidad de Mendoza. Jueza en lo civil de in
Capital Federal.
Acciones judiciales
en el
derecho sucesorio
EDICIONES BUENOS AIRES

1992

LDICIORES OW600 BUENOS AIRES
Talcahuano 494
ifecho el deposit que establece la ley 11.723. Derecbos reservados.
Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.
INDICE
Prolog VII
PAR1E PRIMERA
ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGITIMA

ACCI6N DE COLACION
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICION
ACCIONES DE DEPENSA DE LA HERENCIA
por Josg Luis PEREz EASAIA
CAptrur.o I
I. Introduccion
1. La legitima: concepto 3
2. Tltulos por los cuales se puede recibir la legftima 4
3. CaracterizaciOn jurfdica del Iegitimario 8
4. La legitima y la porcion disponible 11
5. La mejora It
6. Masa que sirve de base para determinar la legftima 12
7. Las deudas y cargas hereditarias y la reduccion 14
8. Mornento para determinar el valor de lo donado 17
9. La reduccion no opera de oficio 18
10. Los legitimarios: reglas generates 19
11. Porciones de legftima: concurrencias 20
12. Imputacion de legados y donaciones 25
13. Probibicion de renuncia o pacto sobre legftima futura 26
14. Prohibicion de cargas y condiciones sobre la legftima 28
15. Legado de usufructo o renta vitalicia 29
16. Enunciacion de las acciones que protegen Ia legftima 3t
XII INDICE
II. Acciones de complement de legitima
17. Concepto y terminologia 32

18. Was procesales para ejercer la defensa de la legitima 32
19. Juez competente 32
20. Sujeto activo 33
21. Sujeto pasivo 35
22. La reduccion y el proceso sucesorio 37
23. La accion de reduccion y su influencia en el proceso sucesorio 39
24. La accion de reduccion iniciada con ulterioridad a la aprobacibn de
las operaciones particionales 40
25. Oportunidad del ejercicio de la accion 40
26. Renuncia de Ia accion 41
27. Carga de la prueba 42
28. Prescripcian 43
29. Actos que caen bajo Ia accion de reduccion 43
30. A) Afectacion de is legitima por disposiciones testamentarias: enun-
ciaci6n 43
31. a) Reduccion de Ia institucion de herederos 44
32. b) Reduccion de Ios legados 46
33. B) Afectacion de la legitima por donaciones: inoficiosidad 47
34. Reduccidn de las donaciones inoficiosas 48
35. Insolvencia de uno de los donatarios 50
36. Donaciones objeto de Ia reduccion 52
37. C) AfectaciOn de la legitima por actor onerosos entre vivos: enun-
ciaciOn 53
38. Actos simulados: clases 54
39. Simulacion absoluta: concepto y efectos 54
40. Simulacion relativa: concepto y efectos 55
41. Precedentes jurisprudenciales 57
42. Actos en fraude de la legitima en sentido estricto: requisitos 59
43. Efectos de la accion revocatoria 61
44. AfectaciOn de la legitima en las sociedades de familia 61
45. La jurisprudencia y las sociedades de familia 67
46. Caso especial de trasferencia de dominio por contrato, con cargo
de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: art. 3604 70
47. El consentirniento de los coherederos 73
48. Naturaleza juridica de la accion de reduccion 75
49. Efectns de la accion de reduccion: restituciem en especie 78
50. A) Relaciones entre las partes 78
51. 13) Relaciones frente a terceros: principio 83
52. a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones testamentarias
que exceden de la legitima 83
53. b) Relaciones frente a terceros en las donaciones: distincidn 84
54. Gravamens constituidos por el donatario en favor de terceros 88
55. Excepciones al principio de restitucian en especie 88
56. ZEs previa la excusion de los bienes del donatario? 89
57. Problemas conexos con la obligacion de restitufr: principio 90
58. Aumentos y mejoras 90
59. Perdida o destruccion de la cosa 91
60. Deterioro de la cosa 91
61. trntos 92
INDICE XIII
III. Action de pretericidn
62. PretericiOn: concepto y requisitos 93

63. La pretericion en el derecho argentino: el art. 3715 94
64. Quienes pueden ser preteridos 95
65. Efectos de la pretericiOn 96
66. Supuestos en que se puede evitar los efectos de la pretericion 98
67. Pretericion erronea: nulidad del testarnento 98
68. Accion de pretericion: concepto y terminoIogia 101
69. Vias procesales para ejercer la defensa de la legitima 102
70. Suez competente 102
73. La pretericiOn y el proceso sucesorio 102
74. La accion de pretericion y su influencia en el proceso sucesorio 103
75. La acciOn de pretericion iniciada con ulterioridad a la aprobaciOn
de la particiOn 104
76. Oportunidad del ejercicio de Ia acciOn 104
77. Renuncia de la acciOn 104
79. Prescription 105
80. Efectos de la acciOn 105
81. La accion de pretericion err6nea 105
82. PreseripciOn de la accion de pretericion errOnea 106
IV. Accidn de desheredaciOn injusta
83. Desheredacion: concepto y requisitos 106

84. Quienes pueden ser desheredados 107
85. Forma de Ia desheredacion 108
86. Causas de desheredacion 109
87. Prueba de las causales 110
88. Efectos de la desheredacion 111
89. Caso en que el desheredaclo ha entrado en posesiOn material de
la herencia 112
90. Reconciliacidn 113
91. DesheredaciOn injusta: concepto y requisitos 114
92. Efectos de la desheredaciOn injusta 115
93. La accion de desheredacion injusta: concepto y terminologia 115
98. La desheredaciOn injusta y el proceso sucesorio 116
99. La acciOn de desheredaciOn injusta y su influencia en el proceso
sucesorio 117
100. La accion de desheredacion injusta iniciada con ulterioridad a la
aprobaci6n de la particidn 118
101. Oportunidad del ejercicio de la =clan 118
102. Renuncia de la accion 118
XIV INDICE
104. Prescripcion 119

105. Efectos de la accian 120
V. Las acetones de rescisiOn y de reduccidn

en la particion hecha por ascendientes
106. Ambito de aplicaciOn 120

107. Conformidad con In particiOn 121
CAPtrtn.o II
ACCION DE COLACION
I. Introduccidn
108. Acepciones del terrain "colaciOn" 123

109. Colacidn en sentido propio: concepto y presupuestos 124
110. FM de la colacidn 126
111. Masa que sirve de base a la colacidn 127
112. Las deudas y las cargas sucesorias y Ia colacidn 128
113. Tipos principales de colacion 129
114. Momentos de la colacian 132
115. Posibilidad de colacionar en especie 134
116. La colacion no opera de oficio 135
117. Las operaciones de colacidn y las de Weld() de la legftima 135
118. La colacidn en la sucesidn testamentaria 138
119. Supuesto en que 10 donado supera in cuota del donatario 139
120. Momento para determiner el valor de lo donado 144
121. Vicisitudes de la cosa o su valor despues de efectuada Ia dona-
cion: principio 146
122. Mejoras y deterioros de Ia cosa donada 146
123. El problema de los frutos 147
124. Perdida de la cosa donada 148
125. Enajenacidn de la cosa donada: imposibilidad de accionar contra
terceros 149
126. Dispensa de colaciOn: modos de hacerla 150
127. Colacion de deudas: concepto 151
128. Diferencias con la colaciOn propiamente dicha 151
129.Er problems de su aplicabilidad en nuestro derecho 153
130.eEs justa in colacidn de deudas? 156
II. Accidn de colacidn
131. Concepto y caracteres 156

132. Divisibilidad de in acciOn de colacidn 157
134. La colacien y el proceso sucesorio 158
135. La accion de colacion y su influencia en el proceso sucesorio 161
INDICE XV
136. La action de colacion iniciada con ulterioridad a Ia aprobaci6n de

137. Oportunidad del ejercicio de la acciOn 163
138. Renuncia de la acci6n 163
140. Prescripci& 164
142. Moment en que se debe tener el caracter de heredero forzoso 165
143. Ed caso de los acreedores y legatarios 167
145. Situacion del conyuge 171
146. isluera viuda sin hijos 172
147. Deber de colacionar de los representantes 173
148. Donaciones a terceros 175
149. Liberalidades sujetas a coIaciOn 176
150. Donaciones nulas 177
151. Donaciones simuladas bajo la apariencia de actos onerosos 177
152. Caso del art. 3604 178
153. Donaciones remuneratorias 179
154. Donacion de gananciales 179
155. Seguros de vida en favor del legitimario 180
156. Liberalidades que no bay que colacionar 180
157. Campos de aplicaciOn practica de Ia accion de colaciOn y de Ia ac-
di& de reduccion 183
CAPfrow III
I. Introduccidn
158. La particion: concepto 187

159. Clases de particiOn: enunciacion 187
160. La partici& efectuada por Ios herederos 188
161. La partici& efectuada por el partidor 190
II. Acciones de nulidad
162. Aspect() civil y procesal 190

163. La cosa juzgada en la partici& 191
164. Jurisprudencia 194
165. Medios procesales para hacer valer la nulidad 194
166. Sujetos activo y pasivo 195
168. Causas de nulidad: distincion 196
III. Causas de derecho conuin
169. Enumeracion 197

170. Vicios del consentimlento: supuestos 197
XVI INDICE

172. Error: su aplicabilidad a la partici& 198
173. Clases de error 199
174. Casos de error esencial: enunciaciOrt 199
175. Error sobre la naturaleza del acto 199
176. Error sobre la persona 200
177. Error sobre el objeto 202
178. Error sobre la calidad de Ia cosa 205
179. Dolo: concepto y requisitos 207
180. Su aplicaci& a la partici& 207
181. Efectos de la nulidad: extension 209
182. Violencia: concepto y clases 209
183. Simulacion: concepto y clases 210
184. Su aplicacion a la partici& 211
186. Fraude en perjuicio de terceros 212
187. Efectos de Ia accion pauliana 214
IV. Causas especificas de la particidn

190. Principio de igualdad 215
191. VioIacion del principio de igualdad 215
193. Lesion subjetiva: su aplicabilidad a la particion, analisis 216
194. La opciOn del afectado 219
196. La partici& extrajudicial y el principio de igualdad 219
197. El principio de adjudicaciOn en especie 220
198. Violacion del principio de division en especie 221
199. Preseripci& 223
200. Vicios de procedimiento 222
201. Caso especial de la partici& hecha por ascendiente 223
Captruo IV
ACCIONES OE DEFENSA DE LA HERENCIA
I. Introduction
202. Precedentes hist6ricos 225

203. Acciones del heredero: sus diversos grupos 227
H. Accidn de peticion de herencia

205. Naturaleza juridica 229
INDICE XVII

208. La accion de peticion de herencia y la defensa de la Iegitima 251
209. La accion de peticiOn de herencia y la acumulacion de otras acciones 251
210. La accion de peticien de herencia y el proceso sucesorio 253
211. La accian de petici6n de herencia y el proceso sucesorio terminado 257
212. Juez competente y fuero de atraccion 257
213. Oportunidad del ejercicio de la accion 258
215. Carga de in prueba 259
216. Imprescriptibilidad de la accian de peticiOn de herencia 259
217. Efectos de la accion: restituciOn de los objetos hereditarios y de
los subrogados 262
218. Poseedor de la herencia de buena o mala fe 263
219. Consecuencias de la buena o mala fe del poseedor 266
220. Medidas precautorias 267
221. Alcance de la cosa juzgada 269
III. Accidn posesoria hereditaria
222. Precedentes histOricos 269

223. Admisibilidad legal 269
226. Finalidad de la accion 271
227. Tesis que niega la acciOn posesoria hereditaria 271
PARTE SEDUNDA
ACCIONES DE EXCLUSION
DE LA VOCACION HEREDITARIA CONYUGAL
por GRACIELA MEDINA
CAPttIJLO V
EXCLUSION DEL CONYUGE FOR MATRIMONIO

CELEBRADO DENTRO DE LOS TREINTA DIAS
MEDIANDO ENFERMEDAD DEL OTRO
I. Introduccion
228. Regimen legal 275
229. Fuentes 275
230. Proyectos de reforma 276
231. Legislacion comparada 277
232. Fundamento 278
233. Presupuestos de aplicacion: enunciacion 278
234. Presupuestos objetivos 279
235. Presupuestos subjetivos 280
236. ExcepciOn: regularizacion de una situaciOn de hecho 283
XVIII INDICE
II. Accidn de exclusidn

237. Juez competente y fuero de atracciOn 286
238. Via procesal 286
239. Declaratoria de herederos 286
243. Efectos de la exclusion 288
244. Anarisis de precedentes jurisprudenciales 289
245. PrescripciOn 289
246. Conclusions de las XII Tornadas Nacionales de Derecho Civil 290
CAPITULO VI
EXCLUSION DE LA VOCACION HEREDITARIA CONYUGAL

EN LA SEPARACION PERSONAL CON ATRIBUCION DE CULPA
I. Introduccidn
247. Antecedentes hist6ricos del divorcio dentro del derecho argentino 291
248. Separacidn personal con atribucion de culpa: concepto 293
249. Causales 293
250. Exclusion hereditaria conyugal del cOnyuge separado culpable 293
251. Fundamento de la exclusiOn hereditaria del conyuge declarado
culpable 294
252. Condiciones de procedencia de la exclusion 295
253. Caso de muerte de un cdnyuge antes de ser dictada la sentencia 296
II. Accidn de exclusion
254. Inez competente y fuero de atracciOn 300

255. Procedimiento: distincion 300
256. A) Caso en que no se ha dictado declaratoria de herederos 300
257. B) Caso en que se ha obtenido declaratoria de herederos 302
260. Defensas que puede oponer el c6nyuge al cual se pretende excluir:
enunciaciOn 305
261. Prueba de la exclusiOn 309
262. Medios de prueba 310
263. Efectos de la exclusion hereditaria: enunciacion 310
264. A) Efectos respecto del excluido: principio 310
265. Restitucion de los bienes hereditarios 311
266. B) Efectos respecto de terceros 311
267. C) Efectos respecto de los descendientes del cOnyuge excluido 312
268. Posibilidad de que Ia cOnyuge cxcluida sea designada administra-
dora de la sucesion 312
269. Conyuge excluido y beneficiado con posterioridad en el testamento 313
270. Posibilidad de adquirir por sucesiOn la misma herencia de la cual
se esta excluido 313
INDICE XIX
CAPfroia VII

EN LA SEPARACION PERSONAL SIN ATRIBUCION DE CULPA
I. Supuestos de separaciOn hereditaria conyugal

sin atribucion de culpa
271. Enunciation 315
II. Alterations mentales graves de cardcter permanente,

alcoholism o dragadiccidn
272. Concepto 315

273. Antecedentes. Legislation comparada 316
274. Efectos de catheter patrimonial. Alcances en el ambito sucesorio 317
275. El problema de la indivisibilidad del inmueble 318
276. Perdida de la vocation hereditaria conyugal del conyuge sano: su
fundamento 319
277. Fundamento de la asistencia del enfermo como carga de la sucesion 320
278. Causas de exclusion del conyuge enfermo 321
279. Sentido de la expresiOn "carga de la sucesiOn" 322
280. Modo de cumplir la carga 323
281. Diferentes hipOtesis relacionadas con el cumplimiento de la carga 324
282. Muerte del conyuge "enfermo" 327
283. Posible coexistencia de diversas cargas sucesorias por pensioner
como consecuencia de sucesivos divorcios 328
284. Existencia de otros parientes con obligaciOn alimentaria 328
285. Fraude a la legitima 329
286. z Puede el enfermo renunciar a su derecho de ser mantenido en su
tratamiento y recuperacion? 329
288. Tipo de proceso 330
291. Efectos de la finalizaci6n de la carga de la sucesion 333
III. Presentacidn conjunta
292. Antecedentes. Legislacian comparada 334

294. DecIaraciOn unilateral de culpa 335
295. Fundamento de la perdida de la vocation hereditaria conyugal 337
296. Exclusion hereditaria conyugal 338
297. Convenios de atribuciOn del hogar conyugal y derecho sucesorio 338
298. Procedimiento para excluir al conyuge superstite del que fue sede
del hogar conyugal 342
XX INDICE
IV. Separation de hecho por mds de dos arios

sin voluntad de unirse
299. Antecedentes. Legislation comparada 342

300. RegulaciOn positiva 343
CAPtruto VIII
LA EXCLUSION HEREDITARIA CONYUGAL

Y EL DIVORCIO VINCULAR
I. Introduccidn
302. EI divorcio vincular en el COdigo Civil, en la Ley de Matrimonio

Civil 2393 y en la ley 14.394 345
303. El caso "Sejean" 346
304. El divorcio vincular en la ley 23.515 347
305. Fundamento de la perdida de Ia vocaciOn hereditaria conyugal pro-
ducida por el divorcio vincular 349
306. La exclusion hereditaria conyugal y la ley 14.394 350
307. Solucien jurisprudencial por pIenario de la Camara de la Capital 351
308. La ley 17.711 y la perdida de los derechos hereditarios en et divor-
cio vincular 351
309. eSubsiste la vocaciOn hereditaria del conyuge divorciado vincular-
mente por la ley 14.394? 352
310. Conversion en vincular de un anterior divorcio decretado por culpa
de uno de los conyuges. Derechos adquiridos 353
311. Exclusion hereditaria comrugal por divorcio vincular declarado en
el extranjero. Plante del problema 356
312. A) Perdida de Ia vocaciOn hereditaria por sentencia de divorcio dic-
tada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de Ia ley
23.515 356
313. B) Perdida de la vocation hereditaria por sentencia de divorcio dic-
tada en el extranjero a partir de Ia vigencia de la ley 23.515 358
315. Divorcio y reconciliaciOn 362
316. El divorcio vincular y los derechos sucesorios de la nuera viuda 362
317. Efectos de la exclusion hereditaria conyugal por divorcio vincular
en aspectos relacionados eon eI fenOmeno sucesorio 363
IL Cuestiones procesales
318. Suez competente y fuero de atraccion 366

319. Procedimiento: distinciones 367
322. Defensas que puede oponer el cOnyuge a quien se pretende excluir 370
INDICES XXI
323. Prueba: carga y medios 372

Capfrui,o IX
EXCLUSION HEREDITARIA CONYUGAL
EN LA SEPARACION DE HECHO
I. Introduccion
325. Concepto y clases 375
326. Efectos en el orden sucesorio: Regimen del COdigo Civil 376
327. Regimen de Ia ley 17.711 379
328. Regimen seee la ley 23.515 380
329. Fundamentos de la falta de vocacion hereditaxia del cOnyuge cul-
pable y de la vocation del inocente 383
IL Acci6n de exclusion
330. Juez competente y fuero de atraccidn 384
331. Via procesal adecuada 384
332. Participacion del cdnyuge separado de hecho en el sucesorio 385
333. Posibilidad de ser designado administrador de Ia sucesiOn 385
337. Diversidad de regimen conforme al plazo de Ia separaciOn personal
y su influencia en la carga de la prueba 390
340. Efectos especiales con relaciOri al inmueble que habita el excluldo 395
CApfrui.o X
EN LA SEPARACION PROVISIONAL
I. Introduccion
341. La separation provisional en la Ley de Matrimonio Civil 397
342. La separation provisional en la ley 17.711 399
343. La separaciOn provisional como causal de exclusion hereditaria en
la ley 23.515 400
344. La atribucian del hogar conyugal como separation provisional de-
cretada judicialmente 401

345. Juez competente. Via procesal adecuada. ParticipaciOn del cOnyuge
separado en el sucesorio. Posibilidad de ser designado administra-
dor de in sucesiOn. Sujeto activo y sujeto pasivo: RemisiOn 403
346. Presupuestos de ejercicio de la action 403
XXII NDICE

349. Efectos de Ia exclusion con respecto al inmueble atribuido 405
350. Efectos especiales de la exclusion hereditaria conyugal con respecto
al inmueble alquilado 406
Cullum XI
CONCUBINATO 0 INJURIAS GRAVES DEL CONYUGE INOCENTE
I. Introduccidn
351. Regimen de la Ley de Matrimonio Civil 409
353. R6gimen de la ley 23315 413
354. eSe puede continuar las actions derivadas del art. 71 bis despues
de la reforma introducida por la ley 23.515? 413
355. eSon causales de indignidad el adulterio o las injurias graves? 414
356. Fundamento de la exclusiOn por concubinato o injurias graves 414
357. eSe mantiene el deber de fidelidad con posterioridad a la separa-
cion personal tras la sand& de la ley 23.515? 415
358. ConceptuaciOn del concubinato como causal de exclusion 416
359. Conceptuacion de las injurias graves como causal de exclusion 417
360. eConstituye la union homosexual una injuria grave? 418
361. Analisis de precedentes jurisprudenciales 419
II. Accion de exclusidn

363. Sujeto activo: enunciation 420
364. A) El problema durante la ley 17.711 420
365. B) La solution dada por La jurisprudencia de la Camara Nacional
Civil 423
366. C) La soluciOn dada por la jurisprudencia de Ia Corte Suprema de
Justicia de la Nacion 423
367. D) La ley 23.515 423
369. Prueba 425
370. Efectos 425
371. Efectos especiales en cuanto al inmueble que habits el excluldo 425
APANDICE
MODELOS DE ESCRITOS
I. Modelos de demandas de reduccion 431

II. Modelos de demandas de colaciOn 447
III. Modelos de demandas de nulidad de la partici& 457
IV. Modelos de demandas de peticiOn de berencia 463
INDICE XXIII
V. Modelos de demandas de exclusion del cOnyuge par matrimonio ce-

lebrado dentro de los treinta dias mediando enfermedad del otro 469
VI. Modelos de demandas de exclusion del cOnyuge en la separation
personal con atribucion de culpa 475
VII. Modelos de demandas de exclusion del conyuge en la separacian
personal sin atribuciOn de culpa 479
VIII. Modelo de demanda de exclusiOn del conyuge mediando divorcio
vincular 487
IX. Modelo de demanda de exclusion del conyuge en la separacion
de hecho 491
X. Modelo de demanda de exclusiOn del cOnyuge mediando separa-
cion provisional 493
XI. Modelos de demandas de exclusion del conyuge por concubinato
o injurias graves del conyuge inocente 497
Se termind de imprimir
en marzo de 1992,
en Gutmozo ARMS GRAFIcAs
Av. Pedro Goyena 376/80, Buenos Aires.
PROLOGO
Las obras de derecho sucesorio enfocan el estudio de las

instituciones desde la perspectiva estdtica que proporciona el
derecho civil. En este libro se emprende creemos que pot
primera vez el estudio de las acciones judiciales que atarien a
la dindmica de esas instituciones. La exposici6n sistemdtica, en
cada una de ellas, del juez cornpetente, del fuero de atraccion,
de Las vial procesales para proteger los derechos, de los sujetos
legitimados activa y pasivamente, de la carga de la prueba, de la
oportunidad del ejercicio de las acciones y de su renuncia, de la
prescripcion, de la vinculacion con el proceso sucesorio, etc., cons-
tituye una temdtica que abre un panorama del mayor interes en
un carnpo apenas explorado, orientando la labor de abogados y
magistrados y permitiendo dar respuestas precisas sean o no
compartidas en la dindrnica del litigio.
Estos aspectos procesales van precedidos del andlisis de las
partes esenciales de las jnstituciones civiles, con el fin de ofre-
cer la vision completa de .estos fenomenos sucesorios.
Hemos seleccionado las acciones mks importantes no s6lo
por su dimension cientifica, sino por su gravitaciOn prdctica.
La obra se inicia con el estudio de las acciones de defensa
de la legitima. La violacian de la legitima en un sistema como
el nuestro, de tan escasa cuota de Libre disposicion, es frecuente
en La vida juridica. Esas violaciones tienen su remedio, unas
veces, en la accion de complemento de legitima; otras, sirvien-
dose de la accion de pretericiOn; otras, recurriendo a la accion
de desheredaciOn injusta. En esta gama de situaciones, con los
consiguientes problemas procesales, la jurisprudencia se mueve
sin rumbos fijos, y la doctrina no siempre ayuda a fijarios. De
ahi el ctimulo de sentencias divergentes, unidas solamente por el
nexo de la sana critica judicial.
La accion de colacion es otra accion de gran aplicacianprdc-
tica, por la inveterada costumbre de los anticipos de herencia. La
VIII PROLOG()
determination del concepto de colacion, de su fin, de la masa

de bienes que le sirven de sustento, de su aplicabilidad a la suce-
sion testamentaria, son otros tantos de los temas que cubren el
amplio espectro de esta acciOn, y que determinados sectores de
la doctrina no alcanzan a marcar con precisiOn, dando lugar,
consecuentemente, a criterios judiciales dispares. A la luz de la
doctrina mds modern, hemos tratado de delimitar su campo pro-
pio, diferente del de la accidn de reducciOn, permitiendo dar
respuestas coherentes a los distintos problemas que plantea la
institution.
Las acciones de nulidad de la particion ban requerido el estu-
dio no solo de los problemas procesales, sino de las causas que
originan la nulidad, ya sean causas de derecho coman, ya sean
especificas de la particidn. En todas ellas se ha analizado la in-
fluencia de la cosa juzgada, que puede implicar la aprobaciOn
judicial de la particion en el proceso sucesorio. Teniendo en cuen-
ta todos estos aspectos han sido buscadas las soluciones, en un
marco de escasa regulacion Iegislativa y de jurisprudencia no
siempre concordante.
La accion de peticiOn de herencia es estudiada excepcional-
mente por los civilistas, como consecuencia de su regulaciOn le-
gislativa. Hemos reproducido, en sus lineamientos principales,
lo que expusimos sobre ella en nuestro Derecho de sucesiones
(vol. I, cap. XIX), completdndolo con irnportantes aspectos
procesales.
Las acciones de exclusidn del cOnyuge han sido analizadas
con toda la riqueza de matices que implican. Sucesivamente, son
ob feto de estudio la exclusion hereditaria del cOnyuge por ma-
trimonio celebrado dentro de los treinta dias mediando enfer-
medad del otro, la exclusion en la separaci6n personal con atri-
bucion de culpa y sin atribucidn de culpa, la exclusidn en el
supuesto de divorcio vincular y en el de separation de hecho.
Las acciones de exclusion del cdnyuge plantean graves y difi-
ciles disyuntivas a abogados y jueces, porque es un tema de
capital importancia, que se desarrolla, en gran medida, dentro
de un marco legislativo nuevo.
Su trascendencia econdmica reside en la circunstancia de que
el cOnyuge es un heredero forzoso con una importante portion de
legitima. El inters economic se traduce, naturalmente, en con-
sultas a los abogados sobre las posibilidades de exito de cuestio-
nes de esta naturaleza, que se reflejan en planteos tribunalicios
no siempre resueltos de igual manera. Hemos buscado dar res-
puesta a todos estos requerimientos.
PROLOGO IX
El marco legislativo nuevo, instaurado con la ley 23.515, acre-

cienta el interes de su estudio. La nueva ley incorpora algunas
instituciones desconocidas en nuestro derecho. Entre ellas, cabe
citar el supuesto del cdnyuge enfermo que as excluido de la su-
cesion del sano, pero que constituye una carga para la sucesicin.
En este pun to, hemos creido importante desarrollar todo lo rela-
cionado con esa carga de la sucesiOn, con su forma de cumplirla,
su extension, los obligados a ella, las posibilidades de renuncia, su
innecesariedad si el enfermo se halla en buena situation econ6-
mica, etc.
La ampliacidn del divorcio remedio y del divorcio por cau-
sales objetivas, en la nueva ley, nos Hew') a replantear algunas
situaciones que ya se vislumbraba en la antigua ley; por ejemplo,
el problema de la separaciOn de hecho como causal de exclu-
skin, el cual genera una serie de situaciones, que hemos tratado de
desarrollar sin olvidar los precedentes jurisprudenciales.
El panorama procedimental se ye complicado porque, fre-
cuentemente, en el procedimiento sucesorio se liquida la socie-
dad conyugal. Aun cuando se logre la exclusion en sus derechos
sucesorios, el conyuge tiene derecho a participar en el proceso de
division de la sociedad conyugal, lo cual ocasiona nuevas incOg-
nitas procesales, como la posibilidad de ser designado adminis-
trador.
El trabajo ha sido dividido en dos partes: la prim era, que
contiene las acciones de defensa de la legitima, la action de
colaci6n, las de nulidad de la partition y la de peticiOn de heren-
cia, ha sido redactada por el doctor Jose Luis Perez Lasala; la
segunda, que comprende el estudio de las acciones de exclusion
de la vocation hereditaria conyugal, ha sido redactada par la
doctora Graciela Medina.
A lo largo de la obra, los autores han querido abarcar, con
el debido detenimiento, los distintos campos procesales que se
refieren al ejercicio de estas acciones, a mds de los propios de
las pertinentes instituciones civiles, y han procurado ofrecer solu-
ciones concretas y precisas, que ojald sean de utilidad a quienes,
de una u otra forma, ejercen y trabajan en esta cornpleja esfera
del derecho civil.
LOS AUTORES.
PARTE PRIMERA

ACCION DE COLACION
ACCIONES DE DEPENSA DE LA HERENCIA
por Josg Luis Pi:ItEz LASMA
CAPrULO I
T. Introduccidn
1. La legitima: concept 3
2. Titulos por los cuales se puede recibir la legitima 4
3. Caracterizacion jurfdica del Iegitimario 8
4. La legftima y la porcion disponible 11
5. La mejora 11
6. Masa que sirve de base para deterrninar is legftima 12
7. Las deudas y cargas hereditarias y la reduccion 14
8. Momento para determinar el valor de Io donado 17
9. La reduccidn no opera de oficio 18
10. Los legitimarios: reglas generates 19
11. Porciones de legitima: concurrencias 20
12. Imputacion de legados y donaciones 25
13. Probibicion de renuncia o pacto sobre legftima futura
14. Prohibicion de cargas y condiciones sobre la legftima 28
15. Legado de usufruct o renta vitalicia 29
16. Enunciacion de las acciones que protegen In legitima 31
PARTE ERTMERA

ACCION DE COLACION
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA
par
Jost LUIS. PEREZ LASALA
3. Pirez Leonia y Medina.

CAPfTULO
ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGITIMA *
I. INTRODUCCION
1. La legitima: concepto.
La legitima es una limitacion legal y relativa a la libertad de

disponer por testamento o donacion, que ileva como consecuencia
la reserva de una porciOn de la herencia o de bienes en favor de
los denominados legitimarios, de cuya porcion pueden ser priva-
dos por justa causa de desheredacion invocada en el testamento 1 .
Decimos que es una limitacion porque la caracteristica de
nuestra legitima es la de actuar de freno a la libertad de testar,
conforxne a la esencia del sistema romano. Esa limitacion es legal
porque viene impuesta por la ley, y es relativa porque solo afecta
los actos a titulo gratuito realizados por el causante, ya por dis-
posiciones testamentarias, ya por donaciones. Como consecuencia
de esta limitaciOn se produce una reserva, en favor de los legiti-
marios, de una porcion de la herencia (pars hereditatis) a de una
porciOn liquida de bienes (pars bonorum), segdn que la legitima
sea recibida por ser heredero abintestato o testarnentario, o se la
obtenga por otros titulos o Arias propias de proteccion judicial,
respectivamente.
A los legitimarios se los denomina, comfmtnente, herederos
forzosos, expresion generica carente de exactitud. La frase "here-
deros forzosos" tiene su origen en el derecho romano justinianeo,
en el cual sell se podia dejar la legitima a titulo de herencia, y
no por cualquier titulo; el testador tenia que nombrar heredero
al legitimario, si no queria incurrir en pretericion. El art. 3600
* Ver modelos de escritos en eI Apdndice, ps. 431 a 446.

1 Jose Luis Perez Lasala, Derecho de sucesiones, Bs. As., 1981, vol. II,
p. 792.
4 Jost LUIS PLIZEZ LASALA
del Codigo Civil remontandose a la solucion que dio el derecho
romano clasico, al cual siguio Garcia Goyena en el art. 640 de su
proyecto admite, en sentido diferente, que la legitima pueda ser
atribuida por cualquier titulo. Cuando ese titulo no es el de here-
dero y Ia legitima es recibida por legado o donaci6n, el legitima-
rio no es heredero: entonces, la expresion "heredero forzoso"
resulta inexacta.
Por ultimo, cabe agregar que los legitimarios pueden ser pri-
vados de esa porcion por justa causa de desheredacion, invocada
en el testamento y debidamente probada en su oportunidad.
2. Titulos For los cuales se puede recibir la legitima.

A) Precedentes historicos. En el derecho romano clasico y
posclasico, el legitimario no podia pretender que se lo instituyera
heredero; cualquier titulo mortis causa legado, fideicomiso, do-
nacion hecha para conferir la legitima que atribuyera la cuarta
legitima destruia la posibilidad de la querela inofficiosi testamertti,
que llevaba consigo la rescision del testamento: testamentum lure
rescissum est. Esos titulos eran los tituIos mortis causa, como el
legado y el fideicomiso. Las donaciones inter vivos no estaban
comprendidas entre ellos; por eso se hacia lugar a la querela si
se le habia donado aI legitimario querellante alguna cosa inter
vivos, aunque el valor de lo donado cubriese el monto de su legi-
tima. En cambio, cuando la donacion habia sido realizada con el
objeto expreso de que se la imputara a la legitima, prevalecia
la opinion de Ulpiano en el sentido de impedir la querela, si esa
donaciOn cubria la legitima.
Justiniano, en su novela 115, exigio que eI testador instituyese
herederos a sus legitimarios, para evitar la accion de nulidad si-
milar a la querela poscIasica, tendiente a obtener la nulidad de
la institucion de heredero, y dejando subsistentes las otras dispo-
siciones testamentarias en la medida en que no fuesen inoficiosas.
Por eso, si el causante no "institufa heredero" al legitimario, aun-
que lo instituyera legatario (por mas que cubriera su legitima),
o le hiciera una donaciOn mortis causa o inter vivos con la cual
cubriera su legitima, o lo preteria o desheredaba injustamente, el
testamento perdia su eficacia en cuanto a Ia ins titucion de here-
dero, pero conservaban su validez Codas las demas disposiciones,
como legados, manumisiones, etc. Habia una exigencia ineludi-
ble de instituir heredero al legitimario; de lo contrario, cafa la
instituciOn de heredero hecha por el testador.
En el derecho historic espaiiol tambien se exigio que el legi-
timario fuera instituido heredero. Pero despues de que la ley P,
ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGiTTAIA 5
titulo 19, del Ordenamiento de Alcala sancionado en el si-

glo xiv suprimi6 la necesidad de la institucion de heredero para
la validez del testamento, Ia doctrina se planted si esa disposi-
cion habia abrogado la necesidad de deferir la legitima a titulo
de herencia, bastando que se la dejase por cualquier titulo.
B) Derecho positivo argentino. Segun el art. 3600, "el here-

dero forzoso, a quien el testador dejase, por cualquier titulo,
menos de la legitima, solo podra pedir su complemento", La nor-
ma fue tomada casi literalmente del art. 645 del proyecto de Gar-
cia Goyena, que decia: "El heredero forzoso a quien el testador
dejase por cualquier titulo menos de la legitima, solo podra pedir
el complemento de esta". Y explicaba su proyeccion diciendo:
"Por derecho romano se refiere al derecho justinianeo y pa-
trio, para que tuviera lugar la disposicion de este articulo era
preciso que lo dejado fuese par titulo de heredero; faltando este,
el testamento era nulo aunque se dejase Integra la legitima, ley 30,
t. 28, libro 3 del Codigo, novela 115; cap. 5, ley 5, t. 8, partida 6:
se atendia mas al honor del titulo que a Ia realidad de la cosa
o al valor de lo dejado" 2 .
Puesto que el art. 3600 habla de "cualquier titulo", sin limita-
cien alguna, la expresiOn debe comprender no solo los titulos
mortis causa (legados), sino los inter vivos (donaciones). Veamos:
a) Titulo de legatario. En nuestra opinion, no se puede dudar
de la inclusiOn del titulo de legatario entre los tftulos habiles
para adquirir la legitima. A fin de comprender acabadamente las
normas que rigen el punto, conviene distinguir las dos hipotesis
siguientes:
1. El legitimario no recibe mds que el legado. Es este el caso
en que el testador no lo instituye heredero, sino que simplemente
le deja un legado con el cual cubre su legitima. Dicho legado no
es imputado a la libre disposicion, sino a su legitima (art. 3600).
Estamos ante un caso de legitimario no heredero (legitimario-
legatario).
En esta hipotesis es inaplicable el art. 3355, que dice: "El
heredero que renuncia a la sucesi6n puede retener la donaciOn
entre vivos que el testador be hubiere hecho, y reclamar eI legado
que be hubiere dejado, si no excediere la porciOn disponible que
la ley asigne al testador". La norma es inaplicable porque, al no
ser heredero instituido, no es heredero, y por eso no le cabe
aceptar la herencia ni renunciar a ella. La ley presume la acep-
2 Concordancias, motivos y comentarios del Cdcligo Civil espaiiol, Ma-

drid, 1852, t. 2, p. 96.
6 Jost LUIS PEREZ LASALA
tacion de los legados (art. 3804), pero eso nada tiene que ver con
la aceptacion de la herencia.
2. El legitimario es nombrado heredero y es tambien lega-
tario. En este caso, el testador puede establecer que su legado sea
imputado a su porcion legitima (arg. art. 3605); si no dispone
nada, se imputa el legado a la libre disposicion, como mejora
(art. 3605).
En este caso, puede ser de aplicacion el art. 3355 si el here-
dero renuncia a la herencia y retiene el legado, pues entonces
quedara coma un extraiio, como mero legatario, cuyo legado sera
imputado a la libre disposicion, pero no podra exceder de ella.
Entonces, no cabe hablar de legitimario ni de heredero, sino de
simple legatario.
b) Thulo de donatario. En nuestro derecho, las donaciones
hechas a un heredero forzoso importan un anticipo de su porcion
hereditaria (art. 3746), de forma que son imputables a la legi-
tima, sin necesidad de una manifestation expresa en ese sentido
(art. 1805). Por eso, en la expresion "por cualquier titulo" se debe
inclufr las donaciones colacionables; se excluye, a contrario sensu,
las donaciones no imputables a Ia legitima, nacidas al amparo del
art. 1805.
Para analizar el tema dentro de nuestra preceptiva legal, co-
rresponde distinguir estas dos hipotesis:
1. El legitimario no recibe ma's que la donaciOn. Puede suce-
der quo el testador, sin instituirlo heredero, simplemente lo men-
cione en su testamento, sin asignarle nada, o que manifieste en
este que no lo instituye heredero porque le ha hecho una donaci6n
o, simplemente, que lo omita en el testamento. En los dos pri-
rneros casos, aunque podrian aparecer formalmente como su-
puestos de desheredacion injusta, no hay tal desheredacion, y
por eso el legitimario no podria reclamar su legitima, por cuanto
ya is recibid por donation. En el tercer caso, aunque podria apa-
recer formalmente coma pretericion, tampoco la hay, puesto que
la legitima la recibio como donatario; y por eso tampoco podria
ejercer la action de pretericiOn para reclamar la legitima. En
estos casos habra un legitimario no heredero (legitimario-dona-
tario).
No es de aplicaciOn aqui el art. 3355, por cuanto ei legiti-
mario no es heredero testamentario, ya que en los dos primeros
casos no lo instituye heredero el testador. Tampoco es heredero
abintestato, porque todos los bienes han sido distribuidos en el
testamento. No siendo heredero, no se puede plantear eI problema
de la aceptacion o renuncia de la herencia.
ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGfTIMA 7
Mayor dificultad encierra el supuesto de que habiendo muerto
el causante sin testamento y sin dejar bienes, le haya hecho una
donation al legitimario cubriendo con ella su legitima. La inexis-
tencia de bienes en la herencia podria hacer pensar que por no
haber caudal hereditario, no hay heredero. Pero juzgamos que no
es asi: el legitimario-donatario es el que subentra en la position
juridica del causante, independientemente de las consecuencias de
la adquisicion de los bienes y de la responsabilidad personal por
las deudas del causante. Bastaria que quedara cualquier bien, por
pequetio que fuese, o que hubiera alguna deuda, Para que se
patentizara patrimonialmente su catheter de heredero; pero aun-
que aquellos no existieran, igualmente seria un heredero intestado,
que habria recibido su legitima por donacion. Su calificaciOn se-
ria la de heredero intestado, legitimario-donatario.
2. El legitimario es instituido heredero y donatario. La do-
nacion es imputada a la legitima, a no ser que el testador haya
determinado que se la impute a Ia libre disposicion (art. 1805).
En este caso, se podria aplicar el art. 3355 si el legitimario
renunciara a la herencia y retuviera la donation; pero entonces
quedaria como extraiio a la herencia, como mero donatario, cuya
donation seria imputada a la libre disposician, mas no podria ex-
ceder de ella. Entonces, ya no cabria habiar de legitimario ni de
heredero, sino de simple donatario.
En nuestra doctrina, autores como Guaglianone y Belluscio
admiten la figura del legitimario-donatario no heredero 3 .
c) Titulo de legitimario (en forma excluyente). Hasta aqui
hemos analizado los supuestos posibles del legitimario-legatario
(sea o no heredero) y del legitimario-donatario (sea o no here-
dero). Cabe preguntarse ahora si en nuestro derecho puede existir
la figura del legitimario no heredero que no sea ni Iegatario ni
donatario. Entendemos que si, pues ello se da cuando el legitima-
rio es preterido o desheredado injustamente, ya que en tales casos
recoge su legitima exclusivamente en virtud de su titulo de legi-
timario. Pero esto no ocurre cuando al legitimario se le deja una
parte de la legitima; entonces sera un heredero testamentario legi-
timario, que podra pedir el monto faltante de su legitima por la
action de complemento.
3 Aquiles H. Guaglianone, La condicidn del legitimario no heredero,

Bs. As., 1957, p. 18; Augusto Cesar Belluscio, Vocacidn sucesoria, Bs. As.,
1975, p. 101.
3. Caracterizacion juridica del legitimario.
Corresponde, a este respecto, distinguir dos hipotesis: que el

legitimario sea heredero o que no lo sea.
A) Legitimario heredero. En la doctrina se ha dado diferen-

tes explications con relation a la situation del legitimario que
ha sido nombrado heredero. Especialmente, son tres las teorias
formuladas. Vedraoslas 4 :
1. Teoria de la absorcion. Esta teoria considera que la condi-
cidn de heredero borra la de legitimario. En consecuencia, una
vez aceptada la herencia, el heredero no podria reclamar contra
los actos del causante en perjuicio de su legitima, y tendria que
sufrir Ios gravamenes que la afectaran. Pero esto no es asf segan
la ley, porque el causante no puede imponer gravamens ni con-
dicidn alguna a las portions de legitima (art. 3598). De ahi que
esta teoria resulte inaceptable.
2. Teoria de la autonomia. Supone esta teoria que el legiti-
mario es heredero forzoso hasta la concurrencia de su cuota de
legitima, y voluntario en lo que eventuaInciente exceda de ella.
La condiciOn del heredero legitimario es, en cierto modo, mixta,
ya que es heredero voluntario porque lo ha instituido el testador,
y forzoso porque la ley le concede una cuota intangible de legi-
tima, dando lugar a una yuxtaposicion de llarnamientos. Con res-
pecto a esa cuota, tendrd los derechos y obligaciones del legiti-
mario, pero una vez cubierta tendra los derechos y obligaciones
del heredero voluntario.
Esta teoria crea una vocation independiente de la testamen-
taria y de is legitima, y lleva come consecuencia la posibilidad de
aceptar la legitima y repudiar Ia herencia. Hemos negado Ia vo-
cacion legitimaria paralela a la testamentaria y a Ia intestada, y,
ademds, despues de la derogacidn del art. 3354, en nuestro derecho
no cabe renunciar a la herencia y recoger la legitima. De ahf que
la teoria, al menos en nuestro derecho, resulte tarribiOn inaceptable.
3. Teoria de la condicidn de legitimario del heredero. Esta
teoria, que se enmarca en la idea de la legitima como freno a la
libertad de testar, es, en nuestra opinion, la que acepta nuestro
derecho. Afirma que no se puede hablar sino de la condici6n de
legitimarios de los herederos llamados por testamento o abintes-
tato, sin que la calidad de heredero borre la de legitimario, ni se
4 Juan Vallet de Goytisolo, Estudios de derecho sueesorio, Madrid,

1982, vol. IV, ps. 41 y ss.
mantenga corno un llamamiento independiente; por eso no hay

absorcion ni yuxtaposicion. Opera la vocacion prevaleciente, que
es la de heredero; pero la secundaria, que es la de legitimario, aun
cuando no supone un fenomeno sucesorio, continua existiendo y
sirviendo de freno mediante las vicisitudes de la sucesion. Su sub-
sistencia se revelard asi siempre que por acontecimientos poste-
riores se compruebe la lesion a la legitima, autorizando entonces
a reducir los legados, las donaciones, etc. 5 .
El legitimario es un heredero como cualquier otro; de ahi su
responsabilidad personal trente a las deudas del causante. Si el
heredero legitimario goza del beneficio de inventario, solo respon-
ders con los bienes recibidos. El pago de las deudas disminuir4
el monto de los bienes hereditarios; precisamente, ese caudal 11-
quido es el que servird de base, junto con las donaciones que haya
realizado el causante, para determinar el valor de las legitimas.
Pero puede suceder que no habiendo donaciones, las deudas seam
tantas que no queden bienes hereditarios. Este fenomeno se puede
producir, aun en forma Inas negativa, si la responsabilidad del here-
dero es ilimitada y tiene que responder con sus propios bienes por
las deudas del causante. En estos casos no habra legitima material,
que siempre importa un valor positivo de bienes, aunque el here-
dero siga teniendo la condicion de legitimario.
Sin embargo, este heredero legitimario goza de una especial
proteccion contra los actos gratuitos del causante que podrian re-
ducir el minim asegurado por la ley. Esta protecciOn tiene lugar
cuando, calculando el relietum liquido y sumandole el donatum,
resulta darlado en su porcentaje de legitima a causa de la dona-
cion, que excede, por su excesivo monto, de la cuota de libre dis-
posicion.
B) Legitimario no heredero. El Iegitimario no heredero puede

ser legatario, donatario o exciusivamente legitimario. Veamos estas
variantes:
1. Legitimario legatario. Cuando el legitimario solo es insti-
tuido Iegatario y recibe su legitima por medio de un legado, este
puede tomar la forma de un legado particular o de un legado par-
ciario. En el primer caso, el legitimario tomara la caracterizacion
juridica del legatario singular; por eso no responders, en principio,
por las deudas del causante, pues se limitary a recibir el legado
en pago de su legitima (art. 3796). En el segundo caso, el legi-
timario tends los caracteres propios del legatario de cuota; por
5 Jose Luis Lacruz Berdejo, Derecho de sucesiones, Barcelona, 1961,

p. 183.
eso responders por las deudas del causante en proportion a su

cuota, pero su responsabilidad no sera personal, sino mss bien
ob rem, y no tendra derecho de acrecer (siempre que el causante
no se lo haya otorgado).
A nuestro juicio, cae dentro de esta Ultima hipOtesis el caso
en que el testador ha otorgado en su testamento, exclusivamente,
su legitima a un legitimario. El legitimario, en tal caso, recibe
una parte alicuota de bienes, y por eso es un legatario parciario
(art. 3719), y no un heredero. Como consecuencia, tendra todas
las caracteristicas del legatario de cuota: no responsabilidad per-
sonal, falta del derecho de acrecer, etc.
2. Legitimario donatario. Cuando el causante, habiendole he-
cho al legitimario una donacion que cubre su legitima, sin insti-
tuirlo heredero, lo menciona sin asignarle nada, o lo menciona a
los solos efectos de aclarar que su legitima ya la ha recibido en
vida por donacion, o, simplemente, lo omite en su testamento, esta-
mos ante eI caso de un legitimario donatario, cuyo titulo de adqui-
sicidn inter vivos la donaciOn nada tiene que ver con la suce-
sion mortis causa de su causante. Las notas caracteristicas del
donatario seran, entonces, las propias del legitimario.
3. Legitimario (no legatario ni donatario). Cuando el legiti-
mario no heredero no es legatario ni donatario, sino simplemente
legitimario, su situation se asemeja a la figura del legatario de
cuota. En tal sentido, recibe una parte alicuota de bienes (arg.
art. 3719), responde ob rem por las deudas del causante (arg. art.
3499), no tiene derecho de acrecer (art. 3814) y es un adquirente
a titulo universal (art. 3263).
Cuando concurre con herederos, entra en comunidad con ellos
por la parte alicuota que signifique su cuota. Esto es as1 aunque
las masas para calcular las cuotas de Ios herederos y del legitima-
rio sean distintas: el heredero recibe su cuota teniendo en cuenta
el activo neto hereditario (deducidas las deudas), pero haciendo
caso omiso de los legados; el legitimario recibe su cuota teniendo
en cuenta el activo neto hereditario (deducidas las deudas) y las
donaciones. El resultado de esta diversidad es que si bien tanto
el derecho de los herederos como el del legitimario son expre-
sados en cuotas, se lo hate sobre la base de masas cualitativa y
cuantitativamente diferentes, que arrojan cuotas cuantitativamente
diferentes.
ACCTONES DE PROTECCION DE LA LEGfTIMA 11
4. La legitima y la pardon disponible.

El concepto de legitima lleva consigo Ia existencia de una por-
cion disponible. Dicha porci6n, llamada tambien "de libre dispo-
siciOn", corresponde a la parte de que el testador puede disponer
aun cuando hay legitimarios.
En nuestro derecho, dada la poca libertad que se le concede
al testador, la libre disposiciOn se limita al quinto del haber here-
ditario cuando hay hijos (art. 3593). La porcion disponible puede
alcanzar, como maxim, a la mitad de la herencia (art. 3595).
Cuando no hay legitimarios es infitil hablar de porcion
pues en ese caso toda la herencia es disponible.
5. La mejora.
Con la porcion disponible, el testador puede hacer los legados
que quiera, ya sea a extrailos, ya a sus propios legitimarios. A la
porciOn total o parcial, de libre disposicion, que el testador les
otorga a sus propios herederos forzosos se la llama mejora. En
este sentido, dice el art. 3605: "De la porcion disponible el testa-
dor puede hacer los Iegados que estime conveniente, o mejorar
con ella a sus herederos legitimos. Ninguna otra porciOn de la
herencia puede ser detraida para mejorar a los herederos legi-
ti mos".
Como se ye, la mejora no constituye, en nuestro derecho, una
porcion hereditaria autonoma, sino que es Ia porcion de libre dis-
posiciOn, en cuanto es aplicada a los herederos forzosos para me-
jorar las porciones de legitima que les otorga la ley.
Con esta disposicion del COdigo Civil se eliminO el regimen
de la mejora vigente hasta la sanciOn de aquel, que tenia gran
ascendencia en la tradition espaiiola.
Antes de la sancion de nuestro Codigo Civil, la mejora con-
sistia en un tercio de los cuatro quintos de la legitima. Esta Ulti-
ma era de cuatro quintos deI caudal hereditario (legitima larga),
un tercio de los cuales podia ser destinado para mejorar a alguno
o algunos de los hijos; el resto era la legitima corta. Adernas,
existia el quinto de libre disposicion.
En el regimen actual del COdigo Civil espafiol, la legitima
estricta de los hijos es de un tercio, la mejora de un tercio y Ia
libre disposiciOn de un tercio (art. 808). Como la mejora hay que
atribuirla a los hijos en la forma que desee el padre, los autores
espafioles hablan de una legitima corta de un tercio y de una
legitima larga de dos tercios, pues esta itltima comprende la legi-
tima corta y la mejora.
12 Josh` Luis PEREZ LASALA
6. Masa que sirve de base para determinar la legitima.
La masa que sirve de base para la reduction se forma con

los bienes dejados a su muerte por el causante, ya instituyendo
herederos o legatarios (parciarios o particulares), y por las do-
naciones tanto a herederos forzosos como a extraiios.
Para determinar la legitima hay que distinguir los siguientes
aspectos:
A) DeterminaciOn del "relictum" liquido. A estos efectos, ana-

lizaremos los siguientes elementos:
a) Cornposician y valoracidn del activo "relictum" bruto. El
relictum comprende todos los bienes y derechos que quedaren
a. la muerte del causante no extinguidos por su muerte. Si media
testamento, se incluye los bienes dejados a los beneficiarios ins-
titufdos herederos, legatarios de cuota o legatarios particulares.
Entran en el relictum las cocas muebles e inmuebles, asi como
todas las relations juriclicas patrimoniales del causante, con ex-
cepcion de aquellas que se extinguen con su muerte.
En materia de creditos, se debe computar los creditos del
causante contra un heredero legitimo, que se extinguen por con-
fusion en el moment() de Ia muerte. Esta solution se impone
come dice Borda 6 por una razon inherente a la esencia de

la legitima; de lo contrario, uno de los herederos vendrfa a reci-

bir beneficios que afectarian la portion de los restantes y que
Ia ley ha querido mantener incolume. Igualmente, se debe inclufr
los creditos de cobro dudoso, atendiendo no a su valor nominal,
sino a su valor venal.
En cambia, se debe excluir: 1) los creditos incobrables, ya
sea per insolvencia del deudor o por haber prescrito la action
(si por cualquier circunstancia se cobra el credito, habra que
efectuar una liquidation complementaria); 2) los creditos sujetos
a condition suspensiva: en el case de cumplimiento de la con-
dicidn despues de la muerte del causante, habra que efectuar
una liquidacion complementaria; si se trata de un credit some-
tido a condition resolutoria, se lo debe incluir en el caudal; em-
pero, ocurrida Ia condition con posterioridad a la muerte del
causante, se tendra que reajustar eI monto del caudal hereditario
conforme al valor disminuido.
La valoracion de este activo debe estar referida al momento
de la muerte del testador, a los efectos de determinar en dicho
6 Guillermo A. Borda, Sucesiones, II, Bs. As., 1970, re 930.

ACCIONES BE PROTECCION DE LA LEGfTIMA 13
instante que dispositions resultan inoficiosas y que complemento

puede reclamar el legitimario con relaciOn a ese valor.
Los legados particulares forman parte tambien del relictum,
si bien las deudas hereditarias no los afectan, pues los here-
deros (y legatarios de cuotas) son responsables de ellas.
b) El pasivo hereditario y su estimation. En este pasivo es-
tan comprendidas las deudas del causante que no se extinguen
con su muerte_ Debe tratarse de deudas del causante al momento
de su fallecimiento.
Se debe computar como deudas las que tenga el causante res-
pecto de un heredero, que se extinguen por confusion en el mo-
menta de la muerte de aqua. Tratandose de deudas litigiosas,
habra que reservar una cantidad suficiente para responder al
pago: si se gana el pleito, habra que hacer una distribuciOn com-
plementaria.
En cambia, se debe excluir: 1) las deudas correspondientes
a creditos incobrables por haber prescrito la action (se trata de
un caso de obligation natural, que coma tal no se debe computar
con el pasivo a Ios efectos del calculo de la legitima); 2) las
deudas sujetas a condicion suspensiva: si se cumple la condiciOn,
habra que hacer una liquidacion complementaria reajustando en
mas el pasivo; si la condiciOn es resolutoria, la deuda debera ser
pagada y, por tanto, computada en el pasivo: si se cumple la
condicion, habra que realizar una liquidaciOn complementaria
reajustando en menos el pasivo; 3) los gastos hechos en favor
de la educaciOn de los hijos, aunque hayan importado fuertes
erogaciones; los efectuados por alimentos voluntarios o enferme-
dad de terceros; los regalos de costumbre (art. 3480).
En el pasivo, a efectos de determinar la masa para calcular
la Iegitima, no estan comprendidas las cargas de la sucesiOn, que
son las obligaciones surgidas despues del fallecimiento del cau-
sante (nota art. 3474). Nuestro codificador omitio en el art. 3602
la parte correspondiente del art. 648 del proyecto de Garcia Go-
yena, en el cual se hablaba, para fijar la legitima, de la "deduc-
ciOn de las deudas y carps", Nos inclinamos por esta opinion,
difiriendo de lo sostenido por Garcia Goyena, en atencion a que
el art. 3602 tiene en cuenta el valor liquid de los bienes al tiempo
de la apertura de la sucesiOn, y en ese momenta solo hay deudas,
pues las cargas surgen con posterioridad 7 .
7 Conf. Eduardo A. Zannoni, Derecho de las sucesiones, Bs. As., 1983,

t. 2, n? 963; Salvador Fornieles, Tratado de las sucesiones, 13s. As., 1950,
t. 2, n? 150; Borda, ob, cit., n". 933/34. Nuestra posiciOn rectifica Io sos-
tenido en nuestro Derecho de sucesiones.
14 Jost Luis PEREZ LASALA
B) Computo del "donatum". AI activo neto habra que agre-

garle todas las donaciones hechas en vida por el causante, tanto
las efectuadas en favor de los legitimarios como las realizadas
en favor de terceros. El art. 3602 dice, en este sentido, sin dejar
lugar a dudas, que "al valor liquido de los bienes hereditarios
se agregara el que tenian las donaciones".
Si deducidas las deudas no resulta activo liquido, la masa
del calculo sera obtenida exclusivamente con el valor de las
donaciones (arg. art. 1602), y si estas afectaran la legitima de
algCm heredero forzoso serian pasibles de reduccion. Si el cau-
sante ha dejado un pasivo superior al activo, el importe del deficit
no debe ser deducido del valor de los bienes donados, porque,
como los acreedores de la sucesion no pueden cobrarse sobre
esos bienes, pierden la diferencia. Esto es asi porque is imputa-
cion de las donaciones se produce en interes exclusivo de los
legitimarios, y no de los acreedores, a quienes no beneficia la
reduccion ni la colacion. Es la opinion coman en el derecho fran-
y en el nuestro 8 .
El momento en que se calcula el valor de lo donado lo estu-
diaremos en el paragrafo subsiguiente.
C) Determination de la portion legitima. Despues de efec-

tuar Ias operaciones indicadas resultard un monto total, sobre el
cual se aplicara el porcentaje que la ley determina para la legi-
tima. Ese porcentaje constituira la legitima global; el resto co-
rrespondera a la libre disposiciOn.
La legitima global coincidira con la legitima individual cuando
solo haya un legitimario. Si hay varios, habra que dividir entre
ellos la legitima global, en la proporciOn que la ley establece,
para llegar a la legitima individual.
7. Las deudas y cargas hereditarias y la reduccion.
Como ya hemos dicho, para calcular el relictum neto hay

que disminuir el pasivo del relictum bruto. Ese pasivo esta for-
mado por las deudas hereditarias, no computandose las cargas
sucesorias 9 .
Fornieles, ob. cit., n? 96; Hector Lafaille, Sucesiones, Bs. As., 1933,
t. 2, n? 22; Zannoni, ob. cit., n? 962; Francisco A. M. Ferrer, Sucesiones, Ho-
menafe a la Dra. Maria Josefa Mendez Costa, Santa Fe, 1991, ps. 193 y ss.
9 Juan Carlos Rebora, Derecho de las sucesiones, Bs. As., 1932, t. 2,
n? 284, incluye las deudas y las cargas.
ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGITIMA 15
a) Deudas hereditarias. Los herederos estan obligados a pa-

gar las deudas del causante con los bienes relictos; esto tam-
bi4n es asi cuando media reduccion, porque los bienes objeto de
la reducciOn no engrosan el caudal hereditario a efectos de am-
pliar la garantia de los acreedores del causante, ya que dichos
bienes estan fuera del caudal relicto al moment() de la apertura
de la sucesion (arg. art. 3441, in fine) 10 .
Para precisar estos principles corresponde hater la siguiente
distinciOn 11 :
1) Si el heredero reclamante acepta con beneficio de inven-
tario, solo responde por las deudas del causante con los bienes
heredados; los acreedores no podran ejecutar los bienes que el
heredero recibio como con secuencia de la reduccion de una dona-
cion a un coheredero o a un tercero. La reducciOn es creada en
beneficio de los herederos, y no de los acreedores.
2) Si el heredero reclamante no acepta con beneficio de in-
ventario, los acreedores del causante podran ejecutar lo recibido
por la reduccion, pero no como acreedores del causante, sino
como acreedores personales del heredero.
Los herederos beneficiarios deben pagar las deudas en pro-
porcien a lo que reciben de la herencia o del testador, contando
con los bienes reducibles que ingresaron, es decir, en proporciOn
a lo que reciban en la partition. Una cosa son los bienes que
responden ante los acreedores, que son terceros, y otra la rela-
tion entre los coherederos. Los bienes que responden ante los
acreedores son los bienes relictos; para fijar el porcentaje de
la responsabilidad entre los coherederos hay que tener en cuenta
los bienes relictos y los recibidos por reducci6n.
b) Cargas. Ya hernos dicho que las cargas no son deducidas
del relic turn bruto a efectos de determinar la legitima. El relic-
turn liquido es formado deduciendo las deudas del relictum bruto,
y al monto resultante se le agrega las donaciones. Sobre esa masa
son calculadas la legitima y la libre disposition.
Ahora bien: el hecho de que las cargas no sear cornputadas
para determinar la legitima no significa que esas cargas no gra-
ven los bienes hereditarios. El art. 3474 dice que "en la partition,
sea judicial o extrajudicial, deben separarse los bienes suficien-
tes para el pago de las deudas y cargas sucesorias".
Las cargas son pagadas, al igual que las deudas, en propor-
cion a las cuotas que les corresponden a los beneficiarios en la
iu Guaglianone, El beneficio de inventario, n? 153; Fornieles, t. I, n? 129;
Jose 0. Machado, ExposiciOn v cornentario del COdigo Civil argentin, t. 8,
p. 519, nota.
11 Borda, ob. cit., n? 927; Fornieles, t. 2, nom. 105 y 106.
paradox), tanto de los bienes sucesorios como de los sometidos

a reduccion.
Cuando la sucesion es solvente, los legatarios particulares no
son responsables ni por las deudas ni por las cargas de la suce-
sion (art. 3796). Cuando la sucesion es insolvente, primero son
pagadas las cargas (arts. 3880, inc. 1, y 3879, inc. 1), luego las
deudas y despues los legados (art. 3797, P parte), siguiendo el
orden que estabIece el art. 3795, Ultima parte.
El Codigo Civil ha previsto en el art. 3795, P.' parte, un caso
especial de reduccion de Iegado particular que afecta Ia legitima
que no requiere que la sucesion sea insolvente, en el cual se
determina la forma en que las cargas comunes deben gravar los
bienes hereditarios. Dice asi: "Si (...) la porcion de que puede
disponer el testador no alcanza a cubrir los legados, se observard
lo siguiente: las cargas comunes se sacaran de la masa heredita-
ria, y los gastos funerarios, de la porcion disponible" 12 .
El art. 3795 corresponde al texto de la ley de fe de erratas

de 1882, que cambio el primitivo orden dispuesto por el codifica-
dor. La idea que contiene es simple: las cargas comunes (a ex-
cepciOn de los gastos funerarios) gravan la masa hereditaria, por
lo cual seran soportadas por sus beneficiarios en proportion a
los bienes que les correspondan en la partition; entre los bene-
ficiarios se hallan los herederos, los legatarios de cuota y a nues-
tro entender incluso los legatarios particulares.
Los gastos funerarios, en cambio, gravan la porcion disponi-
ble, lo cual implica que eI legatario tiene que pagarlos, previo a
recibir la parte del legado que se mantenga en los limites de Ia
porciOn disponible, pues el resto sera sometido a reduccion.
Ejemplo: Un causante con dos hijos, A y B, deja un caudal
liquid() (ya deducidas las deudas) de 100, siendo la legitima de
80 y la libre disposicion de 20. Lega a un tercero un bien por
valor de 50. Las cargas sucesorias equivalen a 10, de las cuales
7 corresponden a honorarios del juicio sucesorio, y 3, a gastos
funerarios. De los 100 se extrae 7 de honorarios del sucesorio,
que disminuiran proporcionalmente los montos de legitima y de
libre disposicion, quedando reducida la legitima a 74,4 (80 me-
nos 5,6), y la libre disposicion, a 18,6 (20 menos 1,4). Los gastos
funerarios serail imputados a la libre disposiciOn, que quedara
reducida a 15,6 (18,6 menos 3). El legado de 50 valdra dentro
de Ia libre disposicion despues de deducidas las cargas, es decir,
12 La hipatesis prevista en la primera parte del articulo si los bienes

de la herencia no alcanzan a cubrir los legados fue pensada para el caso
de que no haya herederos forzosos, no habiendo, entonces, porcion disponi-
ble. Ver Machado, t. 10, p. 337.
valdrd por 15,6; en consecuencia, habra que reducir el legado en

34,4. Despues de estas operaciones, a los herederos les quedard
74,4, y al legatario, 15,6, lo cual hard un total de 90, que es el
saldo despues de pagar 10 de cargas sucesorias 13 .
Cabe agregar que la hipOtesis estudiada del art. 3795 encierra

un problema de reducciOn de un legado que excede de la portion
disponible. Si el legado cabe dentro de esa porch% no hay re-
ducciOn, y entonces no se aplica el articulo. Tampoco se lo aplica
cuando la reduccion se refiere a las donaciones inoficiosas. En
estos casos, los gastos funerarios siguen el regimen de las demas
cargas sucesorias.
El caracter exceptional del precepto criticado por la doc-
trina y sin entronque con las demas normas sucesorias auto-
riza esta interpretacion restrictiva.
8. Moment() para determinar el valor de lo donado.

Antes de la reforma de la ley 17.711, los bienes donados eran
valuados teniendo en cuenta el tiempo en que habia sido efec-
tuada la donation. El art. 3602 decia, en este sentido: "Para fijar
la legitima se atenderd al valor de los bienes quedados por muerte
del testador. Al valor liquid de los bienes hereditarios se agre-
gara el que tenf an las donaciones del mismo testador al tiempo
en que las hizo...".
Esto constitufa una solution injusta, en una epoca en que
la depreciaciOn monetaria habia alcanzado niveles sorprenden-
tes. For eso, la ley 17.711 determine que los bienes donados de-
bian ser valuados al tiempo de Ia muerte del causante. El art.
3602, con su nueva redacci6n, expresa: "Para fijar la legitima se
atenderd al valor de los bienes quedados por muerte del testador.
Al valor liquid de los bienes hereditarios se agregara el que
tenian las donaciones, aplicando las normas del art. 3477...". Se-
gun la norma a que se remite, los bienes donados deben ser
valuados al tiempo de Ia apertura de la sucesion. Tratandose de
creditos o de sumas de dinero, los jueces deben efectuar un equi-
tativo reajuste conforme a las circunstancias del caso.
Fijado ese valor "al mom ento de la muerte del causante", no
vemos inconveniente en tener en cuenta la depreciacion monetaria
hasta el momento de la partition, que es cuando se estima el va-
lor de los bienes hereditarios y de los legados. En ese aspecto se
aplica la misma interpretaciOn que en la colacion 14 .
13Conf. Fornieles, n? 150, auien coincide sustancialmente con lo expuesto.

14Infra, paragrafo 120; Zannoni considera como Unica referencia el mo-
menta de la muerte del causante (n 961).
18 Jost Luis PtRtz LASALA
Consideramos que la ley 23.928, denominada "Ley de conver-

tibilidad del austral", no tiene aplicacion en la reduccion. Esta
institucion tiene como finalidad dejar intactas las legitimas de
los herederos forzosos, por medio de la reduccion de los actos
que las violen. La reduccion es realizada en especie, bien dejando
totalmente sin efecto el acto violatorio cuyo objeto va a quedar
en el donainio de los legitimarios afectados, bien dejandolo par-
cialmente sin valor, en cuyo caso son creados condominios, en
las proporciones correspondientes, entre el beneficiario del acto
inoficioso y los legitimarios afectados en sus legitimas.
Para conseguir este fin hay que valuar el bien objeto del acto
inoficioso al momento del fallecimiento del causante, y es con-
veniente reajustar su valor a la fecha de la partician. Pero esta
vaIuacion y este reajuste no representan "una obligacion de dar
suma determinada de australes", que es la materia propia de la
ley 23.928, segan surge de su art. 7.
Aunque se aceptara la tesis de la restitucion en especie susti-
tufble por dinero, y se pudiera hablar de una deuda del beneficia-
rio de la donacion inoficiosa, esta obligacion de restitucion solo
podria ser calificada como deuda de valor, la cual no se halia-
ria comprendida en Ia ley 23.928, por lo que el ajuste entre la
fecha de apertura de la sucesiOn y el momento de la particiOn
podria ser realizado, a pesar de la ley de convertibilidad.
9. La reduccion no opera de oficio.
Cuando la legitima de algan heredero forzoso es violada por

disposiciones testamentarias o por donaciones, es necesario que
el heredero afectado solicite la reduccion, ya en el proceso suce-
sorio sin necesidad de litigio, ya mediante el ejercicio de Ia ac-
cion. Es que la reducciOn nunca opera de oficio (arts. 3601, 1831).
Esto sucede en todos los casos, ya se trate de obtener el corn-
plemento de legitima, ya medic pretericion, ya desheredacion in-
j usta 15 .
No obstante ello, pensamos que cuando la legitima es violada

parcialmente por disposiciones testamentarias, el perito partidor
designado en el proceso sucesorio debe hacerles conocer a todos
Ios interesados la violacion de la legitima, para posibilitar la re-
duccion en el mismo proceso sucesorio 16 .
15 VaHet, Las legitimas, Madrid, 1974, t. 2, p. 22.

16Infra, pa.ragrafo 21, A.
ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEWIMA 19
10. Los legitimarios: reglas generales.
Segun el art. 3592, "tienen una porcion legitima todos los Ila-
mados a la sucesion intestada en el orden y modo determinado
en los cinco primeros capitulos del tftulo anterior". Estos capitu-
los pertenecientes al orden de la sucesion intestada se refe-
rian a la sucesion de los descendientes y ascendientes legitimos,
de los cOnyuges, de los hijos naturales (extramatrimoniales, a
partir de la ley 14.367) y de los padres naturales.
La ley 23.264, al equiparar, a los efectos sucesorios, a los pa-
rientes legitimos e ilegitimos, suprimiO los capitulos referentes
a los hijos naturales y a los padres naturales, de modo que actual-
mente solo cabe hablar, coma legitimarios, de los descendientes,
de los ascendientes y del conyuge. En este sentido, al art. 3592
debe entenderselo referido solo a los "tres primeros capitulos del
titulo anterior".
La Iey 19.134 les reconocio el catheter de legitimarios, ade-
mas, a los hijos adoptivos (arts. 14 y 20) y a los padres adoptantes
(art. 24). La ley 17.711 se lo habia reconocido a la nuera viuda
sin hijos (art. 3576 bis).
Las porciones que les corresponden a los legitimarios varian
segan las clases. Asi, la legitima en la clase de los consanguineos
(o en Ia de los parientes por adoption) no es la misma que en la
clase del conyuge o en la de la nuera viuda sin hijos.
Los Ordenes que excluyen a otros privan de legitima a los
componentes de estos, con la particularidad que veremos en el
caso de la nuera viuda sin hijos.
Dentro de un mismo orden y grado, es irrelevante el narnero
mayor o menor de parientes, pues la legitima global siempre es
la misma. Asi, la legitima de los hijos es de cuatro quintas partes
del haber hereditario, ya se trate de un solo hijo o de varios.
Las legitimas de determinados parientes no son fijas, pues
pueden variar segitn los legitimarios con los cuales concurren
(p. ej., el caso del cOnyuge).
Ante la concurrencia de legitimarios con distintos porcen-
tajes de legitima, siempre debe quedar incOlume la porcion de
libre disposicien menor. En esos casos, las porciones de legitirna
tienen que salir de la legitima mas elevada, distribuyendosela en
la proporcion fijada para la sucesion intestada. Por ejemplo, si
concurren hijos y conyuge, cuyas IegItimas son de 4/5 y de 1/2,
respectivamente, la parte del cOnyuge es sacada de la legitima
mayor, es decir, de los 4/5, y queda ineolume el quinto de libre
disposicion.
20 Jost LAMS PEREZ LASALA
11. Porciones de legitima: concurrencias.
Analizaremos estas porciones siguiendo el orden que aplica-

mos al desarrolIar la sucesion intestada en nuestro Curso de de-
recho sucesorio (caps. XX a XXII):
I. Close de los parientes consanguineos (y su asimilada,

la de los parientes por adopci6n).
A) Legitima de los hijos (consanguineos o adoptivos). Confor-

me al art. 3593 (segan ley 23.264), "la porcion legitima de los hijos
es cuatro quintos de todos los bienes existentes a la muerte del
testador y de los que este hubiere donado...".
El origen de este porcentaje se situa en el derecho historico
espalioI de los visigodos, en el cual el Codex Revisus de Leovigildo,
del ano 586, No la reserva de cuatro quintos en favor de los hijos.
Este porcentaje fue mantenido por la Lex Visigothorum o Liber
Judiciorum, el Fuero Real y las Leyes de Toro, y fue el que estuvo
vigente en nuestro pais hasta la sancien del Cadigo Civil, si bien
conviviendo con la mejora del tercio.
Dentro de la legislation cornparada, representaba la porciOn
mas alta de legitima. Ello le dejaba muy poca libertad al testador
para mejorar a los hijos que necesitaban mas ayuda, impidiendo,
por consiguiente, una distribuciOn mas justa de los bienes. Los
sucesivos proyectos elaborados en nuestro pais, haciendose eco
de estas consideraciones, disminuyeron la legitima de los hijos.
Asi, el anteproyecto de Bibiloni y el proyecto de 1936 la fijaron
en dos tercios, y el proyecto de 1954 propicio la mitad en caso
de haber un solo descendiente, dos tercios si eran dos o tres, y
tres cuartos si eran mas de tres.
La legitima de los hijos adoptivos, por adoption plena o sim-
ple, es la misma que la de los hijos consanguineos, es decir, cuatro
quintos de la herencia (arts. 14 y 20, ley 19.134).
Los hijos concurren con los siguientes legitimarios:
1. Con el conyuge superstite. La legitima mayor es de cuatro
quintos. Para saber cual es la legitima de los dos legitimarios
hay que proceder asi:
a) Se determina la legitima de los bienes gananciales que le
corresponden al causante, y esa porcion es dividida entre los
hijos. En este sentido, dice el art. 3576 (segnn ley 23.264): "En
todos los casos en que el viudo o viuda es ilamado a la sucesion
en concurrencia con descendientes, no tendra el conyuge sobre-
ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGfTIMA 21.
viviente parte alguna en la division de bienes gananciales que

correspondieran al conyuge prefallecido".
b) Se determina la legitima de los bienes propios, la cual es
dividida por partes iguales entre los hijos y el conyuge, recibiendo
este una porcion igual a la de cada uno de aquellos. El art. 3593,
in fine (segtin ley 23.264), dice que "la porcion legitima de los
hijos es cuatro quintos", y que se observard en la distribution lo
dispuesto en el art. 3570. El art. 3570 (segan ley 23.264) expresa:
"Si han quedado viudo o viuda e hijos, el conyuge sobreviviente
tendra en la sucesion la misma parte que cada uno de los hijos".
2. Con la nuera viuda sin hijos. La legitima mayor es de cua-
tro quintos, y la libre disposition, de un quinto. La nuera podra
exigir una cuarta parte de la legitima individual que le hubiere
correspondido a su marido. La legitima de los otros hijos sera
calculada sobre los cuatro quintos del caudal hereditario, descon-
tando el monto de la legitima de la nuera.
Ejemplo: En una sucesion con un hijo y la esposa de otro
hijo prefallecido, con un acervo hereditario de 200, la legitima
mayor sera de 160, y la libre disposition, de 40.
160
Legitima de la nuera: 80: 1/4 de 80 = 20.
2
Legitima del hijo: 160 -- 20 = 140.
B) Legitima de los ascendientes (y padres adoptantes). Con-

forme al art. 3594 (segim ley 23.264), "la legitima de los ascen-
dientes es de dos tercios de los bienes de la sucesion y los
donados".
La legitima de los ascendientes es de origen romano, pues
los germanos antes de la romanizacion de su derecho solo
admitian la reserva en favor de los hijos. Las Leyes de Toro del
afio 1505, que recogieron los principios germanicos de la legitima,
hicieron concesiones al sistema romano, aceptando la legitima
de los ascendientes, que se fijO en 2/3. Este es el porcentaje
que estuvo vigente en nuestro pais antes de la sancion del CO-
digo Civil, y fue el que establecio el art. 3594.
Consideramos que este porcentaje es demasiado elevado, so-
bre todo si se tiene en cuenta que al conyuge le corresponde sola-
mente la mitad. Los sucesivos proyectos de reforma (anteproyecto
Bibiloni y proyecto de 1936, anteproyecto de 1954) lo fijaron en 1/2.
Los ascendientes concurren con los siguientes legitimarios:
1. Con el conyuge. La legitima mayor es de dos tercios. Se
determina la parte de bienes gananciales que le habria correspon-
dido al difunto y se le surna los bienes propios, calculando la legi-

tima de dos tercios sobre todos ellos. Al conyuge le correspondera,
sobre esa porcion de legitima, la mitad, y la otra mitad, a los as-
cendientes. El art. 3594 (segdn ley 23.264) dice, en este sentido, que
la legitima de los ascendientes es de 2/3, "observandose en su dis-
tribucion lo dispuesto por el art. 3571". El art. 3571 (segun ley
23.264) expresa: "Si han quedado ascendientes y c6nyuge supers-
tite, heredath este Ia mitad de los bienes propios del causante, y
tambien la mitad de la parte de gananciales que corresponds al
fallecido. La otra mitad la recibiran los ascendientes".
2. Con la nuera viuda sin hijos. Esta concurrencia tiene lugar,
en nuestra opinion, en el caso de que la nuera sea la viuda del Onico
hijo premuerto del causante. En tal supuesto, la nuera podra exigir
un cuarto de lo que por legitima individual le hubiera correspon-
dido a su marido. De esa porciOn excluye a Ios ascendientes, en
un contexto logic, por su catheter de representante de su ma-
rido, el cual, como hijo, excluye de esa porcion a los ascendien-
tes. La legitima de los padres sera de dos tercios, descontando el
monto de la legitima de la nuera.
Ejemplo: En una sucesion con nuera y el padre del causante,
con un acervo hereditario de 200, la legitima mayor sera de 133,33,
y la libre disposicion, de 66,66.
Legitima de Ia nuera: 1/4 de 4/5 de 200 = 1/5 de 200 = 40.
Legitima del padre: 133,33 40 = 93,33.
II. Clase del pariente por afinidad.
El art. 3576 bis no dice expresamente que la nuera sea legiti-

maria, ni determina, consecuentemente, su porcion de legitima.
Desde nuestra perspectiva, fundada en que la nuera tiene el
catheter de heredera legitimaria y representante de su esposo, la
solucion es facil, pues su derecho a legitima surge de su catheter
de representante (arg. arts. 3562 y 3749), y su monto no podra ser
otro que eI de una cuarta parte de Ia Iegitima individual que le
hubiera correspondido a su esposo. Conviene destacar que otros
autores, sin compartir nuestro punto de vista, llegan a resultados
similares
LOgicamente, no se puede establecer el monto de esta legitima
relacionandolo exclusivamente con el caudal hereditario, pues tam-
bien dependera del numero de cuidados con los cuales concurra la
viuda. Pero si esta fuese la esposa del unico hijo (prefallecido) , en
17 Asi, Zannoni, n9 908.

ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGtrImA 23
caso de haber testamento, ella podra exigir, en su caracter de legi-

timaria, 1/4 de los 4/5 del acervo hereditario, es decir, 1/5 de la
herencia, sean quienes fuesen los instituidos en el testamento.
Los casos de concurrencia de la nuera viuda sin hijos son los
siguientes:
1. Con los hijos. Nos remitimos a lo dicho en el punto I, A, 2.
2. Con los ascendientes. Esta concurrencia solo tiene lugar si
la nuera es la viuda del unico hijo del causante. Nos remitimos
a lo dicho en el punto I, 13, 2.
3. Con el conyuge del causante, no existiendo ascendientes.
En el caso de que la nuera sea viuda del Unica hijo premuerto del
causante, para determinar la legitima de los legitimarios, en nues-
tra opiniOn, se procede asi:
Se determina la legitima de la nuera basandose en lo que le
hubiera correspondido a su esposo prefallecido, sobre bienes ga-
nanciales y sobre bienes propios, la cual es 1/4 de 4/5, es de-
cir, 1/5 de lo que le hubiere correspondido al marido. A continua-
cion se determina la legitima del conyuge, conforme al art. 3595,
y de ella se deduce la legitima de la nuera.
Ejemplo: En una sucesiOn con nuera y conyuge del causante,
con bienes por valor de 200, de los cuales 100 son gananciales y
100 propios, el acervo hereditario es de 150 (50 gananciales y 100
propios). La legitima mayor, que es la del conyuge, sera de 25 en
los bienes gananciales y de 50 en los bienes propios.
a) Bienes gananciales:
Legitima de Ia nuera: 1/5 de 50 = 10.
Legitima del conyuge: 1/2 de 50, menos 10 = 15.
b) Bienes propios:
Legitima de La nuera: 1/5 de 100 20.
Legitima del conyuge: 1/2 de 100, menos 20 = 30.
4. Con ascendientes y conyuge del causante. En el caso de que

la nuera sea viuda deI Unice* hijo premuerto del causante, a nues-
tro juicio, se procede asi:
Se determina Ia legitima de la nuera basandose en lo que le
hubiera correspondido a su esposo, sabre bienes gananciales y so-
bre bienes propios, Ia cual es 1/4 de 4/5, es decir, 1/5 de lo que le
hubiera correspondido al marido. A continuacion se determina la
legitima de los ascendientes (que concurren con el conyuge) y la
del conyuge (que concurre con ascendientes), conforme a los arts.
3594 y 3571, y de ellas se deduce, en parte proporcional, la legitima
de la nuera.
24 JosE LUIS PtREZ LASALA
Ejemplo: En una sucesion con nuera, ascendientes y conyuge

del causante, con bienes por valor de 200, de los cuales 100 son
gananciales y 100 propios, el acervo hereditario es de 150 (50 ga-
nanciales y 100 propios). La legitima mayor, que es la de los ascen-
dientes, sera de 33,33 en bienes gananciales y de 66,66 en bienes
propios.
a) Bienes gananciales:
Legitima de la nuera: 1/5 de 50 = 10.
Legitima de los ascendientes: 1/2 de 2/3, menos 5 11,66.
Legitima del c6nyuge: 1/2 de 2/3, menos 5 11,66.
b) Bienes propios:
Legitima de la nuera: 1/5 de 100 = 20.
Legitima de los ascendientes: 1/2 de 2/3, rnenos 10 = 23,33.
Legitima del conyuge: 1/2 de 2/3, menus 10 -- 23,33.
5. Con los colaterales. Esta concurrencia, como en los dos

casos anteriores, solo tiene Iugar si la nuera es la viuda del Imico
hijo premuerto del causante. La legitima de la nuera es 1/4 de la
legitima de su marido.
III. Clase del conyuge.
Seguin el art. 3595, "la legitima de los cOnyuges, cuando no

existen descendientes ni ascendientes del difunto, sera la mitad
de los bienes de la sucesion del conyuge muerto, aunque los bie-
nes de la sucesion sean gananciales". Esta mitad es sacada tanto
de los bienes propios como de la parte de gananciales que le hu-
biesen correspondido al difunto. Par eso, la filtima parte del art.
3595 habla de "la mitad de los bienes", aunque los bienes de la
sucesion sean gananciales.
El origen mas remoto de la legitima del canyuge lo podemos
ubicar en el derecho romano justinianeo, cuando la "viuda pobre"
coricurria con descendientes del difunto. Si concurria con mas de
tres descendientes, le correspondia una porcion viril, y si lo hacia
con menos, una cuarta parte de Ia herencia, Hamada quarta uxoriae.
Fue en el siglo pasado cuando se sintio la necesidad de conce-
derle derechos sucesorios de caracter necesario al conyuge viudo,
con independencia de que fuese varon o mujer. Esta necesidad se
tradujo en dos formulas legislativas: una, otorgandole cuotas de
usufructo (a veces, usufructo universal), y otra, concediendole
cuotas en propiedad.
Nuestro C6digo Civil, posiblemente inspirandose en la solu-
chin que propuso Garcia Goyena en el art. 653, parr. 49, de su pro-
yecto, dio un paso muy importante en la eoncesion de las legitimas
al conyuge superstite, al otorgarle siempre en propiedad una cuota

de la herencia, variable segim la clase de parientes forzosos con
los cuales podia concurrir.
El conyuge puede concurrir: 1) con hijos consanguineos o
adoptivos (ver supra, I, A, 1); 2) con Ia nuera viuda sin hijos
(punto II, 3); 3) con ascendientes (punto I, B, 1); 4) con nuera
y ascendientes (punto II, 4), en Ia forma que ya hemos visto.
Cuando se trata de supuestos en que el conyuge concurre con
otros herederos forzosos, hemos separado los bienes gananciales
y los bienes propios, a los efectos de facilitar el calculo de la legi-
tima. Pero esa separation no implica que haya dos legftimas y
dos porciones de libre disposition, pues la legitima supone un
monto total que surge de la suma de la legitima en los ganancia-
les y en los propios. Lo mismo sucede con la parte de fibre dis-
posicion. Debe quedar aclarado, pues, que si el causante, por ejem-
plo, hubiera dispuesto de ma's en bienes propios, ese solo hecho
no autoriza el ejercicio de la action de reduction, pues para que
esta sea viable ha de quedar violada la legitima en el conjunto de
los bienes que van a la herencia, sin atender separadamente a su
catheter de propios o gananciales. Lo expuesto ester en concor-
dancia con el art. 3600 del Codigo Civil.
12. Imputation de legados y donaciones.
Para saber si la legitima individual ester cubierta o ha sido

afectada por Iegados o donaciones, hay que proceder a imputar
dichos legados y donaciones a la legitima o a la fibre disposition,
segdn corresponda:
A) Legados. En materia de legados, hay que distinguir los

siguientes supuestos:
a) Tratandose de legados dispuestos en favor de quienes no
son legitimarios, solo se los puede imputar en la parte de libre
disposition (art. 3605).
b) Tratandose de legados dispuestos en favor de legitimarios,
hay que distinguir, a su vez, Ios casos siguientes:
1) si el legatario, ademas, es heredero testamentario, el legado
sera imputado, en principio, a Ia libre disposition (art. 3605 y
arg. art. 3797);
2) si el heredero-legitimario renuncia a Ia herencia, pero retie-
ne el legado, el beneficiado pasath a ser un extrailo (legatario),
26 Jost LEFTS PEREZ LASALA
cuyo Iegado subsistird en tanto quepa en Ia parte de libre disposi-

citm, a cuya porcion se lo imputard (art. 3355);
3) si el legitimario no recibe mas que el legado (art. 3600),
o si es, ademas, heredero testamentario, y el testador establece
expresamente que el legado sea imputado a la porcion legitima (arg.
art. 3605), el legado sera imputado a su porcion legitima (legitima
individual).
B) Donaciones. En materia de donaciones, tambien hay que

distinguir los siguientes supuestos:
a) Tratandose de donaciones hechas en favor de no legitima-
rios, solo se las puede imputar a la libre disposicion (art. 1830).
b) Tratandose de donaciones dispuestas en favor de legitima-
rios, hay que distinguir, a su vez, estos supuestos:
1) la donacion hecha al legitimario sera imputada, en princi-
pio, a su legitima (legitima individual) (art. 3476);
2) las donaciones hechas al legitimario con dispensa de cola-
ciOn seran imputadas a la libre disposicion (art. 3484);
3) si el heredero-legitimario renuncia a la herencia pero re-
tiene la donacion, quedara como un extrafio (donatario), y su do-
nacion podra mantenerse en tanto no traspase los limites de la
libre disposicion, a cuya cuota se imputara (art. 3355);
4) un caso muy especial lo constituye el contemplado en el
art. 3604, que analizaremos en el paragrafo 46:
Esta norma, que se aplica tanto a Ia sucesiOn testamentaria
como a Ia intestada, presume que la entrega de bienes en propie-
dad a herederos forzosos, cuando es con cargo de una renta vitali-
cia o con reserva de usufructo, implica un acto a titulo gratuito
encubierto. Si no fuera asi y se Ia viera coma un acto a titulo
oneroso, el bien entregado al heredero forzoso saldria del patrimo-
nio del causante definitivamente, sin que se lo pudiera tener en
cuenta para nada a efectos del derecho sucesorio. La ley considera
que esa donaciOn disfrazada encierra una especie de dispensa de
colacion; por eso se la aplica a la libre disposicion, y en lo que
exceda se reduce.
13. Prohibition de renuncia o pacto sobre legitima futura.
Nuestro Codigo prohfbe los pactos sabre herencia futura en

los arts. 1175 y 3311. Segue el primero: "No puede ser objeto
de un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consen-
timiento de la persona de cuya sucesion se trate; ni los derechos

hereditarios eventuales sobre objetos particulares". El segundo es-
tablece: "Las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse".
No obstante estas normas, el Codigo destina un precepto espe-
cial, el del art. 3599, para prohibir todo pacto o Coda renuncia
sobre la legitima futura. Dice asi: "Toda renuncia o pacto sobre
la legitima futura entre aquellos que la declaran y los coherederos
forzosos, es de ningu'n valor. Los herederos pueden reclamar su
respectiva legitima; pero deberan traer a colacion lo que hubiesen
recibido por el contrato o renuncia".
Las imprecisiones de redacciOn y contenido del art. 3599 son
notorias. La primera parte del articulo prey& a nuestro juicio,
dos hip6tesis: la de la renuncia y la del pacto. Toda renuncia a
la legitima futura es de ningun valor. La renuncia es un acto uni-
lateral y gratuito que es perfecto con la sola declaration del re-
nunciante. Tambien carece de valor todo pacto sobre la herencia
futura entre aquellos que la declaran y los coherederos forzosos.
La determination de los extremos que unen aI pacto no puede
ser ma's dificultosa. Pensamos que la expresion "los que Ia decla-
ran" se refiere a quienes emiten la declaration de voluntad, que
no sean los coherederos forzosos, que es el otro termino de Ia
relation; esos no pueden ser otros que los causantes. Este es,
sin duda, el significado que tiene el art. 646 del proyecto de Garcia
Goyena, cuando dice: "entre aquellos que la deben y sus herederos
forzosos; y los segundos podran reclamarla cuando mueran los
primeros". Los primeros, es decir, quienes la deben, son los cau-
santes. La expresion "coherederos forzosos" tambien es criticable,
porque puede ocurrir que haya un tinier) legitimario.
Naturalmente, coma tales renuncias o pactos son nulos, los
legitimarios pueden reclamar su respectiva legitima.
Pero lo que hubiesen recibido del causante por el pacto (es-
trictamente, no cabe recibir contraprestacion por la renuncia, por-
que esta es un acto unilateral y gratuito) deberan traerlo a cola-
cion. El termino "colacion" ester empleado en sentido impropio.
"Traer a colacion" como dice Vallet comentando el art. 816 del
C6digo espariol, estructuralmente identico al nuestro 18 debe ser
--
entendido en su sentido gramatical de "llevar a la cuenta de la

Iegitima", de "imputar a la legitima". 0, como dice Fornieles 19 ,
"si recibi6 algo por la renuncia o el pacto, se le imputa a su legi-

tima". Es decir, para determiner eI valor de su legitima habra
que computar Io recibido por el pacto nulo, en vida del causante,
18 Vallet, Comentarios al Cocligo Civil y compilaciones forales, t. 11,

p. 202.
19 Fornieles, as 94.
28 Jost LUIS NREZ LASALA
en forma similar a como si hubiera recibido una donation. Seria

injusto que pudiera reclamar su legitima invocando la nulidad
del pacto que el mismo hizo, y que adernas retuviera lo recibido
par ese pacto sin computarlo en su legitima.
14. Prohibition de cargas y condiciones sobre la legitima.
La legitima no puede ser afectada por gravamens ni condi-

ciones. El art. 3598 dice al respecto: "El testador no puede
imponer gravamen ni condicion alguna a las porciones legitimas
declaradas en este titulo. Si lo hiciere, se tendran por no escritas".
La norma esta inspirada en el art. 643 del proyecto de Garcia
Goyena, que a su vez tiene sus raices en el derecho roman
justinianeo.
Las condiciones comprenden tanto las suspensivas como las
resolutorias, los plazos ciertos e inciertos y los cargos. El articulo
se refiere a las condiciones, plazos y cargas posibles y permitidas
por las buenas costumbres, pues en caso de que no lo sean rige
el art. 3608, que anula totalmente la disposition sin limitarse a la
condicion. Los gravamenes pueden tomar la forma de usufructos,
servidumbres, etc.
Nuestro Codigo aplica a todos ellos la sand& de tenerlos
por no escritos. Por eso no se necesita ejercer la accion de nuli-
dad pars quitarles eficacia, pues la ley los priva de ella al consi-
derarlos como no escritos.
Lo dicho no implica negarle al padre, al hacer la partition de
sus bienes, adjudicarlos y dividirlos como crea mas conveniente,
siempre que cubra las Iegitimas de sus hijos (arts. 3514 y 3523),
porque una cosa es el derecho mismo, y otra, la manera de ha-
cerlo efectivo 20 .
Puede ocurrir que el testador imponga una condicion o un
cargo a alguno de los bienes que componen la legitima y, al mismo
tiempo, beneficie al heredero con Ia portion disponible, con la con-
dicidn de que acepte el gravamen. Esta clausula, conocida con el
nombre de cautela socini, ha sido considerada valida, puesto que
la prohibition del art. 3598 esta destinada a proteger el interes
privado de los legitimarios; y si estos consideran que les conviene
mas aceptar la clausula, por el hecho de obtener la portion dispo-
nible, a esa voluntad habra que atenerse 21 .
20 Fornieles, n? 91.
21 cold. Borda, nos. 907 y 908; Ovsejevich, Enciclapedia furidica Omeba,
voz "Legitima", p. 69.
No obstante Io expuesto, el testador puede imponer a sus he.

rederos forzosos la indivisiOn de sus bienes por un plazo no mayor
de 10 afios, y si hubiere menores, la indivision puede extenderse
hasta Ia mayoria de edad (art. 51, ley 14.394). La norma tiene par
fin proteger a la familia fin Ultimo de la legitima, aunque uti-
liza distintos procedimientos que el de la legitima 22 .
15. Legado de usufructo o renta vitalicia.

Analizaremos los siguientes aspectos:
A) Opci6n de los herederos. Puede suceder que el testador

legue el usufructo de un bien o una renta vitalicia. Si es un usu-
fructo sin plaza, durara tanto como la existencia del titular (art.
2822). Entonces se presenta el probIema de como establecer su
valor para saber si excede o no de la porcion disponible del tes-
tador. Como dicho valor siempre dependera de la duracion de la
vida del beneficiario circunstancia que no puede ser determina-
da de antemano habrfa que recurrir a las tablas de mortalidad
de las compariias de seguros para fijar su termino probable; pero
esta posibilidad no esta contemplada por el Codigo.
El art. 3603, inspirado en el art. 917 del COdigo frances, ha
zanjado de manera practica el inconveniente. Dice asi: "Si la dis-
posicion testamentaria es de un usufructo o de una renta vitalicia,
cuyo valor exceda la cantidad disponible par el testador, los here-
deros legitimos tendran opcion a ejecutar la disposician testamen-
taria o a entregar al beneficiado la cantidad disponible". Esta
norma permite que el heredero haga sus calculos y decida si le
conviene entregar la porcion disponible, desobligandose deI pago
de la renta o del usufructo, o esperar a que la renta o el usufructo
se extinga. Es verdad que esta solucion altera lo dispuesto por el
causante, pero suprime los problemas que de otra manera se
presentaria.n.
El Codigo no fija termino alguno para hacer use de la opcion,
de manera que el heredero conservara ese derecho hasta tanto el
legatario lo intime para que la ejerza. Si el legatario reclama judi-
cialmente el cumplimiento del legado como se lo estableci6 en el
testamento, el heredero puede hacer use de la opcion al contestar
la demanda.
El articulo se refiere a la renta vitalicia y al usufructo. Si el
heredero tiene la opcion cuando la renta y el usufructo son vita-
22 Conf. Borda, n? 906.

licios, con mayor razon la tendra cuando el beneficio es a termini:).

En cualquier caso comb dice Borda 23, el beneficiario no ten-
dth motivo legitimo de queja, pues no puede pretender mas que
la porcion disponible que el heredero le entrega.
En el caso de que haya varios herederos, si todos estam de
acuerdo con la opcion, no hay problema. La cuestion se plantea
cuando unos quieren el cumplimiento del legado, y otros, la entre-
ga de la porcion disponible. Entendemos, como Lafaille 24 que ,
en este caso todos los herederos deben adoptar la misma solution.

Este acuerdo previo es indispensable, porque el legatario debe re-
cibir la manda integralmente, sea bajo la forma de renta vitalicia
o usufructo, o bajo la de dorninio pleno de la porcion disponible 25 .
En el supuesto de que haya varios legatarios de renta vitalicia
y usufructo, no hay inconveniente en que el heredero pague a unos
la renta o el usufructo, y a otros, Ia propiedad plena de la libre
disposition.
B) Prueba del exceso. Acerca de la cuestiOn de la prueba so-

bre si excede de la porcion disponible, han silo perfiladas dos
teorias:
1) Segall una teoria, este articulo es una disposiciOn de cathe-
ter excepcional, por lo cual el heredero, para tener derecho a la
opcion, debera demostrar que el legado excede de la porcion dis-
ponible. De lo contrario esta obligado a cumplir el legado comb lo
establecio el testador 26 .
2) Segim otra teoria, que boy debe ser considerada predomi-
nante, se sostiene que no es necesaria tal demostraciOn. El articulo
le abre una opcion al heredero en cualquier caso en que haya un
legado de renta vitalicia o de usufructo, sin tener que producir
prueba tendiente a demostrar que la manda excede de la poreitin
disponible 27 .
C) Aplicacidn del precepto al derecho de use y habitaciOn y

a las donaciones. EI art. 3603 solo se refiere al legado de renta
23 Borda, n? 966.
24 Lafaille, ob. cit., n? 232.
25 En cambio, Fornieles piensa que la decision debe dejarsele al juez
(n? 146).
26 Fornieles, n? 145; Laje, La protecciOn de las legitimas, Es. As., 1940,
n? 537.
27 Lisandro Segovia, El Cddigo Civil de to Reptiblica Argentina, Bs. As.,
1881, art. 3605 de su numeracidn; Llerena, t. 9, art. 3603; Machado, t. 9, p. 400;
Lafaille, n? 230; Graciela Medina, Opcion del legitimario frente al legado de
usufructo, en curso de publication en "L.L.".
vitalicia o usufructo. La doctrina acepta su aplicacion al legado

de use y habitation 28 .
Cabe preguntarse si tambien es aplicable a las liberalidades
hechas por actos inter vivos. El art. 917 del Cadigo frances inclu-
yO expresamente los actos inter vivos: entendemos que el silencio
de nuestra norma no es suficiente para fundar una solution dis-
tinta, ya que la ratio legis es la misma para el legado que para la
donacion. Por tanto, tambien tratandose de donations el herede-
ro tiene Ia opciOn dispuesta por el art. 3603 29 .
16. Enunciation de las acciones que protegen la legitima.
Hay acciones de protecciOn indirecta de la Iegitima, como Ia

action de petition de herencia, en que el accionante, si es legiti-
mario, obtiene el reconocimiento de su cuota en la cual va embe-
bida Ia legitima; y acciones de protection directa que persiguen, en
forma exclusiva, la protection de la legitima. Estas atimas son
las acciones de protection de la legitima propiamente dichas. He-
las aqui:
a) Acciones de complement de legitima. Estas acciones, Ila-
madas tambien de reduccion, tienen por fin obtener el comple-
ment faltante de legitima, y pueden ser ejercidas contra los he-
rederos, los legatarios y los donatarios (art. 3601).
b) Accion de pretericion. Esta action tiene por fin obtener el
reintegro de la legitima habiendo mediado pretericion (art. 3715).
c) Accidn de desheredacion injusta. Esta accion, que hoy dia
tiene el mismo regimen que el anterior a la ley 17.711, tambien
persigue obtener el reintegro de la legitima en el caso de deshere-
dacion injusta.
d) Acciones de rescision y de reduction de la particidn efec-
tuada, en testamento o donacion, por el ascendiente, cuando se
viola la legitima.
28 Santiago C. Fassi, Tratado de los testamentos, vol. 2, n? 1180.

2t En el mismo sentido, Borda, n' 960; Lafaille, it? 231.
II. Acciones de complement de legitima
17. Concepto y terminologia 32

18. Was procesales para ejercer la defensa de la legitima 32
19. Inez competente 32
22. La reducciOn y el proceso sucesorio 37
23. La action de reduccian y su influencia en el proceso sucesorio 39
24. La action de reduccion iniciada con ulterioridad a la aprobacide de
25. Oportunidad del ejercicio de Ia action 40
26. Renuncia de Ia action 41
28. Prescription 43
29. Actos que caen bajo Ia action de reduccion 43
30. A) Afectacion de is legitima por disposiciones testamentarias: enun-
ciacian 43
31. a) ReducciOn de Ia institution de herederos 44
32. b) Reduccion de los legados 46
33. B) Afectaci6n de la legitima por donaciones: inoficiosidad 47
34. ReducciOn de las donaciones inoficiosas 48
35. Insolvencia de uno de los donatarios 50
36. Donaciones objeto de Ia reduccion 52
37. C) AfeetaciOn de la legitima por actor onerosos entre vivos: enun-
ciaciOn 53
38. Actos simulados: closes 54
39. SimulaciOn absoluta: concepto y efectos 54
40. SimulaciOn relativa: concepto y efectos 55
42. Actos en fraude de la legitima en sentido estricto: requisitos 59
43. Efectos de la action revocatoria 61
44. Afectacion de la legitima en las sociedades de familia 61
45. La jurisprudencia y las sociedades de familia 67
46. Caso especial de trasferencia de dominio por contrato, con cargo
de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: art. 3604 70
47. El consentimiento de los coherederos 73
48. Naturaleza juridica de la action de retitled& 75
49. Efectes de la action de reduction: restitucion en especie 78
50. A) Relaciones entre las partes 78
51. B) Relaciones frente a terceros: principio 83
52. a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones testamentarias
que exceden de la legitima 83
53. b) Relaciones frente a terceros en las donaciones: distinciOn 84
54. Gravamenes constituidos por el donatario en favor de terceros 88
55. Excepciones al principio de restitucion en especie 88
56. eEs previa la excusion de los blenes del donatario? 89
57. Problemas conexos con la obligaci6n de restitufr: principio .90
58. Aumentos y mejoras 90
59. Perdida o destruction de la cosa 91
60. Deterioro de la cosa 91
61. Frutos 92
32 Jost LUIS PgREZ LASALA
H. ACCIONES DE COMPLEMENTO DE LEGITIMA
17. Concepto y terminologia.

Las acciones de complemento tienen por fin obtener el corn-
plemento faltante de legitima, y se las puede dirigir contra here-
deros, legatarios y donatarios. Protegen la legitima contra las vio-
laciones de que han sido objeto, como consecuencia de disposi-
ciones testamentarias excesivas o de donaciones inoficiosas.
Aunque historicamente se ha denominado acciOn de suplemen-
to a la dirigida contra los herederos cuyas porciones violaran la
legitima de otros herederos, y de reducci6n a la dirigida contra
legatarios y donatarios, Is tres se sirven de la reduccidn de lo que
recibe de mas el demandado para obtener el complemento de la
legitima violada. Por eso se las denomina tambien acciones de
reduccifin.
En realidad, en estas acciones la consecucidn del complemen-
to faltante aparece como el fin, y la reduction, como el medio
para llegar a 61.
18. Vias procesales para ejercer la defensa de la legitima.
La defensa de la legitima es ejercida cornimmente por la via

de Ia acciOn, pero a veces se impone la via de Ia excepcidn.
Se ejerce la accidn para obtener el complemento de bienes en
poder de los beneficiarios, ya sean herederos o legatarios de cuo-
tas con porciones que exceden de la libre disposiciOn, ya sean
legatarios particulares cuyos legados afecten la legftima, ya dona-
tarios de donaciones inoficiosas. En cambio, se utiliza la via de
la excepcian cuando eI heredero legitimario se opone a la entrega
a los legatarios de bienes que afecten su legitima.
19. Juez competente.

El juez competente es el mismo juez del sucesorio, cuya com-
petencia, a su vez, la determinara el ultimo domicilio deI causante
(art. 3284, 1? parte).
La action de complemento de legitima debe ser tramitada an-
te el juez del sucesorio, en virtud del fuero de atracciOn regulado
en el art. 3284 del Codigo Civil.
A la accion de reducciOn se Ia considera comprendida en el

supuesto previsto en el art. 3482, inc. 1, en virtud del cual deben
ser tramitadas ante el juez del sucesorio "las demandas concer-
nientes a los bienes hereditarios, hasta la particion inclusive", Si
la accion de reduccion es ejercida despues de efectuada la parti-
cion, esta, aparte de la reduccion, llevara consigo la nulidad o re-
forma de la particion, supuesto previsto en el art. 3482, inc. 2.
La jurisprudencia acepta el fuero de atraccion en la accion de
reduccion 30 .
20. Sujeto activo.
Los sujetos que pueden ejercer la accion de reduccion son los

legitimarios y los acreedores de ellos. Veamos:
A) Legititnarios. Distinguiremos, a los efectos de la exposi-

tion, el principio general y las normas particulares referentes a las
disposiciones testamentarias y a las donaciones:
a) Principio general. Estan legitimados activamente para ejer-
cer la accion de reduccion los legitimarios que han sido lesiona-
dos en su legitima por una disposicion testamentaria o por una
donation.
La ley 17.711 salvo el inconveniente que surgia de confrontar
los arts. 3601 y 1832, inc. 1, pues en tanto que el primero concedia
la accion de reduccion a todos los herederos forzosos (legitima-
rios) , el segundo, en su redaction anterior, solo la otorgaba a Ios
ascendientes y a los descendientes, lo cual implicaba excluir al
conyuge. La doctrina 31 y la jurisprudencia 32 consideraron que se
trataba de una simple inadvertencia deI codificador. Por eso, la
ley 17.711 sustituyo la expresion del art. 1832, inc. 1, "descendien-
tes o ascendientes" por la de "herederos forzosos" (legitimarios),
con lo cual quedO zanjada toda posible divergencia.
b) Afectacion de la legitima por disposiciones testamentarias.
Estan legitimados activamente los legitimarios cuya legitima ha
sido menguada par una disposicion testamentaria (art. 3601). Los
legitimarios que pueden ejercer la accion son los existentes con-
cebidos o nacidos al momenta de la apertura de la sucesion,
30 Zannoni, t. 1, n? 101. C.S.N., 17/10/38, "S.A.", 64-28; C, Civ. 2' Cap.,
16/11/31, "S.A.", 36-1778; C.N.Civ., Sala A, 25/11/58, "L.L.", 94-23, etc.
31 Segovia, t. 1, p. 520, nota 79; Machado, t. 5, p. 94; Llerena, t. 6, art.
1832; Fornieles, n? 113; Borda, n? 973; Laje, n? 117.
32 "LA.", 1943-111, p. 912.
5. Perez Lamella y Medina.

34 JosE LUIS PEREZ LASALA
conforme al principio recogido en el art. 3287, en funcion del art.

70 del Codigo Civil.
c) Afectacidn de la legitima por donaciones. En principio,
solo estan legitimados activamente los legitimarios que existian al
tiempo de ser efectuada la donacion. El art. 1832, inc. 1, dice al
respecto: "La reduccion de las donaciones solo puede ser deman-
dada: 1) por los herederos forzosos que existian en la epoca de la
donacion; empero, si existieren descendientes que tuvieren dere-
cho a ejercer la accion, tambien competerd el derecho de obtener
Ia reducciOn a los descendientes nacidos despues de la donacidn".
Es indispensable, para ejercer la accion, acreditar la existencia del
legitimario al tiempo de la donaciOn.
La solucion es justa, ya que la persona soltera que no tiene
legitimarios no debe ser obstaculizada por la ley para realizar
donaciones, puesto que a nadie perjudica con ello 33 . La solucidn
adoptada concuerda con el art. 1868, al disponer que "las donacio-
nes no pueden ser revocadas por supernacencia de hijos al donante
despues de la donacidn, si expresamente no estuviese estipulada
esta condiciOn".
Entre los legitimarios que existieren al tiempo de la donacion
se hallan los descendientes y ascendientes. Respecto de los hijos
extramatrimoniales, el problema se plantea en el supuesto de que
hayan nacido con anterioridad a la donacion pero se los haya re-
conocido con posterioridad. Esos hijos existian al momento de
la donacion: su reconocimiento es declarativo de estado; por eso
estan legitimados activamente para el ejercicio de la accion. La
doctrina, en general, se inclina por reconocer la accion de reduc-
cion 34 . Pensamos que la misma solucion cabe en el supuesto de
los padres cuya relacidn de parentesco haya sido probada con
posterioridad a la fecha de la donacion hecha por el hijo.
EI art. 1832, inc. 1, in fine, preve una importante excepciOn
cuando, ya existiendo descendientes al tiempo de ser efectuada la
donacion, han nacido otros despues de esa donacidn. Tales nuevos
descendientes pueden ejercer la accion de reduccion. La solucion
es justa, porque, procediendo la accion por haber descendientes
al tiempo de Ia donacion, es natural que esa accion beneficie a
todos los descendientes por igual, cualquiera que sea la fecha de
su nacimiento. Si no se aceptara esa solucion, unos descendientes
tendrian la accion de reduccion y otros no, con lo cual se podria
33 Conf. Ovsejevich, p. 117; Borda, n 971.

34 Fornieles, n 108; Ovsejevich, p. 117; Borda, n? 974. En contra: Lie-
rena, t. 6, art. 1832.
ACCIONES DE PROTECCION DE LA LECtTIMA 35
provocar un desequilibrio, en contra de la igualdad que la ley

pretende conseguir.
El conyuge no dispone de la accion de reduction respecto
de las donaciones efectuadas por el causante antes de contraer
matrimonio, por la sencilla razon de que no era heredero forzoso
a Ia epoca de la donaciOn (art. 1832, inc. 1). El acto matrimonial
es "constitutivo" de estado, nace solo en el momenta del matri-
nionio, cosa diferente de lo que sucede con el reconocimiento de
un hijo extramatrimonial, que es "declarativo" de estado anterior.
B) Acreedores de los legitimarios. Ya se afecte la legitima

por disposiciones testamentarias o por donaciones, la doctrina
considera que los acreedores del legitimario pueden ejercer la
accion de reducciOn, sirviendose de la action subrogatoria que
preve el art. 1196. Los acreedores deben actuar siempre a nom-
bre de los legitimarios. En cambio, no pueden ejercer la accion
de reducci6n las siguientes personas:
1) los acreedores del causante. Si las liberalidades consisten
en legados, ningfin interes tienen los acreedores del causante,
puesto que los legados son pagados una vez satisfechas las deu-
das. Asf to dispone el art. 3797: "Cuando Ia sucesion es insol-
vente, los legados no pueden pagarse hasta que ester) pagadas las
deudas. Si hay herederos forzosos, los legados sufren reduccion
proporcional hasta dejar salvas las legitirnas". Si las liberalida-
des son donaciones, los acreedores del causante no pueden co-
brarse con ellas, puesto que salieron deI patrimonio validamente,
dejando de ser garantia de sus ereditos. Esto no implica privar-
los de la accion de simulation y de la accion pauliana, que pue-
den ejercer en las condiciones ordinarias.
2) el donante, antes de su muerte, porque la accion es C011-
cedida, desde su muerte, a beneficio de los herederos, y no del
propio donante;
3) los donatarios y legatarios, porque estos son los sujetos
pasivos de la accion, no los legitimados activamente, EI art. 921
del Codigo frances lo dice expresamente, y la misma solution
debe ser aplicada en nuestro dereeho.
21. Sujeto pasivo.
La accion de reducciOn puede ser ejercida contra los here-

deros sean forzosos o voluntarios, contra los legatarios y
contra los donatarios. Cabe, incluso, en ciertos casos, contra los
adquirentes de donaciones inoficiosas efectuadas por el causante.
36 Jost Luis PtRtz LASALA
A) La accion de reduccidn contra los herederos. La doctrina

nacional no se ocupa de esta hipOtesis, limitandose al supuesto
de los legados y donaciones. Ovsejevich 35 excluye a los herede-
ros, por entender que contra ellos corresponde exigir la colacion,
lo cual no es cierto, pues el art. 3601 se refiere a Ia reduccion de
las disposiciones testamentarias sin distinguir entre herederos y
legatarios; subyace en este error una evidente falta de delimita-
cion entre la colacion y is reduccion.
La accion de reduccion cabe contra los herederos, sean estos
forzosos o voluntarios, siernpre que lo recibido por ellos afecte
la legitima de algtin heredero forzoso. Los supuestos son nume-
rosos:
1) Uno de ellos consiste en el caso en que el testador ha ins-
tituido herederos de cuota (no Iegatarios), hipOtesis que aceptan
los arts. 3727, arg. art. 3721, 3814, etc. 36 Si algunas de esas cuo-
.
tas afectan la legitima de algim legitimario, quedara abierta la

via de la accion de reduccion.
2) Cuando el testador ha instituido heredero de cosa cierta
hiptitesis admitida por sectores de la doctrina nacional tam-
hien cabe la accion de reduccion contra ese heredero, si el valor
de la cosa excede de la libre disposition y, comp consecuencia,
viola la legitima.
3) Cuando la particiOn hecha por ascendientes en testamento
en favor de sus descendientes haya afectado la legitima de alguno
de ellos, el afectado tendra la accion contra los demos herederos
para pedir la reduccion de lo asignado en exceso (art. 3537). Esta
accion prescribe a los cuatro arios (art. 4028).
El heredero afectado puede optar por la rescisiem de la par-
ticion (art. 3536), remedio mas drastic que el que otorga la ac-
cion de reduccion. Volveremos sobre el tema mas adelante 38 .
4) Cabe preguntarse si la particion efectuada una vez falle-

cido el causante, en la cual se viole la legitima, puede ser ata-
cada por la accion de reduccion, o si necesariamente se requiere
la accion de nulidad. La accion que corresponde ejercer es la
accion de nulidad, y no la de reduccion. Veremos las distintas
hipotesis al analizar las acciones de nulidad de la particion 39 .
B) La accion de reducciOn contra los legatarios (art. 3601).

Se puede ejercer la accion de reduccion contra los legatarios,
35 Ovsejevich, p. 18.
36 Perez Lasala, ob. cit., t. I, n 219.
37 Perez Lasala, ob. cit., n0B- 91 y 92.
36 Infra, paragrafo 92.
39 Infra, capitulo III.
scan de cuotas o particulares, cuyos legados han afectado la le-

gitima.
C) La accion de reduccion contra los donatarios (art. 1830).

Se puede ejercer la accion de reduccion cuando se los beneficia
con donaciones inoficiosas que sobrepasan la parte de libre dis-
position.
D) La accion de reduccidn contra terceros adquirentes. Toda.-

via cabe agregar, como posibles sujetos pasivos de la accion, a
los terceros adquirentes de donaciones inoficiosas de inmuebles
efectuadas por el causante.
22. La reducciOn y el proceso sucesorio.
Cabe preguntar, ante todo, si se puede hacer la reduccion

en el proceso sucesorio sin necesidad de recurrir a la accion de
reduccion en la via contenciosa. La pregunta no tiene respuesta
Unica, pues aunque el principio es que hay que interponer la ac-
cion, en determinadas circunstancias se puede hacer la reduc-
cion en el propio proceso sucesorio. Esto Ultimo sucede, a nues-
tro juicio, en los siguientes casos:
a) Violacicin de la legitima por "disposiciones testamenta-

rias". Elio puede ocurrir ya sea por institucion de herederos por
cuotas, ya por legados parciarios o legados a titulo particular,
siempre que la legitima pueda ser cubierta reduciendo las dis-
posiciones testamentarias.
En el proceso sucesorio, la violaciOn de Ia legitima se puede
'pacer visible aun antes de Ia aprobaciOn del testamento, cuando
hay institucion de herederos por cuotas o legados de parte all-
cuota, puesto que es suficiente conocer esas cuotas en el caudal
hereditario para saber si hay ono violacion de la legitima; en
cambio, cuando la violacion ocurre mediante un legado particular
son necesarias las operaciones de inventario y avaluo, pues la
valuacion del legado sera indispensable para conocer su inofi-
ciosidad.
Aunque el monto en que la legitima es violada aparece des-
piles de conocer el relictum neto una vez deducidas las deudas
(lo cual es hecho en Ia particion), ya con el inventario y el
avaluo se puede detectar la violacion de Ia legitima, pues si me-
dia institucion de herederos o Iegatarios de parte alicuota, las
deudas recaeran sobre estos en proporciOn a sus cuotas y las le-
38 Jost LUIS PtREZ LASALA
gitimas seguiran siendo violadas; y si media alsrun legado par-

ticular, como de las deudas responden imicamente los herede-
ros y los legatarios de cuota, Ias legitimas seran violadas con
mayor intensidad, ya que las partes de los afectados disminui-
ran despues del pago de las deudas.
A nuestro juicio, el perito partidor, antes de efectuar las
operaciones particionales, debe hacer conocer Ia violackin de la
legitima a los herederos afectados y a los beneficiarios del exceso,
solicitando el oportuno decreto judicial. Estas notificaciones pue-
den posibilitar el acuerdo entre los afectados y los beneficia-
rios del exceso dentro del propio proceso sucesorio. Sobre la
base de ese acuerdo el perito efectuard la particion.
El silencio de los herederos cuya legitima ha sido violada
debe ser interpretado, en nuestra opinion, como aceptacion de la
reduccion de la disposiciOn que excede de la porcion disponible.
Si media renuncia expresa de algiin legitimario vulnerado
en su legitima, las cosas suceden del mismo modo, si bien el
partidor tendra que tener en cuenta estas circunstancias: para
los no reclamantes, hard la adjudicacion respetando las dispo-
siciones testamentarias; para el reclamante, en cambio, alterara
esas disposiciones, reduciendo las porciones del beneficiario del
exceso y aumentando las del reclamante hasta cubrir su legi-
tima individual
b) ViolaciOn de la legitima por "donaciones inoficiosas" efec-

tuadas a los herederos forzosos. Es indispensable que el dona-
tario reconozca la donacion a efectos de su posible reduccion;
ese reconocimiento debe hacerselo constar en el expediente suce-
sorio, ya por presentaciOn directa del donatario, ya porque se le
corra vista de la peticion de reduccion y el donatario la acepte
o guarde silencio.
Solo entonces el inventariador estara en condiciones de in-
clufr la donaciOn en el inventario, y el perito avaluador, de ha-
cer su estimacion de valor, ya que la reduccion no opera de
oficio.
Aprobadas las operaciones de inventario y avaldo, el "perito
partidor" efectuara la particion reduciendo las disposiciones tes-
tamentarias excesivas (si las hay) y el legado inoficioso. Si lo
donado es indivisible y parcialmente inoficioso, debera formar
condominio en las porciones que corresponda, a no ser que to-
dos los herederos convengan compensaciones monetarias.
Cuando algan heredero renuncia a la reduccion y otros la
exigen, el perito debera proceder en forma similar a lo expre-
sado en el paragrafo a, in fine.
ACC1ONES DE PROTECCI6N DE LA LEG1-11MA 39
c) Puede ser discutible la reduccion en el proceso sucesorio

cuando median donaciones a terceros. Pensemos en que el do-
natario extrafto no es parte en ese proceso. No obstante ello,
creemos que si media petition expresa del donatario extrafio
para someterse a la reducciOn, con el fin de evitar una accion
contenciosa en su contra, no habrfa inconvenientes en aceptar,
tambien en este caso, la reduccion en el proceso sucesorio.
El donatario se haria parte en el proceso y, como tal, po-
dria controlar e impugnar el inventario y el avaltio, como tam-
bien las operaciones particionales, sometiendose a las pertinen-
tes normas procesales.
23. La accion de reduccion y su influencia

en el proceso sucesorio.
Cuando no se da ninguna de las hipotesis del paragrafo an-
terior, solo cabe la reduccion ejerciendo la correspondiente ac-
cion en el proceso contencioso. Para analizar la influencia de la
accion de reduccion en el proceso sucesorio, conviene hacer
esta distincion:
1. Todos los legitirnarios afectados ejercen la accion de re-

ducciOn de las donaciones inoficiosas, ya sean hechas a herede-
ros, ya a terceros. Estan inclufdos los casos de donaciones encu-
biertas y las efectuadas en fraude de la legitirna.
En el juicio contencioso habra que probar no solo el valor
de la donation, sino de todos los bienes relictos, y determinar
el valor de las deudas a los efectos de obtener el relictum neto.
En la sentencia, el juez establecera el monto del exceso y
la forma de hacer la reduccion.
Sobre la base de la sentencia, el perito partidor designado
en el proceso sucesorio hara la particiOn. Entendemos que en
este caso no se necesitara nombrar inventariador ni perito ava-
luador.
2. Unos herederos solicitan la reduceiOn y otros no, sin que

respecto de estos tiltimos haya mediado renuncia de la reduc-
chin. En este caso consideramos conveniente que el actor o el
juez, de oficio, para evitar ulteriores nulidades, haga conocer la
demanda a los herederos violados en sus legItimas (art. 34, inc. 5,
b, in fine, Cod. Proc. Nac.). Esta notificaciOn servira de base
para considerarlos renunciantes de la accion si permanecen inac-
tivos. Ello, independienternente del derecho que les asiste para
presentarse en cualquier etapa del proceso adhiriendose volun-

tariamente a la petition de reduccion (art. 90, Cod. Proc. Nac.).
Si todos los herederos se adhieren a la demanda, estaremos
en la hipotesis anterior.
La sentencia dejard a salvo la Iegitima de los peticionantes
ordenando Ia reduccion y Ia forma de hacerla, y no afectard a
los demas herederos que no se han hecho parte. Asimismo, ser-
vira de base para que el perito del sucesorio efectue las opera-
ciones de partition.
En ambos supuestos deben ser suspendidas las operaciones
de inventario, avahlo y partici& en el proceso sucesorio.
24. La action de reduccion iniciada con ulterioridad

a la aprobaciOn de las operaciones particionales.
Puede suceder que Ios herederos, o alguno de ellos, desco-
nozcan la afectaci& de sus legitimas por no haber sabido de
la donation inoficiosa, cosa muy posible si se trata de donacio-
nes a terceros.
Conocedores con ulterioridad de la inoficiosidad de la dona-
tion, y siempre que su action no haya prescrito, pueden iniciar
Ia action de reduccion contra el donatario. En este caso, junto
con Ia reducci& deberan peticionar la nulidad de la particion.
Pensamos que el juez puede considerar abusiva, en determina-
dos casos, la peticidn de nulidad, pudiendo hacer lugar a un
simple reajuste; en el caso de partici& efectuada por ascen-
dientes, debera ordenar la rescisi6n o el reajuste, a tenor de lo
dispuesto en los arts. 3536 y 3537.
25. Oportunidad del ejercicio de la action.

La acciOn de reduccion no puede ser ejercida antes de la
muerte del causante, ya que se origina con Ia apertura de la su-
cesion: responde a las llamadas "posiciones originarias" del fe-
nomeno hereditario.
Cuando los reclamantes son sucesores intestados o testa-
mentarios y la violaci& de la legitima se produce por donacio-
nes a herederos forzosos o a terceros, se requiere la declara-
toria de herederos o la anrobacion del testamento en favor de
los reclamantes para que Ia accion sea viable. La declaratoria
de herederos sera indispensable para determinar la Iegitima in-
dividual, que variara segdn el nuttier y la calidad parental de
Ios herederos.
Cuando los reclarnantes son sucesores testamentarios, no

hay donaciones y la violation de Ia legitima se produce por dis-
posiciones testamentarias, se requiere Ia initiation del proceso
sucesorio; pero, a nuestro juicio, no se necesita llegar a la apro-
bacian formal del testamento cuando su autenticidad no estd en
duda. Si hay aprobacion de testamento, ello no implica renuncia
a la action de reduccion 40 .
Cuando los reclamantes son sucesores en parte testamenta-
rios y en parte intestados, se requiere la initiation del proceso
sucesorio testamentario y la declaratoria de herederos en la parte
intestada.
El limite temporal de la accion de reduccion sera el de su
prescription, es decir, 10 atlas, a contar de la muerte del cau-
sante. Esto, naturalmente, siempre que no se haya renunciado
antes a la action.
26. Renuncia de la accion.
Se puede renunciar a la accion de reduccion en forma ex-

presa o tacita.
La renuncia expresa implica una declaration de voluntad en
tal sentido. Esa renuncia como dice Borda 41 - no puede tener
lugar antes de la muerte del causante, pues et art. 3599 dice expre-
samente que toda renuncia sobre legitima futura "es de ningan
valor". La excepcidn viene dada par el art. 3604, referente aI su-
puesto en que el causante ha efectuado la enajenaeion de algun
Bien con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo:
el valor del bien sera imputado a la portion disponible (hay una
especie de dispensa tacita de Ia colacion), y el excedente sera so-
metido a reduccion. Si en vida del causante los herederos forzosos
consienten la enajenacion, estan renunciando a la accion de reduc-
cion sobre el excedente.
La renuncia tacita surge de la realization, par parte del legi-
timario, de determinados actos que implican, en forma inequivoca,
la voluntad de renunciar a la accion. Por ejemplo, cuando el legi-
timario ha sido instituido heredero en una cuota que afecta su
legitima y no se ha opuesto a la partici& efectuada sabre Ia base
de esa cuota.
Se discute si la entrega de un legado que viole la legitima im-
porta la renuncia tacita. Fornieles 42 sostiene que la ejecuciOn del
40 Fornieles, n 110; Borda, n 980.

41 Borda, n? 979.
4 Fornieles, Iv 110.
42 Jost LUIS PEREz LASALA
legado que daria la legitima implica la voluntad de renunciar a la

accion de reduction, a no ser que medic error sobre eI valor de los
bienes de la herencia, en cuyo caso le corresponde at legitimario
su prueba. En cambio, Borda 43 cuya position compartimos-
entiende que la entrega del legado no impide la reduction, a no
ser que el legatario pruebe que el heredero entrego el legado con
pleno conocimiento del haber sucesorio.
La doctrina es unanime al considerar que no importa renun-
cia a la accion de reduction el pedido de aprobacion de un testa-
mento que contiene mandas excesivas, violatorias de la legitima.
27. Carga de la prueba.
El heredero que afirma que su legitima ha sido violada debe

probarlo.
Cuando los reclamantes sean sucesores intestados o testamen-
tarios y la pretendida violaciOn de la legitima se produzca por
donaciones a herederos forzosos o a terceros, se necesitard denun-
ciar e inventariar todos los bienes relictos (y las deudas, para
obtener el relictum liquido) y las donaciones inoficiosas (art.
1831). En el juicio habra que tasar todos esos bienes, con inter-
venciOn de todos los interesados: herederos, donatarios, legata-
rios. Una vez que esten valuados los bienes, el juez tendra que
determinar, en la sentencia, el monto de la legitima individual de
los reclamantes, para verificar si esta ha sido violada. Si es asi,
ordenard la reduction de las donaciones en las proporciones nece-
sarias para dejar a salvo la legitima individual de los reclamantes.
Si la donation esta encubierta bajo un acto oneroso, los recla-
mantes tendran que probar la simulation mostrando que el nego-
cio real es una donation. En ese caso, habra que acumular la
accion de reducciOn y la accion de simulation.
Cuando los reclamantes sean sucesores testamentarios, no
haya donaciones y la pretendida violacion de Ia legitima se pro-
duzca por disposiciones testamentarias, se necesitara denunciar e
inventariar todos los bienes relictos (y las deudas, para obtener
el relictum liquido). Habra que tasarlos con intervention de los
interesados: herederos, legatarios. Una vez valuados, el juez de-
terminara la legitima individual de los reclamantes, para saber si
esta ha sido violada. Si es asi, ordenara la reduction de las dispo-
siciones testamentarias hasta salvar las porciones de legitima.
43 Borda, n9 980.
28. Prescription.
La action de reduccion, como luego vercmos 44 es una accion

,
personal a la cual se aplica la prescripcion de 10 anos establecida

en el art. 4023, pues falta disposiciOn especial al respecto que diga
otra cosa.
El plazo conaienza a correr desdc el fallecirniento del causan-
te, tanto cuando la accion es ejercida contra el heredero, legata-
rio de cuota o donatario, coma cuando se la ejerce contra los
terceros adquirentes del clonatario (art. 3955).
Dada que el legitimario no podra ejercer la accion antes de la
muerte del causante, ni el beneficiario ni los terceros adquirentes
podran invocar una eventual prescripciOn adquisitiva por la pose-
skin durante 10 arias con justo titulo y buena fe, o durante 20 afios.
Si la donacion esta encubierta bajo Ia apariencia de un acto
oneroso simulado, la prescripcion sera de 2 allos, a contar de la
muerte del causante (art. 4030, parr. 29).
Si el acto es oneroso y se lo ha realizado con el proposito de
violar la legitima, el termino de prescripciOn sera de 1 alio
(art. 4033), a contar tambien de la muerte del causante.
En la accion de reduccion dirigida contra la particion efec-
tuada por un ascendiente, por donacion o testamento, el plazo de
prescripcion sera de 4 afros (art. 4028).
29. Aetna que eaen bajo Ia accion de reduccion.
Los actos que caen bajo la accion de reduccion pueden prove-

nir de disposiciones testamentarias o de donaciones inoficiosas,
y, excepcionalmente, de "actos onerosos" entre vivos, en los su-
puestos de simulation o fraude. Lo estudiaremos en los paragra.
fos siguientes.
30. A) Afeetacion de la legitima por disposiciones

testamentarias: enunciation.
El art. 3601 expresa: "Las disposiciones testamentarias que
mengiien la legitima de los herederos forzosos se reduciran, a
solicitud de estos, a los terminos debidos". El articulo tiene su
fuente directa en el art. 647 del proyecto de Garcia Goyena, que
dice asi: "Las disposiciones testamentarias que mengiien la legi-
44 Infra, paragrafo 49.
tima de los herederos forzosos se redueiran, a petition de estos,

en lo que fuesen inoficiosas o excesivas". Esta norma estaba ins-
pirada, a su vez, en las leyes 26 y 28 de Tow, 1. 10, tit. 6, y es
similar al art. 920 del COdigo trances.
El art. 3601 no deja lugar a dudas en cuando a que tiene que
tratarse de disposiciones testamentarias que menguen la legitima.
Y menguar quiere decir "disminuir", lo cual presupone que algo
ha sido dejado al Iegitimario, aunque no su portion completa.
La reduction, que es efectuada a pedido de parte, afecta solo
en la porciOn en que las disposiciones testamentarias han sido
excesivas, y tiene como fin obtener el complemento faltante de la
legitima. Tal finalidad esta consagrada en eI art. 3600: "El here-
dero forzoso, a quien el testador dejase por cualquier titulo menos
de la legitima, solo podra pedir su complemento". De este modo
se da una perfecta complementation con el art. 3601. El art. 3600
alude a Ia finalidad de la action, la integracion de la cuota, hasta
su justo montante: este es, precisamente, el complemento; en
tanto, el art. 3601 apunta al medio para lograr el complemento,
que es la reduction 45 .
Esa mengua la puede sufrir el Iegitimario como consecuencia

de haber instituido herederos otorgando a algunos cuotas o bienes
en exceso, que lleven al detrimento de su legitima, o como conse-
cuencia de haber dispuesto el testador de legados en favor de ter-
ceros o de otros herederos que violen su legitima.
31. a) Reduccion de la institution de herederos.
Veamos los siguientes aspectos.
a) Precedentes historicos. El origen de esta action reside en

la actio ad supplendam legitimam del derecho roman, creada
en una constitution de Constantino y Juliano del alio 361, para
mitigar los efectos de la querela inofficiosi testamenti. Recorda-
mos que a la querela se In dirigia contra el heredero instituido
en testamento y ocasionaba la rescision de este, abriendose Ia
sucesion intestada. El efecto rescisorio de la querela les parecia
a los romanos notoriamente injusto cuando el legitimario no al-
canzaba Ia integridad de su portio por un simple error de ealculo
del testador (si su porciOn era insuficiente por error de calculo o
por aumento posterior de su fortuna), y siempre que se insertara
en el testamento la clausula "que sea completada segtin el arbitra-
je de un hombre honrado": bono viri arbitratu quarta impleatur.
45 Conf. Zannoni, TV 979.

En tiempos de Justiniano, la clausula se die por sobreenten-

dida per una constitution del afao 528, admitiendo asi esta auto-
nomia, puesto que se podia exigir el suplemento con absoluta in-
dependencia de la voluntad del testador.
b) Supuesto de aplicacidn. El art. 3601 comprende todas las

disposiciunes testamentarias que mengiien la legitima. Aunque la
doctrina national solo estudia los legados, cabe la reduction de
la institucien de herederos cuando su contenido perjudica la legi-
tima del legitimario. Esto tendra lugar cuando el testador haya
asignado cuotas a algunos herederos (art. 3727, arg. art. 3721, etc.)
o bienes, afectando la legitima de otro heredero. Si se trata de un
heredero extrafio (no legitimario), vera reducida su cuota hasta
que quede a salvo el complemento faltante de la legitima del Ie-
gitimario. Habiendo varies herederos extrafios, la reduction sera
efectuada a prorrata (art. 3602). Si se trata de un heredero Iegi-
timario cuya cuota o bienes violan la legitima de otro, se redueira
su parte hasta completar esa legitima, sin afectar la suya propia.
En nuestro derecho, esta hipotesis sera poco frecuente, pues
cuando el testador asigne cuotas a sus beneficiaries, tales benefi-
ciarios seran, en principio, legatarios de cuotas, y no herederos
(art. 3719). Por otra parte, la institucion de heredero de eosa cier-
ta, en la practica, es utilizada muy poco. En cambia, puede darse
la partition por ascendientes efectuada en testamento.
c) ObligaciOn preferente de los herederos. Cabe plantearse el
problema de si la recluecion alcanza primero a los herederos ins-
tituidos en exceso y, subsidiariamente, a los legatarios particula-
tes, o si afecta conjuntamente a unos y otros.
El art. 3601 no establece ningtin orden dentro de las disposi-
ciones testarnentarias, pero parece inclinarse por la segunda tesis.
No obstante, pensamos que es mas acertada la primera, la cual
esta avalada por los antecedentes histdricos que proclamaron el
caracter subsidiario de la responsabilidad de los legatarios respee-
to de la responsabilidad de los herederos por el suplemento de
legitima 46 , asi come por normas fundamentales del derecho su-
cesorio. Los herederos son, en efecto, quienes asumen en forma
personal las deudas del causante; el pago de la legitima por parte
de ellos aparece corno una especie de deuda que se deberia dedu-
cir, como las demas, de la herencia propiamente dicha. Adernas,
el art. 3795 crea un orden de reduccion de los legados que no se
comprenderia si los herederos instituidos en exceso no fueran los
primeros en estar afectados al page de la legitima. Por ultimo,
46 Vallet, Las tegitimas, t. 2, p. 1004.
46 Jost Luis PEREZ LASAL&
el art. 3715, en su anterior redaccion, al anular la institucion de

heredero y salvar las mandas, demostraba la preferencia de estas
en la mente del legislador, lo cual implicaba, tacitamente, la obli-
gaciOn primaria del heredero.
En nuestra opinion, a los Iegatarios de cuota debe considerar-
selos asimilados, a estos efectos pago de la legitima, a los
herederos (arg. art. 3499).
d) Orden de reduccion. En el caso de haber varios herederos

instituldos en exceso, la reduccion sera ktecha a prorrata, segdn
surge del art. 3602, in fine.
e) Titulo por el cual se recibe el suplemento. En nuestra opi-

nion, la legitima faltante da lugar a una vocacion legitimaria, dis-
tinta de la testamentaria y de la intestada, aunque al suplemento
se lo determine sobre el activo neto del caudal hereditario. El
legitimario no recibe esa poreion como heredero testarnentario,
puesto que el testador no dispuso de ese complemento en su favor,
ni como heredero intestado, ya que la ley no abre la sucesion
intestada. En el mismo sentido se manifiestan Lacruz y Sancho
Rebullida 47 .
32. b) Reduecian de los legados.
Veamos los siguientes aspectos:
a) Precedentes histOricos. En el derecho romano, Ia reduc-

tion de los legados excesivos que afectaban la legitima se produjo
por dos vias: una, la de la accion de suplemento de legitima,
cuando subsidiariamente podia dirigirsela contra los legatarios, y
otra, anterior a la propia existencia de la legitima, que tenia por
fin poner limites a la facultad de testar y que culmino con la Lex
Falcidia del ario 40 A.C. Esta ley ordenaba que el testador no
podia legar ma's que las tres cuartas partes de Ia herencia, con el
fin de asegurarle aI heredero, at menos, el cuarto restante quar-
ta falcidia--.
b) Supuesto de aplicacion. La reduccion de los legados tiene
lugar cuando no hay institucion de herederos de cuotas o en bie-
nes, o cuando, habiendolos, no es suficiente para completar ei
faltante de legitima. En esos casos son reducidos Ios legados.
47 Lacruz-Sancho Rebullida, Derecho de sucesiones, Barcelona, 1973,

t. 2, p. 35.
c) Orden de reduccion. Segnn el art. 3602, la reducciOn es

efectuada a prorrata. Pero como a esta norma hay que relacionar-
la con el art. 3795, que establece un orden de preferencia en el
pago de los legados, consideramos que solo cabe hablar estricta-
mente de reduction a prorrata cuando se trata de varios legados
pertenecientes a cada una de las categorias a que se ref iere la
citada norma.
El art. 3795 expresa: "Si los bienes de la herencia o la porcion
de que puede disponer el testador, no alcanzase a cubrir los le-
gados, se observara to siguiente: las cargas comunes se sacaran
de la masa hereditaria, y los gastos funerarios de la portion dis-
ponible; enseguida se pagaran los legados de cosa cierta, despues
los hechos en compensation de servicios, y el resto de los bienes
o de la porciOn disponible, en su caso, se distribuird a prorrata
entre los legatarios de cantidad". Quiere decir, pues, que primer()
seran pagados los legados de cosa cierta, luego los remuneratorios
y finalmente los de cantidad. Este orden implica que los legados
de cantidad serail los primeros a los cuales ha de alcanzar la ac-
cion de reduccion; luego ios remuneratorios, y por dltirno los de
cosa cierta. En cada una de estas categorias la reducciOn sera
becha a prorrata, soluciOn que se desprende del art. 3602 y del
art. 3795, in fine.
El art. 3795 contiene una regla supletoria de la voluntad del
testador, de modo que este puede disponer que la reduccion sea
efectuada en forma diferente de la establecida en el art. 3602, in
fine, y en el art. 3795.
La acciOn de reduction ha de ser intentada por el legitirnario
afectado en su legitima contra los legatarios que corresponda, y
solo por el importe del perjuicio que recibe el propio reclamante.
Dentro de esos limites, la aceion dejara sin eticacia los legados
en la medida precisa para satisfacer la legitima.
33. B) Afeetachin de la legitima por donaciones:

inoficiosidad.
La porcion legitima de los herederos forzosos esta garantizada

contra las donaciones excesivas efectuadas por el causante. Cuan-
do las donaciones exceden de la porciOn de libre disposition, se
dice que son, en principio, inoficiosas. Pero no hay que olvidar que
aunque las donaciones aparezcan, prima facie, como inoficiosas,
no se las reducird mientras se pueda cubrir la legitima reduciendo
las dispositions testamentarias en la forma y orden que hemos
visto (art. 3602).
La inoficiosidad de estas donaciones las disciplina el Codigo

Civil, no en la parte de las sucesiones, sino en el contrato de dona-
eke. El art. 1830, que encabeza el capitulo VII del tituIo VIII
(libro segundo, section tercera), "De las donaciones inoficiosas",
dice: "RepUtase donaciOn inoficiosa aquella cuyo valor excede la
parte de que el donante podia disponer; y a este respecto se pro-
cedera conforme a lo determinado en el libro IV de este Codigo".
El Codigo no pone limitaciOn alguna, en vida del donante
con descendientes, ascendientes o conyuge, a su facultad de
disposition sobre sus propios bienes: sus actos de disposition
son, en principio, validos y eficaces. Si al fallecer el donante re-
sulta que las donaciones perjudicaban la legitima, se las reduce
a partir del fallecimiento, pero no antes. Como dice Lacruz 48 , el
negocio de enajenacion donacion continua siendo valid ex
tune, y solo sus efectos son suprimidos ex nunc con la reduction.
Cabe agregar que la action de reduction por inoficiosidad
itnicamente puede afectar las donaciones remuneratorias en la me-
dida en que exceden del pago del servicio, y las donaciones con
cargo, en cuanto Ia liberalidad supera eI valor economic del cargo
impuesto aI beneficiario (art. 1832, inc. 2).
34. Reduction de las donaciones inoficiosas.

a) Precedentes historicos. Dado que la cuota de los legitima-
rios era calculada sobre la base del activo del patrimonio del de
cuius en el momento de su muerte, este podia en vida hacer dona-
ciones, disminuyendo asi su patrimonio.
La querela inofficiosae donation is surgio para impugnar las
donaciones que perjudicaban Ia portio legitima. La querela fue
regulada por una constitution de Alejandro Severo. Por esta ac-
tion se obtenia la nulidad de aquellas enajenaciones a Mule gra-
tuito que afectaban is portio legitima.
b) Supuesto de aplicacion. Cuando la legitima afectada no ha

podido ser cubierta reduciendo las disposiciones testamentarias
(instituci6n de herederos y legados), son reducidas las donaciones
inoficiosas. Este caracter subsidiario de la reduccion de las dona-
ciones esta especialmente previsto en el art. 3602, in fine, cuando
expresa que "no se lIegara a las donaciones mien tras pueda cubrir-
se Ia legitima reduciendo (...) las disposiciones testamentarias".
48 Lacruz-Sancho Rebullida, ob. cit., p. 154.

ACCIONES DE PROTECCI6N DE LA LEGITIMA 49
Para conocer la inoficiosidad de las donaciones es necesario

efectuar un inventario de la herencia, a fin de probar que Ios bie-
nes relictos no bastan para cubrir el importe de la legitima. ET
art. 1831 expresa al respecto: "Si por el inventario de los bienes
del donante fallecido se conociere que fueron inoficiosas las dona-
ciones que habia hecho, sus herederos necesarios podran deman-
dar la reducciOn de ellas, pasta que queden cubiertas sus legitimas''.
Este inventario que debe comprender no solo los bienes y
su estimation, sino tambien las deudas sucesorias es efectuado
en el proceso contencioso de reduccion, con intervention de todos
los interesados. Aunque la literalidad del art. 1831 pareceria indi-
car que primero se realiza el inventario y luego se ejerce la action,
en la realidad, el inventario es realizado en el proceso contencioso
una vez iniciada la action de reduccion ".
c) Orden de reduccion. En nuestro Codigo no hay precepto

alguno que determine el orden de reduccion de las donaciones
para integrar la legitima, en el caso de que el causante hubiera
realizado varias donaciones excediendose de la parte de libre dis-
position. A este respecto, conviene distinguir segun que las dona-
ciones sean de fechas diferentes o simultaneas:
1. Donaciones efectuadas en fechas diferentes. Nuestra doc-
trina, con la sola exception de Segovia, considera que estas dona-
ciones deben ser reducidas en orden inverso a sus fechas. Por
eso, la donaciOn que primer() tiene que ser afectada por la action
de reduccion es la ultima, despues Ia que la precede, y ass su-
cesivamente.
La solution tiene entronque indirecto con las citas que Velez
hace, en la nota al art. 3602, del proyecto de Garcia Goyena y, en
especial, la cita del art. 923 del Codigo trances, contenida en la
nota al art. 1831. El art. 972 del proyecto de Garcia Goyena dice
que "si las donaciones cupieren todas en la parte disponible, se
suprimiran o reducirdn las mds recientes por el orden posterior de
la fecha de su otorgamiento en lo que resultare exceso". Por su
parte, el art. 923, 2a parte, del Codigo trances, citado tambien por
Garcia Goyena al comentar el art. 972 de su proyecto, expresa:
...y cuando haya sugar a esa reduccion [de las donaciones], se
hard comenzando por la ultima donaci6n, y ass sucesivamente, re-
montdndose de las tiltirnas a las mas antiguas".
49 Fornieles, 11 98, considera, con razon, que el inventario y avahla

practicado en el juicio sucesorio no es valid a los efectos de la determina-
tion de la legitima. Estimamos que hay que exceptuar los casos previstos
en el paragrafo 22.
6. Peres Lasala y Medina.

50 Jost' LUIS PEREZ LASALA
La razon de este criterio estriba, como dice Puig Pena 50 en ,
que "las donaciones mas antiguas se entienden comprendidas en Ia

parte de libre disposici6n, siendo las posteriores las que infringen
la legitima. Ademas, esta soluciOn es conforme al principio de
irrevocabilidad de las donaciones: el donante no puede destruir
sus donaciones anteriores por medio de liberalidades hechas a
favor de otras personas posteriormente".
Esta es la solucion aceptada universalmente en los dernas co-
digos civiles (art. 559, Codigo italiano; art. 656, Codigo espaiiol;
art. 2329, Codigo aleman, etc.).
Entendemos que el causante no puede disponer que la reduc-
cion sea efectuada en distinto orden, porque las donaciones que
di ha realizado en vida son, en principio, irrevocables y, por tanto,
escapan al poder de su voluntad 51 .
2. Donaciones efectuadas simultanearnente. Si el donante ha
efectuado mas de una donation simultaneamente, no cabe aplicar,
respecto de ellas, mas que la reduction a prorrata.
Como ocurre en los legados, aqui, el donante puede imponer
la prioridad de alguna de ellas, siempre que esa voluntad conste
expresamente en el acto mismo de la donaciOn 52 .
3. En cualquiera de los dos casos, is prueba de las fechas

debera ajustarse a estos principios generales: Si las donaciones
han sido efectuadas en instrumentos publicos, habra que atenerse
a las fechas contenidas en ellos (queda a salvo la posibilidad de
argiiir de falsos esos instrumentos); si han sido realizadas en
documentos privados, no haran fe respecto de los otros donatarios
mientras no hayan adquirido fecha cierta. Si hay interesados que
pretendan hater valer fechas distintas de las contenidas en los
instrumentos privados, a ellos correspondera la carga de la prueba.
35. Insolvencia de uno de los donatarios.
En el caso de que el causante haya efectuado varias donacio-

nes y el Ultimo donatario resulte insolvente, se discute si tendra
que sufrir las consecuencias de la insolvencia el legitimario per-
judicado o, al contrario, si este podra dirigirse contra el donatario
anterior hasta satisfacer su legitima.
Nuestro Codigo Civil, al igual que la mayoria de los cddigos
so Federico Puig Pefia, Tratado de derecho civil espahol, t. V, vol. II,

p. 407.
51 Conf. Borda, n? 984.
52 Puig Pefia, ob. cit., p. 408; Borda, n? 985.
ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEG1TIMA 51
modernos, no resuelve el problema. En la doctrina ban sido pro-

puestas tres soluciones:
1. El perjuicio debe recaer sobre los legitimarios, de modo

que los donatarios anteriores no tienen que ser afectados por la
reduccion. Este criterio fue sostenido por algunos fallos de los
tribunales franceses, que hoy dIa aparecen superados.
En la doctrina espafiola, Vallet de Goytisolo acepta esta solu-
tion, al considerar que el riesgo de insolvencia del donatario les
corresponde a los legitimarios, como acreedores de cosa o de
valor del donatario, en contra del cual les corresponde una ac-
tion rescisoria, es decir, de caracter personal. No hay base legal
alguna segUri para trasferirles a los donatarios anteriores
el riesgo de la insolvencia de un donatario posterior 53 . En el
mismo sentido se manifiesta Lacruz Berdejo 54 , quien alega el ca-
racter de remedio extraordinario que tiene la reduction de dona-
ciones, junto con is irrevocabilidad de estas.
2. El perjuicio debe recaer sabre los donatarios anteriores,

Unica forma de dejar incOlume la legitima. El legitimario podra,
por eso, dirigirse contra el donatario anterior para reducir su
donacion. El interes de los legitimarios prevalece, pues, sobre el
de los donatarios. t sta es la interpretaciOn dominante en la doc-
trina francesa 55 y por la cual se inclina la Cour de Casation. Es
la que consideramos mas adecuada para nuestro derecho 56 .
3. No computar la Ultima donaciOn en la reunion ficticia del
"relictunt." y del "donatum", calculando la legitima y practicando,
en su caso, la reduction sin contar con esa donacion. En tal caso,
el legitimario podra reducir las anteriores donaciones, aunque en
una proportion menor, par cuanto la masa para computar la legi-
tima sera menor y, por tanto, menor esta
Este temperament intermedio, iniciado en Francia por Po-
thier, ha sido sostenido por Baudry Lacantinerie y Demolombe,
entre otros 57 . En Esparta lo adopt Manresa 58 , quien entiende
que la equidad aconseja que se prescinda de esa donacion para el
computo de la legitima, considerando los bienes en que consistia
53 Vallet, ob. cit., p. 1165.
54 Lacruz, t. 2, p. 163.
55 Josserand, t. 3, vol. 3, n? 1734; Planiol y Ripert, t. 5, n? 116.
56 Conf. Borda, n 987.
57 Baudry Lacantinerie, Des donations, t. 7, IV 1008; Demolombe, t. 18,
n? 606.
58 Manresa, Comentarios al Ctidigo Civil espaii ol, Madrid, 1932, vol. V,
comentario al art. 656.
como no existentes en el patrimonio del difunto; en el mismo

sentido se pronuncia Roca Sastre 59 . Es la posicion acogida en
nuestro pals por Fornieles 69 .
La presente tesis, aunque responde a un sentido de equidad,
carece de apoyo legal, y tiene el inconveniente de que obligaria a
is total revision de las operaciones efectuadas, pues al dejar de
computar una donacion disminuiria la masa para calcular las le-
gitimas, y ello podria dar lugar como dice Vallet 61 -- a que re-
suItara inoficiosa alguna otra donacion que, sin aplicar este cri-
terio, no lo seria.
En el supuesto de que el donatario haya trasmitido la cosa a
un tercero, los tres criterios planteados solo tendran vigencia en
la medida en que el legitimario no pueda dirigirse con exit contra
el tercer adquirente de la cosa donada. Si es posible obtener lo
donado o su valor de ese tercero, cubriendo asi la legitima, no
habra otro perjudicado.
36. Donaciones objeto de la reduccion.
Son objeto de la reduccion todas las donaciones inoficiosas

hechas por el causante, tanto las otorgadas a extranos como a los
legitimarios. El principio de intangibilidad de la legitima extiende
su funcion protectora a toda actividad liberal del causante, por me-
dio de la action de reduccion por inoficiosidad de las donaciones.
Deben ser incluidas Ias donaciones remuneratorias, en cuanto
ellas hayan excedido del valor del servicio que pretendlan remu-
nerar, y las donaciones con cargo en la parte que excedan del va-
lor del cargo, si este fuera apreciable en dinero (art. 1832, inc. 2).
Quedan incIuidas todas las donaciones ocultas bajo la aparien-
cia de un contrato oneroso.
En cuanto a los seguros de vida constituidos en favor de ter-
ceros o de herederos forzosos, se aplica el art. 144 de la ley 17.418,
que dice: "Los herederos legitimos [leer: alegitimariosD] del ase-
gurado tienen derecho a la colacion o reducci6n por el monto de
las primas pagadas". Pero la indemnizacion del seguro de vida
no ester suieta ni a coIacion ni a reduccion 62 .
Quedan fuera del alcance de la reduccion, por aplicacion ana-
logica, aquellas liberalidades que no son computables para la co-
laciOn 63 . Asi, no se incluye:
59 R. M. Roca Sastre, Notas a Kipp, Sucesiones, vol. VI, t. I, p. 352.
61 Vallet, t. 2, p. 1165.
62 Infra, n 155.
63 Fornieles, n? 112; Zannoni, n 962; Borda, JaP 950.
1) las liberalidades que propiamente no son donaciones y que

aparecen enumeradas en el art. 1791, reformado por la ley 17.711
(art. 3479);
2) una serie de gastos que aun cuando son donaciones, entran,
por sus caracteristicas, en la 6rbita de las obligaciones que nacen
de los deberes familiares. Esos gastos estan contemplados en el
art. 3480: gastos de alimentos y curacion; gastos de education y
estudio; regalos de costumbre; pago de las deudas de los ascen-
dientes y descendientes, limitandose estos pagos segan la doc-
trina a las pequefias deudas que no afectan ni perjudican los
derechos de las demas partes, por su exig -iiidad.
37. C) Afectacion de la legitima por actos onerosos

entre vivos: enunciation.
La legitima puede ser violada por actos onerosos entre vivos

efectuados por el causante. Se trata de casos excepcionales, pues,
en principio, no se puede privar a ninguna persona de disponer
en vida de los bienes que forman su patrimonio.
Estos casos que afectan la legitima, y que se agrupa bajo la
denomination generica de "actos en fraude de la legitima", son
principalmente de dos tipos: actos simulados y actos reales efec-
tuados con el fin fraudulento de violar la legitima. En esta dltima
hipotesis se habla en sentido estricto y propio de fraude de la le-
gitima. A su vez, los actos simulados pueden implicar una simu-
lacion absoluta o Una simulation relativa.
En todos ellos aparece el legitimario habilitado para actuar
contra los actos efectuados por su causante. Lo hara en virtud de
un derecho propio establecido en Ia ley, cual es su derecho intan-
gible de legitima. Por ello puede actuar como tercero frente at
causante. Como sefiala Diez Picazo 64 este ataque del legitimario
,
a los actos de su causante no es un autentico venire contra fac-

tum proprium, pues no ejerce un derecho que el causante le haya
trasmitido, sino su propio derecho de legitima y las actions que
Ia protegen. En efecto: su derecho a legitima es consecuencia de
una "position originaria" que nace con la muerte del causante, y
no de una "posiciOn derivada" del causante.
64 La doctrina de los actos propeos, Barcelona, 1961, p. 235.

38. Actos simulados: clases.
La simulacion as el medio mas utilizado para violar los dere-

chos de legitima. Bajo la apariencia de un acto oneroso carman-
mente, yenta no se esconde acto alguno o se esconde una ver-
dadera donation. El Codigo (art. 956) y la doctrina distinguen, al
respecto, entre simulacion absoluta y simulaciOn relativa.
39. Simulation absoluta: concepto y efectos.
La simulaciOn es absoluta cuando se celebra un acto que nada

tiene de real, pues implica una pura apariencia vacia de sustancia.
Por ejemplo: Un deudor qua desea sustraer sus bienes a la ejecu-
ciOn de los acreedores, los vende simuladamente a un tercero; en
un contradocumento consta que la operation no es real y que el
vendedor aparente continda siendo propietario. Otro ejemplo, re-
ferido directamente at tema: Un padre simula la yenta de un bien
con el proposito de eludir las prescripciones relativas a la legitima.
Si el ficticio vendedor muere, sus hijos, en el carActer de legi-
timarios, y obrando como terceros, pueden ejercer la accion de
simulacion absoluta. Su caracter de terceros (legitimarios) surge
en el momenta de Ia muerte del causante; de ahi que el termino
de prescripcion de esa action el cual, segdn el art. 4030, parr.
2?, es de dos afios no pueda comenzar a correr antes de la
muerte del padre (art. 3953). Algunos autores, como Mendez Cos-
ta 65 , consideran que para los terceros la accion prescribe a los
diet afios, por aplicacion del art. 4023.
La declaration judicial de la simulaciOn importa la inexisten-
cia del acto. Esto implicaria, aplicandolo a los ejemplos dados,
considerar que los bienes vendidos simuladamente nunca salie-
ron del patrimonio del causante, por lo cual deben integrar el
haber hereditario.
La Iegitima queda protegida por la via indirecta de la ac-
clan de simulacion, por cuanto los bienes ficticiarnente vendidos
van a formar parte de Ia herencia. El efecto de esta action cu-
bre la finalidad de Ia accion de reduccion, que presupone la exis-
tencia de una donation que excede de la libre disposition. No
obstante, es conveniente acumular a la accion de simulacion la
accion de reduccion, pues sin haber producido La prueba se torna
dificil determinar de antemano si hubo realmente una simula-
cion absoluta, o si solo fue relativa.
65 Legitima y sociedades de familia, "L.L.", 1979-D, p. 243.

Podemos agregar, para completar el panorama, que es posi-

ble que los herederos voluntarios (no forzosos), como continua-
dores de la personalidad del causante, ejerzan la action de sirnu-
lacion absoluta; pero entonces actuaran como partes, y no como
terceros. En consecuencia, esa action solo procedera si la simu-
lacian es licita (arg. art. 959), supuesto que no se da en los ejern-
plos formulados. La simulation solo podra ser probada, en prin-
cipio, por el contradocumento (art. 960). Todo ello surge de la
aplicacion de los principios que rigen el instituto de la simu-
lack:41.
40. Simulation relativa: eoncepto y efectos.
La simulation es relativa cuando el acto aparente esconde

otro real, distinto de ague'. La simulation relativa tiene interes,
para nuestro estudio, cuando el negocio real que encubre es una
donaci6n.
Esta simulation puede recaer sobre la naturaleza del contra-
to, sobre su contenido o sobre la persona de los contratantes.
Por ejemplo: Un padre simula la yenta de un inmueble a
un hijo, cuando en realidad lo esta donando, con el fin de elu-
dir la legftima de otro hijo. Si el padre muere, el legitimario
afectado, obrando como tercero, podra ejercer Ia acciOn de si-
mulation relativa. En el ejemplo dado, la simulation recae sobre
la naturaleza del contrato, que aparece como yenta, pero que
encubre una donacion.
La accion del legitimario, como tercero, prescribe en los mis-
mos plazos indicados para Ia simulaciOn absoluta.
Quien sostiene la validez de la donacion simulada debe pro-
bar dos cosas: que existe una donacion real y que con ella no
se viola la ley ni se perjudica a tut tercero. El art. 958 dice, en
este sentido: "Cuando en la simulaciOn relativa se descubriese
un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podra ser este
anulado desde que no haya en el la violation de una ley, ni per-
juicio a tercero".
La exigencia del primer requisito lleva consigo, ademas, la
necesidad de que el negocio real retina los requisitos "formales"
pertinentes para su validez. Por ejemplo: la exigencia de escri-
tura publica, tratandose de donations de inmuebles.
Como partimos de la base de la afectacion de la legftima
por el acto simulado, y esa afectacion implica violar la ley de
orden ptiblico que estatuye la legitima y perjudicar a un ter-
cero, que es el Iegitimario, la consecuencia inevitable serfa la
56 Jost' Luis PEREZ LASALA
nulidad de la donacion. La nulidad determinaria Ia inexistencia

de los efectos de la donacion y el consiguiente reintegro del bien
al caudal hereditario. La legitima seria defendida por la via in-
directa de la accion de simulacion, sin necesidad de recurrir a
la accion de reduction, que presupone una donacion "valida"
excedida de la libre disposition. El caso se pareceria al de la
simulacion absoluta.
No obstante, en la doctrina extranjera, especialmente en la
espafiola 66 , se discute si necesariamente se debe Ilegar a esa
nulidad, o si cabe limitar Ios efectos de la accion del legitimario
a la reduction de la donacion inoficiosa, sin declarar la nulidad
de la donacion.
En favor de esta ultima tesis, cabe decir que la violation de
la Icy solo se da en tan to y en cuanto resulta lesionada Ia legi-
tima. Pero esta lesion cesa en cuanto se reduce la donaciOn ino-
ficiosa; desde ese momenta cesa tambien el perjuicio del legiti-
mario. Por otra parte, no parece que sea factibie aplicar a la
donacion simulada una invalidation en grado superior a la que
la afectaria de habersela hecho sin disfraz. Seria ilogico, como
explica Lacruz, que los contratos en fraude de acreedores fueran
meramente rescindibles (inoponibles), en tanto que el fraude de
un derecho mas debil come el del legitimario diera lugar a
una nulidad.
En este sentido, la recIamacion del legitimario involucra dos
acciones: la de simulacion y la de reduction, que son acumula-
bles. Asi se manifiestan Mendez Costa, Graciela Medina 67 etc. ,
El juzgador, de prosperar las acciones, debera decretar Ia simu-

lacion y la consiguiente reduction, dejando subsistente Ia dona-
cion, pees la nulidad de esa donaciOn es ajena a la reclamacion
del legitimario, el cual no puede sacar ventaja de la declaration
de simulaciOn del acto nada Inas que hasta integrar su cuota
legitimaria. Agregamos, concordantemente, que la nulidad del
acto real a que se ref iere el art. 952, parr. 2?, no es una nulidad
absoluta que se pueda decretar de oficio, sine a pedido de parte.
Aqui, la parte, que es el legitimario, carece de interes para obte-
ner un pronunciamiento en taI sentido.
La dificultad de la accion de simulaciOn residird solo en el
aspect() practico relativo in prueba. Mas actuando el legitima-
rio como tercero, rige eI principio de amplitud de la prueba:
presunciones, testigos, no necesidad de contradocumento, etc.
Podemos agregar, en forma similar a como To hicimos en Ia
6 6 Lacruz, Vallet, Garcia-Bernardo Landeta, etc.
0 Mendez Costa, ob. cit.; Graciela Medina, El fraude a la legitima he-
reditaria a traves de la constitucion de sociedades, 1983-I, p. 699.
simulacion absoluta, que los herederos voluntarios (no forzosos)

pueden ejercer la acciOn de simulacion relativa como partes, y no
como terceros, siendo de aplicaciOn los principios generales de
este instituto.
41. Precedentes jurisprudenciales.
Reseflaremos dos casos: uno que hizo lugar a la simulacion y

otro que la denegd.
a) La Camara Civil, Sala A, en el caso "Saporiti c. Saporiti",
fait haciendo lugar a las acciones de simulacion y reduction. Los
supuestos facticos eran Ios siguientes: A la edad de 86 afios, el
Sr. Saporiti celebro un contrato de compraventa del departamento
en que vivia con el matrimonio Fuentes (a la sazon, de 30 afios de
edad). El precio de la yenta se estipuld en $ 10.000.000 (ley 18.188),
y en la escritura se consign que el diner habia sido recibido
con anterioridad. El vendedor se reserve , el derecho de usufruct
del bien, y con posterioridad murio.
Con eI padre vivian una de sus hijas y su esposo, quienes al
fallecimiento del progenitor siguieron ocupando el inmueble, que
alquilaron a los compradores.
A la muerte del Sr. Saporiti, una de sus hijas (Ema Sapo-
riti) inicio accion de nulidad por simulacion, en contra de los
compradores del bien y contra su otra hermana. Adujo la actora
que se trataba de una yenta simulada, que en verdad buscaba
beneficiar a la hermana que habitaba en el inmueble, y que en
definitiva vulneraba su legitima.
La Camara consider6 probada Ia simulacion con distintas
presunciones, como: 1) el valor real del inmueble, que era siete
veces superior al pactado; 2) la circunstancia de que en la escri-
tura se dijo que el precio habia sido percibido con anterioridad,
y que los recibos que lo acreditaban habian sido destruidos, adu-
ciendo que esta destrucciOn era de practica en los negocios (en
vista de que la destruction de los recibos es comitn cuando en
el boleto se pacta un precio superior, y en este caso la escritura
recogfa el mismo precio que el boleto de compraventa, la des-
truccidn de los recibos no se justificaba); 3) Ia diferencia entre
el precio real del inmueble y el pactado, que no se justificaba ni
aun teniendo en cuenta la reserva de usufructo, en razor' de que
is elevada edad del causante implicaba que el valor del usufructo
iba a ser bajo, atento a que este no se podria prolongar en el
tiempo; 4) el hecho de que los compradores no pudieran justi-
ficar de forma alguna el origen del dinero con el cual adujeron
58 JosE Luis PEREZ LASALA
haber comprado el inmueble; 5) eI hecho de que la joven pareja

compradora carecia de otro bien inmueble y, sin embargo, a la
muerte del vendedor se lo habian dada en alquiler al marido
de la hija del vendedor, por un precio infimo.
Por todas estas circunstancias, el tribunal entendio que se
estaba frente a una yenta simulada, y dispuso que el valor del
bien debia ser computado en la masa de calculo de la porci6n
legitima del causante y en relation con la coheredera accionante,
a fin de que si lo excedia se restituyera el inmueble al acervo
sucesorio. Como solo uno de los herederos forzosos habia de-
mandado la reducci6n, se la ordeno unicamente en su beneficio,
por lo cual el calculo de su portion legitima debio ser realizado
computando como existente eI bien en el acervo sucesorio, pero
solo a su respecto.
El fallo acept6 la existencia de un negocio simulado relati-
vamente compraventa que encubria una donation. Pero no
considero probada la existencia de un negocio fiduciario con in-
terposicion real de persona, por lo cual rechazo la dernanda con-
tra la hermana ocupante del inmueble, ya que no se pudo probar
que lo que se buscaba con la donation era su beneficio 68 .
13) La Sala A de la Camara Nacional Civil, en el caso "Fi-
sher, Roberto, y otros c. Klein Fleisher, Cecilia", rechaz6 par-
cialmente una action de nulidad relativa que tenia los siguien-
tes precedentes facticos: Los actores habian demandado a quien
fue concubina de su padre porque entendian que durante la vida
del progenitor, este habia incorporado bienes al patrimonio de
su compatiera con el fin de exclufrlos de la masa sucesoria. Con-
sideraban que las diversas compras de inmuebles realizadas por
la demandada, asi como tambien su participation societaria, eran
simuladas, y sostenfan que encubrian donaciones del causante
que violaban su legitima.
En cuanto a los bienes inmuebles cuyas yentas se sefialaba
como simuladas, la Camara entendio que se trataba de compras
reales, teniendo en cuenta diversos elementos, como la declara-
tion del origen de los fondos en las escrituras de yenta; la re-
cepcion. por parte de la demandada, de dinero proveniente de
indemnizaciones de guerra y de persecuciones raciales, como
tambien su perception de remesas de dinero desde Chile, prove-
nientes del producto de yentas realizadas por su padre, que
coincidian en la fecha con la compra de los departamentos 69 ..
68 C.N.Civ., Sala A, 29/8/85, "L.L.", 1986-B, p. 89.

69 C.N.Civ., Sala G, 26/11/85, "L.L.", 1987-I, p. 630.
ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGtTIMA 59
42. Actos en fraude de la legitima en sentido estricto:

requisitos.
Aqui se trata de actos dispositivos reales (no simulados) a

titulo oneroso, efectuados con la intention de privar notoriamen-
te de su derecho a los legitimarios, o disminuirlo. Corresponde
determinar si contra esos actos procede la action revocatoria
o pauliana.
Las condiciones generates necesarias para que proceda la
action revocatoria son, segue los arts. 962, 963 y 968, las siguientes:
1. "... que el deudor se halle en estado de insolvencia". La

presente exigencia, aplicada al caso en estudio, se traduce en la
afectacion de la legitima de modo tal que el acto de enajena-
cion fraudulenta deja al causante en un estado patrimonial que
le impide cubrir la porciOn del legitimario.
2. "...que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mis-

in del deudor". Esto entraila, aplica.ndolo aI regimen de la legi-
tima, que el perjuicio de los legitimarios, que actuan como ter-
ceros acreedores, derive del acto oneroso de enajenacion frau-
dulenta del causante.
3. ".. que el credit, en virtud del cual se intenta action, sea

de una fecha anterior al acto del deudor". En materia de legi-
tima, el problema se presenta, precisamente, con ese requisito,
ya que el credit del legitimario surge con posterioridad al acto
enajenativo del causante. La vigencia de este requisito, coma lo
expresa la letra del articulo, impediria atacar el acto real, efec-
tuado para violar la legitima por medio de la action revocatoria.
,
Pero el criterio fue otro en el derecho historic, y hay base

legal para aplicar otra solution en nuestro derecho, como sucede
en el derecho comparado.
Los antiguos autores castellanos, como Gregorio Lopez, Co-
varruvias, Cancer, etc., opinaban que el acto de enajenacion efec-
tuado por el padre en fraude de la legitima de sus hijos podia
ser atacado por la action de revocation, pese a que el credito
del legitimario nada a posteriori del acto enajenativo del cau-
sante.
En nuestra doctrina, Borda 70 considera que el requisito
contenido en el art. 962, inc. 3, es aceptado como regla general,
70 Borda, Parte general, ns 1205.

60 Jost Luis 13 12EZ LASALA
pero no es de aplicacion al caso en que eI acto impugnado, aun-

que posterior al origen del credit, haya sido realizado en pre-
vision de la obligaciOn que naceria mas tarde. El propio COdigo
nos dice hace una excepciOn a ese requisito en el art. 963,
al referirse a las "enajenaciones hechas por el que ha cometido
un crimen, aunque consurnadas antes del delito, las cuales pue-
den ser revocadas por los que tengan derecho a ser indemniza-
dos de los darios y perjuicios que les irrogue el crimen". Y con-
cluye el autor que Ia exigencia del art. 962, inc. 3, puede ser
dejada sin efecto no solo en el caso del art. 963, sino siempre
que la prevision fraudulenta sea evidente.
En el tnismo sentido se manifiesta Mosset Iturraspe 71 , al
decir que la excepcion del art. 963 debe ser interpretada con am-
plitud, mas ally del supuesto previsto por el codificador, pues
la hipertesis del crimen no es mas que un ejemplo del fraude
organizado ex profeso que se quiere reprimir.
Bibiloni siguio este pensamiento en su art. 1043: "Se excep-
-Elia de la tercera condition [credito de fecha anterior] del ar-
ticulo anterior los actos ejecutados con el propOsito de defrau-
dar a Ios acreedores futuros".
En el derecho espariol, en donde estrictamente no hay apoyo
legal, Vallet 72 sostiene Ia aplicabilidad de la action revocatoria,
a pesar de que Ia enajenacion haya sido efectuada antes de na-
cido el derecho a legitima: se trata de un supuesto especial de
protection legal anticipada de un derecho preordenado tambien
por la ley, avalado por una antigua tradiciOn histOrica. Puig
Peria admite tambien Ia revocation del acto fraudulento, viola-
torio de la legitima, basandose en la teoria de Ia causa ilicita 73 .
El Codigo Civil italiano previo, en el art. 2901, la eventua-
lidad de que el credit naciera despues de la consumaciem del
acto de disposition fraudulenta. La doctrina de ese pals justifica
ampliamente la solution legal 74 .
La doctrina francesa es unanime al respecto. Colin y Capitant,
despues de referirse al requisito de que el credit() sea anterior al
acto, expresan: "Sin embargo, aunque el acto de enajenacion sea
anterior al credit, podra ser impugnado si ha sido realizado,
precisamente, en atenciOn al credit futuro y a fin de privar por
adelantado, al futuro acreedor, de las garantias con que hubiere
podido contar" 75 .
71 Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, Bs. As., 1975, t. 2, p. 186.

72 Las legitimas, t. 2, p. 1191.
73T. V, vol. 2, p. 395.
14 T. IV, p. 152.
75 Curso elemental de derecho civil, Madrid, 1941, t. 3, p. 100.
4. El art. 968 agrega que si el acto de enaienacion es oneroso

supuesto de interes para nuestro estudio se requiere,
ademds, que el adquirente sea cOmplice en el fraude. La compli-
cidad en el fraude significa la intention manifiesta, por parte
del trasferente, de violar la legitima, y el conocimiento de esa
circunstancia por parte del adquirente.
En sintesis, es admisible el ejercicio de la accion revocato-
ria contra un acto real (no simulado) del causante, efectuado con
el proposito manifiesto de violar la legitima, en cuyo caso se pa-
dra dirigir Ia accion contra el tercer adquirente a titulo oneroso,
si hubiera habido consilium fraudis, es decir, si el adquirente
hubiera sido complice en el fraude. Habra que probar la compli-
cidad del adquirente en el acto manifiestamente violatorio de la
legitima.
43. Efectos de la accion revocatoria.
El efecto de la accion revocatoria es, como sabemos, dejar

sin efecto eI acto en la medida del perjuicio que se ha ocasio-
nado (art. 965); es decir, proclamar la inoponibilidad respect
del acreedor dariado en su derecho. Este efecto coincide con el
que le atribulmos a la accion de reduction 76 .
Se debera acumular a la accion revocatoria la accion de re-

duccion. A veces convendra acumular la accion de simulaciOn, la
revocatoria y la de reducciOn, por la dificultad para determinar
de antemano sin haber producido la prueba si bubo simula-
ciOn absoluta o relativa, o si hubo un acto real fraudulento en
perjuicio del legitimario.
44. Afectacion de la legitima en las sociedades de familia.
Algunas formas societarias creadas por el derecho comercial

pueden lievar consigo la violation de la legitima, ya se las consti-
tuya con el proposito de consumar esa violacidn o sin esa in-
tencion.
Especial inter& adquieren las denominadas "sociedades de
familia" cuando son sociedades por acciones, ya se trate de so-
ciedades anOnimas cerradas (que no cotizan sus acciones en bol-
sa), ya se trate de sociedades en comandita por acciones. Busso 77
76 Infra, n? 48.
77Eduardo 13. Busso, Aigunos aspectos de la proteccitin de la legitima,
"E.D.", t. 12, ps. 814 y ss.
destaca la enorme gravitation que tienen estas sociedades de fami-

lia en la economia del pais. Segan informes recogidos hacia 1965,
en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires dice, sobre un total
de 18.000 sociedades anortimas en actividad, apenas 581 cotizaban
sus acciones en bolsa o habian recurrido aI ahorro public.
En estos casos, frecuentemente, el causante constituye Ia so-
ciedad con sus hijos, pero efectuando solo el aportes reales, con-
sistentes en todos sus bienes o en la mayoria de ellos. Cuando se
excluye de tal sociedad a algunos de sus hijos, se plantea el pro-
blema de la violaciOn de su legitima y de la consiguiente via para
evitar su vulneracion.
A la muerte del causante quedaria determinada cantidad de
acciones. El hijo excluido de la sociedad heredaria parte de esas
acciones, mas quedaria como socio minoritario frente a sus herma-
nos, que formarian el grupo mayoritario.
Es sabido que en nuestro ordenamiento jurfdico el accionista
minoritario tiene muy limitados sus derechos en cuanto a las
decisiones que se adopte: pierde el control de la sociedad en todo
lo referente al reparto de utilidades, a la yenta de bienes, etc.
Su impotencia es tanto mas injusta como dice Jorge S. Fornie-
les 78- si no refine el numero de votos necesarios para oponerse
a la reforma del estatuto: si esta se refiere a la prorroga del con-
trato, este socio minoritario quedard en manos de la mayoria por
tiempo indefinido.
Al heredero legitimario minoritario siempre le quedara el
derecho a la yenta de las acciones, cuando no este conforme
con Ia marcha de la sociedad o con Ios manejos del grupo mayo-
ritario. Pero, en la practica como expresa Busso, zquien le
compraria esas acciones que no cotizan en bolsa, cuando el grueso
del paquete accionario se halla exclusivamente en poder del gru-
po familiar? Solo sus hermanos, y, de hecho, por el valor que
ellos mismos fijaran.
Por esa via, la legitima del hijo cuyo padre tenia en vida
valiosos bienes puede quedar reducida a simples papeles (accio-
nes), sin valor significativo alguno.
Se vislumbra como dice Graciela Medina 79 una contra-
-
diccion entre las disposiciones de orden pablico que regulan la

legitima y las normas de derecho comercial que dan cabida a
tipos de sociedades que pueden vulnerar tan facilmente ese ins-
tituto.
78 Jorge S. Fornieles, La protection de is legitima en las sociedades

acogidas al impuesto sustitutivo a las herencias, "F..D.", t. 31, ps. 1039 y ss.
79 Medina, ob. cit.
ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGiTIMA 63
Para conseguir la protection de la legftima afectada por la

creation de las sociedades de familia, caben principalmente, en
nuestra opinion, dos posibles soluciones:
Primera solucion: Desestimar la persona juridica cuando

esta es utilizada de manera abusiva. Esta soluciOn generica, apli-
cable no solo a la legitima, sino al regimen concursal y a otros
campos del derecho, procede del derecho comercial y se con-
creta en la denominada "teoria de la penetration de la socie-
dad". La penetration es una superacidn de la forma juridica, un
levantamiento del velo de la personalidad para atender sus rea-
lidades internas.
En el derecho angloamericano, de donde procede, se la co-
noce como "teoria del disregard", como apocope de "disregard of
legal entity" o "to disregard the corporation fiction", que implica
desestimar o prescindir de la personeria juridica, perforando el
velo o levantando la cortina de esa personeria ("to pierce the veil"
o "to lift the curtain") para conocer las realidades que esconde.
Rolf Serick inicio el estudio sistematizado de la cuestion 8,
basandose en la jurisprudencia angloamericana: "Si la estruc-
tura formal de la persona juridica se utiliza de manera abusiva,
el juez podra descartarla para que fracase el resultado contrario
al derecho que se percibe, para lo cual prescindira de la regla
fundamental que estabIece una radical separation entre la socie-
dad y los socios". Y agrega: "Existe abuso cuando con la ayuda
de la persona juridica se trata de burlar la ley, de quebrantar
obligaciones contractuales o de perjudicar fraudulentamente a
terceros".
En nuestra doctrina hay una abundante bibliografia, que se
inicia con el trabajo de Hector Masnatta titulado La trasferen-
cia de la locaciOn y la doctrina de la desestimacion de la forma
de la persona juridica 81 y continua con otros del mayor interes 82 .
Consideramos que la doctrina del disregard, dudosa como
principio dogmatic, adolece de vaguedad, por su falta de for-
ao Serick, Apariencias y realidad de las sociedades comerciales. El abu-

so del derecho por medio de la persona juridica, Barcelona, 1958.
81 "IA.", 1961-V1, p. 575.
82 Hay abundante bibliografia nacional, surgida sobre todo en el cam-
eo del derecho comercial. Asi, Alvaro Zaldivar Gutierrez, La desestimacian
de la personalidad de las sociedades comerciales, "L.L.", 147-1045; Roberto
Roth, La esfera de la aplicacidn de la teoria de la penetration, "E.D.", 43-
271; Pineda y Waterhause, Sabre et abuses de la personalidad juridica de
las sociedades comerciales, "E.D.", 14-871; Marzoratti (h.), La teoria del "dis-
regard of legal entity", "R.D.C.O.", n? 6; Julio Otaegui, Desestimacidn de la
personalidad societaria, "R.D.C.0.", n? 29; etc.
mulacidn positiva. Tiene el inconveniente si se la pretende apli-

car a la proteccion de la legitima de que su efecto propio,
cual es Ia desestimacion de la personalidad juridica, excede del
fin menos drastico de la accion de reduceidn, que se limita a de-
clarar inoponible el acto solo en la medida en que vulnera la
legitima.
El art. 54 de la Ley de Sociedades (reformado por la ley
22.903), superando las imprecisiones del disregard, ha aceptado
is inoponibilidad de la persona juridica cuando esta constituye
un medio para negar la ley. Dice asi: "inoponibilidad de la per-
sonalidad juridica. La actuation de la sociedad que encubra Ia
consecution de fines extrasocietarios, o constituya un mere re-
curso para violar la ley, el orden pdblico o la buena fe, o para
frustrar derechos de terceros, se imputara directamente a los
socios".
Segunda solution: Aplicar la figura civil de la simulacion de

los actos juridicos (arts. 955 y ss.) y la del fraude de acreedores
(arts. 961 y ss.). Las acciones de simulacion relativa o de fraude,
acumuladas a la accion de reduction, produciran el efecto de la
inoponibilidad en concordancia con lo dispuesto en el art. 54 de
la Ley de Sociedades.
Hay que diferenciar la simulacion en la constitution de la
sociedad, o en algunas de sus clausulas, de la constitution real
(no simulada), efectuada con la complicidad de los terceros (so-
cios) para perjudicar los derechos del legitimario:
A) Simulacion. Distinguiremos la simulacion absoluta de la

simulacion relativa:
1. Simulacidn absoluta. Por ejemplo: Un padre constituye
una sociedad anonima, con todos sus bienes, entre 61 y sus hijos,
excluyendo a uno de dies. La simulacion sera absoluta si la so-
ciedad no funciona come tal, no cumpliendo los objetivos fijados
en el estatuto; si no existe affectio societatis entre los socios;
si no hay beneficios ni perdidas para ninguno de epos, excepto
para el padre; si el padre sigue actuando come attic y exclusivo
titular; etc.
A is muerte del padre, el hijo excluido, afectado en su legi-
tima consistente en las simples acciones heredadas, que son
minoritarias y, por tanto, de valor muy inferior a la proportion
que representan en los bienes sociales, puede ejercer la accion
de simulacion absoluta.
Aunque la posibilidad de simular a las personas juridicas
haya sido discutida en doctrina a partir de la postura de Fe-
rrara 83 quien negO tal posibilidad, hoy dia los autores acep
tan la factibilidad de la simulaciOn 84 La intervention del Estado
.
en la constituciOn de aquellas no es un acto integrante de la

nueva personalidad que impida la simulacion, sino de mera veri-
ficaciOn del cumplimiento de los requisitos legales para la cons-
titucion. Esa autorizaciOn estatal para funcionar es insuficiente
a los fines de desentrafiar lo que puede haber de simulado en
la persona juridica, pues consiste nada mas que en la justifica-
cion de que han sido cumplidos los requisitos legales (en las so-
ciedades anOnimas, arts. 167 y 168, ley 19.550).
La accion que deberan ejercer los legitimarios burlados es
la de simulacion absoluta, que se dirigira contra la sociedad y
contra los socios. No obstante, es conveniente, en la practica,
iniciar la accion de simulacion sin especificar si es absoluta o
relativa, acumulando la accion de reduction, pues de antemano
es diffcil predecir si la simulacion resultara absoluta o relativa.
El legitimario podra utilizar cualquier tipo de prueba, y no
sera necesario el contradocumento.
La consecuencia de la accion consistird en tener como nula
o, mas propiamente, como inexistente a la sociedad. La declara-
tion de la simulacion importa corno dice Mendez Costa 85 la
desaparicion del ente fantasma y el consiguiente reintegro at

acervo hereditario de los bienes del difunto que figuraban a su
nombre. La legitima quedara salvada por la via indirecta de la
accion de simulacion absoluta.
2. Simulation relativa. La simulacion relativa es frecuente
en la constitucion de las sociedades de familia per acciones. Por
ejemplo: Un padre constituye una sociedad anOnima, con todos
sus bienes, entre el y sus hijos, excluyendo a uno de ellos. La
sociedad funciona como tal en su gestion y desenvolvimiento co-
mercial, con distribution de los beneficios segtin los aportes de
los socios. La simulacion radica en los aportes en favor de los
hijos, que han sido efectuados en su integridad con bienes del
padre, quien en realidad los ha donado a sus hijos. Hay, pues,
una simulacion relativa, consistente en clausulas que versan so-
bre el contenido del contrato social los aportes efectuados
aparentemente por los hijos, clausulas que no son sinceras
(art. 955).
83 Ferrara, La simulacion de los negocios juridicos, Madrid, 1926, ps.

125 y ss.
84 Borda, Parte general, t. 2, n 1178 bis; Mendez Costa, ob. cit., ps. 237
y ss.; Mosset Iturraspe, ob. cit., t. I, ps. 110 y ss.
85 Ob. cit.
Una vez probado que los aportes encubren donaciones, son

sometidos como tales a la accion de reduction. Aunque aparen-
temente las donaciones se limitan a los aportes que el padre
hace a sus hijos, en el fondo, los aportes efectuados por el pro-
pio padre, que quedan como de el, comtinmente, tampoco son
sinceros, pues mediante la subestimacion de los bienes encubren
tambien donaciones a sus hijos. Aportar bienes dandoles un
valor nominal inferior al real cual es el de las acciones im-
plica beneficiar a los hijos en forma gratuita proporcionalmente,
por la diferencia entre el valor nominal y el real.
Como estas clausulas no son separables sin afectar al ente
social, la accion de simulacion acumulada a la accion de reduc-
cion implicard, en la practica, el reintegro de los bienes sociales
a la masa hereditaria, hasta donde sea necesario para cubrir la
legitima. Habra inoponibilidad de la persona juridica respecto
del legitimario afectado. Una vez cubierta su Iegftima, la socie-
dad podra seguir operando, si hien con so capital reducido, siem-
pre que los socios restantes no opten por su disolucion definitiva.
Este efecto se da con absoluta independencia de la inten-
cionalidad del causante en cuanto a afectar la legitima del here-
dero forzoso al constituir la sociedad. Hay violation de la legi-
tima por via de simulacion, y eso es suficiente para poner en
juego estas acciones.
3. Actos reales fraudulentos. Por ejemplo: El padre cons-
tituye una sociedad andnima con sus hijos, aportando bienes
tanto el padre como sus hijos. El desenvolvimiento de la socie-
dad tiene Lugar, en forma real, y no simulada, conforme a las
normas societarias. No hay aqui simulacion en la constitution
ni en ninguna de las clausulas del estatuto: aportes por parte
de todos los socios, equivalencia entre los valores reales de los
aportes y el valor nominal de las acciones, reparto de las utili-
dades, etc.
DificiImente en una sociedad asf podria quedar afectada la
legitima de algtin hijo excluido; pero si por cualquier circuns-
tancia ajena a la simulacion que no existe-- resultara violada
la legitima, para su protecciOn se necesitaria que hubiese un
consilium fraudis entre el padre y los hijos (menos el excluido),
pues este supuesto es el tinico en que pueden ser aplicadas las
normas propias de la accion revocatoria o pauliana en perjuicio
de tercero, es decir, del legitimario (arts. 971 y ss.).
Dandose los requisitos necesarios para la actuation de in
accion revocatoria (arts. 962, 963, etc.), interpretados como lo
hicimos en el paragrafo 42, la sociedad fraudulenta sera inopo-
nible al legitimario (art. 1965), en la medida en que sean afec-
ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGITINIA 67
tados sus derechos de legitima. Los bienes sociales seran rein-

tegrados a la masa hereditaria en esa medida. Una vez cubierta
la legitima, la sociedad podra seguir operando, aunque con su
capital reducido, siempre que los socios restantes no opten
por su disolucion.
Aqui, como verernos al estudiar la naturaleza de la accion
de reducciOn, sus efectos coinciden con los de la accion revo-
catoria.
En todos estos supuestos actos simulados y actos reales
fraudulentos, como ya dijimos, es conveniente siempre el ejer-
eicio de la accion de reduccion, acumulada a la accion de simu-
lacion o a la de revocacion, por la dificultad de determinar a
priori si hubo simulaciOn absoluta o relativa o actos reales frau-
dulentos,
45. La jurisprudencia y las sociedades de familia.
Nuestra jurisprudencia ha resueito diversos casos en que se

pretendio vulnerar la legitima en perjuicio de algunos herederos
forzosos, mediante la constitucion de sociedades de familia por
acciones, Veamos:
a) La Camara Nacional Civil, Sala B, en el caso "Candiani
Mayol de Cooke, Rosa, c. Cooke, Guillermo, y otros", resolvio
un supuesto de sociedad simulada creada para perjudicar a uno
de los legitimarios 86.
El caso era el siguiente: La hija de la causante, Rosa Can-
diani Mayol de Cooke, se separ6 de su marido Guillermo Coo-
ke, quien, sin embargo, siguio manteniendo una estrecha rela-
cion con su cuilada y con su suegra; a esta Ultima la auxilia en
su enfermedad. La madre de la actora, enferma de cancer y lue-
go intervenida quirdrgicamente, adquirio una sociedad anonima
denominada "Realic6". Esta, que carecia por completo de bie-
nes, compro el campo "La Pepita", propiedad de la causante, de
1.300 hectareas, pagandolo con la integracion de acciones por
un precio muy bajo. Posteriormente, la sociedad celebr6 con el
demandado Cooke un contrato de arrendamiento por ocho
con opcion a cuatro allos mas y con opciOn de compra por tres
&los ma's, por un precio fijo y sin actualizacion monetaria.
En el fallo analizado, la sociedad no tenia ningdn objeto
real, era absolutamente simulada; ello se desprende del hecho
de que originariamente no tenia bienes, y luego de adquirido el
campo lo dio inmediatamente en adrainistracion.
86 C.N.Civ., Sala B, 10/8/72, "L.L.", 151 5.
-
La Camara, no obstante advertir esta circunstancia, si bien

no declaro simulada la sociedad, hizo lugar a la peticiOn de de-
clarar simulado el aporte de los bienes y algunos actos sociales,
en virtud de lo establecido por los arts. 995 y ss. del Codigo
Civil.
Para llegar a esta conclusion valoro la amistad entre la sue-
gra y el yerno, la relation entre el ex marido de la actora y su
cuiiada, el distanciamiento entre la madre y la hija accionante,
la falta de objeto real de la sociedad, el bajo precio, y la falta
de clausulas de actualization monetaria en el contrato de lo-
cation.
) En el fallo "Gurevich de Taub, Flora, c. Gurevich, Jose,
y otros", Ia Camara Nacional Civil, Sala E, resoIvio un caso en
que los aportes a la sociedad habian sido realizados por el padre
en forma simulada.
El causante tenia un negocio unipersonal que en el alio 1938
constituya en S.R.L.; en esa epoca, sus hijos varones, de 26 y
23 afios, trabajaban con el y aparecian aportando a la sociedad
la suma de 8.000 Mares.
El tribunal entendio que ese aporte era simulado, teniendo
en cuenta que "en aproximadamente diez anos de trabajo de
un hermano y siete del otro, en el nivel de rendimiento que
atendiendo a la edad y a la experiencia de los demandados debe
suponerse, no se puede, aun admitiendose que no se gastara un
solo peso de los ganados, ahorrar una cantidad semejante". De
esta circunstancia se deduce que el padre de los demandados
efectu6 una donacion al ser constituida la sociedad, o lo hizo
antes.
En definitiva, se resoiviO que "la ruptura de la igualdad de
los herederos, resultante de la trasferencia de la casi totalidad
del patrimonio del causante a una sociedad de familia constituida
con algunos de sus hijos, demuestra que se procedi.O con abuso,
lo que autoriza a penetrar el velo de la personerla y descono-
cerla, para tomar solo en consideration el sustrato humano y
patrimonial que constituye la realidad enmascarada, siendo pro-
cedente la accion de colaciOn deducida por los herederos no
integrantes de la sociedad" 87 .
En nuestra opinion, dado el monto de la donacion casi la

totalidad deI patrimonio ganancial, la accion que correspon-
dia ejercer era la de reduction, y no la de colacion. Se trata de
un caso tipico de falta de delimitation entre una y otra accion.
c) Una sentencia de la Camara Nacional Comercial, Sala A,
87 "Revista del Notariado", ri? 767, 1979, p. 1956.

ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGIT]MA 69
del 27 de fcbrero de 1978, con rota de Zannoni juzg6 un caso

de sociedad en comandita por acciones constituida por el padre,
el conyuge y los dernas hijos, incorporando a ella casi la totali-
dad de sus bienes, pero excluyendo de la sociedad a los nietos
de un hijo premuerto, herederos legitimarios por derecho de re-
presentaciOn.
La sentencia de segunda instancia consider6 inoponible el
ente societario a los nietos excluidos, basandose principalmente
en el art. 2 de la ley 19.550, en cuanto prescribe que la sociedad
es un sujeto de derecho "con el alcance fijado por la ley". De
modo tal, si la constitution de Ia sociedad vulnera intereses legi-
limos de terceros, la personalidad no podra servirse del sustento
de esos fines y debera ser desestimada. La ley segim la sen-
tencia garantiza el derecho de legitima, el cual no puede sufrir
cortapisas del causante, y si se advierte alguna disposiciOn en
ese sentido, se la tendra por no escrita (art. 3598).
Aunque coincidimos con el resultado del fallo (la inoponibi-
lidacl), no alcanzamos a ver una clara fundamentacion para lie-
gar a ese resultado. El art. 2 de la ley 19,550 solo se refiere al
alcance fijado en la ley, que una sociedad, si actita como tal,
lo cumple; y si no lo cumple, su consecuencia logica sera su
desestimacion total, y no su inoponibilidad respecto del excluido
de la sociedad. Por otra parte, la invocation del art. 3598, refe-
rente a la prohibition de imponer gravamens o condiciones a
la legitima, nos parece erre:Inca, no solo porque el caso de autos
no constituye un gravamen o condition, sino porque la sancion
de tenerlos por no escritos implica la inexistencia total, que no
requiere acciem judicial alguna
El juzgador omite lo que constituye, a nuestro juicio, la verda-
dera causa para llegar a la inoponibilidad del ente societario res-
pecto de los legitimarios omitidos: la simulation. La Camara
reconoce que la sociedad formada por los demandados es una so-
ciedad de familia, en el sentido de que su estructura no responde
a una verdadera empresa industrial o comercial; habla del precio
vil de las casas y campos aportados, etc.
Deducimos, a lo largo del relato judicial, un caso tipico de
simulation, mas Bien relativa que absoluta. Entonces, la accion
de reduction, acumulada a la accinn de simulation, nos llevara a
la inoponibilidad del ente societario respecto de los nietos excluidos.
d) Una sentencia de la Camara de Apelaciones de Concepcion
88 Zannoni, La desestimacion de la personalidad societaria. "Disregard"

y una aplicaciOn de la defense de la intangibilidad de la legitima, "L.L.",
1978-B, ps. 195 y SS.
89 Perez Lasala, ob. cit., t. 2, n? 646.
del Uruguay, del 9 de febrero de 1979 90 , hizo lugar a la action enta-

blada por un legitimario excluido de Ia sociedad anonima que el
padre constituyo con los demos hijos, considerando procedente,
respecto del legitimario, la action de inoponibilidad del acto cons-
titutivo de la sociedad.
A la vista de la sentencia, fundada en el destacado voto del
Dr. Oscar M. R. Caffa, y de Ia excelente nota de Mendez Costa, ob.
servamos que el caso sometido aI juzgador encubre un claro su-
puesto de simulation relativa, silenciado por la Camara: la marcada
diferencia entre el valor nominal de las acciones suscritas y el valor
real de sus aportes en bienes. En el caso juzgado, en cambio, no
hubo intention de violar la legitima, puesto que se invit6 al legiti-
mario actor, en su oportunidad, a formar parte de la sociedad. Por
mediar simulation, coincidimos con el resultado del fallo: la in-
oponibilidad de la persona juridica al legitimario afectado en su
legitima.
Si no hubiera habido simulaciOn de ninguna indole como
equivocadamente sostiene el fallo (y, por otra parte, tampoco con-
silium fraudis para violar la legitima) , no hubiese habido remedio
legal alguno para su protection. Pero agregamos que es muy difi-
cil que haya violation de legitima en esas circunstancias.
46. Caso especial de trasferencia de dominio por contrato,

con cargo de una renta vitalicia o con reserva
de usufructo: art. 3604.
El art. 3604, reformado por la ley 17.711, expresa: "Si el testa-

dor ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes
a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una
renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes sera
imputado sobre la porcion disponible del testador, y el excedente
sera traido a Ia masa de la sucesion. Esta imputation y esta cola-
akin no podran ser demandadas par los herederos forzosos que hu-
biesen consentido en la enajenazion, y en ningOn caso por los que
tengan designada por ley una porcidn legitima" 91 . La norma, to-
mada del art. 918 del Codigo frances, comprende dos aspectos,
aplicables tanto a la sucesion testamentaria como a la intestada,
que conviene diferenciar: uno referente a la coIaciOn (concretamen-
te, a la dispensa de colacion), y otro referente a Ia legitima, con la
consiguiente reduction en el excedente.
90 "L.L.", 1979-D, ps. 237 y ss.

91 La doctrina interpreta que Ia norma es aplicable tambien a la entre-
ga de bienes con reserva del dereeho de use y habitation (Zannoni, n? 1017).
ACCIONES DE PROTECCI6N DE LA LEGfTIMA 71
a) Aspect() de la colacion (dispensa tacita de colacion). El

art. 3604 expresa que si el testador ha entregado en propiedad, por
contrato, bienes con cargo de una renta vitalicia o con reserva de
usufructo, el valor de esos bienes sera imputado a la porciOn
disponible del testador.
Aunque tales contratos muestren trasferencias de dominio one-
rosas, son pasibles de una sospecha initial: el encubrimiento de
donaciones por medio de las cuales el causante favorece al adqui-
rente, su future legitimario. Velez, en Ia nota, habla de "contratos
onerosos", que no son sino donaciones.
Las donaciones simuladas bajo la apariencia de un contrato
oneroso, una vez declarada la simulaci6n, son consideradas antici-
pos de herencia y se las iruputa a la legitima; por tanto, son cola-
cionables (art. 3476). Con ello se logra la igualdad entre los legiti-
marios. El art. 3604 constituye una exception a la obligation de
colacionar, pues al imputar el valor del bien a la libre disposition
se esta negando Ia colacion. Hay, pues, una especie de "dispensa
tacita de la colacion", quedando sin aplicacion el art. 3484, que exi-
ge que la dispensa de colacion sea efectuada "expresamente" en el.
testamento.
Para la ley, hay una liberalidad encubierta. Si no fuera asi, y se
Ia viera come un acto a titulo oneroso, el bien entregado al here-
dero forzoso saldria definitivamente del patrimonio del causante,
perdiendo su trascendencia para el derecho sucesorio.
La presuncion iuris et de iure (segun la nota del articulo)
de la ley es doble: que el acto contiene una liberalidad, y que esta
liberalidad ha side efectuada con dispensa de colacion. Al mismo
tiempo que se considera que se adquiriO la propiedad de un bien a
titulo de donation, se presume que fue a titulo de donation de
mejora 92 .
b) Aspecto de la legitima (reduccion del exceso). El heredero

conserva el bien donado hasta donde alcance la porcion disponible.
El excedente si to hubiera sera traido a la masa hereditaria y
estara sujeto a reduccion. El art. 3604 habla, al igual que su modelo
frances, de "colacion del excedente", y corresponde a lo que la doc-
trina francesa llama "colacion con fines de reduccion" 93 .
92 Ripert y Boulanger, Tratado de dereclzo civil, Bs. As., 1965, t. X,

vol. 2, p. 253.
93 En el derecho frances se distingue entre la colacion con fines de
igualdad y la colaciOn con fines de reduccion. El caso del art. 918 del COI-
digo frances es el de colaciOn con fines de reduccion, terminologfa criticada
por los propios juristas franceses. Ripert y Boulanger dicen al respecto:
"Si no se quiere ver en la colaciOn rads que un instrumento de igualdad
entre los coherederos, la formula legal [se refieren al caso general de do-
La presencia del excedente indica que el valor de la donaciOn

ha sobrepasado la parte de libre disposicion. Pero cabe separar dos
supuestos, que seilalaremos con los correspondientes ejemplos:
1. Caso en que el valor de la donacion encubierta excede de la
libre disposicion, teniendo cabida el exceso en la cuota hereditaria
del donatario. Se reduce la cuota hereditaria, sin necesidad de re-
ducir la donacion. Un causante con tres hijos, A, B y C, deja una
herencia de 1.200. Al hijo C le ha trasferido en vida, con cargo de
una renta vitalicia, un inmueble valuado en 600. El relicturn mas
la donacion encubierta son, pues, de 1.800. La legitima global es
de 1.440, y la libre disposicion, de 360. La IegItima individual de
cada hijo es de 480. La donaciOn encubierta excede de la libre dis-
posicion en 240 (600 menos 360). Los herederos A, B y C tienen, en
el caudal hereditario, 400 cada uno (1.200 3). A y B yen dismi-
nuida su legitima en 80 (excepto C, que recibiO is donacion). En
este caso, A y B, para salvar sus legitimas, tomaran de la herencia
de C, cada uno, 80, con lo cual A quedara con 480, B con 480 y C
con 240 (pues A y B le redujeron a C, de su portion de 400, la
cantidad de 160); C toma de menos 240, que es el exceso que reci-
bit') como donatario encubierto. Esta operation tiene por fin de-
fender la legitima: por eso hay una forma peculiar de reduction
de la cuota hereditaria de C (redistribuyendo el caudal hereditario),
sin necesidad de reducir la donaciOn (arg. art. 3602, in fine). La
semejanza con Ia colacion es remota, porque hay desigualdad res-
pecto del heredero donatario y, ademas, porque la igualdad solo
se produce dentro de la portion legitima. Contrariamente, la cola-
cion consigue Ia igualdad de los herederos forzosos en el total de
la herencia, sin que quepa distinguir entre la portion legitima y la
libre disposicion. Y si solo hay donaciones no colacionables, no
entra en juego la colaciOn.
2. Caso en que el valor de la donaci6n encubierta excede de la
are disposicion y, ademas, de la cuota hereditaria del beneficiario.
No cabe confusion alguna con la colacion: hay que reducir la do-
nacion porque la cuota hereditaria del beneficiario es insuficiente,
para asi dejar a salvo la legitima 94 . Un causante con dos hijos, A y
B, deja un monto de 1.000. Al hijo B le trasfiere en vida, con cargo
naciones efectuadas a titulo de mejora, previsto en el art. 8441 pareceria

erronea, y en efecto ha sido denunciada como tal: el excedente de la libe-
ralidad, se ha dicho, esta sujeto a reducciOn, y no a colacion. El texto
aparece claro y adquiere su significado si la colacion que impone no es
mas que un modo particular de reducciOn" (t. X, vol. 2, p. 393).
94 En nuestra doctrina son numerosos los autores que hablan de reduc-
tion, y no de colacion. Asi, Rebora, t. 2, n? 981; CoImo, "J.A.", 12-125; etc.
de una renta vitalicia, un inmueble por valor de 2.000. La masa se

forma con el caudal relicto mas la donacion encubierta, dando un
total de 3.000. La legitima global es de 2.400, y la libre disposition,
de 600; la legitima individual es de 1.200. La legitima de A sera
cubierta tomando todo el caudal hereditario, que es de 1.000 (con
lo cual se reducird la cuota de B, que es de 500), y reduciendo la
donacion encubierta en 200. El hijo B no redbird nada del caudal
hereditario: quedara con la donacion de 2.000, reducida en 200.
47. El consentimiento de los coherederos.
El art. 3604, partiendo de la base de que el causante ha tornado

la precaution de disimular la donacion bajo la apariencia de un
acto oneroso, imputa lo entregado al adquirente a la portion de fi-
bre disposition. En lo que excede, cabe la action de reduccion en
favor de los coherederos que yen afectadas sus legftimas. Los
coherederos, ajenos al acto de enajenacion, pueden demandar la
reducciOn por el excedente, puesto que la ley considera que media
una donacion (eneubierta).
Ahora bien: el articulo permite que todos los dernas coherede-
ros, o algunos de ellos, presten conforrnidad al acto de enajenacion
efectuado por el causante. Esos coherederos no podran demandarle
al beneficiario de la trasferencia la reduccion del exceso que pu-
diera haber afectado sus legitimas. En este sentido, el articulo, en
su Ultima parte, agrega que esta imputaci6n y esta colaeion en
realidad, reduccion por el excedente no podran ser demandadas
por los herederos forzosos que hayan consentido la enajenacion.
La doctrina considera que la justification de ese consentimien-
to radica en el catheter oneroso de la enajenacion. Basta hater
intervenir a los otros coherederos y lograr que reconozcan, en el
acto, que la operation es realmente yenta, y no donaciOn dicen
Ripert y Boulanger 95, para que queden obligados por ese reco-
nocimiento. En nuestra doctrina, Maffia 96 afirma que la frase "he-
rederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenacion" apun-
ta, mas que a la enajenacion, al catheter oneroso de ella. Zanno-
ni 97 , en igual sentido, expresa que la ley hace funcionar la renta
vitalicia pactada, o el dominio util retenido por el causante, como
si se tratara del precio de una adquisicion onerosa. Tambien noso-
tros consideramos tales actos como yentas 98 .
95 Ob. cit., p. 254.

96 Jorge 0. Maffia, Tratado de las sucesiones, Bs. As., 1981, t. 2, p. 519.
97 Zannoni, ob. cit., n? 1021; idern, Elias Guastavino, Colacion de deu-
das, Bs. As., 1964, p. 395.
98 Ob. cit., t. 1, p. 746.
74 rosE LUIS PEREZ LASALA
Una reflexion mas detenida sabre la norma nos ha lievado a

modificar el enfoque teorico tradicional. en lo que se refiere a la
justificacidn de la inoponibilidad de la demanda de los coherederos
que prestaron el consentimiento. Por lo pronto, si consideramos
que ante esos herederos que prestan el consentimiento el acto apa-
rece como yenta, el articulo se contradice con el catheter de dona-
ciOn (encubierta) que justifica la solution adoptada en su primera
parte: la imputation a la libre disposition. No se puede admitir
que el precepto, refiriendose a un mismo acto, lo considere primero
donation y a renglon seguido para los coherederos que ban con-
sentido la enajenaciOn lo vea como yenta. Si no queremos incu-
rrir en contradicciones, debemos buscar otra interpretaci6n.
A nuestro juicio, el art. 3604, en todo su contenido, considera
el acto como donation, si bien encubierta bajo el aspecto de un
acto oneroso 99 Lo que sucede es que ese consentimiento implica
.
un pacto sabre herencia futura 100 , que acts a como exception a lo

dispuesto por el art. 3599; los coherederos que consienten el acto
de enajenaciOn estan renunciando a reclamar ante una posibie afec-
tacion de su legitima (si el acto es realmente gratuito). Ese con-
sentimiento impedirla hablar de Ia violaciOn de sus legitimas, pues
ellos, con su conformidad, estarian aceptando la trasferencia sin
reserva alguna. Es perfectamente valido que un heredero renuncie
a la legitima que le corresponda; la novedad del articulo estriba
en que la eventual renuncia ocurre con anterioridad a la muerte
del causante.
Siendo asf, es irrelevante que el acto sea, en su realidad esen-
cial, oneroso o gratuito. Para la ley, hay donation encubierta, y
nada mas.
Por eso, el articulo se limita a decir que esa imputation deI
excedente a la masa hereditaria no podra ser demandada por los
herederos forzosos que hayan consentido la enajenacion, sin insi-
nuar presunciones de gratuidad u onerosidad que permitan probar
lo contrario.
Por to demas, la ley no exige que eI reconocimiento tenga lugar
en el acto de Ia trasferencia; puede ocurrir con posterioridad 101 .
Pero pensamos que siempre debe hacerselo en forma expresa 102 .
El articulo termina expresando que la colaciOn (reduction) no

podra ser demandada en ningdn caso por quienes no tengan desig-
99 Incluso en el aspecto externo, la onerosidad deI acto es discutible

en la reserva de usufructo.
Dia Ripert y Boulanger, ob. cit., p. 254.
102 Fornieles (n? 140) y Zannoni (n? 1025) consideran, al contrario, que
el consentimiento puede ser expreso o tacit.
nada por la ley una porciOn legitima. La razon es obvia, pues los
herederos que no son forzosos no pueden reclamar la colaciOn.
48. Naturaleza juridica de la accion de reducciOn.
La accion de reducciOn es una accion personal, ya que no es

ejercible erga omnes sino contra aquellas personas que han afec-
tado la legitima, como beneficiarios de disposiciones testamentarias
o de donaciones hechas por el causante; ni tampoco goza, en prin-
cipio, del derecho de persecution, notas tipicas, estas, de las ac-
ciones reales 103 . Este catheter personal surge de la nota al art.
4023, que trata sobre la prescription de las actions personales,
incluyendo entre ellas la accion para pedir la legitima que corres-
ponds por ley. En el caso de la accion de reduccion, el demandado
deudor debe cumplir la nrestacion de restituir en especie los bie-
nes inoficiosos recibidos. Nos referiremos preferentemente al su-
puesto de la donacion inoficiosa, que es el mas caracterizado:
A) Relaciones entre el legitimario y el donatario. Partiendo

del catheter personal de la accion, se discute su denominaciOn.
Por lo pronto, la accion de reduccion no puede ser concebida
como una accion de nulidad que implica la presencia de vicios esen-
ciales del negocio al tiempe de su constitution. En la donaciOn no
hay tales vicios, pues eI acto es perfecto al tiempo de su constitu-
clan. Incluso, tal donacion debe ser valida para que la reduccion
pueda tener lugar.
Comunmente, se la considera como accion de resolution. En
toda donacion dice Guastavino 104 - esta implicita la condition
resolutoria para el caso de resultar inoficiosa al tiempo de la muer-
te del donante. Es como si la donacion estuviera sometida a una
condictio iuris: el no ser inoficiosa.
Esta terminologia, sin dejar de ser correcta, puede ser objeto
de reparos. La resolution de los negocios aparece como un medio
por el cual, cuando sobrevenga determinado hecho externo al ne-
gocio (que en si es valido), que altere la situation preexistente, se
le consentith aI sujeto provocar el fin del negocio y la cesacion de
sus efectos, con aicance retroactivo. Pero he aqui que lo tipico
de la resolution es la afectacion del negocio, mas que sus efectos,
que son Ios que interesan en forma relevante en la accion de reduc-
103 Perez Lasala, Derechos reales y derechos de credit, Bs. As., 1967.
104 Guastavino, La protection a terceros adquirentes de inmuebles,
Doctr., 1973-111.
don. "Por efecto de la resolucion dice Messineo 105 viene a

-,
menos, antes que el efecto del negocio, el negocio mismo, en cuanto,

como indica el mismo termino <cresolucion, queda afectado el
negocio en si".
A veces se la califica de accion de revocacion, en concordancia
con el dominio revocable al cual se refieren los arts. 2661 a 2672 106 .
La revocacion de un acto supone dejarlo sin efecto por la sola

voluntad de una de las partes, ya actuando libremente, ya ajustan-
dose a las hipotesis previstas en la ley. La revocacion, en principio,
produce sus efectos ex nunc, esto es, sin retroactividad, en tanto
que el dominio revocable, en principio, tiene efectos retroactivos
(arts. 2669 y 2672). Aclaramos que la revocacion de los negocios
juridicos a que nos estamos refiriendo es diferente del caso de la
revocacion de los actos fraudulentos.
La revocacion del negocio juridico, al igual que la resoluciOn,
afecta el negocio en si, por lo cual es de aplicacion lo dicho para
Ia resolucion, con la particularidad de sus efectos ex nunc, a dife-
rencia de lo que sucede en la accion de reduccion.
Se Ia ha calificado tambien de accion de rescision por lesion,
la cual supone guitar valor retroactivamente a un negocio valid de
por si, a causa de una desproporcion o desequilibrio econOmico
de cierta importancia en las respectivas prestaciones. La rescision,
como la lesion subjetiva, esta prevista en el art. 954 del Codigo
Civil; pero la rescision, segtin la citada norma, presupone un con-
trato de prestaciones reciprocas, supuesto que no se da en la
donaciOn.
A nuestro juicio, la accion de revocacion y Ia de rescision no
son identicas a la accion de reduccion, especialmente por los dife-
rentes efectos que ellas suponen. Por eso es mas preciso utilizar
terminos que apunten, preferentemente, a los efectos mismos que
Ia reducciOn irnplica.
En este sentido, nos parece mas adecuado hablar de ineficacia,
como to hace Messineo 107 La accion de reduccion procura un
.
pronunciamiento sobre la existencia de la lesion de la legitima, el

cual tiene como consecuencia inmediata la ineficacia total o partial
de la donacion (o disposition testarnentaria). La ineficacia, en su
sentido mas propio, significa coma dice Betti 108 que en el ne-
-
gocio se dan todos los presupuestos de validez, careciendo de efi-

cacia por una circunstancia de hecho intrinseca a dl. Aclaramos
los Francesco Messineo, Manual de derecho civil v comercial, Bs. As.,

1954, t. 7, p. 505.
106 Zannoni, n? 986.
107 Ob. cit., cap. 191, n9 11, t. 7.
108 Emilio Betti, Teoria general del negocio juridico, Madrid, s/f., p. 349.
que el t6rmino "ineficacia" tiene dos sentidos: uno amplio o gene-

rico, que sirve para designar las imperfecciones o deficiencias del
negocio juridico, incluyendo en ellas la nulidad, la revocation, la
caducidad, ete. 100 , y otro estricto y riguroso, que es el que ahora
consideramos.
Esta ineficacia, segdn sefiala Messineo, es relativa y sobrevi-
niente. Relativa, porque opera, simplemente, en las relaciones entre
el legitimario y el donatario (o el favorecido por la disposition
testamentaria). El negocio juridico no adquiere eficacia respecto
de determinados sujetos (legitimarios afectados en su legitima),
pero es valid para los demas. Por efecto de esa ineficacia, el acto
de disposition que viola la legitima se torna "inoponible" respecto
del legitimario daliado, en forma similar a lo que sucede con el
acreedor que ejerce la accion revocatoria en fraude de acreedores.
Y sobreviniente, porque su certeza es establecida solamente a pos-
teriori, o sea, una vez abierta la sucesion. Hasta tanto se haga
valer la ineficacia, el acto producith sus efectos normales. Decla-
rada la ineficacia, ella implicard la carencia de efectos, con fuerza,
en principio, retroactiva.
La inoponibilidad del acto violatorio de la legitima, para el le-
gitimario, es puesta de relieve por autores nacionales, como Mar-
tinez Ruiz 110 , quien, al analizar la obra del frances Daniel Bastian,
considera como un caso tipico de inoponibilidad el de los actor que
afectan la reserva (legitima) de determinados herederos, por afec-
tar la parte disponible del patrimonio del causante.
B) Relaciones entre el legitimario y el adquirente del donata-

rio. En el supuesto en que el legitimario puede accionar, para de-
jar a salvo su legitima, contra los terceros adquirentes del dona-
tario, persiguiendo la cosa (art. 3955) , la doctrina discute el catheter
de esa accion. Algunos autores la consideran una accion real, vien-
do en ella una accion distinta de la accion personal que le cabe al
legitimario contra el donatario. Otros la consideran una accion
personal, con la particularidad de que produce, en determinados
casos, efectos reales. En nuestra opinion, el supuesto del art. 3955
implica dar efectos reales a la accion personal de reducciOn, pero
sin trasformarla en real.
log Perez Lasala, Derecho de sucesiones, t. 2, p. 631.

110 "l.A.", Doctr., 1947-IV, p. 335.
49. Efectos de Ia accion de reduccion: restitucion

en especie.
La accion de reduccion puede ser ejercida contra los herede-

ros, sean forzosos o voluntarios; contra los legatarios, sean de cuota
o particulares, y contra los donatarios. En el primer caso, el re-
clamante reducith las cuotas o los bienes del heredero; en el segun-
do, los legados, y en el tercero, las donaciones inoficiosas.
En todos estos casos, la accion de reduccion tiene por fin la
restitucion de los bienes en especie en la medida en que afecten
la legitima.
Para su estudio, distinguiremos las relaciones entre las partes
y las relaciones frente a terceros.
50. A) Relaciones entre las partes.

La afectacion de la legitima puede provenir de la asignacion
de cuotas excesivas a herederos o a legatarios, o de la asigna-
cion de bienes en exceso a herederos o a legatarios particulares;
pero el caso tipico de violacion de la legitima se produce cuando
las donaciones son inoficiosas. Lo que expondremos refiriendonos
a ellas, en principio, es de aplicacion a los demas casos.
El efecto de la accion de reduccion es valga la redundancia-
reducir. "Reducir" significa "resolver", "rescindir", declarar la
ineficacia del acto violatorio de la legitima. Esto Neva, necesaria-
rnente, a la restitucion en especie del objeto del acto que viola la
legitima.
El contenido de la accion de reduccion verdadera y propia
nos dice Messineo in reside en pedir la condena al gratificado
a sufrir la reducci6n. Cuando el actor en reduccion (legitimario)
ha obtenido Ia sentencia de condena del favorecido, los bienes que
exceden de la porcion disponible corresponden a el, y deben ser
restituidos en la medida de lo que entre en el ambito de la legitima.
Esa restitucion en especie esta claramente consagrada en nues-
tro derecho, en los articulos que imponen la reduccion de los actos
violatorios de la legitima. El art. 3601 dice que las disposiciones
testamentarias que mengiien Ia legitima "se reduciran" a los ter-
minos debidos (este articulo abarca la institucion de herederos y
de legatarios). El art. 3797, situandose en eI supuesto de sucesion
insolvente, dice que los legados sufren "reduccion" proporcional
111 Ob. cit., p. 232.
hasta dejar a salvo las legitimas. El art. 1831, refiriendose a las

donaciones inoficiosas, expresa que los herederos necesarios po-
dran demandar la "reduccion" de ellas. Todavia mas: el art. 3955
admite la accion de reivindicacion, cuyo efecto tipico es la restitu-
cion en especie, contra terceros adquirentes de inmuebles corn-
prendidos en una donaciOn sujeta a reduccion 112 .
Esta es la solucion traditional, que viene del derecho roman.

La querela Mofficiosi testamenti fue el primer mcdio de protecciOn
judicial de la legitima, que se dirigia contra el heredero instituido
en testamento y acarreaba la rescision de este. Posteriorrnente
surgio la querela inofficiosi donationis, por la cual se obtertia la
rescision de las donaciones inoficiosas, y tambien la actio ad sup-
plendan legitiniain, que consegula un efecto similar.
Las partidas siguieron los precedentes romanos. En la partida
5, ley 8, tit. 4, se dice: "Puedenlos revocar los fijos fasta la quantia
de Ia su parte legitima".
Garcia Goyena quien tanta influencia tuvo en la regulaciOn
de las legitimas de nuestro Codigo, refiriendose a las donaciones
inoficiosas, decia que "deberan ser reducidas en cuanto tengan de
excesivas" (art. 971). El Codigo frances, en fin, ordena Ia reduccion
en especie, produciendose la resolution partial o total del derecho
de propiedad del donatario (art. 920).
Los autores nacionales aceptan lo expuesto 113 ; pero algunos
admiten, como facultad del donatario, detener los efectos de la
restitucion en especie pagando una suma de dinero. De ahl que
podamos distinguir dos posiciones:
a) La restitucion en especie no sustituible por dinero. Corres-

ponde a lo expuesto precedenternente:
Si lo recibido en exceso por el donatario es una cosa divisible,
el legitimario tomard la parte necesaria para salvar su legitima. Si
lo que recibe el donatario es una cosa material indivisible, que en
su totalidad viola la legitima, pasara a formar parte integrante del
caudal hereditario, quedando sin efecto la donaciOn. En cambio,
si la cosa es divisible y afecta parcialmente la legitima, la restitu-
cion en especie sera cumplida quedando la cosa en cornunidad o
en condominio entre el legitimario y el donatario, en la portion
del interes de cada uno. Esta soluciOn es la que se admitiO en el
derecho romano y en el derecho historico espatiol. Entre los auto-
112 A esta misma conclusion nos Ileva is caracterizacion de la legitima

como pars hereditatis o como pars bonorum.
113 Lafaille, excepcionalmente, considera que la acciOn de reduccion,
nuestro Codigo Civil, procura la reintegration de valores, basandose en el
art. 3602 (t. 2, n? 244).
80 JOSE Luis PEREZ LASALA
res del antiguo derecho castellano que asi se manifestaron pode-

mos citar a Joan Matienzo, Andrea Angulo, etc. Este regimen debe
ser aplicado igualmente a las disposiciones testamentarias.
No obstante lo dicho, consideramos que la formation de Ia
comunidad o condominio puede implicar, en determinados casos,
un verdadero abuso de derecho, si la portion del heredero resulta
muy pequeiia comparada con la portion que le corresponderia al
donatario. En ese caso, los tribunales, amparandose en el art. 1071
del Codigo Civil, podrian rechazar la pretension del Iegitimario de
convertirse en condomino, si el donatario ofreciera el pago dine-
rario de su portion.
En forma similar se pronuncia Borda, aunque refiriendose solo
a las donaciones inoficiosas 114 .
b) La restitution en especie sustittrible por dinero. Esta posi-

tion fue sustentada por Fornieles, quien partiO de la distincion
entre donaciones a extranos y donaciones a herederos forzosos 115 :
1) Refiriendose a donaciones a extrafios, acepta coma punto de
partida que la action de reduction resuelve el dominio en la me-
dida necesaria para cubrir la legitima. Pero, sentado ese principio,
cree que el donatario (o el tercer adquirente) tiene la facultad de
detener los efectos de la accion desinteresando al heredero forzoso
por medio del pago de la suma necesaria para completar su legitima.
En apoyo de su tesis que luego expondremos con el corres-
pondiente juicio de valor, formula una serie de argumentos, que
enseguida analizaremos.
2) Respecto de las donaciones a herederos forzosos, solo
acepta el derecho de pedir el valor de la legitima, por entender de
aplicacion lo que dispone el art. 3477, referente a la colacion, en
el sentido de que los herederos forzosos deben reunir a la masa
los "valores" dados en vida por el causante.
Modernamente, Zannoni sigue la tesis de Fornieles, con todas
sus consecuencias 116 .
114 En cambia, at tratar los legados que afectan la legitima considera

equitativo inspirandose en el art. 821 del COdigo espanol que si la porciOn
de la cosa que se debe entregar al legatario es mas de Ia mitad, este Ultimo
debe quedarse con ella pagandole al heredero el valor correspondiente para
la integraciOn de la legitima; si to que le corresponde al heredero es mas
de la mitad, el es quien tiene el derecho a quedarse con ella desinteresando
al legatario. No hallamos base legal, en nuestro derecho, para compartir la
tesis de tan ilustre jurista (ob. cit., t. 2, n9 997).
445 Ob. cit., n 123, 125.
1 16 Ob. cit., t. 2, p. 226; Maffia, ob. cit., n 889.
a) Valoracion critica de la tesis de la restitucidn en especie

sustituible por dinero. Por su influencia en sectores de nuestra
doctrina y de la jurisprudencia, esta tesis merece su analisis, para
lo cual seguiremos el orden expuesto por Fornieles, que es su prin-
cipal sostenedor.
1. Donaciones a extranos. Al decir que el donatario tiene in
facultad de detener los efectos de la action de reducciOn, se esta
desvirtuando el principio de restitucidn en especie y la esencia de
la action de reduccion.
El principio de restitucidn en especie existe o no existe; si
existe, su aplicacion no puede quedar subordinada a la voluntad
del demandado donatario; no es que la sustitucien por dinero su-
ponga una exception, sino que enerva el efecto propio del princi-
pio en todos los casos, siempre que lo quiera el donatario. Por
otra parte, la esencia de la accion de reducciOn consiste en resolver
la donaciOn; adrnitir esta tesis seria como aceptar la accion de
reduccion sin reduccion, lo cual, en el fondo, nos parece un con-
trasentido.
Esta contradiction no puede ser subsanada admitiendo el prin-
cipio de restitution en especie y luego aceptando la computaciOn
de valores, porque nuestra ley no autoriza un sistema mixto de
reducciOn en especie y cornputacion de valores, ni un sistema
alternativo. Nuestra ley civil solo habla de reduccion, lo cual no
impide que para el calculo de Ia legitima sean tenidos en cuenta
los valores de los bienes (art. 3602) indispensables para el funcio-
namiento de la institution.
La tesis de Fornieles implica aceptar la legitima como pars
valoris, de modo similar a lo que sucede en el derecho alern6n, en-
trando en contradiction con su propia tesis de la pars hereditatis.
La legitima come pars valoris no es aceptada en nuestra doctrina,
que se debate entre las dos tesis: la de la pars hereditatis y In de
la pars bonorum.
Los argumentos de Fornieles para respaldar su postura no nos
parecen convincentes. Veamos:
En primer lugar, dice que la accion de restitution en especie,
existente en principio, queda destruida por la falta de interes. Re-
conocemos que despues de la ley 17.711, la valoracion de la donation
al memento de la muerte del causante puede haber disminuide el
interes del reclamante por obtener la especie. Pero eso no quiere
decir que haya cesado su interes: pensemos en valuaciones defi-
cientes o inexactas, en bienes productores de rentas, etc. Esas y
otras circunstancias pueden ser de interes para obtener la resti-
tucidn en especie. Si realmente esta no existe, ni el reclamante ni
8. Perez Lasala y Medina.

82 Jos. Luis PEREZ LASALA
el donatario tendran inconvenientes en aceptar el valor dinerario;

pero en ese caso --que nadie discute el resultado estard dado por
la voluntad de las partes, no por imposition de la ley.
En segundo lugar, sostiene que la razon por la cual se prohibe
donar consiste en que el causante disrninuye su patrimonio en
perjuicio de sus herederos forzosos. La donaciOn es, entonces, nula
como tal, pero nada impide que valga como acto oneroso en que
el adquirente deba pagar el precio. Pensamos que el impedimento
para que ese exceso valga como acto oneroso en el cual hay que
pagar el precio estriba, precisamente, en que la ley no acepta tal
solucion; la ley reduce declarando ineficaz el exceso, que debe it
a parar al patrimonio del legitimario.
En tercer lugar, expresa que la solucion que propugna armo-
niza con el art. 1857, segan el cual "los terceros pueden impedir los
efectos de la revocation ofreciendo ejecutar las obligations im-
puestas". Pero el art. 1857 se refiere a las cargas impuestas al
donatario, y en el caso que estudiamos el reintegro de la legitima
no puede ser considerado como una carga.
Por ultimo, agrega que las ventajas practicas de la solucion que
propugna, ante el silencio del Codigo, bastan para decidir asi la
cuestion. En verdad, no hay silencio en el Codigo: los arts. 3601,
3797, 1831, 3955, en perfecta coordinacion con sus precedentes his-
toricos, son muy claros al respecto, considerando coma efecto
central de la action de reduction la restitution en especie. Por lo
dernas, dudamos de las ventajas practicas de la solucion propuesta
por Fornieles, especialmente si las cosas son divisibles o si, siendo
indivisibles, violan en su totalidad la legftima. Los condominios, es
verdad, podran a veces resultar engorrosos, pero en ese caso las
partes, de comdn acuerdo, podran sustitufr la entrega en especie
por una suma dineraria.
2. Donaciones a herederos forzosos. A este respecto, Fornie-

Ies propone la computation del valor donado, y no la restitution de
la cosa, al igual que en la colacion, aplicando el art. 3477.
Por lo pronto, no hay base legal aIguna para distinguir, a los
efectos de la reducciOn, entre donaciones a extraiios y donaciones
a herederos forzosos. El art. 1831 expresa que las donaciones inofi-
ciosas seran reducidas sin haber distinciones; tampoco lo pace el
art. 3955. Con razor). dice Borda 117 que no hay ningan motivo de
logica o de equidad que explique por que los extrafios deben res-
titufr en especie, y los herederos, en valores (aunque ese efecto
diferenciador se diluye en la position de Fornieles). La ley protege
117 Ob. cit., n? 996, letra c.

la legitima con igual valor y firmeza, sin importarle quien es el

destinatario de la liberalidad. Tal distincion tampoco se da en los
legados, seglan sears hechos a extrallos o a herederos forzosos (arts.
3601, 3697).
En el fondo de la solution propuesta por Fornieles subyace
una superposition entre la colacidn y la reduceiOn. El art. 3477 se
refiere a la colacion, que implica la computation e imputation
contable de los valores de las cosas donadas, a efectos de obtener
la igualdad entre los herederos forzosos; cosa muy distinta de la
reduccidn, que tiene por tin defender la legitima. La reduction
produce un efecto tipicamente diferenciador de Ia colacion, cual
es la reduccidn en especie de las donaciones inoficiosas.
51. B) Relaciones frente a terceros : principio.

.
El problema de las relaciones frente a terceros surge cuando

los bienes en exceso que reciben los herederos o legatarios, o las
donaciones inoficiosas, han sido enajenados a terceros,
La accion de reduccidn, fuera del caso de las donaciones de
inmuebles que han pasado a terceros, carece de efectos reiperse-
cutorios, dado su catheter de accion personal.
52. a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones

testamentarlas que exceden de la legitima.
Cuando por disposiciones testamentarias que exceden de la le-
gitima, ya sea por medio de la instituciOn de herederos o de lega-
dos, los herederos o legatarios han enajenado los bienes del caudal
hereditario a terceros, no cabe la accion de reducciOn contra esos
terceros. El efecto reipersecutorio es tipico de las actions reales,
y en vista de que la accion de reduccidn no tiene este catheter real,
no goza del derecho de persecuciOn de la cosa 118 . El Codigo Civil
no ha dado efectos reipersecutorios a la accion de reducciOn en
estos casos, de forma que si por cualquier circunstancia el bene
ficiario de la disposition testamentaria (heredero o legatario) ha
enajenado los bienes recibidos, los efectos de la accion terminan
ahi. Naturalmente, el legitimario siempre podth ejercer la accion
de dafios y perjuicios (que podra acumular subsidiariamente a la
reduceion), la cual tendra por fin obtener el valor de la cosa ena-
jenada. Lo dicho es aplicable tanto a los muebles como a los
inmuebles.
11 8 Perez Lasala, Derechos reales y derechos de credito, Bs. As., 1967, ,
p. 38.
84 JOSE LUIS PEREZ LASALA
53. b) Relaciones frente a terceros en las donaciones:

distinciOn.
Cuando se trata de donaciones inoficiosas, hay que distinguir

si ellas versan sobre bienes muebles o sobre inmuebles.
1. Donaciones inoficiosas de bienes muebles. Cuando el dona-

tario de un bien mueble lo enajena a un tercero, tampoco hay efec-
tos reipersecutorios, en concordancia con el art. 2412 119 , Segan
este, la posesion de buena fe de una cosa mueble crea, en favor de
quien la posee, la presuncion de tener la propiedad de ella, asi como
el poder de repeler cualquier accion de reivindicacion si la cosa no
ha sido robada o perdida. A nuestro juicio, en el caso de que la
cosa haya sido robada o perdida, el donatario tendra la action
contra el tercero, y ante la pasividad del donatario, el legitimario
podra ejercer la accion subrogatoria que le permita defender su
legftima.
2. Donaciones inoficiosas de bienes inmuebles. Cuando Ia do-

nacion inoficiosa versa sobre un bien inmueble, excepcionalmente,
el art. 3955 concede un efecto reipersecutorio contra los terceros
adquirentes del bien. El art. 3955 expresa: "La accion de reivindi-
cacion que compete al heredero legitimo contra los terceros adqui-
rentes de inmuebles comprendidos en una donaciOn sujeta a re-
duccion, por comprender parte de la legftima del heredero, no es
prescriptible sino desde la muerte del donante". Aunque el pre-
cepto habIa de la accion de reivindicaeion, lo que busca es otorgar
efectos reivindicatorios contra terceros a la accion de reduccion.
Los efectos reipersecutorios del art. 3955 alcanzaban, antes de
Ia Icy 17.711, a todos los terceros adquirentes de inmuebles, fueran
a titulo oneroso o gratuito, de buena fe o de mala fe. Pero la citada
ley introdujo una importante innovation en la ultima parte del
art. 1051, tendiente a proteger a los terceros adquirentes a titulo
oneroso y de buena fe. El art. 1051 quedo redactado asf: "'Dodos
los derechos reales o personales trasmitidos a terceros sobre un
inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en vir-
tad del acto anulado, quedan sin ningtin valor y pueden ser recla-
mados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los
terceros adquirentes de buena fe a titulo oneroso, sea el acto nulo
o anulable".
119 Borda, n? 1000; Baudry Lacantinerie y Colin, Des donations, t. 1,

no. 1032 y ss.
La Ultima parte del precepto plantea el problema de si protege

o no a los terceros adquirentes a titulo oneroso y de buena fe del
donatario, ante una donation inoficiosa, por cuanto esta Ultima no
irnplica un caso de nulidad propiamente dicha, sino de resolution
(o, mas precisamente, de ineficacia).
Guastavino 120 sostiene la prevalecencia del art. 3955 sobre el
art. 1051, por dos razones principales: 1) Toda donacion lleva irnpli-
cita la "condiciOn resolutoria" para el caso de resultar inoficiosa.
Siendo un problema de indole "resolutoria", y no "anulatoria", la
vicisitud que afecta a Ia donaciOn inoficiosa no cae dentro del cam-
eo de aplicacion del art. 1051, que solo se refiere al acto prece-
dente como nulo o anulable. 2) Aun cuando a Ia regla del apartado
final del art. 1051 se la interprete de modo mas amplio, compren-
sivo de todas Ias vicisitudes de ineficacia, debe ceder frente a la
norma especifica del art. 3955, en atenciOn a los caracteres de orden
publico de la legitima 121 .
Estos argumentos no nos parecen convincentes, por lo si-
guiente:
En primer Lugar, aunque el art. 1051 solo se refiere a la nu-
lidad a anulabilidad del acto precedente, otros autores 122 sos-
tienen la aplicabilidad del art. 1051 a los titulos resolubles o re-
vocables, entre los cuales se hallan las donations inoficiosas.
Pensamos, al igual que Alterini, que esa extension puede ser
sostenida dentro del sistema vigente, aunque hubiera sido con-
veniente que la reforma de 1968 se hubiese mostrado inequivoca
al respecto. "En el regimen de Velez dice el autor citado,
es menester que las clausulas resolutorias constan en el titulo
del trasmitente; el codificador es terminante cuando afirma, en
la nota al art. 2663: gEstas clausulas revocatorias, debiendo estar
en el mismo instrumento pablico por el cual se hate la enajena-
cion, no pueden dejar de ser conocidas por el tercer adquirente,
pues constan del mismo instrumento que crea el dominio del
que la trasmite". Y agrega que "el art. 1388 no contradice la
necesidad de que Ia elausula surja del titulo, cuando establece
que la obligaciOn de sufrir los efectos del pacto de retroventa
pasa a los terceros adquirentes de la cosa, aunque en Ia yenta
12 0 Guastavino, La protecciOn..., ps. 93 y ss.

121 Cont. Dalmacio Alsina Atienza, Los derechos reales en la reforma
del Codigo Civil, "J.A.", Doctr., 1969, p. 457; Zannoni, p. 225. Idem, Borda,
n? 998.
122 Jorge H. Alterini, El art. 1051 del Cddigo Civil y el acto oponible,
"J.A.", Doctr., 1971, p. 634; Perez Lasala, La fe ptiblica registral y las normas
civiles argentinas de proteccidn a los terceros, "L.L.", 16/11/72, en especial
n? 8; Jorge Mosset Iturraspe y Alicia J. Stratta, ponencia en las V Jornadas
de Derecho Civil.
que se les hubiere hecho no se hubiere expresado que la cosa

vendida estaba sujeta a un pacto de retroventa. La recta inter-
pretaciOn de ese precepto implica que si para la operatividad del
art. 1388, contra terceros a.dquirentes, no se requiere que se ex-
prese la existencia del pacto en la yenta que se les hubiere hecho,
ello se debe a que dicho pacto ya constaba en el titulo del tras-
mitente".
Y concluye: "Como la clausula resolutoria debe constar en
el titulo para ser oponible a terceros, y, por Canto, ellos estart en
condiciones de conocerla, no resulta ilogieo el sistema de los arts.
2670, 2918, 3045, Cod. Civil". De donde surge, a contrario sensu,
que cuando la clausula resolutoria no consta en el titulo, la reso-
lucion no alcanza a los terceros, por lo cual se Ilega a una con-
clusion analoga a la que deriva del art. 1051.
Un regimen similar estatuye el art. 1855 respecto de la revo-
cacion de donaciones por inejecuciOn de cargos, la cual requiere,
para que surta efectos contra terceros, que en el instrumento es-
ten expresados los cargos impuestos por el donante. El art. 2668
confirma esta interpretation al referirse a la extinciOn del dominio
revocable por "el cumplimiento de la clausula legal, constante en
el acto juridico que lo trasmitio".
Cabe destacar muy especialmente que el art. 1866 deja a salvo
los derechos de los terceros adquirentes en caso de revocacion de
la donacion por causa de ingratitud. La similitud de este supuesto
con la resoluciOn de la donacion inoficiosa es manifiesta, pues en
ambos casos la ineficacia de la donaciOn se produce por causas
legales, basadas en acontecimientos futuros e inciertos respecto
del moment() en que la donacion fue hecha.
Aim mas: si nos atuvieramos a la situation del adquirente de
un acto inoficioso y a la del adquirente de un titulo nulo (caso
previsto en el art. 1051), tendriamos que proteger con mayor mo-
tivo al adquirente del acto inoficioso, ya que los efectos de la
resolucian son menos drasticos que los de la nulidad. Es la inter-
pretacion que surge de la coordination sistematica de los pre-
ceptos civiles.
Estos argumentos nos Ilevan a la extension de la protection
del art. 1051 a todos los casos de resolucion o de revocacion, siem-
pre que las causas no consten en el instrumento traslativo, o a
los casos de revocacion cuando las causas esta'n establecidas en la
ley, como sucede con la revocacion de donaciones por ingratitud
del donatario.
En estos supuestos hay que inclufr, sin duda, la donacion
inoficiosa, ya se yea la action de reduction como de resolucian
(o de ineficacia en sentido estricto), ya se la yea como de revoca-

tion por causa legal 123.
Concluimos, pues, que no hay razon juridica suficiente para
que los adquirentes a titulo oneroso y de buena fe de inmuebles
recibidos por una donation, que resulta inoficiosa, tengan un
trato diferencial respecto de los demas adquirentes a titulo one -
roso y de buena fe de inmuebles. Por eso, a tales adquirentes no

lcs sera aplicable el art. 3955, cuyo ambito reipersecutorio que-
dard circunscrito a los terceros adquirentes de inmuebles a titulo
gratuito o a titulo oneroso de mala fe.
Dentro de este reducido campo de acciOn, el art. 3955 sera
aplicable, a nuestro juicier, a los sucesivos adquirentes a titulo
gratuito o a titulo oneroso de mala fe.
En segundo lugar, el argumento de la prevalecencia del art.
3955, por tratarse de un precept especifico que protege la legitima,
que es de orden public, tampoco es convincente. Ante todo,
porque si bien el art. 3955 es un precepto especifico sabre la
legitima, tambien el art. 1051 es especifico respecto de la pro-
tecciOn de los terceros adquirentes a titulo oneroso y de buena
fe. Y luego, porque si bien la legitima es de orden public, tam-
bien lo es la protection del trafico juridico, que es lo que busts
la parte final del art. 1051. Incluso, balanceando, a los efectos
del orden pane, estos dos preceptos, nos parece de mayor
proyeccion juridica el art. 1051.
En terser lugar, los sucesivos proyectos de reforma del CO-
digo Civil se inclinaron decididamente por la position que esta-
mos sosteniendo, al reducir el efecto persecutorio a los adqui-
rentes a titulo gratuito.
Asf, Bibiloni proyect6 suprimir el art. 3955, y en su reem-
plazo propuso el siguiente: "Cuando haya que completar la legi-
tima de los herederos, la accion de reduction puede ser inten-
tada contra los herederos o donatarios, a fin de que integren el
valor que hayan de restituir segan las reglas prevenidas. La ac-
cion es personal de reintegro. Puede intentarse en la misma me-
dida contra el poseedor actual del inmueble donado, si to hubo
a atilt gratuito del donatario".
El proyecto de reformas de 1936 acepto, en el art. 2014, la
position de Bibiloni.
El anteproyecto de 1954 propuso en el art. 696 la siguiente
norma: "Cuando la legitima resulte lesionada, los damnificados
podran demandar a los beneficiarios de mejoras o donaciones
123 Guastavino acoge toda la argumentation legal referida, pero curio-

samente no acepta su consecuencia respecto de la inclusion de la inoficiosi-
dad de las donaciones.
inoficiosas para que estos restituyan el valor que excediese la

portion disponible del causante. La action sera personal, pero
procedera tambien contra los sucesivos adquirentes a titulo gra-
tuito de los bienes cuyo valor corresponda incluir en la Iegitima
lesionada".
54. Graviimenes eonstituidos por el donatario en favor

de terceros.
La resolution de la donation como consecuencia de la ac-

ciOn de reduccion provoca la caducidad de todos los gravamenes
reales constituidos por el donatario en favor de terceros: hipo-
tecas, servidumbres, usufructos, etc. Los beneficiarios del grava-
men podran exigirle al donatario Ios dafios y perjuicios.
Esta resolution se produce tanto en materia de bienes mue-
bles wino de bienes inmuebles 124 .
55. Excepciones al principio de restitucion en especie.
En las relaciones entre partes, las excepciones al principio

de restitucion en especie son muy limitadas. Aparte del caso de
posible abuso del derecho antes indicado, solo cabria aceptar
como excepciones aquellos casos de imposibilidad total de res-
titucion en especie. Por ejemplo: perdida de la cosa, consumi-
cion de la cosa, trasferencia a un tercero sobre el cual no se
puede ejercer Ia action reipersecutoria, etc. En esos casos ex-
cepeionales, la legftima seria cubierta con su valor monetario
(pars valoris).
En las relaciones frente a terceros, cabe preguntarse si hay
excepciones aI principio de restitucion en especie en el caso de
que corresponda la reipersecueion de inmuebles (adquirentes a
titulo gratuito o a titulo oneroso de mala fe). A nuestro juicio,
en principio, no hay excepciones a Ia restitucion en especie, pues
en materia de inmuebles resulta dificil imaginar la p4rdida o
destruccidn de la cosa. Cabe, por ejemplo, cuando la cosa ha
sido trasferida al adquirente o al subadquirente a titulo oneroso
y de mala fe.
124 Borda, re 1000; Luis De Gasperi, Tratado de derecho hereditario,

Bs. As., 1953, t. 3, n 521.
ACC1ONES DE PROTECC1ON DE LA LEGITIMA 89
56. zEs previa la excusion de los bienes del donatario?
El problema radica en dilucidar si, habiendo el donatario

trasferido el bien inmueble (a titulo gratuito o a titulo oneroso,
siendo el adquirente de mala fe), el legitimario afectado debe
demandar "previamente" al donatario, haciendo excusion de sus
bienes, o puede dirigirse directamente contra el tercero ad-
quirente.
El art. 930 del COdigo Civil frances resuelve el caso expre-
samente: "La accion de reduccion o la reivindicatoria podra ser
ejercida por los herederos contra los terceros poseedores de los
inmuebles que formen parte de las donaciones y enajenados
por los donatarios, de igual manera y en el mismo orden que
contra los propios donatarios, y luego de lzaber hecho previa ex-
cusion de sus bienes" 125 El art. 563, 1a parte, del Codigo Civil
.
italiano dice, en forma similar: "Si los donatarios contra los

cuales se ha pronunciado la reduccion han enajenado a terceros
los inmuebles donados, el legitimario, previa excusion de los
bienes del donatario, puede pedir a los sucesivos adquirentes,
en eI modo y en el orden en que podria pedirla a dichos dona-
tarios, la restitution de los inrnuebles".
Aunque algunos autores, como Laje 126, propician una solu-
tion similar a la del derecho frances, basandose en criterios
practicos y en algunas normas civiles analogas, pensamos, con
la mayoria de nuestra doctrina 127 que las soluciones contenidas
,
en el COdigo frances y en el italiano no son aplicables a nuestro

derecho, en el cual no hay norrnas que asi lo establezcan.
El objeto propio de Ia accion de reducciOn es obtener Ia res-
titucion deI Bien en especie. Es lOgico, entonces, que el legiti-
mario pueda llegar a ese fin sin necesidad de la previa excusion
de los bienes del donatario, lo cual siempre implicaria una cam-
pensaciOn monetaria. El titular de la accion de reduccion podra
dirigirse, pues, contra el donatario para obtener la compensa-
cion monetaria, o, si quiere, dirigirse contra el adquirente para
obtener la reduccion del bien donado.
Pensamos que esta solution coordina mejor con el principio
de restitution en especie, que venimos sosteniendo.
125 La ley francesa del 3/7/71 preve el caso de que no se pueda ejerccr
la accion contra terceros, que es aquel en que han prestado acuerdo a la
enajenacion los legitimarios nacidos y vivos al momento de esa enajenacion.
126 Laje, ob. cit., n 207.
127 Borda, n9 998; Zannoni, n? 995.
57. Problemas conexos con la obligacien de restituir:

principio.
Hay que partir de la base de que la donacion es valida en

tanto no sea atacada por la accien de reduccion 128 . Ejercida
esta, la donacion sera resuelta total o parcialmente o, mas pre-
cisarnente, sera declarada ineficaz. Tanto en la resolucion como
en la ineficacia los efectos se producen ex tunc, es decir, retroac-
tivamente.
El earacter retroactive de la resolucion de la donacion al
momento en que esta fue hecha, plantea el problema del regimen
a aplicar en las variaciones que haya podia sufrir la cosa do-
nada desde el moment() de la donacion, como aumentos o me-
joras, perdida o deterioro, regimen de los frutos.
El Codigo Civil no ha previsto normas especificas para el
caso; de ahi la necesidad de buscar dentro de sus normas el re-
gimen que mas se adecue a la materia. Nos inclinamos, como
principle, por Ia aplicacien de las normas relativas a la ebliga-
chin de dar cosas ciertas para restituirlas a su duefio, previstas en
los arts. 584 a 590 del Codigo. El obligado analogicanaente seria
el donatario (titular del clominio que se resueIve), y el duefio
seria el Iegitimario reclamante. No recurrimos a las normas rela-
cionadas con Ia posesion de buena o mala fe, previstas en los arts.
2435 y ss., por considerar que no se avienen a la situacion del dona-
tario 229 .
Esto no quiere decir que en determinados supuestos no haya
que tenerlas en cuenta, como sucede en el regimen de los frutos,
en eI cual la mala fe es considerada a partir de la notificacion
de la demanda de reduccien, pero no antes.
58. Aumentos y mejoras.
Nos referimos aI period que va desde el moment() de la

donaciOn hasta el de la entrega efectiva a los legitimarios recta-
mantes. Cabe considerar estos supuestos:
a) Si el aumento obedece a causas naturales, el donatario
debe restituir la cosa con el aumento, sin que se pueda exigir
indemnizacion alguna per el mayor valor (art. 588).
b) Si se trata de mejoras introducidas por el donatario, se
128 Excepcionalmente, puede reducirsela sin necesidad del ejercicio de

la accidn, segun vimos en el paragrafo 22.
129 Conf. Fornieles, n 126; Zannoni, n 989.
ACCIONES DE PEOTECCION DE LA LEGITIMA 91
aplica eI regimen establecido en el art. 589: 1) las mejoras nece-

sarias son pagadas siempre al donatario; 2) las mejoras utiles
son pagadas tarnhien al donatario, siempre que sean introdu-
cidas con anterioridad a la notification de la demanda (caso (le
buena fe); 3) las voluptuarias no dehen ser pagadas, aunquc el
donatario puede retirarlas si no causa perjuicio a la cosa (art.
2441).
El donatario goza, a nuestro juicio, del derecho de retener
la cosa hasta tanto le sean pagadas las mejoras necesarias y
(art. 2428).
59. Perdida o destruction de la cosa.
1-lay que distinguir la perdida o destruction por caso for-

tuito o por culpa del donatario:
a) Si la cosa perece sin culpa del donatario (caso fortuito
o fuerza mayor), cesa la obligation de restitution del donatario
(art. 584). En ese caso, como dice Borda 130 el principio de res-
,
tituciOn en especie juega en favor del donatario, pues si lo que

hubiera tenido que devolver hubiese sido el valor de la cosa,
poco importaria que esta se hubiera perdido. En consecuencia,
lo donado no habra de ser computado para el calculo de la le-
gitima.
b) Si la cosa perece por culpa del donatario, este debe su
valor (art. 585).
60. Deterioro de la cosa.
Son de aplicacion los mismos principios que hemos expuesto

para el caso de perdida de la cosa:
a) Si el deterioro sucede sin culpa del donatario, este de-
entregar la cosa en el estado en que se halle (art. 586).
b) Si la cosa se deteriora por culpa del donatario, el dete-
rioro sera por cuenta de este, y el reclamante recibira la cosa
en el estado en que se halle, con indenanizacion de dafios e inte-
reses (arts. 587, 581).
130 Ob. cit., ne 991.

61. Frutos.
El donatario tiene derecho a Ios frutos no solo como posee-

dor de buena fe, sino corn duefio de la cosa, mientras no sea
resuelto su dominio 131 .
En cuanto aI moment() de resolucion del dominio del dona-

tario de especial importancia en materia de frutos, caben
dos positions: una que propugna la resoluciOn de pleno dere-
cho desde el dia del fallecimiento del causante (es la postura
que sostuvo Garcia Goyena al comentar el art. 971 de su pro-
yecto) y otra que considera que el dominio queda resuelto des-
de el dia de Ia notificacion de la demanda de reduccion (es la
postura de Demolornbe).
En nuestra opinion, el dominio debe ser resuelto desde el
dia de la notificacion de Ia demanda, no desde el dia de in aper-
tura de la sucesion, pues si bien a partir de esta se puede ejercer
la action de reduccion, esa mera posibilidad nunca equivale al
ej ercicio efectivo 132 .
El momento de la notificaciOn de la demanda marca la Linea
divisoria, en cuanto al donatario, para empezar a considerarlo
de mala fe. Hasta ese moment() se lo considera poseedor de
buena fe (ademas de duel-1o) , y conforme al art. 590 tiara suyos
Los frutos percibidos. A partir de la notificacion de la demanda
se lo considera poseedor de mala fe, y, siguiendo las pautas del
art. 590, debera restituirle al reclamante los frutos que perciba
despues de ese momento.
El regimen es justo, pues a partir de la demanda es cuando
el donatario puede conocer si su beneficio esta comprometido
de inoficiosidad. Dicha soluciOn se desprende del art. 1831, que hace
depender la inoficiosidad del inventario de los bienes, lo cual hace
suponer como dice Fornieles 133 una operation preliminar ajena
-
al donatario, antes de la cual se halla en ignorancia de su situacidn.

Esta solution se aplica al caso de donation encubierta, por-
que el acto real es, a la postre, una donation a la cual se le debe
aplicar lo dicho precedentemente.
131 Demolombe, t. 19, n? 609; Fornieles, n 126; Borda, n? 992.

132 Lacruz, ob. cit., t. 2, p. 159.
133 Ob. cit., n? 127.
III. Accion de pretericion
62. Pretericion: concepto y requisitos 93

63. La pretericion en el derecho argentino: el art. 3715 94
64. Oulenes pueden ser preteridos 95
65. Efectos de la pretericiOn 96
66. Supuestos en que se puede evitar los efectos de la pretericion 98
67. PretericiOn erronea: nulidad del testament 98
68. Accion de pretericion: concepto y terminoIogia 101
73. La pretericiOn y el proceso sucesorio 102
74. La action de pretericion y su influencia en el proceso sucesorio 103
75. La action de pretericion iniciada con ulterioridad a la aprobaciOn
de la particiOn 104
76. Oportunidad del ejercicio de Ia accion 104
80. Efectos de la accion 105
81. La action de pretericiOn errOnea 105
82. PrescripciOn de la accion de pretericiOn errOnea 106
IV. Accion de desheredacidn injusta
83. Desheredacion: concepto y requisitos 106

84. ()Mertes pueden ser desheredados 107
85. Forma de Ia desheredacion 108
86. Causas de desheredaciOn 104
87. Prueba de las causales 110
88. Efectos de la desheredacion
89. Caso en que el desheredado ha entrado en posesiOn material de
la herencia 112
90. Reconciliacian 113
91. DesheredaciOn injusta: concepto y requisitos 114
92. Efectos de la desheredaciOn injusta 115
93. La accion de desheredacion injusta: concepto y terminologia 115
98. La desheredaciOn injusta y el proceso sucesorio 116
99. La action de desheredaciOn injusta y su influencia en el proceso
sucesorio 117
100. La accian de desheredacion injusta iniciada con ulterioridad a la
aprobaciOn de la partition 118
I01. Oportunidad del ejercicio de la accion 118
104. Preseripcion 119
105. Efectos de la accion 120
V. Las acciones de rescision y de reducci6n

en la particidn hecha por ascendientes
106. Ambito de aplicaciOn 120

107. Conformidad con la particion 121
III. ACCION DE PRETERICION
62. Pretericion: concepto y requisitos.
"Preterir" significa "prescindir", "omitir". Aplicado al dere-

cho sucesorio, implica, en principio, la omision de determinados
parientes en el testamento_
Enel derecho romano, eI preterido era quien no habia sido
instituido heredero (ni desheredado), siempre que perteneciera
al circulo de determinados parientes. Por ejemplo, si el testador
le otorgaba un legado sin instituirlo heredero (es decir, lo omi-
tia como heredero), incurria en pretericiOn.
El Codigo Civil no da un concepto de pretericiOn. El art.
3715 (segnn ley 17.711), que es el que regla esta institution, no
indica en que consiste Ia pretericion, como si su concepto fuera
inequivoco y evidente. El silencio del legislador dice Lacruz 134 ,
refiriendose al art. 814 del COdigo espariol, similar al nuestro
con anterioridad a la ley 17.711 ha dado lugar a no pocas Ju-
das y discusiones, pues si en un principio cabe convenir en que
la pretericion equivale a omision del legitimario por el causante,
no hay acuerdo sobre cuando existe tal omision. La reflexion es
valida para nuestro derecho, pues se necesita precisar el con-
texto de la omision y preguntar si corresponde relacionarlo con
las demas disposiciones testamentarias distintas de la institu-
tion de herederos y con la atribucion de donaciones que el tes-
tador le hiciera al legitimario.
La pretericion no tiene hoy el significado que tuvo en el de-
recho romano. En su sentido mas amplio, equivale a la omision
del legitimario en el testamento. Sin embargo, esta afirmacion
exige requisitos complementarios para determinar este instituto.
En efecto:
a) Se debe haber omitido a un legitimario; por eso, el mero
nombramiento del legitimario, aunque sea para aclarar que no
se le deja nada, implica desheredaciOn injusta, y no pretericion.
b) La omision debe tener lugar en el testamento, es decir,
en el acto de disposition mortis causa de los bienes. A esta omi-
sion hay que relacionarla con el art. 3600, que permite adquirir
la legitima "por cualquier titulo". Por eso, es obvio que cuando
la legitima es recibida como legatario, no hay omision en el tes-
tamento, pues precisamente en el se designa Iegatario al legi-
timario.
134 Lacruz, p. 172.
c) El testamento ha de disponer de toda Ia herencia, pues

si no lo hace asi se abrith parcialmente la sucesion intestada,
en Ia cual el legitimario, necesariamente, recibird bienes 135 .
d) Es necesario que no haya recibido del testador una do-
nacion colacionable. Aunque este caso puede aparecer como una
pretericion en el aspecto formal, no la hay en el sentido mate-
rial o propio, y por eso el legitimario carece de accion por pre-
tericiOn. Esto es asi porque el art. 3715 tiene como fin defender
al legitimario cuando la legitima no ha sido pagada en absoluto.
Las donaciones hechas en vida al legitimario importan una an-
ticipacion de su porcion hereditaria (art. 3476), ya que esas do-
naciones son imputadas, en principio, a la legitima; en conse-
cuencia, el legitimario recibe su legitima, en todo o en parte,
por el titulo de donatario (el art. 3600 permite adquirir la legi-
tima, como hemos dicho, por cualquier titulo). Imponerle aI
causante, en tales circunstancias, el deber de mencionar al legi-
timario en el testamento, para no caer en pretericion, habrfa
sido como dice Lacruz 136 un plus intitil e irracional, un rito
sin contenido, arrastrado por una tradiciOn superada.
En sintesis, afirmamos que preterir a un heredero forzoso
significa no mencionarlo en el testamento en el cual se dispone
de toda la herencia, ni haberlo favorecido con donaciones impu-
tables a la legitima.
63. La pretericiOn en el derecho argentino: el art. 3715.
El art. 3715 del Codigo Civil decfa: "La pretericion de alguno

o de todos los herederos forzosos en la linea recta, sea que vivan
al otorgarse eI testamento, o que nazcan, muerto el testador, anula
la institucion del heredero; pero valdran las mandas y mejoras
en cuanto no sean inoficiosas". Esta norma fue tomada casi tex-
tualmente del art. 644 del proyecto de Garcia Goyena.
El Codigo Civil, al anular la institucion de heredero en el
caso de pretericion, sigui6 la corriente histerrica del derecho ro-
mano justinianeo, contenida en la novels 115 y retomada por la
ley 24 de Toro, respetando asi nuestro derecho historic.
La nulidad de la institucion de heredero beneficiaba aI here-
dero preterido, sobrepasando comdnmente la mera defensa de
su legitima, pues no le otorgaba al legitimario solo esa legitima,
sino que lo declaraba heredero intestado en la parte correspon-
135 Garcia-Bernardo Landeta, Las legitimas en el Catligo Civil, Oviedo,

1966, p. 100.
136 Lacruz, p. 179.
diente a la institucion de heredero anulada. La nulidad de la

institucion de heredero provocaba la apertura de la sucesion in-
testada, y cuando cubria sobradamente la legitima, el preterido
obtenia una cuota abintestato superior a su legitima. La legitima,
pues, venia protegida por esa via indirecta.
El art. 3715 fue profundamerite modificado por la ley 17.711,
que le dio la siguiente redaction: "La pretericidn de alguno o
todos los herederos forzosos, sea que vivan a la fecha del testa-
mento o que nazcan despues de otorgado, no invalida la institu-
cion hereditaria; salvada que sea la legitima y pagadas las man-
das, eI rest debe entregarse al heredero instituido".
La nueva narma ampliO el ambito de las personas que po-
dian ser preteridas, al abarcar a todos los legitimarios. Y tam-
bien y esto fue lo primordial modifico los efectos de la pre-
tericidn, borrando la nulidad de la institucion de heredero que
contenia el precepto anterior.
En la actualidad, la action de preterician tiene por objeto,
exclusivamente, la protection de la legitima. Esa protection es
realizada en forma directa, dirigiendo aquella contra los herede-
ros instituidos y, en su caso, contra los legatarios, incluso contra
los donatarios.
64. Quiene.s pueden ser preteridos.
El art. 3715, en su anterior redaction, solo otorgaba action

a los legitimarios en la linea recta; por eso, imicarnente se podia
considerar preteridos a los herederos forzosos en esa linea, que
eran los descendientes y los ascendientes; quedaba asi excluido
el conyuge. El nuevo art. 3715 habla de la pretericion de "alguno
o todos los herederos forzosos", con lo cual todos los legitima-
rios pueden ejercer la action, quedando incluido el cOnyuge y
la nuera viuda sin hijos (art. 3576 bis).
Respecto de los hijos, se considera preterido al heredero que
viva a la fecha del testamento o que nazca despues de otorgado, aun
muerto el testador. Por eso se incluye a Ios hijos nacidos al ser
otorgado el testamento, a los concebidos antes de este y nacidos
antes de la muerte del causante (cuasi postumos), e incluso a los
nacidos despues de su muerte (postumos). Para evitar la preteri-
clan, la referencia al legitimario en el testamento como dice La-
cruz 137 debe ser tal que demuestre que el causante ha tenido en
137 Lacruz, p. 181.

cuenta a aquel legitimario concreto ya en su individualidad subje-

tiva, ya en hipotesis, al menos como posible persona por nacer.
Pueden ser preteridos tambien los nietos, hijos de un hijo pre-
muerto del testador, aun cuando este Ultimo sea mencionado en el
tes tarnento.
Respecto deI conyuge, Ia omision que interesa a la pretericion
solo se da cuando el conyuge es realmente el heredero forzoso, pues
puede no serlo. Por ejemplo, cuando en la herencia no haya Inas
que bienes gananciales y concurra con hijos: en ese caso, el conyuge
no hereda, sino que se limita a recibir la mitad de los gananciales
a titulo de socio.
El art. 3715 no deroga el art. 3826; por eso, cuando is preteri-
diem del conyuge se produce porque el testador contrae nuevas
nupcias despues de confeccionado el testamento, este queda revo-
cado desde que contrae las nupcias, por aplicacion del art. 3826.
El legitimario conyuge-- tendra in action de nulidad o revocation
del testament, y no la de pretericion, para salvar su legitima.
65. Efectos de la pretericion.
Los efectos son muy diferentes de los que se producian con el

articulo derogado. Si antes la supervivencia del legitimario prete-
rido determinaba la nulidad de la institution de herederos, in for-
mula actual borra esa nulidad, y queda como Unica consecuencia
la disminucion del ambito patrimonial de los institufdos herederos
que puede Ilegar a cero, en Ia medida indispensable para que el
preterido salve su legitima.
Dado que no caduca el titulo hereditario, el "instituido" sigue
siendo heredero: se subroga en la position juridica del causante,
tiene o puede obtener la posesiem hereditaria, responde personal-
mente par las deudas del causante, tiene en principio el derecho
de acrecer, etc. Como tal, conserva el patrimonio hereditario, pero
tiene que soportar su disminucion hasta el montante de la legitima
del preterido. De ahi la impropiedad de la Ultima parte del ar-
ticulo, al disponer que el resto "debe entregarse" al heredero insti-
tuido, cuando este es eI que tiene la herencia. Es enteramente
contrario a la IOgica como dice Guaglianone 138 que el heredero
instituido, a pesar de las notas esenciales de su derecho, pueda ser
relegado a mero destinatario final de la herencia, a que le sean
entregados los bienes restantes: dentregados por quien?
El legitimario preterido tiene derecho a la legitima, represen-
138 Conf. Guaglianone, La pretericion del Zegitimario antes y despues de

Ia reforma del Codigo Civil, 13s. As., 1971, p. 40.
tada por un monto liquid de los bienes hereditarios, por una pars
bonorum. No es un heredero testamentario, puesto que ha sido
preterido por el testador; tampoco es un heredero abintestato, pues-
to que no se abre la sucesion intestada (ni aun parcialmente, como
ocurria durante la vigencia del antiguo art. 3715). Es un legitimario
puro, que carece legalmente de calidad hereditaria. De ahi que en
este caso podamos hablar propiamente de vocation legitimaria, co-
mo algo distinto de la vocation legitima y testamentaria.
Teniendo presentes todos estos elementos, el mecanismo del
articulo debe ser entendido asf: El legitimario tiene derecho a su
legitima en especie, y no como credit. El pago de la legitima debe
obtenerlo de los herederos instituidos en la medida en que lo
permita el caudal hereditario que les asignO a estos el testador. Si
los instituidos son a su vez legitimarios, su obligation de pago
solo llega hasta el limite en que se verian afectadas sus legitimas.
Si los herederos instituidos pueden pagar la legitima del preterido
con lo recibido, se quedaran con el sobrante. Pero si no alcanzan
a pagar las legitimas con el patrimonio recibido, ya porque quedan
en cero, ya porque, siendo a su vez legitimarios, yen afectadas
sus legitimas, el preterido podra dirigirse contra los legatarios. Y
podra. incluso aunque el articulo no lo diga accionar contra
los donatarios, si no ha cubierto las legitimas porque los legados
son insuficientes o porque no los hay.
El orden que debe respetar el preterido es, entonces, el si-
guiente: Primero debe dirigirse contra los herederos instituidos
para obtener su Iegftima, sin tocar las dernas disposiciones testa-
mentarias (especialmente los legados). Si los herederos instituidos
no tienen bienes suficientes, se quedaran sin nada, y el legitimario
podra dirigirse contra los legatarios. En Ultimo extremo, podra
atacar las donaciones inoficiosas.
Lo curio so es que para establecer este mecanismo no se nece-
sitaba ningun articulo especial, pues dicho mecanismo es el tfpico
de Ia defensa de Ia Iegftima, que surge de los prineipios que go-
biernan esa institucion. En realidad dice, en este sentido, Fas-
si, es como si se hubiera suprimido el art. 3715. Sin embargo
agrega dicho autor, el nuevo texto tendra efectos, por cuanto el
heredero forzoso, para preservar su Iegitima. no necesitaria ineludi-
blemente la promocion de la action ordinaria de reduction. Nos-
otros pensamos que lo mismo sucederia si se hubiese suprimido
lisa y Ilanamente el artfeulo, pues aquello no es un efecto propio
de la nueva norma, sino una consecuencia de la derogaciOn del
antiguo art. 3715.
66. Supuestos en que se puede evitar los efectos

de la pretericion.
Hay casos en que pueden ser sanados los efectos de la pre-

tericion:
a) si el legitimario preterido muere antes que el testador.
Como la norma contenida en el art. 3715 busca proteger al legi-
timario omitido, es natural que si este muere antes que el testa-
dor, la norma no entre en juego; la vocaciOn hereditaria del pre-
terido nace al morir el causante, y no antes.
b) si el legitimario preterido es declarado indigno de suceder
al causante;
c) si el legitimario preterido renuncia a ejercer la accion de
reduccion.
67. Pretericion erronea: nulidad del testamento.
La pretericiOn puede obedecer a ignorancia o error sobre la

existencia del legitimario omitido (u omisien involuntaria de el) , o
a una intencion deliberada de burlar los derechos que la ley otorga
aI legitimario. Se habla, asi, de la pretericion erronea y de la
pretericion intencional.
La division de aceptarsela tiene gran trascendencia, por los
diversos efectos juridicos que debe producir cada uno de sus
terminos. La pretericion erronea debe ocasionar la nulidad total
del testamento; no, en cambia, la preterician intencional.
Esta distincion, que ya se habla insinuado en el derecho roma-
no 139 , tome) cuerpo en la Edad Media por obra de Bartolo 140 quien
,
al comentar la Authentica separaba la pretericiOn intencional, que

denominaba "facia scienti", y Ia pretericion erronea, que lIamaba
"hecha ab ignorante". La pretericion intencional llevaba a Ia nuli-
dad de la institucion de heredero, en tanto que la pretericion por
ignorancia causaba la nulidad total del testamento.
El criteria de Bartolo fue seguido, en el derecho histdrico es-
por varios autores, como Antonio Gomez y Luis de Molina 141 ,
quienes consideraban nulo el testamento si la pretericiOn se debia
a ignorancia del testador, por creer muerto al preterido, o bien por
haber nacido este despues de otorgado el testamento. La razon es-
139 Cicer6n, De Orat., 38, 52.

14o Vallet, p. 905.
141 Antonio Gomez, Opus praeclarum super legibus Tauri, lex III,
n? 79.
ACCIONES DE PROTECCION DE LA L12UTI1VIA 99
tribaba decia Molina en que "no ha de presumirse que el tes-

tador haya preferido a los extrafros a su propio hijo, o a otro a
quien debiera instituir necesariamente, incluso por lo que se re-
fiere a los legados".
Modernamente, Roca Sastre 142 criticando el art. 814 del Co-
,
digo Civil espariol similar a nuestro art. 3715, antes de la refor-

ma, dice que "at atribuir la ley el mismo efecto a ambos tipos de
pretericion, equipara dos cosas verdaderamente diferentes. Lo 16-
gico seria que asi como la pretericion intencional solamente debie-
ra producir el efecto de dejar a salvo la legitima del preterido al
igual que en Ia desheredacion injusta, que en el fondo es una
pretericion intencional expresa, en cambio, la pretericiOn erronea
debiera dejar totalmente sin efecto el testamento. Con la postura
del C6digo de anular, incluso en este segundo caso, exclusivarnente
la institution de heredero, dejando subsistentes los legados y mejo-
ras, puede darse el resultado de que un padre, por creer equivoca-
damente que uno de sus hijos ha muerto, lo omita en su testa-
mento y distribuya en este su herencia, o gran parte de ella, en
legados y mejoras a favor de los restantes hijos, encontrandose
dicho hijo por error reducido su derecho a poder Unicamente
reclamar su legitima estricta. No es xnas grave que esto cuando
dicho hijo preterido es Arlie. y los legados estan ordenados a favor
de personas extratias".
De modo similar, Puig Brutau 143 comparando la pretericion
,
intencional con la erronea, manifiesta que "se trata de actos su-

mamente diferentes. La base psicologica de lo realizado es tan
distinta que probablemente deberia de reflejarse en una diferencia
de efectos juridicos. Cuando el testador prescinde a conciencia de
un legitimario, el derecho deberia reaccionar rectificando estric-
tamente lo que el testador no debia hater. Pero cuando el hecho de
prescindir de los legitimarios deriva de que el testador desconocia
su existencia, hay una firme base para presumir que el contenido
del testamento no se ajusta a lo que el mismo testador hubiese
dispuesto sin tan decisiva ignorancia".
Por eso se ha dicho, con razor', que el remedio de la nulidad
de la institution de heredero es demasiado drastic para la prete-
ricion intencional, y harto escaso si es erronea 144 ,
Vallet 145 va mas lejos, pues a pesar de no haber en el COdigo

espariol ningrin articulo que prevea la nulidad del testamento por
error, aplicando Ia teoria general del error llega a Ia conclusi6n
142 Anotaciones a Kipp, Sucesiones, t. 2, p. 287.

143 Ob. cit., p. 208.
144 Lacruz, p. 176.
14s Vallet, p. 932.
100 JosE Luts PEREZ LASALA
de que se podria declarar la nulidad total del testamento, en el
derecho actual, cuando la pretericion es erronea, "en los supuestos
en que el catheter determinante del error, respecto del testamento
en su totalidad, resulte del tenor de este, aunque sea relacionando-
lo con circunstancias de hecho extrInsecas".
De cara a nuestro derecho, la pregunta que hacemos
antes y despues de la ley 17.711 es la siguiente: e Cabe la nulidad
,
total del testamento en caso de pretericion erronea? Nuestra res-

puesta es afirmativa; pero en ese caso la nulidad no surge del art.
3715, sino del art. 3832, que dice: "Toda disposicion testamentaria
fundada en una falsa causa (...) queda sin valor alguno". De ahl
la vigencia del problema, aun despues de la modificacion del art.
3715 por la ley 17.711.
Si el testador ignorer la existencia del legitimario, o si este
nacio despues de confeccionado el testamento (postumo o cuasi
postumo), desconociendo la concepciOn al efectuarlo, le faiter un
conocimiento cabal de las circunstancias para decidir sobre el des-
tino post mortem de sus bienes. Se debe presumir que de haber
conocido esa circunstancia habria dispuesto de sus bienes en otra
forma, con lo cual su testamento perderia el sustento firme de su
voluntad. En ese caso, ya no se trataria de una sancion impuesta
al testador, sino de restablecer lo que presuntivamente habria que-
rido frente a Ia existencia del legitimario preterido. Parece evi-
dente que el caso escapa a la regla del art. 3715, y que hay que
situarlo, entonces, dentro del ambito de la doctrina del error, es-
pecialmente reconocida, en materia testamentaria, en el art. 3832.
En el sentido expuesto se manifiestan muchos de nuestros auto-
res, como Llambias, Maffia, Fassi, Guaglianone, Catapano, Garba-
rino, etc. 146 .
Los casos que caen dentro de Ia doctrina del error, y que
Ilevarian consigo la nulidad del testamento, serian los siguientes:
1) Desconocimiento de la existencia del Iegitimario. Ya Cice-
ron contaba el caso del soldado de cuya muerte Rego falsa noticia
a su casa, y el padre, creyendola, hizo testamento nombrando un
heredero extrario; cuando volvio el soldado a su casa, despues de
muerto el padre, obtuvo la nulidad del testamento a causa de tan
grave error.
146 Jorge Llambias, La pretericion de herederos forzosos y la nulidad de

la institucion hereditaria, "J.A.", 1953.4, ps. 426 y ss.; Maffia, Derecho suceso-
rio en la reforma del Codigo Civil, Bs. As., 1972, p. 196; Fassi, t. 1, ni 630;
Guaglianone, ob. cit., p. 36; Ricardo S. Catapano, Eretericidn de herederos
legitimos legitimarios, "Cuadernos U.N.C.", Fac. Ciencias Economicas, Men-
doza, 1979, p. 15; Guillermo A. Garbarino, Pretericion de herederos forzosos,
Bs. As., 1970, p. 56.
2) Nacimiento despues de confeccionado el testamento, si se

desconoce la conception o el embarazo de la mujer. Se incluye a
los hijos nacidos despues del testamento y antes de la muerte del
causante, y a los nacidos despues de la muerte del testador.
3) Adopcion de un menor despues de confeccionado el testa-
mento. Este caso guarda similitud con el anterior, y ya habia sido
contemplado en el derecho romano.
Observemos que la solution que estamos propugnando coin-
cide con la del art. 3826, que impone la revocation total del testa-
mento cuando el testador contrae matrimonio despues de confec-
cionado el testamento. Se trata de la aparicion de un legitimario
con posterioridad al testamento, en forma similar a lo que sucede
con los hijos cuasi postumos.
En el derecho comparado, el art. 2079 del Codigo aleman con-
templa especialmente este supuesto: "Una disposicion de Ultima
voluntad puede ser impugnada si el causante ha preterido a un
titular de legitima existente al tiempo de la rnuerte del causante, y
cuya existencia no era conocida por el al tiernpo del otorgamiento
de la disposiciOn, o el cual ha nacido o se ha convertido en titular
de legltima solo despues del otorgamiento. La impugnacion esta
excluida siempre que hava de entenderse que el causante habria
adoptado la disposicion incluso con conocimiento de la verdadera
situation de hecho". El art. 687 del COdigo italiano lo considera
como un caso de revocation, al expresar: "Las disposiciones a
titulo universal o particular, hechas por quien al tiempo del testa-
mento no tenfa o ignoraba tener hijos o descendientes, quedan
revocadas de derecho por la existencia o la sobreviniencia de un
hijo o descendiente legitirno del testador, aunque sea postumo o
legitimado o adoptivo, o bien por el reconocimiento de un hijo
natural".
68. Accion de pretericion: concepto y terminologia.
La action de pretericion tiene por finalidad, conforme al nuevo

art. 3715, obtener el reintegro de la legItima, puesto que el legiti-
mario no ha recibido ninguna poreiOn de ella.
Esta action siempre alcanza su proposito sirviendose de la
reduction de lo que recibe de mas el demandado, sea heredero,
legatario o donatario. De ahi que no haya inconveniente en deno-
minarla, al igual que a la anterior, "action de reduction".
69. Vias procesales para ejercer la defensa

de la legitima.
La defensa de la legitima es ejercida por via de accion, recla-

mando el preterido su legitima.
Es dificilmente imaginable la via de la excepcion.
La accion de reducciOn por pretericion debe ser tramitada ante

el juez del sucesorio, en virtud deI fuero de atraccion regulado en
el art. 3284 del Codigo Civil.
Son de aplicacion los incs. 1 y 2 del cifado articulo, segiin vi-
mos en el paragrafo 19.
La doctrina y la jurisprudencia son unanimes en este sen-
tido 147.
71. Sujeto activo.
El sujeto activo es cualquier legitimario que ha sido preterido,

segan vimos al estudiar quienes pueden ser preteridos 148 .
72. Sujeto pasivo.
La accion de pretericion puede ser ejercida contra los herede-

ros, ya sean forzosos o voluntarios, contra los legatarios y contra
los donatarios.
Pensamos que al igual que en la accion de complemento de
legitima, cabe ejercer la accion, en ciertos casos, contra los adqui-
rentes de donaciones inoficiosas efectuadas por el donatario en
perjuicio del preterido 149 .
73. La pretericion y el proceso sucesorio.
La pretericidn pertenece al ambito de la sucesion testamenta-

ria. En el testamento en el cuaI media la pretericion, el causante
debe haber dispuesto de todos sus bienes.
147 Zannoni, n? 101 y jurisprudencia alit citada.

148 Supra, n9 64.
149 Supra, n? 53.
Iniciado el proceso sucesorio por los herederos instituidos, ca-

be preguntarse si csos herederos puedcn aceptar, por unanimidad,
al preterido como parte en el proceso testarnentario, a los efectos
de percibir la Iegitima que le corresponda. Nos inclinamos por la
afirmativa: el preterido debera acreditar su vinculo de parentesco
y declarar que no ha recibido en vida donaciones deI causante.
Pensamos que esta circunstancia debe constar expresamente en el
expediente sucesorio.
Como consecuencia de lo dicho, podriamos afirmar, a contrario
sensu, lo siguiente:
1) Si el testamento no dispone de todos los bienes, no hay
propiamente pretericion, porque el omitido podra iniciar el proceso
de sucesion parcialmente intestado, en el cual obtendra su cuota de
legitima; y si no la pudiera cubrir integramente, estara habilitado
para ejercer la acciOn de reducciOn con el fin de obtener su com-
plement.
2) Si los herederos testamentarios no aceptan por unanimidad
Ia presencia del omitido en el testamento, habra pretericion, y el
afectado podra iniciar la aceion de reducciOn por reintegro de
legitima.
Cuando se dan las circunstancias indicadas para que el proble-
ma de la pretericion quede resuelto en el proceso sucesorio, el
auto de aprobacion del testamento debe contener, ademas, el nom-
bre del preterido. Si ese auto hubiera tenido ya lugar, no hay
inconveniente para que se produzca la correspondiente ampliacion.
El perito partidor, al hacer la partition, disminuira las porcio-
nes de los instituidos hasta obtener la legitima del omitido, para
lo cual podra efectuar las oportunas reducciones en la distribu-
tion de los bienes.
Si para cubrir la cuota del preterido hay que reducir donacio-
nes a otros coherederos o a extrados, s+51 es posible realizar la
reduccion en el proceso sucesorio si se dan Ias circunstancias des-
critas en el paragrafo 22.
74. La ocelot' de pretericion y su innuendo

En el caso de que Ia pretericion no pueda ser ventilada en el
proceso sucesorio, solo cabe el ejercicio de la acciOn.
El proceso contencioso tendra por objeto declarar la preteri-
cion y determinar el monto de la cuota del preterido. Para ello, el
demandante debera probar Ia existencia de los bienes hereditarios,
esten o no determinados en el testamento, y su valor, como tarnbien
las deudas.
La sentencia contendra Ia declaraciOn de pretericiOn, el monto

de la legitima del preterido, y la correlativa reduccion y su forma
de hacerla. Esa sentencia sera la base para que el perito partidor
nombrado en el juicio sucesorio efectde otra particion.
La accion de pretericiOn debe suspender los tramites del pro-
ceso sucesorio ulteriores al auto de aprobacion del testamento, para
evitar su posterior nulidad.
75. La accion de pretericiOn iniciada con ulterioridad

a la aprobacion de la particion.
Este supuesto tiene importancia, porque el preterido puede
haber ignorado la existencia del proceso sucesorio, en el cual no
ha sido parte. La publicidad que producen los edictos no es sufi-
ciente para que is ley presuma el conocimiento del proceso.
Cuando el preterido descubra el proceso sucesorio que culmino
con la aprobacion de las operaciones particionales, podra ejercer
la accion de reduccion por reintegro de su legitima.
En el proceso habra que evaluar todos los bienes. La sentencia
debera declarar la pretericiOn, indicar el monto de la legitima del
preterido y ordenar la reduccion de las adjudicaciones de los he-
rederos instituidos y la forma de hacerla, asi como la nulidad
de la particiOn efectuada en el proceso sucesorio o, en su caso, su
reajuste.
76. Oportunidad del ejercicio de Ia ardor'.

Logicamente, la accion de pretericion no puede ser ejercida
antes de la muerte del testador, aunque se conozca el contenido de
su testamento.
Es necesaria la iniciacion del juicio sucesorio testamentario,
con un testamento en el cual se de el supuesto de pretericiOn, con
las circunstancias que hemos indicado. Cuando la autenticidad del
testamento no esta en duda, se puede ejercer la accion de prete-
ricion con la sola apertura del juicio testamentario.
El limite temporal de su accion sera el de su prescripcion, que
es de 10 altos.

EI preterido, teniendo capacidad suficiente al respecto, puede
renunciar al ejercicio de la accion de reduccion. Lo puede pacer
sin retribuciOn alguna o mediando compensaciones superiores o

inferiores a sus derechos como legitimario.
La renuncia a la accion no puede ocurrir sino despite's de la
muerte del causante, pues de lo contrario implicaria un pacto sobre
herencia futura, prohibido por la ley (arts. 1175 y 3311).
El preterido debe probar su omision en el testamento y su

catheter de heredero forzoso. Es conveniente que manifieste en la
demanda que no fue donatario del causante.
La prueba de la eventual donation que en vida le hubiera rea-
lizado el causante que Io privaria del catheter de preterido-
debe correr a cargo del demandado.
A los efectos de la determination de su legitima, el actor de-
bera probar la existencia de los bienes y su valor, consten ono en
el testamento, asi como las deudas del causante.
79. Prescription.
La accion de pretericion carece de disposition especial, por lo

cual prescribe a los 10 afios (art. 4023, parr. 19). La nota del art.
4023 se refiere concretamente a la accion para reclamar el pago de
la legitima.
La accion no es personaIisima, por lo cual se trasmite a Ios
herederos del preterido.
80. Efectos de la accion.

Los efectos de la accion de pretericion consisten en el reintegro
de la legitima. Dicho reintegro se lo efeetim en especie, siendo de
aplicacion lo dispuesto para el complemento de legitima.
81. La accion de pretericion erninea.

La accion de pretericion erronea tiene por objeto la nulidad
total del testamento. La legitima, en este caso, es protegida en
forma indirecta, pues la nulidad del testamento abrith la sucesian
intestada, en que el preterido obtendra su cuota hereditaria.
Quien inicia la accion, aparte de probar su exclusion en el
testamento y su catheter de heredero forzoso, debe probar que el
testador, al tiempo de hater el testamento, desconocia la existencia
del omitido o estaba en Ia creencia de su muerte, o que nacio o

fue adoptado despues de confeccionado el testamento.
El accionante puede pedir la nulidad del testamento por pre-
tericion erronea, o, en subsidio, la accion de reduccion por prete-
ricion voluntaria, o renunciar a esta accion de nulidad y ejercer
solo la accion de reduccion.
82. Prescription de la accion de pretericion erronea.
Cuando la pretericion se debe a error es aplicable el art. 3832,

y la accion de nulidad prescribe a los 2 afios (art. 4030, parr. 1?).
IV. ACCION DE DESHEREDACION Eiji/STA
83. Desheredacion: concepto y requisitos.
Antes de entrar al estudio de la desheredacion injusta es con-

veniente dar Ias nociones elementales de la desheredaciOn.
El Codigo Civil no define la desheredacion. El art. 3744 se
limita a decir: "El heredero forzoso puede ser privado de la legi-
tima que le es concedida, por efecto de la desheredacion, por las
causas designadas en este titulo, y no por otras, aunque sean mayo-
res". La Ultima parte de la norma es similar al art. 666 del pro-
yecto de Garcia Goyena.
A Ia vista de este articulo, podriamos definir la desheredacion
justa como "la facultad del testador por la cual priva a los legiti-
marios de sus legitimas, en virtud de una causa determinada por
la ley, expresada en el testamento".
De la definiciOn surgen los siguientes requisitos: 1) es una
facultad otorgada por la ley al testador, quien puede o no utilizarla,
y no cons tituye en ningdn momento un deber; 2) la desheredacion
representa la privation de la legitima: desheredar no responde,
en nuestro Codigo, al igual que en el espafiol, a su significado eti-
mologico de privar de la condition de "heredero" a alguno de los
herederos forzosos, sino de privar de su legitima a quienes tienen
derecho a ella 150 3) la desheredacion, para que valga coma tal,
;
debe responder a una o varias de las causas establecidas por la

ley; 4) por Ultimo, la causa de desheredacion debe ser expresada
15 0 Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, Barcelona, 1963, t. 5,

vol. 3, p. 211; Puig Pena, ob. cit., p. 413; Jose Castan Tobetias, Derecho civil
espaciol, comttn y forat, Madrid, 1973, t. 6, vol. 2, p. 631; Vallet, p. 658.
ACCIONES DE PROTECCItiN DE LA LEGITIMA 107
en el testamento. Volveremos sobre esto al analizar la forma de

la desheredaciOn.
84. Quienes pueden ser desheredados.
Solamente pueden ser desheredados los legitimarios (art. 3744).

No se concibe esta institution para Ios demas herederos, pues al
testador le basta con no instituirlos, sin necesidad de invocar nin-
guna causa.
Puesto que los arts. 3747 y 3748 se refieren, respectivamente,
a las causales de desheredacion de los descendientes y de los ascen-
dientes, la doctrina no duda sobre la posibilidad dc que se los
desherede. En cambio, como el Codigo no establece causales de des-
heredaciOn del conyuge, ni de la nuera viuda sin hijos ambos,
legitimarios en nuestro derecho, se discute si pueden o no ser
de sheredados .
Con relation al conyuge, opinamos, junto con la mayorfa de la
doctrina 151 y de la jurisprudencia 152 , que no puede ser deshereda-
do. Puesto que las causales de desheredacion eonstituyen sanciones
impuestas por la ley, estas son de interpretation restrictiva, y no se
las puede aplicar, en principio, sino a las personas indicadas en la
ley; en otras palabras, no cabe su aplicacion analogica. Por lo
demas, pensamos que la no determination de causales de deshere-
dacion para el conyuge fue deliberada. El silencio del legislador
es comprensible, porque los motivos de agravio que puede tener
un conyuge contra el otro lo autorizan a pedir el divorcio o la
separacion personal, con la consiguiente privation de is vocaeion
hereditaria. Por esa via, el conyuge ofendido puede privar de vo-
caciOn al otro, tornando inaplicable, entonces, la desheredacion,
por el efecto mas drastic de la perdida de la vocacion. Y no se
diga que ello obligaria a instar al divorcio o a la separaciOn, pues
siempre le quedaria al ofendido la opcion de perdonar y seguir
conviviendo con el ofensor; pero en tal caso, aunque existieran
las causales de desheredaciOn del conyuge, tampoco servirian, por-
que el perclOn las extinguiria.
No obstante lo dicho, algunos autores como Segovia, Rebora
y Borda 153 - se muestran partidarios de aplicarle al conyuge, per
analogia, las causas de desheredacion establecidas para los ascen-
151 Machado, t. 10, p. 109; Llerena, t. 7, p. 127; Prayones, Derecho de

sucesiOn, Bs. As., 1957, n? 16; Fornieles, n9 221; Lafaille, n? 132; Zannoni,
n1 193.
152 C. Chi. 1! Cap., 3/5/29, "J.A.", 29-666.
153 Segovia, t. 2, p. 618, nota 1; Rebora, t. 1, n 48; Borda, ne 153.
dientes (Segovia) o para los descendientes y ascendientes (Rebora

y Borda).
Con relation a la nuera viuda (art. 3576 bis), el problema es
distinto, pues esta heredera recibe la cuarta parte de los bienes
que le habrian correspondido a su marido en Ia sucesi6n de su
suegro, por representacion, subrogandose, en cierto modo, en la
position juridica de su representado. Por ello, es logico que le
sean aplicables Ias causales de desheredacion previstas para los
descendientes. Considerando el problema desde el punto de vista
tecnico del derecho de representacion, la nuera es como su esposo,
que es el descendiente del causante, y por eso no corresponde
hablar de extension analogica de las causales del art. 3747, sino de
su aplicacion directa. Por lo dernas, esto no podria suceder de otro
modo, pues seria inexplicable que ante la sucesion de los suegros,
la position del hijo con mala conducta pudiera ser sancionada con
desheredacion, y no in mala conducta de la nuera.
85. Forma de la desheredacion.

No se precisa una formula expresa como sucedia en el pri-
mitivo derecho romano para desheredar; basta que aparezca
clara la voluntad del testador en ese sentido.
Con todo, la desheredacion tiene que ser efectuada cumpliendo
tres requisitos, a saber:
1. Debe ser hecha en testamento. La naturaleza de disposition

mortis causa que tiene la desheredaciOn justifica que se exija su
formulaeion en el testamento. El art. 3745, 1a parte, inspirado en
el art. 667 del proyecto de Garcia Goyena, dispone: "La causa de
la desheredacion debe estar expresada en el testamento".
Conforme a lo dicho, es valida Ia desheredaciOn efectuada en
cualquier clase de testamento; en cambio, no valdria la disposition
que se remitiera a cedulas o papeles privados en que constara la
desheredacion (arg. art. 3620).
2. Se debe expresar la causa legal en que se funda. El art.

3745, 2? parte, dice en este sentido: "La que se haga sin expresion
de causa, o por una causa que no sea de las designadas en este
titulo, es de ningtin efecto".
Entendemos, con Castan 154 que este requisito queda cumpli-
,
do: a) si se expresa la causa legal, aunque no sean precisados los

hechos constitutivos, los cuales, de ser ciertos, podran ser probados
154 Ob. cit., p. 636.

por los herederos; b) si, inversamente, se refiere aI hecho consti-

tutivo, aunque no se exprese la causa legal en que se funda; c) si,
aun sin precisar el hecho constitutivo ni referirse a la causa legal,
las palabras con que el testador se expreso son suficientemente
explicitas para hater entender que se refirio a los hechos ocurridos,
calificados por la ley como causal de desheredacion.
3. Se debe designar claramente al desheredado. Aunque el

C6digo nada dice al respecto, hay que llegar a esa conclusion por
aplicacion analogica del art. 3712 y de los principios que rigen la
institution.
86. Causas de desheredaeion.
Nuestro Codigo regula las causales a Ia usanza romana, en

forma casuistica, pero con una parquedad que raya en deficiencia.
Tratandose de sanciones que privan al heredero de su legitima, no
admiten interpretaciones anaIogicas.
A) Causales de desheredaciOn de los descendientes. Segan el

art. 3747, los ascendientes pueden desheredar a sus descendientes
legitimos o naturales por las causas siguientes:
a) Injurias de hecho, poniendo el hijo las manos sobre su as-
cendiente. La ley exige que el hijo haya recurrido a las vias de
hecho con el padre, es decir, a la violencia fisica, pues no otra cosa
significa la expresion "goner las manos sobre su ascendiente". Sin
embargo, para la ley no son bastantes las amenazas, ni las injurias
verbales, ni Ia difamaciOn publics lo cual carece de IOgica, pues
,
muchas veces producen mss dafio estas tiltimas que las primeras.
Consideramos que la victima de Ia violencia de hecho debe
ser el propio causante, y no otros ascendientes. Cuando el Codigo
se refiere a "su ascendiente", es obvio que esta aludiendo al ascen-
diente del testador 155 .
b) Atentado contra la vida del descendiente. Basta que se pro-

duzca el atentado contra la vida, sin necesidad de que medie sen-
tencia criminal, a diferencia de lo que sucede en el art. 3291.
El Codigo solo se refirio al atentado, y no al homicidio con-
sumado, porque en este Ultimo caso no se concebiria la deshere-
daciOn. La victima solo puede ser el propio causante, y no otro
ascendiente. De haber aceptado el Codigo esa extension que
155 En contra: Machado, t. 10, p. 116; Borda, n? 157.

110 Jost LEIS PEREZ LASALA
negarnos, habria previsto tambien el homicidio consumado del

causante 155 .
c) Acusacion criminal al ascendiente por un delft() que merezca
pena de 5 anos de prision. Es la misma causal de indignidad que
preve el art. 3293.
Consideramos, al igual que en las causales anteriores, que la
victirna solo puede ser el propio causante, y no otros ascendientes.
B) Causales de desheredacion de los ascendientes. Segun el

art. 3748, "el descendiente puede desheredar al ascendiente por Ias
dos ultimas causas del articulo anterior".
Lo antedicho implica que el descendiente puede desheredar
al ascendiente por atentar contra su vida o por acusaciOn
En cambio, no puede desheredarlo por haber puesto las mans
sabre el descendiente. Esta exclusion es logica, ya que los padres
estan autorizados a corregir a sus hijos, y a veces necesitan recurrir
a las manos. Aqui, Ia ley fue logica al no establecer reciprocidad
con el criterio seguido en el art. 3747, inc. 1.
87. Prueba de las causales.
El art. 3746 dice: "Los herederos del testador deben probar la

causa de desheredacion expresada por el, y no otra, aunque sea
una causa legal, si la causa no ha sido probada en juicio en vida
del testador".
El desheredado carece de titulo hereditario, puesto que el
propio testador se lo ha negado. Por eso, si aqua no impugna la
desheredaciOn las cosas terminan asi: el desheredado queda fuera
de la herencia, la cual sera deferida al instituido o a los instituidos
herederos o legatarios.
El problema se presenta cuando el desheredado impugna Ia
clausuIa de desheredacion. Entonces, corresponde probar Ia cer-
teza de la causa de desheredacion, siguiendo estas pautas:
1) Dado que no es posible exigirle al desheredado la prueba
de un hecho negativo, cual es el no haber cometido la falta que se
le imputa, la carga de Ia prueba de la causal invocada por el tes-
tador le corresponde al heredero interesado en que la exclusion
se produzca (art. 3746, L parte).
2) Basandose en el testamento, el heredero no desheredado
podra tomar posesion de Ios bienes relictos. Por tanto, la iniciativa
de la accion procesal le corresponde al desheredado, aunque no sea
155 En contra: Borda, n 159.

ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGiTINIA 111.
el quien tenga que probar la causa. La certeza de la causa de la

desheredaciOn expresada por el testador constituye una presunciOn
en. favor del cumplimiento de la disposition testamentaria que la
contiene, pero solo extrajudicialmente a priori, en forma provisio-
nal; procesalmente, no alcanza siquiera el valor de presuncion iuris
tantum, pues cede en cuanto el desheredado no se conforma con
que a la causa se la presuma cierta.
3) El interesado solo tiene que probar la causa expresada en
el testamento, y no otra (art. 3746, 2d. parte). La ley supone que
si hubo otra y el testador no la menciono, es porque la perdono.
4) No es necesaria la prueba para el heredero o herederos
cuando la causa ha sido probada en juicio, en vida del testador
(art. 3746, in fine). El caso tipico es el de la condena criminal
siguiente al hecho. Y aun en el case de que no haya condena cri-
minal, la jurisprudencia le ha reconocido al causante el derecho
de preconstituir la prueba de hecho en demanda civil dirigida
contra el futuro desheredado 157 .
5) En caso de haber invocado el testador varias causas de
desheredacion, bastard. que pruebe cualquiera de ellas.
El Codigo Civil no limita el derecho para probar la causa que
ha sido negada por el desheredado. De ahi que Ia acci6n se les
debe reconocer: a) a los herederos que concurren con el deshere-
dado o que lo excluyen; b) a los legatarios, que podrian resultar
afectados en sus derechos si Ia. desheredacion quedara sin efecto;
c) a los acreedores de los herederos o legatarios, en ejercicio de la
accion subrogatoria; d) al fisco en caso de vacancia por efecto de
la desheredaciOn; e) al albacea, como encargado de cumplir la
voluntad del causante 158 .
88. Efectos de la desheredacion.
Para el estudio de los efectos de la desheredachin justa hay

que distinguir dos supuestos: con respecto al desheredado y con
respecto a los descendientes del desheredado. Veamoslos:
A) Efectos con respecto oZ desheredado. Se puede senalar los

siguientes:
1) Queda excluido de todo derecho a reclamar la legitima.
2) Los legados que el desheredante otorga al desheredado
deben ser imputados, en nuestra opinion, a la fibre disposiciOn, y
1 57 C. Civ. Cap., Sala A, 14/12/55, "5.4.", 1957-111, p. 541.

158 Conf. Rebora, t. 1, n? 49; Borda, n? 168.
solo son atacables en la medida en que afectan la legitima de los

demas herederos forzosos.
3) Las donaciones que el desheredante hubiera otorgado al
desheredado, aunque sean imputables a las legftimas, no quedan
revocadas por el hecho posterior de la desheredacion, al menos
mientras el hecho que lo motiva no constituya, a su vez, causal de
revocacion de donaciones, pues los actos inter vivos solo pueden
ser revocadas por causas expresamente previstas a tal efecto por
el Codigo 159 . Tales donaciones no seran atacables en la medida en
que no afecten la legitima de los dernas legitimarios.
4) Queda privado del derecho a recibir alimentos, si es ali-
mentista con respecto al causante (art. 373, Cod. Civil).
5) Queda privado del usufructo y administracion de los bienes
que su hijo hubiese recibido a causa de su desheredacion (art.
3749).
B) Efectos con respecto a los descendientes del desheredado.

Segiin el art. 3749, reformado por la ley 17.711: "Los descendientes
del desheredado heredan por representacion y tienen derecho a Ia
legitima que este hubiera tenido de no haber sido excluido. Pero
el desheredado no tendra. derecho al usufructo y administracion
de los bienes que por esta causa reciban sus descendientes".
Se trata de un derecho de representacion, tfpico de la sucesion
testamentaria, que solo tiene lugar sobre Ia porciOn legitima que
le hubiere correspondido al desheredado.
89. Caso en que el desheredado ha entrado en posesion

material de la herencia.
Puede suceder que el desheredado, con buena o mala fe, haya

entrado en posesion de los bienes hereditarios. Pensemos en el
caso en que no conozca el testamento en que lo desheredan, y apa-
rece como heredero abintestato.
Para analizar los efectos juridicos que esta situacion puede
crear si despues entra en juego la desheredacion, corresponde dis-
tinguir lo siguiente:
A) Efectos respecto del desheredado. El efecto principal de

la desheredacion, reconocida o declarada judicialmente, es la resti-
tuciOn de Ia herencia a los no desheredados (arg. art. 3305). El
desheredado tiene que devolver los frutos, como si fuera poseedor
de mala fe (arg. arts. 3305 y 3306), conozca o no el testamento
159 Lacruz, p. 196.

ACCIONES DE PROTECCIDN DE LA LEGITIMA 113
en que se lo excluye, salvo que se trate de la causal preceptuada en

el inc. 1 del art. 3747, que no es causal de indignidad, en cuyo
caso, para que se lo considere poseedor de mala fe, debe haber
conocido la desheredacion. Pensarnos, conforme a lo expuesto en
el paragrafo 112, que no podria ser de otra manera, pues no seria
logico que se lo considerase poseedor de mala fe en caso de indig-
nidad (en el cual, normalmente, no hay testamento), y por las mis-
mas causales se lo considerara poseedor de buena fe (si desconoce
el testamento) 160. Si hubiera enajenado bienes, debera responder
por los (Janos y perjuicios consiguientes (arg. art. 3309, in fine).
B) Efectos respecto de terceros. Las enajenaciones y la cons-

titucion de derechos reales limitativos que haga el desheredado
seran validas respecto de terceros adquirentes "a titulo oneroso"
de buena fe (arg. art. 3309). A diferencia del caso de indignidad,
pensamos que el adquirente debe serlo a titulo oneroso (art. 1051),
ya que la norma del art. 3310, que protege tanto al adquirente a
titulo oneroso como al adquirente a titulo gratuito ---por lo cual
representa una anomaIia dentro de nuestro ordenamiento juridi-
co, debe ser interpretada restrictivamente.
90. Reconciliacion.
El art. 3750, tornado literalmente del art. 670 del proyecto de

Garcia Goyena, dice: "La reconciliaciOn posterior deI ofensor y deI
ofendido quita el derecho de desheredar, y deja sin efecto la des-
heredaciOn ya hecha".
La reconciliaciOn requiere una retacion bilateral y reciproca
de hecho, que comunmente lleva consigo la normalizacion de
una relacion familiar. La reconciliacion puede ser expresa o t-
cita; en este ultimo caso, debe surgir de una situacion que no
deje lugar a Judas.
Aunque la ley habla solo de "reconciliacion", la doctrina
adrnite tambien eI perdon, que supone una actitud unilateral deI
ofendido. El perdon puede ser tambien expreso o tacito; en este
Ultimo caso, debe ser especial y concreto en cuanto a la persona
y en cuanto al hecho o causa, y no basta cualquier formula ge-
neral/ 61 . tin caso tipico de perdon tacit es el otorgamiento de
un testamento posterior por el cual se instituye heredero aI
ofensor.
Nuestra ley no exige ningun requisito formal para probar la
160 Borda, re 172.

161 Valiet, g. 704.
10. PEreA Lasala y Medina.

reconciliation; de ahi que se debe admitir toda clase de prue-

b as 162. La carga de la prueba de la reconciliation o del perdon
le corresponde al desheredado.
Los efectos de la reconciliaciOn o del perdon son irreversi-
bles. Para que el causante pudiera privar de la legitima at ofen-
sor seria necesario que este incurriera posteriormente en otro
hecho que permitiera aplicar la desheredacion.
9L Desheredacion injusta: concepto y requisitos.
La desheredacion injusta significa la privation de la legitima

hecha en el testamento, sin expresion de causa o por causas dis-
tintas de las previstas en la ley, o cuando la causa invocada no
ha sido probada.
Debemos tener presente que si media una donation cola-
cionable, la desheredaciOn no puede ser calificada de injusta.
La desheredaci6n hay que relacionarla con el art. 3600, que per-
mite adquirir la legitima por cuaIquier titulo, entre los cuales
se halla la donaciOn. Cuando el testador se ha limitado a men-
cionar al legitimario, sin asignarle nada en el testamento, y re-
sulta que aguel ha recibido en vida una donation que cubre su
legitima, aunque podria parecer una desheredacion, no hay tai
desheredaciOn, y por eso el legitirnario no podra ejercer la per-
tinente accion por desheredacion injusta. Esto es asi porque la
accion per desheredacion injusta es otorgada en el caso de que
la legitima no haya sido pagada en absoluto. Como Ia donacidn
aI legitimario importa una anticipacidn de su porcidn heredi-
taria (art. 3476) y esa donacidn es imputada a su legitima, el
legitimario recibe su Iegitima por titulo de donatario, y entonces
no cabe la accion de desheredacion. Con mayor motivo sera asi
si esa mention va acompairiada de una manifestaciOn de que su
legitima quedo cubierta por una donation hecha en vida.
En sintesis: Desheredar injustamente a un heredero forzoso
significa que eI testador lo priva de su Iegitima en su testamento,
en forma expresa, ya sea sin expresar causa o con expresion de
causa no legal o de causa legal no probada, siempre que el legi-
timario no haya recibido del testador una donacidn colaciona-
ble en vida.
162 Segovia, p. 611; Lafaille, n 134; Llerena, t. 10, p. 153; Borda, ni 179.
92. Efectos de la desheredacion injusta.

El art. 669 del proyecto de Garcia Goyena establecia que "la
desheredaciOn hecha sin expresion de causa o por una que no
sea de las legales cuya certeza no haya sido probada, anula la
institution de heredero; pero valdran las manilas o mejoras en
cuanto no perjudiquen a la legitima". El regimen de este ar-
ticulo sobre desheredacion daba Ia misma solution que el art. 644
que sirvio de fuente a nuestro art. 3715 en materia de pre-
tcricion.
Analizando los articulos de nuestro COdigo sabre deshereda-
ciOn (arts. 3744 a 3750), se observa que les sirvieron de fuente
inspiradora, en una medida importante, los pertinentes articulos
del proyecto espanol (arts. 660, 667, 668, 672, 674, 673 y 670).
Pero he aqui que el art. 669 no fue adoptado deliberadamente
por el codificador, que quiso expresamente separarse de su fuen-
te 153 . No obstante, no se sustituy6 ese artfculo del proyecto
espahol por otro, sino que se lo suprimio lisa y llanamente. Por
tal razon, no hay en nuestro COdigo ningun precepto que se
refiera especialmente a la desheredaciOn injusta, por lo cual hay
que atenerse a los principios protectores que surgen del meca-
nismo tipico de la legitima, y aplicar analogicamente el art. 3600,
pensado para el caso de que el legitimario solo reciba una parte
de la legitima, pero no para el supuesto de que no reciba nada
por medlar desheredacion.
Puesto que la desheredacion injusta implica la privation in-
justificada de la Iegitima, tal desheredacion otorga derecho al
desheredado para reclamar su legitima, mediante la action co-
rrespondicnte (analogia art. 3600).
93. La action de desheredacion injusta:

concepto y terminologia.
Esta action tiene por objeto lograr el reintegro de la Iegi-
tima. Dicho objeto se cumpIira por medio de la reduction de
lo que reciba de mas el dernandado, sea heredero, legatario o
163 Es interesante destacar que el art. 851 del Codigo esparto', tambien
inspirado en el art. 669 del proyecto de Garcia Goyena, introdujo una radical
divergencia, por cuanto estableciO que la desheredacion anulara Ia institu-
ciOn de heredero "en manna perjudique at desheredado". Esta liltima expre-
siOn es interpretada en el sentido de que el ambito patrimonial de la insti-
tuciOn de heredero solo se reduce en la medida en que sea necesario para
cubrir la legitima del desheredado.
donatario. De ahi que se la pueda denominar tambien "accion de

reduccion".
94. Vias procesales para ejercer la defensa

de la legitima.
La defensa de la legitima es ejercida por la via de la accion,

reclamando el desheredado su legitima. No imaginamos la via
de la excepcion.

La accion de reduccion par desheredacion injusta debe ser
tramitada ante el juez del sucesorio, en virtud del fuero de atrac-
cion regulado en el art. 3284 del Codigo Civil.
Es de aplicacion lo dicho en el paragrafo 19 164 .
96. Sujeto activo.

El sujeto activo es cualquier legitimario que haya sido des-
heredado injustamente.
Los legitimarios son los descendientes y los ascendientes.
Ya dijimos que el conyuge no puede ser desheredado. En el su-
puesto de que ello ocurriera, se trataria de una desheredacion
injusta, puesto que no hay causales de desheredacion del conyuge;
como consecuencia, podria ejercer la pertinente accion por des-
heredacion injusta.
97. Sujeto pasivo.

El sujeto pasivo es quien recibe de ma's como consecuencia
de la desheredacion de un heredero forzoso. Podra ser heredero,
legatario o donatario.
98. La desheredacion injusta y el proceso sucesorio.

La desheredacion pertenece al 'ambito de la sucesion testamen-
taria, de modo que el juicio sucesorio es testamentario.
El desheredado no tiene titulo hereditario, puesto que el pro-
pio testador se lo ha negado; por eso queda fuera de Ia herencia
164 Zannoni, 101.

y no se Io puede incluir como heredero al aprobar el testamento.

Para cambiar este estado de cosas, el desheredado debe impug-
nar la desheredacion por la correspondiente via judicial. A los
efectos de que tenga posibilidad de defender sus derechos, el
desheredado debe ser notificado en nuestra opinion, en su
domicilio real de la existencia del proceso testamentario, no
bastando la notification edictal.
Cabe preguntarse si en eI proceso sucesorio los herederos
instituidos pueden, por unanimidad, considerar la deshereda-
cion como injusta o aceptar que ha habido reconciliacion, a los
efectos de permitir que el desheredado reciba su legitima. Nos
inclinamos por la afirmativa; en ese caso, el desheredado debe
declarar que no ha recibido en vida donaciones del causante,
y hacer constar esa circunstancia expresamente en el expediente
sucesorio.
En tal caso, el auto de aprobacion del testamento debera
contener, ademas, el nombre deI desheredado. Si ese auto hubie-
ra tenido lugar, no habra inconveniente en que se efectue Ia co-
rrespondiente ampliacion.
El perito partidor, al hacer la particion, disminuird las por-
ciones de los instituidos hasta obtener la legitima del deshe-
redado.
99. La accion de desheredacion injusta y su influencia

En el supuesto de que Ia desheredaciOn injusta no pueda

ser solucionada en el proceso sucesorio, solo cabra el ejercicio
de la action.
El proceso contencioso tendra por fin declarar que Ia des-
heredaciOn es injusta y determinar el monto de la cuota del
desheredado.
La sentencia contendra is declaraciOn de desheredacion in-
justa, el monto de Ia legitima y la correlativa reduction y forma
de hacerla. En ella se basara eI perito partidor nornbrado en el
sucesorio para efectuar la particion.
La action de desheredacion injusta debe suspender los tra-
mites del proceso sucesorio ulteriores al auto de aprobacion del
testamento, para evitar su posterior nulidad.
100. La accion de desheredacidn injusta iniciada

con ulterioridad a la aprobaeion de la particion.
El desheredado puede haber ignorado la existencia del jui-

cio sucesorio testamentario, porque no se lo ha notificado en
su domicilio real; la notificacion edictal es insuficiente para te-
ner por conocido el proceso.
Cuando el desheredado conozca Ia existencia del proceso su-
cesorio que culrnino con la aprobaciOn de las operaciones par-
ticionales, podra ejercer la accion de desheredacidn injusta.
El desheredado clebera peticionar, junto con la declaracion
de desheredacidn injusta y Ia consiguiente reclarnacion de su
legitima, la nulidad de la particion o, en su caso, su reajuste.
101. Oportunidad del ejercicio de la accion.
La accion de desheredacidn injusta no puede ser ejercida

antes de la muerte del causante.
Es necesaria, coma paso previo para ejercer la accion, la
iniciaciOn del proceso sucesorio. Cuando la autenticidad del tes-
tamento no esta en duda, se puede ejercer la accion ante la sola
apertura del proceso sucesorio.
El limite temporal de Ia accion sera el de su prescripcion,
que es de 10 arias.
102. Renuncia de Ia accion.
El desheredado injustamente puede renunciar al ejercicio de

la accion de reduccion. Esa renuncia no puede ocurrir en vida
del causante, pues ello implicaria un pacto sobre herencia futu-
ra, prohibido por la ley.
La renuncia de la accion puede ser efectuada expresa o taci-
tamente. Sera tacita si el desheredado, notificado en su domi-
cilio real del proceso sucesorio testamentario en cuyo testa-
mento se lo deshereda, no se presenta en 61.
El desheredado carece de titulo hereditario, puesto que el

propio testador se lo ha negado. Por eso, si aguel no impugna
la desheredacidn, queda fuera de la herencia. El problema se
presenta cuando el desheredado impugna Ia desheredacion por

considerarla injusta.
La iniciativa de Ia accion procesal le corresponde al deshe-
redado. En materia de prueba, hay que distinguir lo siguiente:
a) Prueba a cargo de los herederos instituidos. Si el testa-

dor ha invocado una causa legal de desheredacion, les corres-
ponde probar dicha causa a los herederos interesados en man-
tener la desheredaciOn. La prueba de Ia causa no solo corres-
ponde a los herederos, sino tambien a los legatarios; al fisco, en
caso de vacancia por efecto de la desheredacion; al albacea, como
encargado de cumplir la voluntad del causante; e incluso a los
acreedores de los herederos o legatarios, en ejercicio de la accion
subrogatoria. El art. 3746, parte, dice al respecto: "Los here-
deros del testador deben probar is causa de desheredacion ex-
presada por el". Esto es logic, por cuanto no se le puede exigir
al desheredado la prueba de un hecho negativo. Si la causal
invocada por el testador no es probada, no prosperara la deshe-
redacion, y el desheredado recibira su legitima.
Si ha mediado una donation al desheredado que to priva del
caracter de tal, los herederos deben probar dicha donaciOn.
b) Prueba a cargo del desheredado. Si el testador no ha in-

vocado causa alguna de desheredacion, o ha invocado alguna
causa no prevista en la ley, al desheredado le bastard recurrir
a la prueba del testamento, pues de el surgira la desheredacion
injusta.
Si ha rnediado reconciliaciOn, aunque se invoque una causa
legal, correspondera al desheredado su prueba.
104. Preseripeitin.
La accion de desheredaciOn injusta prescribe a los 10 afios,

por aplicaciOn del art. 4023.
En caso de que el desheredado sobreviva sin haber ejercido
la accion, esta se trasmite a sus herederos; pero si son descen-
dientes, la ley les otorga el derecho a la legitima de su ascen-
diente por derecho de representaciOn, aunque la desheredacion
sea justa (art. 3749). En el caso de premuerte del desheredado,
la accion pasa igualmente a sus descendientes, aunque la deshe-
redacion sea justa (arts. 3554 y 3749), pero no a los demas pa-
rientes que carezcan del derecho de representaciOn.
105. Efectos de la accion.
Los efectos de la accion de desheredacion consisten en el

reintegro de la porcion de legitima. Ese reintegro es hecho en
especie, siguiendo las mismas normas que vimos al analizar la
accion de complemento.
V. LAS ACCIONES DE RESCISION Y DE REDUCCION

EN LA PARTICION HECHA POR ASCENDIENTES
106. Ambito de aplicacion.
Sevin el art. 3514, el padre o la madre (y los otros ascen-

dientes) pueden pacer, por testamento o donaciOn, la particion
anticipada de sus propios bienes entre sus hijos (o descendientes).
El Codigo Civil, aparentemente, ha previsto dos acciones: la
accion de rescision y is accion de reduction. La primera la con-
templa el art. 3536, que dice: "La particion por donaciOn o tes-
tament puede ser rescindida cuando no salva la legitima de
alguno de los herederos. La accion de rescision solo puede inten-
tarse despues de la muerte del ascendiente". A la segunda se re-
fiere el art. 3537: "Los herederos pueden pedir la reducciOn de
la pardon asignada a uno de los participes, cuando resulte que
este hubiese recibido un excedente de la cantidad de que la ley
permite disponer al testador. Esta accion solo debe dirigirse
contra eI descendiente favorecido".
Estos textos legales pretendieron seguir el esquema del de-
recho frances, sin ser consecuentes con el. El art. 1078, parr, 19,
del Codigo frances preve la rescision de la particiOn hecha por
el ascendiente cuando uno de los herederos prueba que ha su-
frido una lesion superior a la cuarta parte (en concordancia con
el art. 887, parr. 29, COdigo frances). El art. 1079, parr. 19, corn-
plementando lo anterior, se coloca en la hipotesis de que la lesion
no haya alcanzado esa cuarta parte, en cuyo caso se podra ejer-
cer la accion de reduction (en concordancia con el art. 887, in
fine). En el primer supuesto cae toda la particiOn; en el segundo,
solo cabe in reduction contra quien ha obtenido de mas, man-
teniendo en pie la particion.
Estos textos legales, tan logicos, se los ha pretendido tras-
plantar a nuestro derecho sin imponer el lirnite del cuarto que
justificaba la rescision. Entonces, han dado nacimiento a dos
acciones que tiene el heredero, a su election, aunque se refieran

a supuestos iguales.
Conviene aclarar que cada una de estas acciones tiene sujetos
pasivos diferentes y efectos diferentes: a) la acciOn de rescision
se la dirige contra todos los coherederos; la acciOn de reduccion,
contra el heredero favorecido; b) la acciOn de rescision echa por
tierra la partition, obligando a realizar una nueva division de bie-
nes. La accion de reduccion tiene por fin disrninuir la parte de
quien ha recibido de mas.
Arnbas tienen en comern el hecho de que solo se las puede
ejercer desde la muerte del causante, ya se haga Ia particion por
testamento (expresamente lo dice el art. 3536) o por donaciOn
(no se puede hablar de la porciOn disponible sino despues de la
muerte del eausante).
107. Conformidad can la particion.
El art. 3538 contiene -nu supuesto cuya finalidad es proteger

la legitima contra determinadas manifestaciones del heredero. Dice
asi: "La confirmacion expresa o tacita de la particiOn por el des-
cendiente, al cual no se le hubiese Ilenado su legitima, no im-
porta una renuncia de la acciOn que se le da por el articulo
anterior".
Hay que tener presente que aunque el articulo emplea la
expresion "confirmaciem", esto no tiene el significado tecnico
que le otorgan los art. 1059 y ss. del Cedigo Civil. "Confirmation"
quiere decir aqui, simplemente, "conformidad" con la particiOn
realizada expresa o tacitamente. La ley ha querido proteger la
legitima incluso contra dichas conformidades, permitiendo al he-
redero afectado ejercer siempre la accion de reducciOn.
Juzgamos que la conformidad formulada por el heredero res-
pecto de la parte que se le ha asignado lo priva, en cambio, de
la aceicirt de rescision. Dos razones podemos invocar en favor de
esta conclusion: a) que el art. 3538 solo se refiere a Ia accion
de reduccion, y no a la de rescision, por lo cual no corresponde
aplicar esa solucion al caso no previsto en la norma; b) que la
accion por rescision es un remedio exceptional, mucho mas grave
que la reduccion, y por eIlo debe ser interpretado restrictiva-
mente 165 .
166 En el mismo sentido, Borda, Iv 754.

CAPtruLo II
ACCION DE COLACION
1. Introduction
108. Acepciones del termino "colaci6n" 123

109. ColaciOn en sentido propio: concepto y presupuestos 124
110. FM de la colaci6n 126
111. Masa que sirve de base a la colacidn 127
112. Las deudas y las cargas sucesorias y Ia colacidn 128
113. Tipos principales de colacion 129
114. Momentos de la colaci6n 132
115. Posibilidad de colacionar en especie 134
116. La colaci6n no opera de oficio 135
117. Las operaciones de colaci6n y las de Weld de la legltima 135
118. La colaci6n en la sucesion testamentaria 138
119. Supuesto en que lo donado supera la cuota del donatario 139
120. Momento para determinar el valor de lo donado 144
121. Vicisitudes de la cosa o su valor despues de efectuada la dona-
ci6n: principio 146
122. Mejoras y deterioros de la cosa donada 146
123. El problema de los frutos 147
124. Pdrdida de la cosa donada 148
125. EnajenaciOn de la cosa donada: imposibilidad de accionar contra
terceros 149
126. Dispensa de colaci6n: modos de hacerla 150
127. Colacion de deudas: concepto 151
128. Diferencias con la colaci6n propiamente dicha 151
129.Er problems de su aplicabilidad en nuestro derecho 153
130.eEs justa la colacidn de deudas? 156
II. Accidn de colacidn

132. Divisibiliclad de la action de colacidn 157
133. .Tuez competente 158
134. La colaci6n y el proceso sucesorio 158
135. La action de colaci6n y su influeucia en el proceso sucesorio 161
136. La accion de colacion iniciada con ulterioridad a Ia aprobaci6n de
137. Oportunidad del ejercicio de la acciOn 163
138. Renuncia de la acciOn 163
142. Momento en que se debe tener el caracter de heredero forms() 165
143. El caso de los acreedores y legatarios 167
145. Situacion del conyuge 171
146. Nuera viuda sin hijos 172
147. Deber de colacionar de los representantes 173
148. Donaciones a terceros 175
149. Liberalidades sujetas a colaciOn 176
150. Donaciones nulas 177
151. Donaciones simuladas bajo la apariencia de actos onerosos 177
152. Caso del art. 3604 178
153. Donaciones remuneratorias 179
154. DonaciOn de gananciales 179
155. Seguros de vida en favor del legitimario 180
156. Liberalidades que no hay que colacionar 180
157. Campos de aplicacien practica de la acciOn de colacion y de Ia ac-
cidn de reducciOn 183
CAPITULO II
ACCION DE COLACION *
I. INTRODUCCION
108. Acepciones del termini) "colacion".
La palabra "colacion" deriva del verbo latino "confero", que

significa "Ilevar"; y aplicada al derecho sucesorio indica el acto
de aportar o Ilevar a Ia masa hereditaria bienes o valores. Pero
este acto puede tener finalidades diferentes, y asf se puede hablar
de colacion en tres sentidos:
a) Colacion a efectos de determinar la legitima. Esta colacion

se ref iere a In computacion de las liberalidades a los efectos de
determinar la portion legitirna hereditaria, y salvaguardar in legi-
tima, si fuera afectada, por la reducciOn de esas liberalidades.
Nuestro Codigo emplea el termino "colacion", en este sentido
impropio, en el art. 3604, gue contempla el supuesto de enajena-
ciones onerosas a herederos forzosos con reserva de usufructo o
con cargo de renta vitalicia. Esas donaciones son imputadas a la
libre disposicion, y el excedente es traido a la masa hereditaria.
La computaciOn del excedente tiene por fin salvar la legitima de
los herederos forzosos, y no buscar la proporcionalidad entre ellos,
mision, esta ultima, propia de la colacion en sentido tecnico.
El terrnino "colacion" esta empleado impropiamente tambien
en el art. 3599, pues is norma preve. una computacion a los fines
de determinar la Iegitirna. Se trata, aqui, de un heredero que pac-
ta con el causante sobre la legitima futura, recibiendo una corn-
pensacion por ello. Ese pacto no tiene valor. Por eso el heredero,
muerto el causante, puede reclamar su legitima: para determinar
el valor de la legitima habra que computar lo recibido en vida del
* 'her modelos de escritos en el Apendice, ps. 447 a 456.

causante como si fuera una donaciOn. La afectaciOn de la legitima

dara lugar, como en el caso anterior, a la action de reduction.
b) Colacion de deudas. Un sector de nuestra doctrina, lleva-

do por la influencia francesa, admite la Ilamada "colacion de
deudas". La imputation de las deudas que el heredero tenia con
el causante a su porcion hereditaria es diferente de la colacion
propiamente dicha, tanto en sus fundamentos como en su me-
canismo.
c) Colacidn en sentido propio. Supone Ia imputation de la

liberalidad hecha por el causante a Ia cuota del heredero forzoso
que la recibio, tomando de menos el valor de la donacion en el
caudal hereditario, a fin de conseguir Ia igualdad o proporciona-
lidad con los elands herederos forzosos.
Este es el significado tecnico de la colacion al cual se refie-
ren los arts. 3476 y ss. del COdigo Civil.
109. ColaciOn en sentido propio: concepto y presupuestos.
La colacion supone computar, en la masa partible, el valor de

Ias donaciones que el causante le ha hecho en vida a un heredero
forzoso que concurre con otros herederos forzosos, e imputar en su
propia porciOn ese valor, para compensar a los demas herederos en
bienes hereditarios equivalentes a los que le fueron donados al co-
lacionante, es decir, al heredero donatario. La computacidn es una
agregacion o adiciOn contable del valor de lo donado al caudal
relicto. La imputation supone la aplicaciOn del valor donado a la
cuota hereditaria del colacionante. Por ejemplo, si un causante con
dos herederos forzosos le ha donado a uno de ellos una cosa por
valor de 1.000, y al morir deja 3.000, habra que computar el valor
donado en el caudal relicto, lo cual sumard un total de 4.000. A cada
heredero le correspondera 2.000, pero coma uno de ellos recibio en
vida 1.000, se imputara ese valor a su porcion, de manera que la
parte del heredero colacionante estard formada por 1.000 de Ios
bienes correspondientes al caudal relicto y 1.000 del valor cola-
cionado.
El Codigo Civil no define esta institution, pero se puede dedu-
cir eI concepto de los arts. 3477, parr. 19, y 3476. El primero de
ellos dice que "los ascendientes y descendientes, scan unos y otros
legitimos o naturales, que hubiesen aceptado la herencia con bene-
ficio de inventario o sin el, deben reunir a la masa hereditaria los
valores dados en vida por el difunto", en tanto que el segundo con-
ACC1:5N DE coLAcidN 125
sidera que "coda donacion entre vivos, hecha a un heredero for-

zoso que concurre a la sucesiOn legitima del donante, solo impor-
tard un anticipo de su porciOn hereditaria". De la conexiOn entre
ambas normas surge que la colacion implica computar el valor de
Ia donacion efectuada al heredero forzoso en la masa partible, e
imputar dicho valor en la porcion hereditaria del donatario, pues-
to que la donacion tiene el caracter de anticipo de su porciOn.
La division hereditaria tiene generalmente por objeto el relic-
turn, esto es, los bienes dejados a su muerte por el causante (se
entiende: una vez pagadas las deudas; por eso el relictum es un
caudal neto). Pero cuando hay varios herederos forzosos y alguno
de ellos ha recibido una donacion del causante sin dispensa de
colacion, esta Ultima implica integrar la masa partible con el valor
del donatum, para imputarlo en la portion hereditaria del heredero
forzoso beneficiario de la donacion. La integration del valor del
donaturn en la pardon hereditaria no se imputa a la portion dispo-
nible, a no ser que el causante haya hecho dispensa de colaciOn
para mejorar, con esa donacion, a alguno de sus herederos forzosos.
De ahi que podamos definir Ia colacion como "la computation,
en la masa partible, del valor de las donaciones que el causante
hubiere hecho en vida al heredero forzoso, y la imputaciOn a su
propia portion hereditaria, con el objeto de igualar las porciones
hereditarias de todos los herederos forzosos en proportion a sus
cuotas, salvo que el causante hubiese hecho dispensa de colacion" 1 .
Como consecuencia de lo dicho surgen Ios presupuestos de
la colacion, unos subjetivos y otros objetivos:
a) Los presupuestos subjetivos son los siguientes: 1) que
quien colaciona sea heredero forzoso (el art. 3476 habla, en este
sentido, de la donacion hecha a un heredero forzoso, y el art. 3477
se refiere concretamente a los ascendientes y descendientes, sean
legitimos o naturales, que son herederos forzosos); 2) que el here-
dero forzoso que colaciona concurra con otro u otros herederos
forzosos (el art. 3478 dice, en este sentido, que la colacion es
debida por el heredero a su coheredero).
b) Los presupuestos objetivos son Ios siguientes: 1) la exis-
tencia de una donacion en favor de un heredero forzoso (arts.
1 Jose Luis de los Mozos, La colacion, Madrid, 1965, p. 151, define la co-
lacion como "la obligation que tienen los herederos forzosos que concurren a
la herencia del donante, de aportar a la masa hereditaria lo que hubieran
recibido por donacion de este, con objeto de igualar sus porciones hereditarias
en la partition, proporcionalmente a sus respectivas cuotas, pero nnleamente
tanto en cuanto scan herederos o lleguen a serlo, ya que la colacion no se
aplicara al Iegatario o al que renuncia la herencia, y siempre salvo dispensa
de esta obligation hecha por el causante".
3476 y ss.); 2) la ausencia de dispensa de colacion, pues para que

la colacion sea admisible es necesario que el causante no haya
ejercido el derecho de dispensa (art. 3484).
110. Fin de la colacion.
Nuestra doctrina, basandose en la nota aI art. 3478, dice que

la colacion tiene por objeto mantener la igualdad entre los here-
deros forzosos 2 . La afirmacion es aceptable como principio, pero
no es cierta si se la lleva a sus tiltimas consecuencias.
En efecto: en la sucesion intestada pueden concurrir herede-
ros que reciban partes diferentes; antes de la ley 23.264, se des-
tacaba como caso tipico la concurrencia de hijos legitimos y ex-
trarnatrimoniales: los segundos recibfan la mitad de los primeros
(art. 8, ley 14.367). Hoy dia, pueden concurrir los hijos con la
nuera viuda sin hijos, la cual solo recibe un cuarto de lo que le
hubiera correspondido a su marido (art. 3576 bis); o el conyuge
con ascendientes, recibiendo estos Ultinaos una mitad y el conyuge
la otra, tanto en los bienes propios como en los gananciales (art.
3571, ley 23.264); pero uno de los ascendientes solo tendra un cuarto,
el otro el cuarto restante, y el conyuge la mitad.
Cuando el causante hace donaciones a alguno de ellos por
ejemplo, a la nuera que concurre con Ios cunados, o a un ascen-
diente viviendo el otro, que concurre con el conyuge, Ia colaciOn
no puede pretender la igualdad de esos herederos. En estos casos,
en que las cuotas hereditarias son diferentes, la colacion solo
busca respetar la proporcionalidad establecida por la ley, y no la
igualdad. Por eso se habla de la igualdad proporcional, distinta
de is igualdad matematica. Esa igualdad proporcional es el fin
de la colacion.
No obstante, algunas veces no se puede conseguir ese fin con
el mecanismo de la colacion. Pensemos en el supuesto de que el
causante hubiera hecho en vida, a su heredero forzoso, donacio-
nes colacionables o donaciones dispensadas de colacion; estas ul-
timas son imputadas a la fibre disposition, provocando la mejora
del heredero donatario. La colacion no puede obtener aqui la igual-
dad proporcional. Lo mismo sucede, como veremos despues, en
el caso de que lo donado supere Ia cuota sucesoria del donatario 3 .
Estos casos de exception no borran el fin normal de la cola-
cion, que es la igualdad proporcional en las cuotas hereditarias
2 Fornieies, ob. cit., t. I, n 298.
3 Infra, paragr. 119.
AccION DE COLACION 127
intestadas. Esa igualdad es conseguida manteniendo las distribu

ciones que hate la ley sobre la base de considerar las donacio-
nes a los herederos forzosos como anticipos de herencia.
111. Masa que sirve de base a la colacion.
La masa que sirve de base a la colaciOn se forma con los

bienes dejados por el causante, una vez deducidas las deudas
(relictum Iiquido), y por las donaciones efectuadas en vida del
causante a los coherederos forzosos (donatum).
a) El relictum lo forman los bienes dejados por el causante.
Si la sucesiOn es testamentaria, para que haya colaciOn se nece-
sita que el testador respete la proporcionalidad de las porciones
legales, como luego veremos 4 For eso, habiendo hecho el testa-
.
dor legados a herederos forzosos, no entra en juego la coIaciOn;

pero no vemos inconveniente en que haya colaeion si el testa-
dor ha dispuesto legados a terceros que no excedan de la fibre
disposition.
El relictum que sirve de base a la colaciOn es el relictum
neto, es decir, Io que queda una vez deducidas las deudas.
La deduction de las deudas es previa a la colaciOn. Es decir,
no podemos surnar el relictum y el donatum sin hater deducido
previarnente las deudas del primer. El art. 3602 que aplica
las normas del art. 3477 confirma lo dicho al referirse al va-
lor "liquido" de los bienes hereditarios, al cual se agrega el valor
de las donaciones.
Si las deudas superan el activo hereditario, sean los here-
deros aceptantes beneficiarios o aceptantes puros y simples, no
habra colaciOn, pues esta solo actua cuando hay algo que repar-
tir; ernpero, los aceptantes puros y simples responderan con
sus propios bienes de las deudas hereditarias, en proporcion a
sus participaciones teoricas en la herencia.
b) En cuanto al donatum, solo hay que tener en cuenta las
donaciones efectuadas a los coherederos forzosos, segtin su va-
lor al momento del fallecimiento del causante (arg. art. 3602),
siempre que sean colacionables.
c) La masa que sirve de base para conseguir la igualdad
proportional de los herederos forzosos esta formada, pues, por el
relictum neto, es decir, despues de deducidas las deudas heredi-
tarias, y por el valor de las donaciones efectuadas a los herederos
forzosos, denominados "colacionantes".
4 Infra, paragr. 118.
112. Las deudas y las cargas sucesorias y la colacion.
Distinguirernos las deudas y las cargas sucesorias:

a) Las deudas hereditarias deben ser pagadas con los bie-
nes relictos, y por ellas cada heredero responde en proporciOn a
su participacion teorica en la herencia, como si no hubiera cola-
cion. En efecto: como dice Dc los Mozos 5 , la colaciOn solo pro-
duce efectos entre los coherederos forzosos, y para nada altera,
frente a terceros, la responsabilidad por las deudas de la heren-
cia. De ahi que las donaciones colacionables esten libres "en cuanto
tales" de esa responsabilidad.
Por ejemplo: Un causante deja tres hijos, A, B y C, y un cau-
dal bruto de 54; deudas por un monto de 6; y ha hecho una dona-
cion a C por valor de 6. La cuota de cada hijo es el 33 % del caudal
relicto, yen esa proporcian deberan ser pagadas las deudas heredi-
tarias: el heredero A responders por 2, el heredero B por 2, y el
heredero C por 2.
Para ser Inas precisos: sin aIterar lo dicho, corresponde dis-
tinguir entre el heredero colacionante que acepta con beneficio
de inventario que sera el caso normal, por to dispuesto en el
art. 3363 y el que acepta en forma pura y simple:
1) Si el heredero acepta con beneficio de inventario, solo res-
ponde por las deudas del causante con los bienes heredados; la
responsabilidad no alcanza a sus propios bienes, entre los cuales
hay que incluir las donaciones recibidas del causante; paralela-
mente, los acreedores del causante solo tienen como patrimonio
afectado a sus creditos el del causante, que es el caudal here-
ditario.
Esto surge por aplicacion del principio contenido en el art.
3371, del cual se desprende que el heredero no esta obligado a
pagar las deudas y cargas hereditarias con Ios bienes colaciona-
bles. Dichos valores estan fuera del caudal relicto, y no constitui-
ran, para los acreedores, parte del patrimonio del causante at
momento de la apertura de la sucesion.
En este sentido, el art. 3372 dice que el heredero "no esta
obligado con los bienes que el autor de la sucesion le hubiere
dado en vida, aunque debiese colacionarlos entre sus coherederos,
ni con los bienes que el difunto haya dado en vida a sus cohere-
deros y que 61 tenga derecho a hacer colacionar". La norma ha sido
tomada de un parrafo de Ia obra de Demolombe, citado en la nota,
que dice textualmente: "EI heredero beneficiario no esta, pues,
obligado, frente a los acreedores y legatarios, con los bienes que
S De Ios Mozos, p. 310.

ACCE3N DE COLAEON 129
le hayan sido donados entre vivos y cuya colaciOn deberia a sus

coherederos, si los hubiera; como tampoco con los bienes que hu-
biesen sido donados a sus coherederos y cuya coIaciOn le fuese
debida" 6 .
2) Cuando el here dero acepta sin beneficio de inventario,

debe responder con sus propios bienes, entre los wales estan in-
cluidas las donaciones colacionables; pero responde con ellas no
porque sean colacionables, sino porque se hallan en su patrimo-
nio particular,
b) Las cargas no son computadas para determiner el relic-
tum neto; deben ser pagadas una vex determinada la masa a efec-
tos de la colacion. Las pagan los herederos en proportion a la
cuota que le corresponde a cada uno de ellos en la particiOn, y
no en las cuotas hereditarias.
Repitamos el ejemplo anterior: Una persona deja tres hijos,
A, B y C, y un caudal bruto de 54; deudas por un monto de 6 y
cargas por un monto de 4; y ha hecho una donaciOn a C por un
valor de 6. El relictum liquid se forma con 54, restandole deu-
das por 6, quedando 48, lo cual, sumado a la donation, da un
monto de 54. La cuota de cada heredero en esa reunion ficticia
es de 18: el heredero A recibira 18, el B 18 y el C 12 (18 menos
6 de la donaciOn). En esa proportion responders cada heredero
de las cargas: el heredero A responders por 1,5, eI heredero B por
1,5, y el heredero C por 1.
Nos referimos a las cargas comunes, pues las cargas particu-
fares son soportadas por quienes se yen beneficiados con ellas.
Digamos, por ultimo que la distincion en cuanto a las cargas
,
comunes, seem que estas versen sobre gastos y honorarios del

juicio sucesorio o sobre los gastos funerarios, conforme a lo dis-
puesto en el art. 3795, no es aplicable a la colacion sino a la reduc-
tion, cuando la portion de que puede disponer el testador no
alcanza a cubrir los legados 7 .
113. Tipos principales de colacion.
Se distingue dos formas principales de colacionar, que clan

Lugar a otros tantos sistemas de colaciOn: el sistema de colacion
en especie o in natura y el sistema de colacion por imputation,
que solo implica el aporte del valor de los bienes donados.
6 Demolornbe, nota 91, p. 500.

7 Supra, paragr. 7.
a) Sistema de colacion en especie o "in natura". El sistema

de colacion in natura o en especie tiene lugar cuando se presenta
a la masa hereditaria el bien ya tenido en donacion, proveniente
del patrimonio del donatario. El colacionante pierde la propiedad
de lo donado, dejando de ser donatario, en virtud de un efecto
revocatorio ex lege, y paralelamente el bien entra en la masa here-
ditaria 8 .
t sta fue la forma de colaciOn aceptada por el derecho ger-

manic. AI fallecer el causante, se producia ipso iure un despla-
zamiento dominial de lo donado a la masa partible, dando lugar
en forma automdtica a la resoluciOn de la donacion. La colaciOn
germanica fue recibida por el droit coutumier, y de ahi pas6 al
Codigo de Napoleon, cuyo art. 859 exigio Ia colacion en especie
en materia de inmuebles.
El derecho frances conocio dos tipos de colacion. En materia
de donaciones de bienes muebles efectuadas por el causante, la
colacion no era realizada sino tomando de menos (art. 868, Co-
digo frances). En materia de inmuebles, en cambio, se exigla la
colacion en especie (art. 859), salvo que en la sucesi6n hubiese
inmuebles de igual naturaleza, valor o bondad con que se pudiera
formar lotes similares para los demds coherederos, o cuando el
inmueble donado habia sido enajenado por el donatario (art. 860).
El sistema de colacion en especie fue derogado como principio
por decreto del 17/6/38, al establecer que "la colacion de los
inmuebles no puede exigirse en especie, a rnenos de una estipula-
ciOn en contrario en el acto de la donacion". Quiere decir, enton-
ces, que despues del decreto de 1938 la colacion en especie solo
puede ser exigida si asi se lo estipula en el acto de la donacion.
En este grupo se puede incluir tambien a la legislaciOn ita-
liana, por cuanto permite la colacion in natura, como una de las
formas de colaci6n. Sevin el art. 746 del Codigo Civil italiano,
"la colacion de un bien se hace o devolviendo el bien en especie
o imputando su valor a la propia porcion, a efeeciem de quien
aporta". Cuando el donatario opta por la colacion en especie se
produce, al igual que en el derecho frances, un despIazamiento
dominial del patrimonio del donatario al caudal relicto en el mo-
mento de Ia muerte del causante. El donatario pierde la propie-
dad de la donacion en virtud del efecto resoIutorio, que opera
ex lege, y el bien entra en la masa hereditaria.
Se considera, en cierto modo, como una modalidad del sis-
tema de colacion en especie la colaciOn de caracter crediticio que
se puede producir cuando el dominio de la cosa no pasa automa-
a Messineo, t. 7, g. 422.
AccION DE COLACDSN 131
ticamente a la masa hereditaria, sino que implica, para los here-

deros no donatarios, la "facultad" (derecho de credito) de exigir
la entrega del Bien, y para el colacionante, la "obligacion" de traer
a la masa el biers donado.
En el derecho roman, la colacion in natura no implicaba,
como en el derecho germanico, el desplazamiento dominial de
lo donado autornaticarnente al morir el causante, sino que supo-
nia una obligaciOn para el colacionante de aportar la cosa donada
al caudal relicto. El desplazamiento --como dice Vallet 9 no era
real o dominial, sino crediticio, aunque el credito que nacia en
contra del colacionante se traducia, por lo general, en una deuda
en especie de una cosa cierta, la cual fue donada.
El sistema romano fue aceptado en el derecho espailol hasta
la sand& del Codigo Civil, en que se implant6 como Unica forma
de colacion la imputacion del valor de lo donado.
b) Sistema de colacion por imputaciOn. La colacion por im-

putacion, llamada tambien "colaciOn de valor", es efectuada tra-
yendo a la masa hereditaria los valores de las cosas donadas, no
las cosas en si.
Se imputa en la cuota del colacionante el equivalente del va-
lor de lo donado, tomando de menos el equivalente en bienes
hereditarios. Con la toma de menos del colacionante se produce
una imputacion contable por la cual este conserva la cosa donada
sin producir desplazamiento econOmico alguno, ni real ni credi-
torio. Los otros coherederos, en virtud de la adjudication corn-
pensatoria, recibiran de mas, en sus cuotas de bienes relictos, en
proportion al valor de lo donado, hasta cubrir sus cuotas en is
reunion ficticia del relictum y del donatum. Asi se consigue la
igualdad entre todos los coherederos.
El colacionante solo esti sujeto a la computation del valor
de lo donado y a la imputaciOn en su hijuela, que son operaciones
contables. No tiene ninguna obligacion en sentido propio que im-
plique una prestaciem, con su posible secuela de cumplimiento
forzoso o, subsidiariamente, de resarcimiento de daiios. Paralela-
mente, los demas coherederos no tienen ningdn derecho de cre-
dito ante el colacionante; solo tienen una pretension, al dividir
la masa aumentada con el valor colacionable, a que se calcule
su cuota sobre esa reunion ficticia, pretension que no tiene natu-
raleza crediticia 10 .
Afirmar que la colatiOn no da Iugar mas que a un desplaza-
9 Vallet, Apuntes de derecho sucesorio, Madrid, 1968, p. 582.

to Lacruz, Derecho de sucesiones. Parte general, p. 569.
miento contable, no significa negar el aporte de valor. El donata-

rio aporta a la masa un valor que se imputa en el caudal relicto,
y que sera liquidado en la partition.
114. Momentos de la colaciten.
La colacion comprende conceptualmente dos momentos, que

implican distintos desplazamientos de valor ii.
A) Desplazamiento de valor desde el patrimonio del donata-

rio al caudal partible. En el derecho rornano, el desplazamiento
era crediticio; suponia para el colacionante la obligacion de apor-
tar Ia cosa donada al caudal relicto. En el derecho germanico, en
cambio, se producia un desplazamiento real de lo donado a la masa
partible, un transit dorninial del donatario a la comunidad de
los herederos forzosos.
En nuestro derecho, este desplazamiento solo tiene naturaleza
con table, porque el valor de lo donado sera computado en la masa,
pero sin salir del patrimonio del donatario ni juridica ni econO-
rnicarnente 12 No hay aqui un desplazamiento crediticio que de
.
lugar a su correlativa obligaciOn.

Cicu 13 distingue entre obligacion y sujecion. La obligacion se
da cuando la persona esta sometida a una prestaciOn; la sujecion,
cuando, sin intervention de su voluntad, aquella debe sufrir un
efecto que se produce por voluntad ajena o por la ley. En la
colaciOn hay una sujecion impuesta por la ley la de sufrir la
computaci6n contable de determinados valores, pero no hay
obligacion en el sentido teenico. Paralelamente, los demds cohe-
rederos no tienen, en esta etapa, un verdadero derecho de credit
ante el colacionante, sino una mera pretension a que se compute
determinados valores en el hater sucesorio.
B) Imputation contable del valor de lo donado a la cuota del

colacionante, y compensacion a los demcis herederos en bienes
hereditarios en proportion al valor de lo donado. Desde eI punto
de vista del donatario, este tomard de menos en la masa tanto
como ya hubiera recibido, si to donado no cubre su cuota. Si la
11 Valet, p. 582.
12 Calderon Neira, en "Revista General de LegislaciOn y Jurisprudencia",
t. CXI, 2? semestre, 1907, ps. 140 y ss., ha sostenido que cuando hay bienes
colacionables se forman dos comunidades: una con la herencia indivisa y otra
con los valores colacionables, Idem, Messineo, p. 418. Esta position no es
compatible con Ia expuesta.
13 Ob. cit., p. 983.
AcCI6isi DE cOLAcitIN 133
cubre no tomard nada. La cuota es la que corresponde, segOn el

namero de herederos forzosos, en la "reunion ficticia del relict urn
y del donatum".
La colacion por imputation o toma de menos por el colacio-
nante no implied., en Ultima instancia, mas que una compensation
contable, que no lleva consigo desplazamiento economic ni juri-
dic, real o crediticio. Es solo un desplazamiento contable, un
mero ealculo aritmetico. No hay aqui un desplazamiento credi-
ticio que de lugar a su correlativa obligation.
Desde el punto de vista de los dernas herederos no donatarios,
estos tienen el derecho a que su cuota sea calculada tambien so-
bre el relictum mas el donaturn. Sobre esa base se producira la
adjudicacion compensatoria, que supondra tomar de mas en las
cuotas que les correspondan en los "bienes relictos" hasta cubrir
su cuota en la "reunion ficticia del relictum y del donatum".
El acrecentamiento se hard. visible en la particion; pero por
el efecto declarativo de esta (art. 3503), habra que considerar que
tiene Iugar desde el momento de la apertura de la sucesion. Este
acrecentamiento lo reciben los coherederos a titulo de herencia.
Pongamos un ejemplo que abarque los dos momentos: Una
persona deja, al morir, bienes liquidos por 48 y tres hijos, A, B y
C, al Ultimo de los males, C, le ha donado en vida un biers por
valor de 6. La colacion por imputation supone: computar al cau-
dal relicto el donatum, con lo cual se formara una masa de 54,
que permitira conocer la "cuota en la reunion ficticia" de cada
heredero, que sera de 18. Se imputa en la cuota de C el valor de
lo donado, que se traduce en la toma de menos en el relictum,
con lo cual solo recibira bienes por valor de 12 (18 menos 6 de la
donacion). Los otros herederos tomaran de mas en su cuota de
"bienes relictos", que es de 16, correspondiendoles la cuota en la
reunion ficticia, que es de 18. Dicho en otras palabras: se divi-
diran por partes iguales el resto de los bienes relictos, que su-
man 36 (48 menos 12), quedando cada uno con 18. Por esta
adjudicacion compensatoria, los herederos A y B recibirdn cada
uno 18 en bienes hereditarios. La adjudicacion sera, en definitiva,
asi: heredero C, 12; heredero A, 18; heredero B, 18.
Este es nuestro sistema legislativo, a tenor del art. 3477, parr.
1?, del COdigo Civil.
Es tambien el sistema del Codigo Civil espaiiol, en cuyo art.
1045 se expresa: "No han de traerse a colaciOn y particidn las
mismas cosas donadas o dadas en dote, sino el valor que tenian
al tiempo de Ia donaciOn o dote, aunque no se hubiese hecho en-
tonces su justiprecio".
Es el sistema del Codigo Civil aleman, recogido en el art. 2055,
parr. 1?, que dice: "En la particiOn se imputa a cada heredero,

en su portion hereditaria, el valor de la atribucion que ha de traer
a colaciOn. El valor de todas las atribuciones que han de traer-
se a colacion se adiciona al caudal relicto, en tanto que este co-
rresponda a los coherederos entre los que tiene lugar la colacion".
Tambien recoge este sistema el Codigo Civil italiano cuando
el donatario opta por el metodo de imputacion en materia de
inmuebles (art. 746); y es el sistema '011ie aceptado en materia
de donaciOn de muebles, segOn declara el art. 750, la parte: "La
colacion de los muebles se hace solamente por imputacion".
De la misma forma rige en el sistema frances despues del
decreto del 17/6/38, tanto para muebles como para inmuebles
(arts. 859, reformado, y 868), aunque en materia de inmuebles se
puede estipular la colacion in natura en el acto de la donacion.
115, Posibilidad de colacionar en especie.
Cabe preguntarse si en nuestro derecho es posible la colacion

en especie o in natura, si todos los herederos estan de acuerdo.
Como las normas que regulan la colacion son de catheter dispo-
sitivo y, adema's, tat colacion consigue el fin propio de la institu-
cion, cual es Ia igualdad de los herederos forzosos, no vemos
inconveniente en aceptarla, aunque ello represente alterar los
medios que la ley establece para Ilegar a ese fin.
En taI supuesto, la aportacion material solo puede ser con-
cebida como una dacion en pago de la deuda de valor, que surge
de Ia donacien colacionable (art. 779). Por eso, la forma de cum-
plimiento requiere el consentimiento del colacionante (deudor) y
de los demos herederos forzosos (acreedores).
Esta position la comparten Ios autores espanoles, como Marin
Monroy 14 quien fue el primero en admitir esta hipotesis, Va-
Ilet 15 , Lacruz 16 , De los Mozos 17 .
En nuestra doctrina, Mendez Costa 18 admite la posibilidad
de colacionar en especie. Pero nos dice "son imaginables
desajustes, por ejemplo, en contra del donatario y a favor de sus
coherederos, el mayor valor de las mejoras introducidas por aquel
14 Marin Monroy, "Anales de Ia Academia Matritense deI Notariado",

t. IV, 1948, ps. 258 y ss.
16 Vallet, p. 584.
16 Lacruz, p. 582.
17 De los Mozos, p. 291.
38 Maria Sosefa Mendez Costa, Derechos de los herederos forzosos con
respecto a las donaciones del causante a favor de un coheredero, "J.A.", 1975,
section Doctrina Conternporanea, ps. 42 y ss.
ACCICIN DE coLAcION 135
o los gastos extraordinarios de conservation que afronta, y vice-

versa, la disminucion del valor de la cosa por el hecho voluntario
del donatario". Y agrega: "De cualquier manera, estas dificulta-
des y las similares se resuelven mas a traves de la colacion por
imputation".
116. La colachin no opera de oficio.

La colaciOn no opera de oficio, sino a pedido de parte. La
doctrina es unanime al respecto 19 Por eso, si los herederos no
.
la peticionan, el mecanismo colacional no entra en juego.

En principio, la no reclamation de la colacion no puede ser
interpretada como renuncia al derecho de peticionarla,
117. Las operaciones de colacion y las de calculo

de la legitirna.
Las operaciones de colacion y las de calculo de la legitirna,
aunque tienen lugar entre los herederos forzosos, son distintas
entre si. Veamos:
a) El calculo de la legitima tiene por finalidad la protection
de la legitima de los herederos forzosos. Hay que determinar la
legitima global para conseguir la legitirna individual, con el fin
de que esta Ultima quede cubierta. Distintamente, la colacion
esta dirigida a mantener la igualdad proporcional en las porcio-
nes de los herederos forzosos.
b) La masa para calcular la legitima implica la reunion del
relictum liquid rnas el donatum. El relictum liquido esta for-
mado por los bienes recibidos como herencia y como legado, y
se debe deducir las deudas del causante (a cargo de herederos
y de legatarios de cuota); al valor liquid de los bienes heredita-
rios (incluyendo los legados particulares) se agrega el que tenfan
las donaciones efectuadas por el causante (art. 3206); se incluye
tanto las donaciones efectuadas a herederos forzosos como a he-
rederos voluntarios. La masa, a efectos de la colacion, tambien
esta formada por el relictum liquido y el donatum; pero el relic-
turn no coincide con el anterior, pues en el no se incluye los le-
gados a extratios; si se los hate a herederos forzosos no hay co-
lacion, pues en ese caso el testador no respeta la proporcionalidad
de las porciones legales 20 . El relictum liquid se forma, pues,
19 Rebora, t. 1, p. 397; Lafaille, t. 1, p. 337; Fornieles, t. 1, n9 307; Perez

Lasala, t. 1, p. 717.
20 Supra, paragr. 118.
con los bienes recibidos como herencia (intestada y testamenta-

ria, siempre que no sean modificadas las proporciones Iegales),
previa deduction de las deudas del causante. El donatum tampoco
coincide con el tenido en cuenta para la legitima, pues solo abarca
Ias donaciones colacionables efectuadas a herederos forzosos. Se
excluye, pues, Ias donaciones no colacionables efectuadas a herede-
ros forzosos y las efectuadas a herederos voluntarios o a terceros.
c) El calculo de la legitima tiene lugar aun en el caso de que
haya un solo legitirnario. La colacion requiere la coexistencia de
varios herederos forzosos.
d) El calculo de in legitima esta regido por normas de cathe-
ter imperativo, que el testador no puede violar. La colacion esta
regida por normas de catheter dispositivo, puesto que el testador
las puede dejar sin efecto dispensando de colacion.
e) La accion de reduccion lleva como consecuencia la redue-
ciOn de las porciones hereditarias, de legados y de donaciones, lo
elml implica dejarlos sin efecto total o parcialmente, producien-
dose simuItaneamente el desplazamiento de bienes. La colacion,
en cambio, solo supone un desplazamiento contable, con la con-
siguiente modificaci6n de las proporciones en que es adjudicado
el caudal relicto.
La colacion agregamos, parafraseando a Lacruz 21 -, aunque
se la practique entre legitimarios, no es un instrumento de defen-
sa de la legitima; aunque parte de una suerte de reunion ficticia
del relictum liquid y del donatum, esta solo tiene por objeto
servir de base a un nuevo reparto del caudal (o de la parte des-
tinada a los legitimarios), y aunque se la realiza por imputation,
no se trata de una operation destinada a determinar si el dona-
tario se halla pagado de in legitima, sino de una especie de pago
ficticio de la participation del donatario en la herencia: aqui no
se distingue entre la legitima y la libre disposition.
Desde la perspectiva del llamamiento intestado o testamen-
tario, cabe trazar lineas divisorias entre una y otra institution:
A) Sucesion intestada con varios herederos forzosos:

a) La colacion conseguith la igualdad de todos los herederos
forzosos si media donacion en favor de alguno de ellos, siempre
que dicha donaciOn no afecte la legitima.
b) La accion de reduccian busca salvar la legitima de los
herederos forzosos, porque esta ha sido violada por donaciones
a extrafios o a herederos forzosos:
1) Si la donacion fue hecha a extratios, la accion de reduc-
21 Lacruz, p. 567.
AMON DE COLACIDN 137
cion salvard a la legitima de todos los herederos forzosos; por

csta via indirecta, sus porciones incrementadas seguiran siendo
iguales.
2) Si la donacion fue hecha a herederos forzosos, los recla-
mantes salvaran su legitima; por esta via indirecta, los herederos
reclamantes conseguiran entre si la igualdad (derivada de cubrir
sus porciones de legitima), pero no con respecto al heredero do-
natario, que obtendra su legitima y, adernas, el resto de la dona-
cion, que se imputara a la libre disposition.
B) Sucesicin testada con varios herederos forzosos:

a) Habra colacion si la institucion de herederos forzosos no
altera las cuotas legales de estos y media donaciOn en favor de
alguno de ellos, siempre que dicha donacion no afecte la legitima.
b) La action de reducciOn busca salvar la legitima de los
herederos forzosos porque, mediando testamento, esta ha sido
violada por instituciones de herederos en cuotas o bienes, o por
legados que exceden de la libre disposition, ya sea en favor de
extrafios o de herederos forzosos, o por donaciones inoficiosas.
1) Si la institucion de herederos en cuotas o bienes en exce-
so fue hecha en favor de herederos voluntarios, o el legado o la
donacion inoficiosos fueron hechos a extrafios, la action de re-
duccion salvard la legitima de todos los herederos forzosos; por
esta via indirecta, sus porciones incrernentadas seguiran siendo
iguales.
2) Si la institucion de herederos en cuotas o bienes en exce-
so, o el legado o la donaciOn, fueron hechos en favor de algiin
heredero forzoso, los reclamantes salvarin su legitima; por esta
via indirecta, conseguiran entre si la igualdad (derivada de cubrir
sus iguales porciones de legitima), pero no con respecto al here-
dero forzoso instituido por cuotas o bienes en exceso, o al lega-
tario o donatario inoficiosos, los cuales retendran su legitima y,
ademas, el resto de la institucion de herederos en exceso, del
legado o de la donacion inoficiosa.
No obstante estas delimitaciones, numerosos autores, de una
u otra forma, mezcIan la colacion con las instituciones destinadas
a la defensa de la legitima. La jurisprudencia incurre con fre-
euencia en la misma falta de precision. Las causas son cornplejas,
aunque las atribuimos, principalmente, a la influencia de los ju-
ristas franceses que expusieron sobre la colacion francesa, que
a veces era efectuada con fines de reducciOn, en tanto que el CO-
digo Civil argentino acepto como Unica forma la colacion por im-
putacion, por influencia del proyecto de Garcia Goyena (art. 887).
118. La colacion en la sucesion testamentaria.
En el derecho romano justinianeo, la obligacion de colacionar

se imponia a los descendientes, abarcando tanto a quienes suce-
dfan abintestato como a los instituidos en testamento. En el
derecho germanico Ia colacion se limit& en principio, a la suce-
sion intestada.
Nuestro Codigo siguio la corriente francesa, al limitar la co-
laciOn a la sucesion intestada, que respondia a la concepcion ger-
mana de la colacion como institucion con mas basamento legal
que voluntario 22 .
El art. 3476 habla de la donaciOn entre vivos hecha a un he-
redero forzoso que concurre a la "sucesion legftima" del donante,
lo cual indica que la colacion solo se produce en la sucesion
legitima. La nota al art. 3477 expresa, en el mismo sentido, que
la colacion no es debida sino por quien es heredero abintestato
a los herederos abintestato.
No obstante lo dicho, tanto en Francia como en nuestro pais
se considera que el principio no tiene alcance absoluto, pues
cuando el testador se ha limitado a instituir a los herederos for-
zosos en las mismas proporciones que determina la sucesion in-
testada, el heredero forzoso donatario esta obligado a colacionar
la liberalidad.
Nuestros autores, en general, muestran vacilaciones cuando
se refieren a Ia colacion en Ia sucesion testamentaria. Fornieles 23
expresa que la colacion no procede entre personas extrafias ins-
tituidas herederas en testamento algo logic, porque no son
herederos forzosos; pero acepta Ia colacion cuando en el testa-
mento se instituye a los mismos herederos forzosos. De igual
forma se expresan Lafaille y Zannoni 24 . Borda 25 , con criterio
mas preciso, solo incluye a Ios herederos testamentarios de ca-
racter forzoso cuando el testador se ha limitado a institufrlos, sin
modificar las partes que tienen swan is ley.
En nuestra opinion, cabe la colacion cuando el testador ha
determinado las porciones hereditarias de sus herederos forzosos
en la misma relaciOn que las porciones hereditarias fijadas en la
sucesion legftima. Este es el criterio que sigue el Cadigo Civil
22 Tal la interpretacion de la mayoria de la doctrina francesa, pese a los

terminos amplios deI art. 843 del COdigo trances, que no distingue entre suce-
sion legitima y testamentaria; asf, Demolombe, t. 16, n? 173; Duranton, t. 8,
n 127; Mazeaud, parte IV, vol. IV, n? 1651.
24 Lafaille, n 488; Zannoni, p. 752.
25 Borda, n? 653.
aleman en su art. 2052, que dice: "Si el causante ha instituido

como herederos a los descendientes en aquello que recibirian
como herederos Iegitimos, o si ha determinado sus porciones he-
reditarias de forma que estan reciprocamente en la misma rela-
cion que las porciones hereditarias legitimas, en la duda ha de
entenderse que los descendientes deben estar obligados a la co-
lacion segim los paragrafos 2050 y 2051". No se trata de que el
testador, para que haya colaciOn, necesariamente deba instituir
a sus herederos forzosos en las mismas partes que les correspon-
den en la sucesion legitima, sino en la misma proporcionalidad,
to cual, naturalmente, no excluye que sea en las mismas partes.
Este criterio implica que si ha mediado una donation a un
heredero forzoso y en el testamento se ha instituido a los here-
deros forzosos en proporciones desiguales, o se ha hecho un le-
gado (prelegado) en favor de algim heredero forzoso, no se puede
colacionar la donation, pues Ia proporcionalidad que otorga el
testador entre los herederos forzosos no es la misma proporcio-
nalidad que establece para ellos la sucesion legitima. En cambio,
si ha mediado donaciOn a un heredero forzoso y un legado a un
tercero, sin modificar las proporciones legales de los herederos
forzosos, corresponde colacionar.
La jurisprudencia ha resuelto que "Ia colacion, mientras no
medic dispensa testamentaria, (...) es tambien de aplicacion cuan-
do la institution se lirnita a confirmar el llamarniento legitimo" 26 .
Alguna vez la jurisprudencia se incline) por la admision amplia
de la obligation de colacionar a los herederos testamentarios 27 .
119. Supuesto en que lo donado supera la cuota

del donatario.
Lo dicho hasta ahora presupone que la donation colacionable

tiene un valor inferior a la participation del donatario en la heren-
cia, en cuyo caso Ia colacion produce el efecto de rebajar la parte
efectiva de bienes hereditarios que se le ha de adjudicar en la
partition. Si en lugar de ser inferior fuese del mismo valor, el
donatario no recibird nada de la masa hereditaria. Pero cabe una
tercera posibilidad, cuando la donation representa un valor supe-
rior a lo que el donatario tendria derecho a recibir comb cohere-
dero, siempre que el valor de lo donado no afecte las legitimas
de Ios demos herederos forzosos.
26 C.N.Civ., Sala C, 2/3/77, "E.D.", 78-327.

27 C.Civ. 2a Cap., 25/4/23, "J.A.", t. 10, p. 331.
Veamos un ejemplo: Una persona deja a su muerte dos hijos,

A y B, y bienes por valor de 4.000. En vida, le ha donado al hijo
A bienes por valor de 6.000. La legitima de cada hijo es de 4.000,
y la libre disposition, de 2.000. En este caso, A colaciona Ia do-
nacion de 6.000, y B recibird la totalidad de los bienes relictos,
que suman 4.000, quedando asI salvada su legitima individual.
Aqui, lo donado supera la cuota hereditaria del donatario, que es
de 5.000. Cabe preguntarse, entonces, si el donatario estara obli-
gado a restituir a la masa el exceso de 1.000, para obtener asi la
completa igualdad con el otro heredero.
El problema ha dado lugar a opiniones contrapuestas en la
doctrina espatioia, ante el silencio de los textos legales:
Morrel y Terry 28 , basandose en las expresiones contenidas en
eI art. 1035 del Codigo espaiiol "traer a la masa hereditaria los
bienes o valores que hubiese recibido del causante en vida de
este (...) para computarlos (. ..) en la cuenta de partition", con-
cluye: "Es lo cierto que la donation Integra se agrega a la masa
hereditaria, y teniendo por base esa suma se fija la portion co-
rrespondiente a cada heredero. Por tanto, si el donatario solo ha
de percibir la parte que le corresponde en el reparto o particiOn,
y si sus coherederos han de tener derecho a exigir Integra su
participation, necesario es que cuando la donaci6n exceda el im-
porte de la cuenta hereditaria (legitima o no legitima), este cola-
clone materialmente el exceso, o entregue en metalico a sus co-
herederos la diferencia". Modernamente, Vallet Zg, siguiendo las
huellas de Morrel, defiende la obligacion de colacionar el exceso,
viendo esa obligaciOn no como deuda de cosa especifica, sino
de valor.
Contrariamente, Calderon Neira 30 niega la colacion del exce-
so, por entender que "para imponer la devolucion del exceso
precisariamos que se declarase caduca la donaciOn en cuanto a
ese exceso, y de esa devolucion o de esa caducidad no habla di-
rectamente ni indirectamente el art. 1035". La postura de Calde-
ron, remozada y ampliada, la comparte hoy dia casi toda la doc-
trina espatiola: Roca Sastre, Lacruz, De los Mozos, Puig Brutau 31 .
En nuestro derecho no hay texto legal alguno que se refiera
28 Jose Morrel y Terry, ColaciOn especial exigida en el art. 1035 del Codigo
Civil, "Revista General de Legislation y Jurisprudencia", Madrid, 1906, t. 108,
ps. 130 y ss.
29 Vallet, ps. 593 y ss.
30 Calderon Neira, p. 119.
31 Roca Sastre, Anotaciones a Kipp (Sucesiones), t. 2, p. 60; Lacruz, p. 586;
De los Mozos, p. 298; Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, Barcelona,
1964, t. 5, p. 665.
ACCRN DE COLACION 141
a este supuesto. Para dilucidar el problerna, estimamos conve-

niente recordar los aspectos basicos de la colaciOn.
Hemos dicho que la colacion se traduce en una imputaciOn
contable del valor de lo donado a la cuota del colacionante, y una
compensation en bienes hereditarios a los dernas herederos, para
conseguir la igualdad entre ellos. En este mecanismo colacional,
en el cual no hay desplazamiento real ni crediticio, el donatario
tomath de menos, en la mesa hereditaria, tanto como ya hubiera
recibido si lo donado no cubre su cuota; si la cubre, no tornath
nada.
"Como se trata de valores, y no de cosas dice Fornieles 32,
no se necesita ningun aporte material. Et heredero no introduce
a la sucesion, en dinero efectivo, el precio de la cosa que le fue
donada, sino que la suma correspondiente se agrega en ntirneros
a la masa y luego se saca por adjudicaciOn en su hijuela. Los
franceses llaman a esta colacion en moths prenanb>, o sea, to-
mando de menos, y es esa la Unica forma vigente en nuestro
derecho. Asi, cuando los arts. 3477 y 3469 hablan de la reunion
a la masa, se refieren a una reunion ficticia hecha en ntimeros, al
solo efecto de verificar el calculo. Es una simple operation de
contabilidad, necesaria para encontrar las sumas exactas".
Y agrega: "El catheter ficticio del ingreso se halla expresamen-
te reconocido en la nota al art. 3441 y resulta de los terminos del
art. 3477, cuando dice que se colacionan los valores, es decir, ni
las cosas mismas ni su equivalente en dinero". Borda 33 , en el
mismo sentido, afirma que constituye una simple operation de
contabilidad, porque el obligado a colacionar no trae ningart bien
a la masa (ni la especie donada ni su equivalente en dinero), sino
que recibe de menus lo que ya recibiO en vida del causante; con
lo cual confirma, al igual que Fornieles, la falta de desplazamiento
real o crediticio. Por su parte, Maffia 34 considera que el sistema
aceptado por el art. 3477 es el sistema de la colacion ficticia, en
la cual no se produce un aporte material, pues el episodio im-
plica una mera operaciOn aritmetica de contabilidad, en que el
obligado no debe restituir a la masa el Bien ni su equivalente en
dinero, limitandose a descontar de su hijuela lo ya recibido.
La sujeciem del colacionante a sufrir el efecto de la cola-
cion no es, propiamente, una obligation. Aunque los arts. 3481,
3478, etc., hablan de "obligacion", ello carece del sentido tecnico
que le otorga el C6digo Civil, pues el donatario no tiene ninguna
prestacion que realizar, con la secuela del cumplimiento forzoso
32 Fornieles, n 302.
33 Borda, zi 642; "S.A.", 1949-M, p. 331.
34 Maffia, ob. cit., t. 2, p. 163.
o del deber de resarcir el dailo 33 . En este sentido, dice Cicu "
que en la colacion solo hay sujecion, que es distinta de la obli-

gacion. La obligation se da cuando una persona esta sometida
a una prestacion; la sujecinn, cuando aquella, sin intervention de
su voluntad, debe sufrir un efecto que se produce por voluntad
ajena o por la ley.
La pretendida colacion del exceso, cuando lo donado supera
la cuota sucesoria del donatario, va en contra de los conceptos
que acabarnos de expresar y que acepta nuestra doctrina. Veamos:
a) El art. 3477 dice que el donatario debe reunir a la masa
hereditaria los valores donados en vida por el difunto. Pero reunir
o aportar valores es cosa diferente de restituir excesos. El Codigo
Civil no ha impuesto expresamente la devolution del exceso, y
faltando tat disposition como dice Lacruz 37, no podemos pre-
sumir que el heredero se halle gravado con tan pesada carga.
b) La imputacion contable del valor de lo donado a la cuota
del colacionante implica traer el valor de la donaci6n a la masa
y redistribuir las cuotas "con los bienes que hay en la herencia".
Estas operaciones encuadran estrictamente dentro de desplaza-
mientos contables. Tal mecanismo, propio de nuestra colacion,
nada tiene que ver con Ia restitucion del exceso.
Si la colacion produjera Ia facultad de exigir la restitucion
del exceso, esta restitucion, si no tuviera un efecto real, al menos
lo tendria crediticio, facultando, en este ultimo caso, a reclamar
una suma dineraria. Elio excederia de la imputacion contable
que es propia de la colaciOn. Los autores citados Fornieles, Bor-
da, Maffia expresan que no son restituidas a Ia masa, por la
colacion, ni las cosas mismas ni su equivalente en diner. En el
mejor de los casos, Ia restitucion del exceso, que implica un cre-
dit dinerario, iria contra el concepto mismo de la colacion por
imputacion.
En efecto: como dice De los Mozos 38 hay una relaciOn inti-
,
ma entre la forma de practicar its colacion y el alcance de sus

efectos. Cuando se admite Ia colaciOn de la "cosa", es cIaro que
lleva implicita en si misma la restitucion del exceso. Lo propio
secede cuando la colacion hace surgir un derecho de cre'dito, que
es una variante de la anterior. Pero esa forma de colacion no se
da en nuestro derecho.
35 Esta es la position de la doctrina italiana: Messineo, p. 430; Lodovico
Barassi, Instituciones de derecho civil, trad. espariola, Barcelona, 1955, t. 1,
p. 430; Cicu, Derecho de sucesiones. Parte general, Bolonia, 1964, p. 982, tiP 208.
tambien de la mAs reciente doctrina espariola: Lacruz, VaIlet, etc.
36 Ob. cit., p. 983.
37 Lacruz, p. 586, nota 7; De los Mozos, p. 167.
ACCI6N DE COLACION 143
c) La colaciOn, al ser una imputation contable, representa

para el donatario una toma de menos, ono tomar nada si el valor
de la donaciOn es igual a la cuota hereditaria. Tal forma de cola-
cion no faculta a tomar el exceso, pues esto ultimo entraria en
contradiction con el sistema colacional que nos rige. No se trata
de que el tomar de menos, el no tomar nada o el restituir el ex-
ecs() aparezcan como equivocadamente pretende Maffia como
mecanismos propios de la colacion para asegurar el fin de igual-
dad. La verdad es que el tomar de menos o el no tomar nada
responden a nuestro sistema de colacian, y el restituir el exceso
es ajeno a el, por lo cual no cabe exigir Ia restitucion siempre,
naturalmente, que no sean afectadas las legitimas.
En sintesis, estimamos que el donatario no esta obligado a
restituir el exceso, ni en bienes ni en dinero (siempre, naturalmen-
te, que no sean afectadas las legitinaas de los otros coherederos,
pues en ese caso entra a jugar la action de reduccion). La cola-
cion supone reunir a la masa hereditaria los valores dados en
vida por el difunto (art. 3477), para imputarlos en Ia cuenta del
donatario, quien debera tomar de menos en los bienes heredita-
rios o no tomar nada, pero no restituir excesos. La restituciOn del
exceso es propia como dice De los Mozos 39 - de las institucio-
nes que se configuran en defensa de la legitima, y no de la cola-
cion. Del silencio de la ley no se puede deducir la obligaciOn de
compensar el exceso. Por ello, el colacionante no tendra nada que
pagar a sus coherederos, aunque, desde luego, nada tomara del
relictum.
Paradajicamente, Fornieles y Borda, quienes describen con
Coda precision el mecanismo colacional, al referirse al supuesto
en que lo donado supera la cuota sucesoria del donatario, se apar-
tan de el, creando un derecho de credit() dinerario contra el co-
lacionante; pero no exponen los argumentos que avalen sus posi-
ciones. Lo propio sucede con Maffia.
Digamos, por Ultimo, que la obligacion de restituir el exceso,
de ser tal, aparece absolutamente inutil, puesto que el donatario
puede evitarla repudiando la herencia (art. 3355) y reteniendo la
donaciOn, si esta no excede de la portion disponible; si excede
de esa portion, entonces siempre cabra contra el la action de re-
duccion. Ante la posibilidad de una interpretation distinta de la
que estamos sosteniendo, es evidente que al donatario puede con-
venirle la renuncia de la herencia, si quiere tener Ia seguridad de
que no debera restituir excesos.
En el Codigo Civil alernan se ha previsto expresamente el su-
39 Ibidem, p. 298.
puesto sometido a analisis. En dicho codigo no existe, al igual

que en nuestro derecho, la colacion in natura, sino la coiacion de
valor. El art. 2055 empieza diciendo: "En la particion se imputa
a cada heredero, en su porcion hereditaria, el valor de Ia atribu-
cion que ha de traer a colacion..."; y agrega el art. 2056: "Si un
coheredero, mediante la atribucion, ha recibido mas de lo que le
corresponderia en la particion, no esta obligado al pago restitu-
torio del exceso...".
120. Momento para determinar el valor de lo donado.
El Codigo Civil no contenia un precepto expreso que indicara

el moment() al cual debia referirse el valor de la donacion objeto
de colacion. En materia de legitima, en cambio, eI art. 3602 esta-
blecia que para fijar la legitima, "al valor liquido de los bienes
hereditarios se agregard e/ que tenian las donaciones del mismo
testador al tiempo en que las hizo". Esta norma fue aplicada por
analogia a la colacion, y, asI la generalidad de la doctrina y de
,
la jurisprudencia admitieron que el valor de los bienes donados

debfa ser establecido al tiempo en que se habia realizado la dona-
cion. Este es el criterio que se acepta en Ia rnayoria de los codigos
civiles (Codigo Civil aIeman, art. 2055, parr. 29; Codigo Civil espa-
fiol, art. 818; COdigo Civil brasilefio, art. 1792; etc.).
La scducion dada por el codificador y aceptada por la doctrina
y la jurisprudencia era una solucion Iogica en una econornia es-
table. Pero he aqui que en los Ultimos aims el fenOmeno inflacio-
nario Rego a alcanzar tal magnitud que distorsiono todos los
valores, convirtiendo en injustos los criterios que en otros tiem-
pos fueron instrumentos de justicia. Esto ocurria con el momento
de la computacion del valor en las donaciones, sobre todo si la
muerte del donante se producia al cabo de un tiempo considerable.
La ley 17.711, haciendose eco de esta necesidad de cambio,
establecio en el art. 3477, parrs. 2? y 3?, que "dichos valores deben
computarse al tiempo de la apertura de la sucesion, sea que exis-
tan o no en poder del heredero. Tratandose de creditos o sumas
de dinero, los jueces pueden determinar un equitativo reajuste
segdn las circunstancias del caso". Coordinadamente, el art. 3602,
destinado a computar la legitima, se rernitio at art. 3477 en to re-
lativo al momento de la computaciOn del valor de la donacion.
Se ha previsto dos situaciones distintas:
a) Bienes donados por el causante que no son creditos o di-

nero. Los valores de esos bienes deben ser computados al tiempo
ACCION DE COLACION 145
de la apertura de la sucesiOn, porque es el momento en que se

produce la trasmision. Es el criteria del dereeho roman() justi-
nianeo y el que siguen el COdigo italiano, en el art. 747, y el Codigo
suizo, en el art. 630.
Pensamos que si se ha fijado el valor monetario de lo donado
en ese momento, dicho valor debe ser actualizado, en razOn de la
desvalorizacion monetaria, al moment() de la particion; es decir,
el bien donado es traducido a su valor dinerario cuando se abre
la sucesiOn, y de ahi en mas esa moneda debe ser repotenciada,
para otorgarle una signification adquisitiva equivalente, al hacer
la particion. Con esta interpretaciOn queda resuelto el desajuste
que puede significar que los bienes hereditarios sean valuados
al moment() de la particion, y las donaciones colacionables, al
moment() del fallecimiento del causante. Esta es la solution acen-
tada por la Corte Suprema de Ia Nacion 40 , Ia Suprema Corte de
Ia Provincia de Buenos Aires 41 y otros tribunales del pals 42 .
Consideramos que la ley 23.928, denominada "ley de converti-
bilidad del austral", no debe alterar esta jurisprudencia, por cuan-
to el instituto de la colaciOn cae fuera de su orbita. Efectiva-
mente: la colaeion busca la igualdad de los herederos forzosos,
por medio de una imputaciOn contable del valor de Jo donado en
Ia hijuela del colacionante, que se traduce en la "toma de menos"
de bienes sucesorios y la consiguiente compensation a los demos
herederos, que reciben de Inas en bienes en el acto de Ia particion.
Para conseguir este fin es necesario valuar el bien sujeto a
eolacion al momento del fallecimiento del causante, y someter a
reajuste esa valuation a la fecha de las operaciones particionales.
Pero esta valuation y este reajuste no representan, en mod() aT-
guno, una "obligation de dar suma determinada de australes",
que es la materia propia de la ley 23.928 (art. 7), y nos parece
que ni siquiera imnilca una deuda de valor (que es aiena a la
ley 23.928), por cuanto el mecanismo colacional solo Ileva consign
computaciones e imputaciones contables, sin desplazamientos do-
miniales o crediticios.
Si, forzando la interpretation del instituto de la colaciOn, se
viera que colacionar el bien donado implica una deuda del cola-
cionante, esta serfa una deuda de valor y no quedaria compren-
dida en la ley 23.928, por to cual el reajuste entre la fecha de Ia
40 C.S.N., 4/7/78, "Tampieri de Cirelli, Clelia M., y otras c. Tampieri, RaUl,

y otro", "ED.", 79-488.
41S.C.B.A., 28/9/79, "E.D.", 87-715; 5/6/79, "E.D.", 84-498.
42 Cam. Ap. C. C. Moron, Sala I, 23/10/80, "Carfora, Vicente, c. Cariora,.
Alberto, y otro, suc.", "E.D.", 92-200.
apertura de Ia sucesiOn y el momento de la particion podria ser

realizado, a pesar de la ley de convertibilidad.
b) Bienes donados por el causante consistentes en creditos o

dinero. En materia de cr&litos o sumas de dinero, el art. 3477 ha
seguido un criterio elastic, al facultar a los jueces para que deter-
minen un equitativo reajuste segun las circunstancias del caso.
El criterio orientador sera, sin duda, Ia fecha de fallecimiento
del causante, pero el monto fijado a esa epoca debera, a nues-
tro juicio, ser reajustado, conforme a lo expuesto precedente-
mente, al momento de la particion. Pero el juez podra apartarse
de ese criterio cuando resulte mas equitativa otra solucion (p. ej.,
credit() cobrado despues de la muerte del causante).
121. Vicisitudes de la cosa o su valor despues

de efectuada la donacion: principio.
La donacion hecha a un heredero forzoso trasmite la propie-

dad de la cosa donada, logicamente, en el momento de la dona-
ciOn. El donatario se convierte en titular de la cosa a partir de
ese momento. La muerte ulterior del donante y la obligacion de
colacionar no afectan la titularidad del donatario, pees lo que se co-
laciona es, precisamente, et valor de la cosa, y no Ia cosa en si
(art. 3477, parr. 1?). De ahi que las alteraciones que sufra la cosa
donada a partir de la donacion solo beneficiaran o perjudicaran
al donatario, y no a sus coherederos.
Se tiene en cuenta el estado de la cosa al momento de la
donacion, aunque se compute el valor que tenia la cosa donada,
tal cual fue donada, al tiempo de la apertura de Ia sucesion (art.
3477, parr. 2?); esto, sin perjuicio de actualizar el valor al tiem-
po de la partici6n.
En nuestro sistema de colaciOn por imputacion contable, no
importa que los aumentos se hayan producido por el hecho del
donatario o por la naturaleza, ni que los deterioros o la perdida
hayan ocurrido por culpa del donatario o por caso fortuito. Siem-
pre se tendra en cuenta la cosa donada al momento de Ia dona-
cion, aunque su valor sea actualizado al moment() de la muerte
del causante y despues se to indexe.
122. Mejoras y deterioros de la cosa donada.

Aunque nuestro C6digo no contiene disposiciones sobre los
aumentos o deterioros de la cosa donada, la solucion surge indi-
rectamente del art. 3477, parr. 2?, cuando, despues de decir que
los valores deben ser computados al tiempo de la apertura de la
sucesion, agrega: "sea que existan en poder o no del heredero".
La frase muestra In falta de relevancia de las modificaciones de
la cosa ulteriores a Ia donacion. Como consecuencia, los aumentos
o deterioros del bien donado, una vez efectuada la donaciOn,
respectivamente, a beneficio o a cargo del donatario, quedando
al margen del valor colacionable.
Lo dicho guarda relacion con el mecanismo colacional, que
en nuestro derecho versa sobre la imputacion contable de valo-
res, y no de cosas; por ello solo se toma en cuenta el valor de lo
donado al tiempo de la muerte del causante.
El art. 1045, parr. 29, del Codigo Civil espafiol, en el cual solo
hay colacion de valores, se pronuncia en el sentido que venimos
exponiendo: "El aumento o deterioro ffsico posterior a la dona-
ciOn, y aun su perdida total, casual o culpable, sera a cargo y
riesgo o a beneficio del donatario".
En el derecho frances, el donatario debe responder, en caso
de coIacion in natura, por la disminucion del valor del inmueble
por obra suya o por su culpa (art. 863, ley del 3/7/71) . En el mis-
mo sentido legisla el C6cligo Civil italiano, al expresar, en su
art. 748, parr. 39, que el donatario esta obligado por los deterioros
producidos por su culpa. En estos sistemas propios de Ia co-
lacion originaria in natura resulta coherente distinguir entre
deterioros producidos par culpa del donatario y deterioros pro-
ducidos por caso fortuito. Pero esta distinciOn no corresponde
hacerla en nuestro sisterna, que versa sobre la imputacion de
valores y no admite la colacian in natura. De ahi que los princi-
pios contenidos en esas normas no sean de aplicacion en nues-
tro derecho 43 .
123. El problema de los frutos.
En el caso de que el donatario reciba frutos, para saber si

son o no colacionables hay que distinguir diversos supuestos:
a) Caso en que se ha donado una cosa que produce frutos.
En este supuesto se aplica el regimen correspondiente al aumento
o deterioro de la cosa donada. La donacion trasfirio el dominio y
los accesorios, como son los frutos, que se incorporan al patrimonio
del donatario. En consecuencia, solo se colaciona el valor de la cosa
donada, y no los frutos que produzca.
43 Zannoni, rr:' 741 quien, en nuestra opinion, no repara en esta circuns-
tancia, se adhiere a la solucidn contenida en el Codigo italiano.
148 Jost LL4S PREZ LASALA
b) Caso en que el causante dona los frutos en propiedad al

donatario, sin atribuirle ningtin derecho sobre la cosa que los pro-
duce. En este caso, la donation de los frutos constituye un acto
autonomo sujeto a colacitin, cualquiera que sea el destino que se
les de a esos frutos.
c) Caso en que el donante entrega a su heredero una cosa sin

el fin de trasferir su propiedad y esa cosa produce frutos. Esta
situacion se puede presenter si se entrega en comodato o se consti-
tuye un usufructo sobre un inmueble que produce frutos en
favor del heredero forzoso, caso que sera viable en los predios rds-
ticos. En nuestra opinion, entra aqui a jugar el art. 1791, inc. 8, y
por tratarse de la entrega de cosas sin animo de trasferir la pro-
piedad, no estan sometidas a colacion. Los frutos que producen
esas cosas son absorbidos y alcanzados por la norma y, por tanto,
tampoco son colacionables. Nos parece que no cabe hacer la distin-
chin entre que se entregue solo el uso de la cosa o su uso y goce,
para considerar comprendido en la norma del art. 1791, inc. 8,
solo al comodato o prestamo de uso (excluyendo de la colacion
sus frutos), y no al usufructo (incluyendo los frutos en la cola-
ciOn), pues los terminos de ese articulo son claros y no se pres-
tan a equivocos 44 .
La jurisprudencia francesa, ante textos similares, se ha pro-

nunciado por la negativa a colacionar estos frutos 45 .
Es obvio que cuando se trata del prestamo de una cosa que

no produce frutos (p. ej., cuando el causante facilita gratuitamente
una casa a un heredero), nada hay que colacionar (art. 1791,
inc. 8).
124. Perdida de la cosa donada.
Puede suceder que el bien donado al heredero se pierda o

destruya totalmente despues de efectuada la donation. El dona-
tario esta obligado a colacionar por el valor que el bien hubiera
tenido al momento de la apertura de la sucesion (con actualiza-
tion monetaria ulterior), sin que importe su perdida.
Esta hipotesis se halla prevista en el art. 3477, parr. 2, cuando
expresa que los valores deben ser computados al momento de Ia
apertura de la sucesion, "sea que existan o no en poder del he-
redero".
44 Fornieles hace el mencionado distingo (n? 330), lo mismo que Lafailie

(n? 516). De acuerdo con nuestra opinion: Borda, ri? 676.
as Aubry y Rau, p. 631, nota 47; Ripert y Boulanger, ob. cit., p. 865, n? 2901.
ACCICSN DE COLACION 149
Es irrelevante que la perdida de la cosa se haya producido

por culpa del donatario o sin culpa de este, conforme al meca-
nismo colacional, que solo tiene en cuenta los valores de Ia cosa
donada a efectos de su imputaciOn contable.
EI Codigo Civil espafiol, en el art. 1045, parr. 2?, sigue este
criteria, sin que importe que la p6rdida sea casual o culpable, al
decir que la "perdida total, casual o culpable, sera a cargo y riesgo
del donatario".
Cosa diferente sucede en los codigos que aceptan la colacion
in natura, como el italiano y el frances. En el art. 1012 del viejo
Codigo italiano de 1865, el donatario se liberaba de la obligation
de colacionar cuando la cosa habia perecido par "caso fortuito".
Segan el art. 744 del COdigo vigente, el donatario queda liberado
cuando la cosa se ha perdido sin su culpa. Dice asi: "No ester
suj eta a colacion Ia cosa perecida por causa no imputable al do-
natario". De modo similar, el art. 855 del COdigo Civil frances
preceptaa: "El inmueble que haya perecido por caso fortuito y
sin culpa del donatario no ester sujeto a colacion". Estas normas
son logicas dentro de sistemas en que inicialmente se practica la
colacion in natura; de ahi el distingo entre el perecimiento con
culpa o sin culpa del donatario. Pero tales normas no son aplica-
bles en sistemas como el espaiiol o el nuestro, en los cuales solo
hay que hater la aportaciOn contable del valor de lo donado, y no
Ia aportacion de is cosa misma, sin que importen, en consecuen-
cia, las vicisitudes del bien donado ulteriores a la donaciOn.
Contrariamente a lo expuesto, algunos autores piensan, si-
guiendo las pautas del art. 744 del Codigo italiano, que la cosa
donada no ester sujeta a colacion si ha perecido por caso fortuito.
Para llegar a tal conclusiOn se separan de to preceptuado en eI
art. 3477 de nuestro Codigo, sosteniendo que Ia soiticiOn legal
parece injusta si se Ia confronta con el fundamento de la obliga-
tion de colacionar 46 . No creemos que se pueda soslayar la aplica-
cion del art. 3477, y menos que la solution que proponen se ajuste
aI fundamento de la obligation de colacionar ni al mecanismo
propio de ella en nuestro derecho.
125. Enajenacion de la cosa donada: imposibilidad

de accionar contra terceros.
La enajenacion del bien donado no influye en el computo del
valor colacionable. Se aplica tambien el art. 3477, parr. que
46 Asi, Zannoni, n? 789. De modo similar, Belluscio, El valor de las do-
naciones a efectos de la colacicin, "L.L.", 1354255, n? 24.
150 Jost Luis PtREZ LASALA
impone la coIaciOn, sea que las cosas esten o no en poder del

heredero.
En nuestro Codigo Civil, la colacion no tiene eficacia contra
los terceros adquirentes del Bien que fue donado a un heredero
forzoso. En consecuencia, los herederos que reclaman la colacion
no pueden accionar contra esos terceros adquirentes, sean o no de
buena fe, sea la adquisician a tftulo oneroso a gratuito 47 .
126. Dispensa de colacion: mottos de hacerla.
La dispensa de colacion, que aparece insertada en eI meca-

nismo de esta institution como pieza fundamental, marca el Ca-
racter dispositivo de las normas que regulars la colacion. Si el
causante no quiso, con su donation, hacer un anticipo de heren-
cia, sino una mejora, puede dispensar al heredero de colacionar.
Ahora bien: esta institution de la dispensa esta restringida, en
nuestro derecho, por el rigorismo con que se exige hacerla. Segall
el art. 3484, "la dispensa de la colacion solo puede ser acordada
par el testamento del donante, y en los limites de su portion dis-
ponible". Quiere decir, pues, que en nuestro derecho positivo solo
cabria hacer la dispensa de la colacion en el testamento.
No obstante, el art. 3604 contiene, como hemos visto, una dis-
pensa tacita de colaciOn, que serfa efectuada en el instrumento
de trasferencia con cargo de una renta vitalicia a con reserva de
usufructo 48 .
Adernas, el art. 1805 da pie para una interpretation mas flexi-
ble. Dice asf: '`El padre y la madre, o ambos juntos, pueden ha-
cer donaciones a sus hijos, de cualquier edad que estos sean.
Cuando no se expresare a one cuenta debe imputarse la donacion,
entiendese que es hecha como un adelanto de la legitima". Si el
precepto ha previsto que no se exprese la cuenta a que se debe
imputar la donation en cuyo caso se la entiende como adelanto
de legitima, a contrario sensu, si se expresa que se Ia imputa
a la libre disposition habra, indirectamente, una dispensa de co-
lacion efectuada en el acto de la donation.
Pese a Io dicho precedentemente, nuestra doctrina y nuestros
tribunales, con criterio muy restringido, solo han aceptado la
dispensa de colacion efectuada en testamento 49 .
Por Io demas, la Icy no exige terminos sacramentales para la
47 Vallet, Estudios de derecho sucesorio, Madrid, 1982, vol. IV, p. 546;

Zannoni, n9 46. Infra, paragr. 126.
48 Supra, paragr. 46; infra, paragr. 126.
49 Fornieles, n? 316; Lafaille, n9 505; Borda, n? 684; Zannoni, n? 777.
AccION DE coLAciON 151
dispensa. Basta que conste la voluntad inequivoca del causante de

mejorar a su heredero forzoso.
En el derecho comparado no se sigue el rigorismo de nuestra
ley, como la entienden nuestros autores, pues la mayoria de los
codigos autorizan, aparte de la dispensa hecha en testamento, la
efectuada en el acto de la donation o por otro instrumento pd-
blico (art. 1036, COdigo espariol; art. 2050, Codigo aleman; art.
737, Codigo italiano; art. 1789, Codigo brasilefto; art. 776, Codigo
peruano; etc.).
127. Colacitin de deudas: concepto.
La Hamada colacion de deudas consiste en la imputaciOn,

en la cuota del heredero deudor, del monto de la deuda que
tenia frente al causante, disminuyendo su adjudication en igual
valor.
La finalidad de la imputaciOn estriba en impedir que el co-
heredero deudor tome integramente la cuota hereditaria y no
pague a los otros coherederos aquello de lo cual es deudor frente
a la masa.
En nuestra opinion, esta imputacion de la deuda en la cuota
del heredero deudor es posible, en nuestro derecho, en la me-
dida en que el heredero deudor no sea insolvente. Pero cuando
este es insolvente, los coherederos no deudores no pueden im-
poner la imputacion en contra de los intereses de los acreedo-
res del deudor, y el credit debe ser prorrateado entre todos
ellos.
Para que los coherederos no deudores pudieran imponer esa
imputacion en caso de insolvencia del heredero se necesitaria
una norma que pensamos no existe en nuestro Codigo. Ade-
lantamos que esta opinion no es unanime en nuestra doctrina.
128. Diferencias con la colackin propiamente dicha.
La colacion de deudas es una institution profundamente dis-

tinta de la colacion de donaciones, tanto en su finalidad como
en su mecanismo.
Por lo pronto, la Ilamada "colacion de deudas" parte de una
base falsa, cual es considerar que los creditos que el causante tenia
con su heredero forzoso constituyen liberalidades. Entre herede-
ros forzosos puede haber verdaderos contratos onerosos; las deu-
das pueden provenir de causas que no scan prestamos; estos
152 Jost Luis PEREz LASALA
pueden encerrar muchas variedades, ser onerosos o gratuitos, o

ser en parte lo uno y en parte lo otro. Decir que Ias deudas que
el hijo y el padre tienen entre si constituyen liberalidades es algo
simplemente inaceptable. Asi como no se puede decir que todo
contrato entre herederos forzosos es una liberalidad, tampoco se
puede, y con mayor motivo, afirmar que toda deuda que el here-
dero forzoso tenga con su causante no sea ma's que una especie de
donation o prestamo, que actUa a modo de anticipo de herencia.
Con la colacion de deudas no se aumenta la masa hereditaria,
puesto que a las deudas deI coheredero frente a la masa corres-
ponden otros tantos creditos en la masa 5 .
Tampoco se puede decir que la colacion de deudas tiene por
finalidad mantener la igualdad entre coherederos, al modo de la
colacion de donaciones. Si la colacion de donaciones no tuviera
lugar, evidentemente se produciria una desigualdad en Ias cuotas
de los herederos forzosos, roues el donatario recibiria la donation
y ademas su parte en el caudal hereditario; esto no ocurre, en
principio, en la colacion de deudas, pues si esta no existiera los
coherederos no deudores mantendrian en la parte que les co-
rrespondiera su credit contra el heredero deudor, sin produ-
cirse ningtin desequilibrio 51 .
Pero las diferencias entre una y otra institution se marcan

muy especialmente al analizar su distinto mecanismo:
a) La colacion de deudas no se aplica solamente a la parti-
tion, sino a toda indivision. La colacion de donaciones solo tiene
lugar en la partici& hereditaria.
b) La colacion de deudas se aplica no solo a las deudas sur-
gidas frente al causante, sino a las nacidas con posterioridad a su
muerte entre los herederos, y aun a las existentes entre comune-
ros no herederos. La colacion de donaciones solo abarca Ias do-
naciones que el causante ha realizado en vida a su heredero for-
zoso (art. 3477).
c) La colacion de deudas no solo se produce entre herederos
forzosos, sino entre todos los demas herederos, y aun entre co-
muneros no herederos. La colacion de donaciones se limita a los
herederos forzosos (art. 3476).
d) La renuncia de la herencia no exonera al deudor renun-
ciante del pago de su obligaciOn; el heredero renunciante debera
pagar su deuda seg.& las regIas del pago (art. 3356). En cambio,
so Messineo, t. 7, p. 433.
51 Solo en el caso de insolvencia del heredero deudor la colaciOn de deu-
das servird para garantizarles a los acreedores el pago de su crddito, porque
ellos tendran una especie de privilegio frente a los acreedores del coheredero
deudor.
la renuncia de la herencia exonera de Ia colacion, de forma que

el renunciante se quedard con la donaciOn, quedando dispensado
de la colacion (art. 3355).
e) La dispensa de la colacion de deudas no guarda ninguna
semejanza con la dispensa de la colacion de donaciones. Esta Ul-
tima presupone la validez de la donacian, con la particuIaridad
de que esta es imputada a la libre disposition como mejora. La
dispensa de la colacion de deudas no supone imputaciOn a la libre
disposition: implica, simplemente, que los coherederos no deudores
no podran imputar la totalidad de la deuda a la cuota del herede-
ro deudor, sino que mantendran en sus partes proporcionaIes-
el credit() frente al deudor. Si el efecto previsto en Ia clausula de
dispensa fuese mas amplio, en el sentido de liberar de la obliga-
ciOn de pagar la deuda, no habria estrictamente una dispensa de
colacion, sino una remision de deuda. Este acto originaria, por si
mismo como dice Guastavino 52 la obiigacion de colacionar el
,
valor remitido, en calidad de donacion o liberalidad colacionable.

Por eso, aplicar el termitic) "colacion" a las deudas no pasa de
ser una metafora, pues propiamente no hay colacion de deudas,
si se quiere respetar el significado traditional del termino "cola-
cion" a partir del derecho roman() justinianeo. Lo que hay es,
simplemente, una imputacien de la deuda a la cuota del heredero
deudor. El Codigo italiano no habla de "colacion de deudas", sino
de "imputaciOn de deudas" (art. 724), que es la expresiOn que
propugnamos para nuestro derecho.
129. El problema de su aplicabilidad en nuestro derecho.

Dada la falta de un texto que admita especialmente esta ins-
titucion, nuestra doctrina se halla dividida en cuanto a si la cola-
cion de deudas existe o no en nuestro derecho.
a) Nosotros admitimos la colacion de deudas como imputa-
tion, pero sin fuerza de privilegio. Si el heredero deudor es sol-
vente, se imputara el total de su deuda en su hijuela; esa im-
putacion es exigible por los coherederos cuando el deudor es
solvente. En tales circunstancias, los acreedores del deudor no
pueden oponerse a la imputacion. El partidor siempre debe adju-
dicar el credit() del causante al mismo heredero deudor, descon-
tando proporcionalmente bienes hereditarios en su hijuela (arg.
arts. 3469 y 3471). En este limitado sentido, no podemos negar
Ia existencia de esta mal liamada "colacion", considerada como
imputacion.
52 Colacion de deudas, Bs. As., 1964, p. 231.
El problema se presenta cuando el heredero deudor es insol-

vente, pues entonces cabe preguntarse si los coherederos no deu-
dores pue den imponer esa imputaci6n en detrimento de los inte-
reses de los acreedores particulares de ese heredero. Alli reside
la esencia de la cuestion, pues si tienen esa facultad se podra decir
que estan en mejor situacion que los acreedores del deudor, o
sea, que estan en situacion de privilegio respecto de ellos. Al
contrario, si carecen de esa facultad mantendran un credit con-
tra el coheredero deudor ya que no se produce la imputaci6n, al
menos la total, el cual debera ser prorrateado con el de los
acreedores particulares del deudor.
Por ejemplo: Un causante tiene un credit contra uno de sus
herederos forzosos, B, de 400. A su muerte, deja dos coherederos,
B y C, y un caudal de 1.000. Si el coheredero C tiene facultad
para exigir que se impute la deuda en la hijuela de B en contra
de los intereses de los acreedores particulares de el, a B le cones-
ponderan 300, y a C, 700. En cambio, si los acreedores de B pue-
den oponerse a la citada imputacion, a B y a C les corresponderan
500 a cada uno, y C tendra un credit contra B de 200, el cue
debera ser prorrateado con los creditos que puedan tener los
acreedores de B.
Juzgamos que los coherederos, segtin nuestro derecho, no pue-
den imponer esa imputacion total en contra de los intereses de
los acreedores del deudor insolvente; dicho de (Aro modo, los
acreedores del heredero insolvente podran oponerse a que se lleve
a cabo esa imputacion total, quedando frente a frente sus credi-
tos y los de los coherederos, que se cobraran a prorrata.
Nuestra postura entronca, asi, con la corriente que sostiene
que la colacion de deudas no es mas que un procedimiento de
liquidation; en vez de adjudicarle a cada heredero una parte pro-
porcional del credit() del causante contra el heredeto deudor, se
lo carga integramente en su hijuela. Pero si el heredero deudor
tiene otros acreedores a quienes perjudica Ia imputaci6n, no es
posible establecer un privilegio en favor de sus coherederos y en
contra de esos acreedores 53 .
b) No obstante lo dicho, algunos autores como Martinez
Ruiz, Guastavino, Catapano 54 pretenden apoyar legalmente la
53 tsta es la position que sostiene, en Francia, Laurent, t. X, n 638, y

en Italia, Polacco, ob. cit., t. 2, p. 309; Coviello, Delle successioni, Napoli, 1935,
t. 2, p. 513; Idem, Ricci, Pacifici-Mazzoni, etc. En la Argentina, Fornieles,
nB 340 y ss.; Borda, n B 680 y ss.
54 Roberto Martinez Ruiz, La colacion en el derecho sucesorio, Bs. As.,
1943, ir? 222; Guastavino, ob. cit., ps. 140 y ss.; Ricardo S. Catapano, La cola-
cicin (tesis doctoral), Mendoza, 1987, ps. 95 y ss.
ACCION DE COLAcieiN 155
colacion de deudas, creando una especie de privilegio en favor de
los herederos, para lo cual se basan, principalmente, en estos
argumentos:
1) El art. 3477 establecc que los ascendientes y descendientes
"deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por
el difunto". Como en la citada expresion no se distingue la clase
de valores, hay que considerar incluida en ella toda entrega o
dacion de valores (donaciOn, deuda, etc.).
Diferimos de esta interpretation. El art. 3476 se refiere con-
cretamente a toda donaciOn; el art. 3477 quiere indicar, dentro del
marco de la donacion, la forma en que se efectua la colacion, que
es trayendo los valores, y no la cosa misma. Por eso, pensamos
con Segovia y Machado 55 que la expresion "valores dados en
-
vida por el difunto" se refiere unicamente a los valores de las

cosas donadas. Pensemos, adernas, que las deudas pueden surgir
por una via distinta de la entrega de valores; entonces, ni siquie-
ra aceptando los terminos forzados de la interpretation de Guas-
tavino habrfa manera de apoyarse en ese articulo.
2) El art. 3469 dice que "el partidor debe formar la masa de
los bienes hereditarios reuniendo las cosas existentes, los creditos
tanto de extrailos como de los mismos herederos, a favor de la
sucesion, y lo que cada uno de estos deba colacionar a la hereneia".
Esta norma, en nuestra opinion, no da apoyo legal a la cola-
ciOn de deudas, pues contiene una disposition general relativa a
la partition que no supone referencia alguna a la colacion de
deudas. Es mas: precisamente la mention por separado de las
deudas del coheredero y de lo que cada uno de estos debe cola-
cionar demuestra que las deudas, en si, no son colacionables,
puesto que los creditos son tratados con independencia de "lo
que cada uno (. ..) deba celacionar a la herencia".
3) Guastavino estima que el art. 3494 puede ser interpretado
como consagratorio del elemento "imputation" de la colacion de
deudas. Dice asi el precepto: "La deuda que uno de los herede-
ros tuviere a favor de la sucesion, lo mismo que los creditos que
tuviere contra ella, no se extinguen por confusion, sino hasta la
concurrencia de su parte hereditaria". Dicho autor considera que
corresponde interpretar que la filtima parte del articulo ("hasta
la concurrencia de su parte hereditaria") esta referida a la por-
cion del heredero en la sucesion, o sea, que es sinonimo de la
hijuela del heredero. De tal forma, la obligation del heredero
deudor en favor del causante quedaria extinguida totalmente,
siempre que la deuda cupiera dentro de su portion hereditaria.
55 Segovia, t. 2, nota 49; Machado, t. 9, p. 130.

Se produciria, mediante esta interpretacion, una imputation In-

tegra de la deuda a la parte hereditaria del coheredero deudor.
Solo cuando la deuda no entrase en la hijuela del heredero deu-
dor, este quedaria obligado en favor de los coherederos, a prorra-
ta, por el saldo.
Disentimos, igualmente, de la interpretacion que hate Guas-
tavino. El art. 3494 se refiere a la portion que le corresponde al
heredero en el mismo credit, y no a la totalidad del credito 56 .
Lo confirman sus fuentes y se lo deduce de Ia naturaleza de la
confusion.
130. as justa la colacion de deudas?
Ya hemos dicho que eI partidor siempre debe adjudicar el

credit del causante al mismo heredero deudor. Esta operation
de imputation responde a principios practicos intachables, per-
fectamente admisibles en todos los derechos positivos. En tal
sentido, la mal llamada "colaciOn de deudas" es aceptable en
todos los aspectos.
El problema surge cuando el heredero deudor es insolvente.
Hemos sostenido ya que los acreedores del heredero, segim nues-
tro derecho, pueden impedir entonces la imputation, porque ella
se opone a sus intereses, y sobre todo porque no hay precepto
alguno que declare la preferencia de los coherederos acreedores
sobre los acreedores del heredero deudor.
Pero cabe preguntarse, de lege lata, si los coherederos deben
tener preferencia sobre los acreedores del deudor. No hallamos
ningdn argumento serio que nos haga inclinar por la justicia de
esa preferencia. Nos parece que lo mss justo es que el credit
de los coherederos sea prorrateado con el de los acreedores del
deudor: por que ha de nacer en cabeza de los herederos un pri-
vilegio que no existia en poder del causante?
II. ACCION DE COLACION
131. Concepto y caracteres.

El medio judicial pars exigir Ia colacion es la action de cola-
chin. La action de colacion como dice De los Mozos 57 es
56 En el mismo sentido: Machado, t. 9, p. 165; Lafaille, t. 1, n 518; For-
nieles, n? 341; Borda, n 681.
incidental de la particion, pero no con caracter previo, sino se-

parado e independiente. En sentido similar, dice Polacco 58 que
la colacion "es un incidente de la division hereditaria y precisa-
mente del primer momenta de ella, que sabemos consiste en la
formation de la masa a dividirse". Para Binder 59 , a la pretension
de colacion solo puede hacerseia valer en la division, y solo en
la division puede ser cumplida y satisfecha.
Aunque los autores que se refieren al tema hablan del "inci-
dente de la colacion", el termino "incidente" indica una inciden-
talidad material, mess que procesal, pues a la reclamation de
colacion se le puede dar el tramite de los incidentes o del juicio
declarativo, si requiere una sustanciaciOn mess amplia.
La accion de colacion es una accion personal que culmina en
la sentencia con la fijacion de una suma colacionable, que se hares
valer en el juicio sucesorio en el acto de la particion.
La suma fijada en la sentencia no supone un derecho de cre-
dito que el reclamante pueda exigir al colacionante, sino un valor
que habra de tener en cuenta en la particiOn, que se hace en el
juicio sucesorio a efectos de Ia imputaciOn contable en la cuota
del colacionante y la adjudication compensatoria de los herederos
reclamantes. En un caso resuelto por la Camara Civil 2? de la
Capital se le ordeno a un heredero colacionar la suma de 20250
pesos; los otros herederos pretendieron hacer efectivo el cobro
por la via ejecutiva, a lo cual el tribunal, acertadamente, no hizo
lugar 88 .
132. Divisibilidad de la accion de colacion.
La accion de colacion es una accion divisible, en el sentido

de que es un derecho que nertenece a cada heredero, quien puede
ejercerlo o renunciarlo. "Es admisible, por eso --corm expresa Po-
lacco 61 ,que la accion de colacion sea ejercida por un solo he-
redero contra uno solo de los coherederos donatarios, seglin su
propio interes". Esto guarda relation con el principio de que la
colaciOn jamas actna de oficio.
La independencia de cada coheredero para ejercer la accion
hace que la interruption de Ia prescription efectuada por uno de
ellos no aproveche a los restantes 62 .
58 Ob. cit., p. 399.

5 9 Julius Binder, Derecho de sucesiones, Barcelona, 1953, p. 258.
60 "G, F.", 36-360.
6 1 Ob. cit., p. 399.
62 Lafaille, re 493; FornicIes, n1 307; Borda, n? 649.
158 Jost Lurs PEREZ IASALA
La accion de colacion debe ser tramitada ante el juez de la

sucesion, en virtud del fuero de atraccian regulado en el art. 3284
deI Codigo Civil.
Segun el art. 3284, inc. 1, ante el juez del sucesorio deben ser
entabladas "las demandas concernientes a Ios bienes hereditarios,
hasta la partici6n inclusive". El inc. 2 se refiere a "las deman-
das (...) que tiendan a la reforma o nulidad de la particion".
Si is accion de colacion es ejercida antes de haber tenido lu-
gar la partici6n, se aplicard el inc. 1; si se la ejerce despues de
la partici6n, la accion Ilevara consigo, ademas de la condena a
colacionar, la nulidad o reforma de la particion, por lo cual sera
de aplicacion el inc. 2.
La doctrina y la jurisprudencia son unanimes en cuanto at
fuero de atracciOn de la accion de colaciOn 63 .
134. La colacion y el proceso sucesorio.
Cuando no media accion judicial, estimamos que la colacion

puede ser realizada directamente en el proceso en dos supuestos:
A) Reconocimiento de la donacidn por parte de todos los

herederos. Es el caso en que todos los herederos, incluyendo al
heredero donatario, reconozcan la existencia de una donacidn co-
lacionable, con independencia del valor que ulteriormente se le
asigne. La falta de reconocimiento por parte del heredero dona-
tario impide colacionar en el juicio sucesorio; se necesita, enton-
ces, una sentencia previa dictada en proceso contencioso que
ordene la colacion.
En nuestra opinion, ese reconocimiento debe ser previo o, al
menos, simultaneo a las operaciones de inventario y avaltio, y se
lo debe hacer constar en el expediente sucesorio, ya porque los
herederos, incluso el colacionante, se presenten haciendo la mani-
festacion de la donacidn, ya porque del denuncio de bienes hecho
por los herederos no donatarios se le corra vista al colacionante y
este lo acepte o no conteste la vista (igualmente puede hacer eI de-
nuncio el administrador, corriendo vista a los demas herederos,
incluyendo aI coIacionante).
Solo entonces el inventariador estara en condiciones de in-
63 Borda, 58; Lafaille, n? 82, etc. C.S.N., 17/10/38, ".J.A.", 64-28; C.Civ.
16/11/31, "J.A.", 36-1778.
AMON DE COLACION 154
cluir la donaciOn como valor en el inventario, y el perito tasador,

de hacer su estimation de valor, ya que la colacion no opera de
oficio 64
.
El inventariador tendra que hacer el inventario de los bienes

de la herencia, al cual agregard la donacion (como valor) efec-
tuada al coheredero forzoso. El avalUo debera contener el valor
de arnbos. Al poner las operaciones de manifiesto en secretaria
por cinco dias, se debera notificar a las partes (art. 724, parr. 1?,
Cod. Proc. Nac.). La notificaciOn debe comprender a todos los
interesados, incluyendo al heredero donatario.
Las reclanaaciones podran ser efectuadas siguiendo el trarnite
fijado en el art. 725. Al final se producird la aprobacion de esas
operaciones.
El partidor tendra que realizar las operaciones de partici&
sobre la base del inventario y avalito aprobado judicialmente. En
esas operaciones debera terser en cuenta eI valor de las donacio-
nes colacionables: el art. 3441 se refiere indirectamente a Ios
bienes que el heredero debe colacionar en la particiOn. El art. 3469
expresa que "el partidor debe formar la masa de los bienes he-
reditarios reuniendo las cosas existentes (...) y lo que cada uno
de estos [los herederos] deba colacionar a la herencia". Estas
normas deben ser entendidas en el sentido de que el partidor
solo puede considerar las donaciones colacionables cuando ya
constan en el inventario, lo cual presupone el reconocimiento de
la donacion por todos los herederos, pues como hemos dicho-
la colacion no actem de oficio.
Sera mision del partidor, antes de formar Ia masa a efectos
de la colacion, deducir las deudas hereditarias y asi quedar con
el relictum liquid, aI cual agregara la donacion colacionabie. Im-
putara el valor de lo donado a la cuota del colacionante, quien
tornara de menos el valor de lo recibido por donaciOn, y corn-
pensard a los demas herederos en bienes hereditarios. De esta
forma conseguira In igualdad de los valores de las hijuelas adju-
dicadas a cada heredero.
Las operaciones seran puestas de manifiesto en In secreta-
ria por diet dias (art. 731). El tramite de la oposicion esta pre-
visto en el art. 732. Al final seran aprobadas las operaciones
particionales.
Tratandose de la partici& extrajudicial hecha en escritura
publica por unanimidad entre todos los herederos presentes y
capaces (art. 3462), se puede indulr en ella las donaciones cola-
cionables y hacer jugar el instituto de la colaciOn. En ese caso,

160 Jost Juts PEREZ LASALA
en el cual todos los herederos intervienen en la particion, obvia-

mente, la colacion comprendera a todos, llegandose al reparto
igualitario en las hijuelas. No hay inconveniente en que, aun
haciendo valer la colacion, no se llegue a la igualdad de lotes por
asi estipularlo los herederos. Ya veremos, al analizar la action
de nulidad de la particion, que en la particion extrajudicial los
herederos pueden convenir en realizar lotes desiguales, sin que
se pueda invocar la nulidad de la particiOn. Esta particiOn es
efectuada fuera del proceso sucesorio. Nos hemos referido a ella
por su conexion teorica con la particion mixta, que si se produce
Tratandose de la particion mixta (el art. 726 del Codigo Pro-
cesal la llama "particion privada"), en la cual todos los herederos
capaces esten de acuerdo y la presenten al juez para su aproba-
chin, sucedera to mismo. Los herederos podran incluir las do-
naciones colacionables y hacer jugar la colacion en el reparto de
las hijuelas.
B) Caso de renuncia de la colacion por algan heredero y re-

conocimiento por los demas incluido el colacionante de to
donacidn a efectos de hacer valer la colacidn. En este caso, como
en el anterior, el reconocimiento por parte de todos los herederos,
excluyendo al renunciante de la colacion, debe constar en el ex-
pediente sucesorio.
El perito partidor, una vez liquidado el relictum, debera ha-
cer dos masas: una, con la agregacion de los valores colaciona-
bles, para extraer de ella la hijuela del heredero reclamante (la
hijuela del colacionante se vera disminufda tan solo en la parte
en que reciba aumento la del reclamante); otra, sin la agregacion
del donatum, para extraer de ella el monto que corresponde a
los demas 65 .
Por ejemplo: Una persona, al morir, deja bienes por 48 y

tres hijos, A, B y C, habiendo donado al hijo C un bien por valor
de 6. El hijo A reclama la colaciOn, pues el hijo B renuncio a
ella. EI mecanismo colacional se produce asi:
Primera masa, a efectos de extraer la hijuela del heredero
reclamante: Relictum, 48, mas donatum, 6, lo cual es igual a 54.
Como hay tres herederos, la cuota del heredero A es de 18. Sobre
la base de esa cuota, el partidor formulary la hijuela del herede-
ro reclamante.
Segunda masa, a efectos de extraer la hijuela de los demas:
Relictum, 48. Como hay tres herederos, la cuota del heredero B
es de 16. Sobre la base de esa cuota, el partidor formara la hi-
65 Fornieles, p. 307, letra d.
juela del heredero no reclamante. Como consecuencia de lo dicho,

la cuota del colacionante (heredero C) se vera disminuida tan
solo en la parte que reciba aumento la del reclamante. La cuota
en los bienes hereditarios del colacionante es 16, que se vera dis-
minuida en 2, que es el aumento de la cuota del reclamante. El
colacionante, pues, redbird 14.
En nuestra opinion, cabe respetar el mecanismo colacional,
en este caso, sin necesidad de hacer dos masas, sino una sofa, con
los valores colacionables: el relictum mas el donatum (48 mas 6
es igual a 54). Las cuotas de cada heredero serail determinadas
en la reunion del relictum, que es de 16. El reclamante recibira
18 (cuota con colacien); el no reclamante recibira. 16 (cuota sin
colaciOn), y eI colacionante disminuira su cuota en el relic turn
(que es de 16) en 2, que corresponderd al aumento del reclaman-
te. Quedard, pues, con 14.
135. La action de colacion y su influencia

Cuando no se dan las hipotesis indicadas precedentemente,

solo cabe conseguir los efectos de la colacion mediante el ejer-
cicio de is action. Para analizar su influencia en el proceso su-
cesorio hay que hacer, a nuestro juicio, las siguientes distinciones:
1. Todos los herederos no donatarios denuncian la donacicin

a efectos de la colacion, y el donatario la niega. En la practica,
esto ultimo se producird, sobre todo, cuando la donacion este
encubierta, simulando una yenta.
Habra que iniciar el juicio de colacion, al final del cual el
juez dictara una sentencia que condenara al demandado a some-
terse a la colacion, estableciendo el monto del valor colacionable.
En el juicio contencioso no se hace la partition, pues corresponde
hacerla en el juicio sucesorio.
Sobre la base de esa sentencia, el perito formara Ia masa para
colacionar, que incluira el relictum liquido mas el valor del do-
natum, establecido, este ultimo, en el juicio contencioso, proce-
diendo en la forma indicada en el punto A del paragrafo anterior.
2. Unos herederos solicitan la colacion y otros no, sin que

respecto de estos tiltimos haya mediado renuncia de la colaciOn.
En este caso, consideramos conveniente que el actor o el juez, de
of icio, para evitar ulteriores nulidades, hagan conocer la demanda
a los demas herederos no donatarios. Esta notificacion servira
162 Jost 'xis PEREZ LASALA
de base para considerarlos renunciantes de la colacion. Lo dicho

es independiente del derecho que les asiste a los coherederos no
reclamantes de la colacion de presentarse en cualquier etapa del
proceso, adhiriendose voluntariamente a la peticion de colacion
(art. 90, Cod. Proc. Nac.).
Si se adhieren a la accion de colacion, estaremos en la hip&
tesis anterior.
Si no se adhieren, la sentencia ordenard la colacion, estable-
ciendo el monto para que el perito establezca en el juicio suceso-
rio la proportion en que debe ser afectado el colacionante; el juez
del contencioso podra establecer directamente el monto del valor
colacionable, ya disminuido en razon del interes del reclamante.
En el juicio sucesorio, sobre la base de la sentencia que or-
dena la colacion, el perito procedera como se ha indicado en el
punto B del paragrafo anterior.
En ambos supuestos se debe suspender la particion, aunque
no hay inconveniente alguno en que sears realizadas las operacio-
nes de inventario y avaltio; en tal caso, luego habra que agregar
el valor de lo donado.
136. La accion de colacitin iniciada con ulterioridad

a la aprobacion de las operaciones particionales.
Puede suceder que todos los herederos no donatarios, o al-

guno de ellos, no hayan conocido la donation y hayan prestado
acuerdo a las operaciones particionales. Enterados con ulteriori-
dad de la donation, en la medida en que su accion no haya pres-
crito, podran iniciar la accion de colacion.
En ese caso, los reclarnantes podran peticionar, junto con la
accion de colacion, is nulidad de la particion o un reajuste de
ella. Si por el monto de Ia donation se considerase que la nulidad
es excesiva (abuso de derecho), el juez podra ordenar el reajuste
de la particion.
En el caso de nulidad de la particion, la sentencia, adernas
de indicar el monto colacionable, debe declarar expresamente
aquella. En tal supuesto, el perito tiene que efectuar una nueva
particion, siguiendo las pautas indicadas segan la hipotesis en
que se halle.
En el caso de reajuste de la particion, la sentencia debe or-
denar una particion complementaria sobre Ia base de los valores
que se ha ordenado colacionar. En tal caso, sirviendonos de un
ejemplo, el perito debe proceder de la siguiente forma:
Una persona deja, al morir, bienes por 48 y tres hijos, A, B y
C. El caudal hereditario se forma solo por el relictum. La parti-

ci& dio a cada uno bienes por 16. Despue's se descubre la do-
nacion de C por 6, y A y B reciaman la coIacion. El perito, para
hater la partici& cornplementaria, tendra en cuenta los valores
colacionables, formando una masa de 48 mas 6, es decir, 54. La
cuota de cada heredero en esa masa es de 18. El perito asignath
a los reclamantes el complemento de 2 para cada heredero, y
descontara 4 al colacionante. Los reclamantes tomaran su cuota
complementaria de 2 en los bienes que correspondieron al cola-
cionante en la primera particion.

La accion de colaciOn no puede ser ejercida antes de la muer-
te del causante, ya que se origina con la apertura de la sucesion:
responde a las llamadas "posiciones originarias", que nacen por
la muerte del. causante.
Muerto el causante, no se la puede ejercer antes de iniciado
el proceso sucesorio, ni incluso antes de la declaratoria de here-
deros (o de la aprobacion de testamento, cuando cabe la colacion
en la sucesion testamentaria), pues el catheter incidental que la
colaeion tiene respecto de la partici& presupone la existencia de
esa declaratoria de herederos (o de la aprobaciOn de testamento).
El heredero no donatario puede ejercer Ia accion antes de
Ia realization de las operaciones de inventario y avaldo, y aun
despues de haber tenido lugar la particiOn hereditaria.
El limite temporal de la accion sera el de su prescripci6n,
es decir, diez adios, a contar de la muerte del causante. Esto, na-
turalmente, siempre que no se haya renunciado a la accion.
La accion de colaciOn puede ser renunciada despues de la

muerte del causante, en forma expresa o tacita.
La renuncia expresa implica una declaration de voluntad en
ese sentido. La tacita surge de la realization, por parte del here-
dero no donatario, de determinados actos que signifiquen la vo-
luntad de renunciar.
Asi, cabe afirmar que la realization de las operaciones de in-
ventario, avalao y partici& sin contar con la donacion colacio-
nable no supone renuncia de Ia accion si se desconoce la donaciOn,
Pensemos que se trata de un acto inter vivos cuyo objeto es
ajeno al caudal hereditario. A contrario sensu, si se conoce Ia

donaciOn y se consiente en las operaciones de partici& en las
cuales no se ha incluido el valor colacionable, tal actitud debe
ser entendida corno renuncia de la colacion.
Tambien hay renuncia tacita cuando la particion es realizada
por los propios herederos, en forma extrajudicial o sometiendola
al juez para su aprobacion, denunciando en ella la donaciOn si,
no obstante, no se tiene en cuenta su valor en el reparto; en
nuestra opinion, en este caso hay renuncia tacita de la accion de
colacion.

El heredero reclamante debera probar la existencia de la
donacion efectuada por el causante. Cuando esta se refiera a in-
muebles, la prueba consistira en la escritura correspondiente.
La prueba de la donaciOn se complicara si media un acto
simulado con la apariencia de oneroso. El dernandante debera
probar la simulation por todos Ios medios que la ley reconoce,
mostrando que el negocio real es una donacion. En ese caso, hay
que acumular la accion de colacion y la accion de simulaciOn.
El reclamante deber6 probar, aparte de la existencia de la
donacion, su valor pecuniario al tiempo de la muerte del causante,
para lo cual se servird de los medios probatorios establecidos
en la ley.
No necesitara probar el valor de los bienes relictos, cuestion
ajena a la accion de colacion. El valor de esos bienes sera deter-
minado en el proceso sucesorio.
La sentencia en que culmina el proceso de colacion se Iimi-
tail a ordenar la colacion y a establecer el monto de la donacion,
para que se lo haga valer en el juicio sucesorio en la pertinente
particion.
Solo cuando se interpone la accion de colacion y, en subsidio,
Ia de reduccion es cuando el reclamante debe probar el valor de la
donacion colacionable y el valor de los demas bienes relictos, para
el supuesto de que no prospere la primera por haber sido viola-
das las Iegitimas 66 .
140. Prescription.
La accion de colacion es una accion personal cuyo terrain
de prescripcidn no esta especialmente contemplado en el Codigo
66 Supra, parign 27.
Civil. De ahi que resulte de aplicacion el termino de diez arios

establecido en el art. 4023. Al plazo se lo cuenta desde el momen-
to de la muerte del causante 67 .
La prescription interrumpida por uno de los herederos que
demandase Ia colacion a su coheredero no aprovecharia a los he-
rederos gue se hubiesen abstenido de reclamarla 66 .
141. Sujeto activo.
El principio general es que pueden reclamar la colacion las

mismas personas que estan obligadas a colacionar. Se trata, pues,
de un derecho y de una obligation de catheter reciproco, que solo
funciona entre herederos forzosos 69 .
Este principio surge del art. 3478, P parte, que dice: "La co-
lacion es debida por el coheredero a su coheredero"; y especial-
mente del art. 3483, P parte: "Todo heredero legitimo puede
demandar la colacion del heredero que debiese hacerla". Este
ultimo articulo, al hablar de heredero "legitimo", concordaba con
la primitiva redaction del art. 3476, que obligaba a colacionar a
esos herederos. Cuando la ley de fe de erratas circunscribiO el
deber de colacionar a los herederos forzosos, quedo sin coordinar
con la nueva orientation. Por eso, pese a la expresion empleada,
debe ser entendida como si dijera "todo heredero forzoso".
142. Momento en que se debe tener el earacter

de heredero forzoso.
Hay que determinar en que momento deben teller la calidad

de herederos forzosos los reclamantes de la colaciOn.
En nuestra opiniOn, la solution no esta prevista por el legis-
lador y debe surgir de la anlicacion analogica del art. 1832, inc. 1,
referente a la action de reduction. Segrin este precepto, la re-
duccian de las donaciones solo puede ser demandada "por Ios
herederos forzosos que existian en la epoca de la donacion; em-
pero, si existiesen descendientes que tuviesen derecho a ejercer
la action, tambien competera el derecho de obtener la reduction
a los descendientes nacidos despues de Ia donacian".
La aplicaciOn de este precepto impliL a que el catheter de he-
redero forzoso debe tenerselo at momento de la donaci6n, y per-
57 C.Civ. P Cap., 7/5/28, "LA.", 27-730.

sa Fornieles, n? 307; Borda, n7 649.
Lafaille, n7 495; Borda, n7 662; Fornieles, n 325.
durar hasta el momento deI fallecimiento del causante. La Unica

exception se da cuando existiendo un hijo o descendiente a quien
se Ie hace la donation, nacen despues otros hijos o descendientes;
estos otros hijos o descendientes, pese a no haber existido al mo-
mento de la donation, tienen derecho a reclamar la colacion al
donatario 70 .
La necesidad de existir como heredero forzoso al momento de
la donation del causante ha dado lugar a una importante polemi-
ca doctrinal en lo relativo al conyuge que no era tal al momento
de la donation. Por ejemplo, si una madre viuda hace una dona-
ciOn a su hijo y luego contrae nuevas nupcias, cabe preguntarse
si a su muerte el nuevo conyuge estaria legitimado para pedir la
colacion. Fornieles 71 sostiene aplicando eI art. 3478 que el
conyuge puede exigir que se colacione en su favor el valor de
lo donado. En cambio, Borda 72 , en su incansable blisqueda de la
justicia, entiende que este supuesto no fue considerado al redac-
tar en terminos tan generales el art. 3478; aplicarlo con logica
inflexible en todas sus even tuales consecuencias significaria ha-
ter caer bajo el imperio de la norma, ciegamente, situaciones que
no fueron tenidas en cuenta al dictarla.
Para no incurrir en errores, hay que aclarar, al respecto, que
la divergencia de positions solo cabe cuando la donacion hecha
al hijo no afecta la legitima del conyuge, pues de lo contrario, por
tratarse de una donaci6n inoficiosa, el conyuge carece de la ac-
tion de reduction, por no existir como tal al momento de la do-
nacion (art. 1832, inc. 1). El problema se circunscribe, pues, aI
supuesto en que la donation no afecte la legitima del conyuge, y
en lo que no exceda de la portion hereditaria del donatario.
Pensemos, con Borda, que el supuesto no fue previsto por el
legislador. El art. 3478 sienta el principio de que la colacion es
debida por eI coheredero a su coheredero, y el art. 3483, de modo
similar, dice que todo heredero legitimo puede demandar la cola-
ei6n. Estos preceptos, aparte de no ser exactos puesto que
ninguno de los dos se circunscribe a los herederos forzosos,
que son los Unicos que pueden demandar la coIaciOn, tienen
por fin delimitar que personas pueden colacionar y cuales no
pueden hacerlo; pero en modo alguno su fin es la determinaciOn
del momento en que las personas con derecho a colacion deben
reunir la calidad de herederos forzosos. Ante esta laguna legis-
lativa, no dudamos de que debemos aplicar por anaIogia lo dis-
70 C.Civ. Cap., 11/10/43, "J.A.", 1943-1V, p. 437; Fornieles, n? 322; Borda,

n? 662.
71 Fornieles, n? 324 bis.
72 Borda, n 662.
puesto en el art. 1832, inc. 1 (art. 16, Cod. Civil), el cual establece
que Ia reduccion de las donations solo puede ser demandada
por los herederos forzosos que existian en la epoca de la dona-
cion, con excepciOn de los descendientes nacidos despues de la
liberalidad, que tambien pueden demandarla. Por lo demas, y
en apoyo de lo dicho, no es logic que la ley niegue la action de
reduccion al conyuge que no lo era al tiempo de la donaciOn para
reducir esa donacion que z..lecta su legitima que es una institu-
cion de orden y le otorgue la action de colacion para
conseguir la proporcionalidad de las cuotas hereditarias, que es
un problema en donde no juega el orden public.
La jurisprudencia se incline por la solution que defendemos
en un case que mereciO el comentario de los autores 73 Se tra-
.
taba de una senora viuda que habia donado a su Unico hijo de

su primer matrimonio una cantidad importante de dinero. Se
volviO a casar, y una vez fallecida el segundo marido reclamo
de aquel hijo la colacion de la suma recibida. El juez de primera
instancia hizo lugar a la demanda basandose en el art. 3478, pero
la camara revoco el fallo. El Dr. Casares desarrollo en ese fallo
una teorfa que llama "teorfa del ciclo sucesorio", segim la cual
solo tiene action para exigir que se colacione en su favor el valor
de lo donado quien pertenece al estado civil o de familia dentro
del cual se hizo la donaciOn. El Dr. Casares sin decirlo expre-
samente no hizo Inas que aplicar analogicamente el art. 1832,
inc. 1. El Dr. Barraquero Rego al mismo resultado por otro Ca-
mino inaceptable: considero que el bien donado no pudo ser
llevado por la mujer al matrimonio como bien propio, puesto que
habia salido de su patrimonio. De ahf concluyO, errOneamente,
que por eso no estaba sometido a Ia colacion.
143. El caso de los acreedores y legatarios.
Los acreedores y legatarios no tienen, en principio, el derecho

de exigir la colacion, por n . o ser herederos forzosos. EI art. 3478,
2 parte, dice que la colacion "no es debida ni a los legatarios ni
a los acreedores de la sucesion". Analicemos par separado ambos
supuestos:
a) El art. 3478 se refiere a los acreedores de Ia sucesion, los
cuales no pueden, en principio, pedir la colacion. A pesar de esta
norma generica, el art. 3483, 2a parte, los legitima para demandar
la colaciOn "cuando el heredero, a quien la colacion es debida, ha
aceptado la sucesion pura y simplemente". En ese caso se con-
73 C.Civ. P Cap., 11/10/43, "J.A.", 1943-IV, p. 437.

168 Jost Luis P tREZ
. LASALA
funde eI patrimonio del causante con el del heredero, y los acree-

dores del causante se convierten en acreedores del heredero. Es
como acreedores del heredero que pueden ejercer, en nombre de
este, la accion de coIacion. Reclaman la colacion por via de la
accion oblicua, no por derecho propio. Su interes residird en el
acrecentamiento de la hijuela de su deudor como consecuencia
de la colacion.
El art. 3483 no se refiere a los acreedores del heredero, pero
es evidente que estos pueden reclamar la colacion en nombre de
su deudor, por via de la accion subrogatoria. El interes estard
igualmente en el acrecentamiento de la hijuela de su deudor.
En sintesis, el principio es que los acreedores de la sueesiOn
y los deI heredero no pueden demandar la colacion. Ahora bien:
colocandose en el lugar de su deudor, pueden reclamar en todo
momento los acreedores del heredero, y cuando no hay acepta-
cion beneficiaria, los acreedores del causante 74.
b) Respecto de los legatarios la situacion es distinta, pues en
ning-Cm caso, ni por si ni por la via de la accion subrogatoria, po-
drian exigir la colacion a los herederos (arg. art. 3478).
El problema se plantea cuando los bienes hereditarios no al-
canzan para pagar el Iegado, aunque dicho legado quepa dentro
de Ia parte disponible. Los legados son sacados del caudal heredi-
tario; es decir, los herederos estan obligados a pagar los lega-
dos con el caudal hereditario. Si los bienes sucesorios no aIcanzan
para pagarlos, se reduciran los legados. Aqui no cabe acudir al
recurso de la accion subrogatoria, en la cual el Iegatario se sub-
rogaria en la posicion del heredero para exigir la colacion, por-
que aun cuando al legatario se lo considere como un acreedor deI
heredero, su situacion es diferente. El titulo de legatario nace
con la muerte del causante y sobre la base del patrimonio que
queda en ese momento. por eso, el legatario no puede pretender
que al patrimonio hereditario Ie sean agregadas las donaciones,
pues los valores colacionables no forman parte del contenido de
la herencia 75 . De ahi que el art. 3478 debe prevalecer en forma
absoluta sobre el art. 3483 en lo referente a los legatarios.
74 En el mismo sentido: Zannoni, n? 760; Fornieles, to 309; Borda, n? 663.

75Zannoni (n? 761), siguiendo a Lafaille, opina que "si los bienes que-
dados a la muerte del testador no alcanzasen a cubrir el legado, y el heredero
ha aceptado puramente ya que en este caso esti obligado personalmente al
pago del legado en proporciOrt de su parte hereditaria (art. 3776), el lega-
tario, como acreedor de la manda, podra demandar la colaciOn, en caso de
inactividad del heredero, ejerciendo la accion subrogatoria". Esta posiciOn, a
nuestro modo de ver, es equivocada, pues no contempla la diferente situacion
del acreedor y del legatario. El acreedor tiene un titulo anterior a la muer-
te del causante; el legatario es tal a partir del deceso del causante. El acree-
ACCIoN DE COLACION 169
Cuando el legado es de parte alicuota, la porcion es calculada

igualmente si el testador no dispone otra cosa sobre los bienes
hallados a la muerte del causante, sin incluir las donaciones he-
chas en vida 76 .
Los legatarios no solo no pueden pedir la eolacion como
dicen Ripert y Boulanger 77, sino que ni siquiera tienen dere-
cho a aprovecharse de ella cuando ha sido etectuada a pedido de
los herederos. Esto significa agregan que Ios legados no pue-
den ser cumplidos mas que con el monto de Ios bienes pertene-
cientes al testador al dia de su fallecimiento, y no sobre el monto
de lo que hubiese donado en vida a uno de sus sucesores y que
fueran colacionados por este ultimo.
Esta idea ha sido recogida en la nota al art. 3478: "El legata-
rio del quint() tendra lo que este importe sin agregarle la dona-
don hecha al hijo en vida. Aunque el 'egad del quinto fuese
hecho a uno de los herederos abintestato, su legado no debe for-
mar parte de los valores que son colacionados a la sucesion por
sus coherederos donatarios, pues que solo por su calidad de he-
redero puede tomar su porciOn viril en los valores colacionados;
y tal heredero debe reducirse en su calidad de legatario a tomar
el quinto de la sucesion, sin comprender los valores colacionados".
144. Sujeto pasivo.
Segun nuestro C6digo, solo estan obligados a colacionar los

herederos forzosos. El art. 3476 dice, en este sentido, que toda
clonacion entre vivos hecha a "herederos forzosos" solo importa
una anticipacion de su porcion hereditaria. En eI mismo sentido,
el art. 3477, parr. 1?, se refiere a los ascendientes y descendien-
tes, sean legftimos o naturales, como las personas que deben
reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el
difunto: son precisamente las personas que tienen el caracter
de herederos forzosos, si bien queda fuera de la enunciacion el
dor tiene como garantia de su credito los bienes de su deudor, cualquiera
que sea su origen. El legado es extraido del caudal hereditario tal como fur
hallado al morir el causante. Juzgamos que la tesis de Zannoni no puede ser
sostenida ni aun en el supuesto de que el heredero haya aceptado puramente,
en cuyo caso segtin Zannoni esta obligado personalmente, pues el prin-
cipio de que el legado debe set extraido del caudal relicto, que es el exis-
tente a la muerte del testador, se aplica con independencia de que la acepta-
cion sea con beneficio de inventario o sin el. Ademas, hay que consignar que
el heredero siempre responde personalmente; cuando hay beneficio de inventa-
rio, esa responsabilidad se limita en el quantum, pero no en la calidad.
76 Conf.: Fornieles, IV 310.
77 Ob. cit., ps. 345 y 346.
170 Jost Luls PEREZ LASALA
conyuge. Corresponde recordar que el texto primitivo del art. 3476

imponia la colacion a los herederos legitimos 78 , y que los demas
articulos y notas estan en armonia con tal criterio. La ley de fe
de erratas modifico su texto, limitando la colacion a los herede-
ros forzosos.
La solucion que rige actualmente en el Codigo se aparta del
derecho romano y del derecho trances, siguiendo el temperamento
intermedio que inspiro el proyecto de Codigo Civil para Espatia
de Garcia Goyena (art. 879, proy. espafiol), solucion incorporada
luego al Codigo espanol (art. 1035). En el derecho rornano justi-
nianeo, solo estaban obligadas a colacionar los descendientes, lo
mismo que en el derecho historic germanico (arts. 300 y 301,
Costumbres de Paris). El Codigo trances, apartandose de sus pro-
pios precedentes, amplio el circuito de las personas obligadas a
colacionar, pues comprendiO a todos los sucesores abintestato.
Quiere decir, pues, que la colacion es obligatoria tanto en la
linea directs como en la colateral (art. 843, Codigo trances).
En nuestro derecho, por ende, solo las donaciones hechas a
los herederos forzosos estan sujetas a colacion. A 1a donation
hecha en vida por el causante a un heredero legitimo no forzoso
se la presume una mejora no colacionable.
La ley de fe de erratas corrigio como hemos dieho el texto
primitivo del art. 3476; pero, a nuestro juicio, se quedo a mitad
de carnino, pues mucho mejor hubiera sido limitar la colacion a
los descendientes, solucion aceptada por el derecho romano jus-
tinianeo y que es, por otra parte, la que mejor se adapta al funda-
mento de la institution. Ese fundament 11evado al articulado
por el propio codificador de Ia presunciOn de que el causante,
al hacer la donacian, ha querido realizar un anticipo de la heren-
cia, se Io comprende may Bien cuando se trata de donaciones a
descendientes; en cambio, es sumamente dudoso en las donacio-
nes a los ascendientes.
Las tres soluciones indicadas han tenido aplicaciOn en el dere-
cho comparado. Asi, el sistema. ideado por el codificador, en cuan-
to a imponer la colacion a los herederos legitimos, aparte del de-
recho frances, lo sigue el Codigo Civil suizo (art. 626, parr. 1?).
El sistema que limita la colacion a los herederos forzosos, aparte
de nuestro Codigo, lo siguen el Codigo espaftol (art. 1035), el uru-
guayo (art. 1100), el colombiano (art. 1256), el chileno (art. 1198).
Aceptan el sistema que solo impone la colacion a los descendien-
tes el Codigo Civil aleman (art. 2050), el italiano (art. 737), el por-
7 8 El art. 3476, en su redaction primitiva, decia ass: "La donacion entre
vivos hecha a una persona que concurre a la sucesion legitima deI donante,
solo importa una anticipation de la portion hereditaria de esa persona".
AccION DE COLACIoN 171
tugues (art. 2104), el brasileiio (art. 1786), el venezolano (art.
1007), etc.
Por to demas, el donatario debe tener la calidad de futuro
heredero forzoso en el momento de la donaciOn, pues de lo con-
trario no cabe suponer que media un anticipo de herencia 79 . Asi,
la donacion hecha a un nieto cuando vivia su padre no es cola-
cionable, pues en ese memento no era heredero. Al contrario,
si la donaciOn fue hecha al nieto cuando ya habia fallecido su
padre debe ser colacionada, pues cl nieto es heredero (hereda
por representation) al momento de la donacion 80 .
No tienen la calidad de herederos y, por tanto, no estan obli-
gados a colacionar: 1) el heredero renunciante: to dice expresa-
mente el art. 3355, en perfecta armonia con el art. 3353, que juzga
al renunciante como si nunca hubiera lido heredero; 2) los in-
dignos y desheredados, como que no son herederos 81 ; 3) los
donatarios terceros, aunque sean parientes del heredero forzoso
(art. 3481).
145. SituaciOn del conyuge.
Se ha discutido si el conyuge esta o no obligado a colacio-

nar. Si bien el art. 3476 habla en terminos generales de "herede-
ros forzosos", el art. 3477 menciona unicamente a los ascendien-
tes y descendientes, legitimos o naturales. debe considerar
excluido el conyuge, al no estar contemplado en el segundo ar-
ticulo, o debe considerarselo obligado a colacionar, en virtud de la
expresion amplia del primero? Se ha defendido arnbas positions:
a) Algunos autores 82 han sostenido que los conyuges no es-
tan obligados a colacionar, no obstante ser herederos forzosos:
1) porque el art. 3477 enumera, entre los herederos forzosos,
solo a los ascendientes y descendientes, omitiendo a Ios conyu-
ges; 2) porque, ademas, el conyuge no puede colacionar, pues no
puede recibir donaciones durante el matrimonio, y las que recibe
en las convenciones prematrimoniales, como aim no es conyuge,
no esta obligado a colacionarlas, por no ser heredero forzoso.
b) Otros autores 83 piensan que los conyuges estan obligados
a colacionar: 1) porque el art. 3476 se refiere a todos los hcrede-
79 Borda, n 651.
80 Fornieles, n9 314; Machado, t. 9, p. 133; "G. F.", 23-74.
81 Segovia, t. 2, art. 3478 de su enurneracion; Machado, p. 123; Borda,
n 657; etc.
82 Machado, p. 127; Prayones, n 74.
83 Segovia, t. 2, art. 3478 de su enurneracion; Llerena, t. 9, art. 3477; La-
faille, n? 499; Fornieles, n9 320; Borda, iv 652.
ros forzosos sin exception; la omisiOn del cOnyuge en el art. 3477

obedece a una inadvertencia carente de gravitation juridica; 2) por-
que si bien es verdad que los conyuges no pueden hacerse dona-
ciones durante el matrimonio, son validas las realizadas en las
convenciones matrimoniales; no se puede decir que estas dona-
ciones sean anteriores al matrimonio, porque se trata de libera-
lidades subordinadas a la condition suspensiva de su celebra-
cidn (art. 1238).
Nos parece mas convincente la segunda tesis. Si bien los es-
posos no pueden celebrar entre si contratos de donation, por
estar ello prohibido por el art. 1807, inc. 1, las donaciones que se
efectuen en Ias convenciones matrimoniales estan condiciona-
das, para su validez, a Ia celebracidn del matrimonio (art. 1238);
esas donaciones quedan con solidadas, precisamente, cuando los
conyuges asumen por el matrimonio Ia calidad de herederos legi-
timarios entre si. El conyuge superstite, beneficiario de estas
donaciones, debera colacionar su valor en concurrencia con los
dernas herederos forzosos.
En este supuesto, no vemos inconveniente en considerar la
donation como un anticipu de herencia imputable a Ia legitima.
Con todo, pensamos que esta obligacion de colacionar no se da
en beneficio de Ios conyuges, sino en beneficio de Ios otros here-
deros forzosos con quienes concurren; de ahi que cuando esa
concurrencia se da con ascendientes dudemos de la justicia de
la solution, cosa que no sucede cuando concurren con descen-
dientes. Si los conyuges no estuvieran obligados a colacionar,
estas donaciones sedan consideradas como mejoras y, por tanto,
imputables a Ia cuota de libre disposiciOn. Los conyuges queda-
rfan, asi, beneficiados con la consiguiente merma ulterior de la
cuota de los otros herederos forzosos con quienes concurririan.
146. Nuera viuda sin hijos.
El art. 3576 bis ha creado en nuestro derecho un nuevo here-

dero, la nuera viuda sin hijos, que recibe una cuarta parte de
los bienes que le hubiesen correspondido al marido.
Conforme a la position que hemos sostenido, en cuanto a
considerarla como una heredera 84 , admitimos su obligacion de
colacionar. Ahora bien: para que sobre ella pese esa obligaciOn,
debe ser heredera en el momento de la donation. Esto significa
que al recibir la donation de sus suegros debe haber muerto el
84 Perez Lasala, Derecho de sucesiones, t. 2, ps. 157 y ss.

ACCIDN DE COLACION 173
marido. Si al momento de la muerte del causante ella se con-

servara viuda y cumpliera las demas exigencias deI art. 3576 bis,
estara obligada a colacionar esa donation, al concurrir con otros
herederos forzosos, en proporcion a su cuota. Este es un caso
claro en que la colacion no puede pretender la igualdad entre
los herederos forzosos.
147. Deher de colacionar de los representantes.
Los representantes deben colacionar lo que sus representa-

dos hubieran recibido por donation del causante. Este deber de
colacion aparece como una consecuencia del efecto esencial del
derecho de representacion, por el cual el representante asume
plenamente la position juridica que le hubiese correspondido
al representado en la herencia del causante, adquiriendo los mis-
mos derechos y obligaciones que hubiera tenido el representado.
La colaciOn se da en los presupuestos objetivos que ponen
en movimiento el derecho de representacion, es decir, la premo-
riencia, la renuncia y la indignidad; pero no en la desheredacion
del representado, como veremos seguidamente 85 .
El art. 3482 contempla el presupuesto de la premoriencia:
"Cuando los nietos sucedan al abuelo en representacion del pa-
dre, concurriendo con sus tios y primos, deben traer a colacion
todo lo que debia traer el padre si viviera, aunque no to hubie-
sen heredado". Este es el unico supuesto que se contempla espe-
cialmente en el capitulo de la colacion. La referencia a la premo-
riencia surge de la expresion "si viviera", con lo cual se esta
dando a en tender la muerte del representado.
El art. 3564, situado en el capitulo de la representacion, se
refiere al supuesto de Ia renuncia del representado. Dice asi:
"Cuando los hijos vengan a Ia sucesion por representacion, deben
colacionar a la herencia To que el difunto ha dado en vida a sus
padres, aunque estos hubiesen repudiado la sucesiOn".
Con referencia a este presupuesto de renuncia, la doctrina
discute, cuando existen varios representantes y uno de ellos re-
nuncia a Ia herencia, si los otros representantes (aceptantes)
deben colacionar el valor total de la donacion, incluyendo la
parte que le hubiera correspondido a quien renunciO, o solo
una parte de ese valor en proporciem a sus cuotas hereditarias.
Fornieles 86 sostiene que los representantes que han aceptado la
85 Ibidem, t. 1, n9 205.
86 Fornieles, n 307.
herencia no estan obligados a colacionar eI valor total de la do-

nacion, sino en proporcion a sus partes hereditarias. Por la in-
vocacion que hace del art. 675 del Codigo Civil, pareceria que el
apoyo de su tesis estriba en la divisibilidad de la obligacion de
colacionar.
Consideramos que es inaceptable esta posici6n, que olvida
los principios esenciales del derecho de representacion. Los re-
presentantes asumen integralmente las obligaciones del repre-
sentado, sin que pueda importar que entre tales representantes
haya o no renunciantes. Al renunciante se lo tendra como si
nunca hubiese sido heredero, y la obligaciOn de colacionar se-
guira pesando integralmente sobre los demas representantes 87 .
El art. 3301 preve el presupuesto de la indignidad, al decir:
"Los hijos del indigno vienen a la sucesion por derecho de re-
presentacion, pero el indigno no puede, en ningtin caso, recla-
mar sobre los bienes de la sucesion el usufructo y administra-
cion que la ley acuerda a los padres sobre los bienes de sus
hijos". El precepto, en la redaccion dada por la ley 17.711, resol-
viO definitivamente la cuestion de si los hijos del indigno vienen
a la sucesion del abuelo por derecho propio o por derecho de
representacion, aceptando este ultimo temperamento.
Como representantes, estan obligados a colacionar lo reci-
bido por el indigno. Puede suceder que el indigno conserve en
su poder los bienes donados por el causante: sus descendientes
tendran que colacionar lo que aquel esta gozando. La soluciOn,
que podrfa aparecer injusta respect de los representantes, no
lo es con referencia a los coherederos, en cuyo beneficio se ha
legislado la instituci6n.
Por ultimo, el art. 3749 contempla el presupuesto de la des-
heredacion: "Los descendientes del desheredado heredan por re-
presentacion y tienen derecho a la legitima que este hubiera teni-
do de no haber sido excluido. Pero el desheredado no tendra
derecho at usufruct y administracion de los bienes que por
esta causa reciban sus descendientes".
Este supuesto merece consideraciOn especial. No se puede
olvidar que estamos ante una sucesion testamentaria en que el
testador no se ha limitado a instituir a todos los herederos for-
zosos sin hacer diferencias (puesto que hay una desheredacion),
lo cual es el presupuesto para que la colacion actue en esta su-
cesion. De ahi la consecuencia de que los representantes del des-
heredado no estan obligados a colacionar, puesto que la obliga-
cion no existi6 en cabeza del padre desheredado. Si mediara
87 Conf.: Borda, n , 661; Martinez Ruiz, 137.

colacion, habria que buscar la igualdad de los herederos forzo-

sos (herederos directos y representantes en su estirpe), y eso no
es legal, pues el art. 3749 solo les da a los representantes el dere-
cho de exigir la legitima que hubiera tenido el representado de
no haber sido excluido.
Lo que se plantea aqui es un problema de defensa de legi-
tima, con su secuela de reduction. Para deterrninar la legitima
hay que establecer el relictum liquid y agregar a al la donacion
efectuada al desheredado, para saber el monto de la legitima
que le hubiera correspondido a este ultimo. Los representan-
tes, segUri el art. 3749, no van a recibir mas que la legitima, y eso
no lo podran conseguir sino por la reduction de 10 atribuido
a los herederos testamentarios.
148. Donaciones a terceres.
El deber de colacionar pesa sobre los herederos forzosos que

han recibido la donacion en vida del causante. Naturalmente, el
heredero forzoso no esta obligado a colacionar si la donacion no
la ha recibido el sino un pariente suyo, como puede ser su hijo
a su conyuge. El art. 3481 dice, en este sentido: "Los padres no
estan obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes
lo donado a un hijo por aquellos, ni el esposo o la esposa lo
donado a su consorte por el suegro o suegra, aunque el donante
disponga expresamente lo contrario". El precepto, pues, establece
que el heredero forzoso no esta obligado a colacionar una dona-
cion que no ha recibido, aunque eI destinatario de ella sea su
hijo o conyuge.
La disposition es totalmente innecesaria. Es evidente que solo
estan obligados a colacionar los herederos forzosos que han reel-
bido alguna donacion de su causante; si en vez de ellos la reci-
ben otros parientes, es una cuestion totalmente ajena al insti-
tuto de la colaciOn.
Esta norma tiene su explication remota en el derecho his-
torico trances. Las ilamadas "costumbres de simple igualdad",
que eran las mas numerosas, prohibian al donante dispensar al
heredero de la colacion (el heredero podia conservar la donacion
renunciando a la kierencia). Ante el temor de que se eludiera
la prohibition de dispensa efectuando donaciones a personas in-
terpuestas, ostensiblemente allegadas al sucesor, las costumbres
decidieron que el heredero debia colaeionar to que habia sido
dado a sus padres, a sus hijos o a su conyuge (art. 306, Costum-
bres de Paris, y art. 308, Costumbres de Orleans). Para desbara-
176 Jost Lurs PEREZ LASALA
tar el fraude, Ia ley presumia que esos parientes eran personas

interpuestas y obligaban al heredero a colacionar, como si la
donacion la hubiera recibido el. Los franceses llamaron a esto
"colacion por otro".
El Codigo Frances dejo sin sentido todas estas prevenciones,
al preceptuar que el heredero puede dispensar la colacion. En
este sentido, siguio las costumbres de mejora. Ya no se presu-
mio a estos allegados como personas interpuestas, y el heredero
solo quedo obligado a colacionar lo que a el se le hubiese donado
"personalmente". El heredero no debe jamas colacionar la dona-
cion que recibie su hijo, ni la que recibio su conyuge 88 .
No dudamos de que hubiera sido mejor la supresion de esta

norma anacr6nica, explicable solo ante un derecho historic ex-
tranjero, hey superado.
149. Liberalidades sujetas a colacion.
Seguin el art. 3476, la colacion se refiere a "toda donacion

entre vivos", que se da, segtin el art. 1789, "cuando una persona,
por acto entre vivos, trasfiera de su libre voluntad, gratuitamente,
a otra la propiedad de una cosa". Lo confirma el art. 3479: "Las
otras liberalidades enumeradas en el art. 1791, que el difunto
hubiese hecho en vida a los que tengan una parte legitima en
la sucesion, no estan sujetas a ser colacionadas".
La concepciOn es clara: deben ser reintegrados a is masa los
valores de las donaciones, pero se ha excluido aquellos supues-
tos en que el causante hubiese favorecido a sus herederos for-
zosos sin desprenderse de la propiedad. Seria, principalmente,
el caso de las renuncias u ornisiones que se traducen indirecta-
mente en ventaja para determinada persona; el del servicio per-
sonal desinteresado, y, en general, el de todos aquellos actos por
los cuales las cosas son entregadas gratuitamente, sin el fin de
trasferir el dominio (art. 1791).
Se ha buscado, asi, restringir la colacion al supuesto mas
tipico y facil de establecer, que es la donacion misma. De haber-
sela extendido a los demas casos come dice Lafaille 89 -,se
habrian multiplicado los litigios y dificultado extremadamente la
determination de Ias sumas a integrar: ya no seria el importe
recibido en un memento dado, sino que se tratarfa de apreciar
judicialmente el lucro del beneficio.
88 Ripert y Boulanger, ob. cit., ps. 341 y ss.

89 Ob. cit., n? 506.
En todo caso, las dificultades que podrian presentarse en la

calificaciOn de supuestos de liberalidad dudosos hay que resol-
verlas por las reglas que se expone en el tftulo "De las dona-
clones".
A pesar de la aparente simplicidad del sistema, conviene
puntualizar algunos supuestos. Son colacionables:
a) las sumas de dinero (donadas) que no comprendan los
regalos de costumbre; su colacion ha sido prevista especialmente
en el art. 3477, modificado por ley 17.711;
b) los creditos que el causante haya cedido gratuitamente a
un coheredero forzoso, que los haya percibido;
c) igualmente, las sumas o valores que el causante haya do ,
nado en vida como rentas de su capital.
En cambio, no estan sujetos a colaciOn, entre otros, estos
supuestos:
a) los prestamos de dinero, aunque eabe su imputation en
la partida del heredero deudor, como veremos al analizar la
colacion de deudas;
b) los intereses del dinero 9 .
150. Donaciones nulas.
Las donaciones nulas tanto de nulidad absoluta (sobre todo

cuando esta no aparece manifiesta en el acto) como de nulidad
relativa son colacionables, siempre que no se haga valer su nu-
lidad. La donacion existe mientras no se ha declarado su nulidad,
corDo consecuencia del ejercicio de la action correspondiente.
El fundamento estriba en estas consideraciones: 1) at cohe-
redero deI donatario puede resultarle mas faeil ejercer su derecho
por via de colacion que acudir a la action de nulidad, o ignorar
Ia nulidad; 2) adernas, si se excluyese de la colacion las donacio-
nes afectadas de nulidad relativa, una vez prescrita la accion, el
donatario quedaria en mejor condition que si recibiera una do-
nacion valida , pues esta Ultima estaria sometida a colaciOn, en
tanto se excluiria la donaciOn nula.
151. Donaciones simuladas bajo Ia apariencia

de actos onerosos.
Si la simulation es absoluta, es decir, si no encubre ningim
acto juridic, se apliea lo dicho respecto de las donaciones nulas.
90 C.Civ. -P Cap., 10/9/68, "E.D.", 24-701.

En cambio, si se trata de una simulation relativa, es decir, si

encubre otro negocio juridico, el problema adquiere mayor interes.
Al simular la donacion bajo un acto a titulo oneroso, cabe
preguntarse si el donante ha querido otorgar a uno de sus suce-
sores una ventaja a titulo de mejora. El planteo ha adquirido
especial relieve en el derecho frances, en torno del alcance que
quepa atribuir a la dispensa de colacion y la consiguiente posi-
bilidad de hacerla tacitamente. La doctrina y la jurisprudencia
francesas han adoptado puntos de vista diferentes:
a) Aubry y Rau gi sostuvieron que la simulation implica, por
si misma, una dispensa de colaciOn. Juzgamos equivocada esta
tesis, pues el donante ha podido tener las intenciones mas diver-
sas; con frecuencia se elude la forma gratuita de trasmision, por
los mayores impuestos.
b) En sentido contrario, buena parte de la doctrina francesa
adopta una postura rigida, entendiendo que la dispensa de cola-
don debe ser expresa 92 .
c) Una tesis intermedia sostiene que hay que teller en cuenta

los hechos propios de cada caso, para poder deducir si hay o no
voluntad de mejorar ".
Estos planteos franceses carecen de aplicacion en nuestro de-
recho, porque el art. 3484 solo permite la dispensa de colaciOn
hecha en testamento; es decir, solo cabe la colaciOn expresa y
realizada en testamento. Por eso, las donaciones simuladas bajo
la apariencia de actos onerosos, una vez declarada la simulation,
no eximen de dispensa de colacion, pues la ley no presume la in-
tention de mejorar: esta debe ser manifestada expresamente en
el testamento (art. 3484), y pensamos que tambien cabe realizarla
en la escritura de donaci6n, segtin fundamentamos en su opor-
tunidad 94 . Una vez probada la simulation, el acto sera conside-
rado colacionable aunque hubiera podido mediar intention de
mejora.
152. Caso del art. 3604.
Una importante excepcicin a lo dicho precedentemente viene

dada por el art. 3604, cuando eI causante ha entregado por con-
trato algunos bienes a uno de los herederos forzosos, con cargo
91 Aubry y Rau, t. 10, p. 632, texto y nota 17.

92 Demolombe, ne 250; Laurent, n 581; Colin y Capitant, Curso elemen-
tal de derecho civil, Madrid, 1949, t. 7, ps. 274 y 273.
93 Ripert y Boulanger, p. 355.
de una renta vitalicia o con reserva de usufruct. En ese caso,

el valor de los bienes sera imputado a h libre disposicion, lo
cual representa una dispensa tacita de colacion.
Cuando los bienes recibidos por el heredero en vida del cau-
sante excedan de la libre disposicion, los demas coherederos po-
dran defender su legitima ejerciendo la action de reduction en
cuanto al exceso ".
153. Donations remuneratorias.
Segue el art. 1822, "las donaciones remuneratorias son ague-

llas que se hacen en recompensa de servicios prestados al donante
por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales este podia
pedir judicialmente el pago al donante". El art. 1825 agrega: "Las
donaciones remuneratorias deben considerarse como actos a ti-
tulo oneroso, mientras no excedan una equitativa remuneration
de servicios recibidos".
Conforme a estas normas, el principio general es que las
donaciones remuneratorias constituyen un acto a titulo onero-
so; por esa razon no son colacionables. Ahora bien: este prin-
cipio admite prueba en contra, y por eso los coherederos podran
investigar si hubo exceso en la remuneration del servicio, pues
pensamos que ese exceso es colacionable. La jurisprudencia se
ha pronunciado en ese sentido 96 .
154. Donation de gananciales.
Los gananciales que el padre o la madre donen a un legitima-

rio deberan ser integramente colacionados por el beneficiario en
la sucesiOn del donante 97 .
Durante la vigencia de la sociedad conyugal, cada conyuge
tiene la libre administration y disposicion de los gananciales nor
el adquiridos (art. 1276), con la salvedad de que respecto de los
actos de disposicion de los inmuebles y de los muebles registra-
bles necesita el consentimiento del otro conyuge (art. 1277). Por
eso la donation de un bien ganancial efectuada por el conyuge
que tiene su administration es un acto perfectamente valid por
el total, sin que pueda interferir el problema de la comunidad
conyugal, ya que propiamente esta comunidad esta diferida al mo-
mento de la muerte de uno de los conyuges. Las condiciones de
95 El analisis del articulo lo realizamos in extenso en el paragrafo 46.

96 C.N.Civ., Sala E, 9/5/62, "L.L.", 108 12.3.
-
97 Conf.: Zannoni, n? 746.

ganancialidad en el matrimonio como dice Guaglianone 98 no -
son derechos en vigor actual. La participation por mitades en la

masa de valores gananciales nos mostrara la vigencia de la co-
munidad en tanto y en cuanto esos valores subsistan en el patri-
monio conyugal al tiempo de extinguirse la sociedad.
Esta solution concuerda con la establecida en el art. 3753 res-
pects del legado de un bien ganancial. "El legado de cosa que se
tiene en comunidad con otro dice el precepto vale solo por la
parte de que es propietario el testador, con excepciOn del caso en
que alg-dn conyuge legue algtin bien ganancial cuya administration
le este reservada. La parte del otro conyuge sera salvada en la
cuenta de division de la sociedad".
155. Seguros de vida en favor del legitimario.
Hay que distinguir, al respecto, entre Ia indemnizacion y las

primas del seguro. La indemnizacion del seguro de vida hecho por
el causante en favor de uno de los herederos forzosos no esta su-
jeta a colaciOn; pero si lo estan las primas pagadas por el asegu-
rado a 'la compatila. En este sentido, el art. 144 de la ley 17.418
dice: "Los herederos legitimos del asegurado tienen derecho a la
colaciOn o reduction por el monto de las primas pagadas". El
precepto habla de herederos "legitimos", en vez de referirse a
los herederos "forzosos", que sin (Aida es lo que quiso decir el
legislador.
Entendemos que este principio no es aplicable cuando la su-
ma de las primas es superior al capital asegurado, pues en ese
caso el heredero no debera quedar obligado a colacionar Inas que
el importe del premio 99 .
La jurisprudencia ha resuelto que el heredero debe colacionar

todas las primas pagadas por el causante, aun las anteriores a su
designation, pues todas las primas han contribuido a mantener
la vigencia del seguro desde el moment() de constitution 100 .
156. Liberalidades clue no hay que colacionar.
El COdigo Civil ha seguido un criterio restringido en materia

de colacian. No ha incluido todas las liberalidades, sino aquellas
98 Guaglianone, Regimen patrimonial del matrimonio, Bs. As., 1968, p. 171.

99 C.Civ. 1' Cap., 2/10/39, "J.A.", 68-95; Martinez Ruiz, n 208; Borda,
IV 675.
too ".T.A.", 68-95.
ACCDIN DE COLACIDN 181
que constituyen donaciones. Por otra parte, ha excluido una serie

de gastos que, aunque sean donaciones, entran, por sus caracte-
risticas, en la orbita de las obligaciones que nacen de los deberes
familiares. Siguiendo las prescripciones del COdigo, no estan su-
jetas a colaciOn Ias siguientes liberalidades:
a) Las enumeradas en el art. 1791. Segan el art. 3479, "las

otras liberalidades enumeradas en el art. 1791, que el difunto
hubiese hecho en vida a los que tengan una parte legitima en la
sucesiOn, no estan sujetas a ser colacionadas". EI art. 1791 con-
templaba una serie de supuestos que no eran donaciones. La ley
17.711 suprimi6 los incs. 1 y 6, que doctrinalmente constitufan
verdaderas donaciones. Dicho articulo dice asi: "No son dona-
ciones: 1) la repudiation de una herencia o legado, con miras a
beneficiar a un tercero [derogado]; 2) la renuncia de una hipo-
teca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor este
insolvente; 3) el dejar de cumplir una condition a que este su-
bordinado un derecho eventual, aunque en la omision se tenga la
mira de beneficiar a alguno; 4) la omision voluntaria para dejar
perder una servidumbre per el no use de ella; 5) el dejar de in-
terrumpir una prescripci6n para favorecer al propietario; 6) el
pago de lo que no se debe, con miras de beneficios al que se Ilame
acreedor [derogado]; 7) el servicio personal gratuito, por el cual
el que to hate acostumbra pedir un precio; 8) todos aquellos actos
por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente; pero
no con eI fin de trasferir o de adquirir el dominio de ellas".
b) Los gastos de alimentos y euracion. Segtin el art. 3480, la

parte, "no estan sujetos a ser colacionados los gastos de alimen-
tos, curaci6n, por extraordinarios que sean". La ultima expresion
hay que referirla a los gastos por curaciOn.
El concepto de alimentos tiene, en nuestro derecho, una sig-
nificacion precisa. Por eso, cuando esos alimentos exceden del
marco de las necesidades del beneficiario, dejan de ser alimentos
para trasformarse en donaciones, que como tales seran sometidas
a colacion. Asi, las mensualidades otorgadas a un heredero for-
zoso mayor de edad, que cuenta con recursos suficientes para
vivir, son donaciones, y no alimentos 101 .
Algunos autores 102 han sostenido que la frase "por extraor-
dinarios que sean" se refiere no solo a los gastos de curaci6n,
sino a los de alimentos. La mayoria, en cambio, circunscribe esa
101 Aculta Anzorena, La dispensa de eolacidn de los gastos de alimen-

tos, "J.A.", 68-743.
202 Machado, t. 9, p. 130; Lafaille, n 510.
182 Jost', Luis PEREZ LASALA
expresiOn a Ios gastos de curaciOn 103 . Pensamos, de conformidad

con el criterio de la mayoria, que en los alimentos no se concibe
gastos extraordinarios, es decir, gastos que excedan de las exigen-
cias normales. En cambio, tratandose de gastos de enfermedad
no se puede establecer un limite a priori como normal, por ser
un factor imprevisible (p. ej., los gastos de internaciones, de ope-
raciones quirtirgicas). Esos gastos, por extraordinarios que sean,
deben ser excIuidos de la colaciOn, pues se trata del cumplimiento
de deberes familiares, ajenos a toda idea de anticipo de herencia.
c) Los gastos de educacion y estudio. El art. 3480 excluye de

la colacion los gastos de educacion, como tambien los que los
padres hacen para dar estudio a sus hijos o prepararlos para el
ejercicio de algan arte. Los gastos que los padres hagan para
proporcionar estudio a sus hijos, o prepararlos para ejercer un
officio, responden a un deber paterno ajeno a la idea de donaci6n
colacionable. En estos gastos predomina is idea de formation o
superacion personales sobre el factor economic de su costo, y por
eso no se puede ver en ellos un anticipo de herencia.
La jurisprudencia, teniendo presentes estas consideraciones,
ha declarado que no encuadran dentro del concepto de gastos de
educacion los realizados por el padre para establecer indepen-
dientemente a los hijos con un negocio, sociedad o explotacion
economica 104 .
d) Los regalos de costumbre. El art. 3480 tambien declara

que no son colacionables los regalos de costumbre. Estos regalos
son los que guardan relacion con las circunstancias y la position
economica deI causante a la epoca en que se los realize.; por
ejemplo, Ios regalos hechos con motivo del rnatrirnonio de un
hijo, del cumpleafios, etc.
Aunque el art. 3480 se refiere, ademas, a los objetos muebles
que scan regalos de uso o de amistad, esta desarrollando la misma
idea. Es reiterativo hablar de los regalos de costumbre y tam-
bien de los de uso, por tratarse de lo mismo; y no es afortunada
Ia referencia a los regalos de amistad, pues entre herederos for-
zosos --comunmente, padres e hijos el termino "amistad" no
es el mas adecuado. Por to demas, Ia expresiOn "objetos mue-
bles" es aclarativa, pues circunscribe estos regalos a los muebles.
Los inmuebles, por grande que sea la fortuna del causante, siem-
pre serail colacionables.
103 Fornieles, n 337; Acufia Anzorena, ob. cit., p. 743; Borda, n 671; etc.
104 S.C.B.A., 2/5/45, "J.A.", 1945-III, p. 209.
ACCION DE COLACIDN 183
La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que los regalos

que exceden de los lfmites norrnales estan sujetos a colacion 105 .
e) El pago de las deudas de los ascendientes y descendientes.

El art. 3480 declara, por ultimo , que no esta sujeto a colacion el
pago de las deudas de los ascendientes y descendientes. Aunque
el precepto, literalmente, no pone limite a la cuantia de las deu-
das, no cabe pensar que el pago de cualquier deuda, por grande
que sea, quede excluido de la colacion. Hay que interpretar la
norma circunscribiendola como dice Fornieles 106 a las pe-
quelias deudas que no afectan ni perjudican los derechos de las
dernas partes, y cuyo monto esta en consonancia con la relativa
exigiiidad de los otros valores que el mismo articulo contempla.
Al pago de estas deudas se lo asimila a los gastos ordinarios de
familia, y por eso no es colacionable. En cambio, el pago de una
deuda que excede de esos limites implica la subrogation del cau-
sante en los derechos del acreedor para exigir al heredero forzoso
comanmente, el hijo el pago de la deuda. El derecho del pa-
dre a cobrar la deuda al hijo, como subrogante de su primitivo
acreedor, no implica la colacion de la deuda, sino simplemente
su exigibilidad.
La doctrina se ha pronunciado unanimemente excluyendo de
la colacion el pago de las pequefias deudas 107 , y tambien la ju-
risprudencia 10 g.
157. Campos de aplicacion practice de la accion de colacion

y de la accion de reduccion.
El principio diferenciador entre una y otra accion es simple:

la accion de colacion entra en juego, para buscar la igualdad en-
tre los herederos forzosos, cuando no son afectadas sus legltimas.
Si estas son violadas corresponde ejercer la accion de reduccion,
para dejarlas a salvo.
La accion de colacion requiere la donation, en favor de algdn
heredero forzoso, que no afecte la legitima.
Cuando hay donaciOn a un extrario, solo cabe la accion de
reduccion si se ha violado la legitima de los herederos forzosos.
La accion de reduccion supone la violaciOn de la legitima por
donaciones a herederos forzosos o a extrafios, o por instituciones
tos C.Civ. Cap., 16/11/32, "J.A.", 40-116.

106 Fornieles, n2 338.
107 Lafaille, n 513; Martinez Ruiz, n? 205,
log C.Civ. Cap., 25/4/23, "S.A.", 10-304.
de herederos en cuotas o en bienes que excedan de la libre dispo-

sicion, o por legados inoficiosos.
A veces puede resultar incierto el campo diferenciador con
anterioridad a la production de la prueba, si es dudosa la viola-
tion de la legitima. Esto solo podra darse en los casos de su-
cesion intestada o testamentaria (siempre que no scan alteradas
las porciones legates) en que medien donaciones a los propios
herederos forzosos. En tat supuesto, puede resultar conveniente
interposer Ia action de colaciOn y, en subsidio, la de reduccion.
Plasmaremos estos principios por rnedio de ejemplos en los
cuales es de aplicacion una u otra action.
a) Cabe la colacion en estos ejemplos:

1. Caso en que la donacion colacionable tiene valor inferior
a la participacion del heredero en la herencia. Un causante mue-
re intestado, dejando a sus dos hijos, A y B, un caudal relicto de
500, habiendo hecho a B una donacion colacionable de 300. Corres-
ponde colacionar, pues en el caudal hereditario hay bienes sufi-
cientes para compensar contablernente y conseguir Ia igualdad
de Ios herederos forzosos. El relictum mas el donatum suman
800. El reclarnante conseguird la igualdad tomando 400 del cau-
dal hereditario. Queda salvada su legitima individual, que es de
320 (legitima global: 640; fibre disposition: 160), por to cual no
cabe la acci6n de reduccion.
2. Caso en que la donacion colacionable tiene igual valor que
la participacion del donatario en la herencia. Un causante muere
intestado, dejando a sus dos hijos, A y B, un caudal relicto de 400,
habiendo hecho a B una donacion colacionable de 400. Corres-
ponde colacionar, pues en el caudal hereditario hay bienes sufi-
cientes para conseguir la igualdad de los dos herederos. El
relictum alas el donatum suman 800. El reclamante conseguiria
la igualdad tomando 400 del caudal, sin que a B le quede nada
del caudal hereditario. Resulta salvada su legitima individual, que
es de 320, por lo cual no corresponde Ia action de reduccion.
3. Caso en que la donacion colacionable tiene valor superior
a la participaciOn del donatario en la herencia, sin afectar la le-
gitima del otro coheredero. Un causante muere intestado, dejan-
do a sus hijos, A y B, un caudal relicto de 400, habiendo hecho a
B una donacion colacionable de 600. Corresponde colacionar, pues
la legitima individual de A es de 400, que se cubre con el caudal
hereditario. El relictum mas el donatum suman 1.000. EI recla-
mante tomara los 400 del caudal hereditario, pero no conseguira
la igualdad con B, pues para conseguir esa igualdad tendria que
reducir 100 de la donaciOn, operation que es ajena a la colacion.

No cabe la reduccion, porque su legitima individual es de 400, y
esta ha quedado cubierta con eI caudal relicto 169 .
4. Caso de sucesion testamentaria sin modificar la propor-

cionalidad de las cuotas intestadas. Se puede repetir Ios ejemplos
dados cuando se trata de una sucesion testamentaria en la cual
el testador se ha limitado a instituir sin modificar las partes pro-
porcionales que corresponden en la sucesion intestada.
b) Cabe la reduccion, sin posibilidad de ejercer la accion de

colacion, en los siguientes ejemplos:
1. Caso en el cual, no habiendo donaciones, el testador ha
instituido herederos dandole a uno de ellos una porci6n inferior
a la que por legitima le corresponde, y entregdndole a otro mas
de su legitima. La accion de reducciOn sera dirigida contra el
coheredero. Cabe aclarar que la doctrina argentina, en general,
admite la existencia de herederos por cuotas, en cuyo caso la ac-
cion de reducciOn sera dirigida contra los coherederos. Lo mismo
ocurrird cuando un legitimario haya sido preterido o desheredado
injustamente. Ejemplo: Un causante con un caudal relicto de
1.000 le deja al hijo A un cuarto de la herencia (250), y al hijo B,
tres cuartos (750). A podra ejercer la accion de reduccion contra
B para salvar su legitima, que es de 400. Si fueran legatarios de
cuota, la accion seria dirigida contra ellos como legatarios.
2. Caso en que hay un legado a un tercero. Si el legado ex-
cede de la libre disposicion, cabe la reduccion. Ejemplo: Un
causante ha dejado en herencia a sus dos hijos, A y B, la suma
de 300, y ha efectuado un legado de 700 a un tercero. La legitima
individual de cada hijo es de 400. Los hijos tomaran del caudal
hereditario 150 cada uno, y podran ejercer la accion de reducciOn
contra el legatario por 250 cada uno.
3. Caso en que hay un legado a un heredero forzoso (prele-
gado). Si el Iegado excede de la fibre disposition Inas la cuota del
heredero legatario, se reducira en favor del otro heredero hasta
salvar la legitima. Por ejemplo: Un causante ha dejado en he-
rencia a sus dos hijos, A y B, 200, y un legado en favor de B de
800. El heredero A podra reducir del caudal hereditario, primero,
el total de lo que le corresponde a B, es decir, 100, y despues, 300
de lo que le corresponde en el legado, cubriendo asi su legiti-
ma de 400.

4. Caso en que hay donaciones a terceros, es decir, a perso-

nas que no sean legitimarios. En estos casos, si la donacion es
inoficiosa, se reducira hasta cubrir Ia legitima del afectado. Ejern-
plo: Un causante ha dejado un caudal relicto de 300 a sus dos
hijos, y ha efectuado una donacion de 700 a un tercero. La legi-
tima individual de cada hijo es de 400. En este caso, cualquiera
de los hijos, tomando su parte del caudal hereditario, es decir,
150, podra ejercer la accion de reduccion por 250 contra el tercero.
5. Tambien hay reduccion cuando median donaciones a he-
rederos forzosos que afectan la legitima de otros herederos for-
zosos. Ejemplo: Un causante deja a sus dos hijos, A y B, un
caudal relicto de 300, habiendo hecho a B una donacion de 700.
Como la legitima individual es de 400, el hijo A se quedard inte-
gramente con el caudal relicto de 300, y, ademas, reducira. en 100
la donacion del otro heredero forzoso.
Carinn.o III
I. Introduccidn
158. La particion: concepto 187

159. Clases de particiOn: enunciacinn 187
160. La partici& efectuada por los herederos 188
161. La partici& efectuada por el partidor 190
II. Acciones de nulidad
162. Aspecto civil y procesal 190

163. La cosa juzgada en la partici& 191
164. Jurisprudencia 194
165. Medios procesales para hacer valer la nulidad 194
166. Sujetos activo y pasivo 195
168. Causas de nulidad: distinciOn 196
III. Causes de derecho corm:in
169. Enumeraci& 197

170. Vicios deI consentimiento: supuestos 197
172. Error: su aplicabilidad a la partici& 198
173. Clases de error 199
174. Casos de error esencial: enunciaciOn 199
175. Error sobre la naturaleza del acto 199
176. Error sobre la persona 200
177. Error sobre el objeto 202
178. Error sobre la calidad de Ia cosa 205
179. Dolo: concepto y requisitos 207
180. Su aplicaciOn a la partici& 207
181. Efectos de la nulidad: extension 209
182. Violencia: concepto y clases 209
183, Simulacion: concepto y clases 210
184. Su aplicacion a la partici& 211
186. Fraude en perjuicio de terceros 212
187. Efectos de Ia accion pauliana 214
IV. Causes especificas de la particidn

190. Principio de igualdad 215
191. VioIacion del principio de igualdad 215
193. Lesion subjetiva: su aplicabilidad a la particion, analisis 216
194. La opciOn del afectado 219
196, La partici& extrajudicial y el principio de igualdad 219
197. El principio de adjudicaciOn en especie 220
198. Violacion del principio de division en especie 221
199, PrescripciOn 222
200, Vicios de procedimiento 222
201. Caso especial de la partici& hecha por ascendiente 223
CAPfTULO III
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICION *
I. INTRODUCCION
158. La particion: concepto.
La particiOn es el negocio juridico unilateral o plurilateral que

pone fin a la comunidad hereditaria, mediante la distribution del
activo veto hereditario entre los coherederos, determinando el
hater concreto de cada uno 1 .
La particiOn es un negocio juridico porque constituye un acto
de manifestation de voluntad que tiene por fin inmediato hater
cesar la comunidad hereditaria. Es, dentro de nuestro ordena-
miento juridico, un acto de los previstos en el art. 944 del COdi-
go Civil.
159. Clases de particion: enunciation.
El negocio juridico particional puede adoptar, principalmen-

te, dos formas:
a) la particion efectuada por los herederos, que es un ver-
dadero contrato plurilateral, en el cual el interes de cada uno de
los concurrentes se contrapone al de los otros, pues como dicen
Lacruz y Sancho Rebullida 2- si todos ellos desean disolver la
comunidad, lo hacen percibiendo cada uno el beneficio propio de
recibir bienes suficientes para llenar satisfactoriamente su cuota.
El hecho de que en determinados casos deba sometersela a Ia
.aprobacion judicial no la priva de su caracter contractual.
* Ver modeles de escritos en el Apendice, ps. 457 a 461.

I Jose L. Perez Lasala, Derecho de sucesiones, vol. I, p. 646.
2 Derecho de sucesiones, Barcelona, 1976, t. I, p. 162.
b) la partici& efectuada por el perito partidor cumpliendo

las exigencias que determina el proceso sucesorio, que es un ne-
gocio juridico unilateral. En este caso, siempre se requiere la
aprobaciOn judicial. (A este grupo pertenecen los dos casos es-
peciales de partici& que preven los arts. 3515 y 3514, in fine, Cod.
Civil.)
160. La particion efectuada por los herederos.
La particion efectuada por los herederos presenta dos moda-

lidades: 1) la partici& extrajudicial que preve eI art. 3462 y, en
concordancia, el art. 698 del Codigo Procesal; 2) Ia partici& mix-
ta que requiere la presentation aI juez del sucesorio, scgtin to
estatuye el art. 1184, inc. 2, in fine, y, en concordancia, el art. 726,
parr. 1?, del Cot:lig Procesal.
1. Partition extrajudicial. El art. 3462, reformado por la ley

17.711, dice: "Si todos los herederos estan presentes y son capa-
ces, Ia partici& puede hacerse en la forma y por el acto que por
unanimidad juzguen convenientes". La norma contempla dos as-
pectos: uno referente a la presencia y capacidad de los herede-
ros, y otro, al acuerdo unanime de ellos. Veamoslos:
a) En primer lugar, se requiere que los herederos esten pre-
sentes, con lo cual se quiere excluir a los simples ausentes; pero
entendemos que la exclusion no comprende a Ios ausentes con
presuncion de fallecimiento, pues en ese caso sus herederos, ac-
tuando bajo una sola representation, seran herederos presentes
de un heredero (art. 28, ley 14.394, y arg. art. 3459). No teniendo
el termino "presente" el catheter de personalisimo, la partici&
puede ser efectuada sirviendose de mandatario, si bien el poder
debe ser especial cuando la partici& implica celebrar cualquiera
de los actos previstos en el art. 1881 3 .
Ademas, los herederos deben ser capaces. El articulo, en su

redaction anterior, hablaba de "mayores de edad", y esa expre-
siOn fue sustituida por Ia de "capaces", refiriendose includable-
mente a la capacidad de obrar; por eso, los incapaces de hecho
no pueden recurrir a esta forma de particion.
b) En segundo lugar, se requiere la unanimidad, tanto para
la forma de hater la partici& como para el contenido del acto.
En cuanto a la forma, los interesados, de cam& acuerdo,
pueden servirse de la escritura ptiblica. El art. 1184, inc. 2, re-
3 Fornieles, t. I, n 259; C.Civ. 1.? Cap., 18/5/18, "J.A.", 11-41.

ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICION 189
formado por la ley 17.711, dice, con toda claridad, que deben ser
hechas en escritura pablica "las particiones extrajudiciales de
herencia...".
En cuanto al fondo, al contenido del acto, los interesados,
por acuerdo unanime, tienen la mas absoluta libertad, incluso
para adjudicar lotes desiguales.
El art. 698, parr. 1, del Codigo Procesal expresa que "apro-
bado el testamento o dictada la declaratoria de herederos, en su
caso, si todos los herederos fueren capaces y, a juicio del juez,
no mediare disconformidad fundada en razones atendibles, los
ulteriores tramites del procedimiento sucesorio continuaran ex-
trajudicialmente a cargo del o de los profesionales intervinientes".
El art. 698 responde a las exigencias del art. 3462 del Codigo
Civil, al referirse a todos los herederos capaces y al criterio
unanime de ellos, pues esto ultimo significa que no media dis-
conformidad.
En la partici& extrajudicial, el inventario y el at/aid pue-
den estar explicitos o implicitos en la propia particion. El art.
698, parr. 2?, del Codigo Procesal expresa que "en este supuesto,
las operaciones de inventario, avalao, partici& y adjudication
deberan efectuarse con la intervention y conformidad de los or-
ganismos administrativos clue correspondan".
Quiere decir, pues, que esta partici& no requiere presenta-
tion al juez del sucesorio; por eso se la llama extrajudicial. Esto
no significa que no sea necesario el proceso sucesorio, pues este
debe contener el auto de declaratoria de herederos o de aproba-
cion de testament (art. 698, parr. 1?, Cod. Proc. Nac.). Pero,
insistimos, esta partici& solo puede ser viable si todos los here-
deros estan presentes, son capaces y media acuerdo unanime.
2. Particion inixta. Los interesados, por acuerdo unanime,

pueden hacer la partici& en document privado presentandolo
al juez del sucesorio. El art. 1184, inc. 2, despues de exigir es-
critura pablica para las particiones extrajudiciales, agrega: "salvo
que mediare convenlo por instrumento privado presentado al juez
de la sucesion". No basta la presentaciOn al juez de la sucesion,
como parece surgir del art. 1184, sino que se necesita la aproba-
cion judicial. Dicha aprobacion es imprescindible, pues el auto
que la contiene constituira el titulo de propiedad del adjudicatario.
El art. 726, parr. 1?, del Codigo Procesal preve esta
denominandola "partici& privada". Dice asi: "Una vez aprobadas
las operaciones de inventario y avaltio, si todos los herederos ca-
paces estuviesen de acuerdo, podran formular la partici& y pre-
sentarla al juez para su aprobacien". Los herederos deben estar
190 Jost LUIS PERtz LASALA
presentes y ser capaces, y tiene que hater acuerdo unanime, con-

forme al art. 3462.
En este caso, el proceso sucesorio no solo debe contener la
declaratoria de herederos o la aprobacion del testamento, sino
que las operaciones de inventario y de avaldo deben ser aprobadas.
161. La particion efectuada por el partidor.
La partici& hecha por el perito partidor es Ilamada tambien

"partici& judicial" y procede en los supuestos previstos en el
art. 3465 del Codigo Civil. Dicha norma expresa: "Las particiones
deben ser judiciales: 1) cuando haya menores, aunque ester'
emancipados, o incapaces, interesados o ausentes cuya existen-
cia sea incierta; 2) cuando terceros, fundandose en un interes
juridico, se opongan a que se haga Ia partici& privada; 3) cuan-
do los herederos mayores y presentes no se acuerden en hater
la division privadamente".
La partici& judicial entra de lleno en las exigencias del pro-
ceso sucesorio, el cual debe contener, coma etapas previas a la
particion, la declaratoria de herederos o de aprobaciOn de tes-
tamento y la aprobacion de las operaciones de inventario y avaldo.
El Codigo Procesal de la Nazi& (al igual que los de las pro-
vincias) preve el nombramiento del partidor (art. 727); el plaza
para presentar la partici& (art. 728); la obligation del partidor
de air a los interesados para conciliar, en lo posible, sus pre-
tensiones (art. 729); la presentation de Ia cuenta particionaria
y su puesta de manifiesto en secretaria para que los interesados
puedan formular observaciones, y, por fin, su aprobacion (arts.
731 y 732).
II. ACCIONES DE NULIDAD
162. Aapectos civil y procesal.
El Codigo Civil no regula Ia nulidad de la particion. Solo

se refiere a ella en forma incidental en el art. 3284, inc. 2, al
disponer que ante el juez del ultimo domicilio del causante de-
ben ser entabladas "las demandas (...) que tiendan a la reforma
o nulidad de la particion". Tambi6n la nota al art. 3514 menciona
"las causas especiales de nulidad o de rescision fundadas, ya
ACCIONES llE NULIDAD DE LA PARTICI6N 191
en la omision de alguno de los herederos, ya en la desigualdad

de as partes atribuidas a cada heredero".
La doctrina considera que la partici& participa de los ele-
rnentos comunes a todo acto o negocio juridico. En consecuen-
cia, serail aplicables las normas y principios relativos a la inva-
lidez o ineficacia del negocio 4 .
La nulidad de la partici& extrajudicial, en la cual no inter-

viene el juez, esta regida exclusivamente por esos principios de
derecho civil.
En cambio, la partici& mixta y, sobre todo, la judicial, que
se insertan en el proceso sucesorio, tienen un doble aspecto: el
de acto juridico civil y el de acto procesal. For eso les sera apli-
cable, a la vez, el regimen de la nulidad de los actos jurfdicos
civiles y el de la nulidad de los actos procesales. En estos casos,
la sola aplicacion de las normas del Codigo Civil resulta insufi-
ciente, pues entran en juego normas procesales que tienen un
regimen normativo propio, regimen que es como dice Wag-
ner 5 -diferente, en ciertos casos, del regimen del acto juridico
civil. Pensenaos, por ejemnio, en los casos en que el juez aprueba
la partici& con la disconformidad de algunos herederos.
163. La cosa juzgada en la particion.
El problema, tratandose de las particiones mixtas y de las

judiciales, se centra en dilucidar si la preclusion procesal impe-
dird invocar ulteriormente la nulidad del acto particionario, o si
diclia preclusion no sera obstaculo para invocar la nulidad de
la partici& con posterioridad. Dicho en otras palabras: si la
aprobacion judicial de la partici& hace cosa juzgada o no.
Zannoni 6 distingue el "proceso partitivo" en sus distintas
etapas, el cual puede ser atacado de nulidad en relaciOn con el
acto procesal viciado; si no se deduce is nulidad del acto pro-
cesal, este queda consentido, y la preclusion impedira su ulte-
rior impugnacion. Hay cosa juzgada material. Ahora bien: la
partici& como "acto juridico civil" trasciende de la cosa juz-
gada material.
Hay que separar, sewn el citado autor, la eficacia interna
de la sentencia (homologatoria) y su eficacia externa. "La cosa
juzgada segun el atafie a la eficacia interna de la sentencia,
pero no a su eficacia externa, pues el planteo de nulidad sustan-
4 Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, t. I, p. 694.

5 Manuel A. Wagner, La particiOn hereditaria, p. 23.
6 Ob. cit., p. 694.
cial de la particiOn atacaria a una eondicion de eficacia presu-

puesta en el pronunciamiento homologatorio, que ataiie a las
condiciones de validez del acto partitivo, y no a la preclusion
procesal operada en virtud de la cosa juzgada".
La tesis de Zannoni parte de una escision total del acto par-
ticionario como acto civil y como acto procesal. La particion
como acto juridic civil trasciende segun el de la cosa juz-
gada, propia de Ia sentencia que aprueba la particion. Ello im-
plica que Ias posibles nulidades del acto particionario nunca
quedarian consentidas en el proceso sucesorio. Dicho en otras
palabras: la aprobaciOn judicial de 1a particion jamas quedaria
firme, pues siempre cab ria Ia posibilidad de declarar su inefica-
cia por causas de nulidad civil, aunque estas se manifestaran en
el proceso y no hubieran sido invocadas en el termino para efec-
tuar in pertinente impugnacien.
Nos parece que tal postura minirniza, sin apoyo legal, la
trascendencia que implica la intervencion del organ jurisdic-
clonal, y anula las preclusiones procesales en esta etapa contro-
vertida del proceso sucesorio, al dejar abierta la posibilidad de
impugnaciones a la homologacion judicial de la particion, como
si dicha homologacion no hubiera ten ido lugar o solo sirviera
para formar hijuelas carentes de estabilidad.
Wagner 7 por su parte, sostiene que la aprobacien de la
,
cuenta particionaria, si bien produce la perdida del derecho de

impugnarla dentro del juicio sucesorio por razones de preclu-
sion, no priva, en cambio, del derecho de alegar su nulidad
ejerciendo la acciOn pertinente que legisla la ley civil, invocan-
do: a) vicios o irregularidades en la forma, incluyendo las con-
tenidas en los codigos procesales; b) todos los vicios que afec-
ten al consentimiento. Veamos:
a) La posibilidad de alegar la nulidad ulterior de la parti-
tion cuando han mediado irregularidades en las formas, inclu-
yendo las procesales, no nos parece convincente. Evidentemente,
una particion extrajudicial no realizada en escritura publica no
puede cumplir con su fin de concretar la propiedad exclusiva de
los herederos si hay bienes inmuebles; pero no podria atacar-
sela de nula si se la realiza en document privado, ya que Basta
su presentaciOn al juez del sucesorio para poder obtener la ho-
mologacion, con lo cual cumplird con su fin propio (art. 1184,
inc. 2).
La violaciOn de las formas procesales podra ser subsanada
con el correspondiente incidente de nulidad. La no interposiciOn
7 Ob. cit., p. 39.

ACCIONES BE NULIDAD DE LA PARTICION 193
de este llevara consigo la preclusion procesal y Ia consiguiente

cosa juzgada de la homologacian judicial, la cual impedira ven-
tilar la nulidad en juicio ulterior.
b) La posibilidad de alegar la nulidad ulterior de is parti-
ci& cuando median vicios deI consentimiento no tiene caracter
absoluto. A nuestro juicio, como luego veremos, hay casos en
que el vicio no alegado en la etapa procesal oportuna del juicio
sucesorio quedard consentido, y sobre el no cabra invocaciOn
ulterior de nulidad.
Los procesalistas hasta donde hemos sabido investigar-
no se ocupan del problema de la eficacia de la homologaciOn
judicial en el proceso sucesorio. Hay que partir, en nuestra opi-
nion, de las ideas bUsicas sobre la cosa juzgada, en la medida
en que sean aplicables a este proceso, para Ilegar a conclusiones
precisas.
En primer lugar, constituye requisito de la cosa juzgada el
hecho de que Ia sentencia haya recaido en un proceso conten-
cioso, quedando excluidos los denominados "procesos volunta-
ries" s. Se dice que el proceso sucesorio es de caracter volun-
tario. Esto es cierto hasta la declaratoria de herederos o de apro-
baciOn de testamento, pero las etapas correspondientes al in-
ventario, avalfio y partici6n permiten las observaciones o im-
pugnaciones de los herederos (arts. 724 y 731, Cod. Proc. Nac.),
la posibilidad de probarlas por una audiencia fijada al efecto o
por la via del incidente o del juicio sumario (arts. 725 y 732),
la factibilidad de apelar la resolution judicial que rechace la
cuenta (art. 731). Se dan, pues, las circunstancias procesales para
que se entable la contienda. Ello nos permite afirmar que en
esta etapa del proceso este no es voluntario, sino contradictorio,
quedando protegida la garantia constitucionai de la defensa en
juicio.
En segundo lugar, la distinciOn entre cosa juzgada formal
y material puede esclarecer el problema. La cosa juzgada en sen-
tido formal impide el ataque directo de la sentencia; cuando esta
Ultima, adernas de impedir el ataque directo, tambien imposibi-
lita el ataque indirecto por medio de la apertura de otro pro-
ceso, se dice que la sentencia goza de cosa juzgada en sentido
material 9 .
A nuestro juicio, el auto homologatorio de la partici& goza

de cosa juzgada, en principio, en sentido formal, pero a veces
tambien alcanza el sentido material. En este Ultimo caso no ca-
bria invocar la nulidad con posterioridad.
8 Lino Enrique Palacio, Derecho procesal civil, t. V, p. 506.
9 Palacio, ob. cit., p. 502.
La solution del problema no admite, en nuestra opinion, so-

luciones simplistas, sino que estas deben surgir del analisis par-
ticularizado de los distintos casos de nulidad. En aquellos en
que la causa de nulidad civil de la partici& aparezca consentida
por el heredero, por haber tenido conocimiento de ella y haber
omitido la defensa de su derecho en el termino que establece
la ley procesal, impedira su ulterior invocacidn. Al contrario,
si de las operaciones no surge la causa de nulidad, no cabra
hablar de su con sentimiento y, por eso, se podra atacar de nuli-
dad la partici& ya homologada.
Muchas veces, la posibilidad de impugnar la partici& ho-
mologada surgird de la falta en ella de "presupuestos" para una
partici& valida, que no se hacen patentes en el acto particio-
nario.
3.64. Jurisprudencia.
La jurisprudencia no es unanime a este respecto. En una

oportunidad declare) que "resulta extemporaneo el planteamiento
de la nulidad de la partici& si, puesta la misma a la oficina por
el termino de ley para que se formule observaciones al respecto,
los interesados no lo hacen y plantean su nulidad despues de
vencido dicho termino, maxime si la partici& fue aprobada judi-
cialmente y dicha resolution se notifico" por cedula a los he-
rederos" 10 .
En sentido contrario, ha declarado que "Ia falta de impug-
nacion al acto de mero tramite que homologa la cuenta parti-
cionaria no impide ser atacada de nulidad, siempre que lo sea
mediante action ordinaria" 11 .
Se ha resuelto tambien que "la aprobaciem de Ia cuenta par-
ticionaria origina la caducidad del derecho a impugnarla, que-
dando imicamente a salvo a los interesados el derecho de alegar
su nulidad por vicios deI consentimiento" 12 .
165. Medios procesales para hacer valer la nulidad.

Se puede hacer valer la nulidad por medio de la action de
nulidad en el pertinente juicio ordinario. Cabe plantear la nuli-
dad por via de exception.
10 C. P Civ. Corn. San Luis, 28/2/68, "G.S.L.", 968-1-67.

11 C. P Civ. Corn. La Plata, 4/3/49, "J.A.", 1949-1-669.
12 C.C. 2' Cap., 22/12/42, "J.A.", 1943-1-56; conf.: C.C. P Cap., 18/2/36,
"LA.", 56-778.
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICI6N 195
En la partici& extrajudicial, el juicio ordinario sera la Unica

via posible para anular la particiOn.
En la partici& judicial, la nulidad puede ser invocada por
media de la interposition de observaciones u oposiciones en el
proceso sucesorio. Si las observaciones requieren sustanciacion
Inas amplia, cabe recurrir al incidente o al juicio sumario (arts.
725 y 732, Cod. Proc. Nac.).
Por Ultimo, se puede hacer valer la nulidad por via del inci-
dente de nulidad cuando han sido violadas las formas sustan-
ciales del procedimiento sucesorio (arts. 169 y ss.).
En todo caso, la partici& es anulada no solo respecto del
causante de la nulidad o de quien es victima de ella, sino res-
pecto de todos los herederos.
166. Sujetos activo y pasivo.
Pueden ejercer la accion de nulidad de la partici& los si-

guientes sujetos:
1) Herederos: Los primeros a quienes se les otorga la ac-
cion de nulidad son los herederos, que indudablemente son los
principales interesados. Si se tratara de incapaces, el ejercicio
de la accion les correspondera a sus representantes.
2) Herederos de los herederos: La accion de nulidad se les
concede a los herederos de herederos fallecidos.
3) Legatarios de cuota: Los legatarios de cuota forman parte
de la comunidad hereditaria al igual que los herederos. Les cabe,
pues, la accion de nulidad de Ia particion.
4) Cesionarios de los herederos o legatarios de cuota: Pue-
den ejercer Ia accion de nulidad por la misma razon indicada
precedentemente.
5) Acreedores de los herederos: Esta accion no se les otorga
a los acreedores del causante, dado que estos pueden cobrar sus
creditos antes de la particion, y pueden incluso impedirla hasta
que sears satisfechas sus acreencias (art. 3475).
Los acreedores de los herederos, en determinadas circuns-
tancias (que analizaremos mas adelante), pueden ejercer espe-
cialmente la accion subrogatoria, la de simulacion y la accion
pauliana.
La accion de nulidad puede ser ejercida contra los cohere-
deros (y herederos de los herederos), legatarios de cuota y cesio-
narios.
La carga de probar la causal de nulidad corresponde a quien

entabla la accion. Sera el actor, por eso, quien debera probar el
error, el dolo, la vioIencia, la violaciOn del principio de igual-
dad o del principio de partici& en especie.
Al demandado le correspondera probar la prescripcion o la
preclusiOn de las etapas procesales, cuando estas tuvieran lugar.
168. Causes de nulidad: distincion.
Las causas de nulidad de la partici& pueden ser divididas

en dos grandes grupos: causas de derecho comim y causas es-
pecificas de la particion.
I) Las causas de derecho coman son las reguladas en el Co-

digo Civil (arts. 1041 a 1045), que seran aplicables en forma pura
cuando se trate de la partici& extrajudicial. Mediando particion
mixta o partici6n judicial, ellas se veran restringidas en su apli-
cacion por el matiz propio que impone el procedimiento suceso-
rio, donde los interesados actdan ante el juez, rodeados de las
garantias que otorgan las leyes procesales. Selo merecen consi-
deraciOn, dentro de la gama de las causas civiles, las que resul-
tan aplicables al acto particionario, pues no todas lo son (p. ej.,
la nulidad contemplada en el art. 1044, la! parte).
A titulo enunciativo, sin pretender ser exhaustivos, podemos
citar las siguientes:
1. Particion nula por defecto de forma. Por ejemplo: si los
herederos realizan la partici& por escritura pliblica, no obstante
haber mediado oposickin de terceros interesados. El defecto de
forma radica, aqui, en que la partici& debio ser judicial, con-
forme al art. 3465, inc. 2, y no extrajudicial. Serla un supuesto
de nulidad relativa (art. 1045, in fine).
2. Particidn nula por razon de incapacidad. Por ejemplo:
si un incapaz, aun con la intervenciOn de un representante legal,
realiza la partici& extrajudicial, en la cual no pueden actuar
incapaces (art. 3462), o si interviene por si en el proceso suce-
sorio sin su representante, llevandose a cabo la partici& judicial
(arts. 1041, 1045, 2a parte). En ambos supuestos la partici& es
nula. Pensamos que la nulidad es relativa, aun cuando medie
una incapacidad de derecho ' 3 .
1 3 Borda, Parte general, t. II, n? 1254.

3. Partition nula por defectos del consentimiento. Cuando la

partici& contiene los vicios de error, Bolo, violencia, simulation
o fraude puede ser anulada. La trascendencia del tema y su im-
plicancia en las distintas clases de partici& lo hacen merecedor
de un estudio detallado, que habremos de desarrollar en los para.-
grafos siguientes.
II) Las causas especificas de la partici& surgen de la ley ci-

vil, y cuando Ia partici& es mixta o judicial, tambien de la Iey
procesal. Son ellas:
I) violation del principio de igualdad;
2) violation del principio de adjudication en especie;
3) vicios de procedimiento.
Los supuestos de este grupo, por su importancia, seran ana-
lizados tambien en paragrafos independientes.
III. CAUSAS DE DERECHO COMUN
169. Enumeration.
Las causas de nulidad de derecho conatin corresponden a figu-

ras propias del derecho civil. Seran objeto de estudio los vicios
del consentimiento, a saber: el error, el dolo y la violencia. Y coma
causas tambien de derecho comfm, aunque no constituyen pro-
piamente vicios deI consentimiento, la simulation y el fraude en
perjuicio de acreedores.
170. Vicios del consentimiento: supuestos.
Siendo la partici& un acto juridico, le es aplicable la teorfa

de los vicios del consentimiento, que deriva en la nulidad de la
partici& cuando la voluntad de alguno de los participes se ha
formado mediando error, dolo o violencia.
Estos vicios del consentimiento son aplicables en toda su
pureza en Ia partici& extrajudicial (y mixta), ya que ella encierra
un acto plurilateral en el cual las partes que induzcan el vicio
siempre seran los herederos. En cambia, en la partici& judicial
interviene un representante del juez, el partidor, que es quien
efectda Ia particion. Los herederos deben ser oidos por el parti-
dor, pero no son ellos los que realizan la particion. Por eso, sera
el partidor quien incurra en el error, inducido o no por los here-
deros; quien actile con dolo, en connivencia o no con los herede-

ros; quien sufra la violencia, solo o junto con alguno o algunos
herederos; quien permita la simuIacion o el fraude a los acree-
dores de los herederos. Esto evidencia el protagonismo del parti-
dor en este tipo de vicios del consentimiento.
La nulidad que provocan los vicios del consentimiento siempre
es relativa, conforme at art. 1045 del Codigo Civil.
En todo caso, hay que tener presente que cualquier acto de
disposiciOn que un heredero hiciese de los bienes contenidos en
su hijuela equivaldria como dice Fornieles 14 a la ratificacion
de la cuenta, privandolo de la accion de nulidad 15 .
171. Prescription.
Los vicios del consentimiento es decir, el error, el dolo y la

violencia tienen como termino de prescripciOn el de dos anos
(art. 4030, parr. 1?, Cod. Civil).
El termino comienza a correr desde el momento en que se
conoce el error o el dolo, o desde que la violencia ha cesado.
Ya veremos que estos terminos de prescripcion no son apli-
cables en los casos en que los vicios del consentimiento pueden
ser conocidos por medio de las operaciones particionales, en la
particidn judicial. En esos casos, la no invocacion del vicio Ileva
consigo su consentimiento procesal y la consiguiente imposibili-
dad de invocar la nulidad en un juicio ulterior.
172. Error: su aplicabilidad a la particion.
El error es aplicable a la particiOn, pues en nuestro derecho

no hay norma alguna que lo impida. Aparte de algunos autores,
como Segovia 16 quien sostiene que el error no puede dar lugar
,
a la nulidad de toda la particion (si a una reforma de ella o a

una division complementaria), la mayoria acepta el error como
causa de nulidad de la particion, cuando este es esencial.
Destacamos que en la legislaciOn francesa yen la italiana no
se preve el error como causa de nulidad de la particion. El art. 877
del Codigo frances dice que las particiones pueden ser rescindi-
das por causa de violencia o de dolo, y agrega que tambien puede
14 Sucesiones, t. I, n? 289.
15 C.Civ. 2!. Cap., 22/12/42, "I.A.", 1943-1-556.
16 Lisandro Segovia, El Cddigo Civil de la Reptiblica Argentina, t. II,
p. 520.
haber lugar a la rescision cuando hay una lesion en mas de un

cuarto en perjuicio de alguno de los herederos. A su vez, el CO-
digo italiano, en el art. 761, solo preve la anulacion por violencia
y dolo, y en el art. 763 se contempla la rescision por lesion en
mas de un cuarto. No se admite la anulabilidad por error porque
ese remedio, en sustancia, queda absorbido por el suplemento de
la division o de la rescision por lesion.
No obstante, muchos comentaristas, apartandose de estas re-
glas, consideran aplicable el error a la particion. En Italia pode-
mos citar a Cicu 17 , quien opina que no hay que excluir la anula-
cion por error, al menos en los casos en que el error es esencial
hasta el punto de recaer en la misma causa del negocio divisorio
(del mismo modo se manifiestan Civiello, Redenti, etc.).
173. Clasen de error.
El error puede ser de hecho y de derecho. El error de hecho

que es el Unico que aqui interesa puede ser, en atencion a
su gravedad, error esencial, que versa sabre aspectos esenciales
y da lugar a la sancion de nulidad, y error accidental, que versa
sobre cualidades accidentales y no invalida el acto.
174. Casos de error esencial: enunciation.
Los errores esenciales legislados en el Codigo Civil versan

sobre los siguientes aspectos: error sobre la naturaleza del acto,
error sobre la persona, error sobre el objeto y error sobre la
calidad de la cosa.
175. Error sobre la naturaleza del acto.

El error sobre la naturaleza del acto, previsto en el art. 924
del Codigo Civil, es el error in negotio; por ejemplo, si un con-
tratante entiende vender una cosa y el otro entiende recibirla en
donation. En materia de particiOn, habria error in negotio si un
heredero entiende que hay particion en el use de los bienes, cuan-
do en realidad versa sobre la propiedad definitiva de ellos.
Este error esencial lleva consigo, irremediablemente, la nu-
lidad del acto. Algunos autores lo denominan tambien "obstativo"
(Giorgi) o "impropio" (Savigny), porque impide la formation del
17 Antonio Cicu, Derecho de sucesiones. Parte general, Barcelona, 1974.

acto, que se torna inexistente por el desencuentro entre las volun-

tades intervinientes.
En Ia practic.a, es dificil hallar en la partici& este tipo de
error, maxime si esta es judicial.
Tratandose de una particiOn extrajudicial (y mixta), Guaglia-
none 18 pone como ejemplo el supuesto en que alguno de los he-
rederos tree que la partici& es una simple distribution en el use
de los bienes, cuando en realidad es una partici& definitiva de
dominio; y Wagner 19 trae a colacion la creencia en una partici&
provisional por mediar una condition suspensiva (art. 3458, C6d.
Civil), cuando en verdad ha sido una partici& definitiva.
Son supuestos academicos pero posibles juridicarnente, pues
la particiOn extrajudicial es una convention que, como tal, pue-
de verse afectada por el error.
Tratandose de una particiOn judicial, sujeta a las normas
establecidas en el Codigo Procesal que culminan con la homoIo-
gaciOn, parece practicamente imposible que se pueda producir
este error. Aun produciendose, su conocimiento surgiria en las
etapas del proceso sucesorio, dando posibilidad a las partes para
impugnar la particion. El inventario y el avaI6o son notificados
por cedula a los herederos (art. 724, Cod. Proc. Nac.), quienes
pueden formular las observaciones que estimen oportunas. Lo
mismo sucede con las operaciones particionales (art. 731). El
cumplimiento de estas etapas y la consiguiente homologacion de
la partici& sin haber formulado impugnaciones, o habiendo sido
rechazadas si se las ha formulado, impiden la ulterior action de
nulidad por ese error. La homologaciOn habria producido al res-
pecto cosa juzgada.
176. Error sabre la persona.
El art. 925 del Codigo Civil establece que "es tambien error
esencial y anula el acto juridic, el relativo a la persona con Ia
cual se forma la relaci& juridica". La nulidad en materia con-
tractual es aplicada en todos los casos en que la consideration
de Ia persona ha podido influir en la realization del acto; pero
no se aplica en los casos en que la consideration de b persona ha
sido indiferente.
En materia de particiOn, Ia persona del coparticipe tiene im-
portancia suficiente como para producir Ia nulidad de la particion
18 Aquiles H. Guaglianone, Nulidad de la particion hereditaria, "J.A.",

19564H-129.
19 Ob. cit., p. 68.
por error. Este error comprende no solo la identidad fisica de

la persona del heredero, sino tambien su calidad parenteral; en
arras palabras, el error en la persona abarca la persona fisica del
coparticipe y tambien la persona civil.
a) El error en la persona fisica puede tener lugar cuando un
extrario se introduce como heredero en la partici& o cuando un
heredero es excluido de ella:
1) En el primer caso introduction de un extrario, apare-
ce como coparticipe una persona ajena a la particion. Este su-
puesto es dificil que se produzca, porque comimmente los here-
deros se conocen entre si.
En todo caso, la injerencia de un extrario en la partici& pro-
ducird la nulidad de esta; asi se manifiestan Guaglianone 20 y
Wagner 21 , cuyos criterios compartimos. En cambio, Lafaille 22
sostiene que tal injerencia produciria como efecto que su lote
fuera distribuido entre los verdaderos interesados sin necesidad
de anular la particion; e invoca en apoyo de su tesis el art. 3528
del Codigo Civil. La aplicacion del art. 3528 la consideramos in-
apropiada, pues como dice Guaglianone contempla el caso
contrario, "el de la no inclusion de todos los herederos en la
partici& del ascendiente por testamento para sancionarla con
la nulidad; o sea, que el art. 3528 mas Bien serviria para aplicar
esa sariciOn por analogia, cuando un heredero resulta excluido de
la particion. Por otra parte, la division complementaria del lote
del falso coparticipe es remedio poco convincente para solucionar
la dificultad, puesto que todo el acto ha sido condicionado por
su presencia (...) o sea que sin la intervention de esta persona,
la mayoria de las probabilidades habria sido a favor de una dis-
tribucion distinta de la realizada".
La solution propugnada por Lafaille solo seria posible si todos
los coparticipes aceptaran la partici& complementaria. Bastaria
la oposiciOn de alguno de &los para que la nulidad prosperara.
Si el falso heredero hubiera realizado actos de disposition de
bienes inmuebles a titulo oneroso, el adquirente de buena fe sera
mantenido en su adquisicion si median las circunstancias que
preve el art. 3430.
2) En el segundo caso --exclusion de la particiOn, aparece
excluida por error una persona que es heredero. La nota al art.
3514 del Codigo Civil menciona especialmente esta causal de nuli-
dad de la particion. La jurisprudencia es unanime en este sentido.
20 Ob. cit., p. 130.

21 Ob. cit., p. 73.
22 Hector Lafaille, Sucesiones, t. I, n? 472.
La exclusion mediand) particion judicial se traduce, en prin-

cipio, en la no intervenciOn del heredero excluido en el proceso
sucesorio, lo cual provoca la nulidad de la particiOn 23 .
b) El error en la persona civil se manifiesta como error en
el parentesco. El parentesco viene a ser una cualidad sustancial
del coparticipe, que puede gravitar decisivamente en la particion,
tornandola nula. Supongamos, por ejemplo, la sucesion de un
hermano que deja como herederos a hermanos de vinculo simple
y de doble vinculo (art. 3586, Cod. Civil). Si por cualquier cir-
cunstancia se produj era un error que considerase hermano de
doble vinculo a quien lo es de vincula simple, la particion seria
nula, porque aguel recibiria doble porcion de la que le correspon-
de. Si los otros herederos hubieran conocido la realidad del pa-
rentesco, no hubiesen conformado la particion.
Estos dos supuestos de nulidad (a y b) se pueden dar Canto
en la particion extrajudicial (y mixta) como en la judicial. Si en
esta idtima hubieran sido cumplidas lac etapas procesales (apro-
bacion del inventario y avail:10 y de la particion, e incluso la ho-
mologaciOn judicial), el ejercicio ulterior de la acciOn de nulidad
seria totalmente viable y la nulidad prosperaria.
Se trata de circunstancias referentes a los "presupuestos" de
una particion valida que, al no darse, acarrearian su nulidad.
Pensemos en que la partici6n no es un media, en estos casos, para
el conocimiento del error, por lo cual este puede ser invocado
ulteriormente.
177. Error sobre el objeto.

Este error es contemplado por el art. 927 del Cot:lig Civil, y
versa no solo sobre la identification del objeto considerado en
su individualidad o en su especie, sino sobre su cantidad o ex-
tension, o sumas. En el primer supuesto se habla de "error in
corpore", llamado tambien. "error obstativo o impropio", porque
impide la formaciOn del acto, que se torna inexistente.
a) Cuando el error versa sobre la identification del objeto
o de su especie, cabe distinguir, a estos efectos, la particion ex-
trajudicial y la particion judicial:
En el ambito de la particion extrajudicial, el error que ver-
sa sobre la identidad del objeto se puede presentar cuando el
heredero cree que se le adjudica un inmueble determinado y, en
verdad, se le adjudica otro. El art. 3550, inc. 3, preve un caso
de nulidad de la renuncia a una herencia cuando, por error, la
23 C.Civ. 2! Cap.. 2714/38, "IA.", 62-143; "L.L.", 21.1207, n 86.

renuncia ha sido hecha sobre una herencia distinta de la que el

heredero entendia renunciar. Lo mismo cabria decir, si el error
versara sobre determinada especie de bienes, cuando en el caudal
hereditario hubiera, p. ej., mereaderias o liquidos de especies
diferentes. En Ia practica, esta hipotesis sera de escasa o nula
aplicacion.
El error in corpore no debe ser confundido con el simple
error de designation; p. ej., nombre mal escrito, deficiente des-
cripciOn de linderos o de ubicaciOn, falla en la exposition de los
antecedentes del tftulo, etc. Esto resulta indiferente si se puede
obtener la determination del bien. El art. 3764 sigue esta pauta
orientadora.
En el ambito de la partici& judicial, al error del heredero
respecto de la cosa o de su especie se lo conoceria por medio de
las operaciones particionales, que el heredero podria impugnar.
Si no impugnara las operaciones probando el error, el heredero
apareceria consintiendolas.
Empero, si el error Ileva consigo una violaciOn del principio
de igualdad, la partici& podth ser anulada por violacion del ci-
tado principio, no por el error en si. En sentido similar se ma-
nifiesta Guaglianone 24 .
b) Mayor interes despierta el error sobre la cantidad o ex-
tension. Veamos:
En la partici& extrajudicial puede suceder que a un cohe-
redero se le adjudique un bien con determinada extension cre-
yendolo mayor; p. ej., se adjudica un campo de 1.000 hectareas,
creyendolo de 10.000; este error, una vez probado, lleva consigo
la nulidad de la particiOn.
En cambio, en la partici& judicial el error en la extension
o cantidad, si se lo puede conocer por medio de la propia parti-
ci& o de las operaciones de inventario o avaltio, hay que invo-
carlo en la pertinente etapa procesal del juicio sucesorio; la no
invocacion impide anular en juicio ulterior el acto particionario.
Si no se puede conocer el error por Ia particion, eabe su invo-
caciOn ulterior.
La partici& podth ser anulada si, con error o sin el, se ha
violado el principio de igualdad. Pero entonces la causa justi-
ficative de la anulacion no sera propiamente el error, sino la
desigualdad de las porciones de los herederos.
Corresponde aclarar que los simples errores de caleulo o ma-
tematicos no producen efectos anulatorios si no influyen en la
atribucion de los bienes de la herencia. Solo pueden Ilevar a la
rectification de la particion.
24 Ob. cit., p. 131.
c) El error en los valores ("sumas", segim el art. 927 del CO-

digo Civil) proviene, muchas veces, deI error en las cantida-
des, extension, medidas, etc.; pero puede no ser as1 cuando apa-
rece, autonornarnente, como error en los valores asignados a la
particion.
En la partici& extrajudicial (y mixta), siempre que el va-
lor erroneo influya creando una evidente desigualdad, una vez
probado el error, se produce la nulidad de la particion, conforme
al art. 927 del COdigo Civil.
Pero tengamos presente que la partici& extrajudicial puede
encerrar lotes de diferente valor, dada la libertad absoluta que
el art. 3462 da a los participes. Se podra discutir si una parti-
cion asi constituye una verdadera partici& o es un acto de mu-
tuas cesiones, pero lo cierto es que ese acto es valid. No cabe,
pues, tachar de nula esa partici& por encerrar valores diferentes
para los adjudicatarios. Ahora Bien: si esos valores diferentes
se deben a un defecto del consentimiento, como es el error, en-
tonces cabra la anulacion por error, por aplicacion del citado
art. 927.
En la partici& judicial, el problema no es tan simple. Si
el coheredero afectado ha conocido por la partici& el valor err&
neo asignado a determinados bienes, y no la impugna en la etapa
pertinente del juicio sucesorio, aquella queda consentida. Su apro-
bacion produce cosa juzgada, y no cabe invocar el error en juicio
ulterior de nulidad. Esto no ocurrird si el error no puede ser
conocido por la partici& misma.
La partici& judicial, ademas, puede ser anulada por dife-
rencia considerable de los valores adjudicados a los coherederos,
haya o no error; pero Ia causa anulatoria no radicard en el error,
sino en la violation del principio de igualdad de lotes.
d) Cabe ampliar este error a supuestos andlogos, como el
caso en que aquel consistiese en haber incluido bienes que no
pertenecian a la masa hereditaria, o no haber incluido bienes o
valores que pertenecian a ella.
La inclusion erronea de bienes puede afectar la validez de
la partici& tanto extrajudicial como judicial. El medio para
hater valer la exclusion es, eormanmente, Ia eviccion, supuesto
contemplado en el art. 3506 del UN:lig Civil. Si a los coherederos
no les conviniese satisfacer el valor que el coheredero ha perdido
como consecuencia de la eviccion, podran exigir que se haga de
nuevo la particion, lo cual implica, evidenternente, su nulidad.
El articulo da la posibilidad de que los coherederos respondan
por la eviccion al afectado, en cuyo caso la partici& quedaria
La exclusion por error de bienes que pertenecian al suce-
sorio, tanto en la partici& extrajudicial como en la judicial, no
ocasiona la nulidad de la particion, sino una simple particio'n
complementaria (en el mismo sentido se manifiesta la doctrina
francesa: Chabot, Colin y Capitant, etc.).
Se trata, en ambos supuestos, de situaciones "preexistentes"
a la particion que no pueden ser conocidas por ella. Esto impide
que la particiOn judicial y la consiguiente homologacion haga
cosa juzgada.
La via procesal de los herederos o de los terceros sobre la
inclusion o exclusion de bienes en el inventario, si no media ac-
tion de eviction, es la del incidente (art. 725, parr. 1?, Cod.
Proc. Nac.).
178. Error sobre la calidad de la cosa.
El art. 926 del Codigo Civil expresa que "el error sobre la
causa principal del acto o sobre la cualidad de la cosa que se ha
tenido en mira, vicia la manifestation de la voluntad".
Sobre la interpretation de este precepto hay dos criterios 25 :
el primer() distingue como dos supuestos diversos el referente a

la causa principal y el referente a la cualidad de Ia cosa; el se-
gundo identifica ambas situaciones, reputando como cualidad sus-
tancial la que ha sido causa principal del acto.
En nuestra opini6n, la primera tesis es inaceptable, porque
"causa principal" significa el motivo inmediato y objetivo (el fin)
que nos propusimos con el acto. El fin de la partici& es deter-
minar ei haber concreto de cada uno de los herederos; ese fin
seria la causa. El error en la causa principal del acto se confun-
de, asi, con el error in negotio. Lo mismo sucede en los testa-
mentos 26 . No serfa logic que el art. 926 se refiriera al supuesto
ya legislado en el art. 924.
La segunda tesis, que compartimos, es aceptada por Sego-
via 27 Llambias 28 siguiendo el criterio de Pothier y Freitas. La
, ,
causa principal del acto se identifica con la cualidad que se ha

tenido en mira, reputando come cualidad sustancial la que ha sido
causa principal o movil determinante del acto. Para la ley, no
hay cualidad sustancial si al propio tiempo no es causa principal
del acto.
25 Luis De Gasperi, Obligaciones, t. I, p. 533.

26 Perez Lasala, ob. cit., vol. II, p. 26.
27 Ob. cit., t. I, p. 243.
28 Tratado de derecho civil. Parte general, t. I, p. 482.
La cualidad puede referirse como dice Wagner no solo

a h composicion material del objeto, que hace que pertenezca a
una categorfa mas bien que a otra, sino tambien a atributos fi-
sicos o economicos, o de otra indole, que hacen al objeto intrin-
secamente idOneo para el use o destino particular que las partes
le den. El error en esa cualidad vicia la manifestacion de la vo-
luntad y deja sin efecto el acto.
En nuestra opinion, en materia de partici& cabe ampliar la
idea de calidad esencial a las calidades juridicas de la cosa, como
seria el caso de la calidad ganancial o propia de un bien. Si err&
neamente se incluye en la partici& bienes propios, cuando son
realmente gananciales, la nulidad de la partici& resultard evi-
dente. No estamos aqui ante un error de derecho que permita
la excusabilidad en la aplicacion de la norma como piensa Zan-
noni 29 , sino ante un error de hecho en la calificacion juridica
del bien, que naturalmente afirma la aplicacion de la norma y
acarrea la nulidad de la particion.
En el ambito de la partici& extrajudicial, este error sobre las
cualidades sustanciales de las cosas partibles puede tener lugar
bajo las formas mas variadas. Pensemos en el error sobre deter-
minadas caracteristicas de los inmuebles; p. ej., la adjudicacion
de un campo del cual se dice que es apto para la agricultura
cuando en realidad es montafioso y pedregoso, o que es apto para
el pastoreo cuando en realidad es arido, o se declara la existen-
cia de canteras cuando en realidad estos no existen. Este error
conduce a la nulidad de la partici& si las partes, de coin&
acuerdo, no optan por una solucion menos radical.
En el ambito de la partici& judicial tambien puede darse
este error. Si las operaciones de inventario y luego de adjudica-
chin otorgan a las cosas cualidades esenciales que no tienen, sir-
viendo como ejemplos los dados precedentemente, cabe anular
la partici& aun cuando haya habido homologacion judicial. En
estos casos no cabe hablar del consentimiento de las partes a las
etapas procesales. Se trata de situaciones "preexistentes" en
las cuales, en principio, la propia partici& induce al error.
La jurisprudencia es abundante en este tipo de error 30 .
Los tribunales invocan, a veces, el error en la causa, no solo
refiriendose a las cualidades esenciales, sino a supuestos dife-
rentes, dandole al termino "causa" una amplitud inadecuada.
Se ha declarado, asi, clue hay error en la causa cuando son
incluidos bienes propios del causante como si fueran ganancia-
29 Ob. cit., p. 698.
30 "Digest t. I, p. 1245, n? 1461; p. 1258, n 1637; p. 1259, n? 1652;
"L.1...", 24-63; etc.
Ies 31 . En realidad, hay aqui un error de hecho en la calidad

juridica del Bien, que anula la particiOn, si los coherederos no
aceptan otra solution subsidiaria.
Se ha dicho tambien que hay error en la causa cuando un cohe-
redero ha prestado su consentimiento a la partici& ignorando
la existencia de un testamento que le otorga mayores derechos 32 .
En nuestra opinion, la partici& es nula no por el error en Ia
causa, sino, simplemente, porque la existencia del testamento deja
sin efecto las porciones intestadas si este modifica esas porciones.
Han faltado, en verdad, los presupuestos para una particion valida.
La jurisprudencia francesa, asimismo, ha considerado como
error en la causa la inclusion de un bien extrafio a la particion 33 .
Pensamos que en ese caso el error versa sobre el objeto de la
particion.
179. Dolo: concepto y requisitos.
El dolo es cualquier clase de engario que se utiliza para in-

ducir a una persona a celebrar un acto juridica (art. 931, C6d.
Civil). El dolo puede versar sobre acciones positivas del autor
del engafio dolo positivo o sobre omisiones voluntarias dolo
negativo-- (art. 933).
La cIasificacion de mayor trascendencia es la que distingue
entre el dolo principal y el incidental (arts. 932 y 934), pues solo
el primero produce la nulidad del acto.
El art. 932 contiene los requisitos necesarios para que el dolo
pueda provocar la nulidad del acto: 1) que haya sido grave;
2) que haya sido causa determinante de Ia. action; 3) que haya
ocasionado un dario importante; y 4) que no haya habido dolo
por ambas partes.
180. Su aplicacion a la particion.
Estas normas resultan de aplicaciOn adaptandolas al conte-

nido especial del acto particionario.
Por lo pronto, el dolo negativo, traducido en reticencia, de
escasa aplicacion en los actos juridicos, puede tener mayor tras-
cendencia en la particion. Esta Ultima, al tener lugar, comun-
31 "1_,,L.", 57-108/109.
32 Cicu, ob. cit., p. 895.
33 Mazeaud, Derecho civil, t. IV, ps. 231/33; Ripert y Boulanger, t. X,
vol. II, Sucesiones, p. 536.
208 Jost LuIs PEREZ LASALA
mente, entre parientes, presupone la buena fe. Entonces como

dice Wagner 34 el deber de informar se acenttia; eI deber de
,
no guardar silencio es un imperativo, puesto que la particion im-

plica un presupuesto de confianza que exige actuar con mayor
sinceridad.
Por otra parte, para que el dolo provoque la nulidad de la
particion es necesario:
1) que haya sido grave. El dolo es grave cuando resulta apto
para engariar a un coheredero que obra con cuidado y prevision;
por eso, cuando la maniobra engafiosa es tan grosera que una
minima precaucion la hubiese desbaratado, el dolo no es grave.
La determinaciOn de la gravedad es una cuestion que queda li-
brada al criterio del juez.
2) que sea determinante del acto particionario; es decir, que
la particion no hubiera sido hecha en la forma en que se la hizo
si se hubiera conocido el dolo;
3) que haya ocasionado un daft importante a uno o mas
coherederos; esto es, que encierre importante significacion eco-
namica. Si el dolo no provoca dem alguno o este es insignifi-
cance, no cabe la nulidad de la particion.
4) que no haya sido reciproco. Este requisito es imaginable,
especialmente, en una particion entre dos coherederos que mu-
tuamente han actuado con dolo. Si esos coherederos se han en-
gariado entre si, es logic() que sufran el perjuicio de su propia
conducta.
Los supuestos de dolo podran ser muy variados: podran ver-
sar sobre materias contempladas en el error (como seria el en-
gafio en la identidad del objeto, su extension o valores; en la
inclusion o exclusion de bienes; en la inclusion de extraftos o
exclusion de herederos; o en las cualidades esenciales de los bie-
nes), o sobre materias de nulidad especificas de la particiOn, en
el caso de que el engem versara sobre la violacion del principio
de igualdad de lotes o del principio de division en especie (estos
dos filtimos los analizaremos despues).
En materia de particion extrajudicial seran de aplicacion es-
tas causas, por tratarse de un negocio juridico puro.
En materia de particion judicial es mas dificil que se pueda
dar el dolo, por la garantia que implica el proceso sucesorio y
la intervenciOn del juez. Pero el dolo es posible, y para saber cudI
es su tratamiento juridico, en principio, habra que remitirse, en
nuestra opinion, a lo dicho en los distintos supuestos de error, o
lo que diremos sobre nulidad por causas propias de la particion.
34 Ob. cit., p. 93.

SegOn lo explicado para estos supuestos, la aprobacion judi-

cial unas veces producira cosa juzgada y otras no.
El principio rector es el siguiente: cuando el dolo no puede
ser conocido rnediante el proceso sucesorio porque ese vicio del
consentimiento no se ha exteriorizado en las operaciones parti-
cionales, cabe invocar ulteriormente el dolo. Pero si de estas
operaciones surgiera el dolo y no se invocara la nulidad, el cum-
plimiento de las etapas procesales y la ulterior homologacion
aparecerian consentidas e impedirian in invocaciOn ulterior de
ese vicio del consentimiento.
181. Efectos de 'la nulidad: extension.
Tanto en la particiOn extrajudicial como en la judicial, cabe

plantear el problema de la intensidad de In influencia de la nu-
lidad, es decir, si la particiOn debe ser anulada solo respecto del
heredero que comete el dolo o que es victima de el, manteniendo
Ia validez respecto de los otros, o si debe anularsela totalmente,
afectando a todos los participes.
Guaglianone 35 siguiendo a Baudry-Lacantinerie y Wahl, con-
,
sidera que si el dolo ha silo ejercido por un solo comunero contra

otro, la partition no debe ser anulada. Para anularla seria ne-
cesario que todos los participes hubieran cometido dolo contra
uno, o que uno lo hubiese cometido contra todos Ios dernas.
Wagner 36 cuya opiniOn compartimos en este sentido con-
sidera, en cambio, que mediando dolo de alguno o contra alguno
se debe anular la particiOn, incluso respecto de quienes no hu-
biesen obrado con dolo, basandose en la indivisibilidad de la
particiOn. Si el dolo produce la nulidad del acto en relation con
in victima inocente dice Wagner, no hay razon para excluir de
igual consecuencia a todos los coherederos, aunque sean extraiios
o ajenos al acto doloso. Resultaria que un consentimiento nulo
en si podrfa ser valid respecto de un coparticipe y nulo respecto
de otro. Por esta ultima tesis parece inclinarse Fornieles 37 .
182. Violencia: concepto y closes.
La violencia tiene dos formas: Ia violencia fisica, que tiene

lugar cuando la voluntad se manifiesta bajo el imperio de una
35 Ob. cit., p. 132.

36 Ob. cit., p. 90.
37 Ob. cit., n? 289.
presion irresistible (art. 936), y la intinaidaciOn, que consiste en

la amenaza de sufrir un mal inminente y grave (art. 937).
a) La primera, que irnplica un factor excluyente de la volun-
tad, torna inexistente el acto. En la particio'n extrajudicial, esta
hip6tesis dificilmente se pueda presentar. Es inimaginable, en la
practica, que alguien neve la mano de un coheredero, por la vio-
lencia, para que estampe su firma en la particion. En la parti-
cion judicial, Ia presencia de las fornaalidades procesales, del
juez y de sus auxiliares, como la de los letrados, descarta la po-
sibilidad de toda fuerza irresistible.
b) La segunda representa el terror fundado de sufrir un mal
inminente y grave en su persona, en su libertad, en su honra o
en sus bienes, coma en la de su conyuge o descendientes a ascen-
dientes (art. 937).
En el caso de que la voluntad del partidor o de los cohere-
deros se yea afectada por intimidacion, para que esta provoque
la nulidad de la particiOn debe curl-milr los requisitos del art. 937:
1) La arnenaza debe referirse a un mal inminente. No es
necesario que se trate de un peligro presente, sino que sea mas
o menos proximo; por eso se excluye el peligro lejano o remoto.
2) Debe ser grave. La gravedad del mal se refiere a su mag-
nitud con relaciOn al sujeto amenazado, para to cual se debe tener
presente la candicion de la persona, su catheter, habitos, sexo, etc.
(art. 938).
3) Las amenazas deben recaer sobre alguno o algunos de los
coherederos, sobre sus conyuges, ascendientes a descendientes.
La doctrina discute si cabe comprender entre los sujetos afecta-
dos por las amenazas a los hermanos o a extraiios, inclinandose
algunos autores, como Borda 38 por su inclusion.
,
Es sabido que eI simple ternor reverencial no anula el acto

(art. 940).
La violencia moral puede tener lugar en la particion extra-
judicial, que es un acto juridic puro. En cambio, es de mas
dificil aplicacion en la particion judicial, porque las formalidades
del proceso sucesorio estan destinadas, precisamente, a salvaguar-
dar la sinceridad del acto.
183. SimulaciOn: concepto y clases.
El acto simulado es aquel que tiene una apariencia distinta

de la realidad. El negocio aparente, que es ficticio, no esconde
38 Parte general, t. II, n 1165.

negocio alguno (simulaciOn absoluta) o esconde uno diferente (si-

mulaciOn relativa).
La simulacion relativa puede recaer sobre la naturaleza del
contrato, sobre su contenido o sabre la persona de los contra-
tantes.
Su regulation legislativa esta contenida en los arts. 955 a 960
del Codiga Civil.
184. Su aplicacion a la iyarticion.
El instituto de la simulacion, teoricamente, es aplicable a la

particion, en especial cuando ella recae sobre el contenido del
acto particionario; pero en la practica es muy dificil su invocation.
En efecto: cabe hablar de la simulacion entre coherederos,
la cual, cuando es licita, otorga accion a los coherederos para
denunciarla (art. 957). Pensemos, por ejemplo, en una partici&
de dos herederos, quienes, por razones de discretion o de modes-
tia de uno de ellos, convienen ambos en simular lotes que en
realidad no son los verdaderos, firmando el correspondiente con-
tradocumento: es dificilmente imaginable una hipotesis asi. Si
la simulacion es iIicita, los coherederos carecerian de accion para
hater valer la partici& real (art. 959). A estos supuestos anorna-
los, incluso, solo cabe pensarlos en la partici& extrajudicial o
rnixta.
Mayor interes despierta el supuesto de la existencia de acree-
dares frente al acto particionario. Ante todo, hay que aclarar que
los acreedores que pueden invocar la simulacion son los acree-
dores de los herederos, pues a los acreedores del causante les
resultaria ma's facil impedir la partici& o su aprobacion hasta
que les fueran satisfechos sus creditas (art. 3475), que recurrir
a la simulacion.
Coma el inter& es la medida de Ias acciones, los acreedores
de los herederos solo podrian invocar la simulacion cuando esta
les provocase un dano patrimonial. Ese dafio vendria dado por
la insolvencia (parcial) del heredero deudor, consecuencia de la
hijuela que simuladamente se le adjudice. En ese caso, al tercero
acreedor le resultarla mas -Meil ejercer la accion pauliana (el
acto, aunque simulado, en su apariencia externa, tendrfa a la vez
una finalidad fraudulenta), por la enorme dificultad de probar
la simulacion en este tipo de actos, en que no hay prestacion y
contraprestacion, pues los bienes son recibidos por herencia 39 .
39 Quiza sea esta la raz6n por Ia cual Guaglianone, Unit autor que se
refiere al tema, solo incidentalmente hable de ella, sin exponer su contenido.
185. Preseripcion.
El termino de la prescripcion es de dos alias (art. 4030). Para

las partes, se lo cuenta desde que una de ellas exterioriza su pro-
posit de desconocer la convencion; para los terceros, desde que
han tenido conocimiento de la simulacion.
186. Fraude en perjuicio de terceros.
Su campo propio de acciOn se da entre los acreedores de los

herederos, pues como ya hemos dicho los acreedores del cau-
sante cuentan con medios legales especificos para impedir In
adjudicaciOn (art. 3475).
Las condiciones generales para la procedencia de In acciOn
revocatoria o pauliana, posibilitando a los acreedores la revoca-
cian de la particion fraudulenta, son las siguientes:
a) En primer Iugar, es necesario que el deudor se halle en
estado de insolvencia (art. 962, inc. 1); de lo contrario, el acree-
dor no podria alegar perjuicio, pues Ios bienes del heredero deu-
dor le alcanzarian para satisfacer su credit. La insolvencia, en
materia de particiOn, implica que los bienes de Ia hijuela del
heredero deudor realizada de acuerdo con los herederos para
defraudar at acreedor no alcanzan a cubrir el credit.
Los coherederos, para provocar este estado, deben acordar
la particion violando el principio de igualdad o el principio de
division en especie:
1. Violacidn del principio de igualdad. En la particion ex-
trajudicial (y mixta), los herederos, de comdn acuerdo, pueden
establecer validamente Iotes desiguales, o, mas precisamente, pue-
den acordar un lote menor para el heredero deudor; de esta ma-
nera se verian beneficiados los demas coherederos, en perjuicio
de los acreedores de quien recibio la hijuela menor.
En la particion judicial, esta situacion de desigualdad se pue-
de producir por diversos medios: tasaciones que alteren el valor
real de los bienes, aunque aparentemente las hijuelas arrojen
valores iguales (p. ej., tasando unos bienes inmuebles por valores
fiscales y otros por valores reales); declarando que son bienes
gananciales los que son propios, o a la inversa, siempre que estas
calificaciones errOneas provoquen la violacion del principio de
igualdad (p. ej., si en una sueesion en favor de un conyuge y
cinco hijos, el 'ink inmueble ganancial es declarado en la par-
ticion como propio, con lo cual al conyuge le corresponde solo

un sexto, en vez de un medio: los acreedores del cOnyuge perju-
dicados podran ejercer la action pauliana).
2. Violacidn del principio de division en especie. Esto ocurre
cuando al heredero deudor se le adjudica un credit() contra los
demos herederos que reciben bienes hereditarios, path igualar
maternaticamente las hijuelas. La dificultad para ejecutar un
credit() dinerario maxime si este ha sido cobrado provoca
un dano a su acreedor, que podria ejercer la action revocatoria
contra una particion asi.
b) Es necesario, en segundo lugar, que el perjuicio del acree-
dor resulte del acto mismo de Ia particiOn (art. 962, inc. 2). Es
esta particion fraudulenta la que debe provocar el perjuicio al
acreedor,
c) En tercer lugar, es necesario que el credit en virtud del
cual se intenta la acciOn sea de fecha anterior al acto del deudor
(art. 962, inc. 3). Los acreedores cuyo credito se ha originado con
posterioridad a la particion no podran invocar fraude alguno en
su perjuicio.
d) Para que prospere la acciOn en el caso de que el acto sea
oneroso, el art. 968 exige que el tercero (aqui, coheredero)
sea complice en el fraude. Este requisito no es exigido cuando
se trata de un acto a titulo gratuito.
El problema, a nuestro juicio, no reside en determinar si la
particion implica un acto a titulo oneroso o a titulo gratuito. Lo
que interesa, a los efectos de la aplicabilidad de esta accion, es
si una particion en la cual se ha violado el principio de igualdad
o el de division en especie constituye un acto a titulo oneroso o
gratuito desde la perspectiva del heredero deudor. Si se viola el
principio de igualdad, el heredero deudor que recibe menor man-
to, sea cual fuere la clase de particion, esta cediendo gratuita-
rnente valores en favor de los otros coherederos, sin compensation
alguna. Precisamente esa cesiOn es lo que hate caer en insolven-
cia al heredero, pues si no se hubiera producido no se hahria
violado el principio de igualdad y no cabria la acciOn revocatoria.
Se trata, pues, de un acto gratuito al cual no le es aplicable el
art. 968 del C6digo Civil.
Si se viola el principio de division en especie, sea cual fuere
Ia particion, coma sucede en el caso tipico de adjudicaciOn de
creditos a un heredero contra los demos herederos, no se puede
negar el catheter oneroso. Se necesita el consilium fraudis entre
los coherederos, pero en ese caso los acreedores no necesitaran
214 .loss Luis PEREZ LASALA
probarlo, porque a este se lo presume por el estado de insolveneia

del heredero deudor (art. 969).
En nuestra opinion, los acreedores del heredero deudor, apar-
te de la accion revocatoria, pueden ejercer Ia accion subrogato-
ria, ante Ia pasividad del here dero para anular la particion. Pero
esta Ultima accion solo podra ser ejercida en la particion judicial,
y no en la extrajudicial, que presupone el pleno consentimiento
del heredero y la consecuente imposibilidad de ejercer la accion
invocando su propia torpeza.
187. Efectos de la accion pauliana.
El efecto tipico de Ia accion pauliana es la inoponibilidad del

acto. En otras palabras, el acto impugnado es inoponible a los
acreedores, y no implica, en rigor, una nulidad (art. 965).
A nuestro juicio, este efecto limitado de inoponibilidad no
es aplicable a la particiOn, pues esta es un acto complejo formado
por hijuelas, y la nulidad del contenido de una de ellas repercute
en las demas. La accion revocatoria ejercida por un acreedor
de un coheredero insolvente llevaria, necesariamente, a la nu-
Iidad de la particiOn, pues esta accion, para cumplir su fin, ten-
dria que dejar sin efecto la particion en la cual se hubiera violado
el principio de igualdad a el de divisiOn en especie.
188. Prescription.
El termino de la preseripcion de la accion pauliana es de un

aiio, que se cuenta desde que Ios acreedores tuvieron noticia del
hecho (art. 4033).
IV. CAUSAS ESPECIFICAS DE LA PARTICION
189. Enumeracion.
Hay causas de nulidad especificas de la particion, como con-
secuencia de Ia violation de los principios en que se sustenta. En
tal sentido, podemos citar: la violacion del principio de igualdad,
con los alcances que seguidarnente analizaremos; la violaciOn del
principio de division en especie, y la violaciOn de las formal sus-
tanciales del proceso sucesorio.
190. Principio de igualdad.
La igualdad de los coparticipes es uno de los principios que

rigen las partitions. Esta igualdad no es una igualdad materna-
tica, sino proporcional a las cuotas hereditarias. La particion
como dijimos en nuestro Derecho de sucesiones 40 debe guar-
dar la igualdad proporcional con las cuotas. En otras palabras:
el importe de cada hijuela debe ser igual al de la cuota que el
respectivo adjudicatario tiene en el acervo hereditario. Por ejem-
plo, en una sucesion intestada con hijos, las hijuelas deben ser
iguales, por ser iguales las cuotas hereditarias. En cambio, en
una sucesion cuyos herederos son hermanos de doble vinculo y
de vinculo simple, las hijuelas de los primeros deben duplicar el
valor respecto de las de los segundos, conforme al art. 3586.
El codificador no plasma este principio en ningan articulo,
pero surge del propio concepto de particiOn, cuyo fin es deter-
minar los bienes concretos que corresponden al heredero segUrt
la alicuota del patrimonio hereditario en estado de indivision.
191. Violation del principio de igualdad.
La nota al art. 3514 se ref iere a esta nulidad, al hablar de "las

causas especiales de nulidad o de rescisidn, fundadas (...) en la
desigualdad de las partes atribufdas a cada heredero".
El problema principal consiste en determinar que grado de
intensidad en la desigualdad es necesario para que se pueda anu-
lar la particion. Evidentemente, el principio de igualdad no puede
ser interpretado en sentido literal, considerandolo violado ante
una desigualdad no significativa, porque lo comUn es que las
tasaciones no scan matematicas, sino que lleven consigo inexac-
titudes propias de las variables en los eriterios de valuation. Por
eso, no podriamos impugnar de nula una particion por diferen-
cias de valores en los Totes de pequefia cuantia. Cuando la di-
ferencia de valores entre los coherederos es considerable, la
particion puede ser anulada por violacidn del principio de igual-
dad. Hay, en estos casos, una lesion objetiva que justifica la
nulidad.
Nuestro Codigo no contiene una Dolma generica objetiva que
determine cuando la IesiOn del principio de igualdad justifica
la nulidad. La mayoria de los cOdigos. al contrario, contienen
40 Ob. cit., vol. I, n? 581.
preceptos precisos al respecto. Asi, el art. 887, parr. 2?, del CO-
digo frances dice que "puede haber tambien lugar a rescision
cuando uno de los coherederos pruebe en perjuicio suyo una
lesion de mas de un cuarto". El art. 762 del Codigo Civil italiano
expresa que "la division puede rescindirse cuando alguno de los
coherederos pueda haber sido lesionado en mas de la cuarta par-
te". El art. 1074 del COdigo espanol tambien preve la rescision
de la partici& por causa de lesion en mas de Ia cuarta parte.
La determination del quantum, en nuestro derecho, queda
librada al prudente arbitrio judicial, para lo cual puede servir de
gufa analogica la lesion en un cuarto de los bienes que determina
el art. 3510 para eI supuesto de defectos ocultos. "Los herederos
se deben garantia de los defectos ocultos de Ios objetos que Ies
han correspondido, siempre que por ellos disminuyan estos una
cuarta parte del precio de la tasacion".
192. Prescription.
La prescription es de diez altos (art. 4023, parr. 2?), conta-

dos desde el acto particionario.
193. Lesion subjetiva: su aplicabilidad a la particion, analisis.
La ley 17.711 introdujo, mediante eI art. 954, Ia lesiOn subje-

tiva en materia contractual. Esta lesion es de indudable aplica-
cion a la particion, pues aunque esta es declarativa, determina
Ios bienes concretos de los herederos.
EI art. 954, parr. 2, dice: "Tambien podra demandarse la
nulidad o la modificaciOn de los actos juridicos cuando una de
las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la
otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evi-
dentemente desproporcionada y sin justification". Refiriendo el
articulo a la particion, se produciria la lesiOn si alguno o algunos
de los coparticipes hubieran obtertido una ventaja patrimonial evi-
dentemente desproporcionada. Esta desproporcion se traducirfa
en una desigualdad considerable en el valor de las hijuelas.
La idea de explotacion del estado de necesidad, de ligereza o
de inexperiencia enmarca al precepto en la tesis subjetiva de la
lesion. Uno o varios herederos, explotando la necesidad, ligereza
o inexperiencia de otro u otros, obtendrian una partici& con ven-
tajas patrimoniales evidentemente desproporcionadas, y esa cir-
cunstancia haria pasible a la particion de su nulidad o rectifica-
ciOn, con Ios alcances que luego veremes.
El art. 954, parr. 3?, presume, iuris tantum, que hay explota-
cion en el caso de notable desproporcion de las prestaciones.
A su vez, la explotacion debe basarse en la necesidad, ligereza o
inexperiencia de la otra parte.
Dificilmente se pueda concebir el aprovechamiento del "esta-
do de necesidad" de un coheredero. No se trata de un contrato
bilateral en el cual uno, aprovechandose de la necesidad del otro,
lo induce a contratar, obteniendo una ventaja desproporcionada,
sino de una partition en la cual Codas las partes coherederos-
se van a ver beneficiados. Aqui no hay necesidad de desprenderse
de bienes a cambio de una contraprestacion vil, sino realization
de un acto particionario en el cual lo recibido no lo es a cam-
bio de contraprestacion alguna.
Mas facil resulta admitir la explotacian de un coheredero
aprovechandose de su "ligereza". Actuar con ligereza implica, en
castellano, hater algo de cierta importancia pero irreflexivamente.
La falta de reflexion, de suficiente meditation, es lo que carac-
teriza la ligereza. No es necesario que medie un estado patologico
especial transitorio o permanente para invocar la ligereza, y
mucho menos referir el termitic) "ligereza", en forma gene'rica,
a los actos de los inhabilitados del art. 152 his del Codigo Civil
antes de ser declarados tales, como pretende Astuena 41 . La ac-
tuaci6n de los disminuidos mentales puede ser incluida en los
actos de ligereza, pero eso no significa que se circunscriba a ellos
el concepto, que es mucho mas amplio. Asi lo consideran los co-
mentaristas del COdigo Civil aleman, cuyo art. 138 sirvio de base
a maestro art. 954 42 .
La ligereza, en materia de partition, puede darse con facili-
dad. Muchas veces, unos herederos imponen su voluntad, en el
reparto hereditario, a otros herederos que no han hecho adecua-
damente los calculos de valores, o que han sido menos reflexivos
en el analisis de los bienes repartidos, o a quienes, por distintas
circunstancias, les ha faltado la reflexion necesaria en el acto
particionario.
La "inexperiencia" puede ser tambien frecuente en la parti-
cion. No se trata, necesariamente, de la inexperiencia en el propio
acto particionario, sino de la inexperiencia que lleva al descono-
cimiento del verdadero valor de los bienes sucesorios. Pensemos,
por ejemplo, en el coheredero que sin conocer el alto valor llave
de un negocio, sobre el cual carece de experiencia, acepta una
partition que resulta inicua. Pensemos tambien en el caso de un
41 Norman J. Astuena, La lesion como causa de nulidad a reaiuste de
los actos juridicos bilaterales, "E.D.", 45-962.
42 Enneccerus, Kipp y Wolff, Parte general, t. I, p. 2, n 179 y rota.
218 Jost LEIS PEREZ LASALA
coheredero el hermano menor, carente de experiencia en la

explotacion de los bienes hereditarios, que acepta la partici& que
le imponen los demas hermanos aprovechandose de su estado de
inferioridad.
Creemos, al igual que Astuena, que la ley, al referirse a la
necesidad, ligereza o inexperiencia, no ha pretendido limitar la pro-
teccion tinicamente a esos casos, sino que se debe entender que
toda situaciem de inferioridad halla cabida en tanto sea explotada
por el otro contratante.
Por otra parte, en la partici& presidida, comdnmente, por
la buena fe que surge de las relaciones de familia, los jueces
deben ser muy amplios para aceptar estos estados de ligereza o
inexperiencia cuando media desproporcion evidente entre los co-
participes. Haciendolo asi, aplicaran, en todo caso, el principio
de buena fe que debe presidir la contratacion (art. 1198). "Nada
se opone dice Enneccerus, refiriendose al derecho aleman a
que un contrato en que la prestaciOn sea extraordinariamente des-
proporcionada, segan la opinion general de los hombres que pien-
san con espiritu de equidad y justicia, se tenga por contrario a
la moral y, en consecuencia, nulo a tenor del art. 138, parr. 1?,
aunque no medic explotacion de la situaciOn de necesidad, de
ligereza o de inexperiencia". Los razonamientos del jurista aIeman
pueden ser validos para nuestro derecho y, consecuentemente,
para el acto particionario.
En todo caso, quedara al prudente arbitrio judicial la cuan-
tificacion de la "evidente desproporcion". A pesar de que la ley
no determina el monto, pensamos que a los jueces puede servir-
Tes de pauta orientadora el cuarto que preve el art. 3510 del CO-
digo Civil.
Los caleulos para determinar Ia evidente desproporcion de-
beran tener en cuenta los valores al tiempo de la particion, y la
desproporcion debera subsistir al tiempo de la demanda (art. 954,
inc. 4).
Muchas veces, estos desequilibrios particionales se originan
en vicios del consentimiento, como el error, el dolo, la violencia.
Si tales desequilibrios implican una ventaja evidentemente des-
proporcionada, se podra invocar simultaneamente esos vicios, con
las limitaciones que hemos analizado. Pero si no median tales
vicios del consentimiento, corresponde anular Ia partici& exclu-
sivamente por violation del principio de igualdad.
194. La opci(in del afectado.
El afectado en su porciOn hereditaria podra ejercer la opciOn

que le otorga el art. 954, parr. 59: dernandar la nulidad o pedir
un reajuste equitativo del convenio.
En el primer supuesto, es decir, si solo se demanda la nuli-
dad, los demandados podran ofrecer el reajuste de la particion,
salvando en ese caso el interes del accionante.
195. Prescription.
La prescription opera a los cinco afios del acto, o, si se quie-

re, de la particiOn (art. 954, parr. 49, in fine).
196. La particion extrajudicial y el principio de igualdad.
El principio de igualdad en la particiOn merece consideraciOn

especial cuando se trata de la particion extrajudicial (y mixta).
El art. 3462 dice que "si todos los herederos estan presentes y
son capaces, la particiOn puede hacerse en la forma y por el acto
que por unanimidad juzguen convenientes".
En cuanto al contenido del acto, los interesados, por acuerdo
unanime, tienen la mas absoluta libertad: pueden dividir en es-
pecie, hater Totes con bienes y con creditos. Habiendo conformi-
dad, todo es admitido, incluso como expresa Fornieles 43 la
adjudicaciOn de lotes desiguales sin compensation, aunque no se
haya dicho expresamente que se la hada con conocimiento de la
desigualdad de valores. Si esas hijuelas desiguales han sido con-
feccionadas con pleno consentimiento de los coherederos, sin vicios
de la voluntad, no cabra atacar de nula la particion.
En este sentido, ha dicho la jurisprudencia que si Ia forma
de la particiOn ha sido convenida por todos los herederos, su
esencia no se halla vulnerada por la desigualdad que pueda haber
entre Ios totes, aun cuando el que corresponda a uno de ellos no
cubra su legitima 44 , ni porque en Ia particion se asigne a los
bienes valores distintos de los de la tasaciOn 43 .
Estos supuestos de desigualdad suponen un negocio mixto
bajo la forma de particion. Es mixto si en ella se atribuye bienes
43 Ob. cit., n 261.

44 S.C.B.A., 1/6/43, "LA.", 1943-11-945.
45 C.C. 1', 1/3/44, "J.A.", 1944-1-545.
o derechos a coherederos a los cuales no les corresponderian en

una estricta particion. El derecho de esos coherederos surgirla
de la convention o acuerdo con los demas, y no de la trasmision
hereditaria. Bajo la forma de particion, se combinarian la adju-
dicaciOn declarativa y una trasmision patrimonial atributiva 46 .
Sin embargo como dice Zannoni, el negocio mixto constituye,

como tal, una unidad negocial, que es la sintesis de la combina-
cion de esas causas negociales, separables en abstracto. De esa
unidad negocial surge la garantia entre los coherederos en toda
su extension.
En cambia, en la particiOn judicial efectuada por perito no
eabe la validez de esa desigualdad. Es deber del perito conseguir
la igualdad de los lotes, y la falta de esta es causa de impugnacion,
aun rnediando homologacion judicial.
197. El principio de adjudication en especie.
La particion hereditaria implica hacer partes de los bienes

que hay en la herencia para adjudicarlos a los herederos. Los
Totes de los herederos deben ser formados, en principio, con Ias
cosas existentes en la herencia. Esto es To que constituye el prin-
cipio de particiOn en especie.
Este principio fue admitido inveteradamente por la jurispru-
dencia, y la ley 17.711 lo Neva al art. 3475 bis, que dice: "Existien-
do posibilidad de dividir y adjudicar bienes en especie, no se
podra exigir por Ios coherederos la yenta de ellos. La division
de bienes no podra hacerse cuando convierta en antieconomico
el aprovechamiento de las partes, segiin lo dispuesto en eI art.
2326". El parr. 29 del articulo habria quedado mas claro si hubiera
expresado que la divisiOn de los bienes no puede ser hecha "en es-
pecie" cuando convierte en antieconOmico el aprovechamiento.
La divisiOn en especie es aplicable aun en el caso de que la ma-
yoria de los herederos solicite la yenta: basta que uno de ellos
quiera la particion en especie para que asi se haga 47 .
Excepcionalmente, la yenta procede: a) cuando Ia division en

especie resulta material o juridicamente imposible y no es fac-
tible adjudicar el bien a uno de los herederos, por no poder corn-
pensar los lotes de los demas (p. ej., cuando hay como finico bien
un automotor); 17) cuando Ia divisiOn de los bienes convierte en
46 De Simone, Los negocios irregulares, Madrid, 1956, p. 96; Zannoni, ob.

cit., p. 671.
47 Borda, n? 578; C.Civ. 2' Cap., 22/8/40, "J.A.", 71-621.
antieconomico el aprovechamiento de las partes (art. 2326) y no

es factible adjudicarlos a uno de los herederos, por no poder
compensar los lotes de los demas (p. ej., cuando el imico bien es
un establecimiento industrial, agricola o comercial); c) cuando
es necesaria para pagar las deudas y cargas sucesorias, aunque en
este caso debe limitarse a lo necesario para cubrir el pasivo 48 ;
d) habiendo unanimidad, los herederos pueden vender, enervando
el principio de la partici& en especie.
En caso de proceder la yenta, dentro de los supuestos enun-
ciados, los herederos pueden resolver que se la realice privada-
mente; pero si no se ponen de acuerdo en la forma de realizarla,
cualquiera de ellos podra exigir la sub asta publica.
198. Violation del principio de division en especie.
El principio de division en especie no es absoluto, pees, como

acabamos de ver, admite importantes excepciones, que permiten
la yenta de los bienes hereditarios.
La violation del principio puede derivar de distintas causas.
Por ejemplo, cuando se procede a la yenta de bienes fuera de los
casos de exception admitidos. Tambien se vera violado si unos
herederos reciben bienes sucesorios y a otros se les asigna ere-
ditos (inexistentes en el caudal hereditario), para igualar las hi-
juelas (p. ej., si en una herencia con tres herederos y con dos
inmuebles se adjudica estos ultimos a dos de los herederos y se
crea un credito en favor del tercero contra los dos primeros).
Pero puede suceder que todos los herederos se pongan de acuerdo
(en la partici& extrajudicial y mixta), o acepten la propuesta en
este sentido del partidor (en la partici& judicial): en tal caso, la
partici& es valida. Igualmente se viola el principio de division
en especie si los bienes son adjudicados en condominio; cual-
quiera de los herederos podria oponerse por aplicaeion de las
normas del condominio, segtin las cuales ninguno de los condo-
minas esta obligado a permanecer en la indivision (art. 2692).
Pero las partes, unanimemente, podrian aceptar la adjudication
en condominio, en cuyo caso sera valida la particion.
En la partici& extrajudicial no cabe el planteo de nulidad,
por la absoluta Iibertad que tienen las partes para formar los
Lo mismo sucede en la particion mixta, efectuada de comun
acuerdo por todos los herederos y presentada al juez para su
homologacion. Cuando no se cumple en estas particiones el prin-
48 Fornieles, n 259; "JA.", 11-41.

cipio de division en especie se producen negocios mixtos, a los

cuales ya nos hemos referido 49
En la particion judicial, en cambio, el planteo de nulidad de
un heredero es posible.
Pensamos, al igual que Guaglianone 50 que esta nulidad, en
,
Ia particion judicial, solo puede ser invocada si no media preclu-

sion procesal dentro del procedimiento sucesorio.
199. PrescripciOn.
El termino de prescripcion es de diez afros, y se lo cuenta

desde el momento de Ia particion (art. 4023, parr. 2?).
200. Vicios de procedimiento.
Los vicios de indole procesal se vinculan con el tramite im-

puesto por las leyes de procedimiento a la particiOn y a las ope-
raciones preliminares, en la particion judicial (y en menor me-
dida en la mixta).
Cuando son violadas las formas sustanciales del procedimien-
to sucesorio, cabe el incidente de nulidad. "En los casos de ha-
berse violado las formas sustanciales del juicio expresaba el
art. 49 de la ley 14.237, la parte afectada podra promover el in-
cidente de nulidad". La nulidad no podra ser declarada cuando
el acto haya sido consentido, aunque fuere tacitamente, por la
parte interesada en la declaraciOn (art. 170, parr. 1?, Cod. Proc.
Nac.).
Las formas sustanciales del procedimiento, hasta llegar a Ia
etapa final de la aprobacion de la particion, abarcan las diligen-
cias previas a la particion y las propias operaciones particionales.
En cuanto a las diligencias previas, aparece, en primer lugar,
el inventario. El art. 716 del Codigo Procesal determina cuando
debe hacerselo judicialmente. El art. 719 legisla sobre el nombra-
miento del inventariador respetando las pautas del art. 3370 del
Codigo Civil El art. 721 ha previsto que partes deben intervener
en Ia realizacion del inventario, a las cuales hay que citarlas no-
tificandolas par cedula.
La formalidad del inventario puede ser suplida por un detalle
que suscriban todos los coparticipes, o por otro inventario inme-
diatamente anterior realizado por eI propio causante. Fuera de
49 .Supra, n? 39.
so Ob. cit., p. 137.
estos casos, la falta de inventario podria dar lugar a la action

de nulidad 51 .
El avaltio es la diligencia previa, a la cual se refiere el art.
3466 del 06digo Civil. El art. 722 del Codigo Procesal trata sobre
el nombramiento del tasador, los bienes que avalda y la oportu-
nidad para realizar la tasaci6n.
El perito puede prescindir de avalito cuando, tratandose de
inmuebles, hay valuaciones fiscales inmediatamente anteriores al
acto de la particion, o cuando los bienes van a ser vendidos en
pnblica subasta. Fuera de estos supuestos, la falta de tasacion
puede ocasionar la nulidad de la particion.
El inventario y el avaluo son puestos de manifiesto en secre-
taria por cinco dias, notificandose a las partes por cedula (art.
724). Si no hay observaciones, se los aprueba; si las hay, se sigue
el tramite previsto en el art. 725.
En cuanto a las operaciones particionales propiamente dichas,
el art. 727 del Codigo Procesal se refiere al nombramiento del
partidor, en concordancia con el art. 3468 del Codigo Civil. Si
este nombramiento no es efectuado cumpliendo las exigencias
del art. 719, se puede anular el nombramiento o, en su caso, Ia
particion.
Para hacer las adjudicaciones, el perito oira a los interesados
a fin de obrar de conformidad con ellos o de conciliar, en lo pa-
sible, sus posiciones (art. 729). La omision de esta diligencia
puede llevar a Ia nulidad de la particion.
Una vez realizada la cuenta particionaria, el partidor debera
presentar]a al expediente sucesorio. El juez, segun el art. 731, la
pondra de manifiesto en la oficina por diet dias; los interesados
serail notificados por cedula. Si no hay observaciones, se la apro-
bard; si las hay, seguira el tramite que preve el art. 732. La falta
de notification, no seguida de ratification expresa o tacita, anula
la aprobacion de la particiOn.
201. Caso especial de In particilin hecha por ascendiente.
Segtin el art. 3514 del COdigo Civil, el padre o la madre pueden

hacer, por donaciOn o por testament, Ia partici& anticipada de
sus propios bienes entre sus hijos.
Si en la partici& se viola la legitima, cabe pedir su rescisiOn
o nulidad. El art. 3536 dice al respecto: "La partici& por dona-
cion o por testamento puede ser rescindida cuando no salva la
Si Conf.: Guaglianone, p. 137.

224 Sost Luis PEREZ LASALA
legitima de alguno de los herederos. La accion de rescision solo

puede intentarse despues de la muerte del ascendiente". Quiere
decir, pues, que la rescision se produce cuando se viola la legi-
tima, aunque sea en pequena medida. Esta accion es dirigida
contra todos los herederos y obliga a realizar una nueva division
de bienes.
El art. 3536 pretendio seguir el esquema del art. 1078, parr. 1?,
del Codigo trances, que previO la rescision para el caso en que
uno de los herederos hubiera sufrido una lesion de su legitima
superior a la cuarta parte. EI Codigo argentino le quito el tope
de la cuarta parte, otorgando asi a la accion de rescision mayor
amplitud que la del derecho frances.
Paralelamente, el art. 3537 concede la accion de reducciOn, de
efectos mas limitados, cuando un heredero recibe un excedente
que afecta Ia legitima de los dernas. Dice asi: "Los herederos
pueden pedir la reduccion de la portion asignada a uno de los
participes, cuando resulte que este hubiese recibido un excedente
de la cantidad de que Ia ley permite disponer al testador. Esta
accion solo debe dirigirse contra el descendiente favorecido". La
presente accion es dirigida contra el heredero favorecido, y tiene
por fin reducir la parte que ha recibido de mas. El articulo es-
tuvo inspirado en el art. 1079, parr. 1?, del COdigo trances, que
otorgo la accion de reduccion para el caso en que la lesion no
hubiera alcanzado la cuarta parte.
La faIta, en nuestro Codigo, del tope del cuarto que establece
el Codigo trances ha originado dos acciones, que el heredero po-
dra ejercer a su election.
Con todo, pensamos que los tribunales podrian considerar
como abuso del derecho peticionar Ia rescision o nulidad de la
particion si la violation de la legitima se ha producido en pequefia
medida. En esta orientation, los tribunaIes podrian otorgar, sim-
plemente, los efectos de la accion de reduccion disminuyendo la
parte que el heredero favorecido recibio de mas, sin necesidad
de anular la particiOn.
CAPITUW IV
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA
I. Introduccion
202. Precedentes historicos 225
203. Acciones del heredero: sus diversos grupos 227
II. Accicht de peticidn de herencia

205. Naturaleza juridica 229
208. La aecion de peticidn de herencia y la defensa de la Iegitima 251
209. La accion de peticidn de herencia y la acumulacion de otras acciones 251
210. La accion de peticidn de herencia y el proceso sucesorio 253
211. La accion de peticidn de herencia y el proceso sucesorio terminado 257
212. Juez competente y fuero de atraccion 257
213. Oportunidad del ejercielo de la accion 258
216. Imprescriptibilidad de la accion de peticidn de herencia 259
217. Efectos de la acciOn: restituciOn de los objetos hereditarios y de
los subrogados 262
218. Poseedor de Ia herencia de buena o mala fe 263
219. Consecuencias de la buena o mala fe del poseedor 266
220. Medidas precautorias 267
221. Alcance de la cosa juzgada 269
AcciOn posesoria hereditaria
222. Precedentes historicos 269

223. Admisibilidad legal 269
226. Finalidad de la accion 271
227. Tesis que Mega la accidn posesoria hereditaria 271
CAPMJLO IV
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA *
I. INTRODUCCION
202. Precedentes historicos.
En el derecho romano, algunos medios de proteccion procesal

amparaban al heredero civil, y otros, at bonorum possessor.
Veamos:
a) El heredero civil podia ejercer las "acciones singulares"
que correspondian al difunto respecto de los derechos trasmisi-
bles que componian la herencia. Si el causante era propietario,
acreedor, etc., el heredero lo era tambien y, como tal, disponia de
la reivindicatio o de la particular accion ejercible para cada caso
concreto.
Pero, aparte de estas acciones, el ius civile conociO una vindi-
catio generalis, la hereditatis petitio, mediante la cual el heredero
podia reclamar la totalidad del haber hereditario, partes o cosas
concretas de el, obtener el cobro de ereditos y, en general, cual-
quier pretension ligada a su calidad de heredero, invocando no su
condition de titular de los derechos singulares sobre las cosas de
la herencia, sino su condition de heres. En el derecho antiguo y
en el clasico, la petitio hereditatis fue una actio in rem, en tanto
que en el derecho justinianeo fue una acciOn mixta, en considera-
cion de las prestaciones y responsabilidades del demandado.
Su justification como dice Biondi 1 aparece evidente. Las
defensas fragmentarias del heredero unas veces no satisfacian, y
otras resultaban demasiado molestas. Cuando el demandado no
negaba el derecho del causante, sino la cualidad de heredero en
* Ver modelos de escritos en el Apendice, ps. 463 a 467,

1 Diritto ereditario roman. Parte generate, Milano, 1954, p. 381.
el actor, si el heredero tenia que ejercer tantas acciones singulares

cuantos derechos hereditarios hubieran sido trasmitidos, el de-
rroche procesal, las molestias y los gastos inutiles serian patentes.
Pero, ademas, podria ocurrir que el heredero resultase vencedor
en unas acciones y vencido en otras, pese a que la base deI juicio
hubiera sido en todos su cualidad de heredero, dandose el absurdo
de que una misma persona, con un mismo titulo, podria ser he-
redero en cuanto a algunas relaciones sucesorias y no serlo en
cuanto a otras, deviniendo incierto el titulo hereditario.
El demandante, en la petitio hereditatis, fue desde un princi-
pio el heredero civil, legitimo o testamentario, condition que de-
bia probar. Pero mas tarde se otorg6 la hereditatis petitio como
utilis a personas que, como el fideicomisario universal o el fiscus
respecto de las cuotas caducae, se hallaban en situation analoga
a Ia del heredero.
El demandado era el possessor pro herede (D. 5, 3, II), es
decir, quien poseyendo la herencia se negaba a entregarla por
creer que el heredero era el. Mas tarde con el procedimiento
formulario tambien pudo ser demandado el possessor pro pos-
sessore (D. 5, 3, 12), es decir, el poseedor de cosas hereditarias
que no alegaba is calidad de heredero ni invocaba titulo singular
alguno, o, en otras palabras, aquel que no podia indicar la causa
de su posesion por poseer de mala fe y sin titulo. Asimisrno, se
podia ejercer Ia accion contra cualquier deudor que se negaba a
pagar un credit possessor iuris, siempre que alegara como
razon la de no considerar al demandante como heredero (D. 5,
3, 13, 15).
Tanabien se podia dirigir la accion contra el pro herede possi-
dens que tenia el precio de las cosas hereditarias vendidas (D. 5,
3, 16, 1), o que sin tenerlo disponia de una accion para su con-
secucion (D. 5, 3, 35); o contra quien, poseyendo pro herede,
habia sido despojado por la violencia, ya que pudiendo recu-
perar la posesion con el interdictum de vi, era considerado como
si poseyese. En estas aplicaciones de is hereditas petitio como
dice Iglesias 2 campeaba el concepto bizantino de la possessio
iuris, cuyo enlace con la possessio rerum es, desde todo punto
de vista, desafortunado.
b) El interdicto quorum bonorum fue la via de amparo pro-
cesal de los bonorum possessores, similar a la hereditas petitio
de los heredes civiles 3 .
El interdicto quorum bonorum tenia por objeto solo las co-
2 Juan Iglesias, Derecho romano, Barcelona, 1965, p. 602.

3Arias Ramos, Derecho romano, Madrid, 1947, p. 617.
ACCIONES DE DEFENSA DE LA IIERENCIA 227
sas corporates 4 El demandante era el bonorum possessor, que

.
era la persona a quien el pretor ponia en posesidn del patrimo.

nio hereditario no siempre coincidia con quien resultaba here-
dero con arreglo a los puros preceptos del ius civile, ya que
el pretor no adjudicaba el titulo de heres. La demanda podia
ser dirigida Unicamente contra quien poseia las cosas corpora-
les pro herede o pro possessore.
Justiniano, completando el proceso de unification esbozado
en la epoca posclasica, fundio el regimen de la hereditatis peti-
tio con el interdicto quorum bonorum: este fue hecho extensivo
a la hereditas. La dualidad subsistio, pero cambiO absolutamente
de sentido: en tanto que la petitio hereditatis tenia catheter peti-
torio, el interdicto quorum bonorum era solo un medio proviso-
rio par el cual aquel que aparecia, prima facie, como heredero
podia ser impuesto en la posesion de la herencia, dejando a salvo
la afirmaciOn definitiva para la petitio hereditatis. Asi, el inter-
dicto fue utilizado como tramite provisorio previo a la petition
de herencia 5 .
203. Aeeiones del heredero: sus diversos grupos.
Si la sucesion hereditaria coloca al heredero en una situa-

cion compleja que no coincide con la deI de cuius, al faltar parte
de sus bienes, modificarse algunos derechos y nacer ex novo otros,
se hate preciso discriminar las distintas acciones que le asisten,
las cuales pueden ser clasificadas en dos grandes grupos:
a) acciones que correspondian al causante en vida y que el
heredero ejerce como propias del difunto. Por ejemplo, las accio-
nes en defensa de la propiedad o de los derechos reales, las de
claims, las de nulidad, etc.; quedan tarnbien comprendidas en este
grupo las acciones posesorias que pertenecian al causante (art.
3421, in fine).
b) acciones que surgen del titulo sucesorio y que ejerce el
heredero, no como acciones del causante, sino como propias, a
modo de consecuencia de su calidad de heredero. Pero aqui hay
que hacer esta subdistincion:
1) De un lado se hallan las acciones particulares, que el here-
dero tiene en su favor en defensa de facultades concretas que
4 Estas limitaciones del interdicto estaban subsanadas, porque para re-

clamar los creditos y, en general, toda clase de bienes y derechos pertene-
cientes al de cutus, tenia el bonorum possessor, como Utiles, cuantas acciones
correspondian al heres, incluso la utilis petitio hereditatis.
5 Biondi, ob. cit., p. 383.
la ley le otorga, ya como legitimario (accion de reducciOn de do-

naciones, accion de suplemento de legitima, etc.), ya como bene-
ficiario de la colacion (accion de colacion), ya coma integrante
de la comunidad hereditaria (accion de division), etc. Todas estas
acciones implican pretensiones singulares que no sirven coma
explica Binder 6 para hacer vaIer la situacion de heredero en
cuanto tal, sino solo los derechos singulares adquiridos por el
heredero o las consecuencias del reconocimiento de aquella si-
tuacian.
2) De otro Iado estan las acciones universales que protegen
la herencia en su consideracion unitaria. Estas acciones son dos:
la accion de peticion de herencia, que tiende, mediante el reco-
nocimiento de Ia calidad de heredero, a hacer efectivas las titu-
laridades contenidas en el caudal relicto (art. 3421, la parte); y
la accion posesoria hereditaria, que aparece como media provi-
sorio del heredero para ser mantenido o reintegrado en In pose-
sion de Ios bienes hereditarios (art. 3421, 2a parte).
IL ACCION DE PETICION DE HERENCIA
204. Concepto y caracteres.
Se ha formulado diversas definiciones de la accion de peti-

cion de herencia, cada una de las cuales responde a la concepcion
de su autor sabre la naturaleza del institute.
Teniendo en cuenta los principios doctrinaIes que la delimi-
tan, y tratando de abarcar todos los aspectos comprendidos en
los arts. 3421, 3422 y 3423, podriamos definirla como "la accion
en virtud de Ia cual el heredero recIama la restitucion de todos
los bienes hereditarios a de alguno en particular, sabre la base
del reconocimiento de su calidad de heredero, contra quien en
principio los posee a titulo de heredero o de simple poseedor" 7 .
6Binder, ibidem, p. 269.

7En nuestro derecho, Fornieles (t. I, n 184) Ia define como "la accion
que se concede al duelio de una herencia para reclamarla totalmente de aque-
llos que la poseen invocando el falso titulo de herederos, o parcialmente de
aquellos que siendo herederos relnisan reconocerle el mismo catheter". Y
Borda (t. I, n? 463), como "la accion por la cual el heredero reelama la
entrega de los bienes que componen el acervo sucesorio, de quien Ios detenta
invocando tambien derechos sucesorios". Estas definiciones s6lo contemplan
como posibles demandados a aquellos que invocan titulo de herederos. En
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 229
De la definicion surgen los siguientes requisitos: 1) es nece-

sario que el reclamante invoque, para fundar la accion, su titulo
de heredero; 2) la accion debe ser dirigida, en principio, contra
quien posea todos los bienes hereditarios, o parte de ellos, a titulo
de heredero o de simple poseedor; 3) es necesario que el reco-
nocimiento de la cualidad de heredero tenga como finalidad ob-
tener la restitution de tales bienes.
205. Naturaleza juridica.
Desde muy antiguo se viene discutiendo sobre la naturaleza

y el verdadero caracter de la peticion de herencia.
En el propio derecho romano surgieron concepciones distin-
tas, pues en tanto que en los periodos antiguo y clasico se cali-
fico dicha accion como una actio in rem, en el derecho justinia-
neo se la considero mas bien como una actio mixta tam in rem
quam in personam 8 .
En el derecho moderno se han agudizado las dudas acerca de

este problema, cuya dificultad nace de los aspectos multiples que
ofrece la peticion de herencia. Por un lado, se discute si es una
accion universal o particular. Por el otro, se debate sobre su fina-
lidad declarativa, vindicativa o mixta. Por Ultimo, se adopta pos-
turas diferentes sobre su caracter real, personal o mixto, aten-
diendo a la naturaleza de los objetos vindicados:
A) La peticion de herencia coma accion universal o coma

accion particular. En torno de este problema se ha formulado
diferentes tesis:
el derecho espanol, Roca Sastre (Notas al "Derecho de sucesiones" de Kipp,

vol. 1, p. 376) la define con precision, diciendo que "esta accion es la que
compete al heredero real contra quienes posean todos o parte de los bienes
hereditarios a titulo de herederos del mismo causante o sin tener Mulo al-
guno, a fin de obtener dicho heredero is restitution de tales bienes, a base
de la comprobacidn o reconocimiento de que a el corresponde la cualidad de
hcredero". Digna de trascripcion es tambien la definicion de Polacco (De las
sucesiones, Bs. As., 1950, p. 144), que dice: "Es la accion en virtud de la cual
el heredero reclama el reconocimiento de la propia cualidad hereditaria, con-
tra quien posee cosas hereditarias, aun singulares, a titulo de heredero o de
simple poseedor, o contra quien posee la herencia como cosa universal aun-
que sea a titulo singular, o bien contra quien se arroga a si mismo o le
discute a el el ejercicio de derechos hereditarios; y esto, con el propOsito de
reivindicar la herencia o las cosas singulares pertenecientes a ella, o de con-
seguir el litre ejercicio de los derechos hereditarios discutidos".
8 Iglesias, p. 604.
230 Jost Luis PEREz LASALA
a) Una primera concepciOn, que tiene su origen en la glosa 9 ,
califica a esta action de universal, sobre la base de admitir que

el heredero adquiere, ademas de los derechos que componen Ia
herencia, un derecho distinto sobre la herencia misma entendida
unitariamente como universitas. Es action universal segtin esta
concepcion-- porque tiende a conseguir el universum ius defuncti,
como un todo unitario, distinto de los elementos que lo componen.
Esta concepcien ha sido objeto de las mas variadas objecio-
nes, entre las cuales cabe selialar las siguientes 10 :
1) En la herencia no hay objeto unitario sobre el cual re-
caiga un derecho subjetivo unico.
No hay objeto unitario. El hecho de que el heredero suceda
en todas Ias relaciones del causante no quiere decir que tales
relaciones formen una unidad organica; la unidad de la sucesiOn
esta en el titulo 11 .
Tampoco hay un derecho subjetivo unitario. La suma de
derechos sobre una pluralidad de objetos no constituye nunca un
derecho tinico sobre la suma de estos. Aceptando los derechos
sobre las cosas particulares que componen Ia herencia, resulta
inadmisible admitir un superderecho sobre el conjunto, indepen-
diente y distinto de los derechos sobre las cosas particulares 12 .
z Para que obstaculizar la relation directa, creando un ente inter-
medio que en nada es titil?
2) Si el objeto de Ia acciOn fuese la universalidad, el here-
dero no podria accionar sino para reclamarIa en bloque. Pero he
aqui que la accion de peticiOn de herencia puede ser dirigida
contra quien posee alguno o algunos de los bienes hereditarios.
Su objeto puede consistir en un bien determinado, en el pago
de una deuda, etc., o en una serie de bienes agrupados por el
denominador corrnin de pertenecer al caudal relict, pero no con-
cibiendo este como objeto tinico o cosa universal.
9 En el derecho romano justinianeo no se conoce Ia calificaciOn de "uni-

versal" respecto de la hereditatis petitio.
1 0 Francisco Sancho Rebullida, Las acciones de peticion de herencia en
el derecho espatiol, Madrid, 1962, p. 17.
I/ Siendo asi, las deudas pasan al heredero por imperativo de Ia ley,
junto con los bienes, pert) no trahadas en ellos unitariamente; por eso, cuan-
do se cede la herencia a un tercero la trasmision solo alcanza al activo relic-
to, y no al pasivo, que sigue pesando sobre el heredero, cualquiera que sea
la voluntad de los contratantes. Tambien es obra de la ley el paso de 1a
posesion; si esta pasase como integrante de la universitas, debera dejar de
existir si al disolverse esta el heredero no hubiese tornado la posesiOn ma-
terial de los bienes.
12 Fornieles, t. I, n? 7; Trullunque, La "actio petitio hereditatis",
"R.G.D.", Madrid, 1948, p. 323; Perez Lasala, Derecho de sucesiones, t. I,
nos- 72 y 75.
3) No se puede pedir la entrega de un objeto o cantidad

calificado como algo abstracto 13 .
Estas objeciones, que estimamos decisivas, impiden calificar

de universal la action de peticion de herencia sobre la base de la
universitas.
b) Muchos autores modernos, no obstante negar la tesis de
la universitas, han buscado salvar el catheter universal de la ac-
tion basandose en otros aspectos:
Barbero 14 despues de rechazar la idea de la herencia como
,
universitas, sostiene que la particularidad de la petitio hereditatis

consiste en la consideraciOn sub specie universitatis, que le hate
posible al heredero, mediante una sofa action, demandar un com-
plejo de cosas sin necesidad de indicar, como objeto de la de-
manda, ninguno especificamente, lo cual sera cometido de la
prueba.
Una posiciOn mas subjetiva, dentro de esta misma linea, la
sostienen aquellos que cifran la universalidad de la action en el
catheter universal del titulo de heredero, sobre cuya base se ac-
ciona. Cicu 15 considera esta action como universal porque tiende
a conseguir, no un bien determinado, sino el universum ius de-
functi, si bien ese universum no es considerado como una unidad
organica, sino como un conglomerado de elementos unidos por
la circunstancia de haber pertenecido a un mismo sujeto, el
causante.
Roca Sastre 16 entiende que el juego unitario de la peticion
de herencia es consustancial en ella, por ser derivation del cathe-
ter universal de la condiciOn de heredero.
Binder 17 sostiene que el objeto de la peticion de herencia
no es la universitas iuris como tal, sino solo aquellos objetos sin-
gulares de la herencia que posee el demandado. La universalidad
de la pretension no se exterioriza en su objeto, sino en el funda-
mento de la action, que es precisamente el derecho hereditario
deI demandante.
c) Una -affirm. concepciOn niega el catheter universal de la
action de peticion de herencia. En nuestra doctrina se manifies-
ta asi Borda 18 basandose en la inexistencia de la universalidad
,
de la herencia. Fornieles 19 niega igualmente ese catheter a la

13 Antonio Cicu, Derecho de sucesiones. Parte general, trad. esp., Bolo-
nia, 1964, n 76.
14 Domenico Barbero, L'universalita patrimoniali, Milano, 1936, p. 244.
is Cicu, p. 474.
16 Roca Sastre, Notas at "Derecho de sucesiones" de Kipp, vol. 1, p. 316.
17 Binder, Derecho de sucesiones, ed. espaliola, Barcelona, 1953, p. 270.
18 Borda, n? 464.
action de peticion de herencia, por entender que no hay univer-

salidad hereditaria. Si yo he vendido dice este autor muchos
objetos en un mismo acto y pretendo luego que ha habido error
o vicio de consentimiento, y por eso los reclamo en conjunto,
nadie sostendra que hay una accion universal: lo mismo pasa
con la petici6n de herencia.
En Espana, Sancho Rebullida 20 niega el caracter universal
de la accion, por entender que su objeto no es universal. Acepta
que el fundamento de Ia accion es el titulo de heredero, que es
un tituIo universal, pero entiende que las acciones no pueden ser
calificadas por su fundamento, sino por su objeto.
De las tres concepciones expuestas nos inclinamos por la se-
gunda, pues entendemos que la accion de peticion de herencia
es una accion universal, no porque tenga por objeto una univer-
sitas iuris, sino porque el actor puede reclamar la herencia en
bloque, comprendiendo la totalidad de los bienes que la compo-
nen y sin necesidad de especificar los bienes singulares (esta
especifieacion sera objeto de la prueba), aunque a veces el re-
clamo se refiera a bienes concretos de la herencia. Ese conglo-
merado de bienes esta unificado par el hecho de que todos han
pertenecido a un solo titular, ei causante, y ahora pertenecen al
heredero o herederos, sucesores universales de el.
B) La peticiOn de herencia como acciOn meramente declare-

tiva, como accion vindicativa a coma accion de contenido mixto.
Veamos cada una de estas tesis:
a) AcciOn de peticiOn de herencia como acciOn meramente
declarativa. Dada la circunstancia de que en la peticiOn de he-
rencia se discute la calidad de heredero del actor, algunos auto-
res la han considerado como una acciOn meramente declarativa
de tal cualidad, y hasta ha habido quienes han sostenido que se
trata de una acciOn de estado. Fillet 21 , en el siglo pasado, afir-
m6 que la peticion de herencia era una accion de reclamation
de la cualidad de heredero, y nada mas; terminada en su favor
Ia controversia, eI heredero obtertia la restitution de los bienes
hereditarios que se hallaban en posesiOn del demandado con
ayuda de las acciones singulares trasmitidas por eI causante.
La cualidad de heredero no constituye el objeto de la peti-
cion de herencia, sino que el objeto de esta es vindicar bienes,
20 Ob. cit., p. 22.

21 Pillet, Essai sur la nature de to petition de heredite en droit fran-
cais, "Revue Critique de Legislation et de Jurisprudence", afio XXXIII, nue-
va serie, t. 13, Paris, 1884, ps. 208/28.
aunque para ello juegue como presupuesto logic el reconoci-

miento de dicha cualidad.
Con mayor motivo, Ia accion de peticion de herencia no pue-
de ser considerada como una accion de estado, porque la cua-
lidad de heredero no constituye un status en sentido tecnico.
Como dice Cicu 22 , "el significado tecnico de is palabra {(status,
tradicionalmente usada para poner de manifiesto la cualidad de
miembro del Estado o de la familia, designa la posicion particu-
lar que la persona tiene en el Estado o en la familia, posicion no
de autonomia, sino de subordination a fines superiores, que de-
termina una ligazon organica entre los sujetos, por lo que la
relation juridica tiene una estructura distinta como integrante
de un fin superior unitario a cuyo servicio se ponen las volunta-
des. Por eso no es cientificamente correcto ni util hablar de ur
status de heredero".
Negar como objeto de la peticiOn de herencia el reconoci-
miento de la cualidad de heredero no irnplica que dicho fin no
pueda ser con seguido en forma Tunica y exclusiva. El actor puede
tener interes en obtener el simple reconocimiento de esa cua-
lidad. Para ello dispondra. de Ia acciOn correspondiente, que la
doctrina italiana llama "acciOn dc declaraciOn positiva de certe-
za" 23 la cual solo tendra por fin obtener una sentencia pura-
,
mente declarativa que reconozca la calidad de heredero. Pero

esta accion no es Ia acciOn de peticiOn de herencia.
En sintesis, is acciOn de peticion de herencia no puede ser
considerada, a nuestro juicio, como una acciOn meramente de-
clarativa, pues el caracter vindicativo es consustancial en ella.
La tesis declarativa ha sido practicamente abandonada por is
doctrina 24 .
b) Accidn de peticion de herencia como acciOn vindicativa.
Esta es la posiciOn prevaleciente en la doctrina moderna. Bor-
da 25 entiende que la finalidad de Ia accion es reclamar la entrega
de los bienes que componen el acervo hereditario. Fornieles con-
sidera que la accion es concedida para reclamar la herencia, total
o parcialmente 26 . Pero estos autores no alcanzan a explicar por
que falta en la accion el aspect() del reconocimiento de Ia calidad
de heredero.
22 Cicu, p. 45.
23 Messineo, t. 7, p. 444.
24 La ha seguido, sin embargo, el fallo del Superior Tribunal de Santa
Fe, 2/4/46, "L.L.", 42-515.
25 Borda, n 463.
26 Fornieles, ry 184. Conf.: Llerena, t. 6, p. 209; Segovia, t. 1, p. 462,
nota 39.
Con mayor precision, Sancho Rebullida 27 considera que la

finalidad de la accion de peticion de herencia es la restitucion
de los bienes que forman el caudal relicto. La peticion de heren-
cia es una accion de condena a una prestacion (restitucion de
bienes), consecuente a la probanza de la condition de heredero.
El reconocimiento de la calidad de heredero es fundamento que
el actor ha de probar, pero no puede ser puesto al Iado de la
vindicatio. De la misma manera que en la accion reivindicatoria
el titular ha de probar su cualidad de tal, a efectos de obtener
la restitucion de la cosa, en el juicio de peticiOn de herencia el
actor debe probar su derecho a la herencia, con el fin de obtener
su entrega.
El reconocimiento del catheter de heredero juega, pues, como
presupuesto o antecedente que, debiendo ser probado siempre,
puede no exigir pronunciamiento, de la misma manera que en la
accion reivindicatoria puede no existir ese pronunciamiento so-
bre la calidad de propietario del actor, con tal de que se ordene
la restitucion del bien 28 .
Nos adherimos a esta posicion, que es la que cuenta con ma-
yor apoyo legal. El art. 3422 revela esta finalidad vindicativa
cuando dice que el heredero tiene accion para que le sean resti-
tuidas las cosas hereditarias. El art. 3421, L parte, dice, en eI
mismo sentido, que "el heredero puede pacer valer los derechos
que le competen por una accion de peticion de herencia, a fin
de que se le entreguen todos los objetos que la componen".
c) Accion de peticidn de herencia como accion de contenido
mixto (declarativo y vindicativo). Algunos autores, teniendo en
miras la finalidad pthctica de Ia accion de peticion de herencia,
que es la restitucion de los bienes, pero sin olvidar la importan-
cia que en ella tiene el reconocimiento de la calidad de heredero,
la consideran como una accion de contenido mixto, dado su
catheter declarativo y vindicativo a Ia vez.
En la doctrina francesa mantienen esta posicion Baudry-La-
cantinerie y A. Wahl 29 , para quienes la peticiOn de herencia con-
tiene, a la vez, una demanda de reconocimiento de la calidad de
heredero y una reivindicacion general del patrimonio.
Comparte esta posicion Messineo 30 , para quien Ia accion de
27 Ob. cit., ps. 31 y 38.
28 Comunmente, se requiere pronunciamiento sobre el caracter de here-
dero cuando a esta accion son acumuladas otras de naturaleza diferente,
como la accion de nulidad de testament, la accion de indignidad, etc.
29 Traite theorique et pratique de droit civil. Des successions, 3' ed.,
1905, t. 1, p. 675.
30 Messineo, t. 7, p. 444.
ACCIONES DE DEFENSA DE LA TIERENCIA 235
peticion de herencia tiene por fin el reconocimiento de la cuali-

dad de here dero, conduciendo de reflejo a obtener la restituciOn
de los bienes.
En nuestra doctrina, Prayones 31 considera que la accion de
peticion de herencia participa de las acciones personales de es-
tado, en cuanto requiere la justificacion de la calidad hereditaria,
y de las acciones reales, en cuanto, justificada esa calidad, se
reclama la entrega de bienes.
Como una variante del catheter mixto se puede considerar la
posicion de los autores que yen en la peticiOn de herencia un
conglomerado de acciones: una que versa sobre el reconocimiento
del titulo de heredero, otra u otras que tienden a la restitucien
de los bienes. Esta tesis la defiende, en Espafia, Trullenque San-
juan 32 quien la califica como accion compleja integrada por dos
,
acciones: comprobaciOn de la cualidad de heredero y restitucion

de bienes y derechos. En nuestra doctrina, Lafaille 33 habla de
un conglomerado de acciones, una de las cuales, la principal,
versa sobre el titulo, y la otra, la secundaria, consecuencia de la
primera, es la que produce el efecto economic de la restitucion
perseguida.
Estas construcciones juridicas tienen aspectos certeros; pero,
a nuestro juicio, adolecen de tales inconvenientes que las hacen
inaceptables. La accion de peticion de herencia no tiene dos fi-
nalidades ni dos naturalezas, sino que constituye una accion
homogenea con una finalidad especifica: la restitucion de bienes.
Tampoco la forman varias acciones, pues entonces habria una
super-accion y varias acciones integrantes de ella, todas con fina-
lidades diferentes, lo cual nos parece inadmisible.
C) La peticion de herencia segin la naturaleza de los objetos

vindicados. Dentro de la posiciOn que considera la peticion de
herencia como accion vindicativa, cabe distinguir los siguientes
puntos de vista:
a) La accion de peticion de herencia como accidn real. La
consideracion de la accion de peticiOn de herencia como accion
real, que tiene su origen en el derecho roman clasico, ha preva-
lecido en la doctrina nacional y extranjera 34 .
31 Prayones, p. 138.
32 Trullunque, ob. cit., p. 397.
33 Lafaille, p. 230.
34 Llerena, t. 6, p. 209; Machado, t. 8, p. 638; Fornieles, n? 188; Borda,
n? 466; yen Ia doctrina extranjera, entre otros, Dernburg, Aubry y Rau, Pla-
niol y Ripert, Bonnecase, Josserand, Pacifici-Mazzoni, Roca Sastre, Bonet.
La tesis de la accion real conduce a la concepciOn de Ia he-

rencia como universitas, porque en su ma's pura expresiOn implica
Ia titularidad directa e inmediata al modo deI derecho real
sabre el patrimonio hereditario considerado como unidad abs-
tracta. Baudry-Lacantinerie y Wahl 35 afirman, en este sentido,
eI catheter real de la action, explicando que aun en el caso de
que el patrimonio solo lo formaran objetos incorporales, no se
podria decir que esta accion es solamente personal, pues los
creditos no son reclamados contra el deudor, sino considerados
como una "universalidad juridica", y la reclamation es dirigida
al pretendido acreedor, y no al deudor.
Los autores que siguen esta orientation, pero que niegan la
condition de universitas iuris de Ia herencia, extraen el catheter
real de la accion de la circunstancia de que se la ejerce, no contra
una persona determinada en virtud de un vinculo obligatorio,
sino contra el detentador de los objetos hereditarios, cualquiera
que sea 36 .
Esta concepciOn implica enmarcar la accion en el estrecho
campo de la distincion de las acciones patrimoniales en reales y
personales, olvidando que las acciones sucesorias tienen fisono-
mia propia 37 . La accion de petition de herencia dice Cicu 38
no puede ser encuadrada en la distincion entre acciones reales y
personales. No obstante, es absoluta y ejercible erga omnes como
las reales; pero no es real, porque no tiene como presupuesto
un derecho real. Las acciones reales protegen los derechos rea-
les, los cuales recaen siempre sabre cosas. Por eso no se puede
hablar de una accion real para proteger derechos de credit. Y
como la accion de petition de herencia protege derechos de dis-
tinta naturaleza, reales y creditorios, no se la puede calificar de
accion real. No obstante no ser real, comparte con las acciones
reales el ser ejercible erga omnes, es decir, la facultad de poder
dirigirla contra cualquiera que poses los bienes del caudal relicto.
b) Una segunda posiciOn, con muy pocos seguidores, sostiene
que la naturaleza de la petickin de herencia depende de los dere-
chos reclamados 39 . Asi, podth ser real, personal o mixta, si la
accion tiende a proteger derechos reales, personales o ambos,
respectivamente. Aqui, el termino "mixta" no significa combina-
35 Ob. cit., p. 675.

36 Fornieles, n 188; Borda, n? 466.
37 Esta distincion la destaca con claridad Federico G. Quinteros, Pea-
dion de herencia, Bs. As., 1950, p. 26.
38 Cicu, p. 474.
3 g Quinteros, ob. cit., p. 12.
clan del element declarativo y del vindicativo, sino del derecho

real y del personal. Esta position, cuyo origen se remonta a la
epoca del derecho romano justinianeo 40 , rompe la homogeneidad
de la accion de peticion de herencia, al hater depender su na-
turaleza juridica de la distinta naturaleza de los objetos de los
derechos que corresponden al caudal relicto, Es una position
que consideramos insostenible.
Como sintesis de todo lo dicho sobre la naturaleza juridica
de la peticion de herencia, podemos resumir nuestra position di-
ciendo que se trata de una accion universal, vindicativa, y abso-
luta y ejercible ergo otnnes.
206. Sujeto activo.
Conviene estudiar por separado los distintos casos que se

pueden presentar, Para analizar quienes estan legitimados para
el ejercicio de la accion de peticion de herencia. Veamos estos
casos:
A) El heredero. Todo heredero, sea legitirno o testamentario,

esta activamente legitimado para ejercer la peticion de herencia 41 .
La legitimacion del heredero para ejercer la accion de peti-
cion de herencia en relation con la position juridica del deman-
dado impiica, unas veces, tener un derecho excluyente frente a
el, en cuyo caso el resultado de la accion supone privar al deman-
dado de la cosa objeto de la accion; otras veces supone un dere-
cho concurrente, en cuyo caso el dernandado no se vera privado
de la cosa, sino que concurrira con el actor en la proportion que
determine la ley o la voluntad del causante.
La legitimacion activa corresponde a todo heredero que no
tiene la posesiOn material de los bienes de la herencia, con inde-
pendencia de que goce de la posesiem hereditaria (arts. 3410 y ss.)
o de que en el ambito procesal haya obtenido declaratoria de
herederos o auto de aprobacion de testamento.
Senalaremos como casos de mayor interes, en el campo de la
legitimacion activa, los siguientes:
1. Caso de varios herederos. Existiendo varios herederos,
cuando todos ellos demandan maneomunadamente no hay duda
acerca de su legitimacion activa. Tampoco la hay, respecto de
40 El pasaje en que se dice "tam in rem quam in personam" solo tiene

al cance ejemplificativo.
41 No lo esta, en cambio, el institufdo bajo condiciOn suspensiva hasta
tanto esta sea cumplida,
238 Jost Lurs PEREz LASALA
cada coheredero, por la parte que le haya correspondido en la

partition de la herencia.
EI problema surge con relation a Ia legitimation activa de
uno de los coherederos durante el estado de indivision. Teorica-
mente, caben dos posibilidades: que el heredero accione en be-
neficio de la comunidad, o que accione en beneficio exclusivo de
su cuota.
La doctrina le reconoce al coheredero Ia facultad de accionar
en beneficio de is comunidad, pidiendo la restitution integral de
los bienes que componen el caudal hereditario o de alguno de
ellos en particular 42 Esta solution concuerda con la sostenida
en materia de reivindicacion en la comunidad hereditaria 43 .
Cuando, en este caso, la peticion de herencia es ejercida res-
pecto de uno de los varios objetos que componen el caudal re-
Iicto, el interes del accionante reside en su titularidad, en la
comunidad que se forma, respecto de los objetos particulares
de la herencia. Hemos sostenido en otra oportunidad que en la
masa indivisa se forma una comunidad comprensiva de los obje-
tos que la componen y tantas comunidades cuantos objetos haya.
Si en Ia partition no le corresponde at accionante la cosa objeto
de la action, su actuation aprovechara directamente al coherede-
ro que le corresponda, e indirectamente a toda la comunidad, que
habra visto acrecentado su patrimonio.
Mas dificil es determinar si el coheredero tiene la facultad
de actuar en beneficio de su propia cuota, es decir, si puede ac-
cionar pro parte. Entendemos que no hay inconveniente en que
el heredero pueda ejercer la peticiOn de herencia pro parte res-
pecto de uno de los objetos que componen el caudal hereditario,
o de todos ellos, por ser comunero en cada uno de esos objetos.
En ese caso no puede pretender la restitution de los bienes
hereditarios poseidos por la demandada, sino, como en el derecho
romano, la possessio pro indiviso correspondiente a su cuota 44 , lo
cual implica el reconocimiento de su calidad de coheredero res-
pecto del objeto demandado. Esta solucion es analoga a la sos-
tenida por el codificador en la nota al art. 3450, sobre comunidad
hereditaria.
2. Caso de inactividad del heredero. El art. 3424 se refiere
a un supuesto en que el heredero con derecho excluyente perma-
nece inactivo: "En caso de inaction del heredero Iegitimo o tes-
42 Lacruz, Notas a Binder, p. 278; Roca Sastre, Notas a Kipp, p. 378;
Borda, n9 468.
43 Perez Lasala, ob. cit., t. 1, zr9 504.
44 /dem Sancho Rebullida con referencia al derecho italiano, p. 36.
tamentario dice el articulo, la action corresponde a los pa-

rientes que se encuentran en grado sucesible, y el que la intente
no puede ser repulsado por el tenedor de la herencia porque exis-
tan otros parientes mas nroximos".
Ante la pasividad del pariente de grado mas proximo o del
heredero testamentario, la ley concede la action de petition de
herencia aI heredero que esta en grado ulterior o al heredero
legitimo, respectivamente. En consecuencia, le niega al deman-
dado el derecho de oponer como defensa la eventualidad del
derecho del accionante.
El precepto tiene su explicaciOn en los conceptos de vocaciOn
y delacion, conforme los entiende la doctrina ma's moderna 45 .
La vocacion es el llamamiento a todos los posibles herederos en
el moment de la muerte del causante: produce en cualquier pa-
riente en Linea recta, o en la colateral hasta el cuarto grado, o en
la persona designada principal o subsidiariamente en el testa-
mento, la condition de sucesor eventual. La delaciOn es algo mas,
pues implica el Ilamamiento actual y efectivo, que lleva consigo
la adquisicion de is herencia. Ahora bien: esta adquisicion de la
herencia, en principio, es provisional, ya que el heredero puede
renunciarla; tal posibilidad es la regla general despues de la san-
don de la ley 17.711, en virtud de lo dispuesto en el art. 3366,
parr. 2?, del Codigo Civil. La provisionalidad de la adquisiciOn
se infiltra en la delaciOn, haciendola tambien provisoria.
Relacionando el art. 3424 con lo expuesto, el heredero de
grado ulterior (ante la inactividad del heredero de grado mas
prOximo) o el heredero legitimo (ante la inactividad del heredero
testamentario) tienen vocacion, aunque carecen de delaci6n; pero
dado que puede haber renuncia de is herencia del heredero mas
prOximo o del testamentario, la delacion aparece como posible.
Esa posibilidad se trasformara en definitiva si se produce la re-
nuncia de la herencia.
La legitimacion del accionante surge, pues, de su indiscutible
vocacion y de su eventual delacion, maxime cuando se la pace
valer frente a quien no tiene derecho sobre el bien o los bienes
de Ia herencia 46 .
Circunscribiendonos al caso de inactividad del heredero mas
proximo (sucesion intestada), la norma halla tambien su funda-
ment en la falta de necesidad de probar la inexistencia de here-
deros de grados mas proximos. Al heredero accionante le basta
45 Perez Lasala, ob. Cit., nos . 151 y 162.

46 La explicacion del derecho de accionar mediante Ia idea de la saisine
colectiva es totalmente inaplicable a nuestro derecho. Y tambien es rechazada
por la casi unanimidad de la doctrina francesa.
probar su parentesco con el causante, que le otorga derecho a

la herencia, y la ley no le exige la prueba de un hecho negativo,
cual es la inexistencia de herederos mas prOximos 47 .
El art. 3424 no obsta para que quienes tengan un derecho
excluyente respecto del accionante puedan reclamarle mas tarde
el objeto recibido, salvo que se haya operado la prescripciOn en
su favor. El mejor derecho sobre el accionante presupone Ia
delacion definitiva del heredero de grado mas proximo o del he-
redero testamentario.
l3) Cesionario. La cesion de Ia herencia es un contrato que

versa imicamente sobre derechos patrimoniales (y las consiguien-
tes obligaciones) contenidos en la herencia, y no sobre la calidad
de heredero. De esto resulta que como en la cesion no se tras-
fiere la calidad de heredero calidad que es el presupuesto de
la peticion de herencia, el cesionario no puede ejercer una accion
de peticion de herencia en sentido propio.
Empero, como lo que se trasmite en la cesion here ditaria
tiene un objeto identico al de la peticion de herencia, el cesiona-
rio se ye asistido por una accion semejante a Ia peticion de he-
rencia. Esto ocurre cuando el demandado se opone negando la
calidad hereditaria del cedente, no el titulo singular del cesiona-
rio, pues entonces el actor cesionario reclamard los bienes en cuan-
to pertenecientes a la herencia. Mas aun en este caso hay una im-
portante diferencia con la accion de peticion, ya que el deman-
dante debe probar no solo la calidad de heredero del cedente, sino
su tituIo singular de adquisicion 48 .
No obstante, Ia doctrina, comunmente, sin entrar en mayores
profundidades, concede al cesionario la legitimacion para ejercer
la accion de peticion de herencia, y lo mismo ocurre con la ju-
risprudencia 49 .
C) Acreedores de los herederos. Los acreedores de los here-

deros pueden ejercer la peticion de herencia par via de la accion
subrogatoria, siempre que Ia peticiOn de herencia no este subor-
dinada al ejercicio previo o concomitante de una accion persona-
Iisima, como es la de reclamaciOn o impugnaciOn de estado 59 .
Ripert y Boulanger, Sucesiones, t. X, vol. 2, n? 2305.

48 Sancho Rebullida, ob. cit., p. 42; Lacruz, n? 442; Cicu, n9 77.
49 Messineo, t. 7, p. 444; Barasi, Coviello, Butera; Borda, n 469. Ver
faros citados por este autor, nota 725.
so Borda, n? 469.
D) El Estado. Tambien esta legitimado el Estado para ejer-

cer la accion de peticiOn de herencia, en el caso de vacancia de
la herencia.
E) Legatario de parte alicuota. Consideramos igualmente le-

gitimado para el ejercicio de esta accion at legatario de parte
alicuota. Segall hemos sostenido 51 , el legatario de parte alicuota
forma parte de la comunidad hereditaria; de ahl su legitimation
para ejercer la peticion de. herencia como los herederos. Las imi-
cas modalidades son las que surgen de la concurrencia con otros
herederos, siendo de aplicacion to dicho en el acapite A.
F) Ausente con presuncion de fanecimiento reaparecido. La

accion que entablara el reaparecido, que ha sido declarado falle-
cido, con el fin de obtener la restitution de su propio patrimonio,
no seria de peticion de herencia. No podria calificarsela de peti-
ciOn de herencia por cuanto el patrimonio de una persona viva
no constituye herencia.
No obstante ello, la estructura de Ia accion es la misma (has-
ta el punto de que el Codigo Civil alenaan concede Ia accion de
peticion de herencia ai reaparecido, en el art. 2031). Por eso po-
demos aceptar la legitimation activa del reaparecido para ejercer
una accion semejante a la de peticion de herencia con el proposito
de lograr la restitution de su patrimonio 52 .
207. Sujeto pasivo.
Son posibles sujetos pasivos de la accion de peticiOn de he-

rencia los siguientes:
A) Quien posee como heredero. El sujeto pasivo por exce-

lencia es el poseedor que invoca la calidad de heredero, el llamado
comUnnaente "heredero aparente". Cuando decimos "poseedor"
nos referimos a la posesiOn material, con independencia de si
tiene o no la posesiOrt hereditaria 53 Consecuentemente, Ia accion
.
de peticiOn de herencia jamas puede ser dirigida contra quien,

aun teniendo la posesiOn hereditaria, no ha entrado en la posesiOn
material de los bienes que componen la herencia.
5 1 Perez Lasala, ob. cit., n9 101.

52 Roca Sastre, Notas a Kipp, p. 379; Sancho Rebullida, p. 43; Messi-
neo, t. 7, p. 4-44.
53 Por eso no es necesario que haya sido declarado heredero. Conf.:
Borda, n9 471.
Los romanos llamaron a este poseedor, muy gralicamente,

"possessor pro herede". A el se refiere el art. 3422, 1, parte, cuan-
do dice: "El heredero tiene accion para que se le restituyan las
cosas hereditarias poseidas por otros sucesores universales del
difunto".
La calidad de possessor pro herede puede tener su origen en
diferentes causas: unas veces sera por la ineficacia del titulo de
heredero, como ocurrith cuando se declare nulo el testamento, co
cuando un testamento se vea revocado por otro posterior, o cuan-
do se anule una declaratoria de herederos en virtud de la apari-
don de un testamento, o cuando se declare indigno o desheredado
a un heredero, etc.; otras veces se debera a que el poseedor se
arroga la condicion de heredero sin mediar titulo real (en forma
absoluta o en forma relativa en cuanto a la pretension del actor).
Desde otro punto de vista, la accion de peticion de herencia
puede ser ejercida contra ei possessor pro herede en forma exclu-
yente o en forma concurrente. En el primer caso, el heredero
aparente sera desplazado por el demandante por carecer de dere
chos hereditarios; en el segundo, el heredero aparente, que refine
en si la cualidad de heredero real y la de aparente (tiene derechos
hereditarios, pero pretende de la herencia una parte mayor que
aquella que realmente le corresponde), tendra que compartir la
herencia con el actor. En todo caso, no juegan aqui Ias exigen-
cias del art. 3430, pues, como ya hemos dicho, el heredero apa-
rente, a estos efectos, es el que esta en posesion de los bienes,
atribuyendose el catheter de heredero que no le corresponde (en
forma total o en forma parcial), tenga o no la declaratoria de
herederos o el auto de aprobacion de testamento en su favor.
El art. 3423, 1, parte, se refiere, en forma ejemplificativa, a
supuestos en que el possessor pro herede se arroga la condicion
de heredero sin tener titulo real; no contempla los supuestos de
invalidez de titulo. Abarca tanto el supuesto de que la accion sea
ejercida con fuerza excluyente como el de que lo sea con fuerza
concurrente. Dice asi: "La accion de peticion de herencia se da
contra un pariente del grado mas remoto que ha entrado en
posesiOn de ella por ausencia o inaction de los parientes mas
proximos".
La norma, aun aceptando su catheter ejemplificativo, adolece
de precision. Empieza refiriendose al supuesto en que la peti-
cion de herencia la ejerce un pariente mas proximo contra un
pariente de grado ma's remoto que esta en posesion de la heren-
cia, para conseguir una finalidad excluyente. Pero, para ser exac-
tos, la exclusion no se produce solo teniendo presente la proxi-
midad de grado, sino que hay que hacerla jugar con los ordenes
ACCIONES DE J1EFENSA DE LA HERENCIA 243
sucesorios. Par ejemplo, el padre, que esta a un grado de paren-

tesco con el causante, no excluye la accion con respect al nieto
del hijo premuerto que estd en segundo grado; eso es asi porque
estan en distintos ordenes.
La segunda parte del precepto es mds confusa. Se refiere a
la hip6tesis de que un pariente de igual grado se niegue a con-
currir a Ia herencia de la cual esta gozando exchasivamente. Dice
asi: "La accion de petition de herencia se da (...) o bien contra
un pariente del mismo grado que rehusa reconocerle la calidad
de heredero o que pretende ser tambien llamado a la sucesion en
concurrencia con el". La disyuntiva "que rehusa reconocerle la
calidad de heredero o que pretende ser tambien llamado a la su-
cesion en concurrencia con el" es redundante, porque su primer
tenpin rehusar reconocer Ia calidad de heredero no tiene
relacidn logica can la circunstancia de ser un pariente del mismo
grado, salvo que esa negativa a reconocer Ia calidad de heredero
se refiera a quien pretende concurrir con el a la sucesion (por ser
pariente de igual grado). Sustituyendo "o que" par "a quien", la
frase adquiere sentido dentro del context del articulo, porque
hate referencia a la hipotesis de que la accion sea ejercida contra
un pariente de un mismo grado, eI cual rehtlsa reconocerle la
calidad de heredero a quien pretende ser llamado a la sucesion
en concurrencia con el; es decir, el demandado le niega la calidad
de heredero al demandante que no esta en posesiem de la heren-
cia, que por eso pretende la concurrencia con el. La interpreta-
chin que acabamos de hacer, seguida por la mayoria de los auto-
res argentinos 54 , responde al sentido de las fuentes 55 .
B) El poseedor de los bienes hereditarios que, sin invocar el

cardcter de heredero, no justifique su posesion en titulo singular.
Es, coma en el derecho roman justinianeo, quien no manifiesta
animus heredis, quien, interrogado, contesta "possideo qui possi-
deo", "poseo porque poseo". Los romanos lo llamaron, por eso,
"possessor pro possessore".
La figura del possessor pro prossessore pas6 del derecho ro-
54 Segovia, t. 2, p. 488, nota 49; Rebora, t. 1, p. 242; Machado, t. 8, p. 648.

No comparte esta opinion Quinteros, n? 23.
55 Aubry y Rau, paragr. 616, ps. 181 y ss., de donde el codificador se
inspirO, dicen: "La petition de herencia se da contra toda persona que de-
tenta, en calidad de sucesor universal, todo o parte de la herencia; p.ej.,
contra un pariente de un grado macs remoto, que ha entrado en posesiOn
de ella en razor de la ausencia o inaction de los parientes mas proximos,
o bien contra un pariente del mismo grado que, al tomar posesiOn exclusiva
de la herencia, se niega a reconocer la calidad de coheredero a quien se
pretende llamado a esta Oltima en concurrencia con el".
man() al derecho comun, y de ahi a las legislations modernas

(Codigo italiano, art. 533; arg. art. 1021, Codigo esparioL etc.).
Excepcionalmente, el Codigo Civil aleman elimino a este poseedor
al considerar legitimado pasivamente solo al possessor pro herede
(art. 2018).
La figura de este poseedor aparece ampliamente justificada.
Seria injusto obligar al actor a probar no solo su titulo de here-
dero, sino tambien el dominio del causante, ante una persona
que no basa su posicion en titulo particular alguno o que se
limita a negar la cualidad de heredero en el accionante, maxime
cuando, frente a quien invoca la condition de heredero, al accio-
nante solo le basta probar su calidad de heredero. La postura
que asume quien no invoca titulo alguno, sino solo la posesion,
para permanecer en poder de objetos hereditarios, debe merecer
mucho menos consideraciOn que quien invoca la calidad de he-
redero. De ahi que desde antiguo se ha permitido al actor accio-
nar contra el por medio de la accion de peticion de herencia, sin
necesidad de recurrir a las acciones particulares.
Fornieles 56 en este sentido, se pregunta: e Corno explicar una
,
peticiOn de herencia contra quien no posee a titulo de heredero?

Si el difunto viviese, habria tenido que accionar por reivindica-
cion y suministrar la prueba de su derecho de propiedad para
veneer en el pleito. e,Por que, entonces, producida su muerte, se
dispensa al heredero de una prueba a Ia cual estaria obligado
su autor?
"Muchas razones se han dado dice el autor, admitiendose
generalmente las que expuso Cujacio, que se resumen asi: El
poseedor pro possessore, que no tiene derecho alguno en que
apoyar su posesion y se defiende con el solo hecho de tenerla, es
un deshonesto que no merece ningan interes, y a quien hay que
tratar sin miramientos. Ahora bien: es sabido que la posicion del
actor es mas ventajosa cuando tiene solo que probar su condiciOn
de heredero (peticion de herencia) que cuando tiene que probar
tambien el dominio del causante, sabre todo si son varios los
bienes, en que ha de rendir para cada uno prueba distinta. Fren-
te a un demandado que no sabe dar ninguna razor' de su pose-
sion, seria inocuo colocar al actor en condition peor que si
invocara tin derecho hereditario para apoyarla".
Nuestro Codigo Civil, siguiendo la tradition romanista, acep-
ta, a nuestro juicio, Ia figura del possessor pro possessore en el
art. 3422, 2'.' parte: "El heredero tiene acciOn para que se le res-
tituyan las cosas hereditarias (...) o de los que tengan de ellas
56 Fomieles, n9 187.
ACCIONES DE DEFENSA DL LA HERENCIA 245
la posesion con los aumentos que haya tenido la herencia". La

frase, expresada en forma mas clara, dice que el heredero tiene
accion para que le sean restituidas las cosas hereditarias con-
tra quienes tengan la posesion de ellas, es decir, de las cosas
hereditarias.
lE sos son, precisamente, los possessores pro possessores del
derecho romano. Tales poseedores no tienen titulo singular alguno
que justifique su posesion frente al accionante de la peticion de
herencia, o, simplemente, niegan el catheter de heredero en el
actor 57 .
No obstante la claridad de los textos, un importante sector
de la doctrina, basandose en el art. 164 del Codigo Civil de Chile,
citado en la nota, y en la definicion de petition de herencia con-
tenida en la obra de Aubry y Rau 58 pretenden negar la calidad
,
de sujetos pasivos de la accion a estos poseedores 59 . Para ello

alteran el texto del art. 3422, cambiando la expresiOn "de ellas"
por "de ellos", basandose en un presunto error tipogthfico. Con
esta alteration queda, entonces, asi el sentido de la frase: el he-
redero tiene accion para que le sean restituidas las cosas heredi-
tarias poseidas por otros como sucesores universales o poseidas
por quienes tengan "de ellos" la posesion; quienes tienen de los
herederos (de ellos) la posesion son, para ese sector doctrinal,
los cesionarios de derechos hereditarios.
Consideramos esta tesis equivocada, por Ias siguientes razones:
1) El art. 3422 no pretende unificar los eriterios contenidos
en la obra de Aubry y Rau y en el Codigo de Chile, sino que se
separa deliberadamente de ambos. Aubry y Rau comprenden en
su definieion, como sujetos pasivos de la accion, a los sucesores
universales del difunto y a los causahabientes de tales sucesores.
El COdigo de Chile solo permite dirigir la accion contra los po-
seedores que ostentan la calidad de herederos, para que sean res-
tituidas las cosas hereditarias y aun aquellas de que el difunto
era mero tenedor, como depositario, comodatario, etc.
2) El art. 3422 se refiere, separadamente de los sucesores uni-
versales, a quienes tienen aquellas cosas de que el difunto era me-
ro tenedor. El texto no expresa que tales personas deban invocar
el catheter de herederos. Incluse, autores que sostienen la pos-
tura contraria, como Lafaille 89 no reparan en esta circunstancia.
,
57 Asi lo aceptan, en general, Rebora, t. 1, p. 237, n? 4; Fornieles, n? 187;

Bibiloni, Anteproyecto de reformas al Ccicligo Civil. Sucesiones, Bs. As., 1931,
ps. 210 y ss.; Spota, "PrOlogo" a Peticicin de herencia, de Quinteros.
58 Paragr. 616, p. 181.
59 Machado, t. 8, p. 644; Segovia, t. 2, p. 487; Lafaille, t. 1, n? 347;
Borda, n? 472; Zannoni, t. 1, n? 444.
60 Lafaille, n9 347.
3) Si el artIculo dijera, como pretenden quienes sostienen la

opinion contraria, que la accion puede ser dirigida contra quienes
tienen la posesion de los herederos, se complicaria min mas el
problema, porque las cosas pueden ser recibidas de los herederos
mediante una cesion hereditaria o en virtud de negocios particu-
lares, como yenta, donation, etc. En este Ultimo caso en el
cual el adquirente puede invocar un titulo particular, la accion
de peticion de herencia es improcedente. Y aun mas: un irnpor-
tante sector de la doctrina, como veremos despues, sostiene que
el cesionario tampoco es sujeto pasivo de esta accion.
4) Nadie duda de que la accion de peticion de herencia puede
ser acumulada a otras acciones, como la accion de nulidad de
testamento. Si se ejerciera conjuntamente ambas acciones, la de-
claraciem de nulidad de testamento llevaria consigo, ademas, Ia
reivindicaciOn de las cosas hereditarias Pero si se interpusiera
primero la accion de nulidad de testamento y el juez declarara
su nulidad, el heredero no podria ejercer Ta accion de peticion
de herencia contra la misma persona por ser un simple poseedor
que no podrla invocar eI titulo de hercdcro. En esc caso, el ac-
cionante se veria obligado a ejercer las acciones particulares que
tenia el causante para obtener el goce de los bienes hereditarios,
lo cual serIa bastante incongruente, pues complicaria intitilrnente
la position del heredero privado de Ia herencia.
5) La tradition romanista, seguida por Ia mayoria de los c-
digos latinos, acepta la figura del possessor pro possessore como
util y conveniente en el mecanismo de Ia accion. No se justifies,
entonces, buscar argumentos en contra de To que dice la ley, por-
que con esta postura no se esta salvando ni la justicia ni la
tecnica de la institution.
De lo dicho en los puntos A y B surge claramente la notable
amplitud de la legitimacion pasiva. Ester legitimado pasivamente
quien invoca Ia calidad de heredero y quien no basa su position
ante los objetos hereditarios poseidos en un titulo singular, o sin"-
pletnente niega la calidad de heredero en el actor. De ahi que
podriamos resumir todas esters situaciones con un signo negativo:
estard pasivamente legitimado para la accion de peticion de he-
rencia quien posea o tenga bienes hereditarios sin base en ningdn
titulo singular.
C) Los tenedores de bienes hereditarios. La accion de peti-

cion de herencia debe ser admitida tambien contra los meros
tenedores, ya porque invoquen su catheter de herederos, ya porque
lo nieguen en el demandante sin basarse en un titulo particular.
EI Cadigo, expresamente, admite como sujetos pasivos de la.
AccIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 247
accion a los tenedores, segim surge de los arts. 3425, 3426 y 3422,
in fine. En este sentido, la amplitud de la accion de peticion de
herencia es similar a la accion reivindicatoria (art. 2772).
D) Los herederos del "possessor pro herede", poseedores ma-

teriales de los bienes. La legitimacion pasiva de los herederos del
possessor pro herede aparece evidente, puesto que tales herede-
ros subentran en las relaciones jurf dicas del causante 61 .
E) El "cuasi possessor" o "possessor iuris". Es natural, por

ejemplo, que si en Ia herencia no hay mas que creditos, la accion
de petition de herencia pueda ser dirigida contra quien esta en
posesion del credito, ora invoque el catheter de heredero (pode-
mos llamado "cuasi possessor pro herede"), ora niegue el cathe-
ter de heredero del demandante sin fundar su pretension en un
titulo particular (podemos denominarlo "cuasi possessor pro pos-
sessors"). Lo mismo cabe decir de ciertas servidurnbres en las
cuales el demandado es cuasi poseedor.
F) Cesionario de la herencia. El cesionario de la herencia no

es un heredero aparente, puesto que en ningtin caso el heredero
cedente trasmite su condition de tal. De ahi que en este aspecto
no se lo pueda considerar corno possessor pro herede. Por otra
parte, el cesionario es un adquirente a titulo particular, aunque el
heredero le trasrnita la totalidad o una parte alicuota de la he-
rencia (en nuestro derecho no hay trasmisiOn universal inter
vivos). De ahi que tampoco pueda considerarselo como possessor
pro possessore, porque es condition esencial de este no tener
como base titulo particular alguno.
Estrictamente, corresponde negar la legitimacion pasiva al
cesionario de la herencia. Tal es el criterio de Gullon, que corn-
parte Lacruz 62 pero este Ultimo admite que se pueda dirigir la
;
accion de peticion de herencia contra el cesionario como posses-

sor pro possessors, en el supuesto de que no le sea posible o no
quiera ampararse en el titulo particular de su adquisicion.
No obstante to dicho, otros autores opinan que quien ad-
quiere una herencia como cesionario esta equiparado al heredero
en cuanto al objeto trasmitido. Adquiere el todo o una parte ali-
cuota del patrirnonio relict() impregnado de un sentido de uni-
versalidad, aunque estrictamente su titulo adquisitivo no sea
61 La doctrina espailola acepta este temperament, y tambien el Tri-

bunal Supremo (Sancho Rebullida, p. 50).
62 En Espana, Gullon, La accion de petition de herencia, "A.D.C.", 1959,
p. 219; Lacruz, IV 443.
universal. Esta equiparacion del cesionario al heredero en lo

relativo al objeto trasmitido, que es precisamente lo que va a ser
objeto de la accion de peticion de herencia, los Ileva a admitir
esta accion contra el cesionario. Polacco 63 alega que aunque el
titulo es singular, es universal el objeto de su adquisicion. Roca
Sastre 64 entiende que hay base suficiente para admitir que quien
adquiere por compra u otro titulo traslativo una herencia o cuota
de ella, esta equiparado al poseedor de la herencia a estos efec-
tos, ya que si bien Ia compravcnta y otros contratos analogos
constituyen titulos singulares de adquisicion, no obstante, cuando
tienen por objeto el todo o una cuota de un patrimonio relicto,
se impregnan de un sentido de universalidad, que se refleja, por
ejemplo, en el art. 1531 del Codigo Civil espariol.
La legitimacion pasiva del cesionario es aceptada por Ia gene-
ralidad de la doctrina y la jurisprudencia francesas. Nuestra doc-
trina no se ocupa en forma especial de la legitimacion pasiva del
cesionario de la herencia. Los autores que interpretan el art. 3423
considerando sujetos pasivos de la accion a quienes tienen la
posesion de los herederos, se refieren explicita o implicitamente
a los cesionarios de la herencia, que quedarian asi Iegitinaados
por obra de la Icy misma. La jurisprudencia de nuestros tribuna-
les ha adrnitido Ia legitimacion pasiva del cesionario 65 .
G) El ex poseedor. Ya vimos que en el derecho romano el

ex possessor solo podia ser sujeto pasivo de la petitio hereditatis
en determinados casos, no admitiendose en forma generica su
legitimacion.
En el derecho moderno Ia cuestiOn es debatida, incluso en los
ordenamientos juridicos que han previsto esta hipotesis 66 . En
nuestra opinion, cabe admitir en nuestro derecho una conception
amplia, en cuanto a la legitimacion pasiva del ex poseedor en la
accion de peticion de herencia, basandonos en el concepto de la
subrogacion real.
Partimos de la idea de que la subrogacion real es siempre
especial, y de que es indispensable que el bien que entre en el
patrimonio este individualizado al mismo titulo que el que sari()
de el. En esta materia aceptamos Ias conclusiones de Bonnecase 67 .
63 Polacco, t. 2, p. 140.
64 Notas a Kipp, p. 278.
65 Borda, n? 472; "J.A.", 1948-1-121.
66 Sancho Rebullida, ps. 55 y ss.
67 Julien Bonnecase, Elementos de derecho civil, trad. mejicana, 1946,
t. 3, ps. 28 y ss. Este autor define la subrogacion real coma "una institu.
clan juridica esencialmente relativa a un patrimonio, considerado, en un
En nuestro derecho, la legitimaciOn pasiva del ex poseedor

esta expresamente reconocida en el art. 32 de la ley 14.394, que
representa un caso tipico de subrogaciOn real. Dicho articulo se
coloca en el supuesto de que una persona declarada fallecida rea-
parezca despues de cesada la preanotacion, o de que se presenten
otros herederos concurrentes u preferentes del presunto fallecido.
Dice asi: "Si el ausente reapareciese, podra reclamar Ia entrega
de los bienes existentes y en el estado en que se hallasen; los
adquiridos con el valor de los que faltaren; el precio que se adeu-
dase de los que se hubiesen enajenado y los frutos no consumi-
dos. Si en iguales circunstancias se presentasen herederos prefe-
rentes o concurrentes preferidos, podran ejercer la accion de peti-
cion de herencia. Regira en ambos casos lo dispuesto respecto de
las obligaciones y derechos del poseedor de buena o mala fe".
La norma admite expresamente el ejercicio de la acciOn de
petition de herencia para reclamar los bienes adquiridos con el
valor de los que faltaren y el precio que se adeudase de los que
hubiesen sido enajenados. Estamos ante un supuesto tipico de
subrogacion real, ya que los elementos que entran en Iugar de los
que salieron del patrimonio son perfectamente individualizados.
Por esa raz6n se ref iere al precio adeudado, que no se confunde
con el conjunto de los bienes del enajenante. No vemos inconve-
niente en extender la hipotesis del articulo a otros supuestos en
que el dinero fuese individualizable; por ejemplo, si es objeto
momenta dada de su existencia, en sus elementos e individualizados; su fun-

ciOn consiste, en los casos de enajenacion o de perdida de uno de estos
elementos, en trasladar, salvo intereses de terceros, de plena derecho o en
virtud de la voluntad de los interesados, sobre el bien individualizado ad-
quirido en sustitucion, los derechos que gravaban aI bien que dejo de for-
mar parte del patrimonio". Para Bonnecase, los elementos distintivos de
la subrogaciOn real son los siguientes: a) la subrogaciOn real es una institu-
clan juridica esencialmente relativa a un patrimonio, considerado, en un
momenta dado de su existencia, en sus elementos concretos e individualiza-
dos; b) la subrogaciOn real se aplica con motivo de la perdida o enajena-
cion de uno o varios de cstos elementos individualizados, y aun todos elios;
c) para que Ia subrogaciOn real se realice, exige que e1 bien que entre en
el patrimonio este individualizado al rnismo tftulo que el que sali6 de 61;
d) la subrogaciOn real no se concibe sin la existencia de un lazo de filiaciOn
directa y cierta entre el bien enajenado o desaparecido y el que lo sustituye;
a) la subrogaciOn real trasmite al bien subrogado los derechos que existen
sabre el bien enajenado o destruido, es decir, le atribuye la condiciOn juri-
dica de este; f) la subrogaciOn real se produce, unas veces, de pleno dere-
cho, y otras, conforme a una manifestation de voluntad de los interesados,
salvo los derechos de los terceros. Ver, en nuestra doctrina: Quinteros, Sub-
rogacidn real, Bs. As., 1942, ps. 139 y ss.; Hector Lafaille, Teoria de la subro-
gacion real, "J.A.", 1942-IV-3, sec. Doctr.
de un deposito judicial, o en casos en que con el dinero obtenido

scan adquiridos otros bienes.
El art. 32 de la ley 14.394 presupone que el causante sea de-
clarado presunto fallecido, pero no hay razon aIguna para no
extender esa regulation al caso de muerte natural del causante.
La posibilidad de la presentation de otros herederos preferences
no es exclusiva como dice Arauz Castex 68 del supuesto de
-
fallecimiento presunto; puede ocurrir en cualquier sucesion. De

ahi que arribemos a la conclusion de la admision de la legitima-
ciOn procesal pasiva del ex poseedor en la action de peticion de
herencia, cuando medie el fen6meno de la subrogacion con la ex-
tension que le concede el art. 32 de la Ley de Ausencia.
Tambien se aplica el concepto de subrogacion, en la concep-
cion de Bonnecase, que hemos aceptado, a los casos en que por
enajenacion, p6rdida o deterioro de los bienes hay que pagar una
indemnizacion. El derecho a la indemnizacion, representado por
un derecho de credit en contra de una persona determinada, es
un bien concreto que no se funde en el patrimonio de su titular.
En este caso, la extension de la indemnizacion dependera de la
buena o mala fe del ex poseedor deI bien hereditario. Unas veces,
el limite o la medida sera el precio; otras, todos los perjuicios
causados, como sucede en el art. 3430, segon que el poseedor de
la herencia sea de buena o mala fe. Lo caracteristico de este su-
puesto es que el derecho del heredero real consistira en un dere-
cho de credit, renresentado por el derecho a indemnizacion, que
abarcara una amplia gama de situations, en las cuales, sin Buda,
aparecera incluido el supuesto de quien deja de poseer por dolo,
el qui dolo desiit possidere de las fuentes romanas. La accion de
peticion de herencia tiene aqui un efecto resarcitorio del dafio,
en sustitucian de los objetos salidos del patrimonio del deman-
dado que pertenecieron a la herencia.
Aunque en nuestro derecho no esta especialmente reconocido
como sujeto pasivo, en estos ultimos casos, el ex poseedor, cree-
l-nos que tal reconocimiento surge del art. 3430. No dudamos de
que la accion de peticion de herencia pueda ser dirigida contra
el poseedor de la herencia que ha enajenado un bien, a efectos
indemnizatorios (su extension variara segiin que haya buena o
mala fe), pues de lo contrario bastaria la simple enajenacion por
parte del poseedor, aun despues de interpuesta la demanda, para
privar al heredero real de la accion de peticion de herencia, con
todas las ventajas que esta lleva consigo.
68 Derecho civil, Bs. As., 1974, t. I, p. 518.

Todo lo dicho vale para el caso de cesion de la herencia, que-

dando asi legitimado pasivamente el cedente.
Para terrninar, aclaramos una vez mas que la amplitud que
hemos admitido solo se refiere al ex poseedor, pero jamas a quien
nunca fue poseedor material de los bienes hereditarios. La accion
de peticion de herencia nunca puede ser ejercida contra quien
no tuvo la posesion material de los bienes, aunque fuese poseedor
hereditario (posesion civilfsima).
208. La accion de peticitin de herencia

y la defensa de la legitima.
La accion de peticion de herencia puede proteger indirecta-

mente la legitima. Esto sucede cuando el accionante es legitimario
y obtiene el reconocimiento de su calidad de heredero, recibiendo
como tal los bienes hereditarios. Si el demandado es excluldo
como heredero intestado o concurre en ese caracter con el actor,
en la cuota hereditaria del reclamante va embebida la legitima.
Lo mismo sucede si el demandado tenia en su favor un testamento
nulo. La declaration de nuIidad abre la sucesion intestada, y el
reclamante, como heredero intestado, obtiene los bienes heredi-
tarios. La accion de peticion de herencia viene a proteger, asi,
la cuota de legitima, aunque su defensa abarque una porciOn
mayor.
En cambio, cuando la ley solo permite reclamar estrictamente
la porcion legitima, no cabe la accion de peticiOn de herencia,
sino la de reduction. Por ejemplo, si en un testamento valido se
dispone de bienes que violan parcialmente la Iegitima de un Iegi-
timario, este solo podra" ejercer la accion de reduction para obte-
ner el complemento faltante (arts. 3600 y 3601). Lo mismo suce-
dera cuando en un testament() el legitimario haya sido preterido
(art. 2715) o desheredado injustamente (arg. art. 3600). En estos
supuestos, el legitimario obtendra los bienes suficientes para cu-
brir integralmente su porciOn de legitima. No cabe, en tales casos,
el ejereicio de la accion de peticiOn.
209. La ardor' de peticion de herencia

y is acumulacion de otras acciones.
Es frecuente que sean acumuladas a la accion de peticiOn de

herencia otras acciones, de cuya resolution depende el reconoci-
miento del titulo de heredero. La doctrina " y Ia jurisprudencia

asi lo aceptan 70 .
Estas acciones son muy variadas. Podemos citar, entre otras,
las siguientes:
1. Accion de ineficacia del testamento. Esta ineficacia testa-
mentaria puede provenir de Ia nulidad, de la caducidad o de la
.revocation del testamento, siempre que las citadas causales lo
priven de efectos juridicos 71 . La declaration de ineficacia del
testamento abrird la sucesion intestada y posibilitard el reclamo
de los herederos legitimos.
2. Accion de indignidad. Esta accion lleva consigo la exclu-
sion del indigno de la herencia. La declaration de indignidad acu-
mulada a la accion de peticion de herencia implicara la exclusion
del indigno y Ia consiguiente adquisicion de los bienes heredita-
rios por eI reclamante, en forma exclusiva o concurrente con otros
beneficiarios. Recordemos que la declaration de indignidad no
priva del derecho hereditario a los descendientes del indigno
(art. 3301).
3. Incapacidad para suceder por testamento. Esta accion pro-
duce la exclusion del incapaz de la sucesion testamentaria que to
favorece (arts. 3736 a 3740, 3664, 3686). La accion de incapacidad
acumulada a la accion de peticion de herencia Ilevara consigo
la exclusion del incapaz y la consiguiente admisiOn de otros here-
deros, que recibiran la herencia en forma excluycnte o concu-
rrente, segtin los casos.
4. Accion de exclusion del cdnyuge. Esta accion, acumulada
a la accion de peticion de herencia, permitira la adquisiciOn de
los bienes hereditarios por parte del accionante, ya en forma ex-
cluyente, ya en forma concurrente con otros herederos.
5. Accion de filiaciOn. Esta accion incorporara coma hijo,
en el sucesorio, at reconocido judicialmente como tal. Acurnulada
a la accion de peticion de herencia, producira la vindicaciOn de
los bienes hereditarios en favor del reconocido, exeluyendo a
otros herederos de grado ulterior o concurriendo con ellos. Cuan-
do la demandada tiene en su favor un testamento valid en el
cual se ha dispuesto de todos los bienes, el hijo debe ejercer is
accion de reduction, y no la de peticion de herencia 72 .
69 Fornieles, n? 186; Lafaille, n? 342; etc.
"G.F.", 91-281; C.Civ. 2' Cap., 22/2/32, "S.A.", 37-672.
71 Pe'rez LasaIa, t. 1, ps. 510 y ss.
72 Infra, n? 210, a, 2.
El reconocimiento del caracter de heredero es presupuesto

de la accion de peticiOn de herencia. En principio, ese reconoci-
miento no requiere pronunciamiento expreso, pues la vindication
de los bienes ya implica tal reconocimiento. No obstante, comtin-
mente es necesario el pronunciamiento sobre el caracter de here-
dero cuando se dan estas acumulaciones de acciones.
La acumulacion de estas acciones a la peticion de herencia
evitara promover un segundo juicio para obtener la devoluciOn
de los bienes 73 Pero esta acumulacion no siempre sera conve-
.
niente; ello dependera de las circunstancias del caso (p. ej., cuan-
do se tenga la certeza de que, ganada la controversia sobre el
caracter de heredero del reclamante, la devolution de los bienes
hereditarios no sera resistida). A veces, la inseguridad sobre la
prosperidad de la accion antecedente (v. gr., accion de nulidad de
testamento) aconsejard no acumular la de peticion de herencia.
Otras veces podrd entrar en juego la consideration del criterio
regulador de honorarios, los cuales, cuando medic peticion de
herencia, seran regulados siempre por el valor de los bienes vindi-
cados, cosa que puede no suceder si la accion precedente es ejer-
cida sofa, como en el caso de la citada accion de nulidad de tes-
tamento, etc.
210. La accion de peticion de herencia

y el proceso sucesorio.
En nuestra opinion, pueden darse distintos supuestos rela-

cionados con el proceso sucesorio:
a) El reclamante no tiene en su favor sentencia de declara-

toria de herederos o de aprobaciem de testamento, y el demandado
si la tiene. Este es el caso tipico, pues, comunmente, quien ejerce
la accion de peticion de herencia lo hace careciendo de pronun-
ciamiento judicial en su favor contra los herederos considerados
judicialmente como tales. Cabe distinguir estas hipOtesis:
1) Cuando se trata de una sucesiOn intestada y el actor re-
viste el caracter de heredero por toner vocation y delacion segitn
las mismas partidas del Registro Civil, bastard solicitar la revoca-
ciOn de la declaratoria de herederos por estar el actor en un
grado sucesible que desplaza a los herederos declarados (p. ej.,
si Ia declaratoria de herederos fue hecha en favor de hermanos
y un hijo reclama la herencia); o bastard la ampliaciOn de esa
73 Lafaille, n9 342.
declaratoria de herederos si actor y demandado tienen derecho

a concurrir a la herencia (p. ej., si la declaratoria de herederos es
hecha en favor de dos hijos y aparece luego un tercer hijo). Esta
revocation o ampliacion de la declaratoria de herederos, y la
consiguiente adquisicion de los bienes por parte del actor, no re-
querira recurrir a la acciOn de peticion de herencia si el deman-
dado permite dicho disfrute excluyente o concurrente, segim los
casos. La acciOn de peticion de herencia sera necesaria, en cam-
bio, cuando el demandado le niegue al actor la entrega de los
bienes o el disfrute compartido.
Dentro del ambito de la sucesiOn intestada, resulta mas inte-
resante el supuesto en que el actor carece de vocacion y delacion
segin las partidas del Registro Civil, y es necesaria la previa rec-
tificacion para obtener la calidad de heredero (p. ej., si el hijo
debe probar su filiaciOn para ser considerado como taI y tener
la consiguiente vocacion y delaciOn hereditarias). Este es un su-
puesto en el cual se acumulard la acciOn de filiacion a la de
peticion de herencia.
2) Cuando se trata de una sucesiOn testamentaria (con tes-
tamento valid que abarca la universalidad de los bienes) y el
actor, segin las partidas del Registro Civil, aparece con derecho
sobre la herencia por su catheter de legitimario, no corresponde
ejercer la accion de peticion de herencia, sino la accion de re-
duccion, ya sea porque el legitimario no ha recibido toda su le-
gitima, ya porque ha sido omitido, ya porque ha sido deshere-
dado injustamente. Los legitimarios deberan probar el catheter
de tales.
Esta soluciOn seria aplicada tambien aunque el. legitimario
necesitara previamente el reconocimiento judicial de su filiacion,
a efectos de poder reclamar su legitima. En estos casos, los
beneficiarios en el testamento verian disminuidas sus porciones o
bienes hasta dejar a salvo los derechos de los legitimarios, pero
el testamento no seria anulado.
El campo propio de la accion de peticion de herencia lo
constituye el caso en que el testamento es nolo por cualquiera
de las causal previstas en la ley. En tal supuesto, los herederos
legitimos, sean o no legitimarios, heredaran como sucesores in-
testados y podran reclamar los bienes hereditarios. Este es un
caso en que tambien se acumula a la accion de peticion de he-
rencia otra accion, cual es la de nulidad de testamento. El actor
que esti en grado sucesible debe probar con las correspondien-
tes partidas su parentesco con el causante, sin necesidad de Ia
previa declaratoria de herederos en su favor 74 . La accion de

peticion de herencia excluira aI demandado de los bienes heredita-
rios o declarard la concurrencia del actor con el, segan los casos.
h) El reclamante tiene en su favor declaratoria de herederos,

y el demandado, declaratoria de herederos o auto de aprobaciOn
de testamento. Cabe distinguir estas hipOtesis:
1) Cuando se trata de una sucesion intestada, el actor debera
probar que la declaratoria efectuada en favor del demandado no
es valida (p. ej., porque hay un error en la persona declarada
heredera, o porque el demandado beneficiario no tiene el paren-
tesco que se atribuye). El actor tendth que probar estas circuns-
tancias para conseguir la nulidad de la declaratoria y la consi-
guiente vindication de los bienes hereditarios.
2) Cuando el actor ha sido declarado heredero intestado y
hay otra sucesion testamentaria (con testamento valid en que
se ha dispuesto de todos los bienes) en favor de otras personas
con auto de aprobacion de testamento, el actor, si es legitimario,
solo podra ejercer la accion de reduction.
Si el testamento as nulo, a la acciOn de peticion de herencia
se acumulara la accion de nulidad. Las cosas suceden como se
ha indicado en el acapite a, 2, con la diferencia de que el actor
no necesitard probar su parentesco, ya que esa comprobacion fue
hecha en el juicio sucesorio, como etapa previa a la declaratoria.
Fassi 75 incurre, a nuestro juicio, en el error de negarle la
acciOn de peticiOn de herencia al heredero cuyo titulo esta reco-
nocido por una declaratoria de herederos o por un auto de apro-
bacion de testamento. Olvida este autor que el reconocimiento
judicial de herederos que hace eI juez en el proceso sucesoria
no tiene catheter definitivo, pues en principio no se lo hace en
forma contradictoria. Nada impide que al ejercer la accion de
peticion de herencia, el demandado niegue el catheter de here-
dero del demandante y pruebe la inexactitud del reconocimiento
judicial efectuado en el proceso sucesorio. De no ser asi, ocurri-
ria que el heredero reconocido como tal, con declaratoria de
herederos o auto de aprobacion del testamento, se hallaria en
peor situacion que quien no reline esas circunstancias, perdiendo
el beneficio que representa el ejercicio de Ia accion de peticion
de herencia, pese a estar en la misma situacion de hecho (here-
dero y sin posesiOn material de los bienes).
74 Quinteros, p. 85; Cam. Civ. l Cap., 13/4/31, "J.A.", 35-605; Cam. Civ.
2!.., 2/3/33, "J.A.", 42-180.
75 Fassi, Prescripcidn de Fa acciOn de peticion de herencia y de la par-
ticidn hereditaria, Es. As., 1971, p. 15.
c) El reclamante tiene en su favor auto de aprobacion de

testamento, y el demandado, declaratoria de herederos o auto
de aprobaciOn de testamento. Se puede distinguir los siguientes
casos:
1) Cuando el demandado tiene declaratoria de herederos en
su favor, si el reclamante time en su favor un testamento valid
que disponga de todos los bienes, prevalecera su designation
testamentaria y podra reclamar los bienes del demandado. Pero
si este es legitimario, debera dejar a salvo su legitima.
2) Cuando el demandado tiene en su favor otro testamento
con auto de aprobacion de testamento, solo podra prosperar la
action de peticion de herencia en cuanto el testamento del actor
prevalezca sabre el del demandado, ya porque sea de fecha pos-
terior, ya porque sea compatible con el siempre, naturalmente,
que los bienes hereditarios esten en posesion del demandado.
d) El actor tiene en su favor declaratoria de herederos o auto

de aprobacion de testamento, y el demandado no lo tiene. Esto
ultimo puede ocurrir porque el demandado no ha iniciado el
juicio sucesorio o porque es un mero poseedor, sin titulo alguno.
Borda 76 expresa, en este sentido, que no es necesario que quienes
detenten los bienes hayan sido declarados herederos.
e) Puede suceder, por ultimo, que ni el actor ni el deman-

dado hayan recurrido al proceso sucesorio. Esta circunstancia
no impide el ejercicio de la peticion de herencia, aunque aparezca
entonces desvinculada del proceso sucesorio.
No obstante la admisibilidad de la hipOtesis, es conveniente
que previamente el actor inicie el proceso sucesorio y obtenga
declaratoria de herederos en su favor. Si no lo hace, tendra que
probar su caracter de heredero con las partidas correspondientes.
Si el actor tiene un testamento en su favor, parece indispensable
que previamente inicie el proceso sucesorio y obtenga auto de
aprobacion de testamento, en especial si el testamento es old-
grafo o cerrado.
De lo dicho precedentemente surge que la legitimaciOn activa
corresponde a todo heredero que no time la posesiOn material
de los bienes de la herencia, con independencia de que en el
ambito procesal haya obtenido o no declaratoria de herederos o
auto de aprobacion de testamento. La legitimaciOn pasiva corres-
ponde a todo poseedor o detentador de bienes sucesorios, aunque
no tenga declaratoria de herederos, en los casos en que esta sea
posible.
76 Borda, n? 471.
211. La accion de peticion de herencia

y el proceso sucesorio terminado,
La accion de peticiOn de herencia puede ser ejercida aun

cuando el proceso sucesorio este terminado. La particularidad
reside en que si prospera la accion, la sentencia necesitara reco-
nocer el caracter de heredero del reclamante, y declarar la null-
dad o reforma de la particion.
212. Juez competente y fuero de atraccion.

En nuestra opinion, cabe distinguir estas situaciones: a) que
ni el actor ni el demandado hayan iniciado el proceso sucesorio;
b) que alguno de ellos o ambos lo hayan iniciado; c) que a la
accion de peticion de herencia sean acumuladas otras acciones.
a) Puede suceder que el actor no haya sido declarado here-
dero (supuesto comun), y tampoco el demandado, ya porque este
ultimo no haya recurrido al proceso sucesorio, ya porque invoque
el caracter de simple poseedor.
En estos casos, corresponde determinar quien es el juez corn-
petente para entender en la accion de peticion de herencia. Tra-
tandose de un problema de sucesiOn, la competencia corresponde
a los jueces del lugar del Ultimo domicilio del causante, a tenor
del art. 3284, parr. 19, del Codigo Civil.
En el caso de heredero link se debe aplicar eI mismo art.
3284, y no el art. 3285. Como lo sostuvimos en otra oportunidad 77 ,
el art. 3285 solo es aplicable al supuesto previsto en el inc. 4 del
art. 3284, que habla de "las acciones personales de los acreedores
del difunto antes de la division de la herencia", hipotesis distin-
ta de la accion de peticiOn de herencia. El conocimiento de la
existencia del heredero fmico o de varios herederos solo se lo
puede terser despues de iniciado el juicio sucesorio, circunstancia
que es de competencia del juez del domicilio del causante. tsta
es la opinion sostenida, al tratar el tema del fuero de atraccion,
por Segovia, Rebora 78 Fornieles, Guastavino, Zannoni 79 . En
,
contra: Machado, Lafaille, Borda 89 .
77 Derecho de sucesiones, t. 1, n9 52.

78 Segovia, t, 2, p. 399; Rebora, t. 3, p. 63, nota 4961.
79 Fornieles, n9 53; Guastavino, Competencia sucesoria en caso de here-
dero unico, "S.A.", 1968-V-341; Zannoni, t. 1, n, 106.
80 Machado, t. 8, p. 303; Lafaille, re 80; Borda, rt9 55.
b) Una vez iniciado el proceso sucesorio por parte del deman-

dado, actuary el fuero de atraccion previsto en el art. 3284, incs.
1 o 2, segim los casos, siendo competente para entender en la
accion de peticion de herencia el mismo juez del sucesorio. Se-
gall el inc. 1, son atraidas por el juez del sucesorio "las demandas
concernientes a los bienes hereditarios hasta la particion
Cuando la demanda es interpuesta despues de la parti-
chin, como aquella tenders, indirectamente, a Ia reforma o nulidad
de esta pensamos que se debera aplicar el inc. 2 del mis-
mo articulo, segun lo ha declarado Ia jurisprudencia 81 .
El fuero de atraccion en la peticiOn de herencia es aceptado
por los autores 82 y la jurisprudencia 83 .
Si el demandado solo invoca su earacter de poseedor supues-
to incompatible con un proceso sucesorio y la consiguiente decla-
ratoria de herederos en su favor, no cabe hablar, en nuestra
opinion, de fuero de atraccion, sino de juez competente, que sera
el del ultimo domicilio del causante, y es de aplicacian eI art. 3284,
por tratarse de un problema sucesorio.
Si no hay proceso sucesorio iniciado por el demandado y, en
cambio, el actor ha recurrido a dicho proceso, debera entender
en la accion de peticion de herencia el mismo juez del sucesorio,
dada la amplitud de los terminos del art. 3284.
Por las razones dadas en el acapite a, tarnpoco es de apIica-
cion, en este supuesto, el art. 3285 en el caso de heredero u*.nico,
sino el art. 3284.
c) La situaciOn debe ser resuelta en la misma forma cuando
a la accion de peticion de herencia son acumuladas otras acciones;
por ejemplo, la de nulidad de testament, la de indignidad, etc.
Naturalmente, la accion de peticion de herencia no puede ser

ejercida antes de la muerte del testador.
No se necesita la iniciaciOn del proceso sucesorio, aunque lo
comun es que este tenga lugar y haya declaratoria de herederos
o auto de aprobaciOn de testamento en favor del demandado.
Puesto que la accion es imprescriptible, no hay, en principio,
limite temporal para su ejercicio. Pero, como veremos despues,
81 C.Civ. 1! Cap., 14/5/29, "IA.", 29-674.

82 Borda, 467; Fornieles, n? 189; Lafaille, n 343.
83 "J.A.", 61-693; "LI.", 9-890; Cam. Civ, Cap., 11/4/45, "J.A.", 1945-II-
362; ".T.A.", 22-49; "J.A.", 35-78.
la prescription adquisitiva de las cosas hereditarias hard que el

ejercicio de la accion no prospere.
La renuncia de la accion de petition de herencia implica, en

principio, renunciar al efecto propio del catheter de heredero,
cual es recibir los bienes hereditarios. Ante una renuncia asi, se
mantendria la calidad de heredero vaciandoia de su contenido
patrimonial.
De ail que en la praetica sea improbable que esta renuncia
se produzca, al menos en forma expresa. Mas imaginable es pen-
sar en la renuncia de la herencia, con todas sus consecuencias
(art. 3353).

El heredero demandante debe probar, ante todo, la situaciOn
de heredero, esto es, los presupuestos de la apertura de la suee-
sion y su mejor derecho, ya por ser de mejor grado en la sucesiOn
intestada, por ser nulo el testamento que le impide heredar, por
ser incapaz o indigno el heredero instituido, etc. Las acciones de
nulidad, incapacidad, indignidad, etc., serdn absorbidas por la ac-
cion de peticidn de herencia (cuando el demandado este" en po-
sesion material de los bienes). En segundo lugar, tiene que probar
la posesion material de los bienes hereditarios por el demandado.
En tercer lugar, debe probar que las cosas reclamadas pertene-
cen al caudal hereditario 84 .
Por su parte, ei demandado tiene que probar los hechos im-
peditivos de la pretension del actor: su mejor derecho hereditario
o la validez del titulo en que se funda. Si el demandado excep-
ciona invocando un titulo particular (su prueba impedira que
prospere la accion de petition de herencia), a dl le incumbith la
carga de la prueba.
216. Imprescriptibilidad de la accion de petition de herencia.

La determinaciOn del catheter prescriptible o imprescriptible
de la petition de herencia ha dado lugar a opiniones divergentes
en nuestra doctrina, ante ei silencio del Cddigo Civil. Para el
desarrollo del terra distinguiremos Ios siguientes aspectos:
84 Lacruz, p. 597.
A) Inaplicabilidad de la prescripcidn adquisitiva. De entra-

da, hay que desechar la posibilidad de aplicaciOn de la prescrip-
tion: adquisitiva a Ia accion de peticion de herencia. La usucapion
es un modo de adquirir el dominio (o algunos Tura in re aliena)
por la posesion continuada de la cosa durante el tiempo fijado
en la ley. No cabe hablar de prescription adquisitiva, cualquiera
que sea su clase, sin posesion. Y esta es, precisamente, la que le
falta al actor en la accion de peticion de herencia, cuyo mecanis-
mo supone la posesion de los bienes en eI demandado.
B) Imprescriptibilidad de la peticion de herencia. El planteo

es posible, en cambio, en materia de prescription liberatoria. La
enunciation general contenida en el art. 4019, en cuanto a que
todas las acciones son prescriptibles, carece de suficiente virtua-
lidad ante las peculiaridades de Ia accion de peticiOn de herencia.
El principio contenido en eI art. 4019 no time otro objetivo que
el de servir de simple guia; por ello, Ia doctrina ha reconocido
excepciones no contempladas por el legislador (p. ej., la accion
de nulidad absoluta). Estas circunstancias nos permiten plantear
el problema de la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la
accion de peticiOn de herencia. A nuestro modo de ver, la solu-
tion del problema esta vinculada con el concepto que se tenga
de la accion y de su naturaleza juridica.
Hemos dicho que in accion de peticion de herencia busca la
restitucion de los bienes hereditarios, sobre la base del reconoci-
miento de la calidad de heredero. Cuando en la peticion de he-
rencia el actor procura Ia restitucion de los bienes, se funda en
la titularidad la de heredero que tiene sobre ellos; en forma
similar, cuando en la accion reivindicatoria el actor persigue la
entrega de la cosa, se funda en su titularidad de propietario de
ella. En Ia peticion de herencia, el actor debe probar, por eso,
su caracter de heredero, en tanto que en la accion reivindicatoria
debe probar su catheter de propietario.
La accion de peticion de herencia, al proteger la titularidad
del heredero sobre los bienes de la herencia, permitiendo obtener
su restitucion, es dirigida contra cualquiera que tenga la posesiOn
de tales bienes; es, por eso, una accion absoluta y ejercible erga
omnes. Si estrictarnente no podemos calificarla de real, porque
no tiene como presupuesto un derecho real, tiene un mecanismo
similar a las acciones reales, en especial la accion reivindicatoria.
Este tipo de acciones, que protegen titularidades que en si no
implican la facultad de exigir una prestacion frente a un sujeto
especialmente obligado, son, en principio, imprescriptibles. Por
eso, la calidad de heredero respecto de los bienes que le perte-
ACCIONES DE DEFENSA DE LA 1-1ERENCIA 261
necen no se extingue con el trascurso del tiempo, lo mismo que la

calidad de propietario. Un importante sector de la doctrina acep-
ta esta tesis de la imprescriptibilidad Bs.
Esta imprescriptibilidad deja a salvo la posibilidad de la usu-
capion respecto de los bienes singulares de la herencia en favor
de los poseedores de dichos bienes. En otras palabras, la acciOn
de peticion de herencia es imprescriptible, pero dicha accion no
puede prosperar cuando se produce la prescription adquisitiva
de los bienes que en ella se reclama. En ese caso, el actor ha
dejado de ser propietario de esos bienes, porque ya han sido
adquiridos por otro por medio de la usucapion.
C) La imprescriptibilidad de in accion y el derecho de option.

La imprescriptibilidad de la action de peticiOn de herencia no
debe ser confundida con la perdida del derecho de aceptar la
herencia (o de renunciar a ella) , segun la interpretation predo-
minante en la doctrina y la jurisprudencia respecto del art. 3313,
cuyos reparos expusimos en otro lugar BB.
1) Si eI heredero que no se ha pronunciado durante 20 afios se
halla en presencia de otros herederos que han aceptado la suce-
siOn, su silencio tiene los efectos de una renuncia de la herencia.
En ese caso, el heredero no podra ejercer la accion de peticion
de herencia, porque ha perdido el caracter de heredero (a quien
renuncia se lo considera como si nunca hubiese sido heredero).
Falta, pues, para el ejercicio de la accion, el presupuesto mas
importante, que es la condition de heredero. No se puede decir,
por eso, que la accion de peticiOn de herencia ha prescrito a los
20 afios, cuando lo que ha ocurrido es, simplemente, que ha Ca-
ducado el derecho de aceptar la herencia.
2) Si durante esos 20 arms ninguno de los otros herederos ha
aceptado la herencia, se considera aceptante al heredero. Enton-
ces, el actor no tendra obstaculos para ejercer la accion de pe-
ticion de herencia B 7 .
$ 5 Machado, t. 10, nota al art. 3423; Segovia, t. 2, p. 160; Fornieles, t. 1,

n? 190; 1Viaffia, Manual de derecho sucesorio, Bs. As., 1975, t. 1, p. 247; Messi-
neo, t. 7, p. 449; Cicu, p. 489. En contra: Fassi, Prescripcidn de la accion de
peticiOn de herencia y de la particidn hereditaria, ps. 72 y ss. Aplica el plaza
de 10 atios contenido en et art. 4023.
86 Ob. cit., n? 363, Ietra C.
87 En este error de confundir la perdida del dereeho de aceptar la
herencia por considerarlo como renunciante, y, por consecuencia, la perdida
de la calidad de heredero, incurre, a nuestro juicio, Borda, n? 479, y lo mis-
mo Quinteros, n? 71, a y b; idern, Rebora, t. 1, n? 239; Llerena, t. 9, p. 274,
los cuales afirman que en la hipotesis 1 la accion de peticion de herencia
prescribe a los 20 anos. La jurisprudencia, en repetidas oportunidades, ha
incurrido en el mismo error: "L.L.", 31-182; "S.A.", 65-1033; "L.L.", 14-151.
262 Jost Luis PERtz LASALA
D) Supuesto de presuncidn de fallecimiento. En este caso,

por expresa disposicion de la ley, la accion de peticiOn de herencia
es prescriptible. Dice, en este sentido, el art. 4024: "Despues de
haber quedado sin efecto la prenotaciOn prevista en el art. 30
de la ley 14.394, la accion del cOnyuge y descendientes del pre-
sunto fallecido para hacer valer sus derechos prescribe a los
diez anos. Esta prescripcion rige tambien para los herederos ins-
tituidos en testamento del cual no se tenia conocimiento".
El art. 4024 como dice Maffia 88 se muestra como una
desafortunada solucion del codificador que persiste, no obstan-
te la modificacion introducida por la ley 17.711, que se contra-
dice con el sistema del Codigo, por haberse apartado de la fuente
que to inspire). La norma fue tomada de Zachariae 89 , quiet) ex-
presaha: "En el caso de que se presentaren hijos y otros descen-
dientes, estos pueden hacer valer sus derechos, sin estar obligados
a probar el fallecimiento del causante; pero su accion prescribe
a los 30 anos, a contar del envfo en posesion definitiva". Esta
solucion estaba en armonia con el art. 133 del Codigo frances,
pero no con el sistema del nuestro. Ya Segovia 90 habia resaltado
la equivocada reducciOn del plazo (el articulo establecla, en su
antigua redacciOn, 10 o 20 aims, segan se tratara de presentes o
ausentes) y la poco feliz redacciOn de la norma.
E) No obstante la imprescriptibilidad de la accion de peti-

cion de herencia, si a esta accion son acumuladas otras acciones,
de cuya resolucion depende el reconocimiento del tftulo de here-
dero (como la accion de ineficacia del testamento, Ia de indigni-
dad, la de incapacidad para suceder, la de exclusion de Ia vocacion
hereditaria conyugal, etc.), regira el plazo de prescripcion de cada
una de ellas. En esos casos dejara de tener aplicaciOn practica
la imprescriptibilidad de la accion de peticion de herencia, ante la
prescriptibilidad de las acciones previas que se le acumularon.
217. Efectos de la accion: restitucion de los objetos

hereditarios y de los subrogados.
La restitucion, objeto de la accion de peticion de herencia,

abarca dos aspectos:
a) Restitucion de los bienes que forman la herencia. La fi-
nalidad de la accion de peticion de herencia es obtener la resti-
88 La peticion de herencia y la prescripci6n, "L.L.", 138-1089.
89 Le droit civil francais, Paris, 1860, t. 1, p. 156.
90 Segovia, t. 2, p. 775.
tuciOn de los bienes que componen la herencia. El art. 3421 marca

este objetivo, al decir que el heredero puede ejercer una action
de petition de herencia "a fin de que se le entreguen todos los
objetos que la componen"; y el art. 3425, en el mismo sentido,
sefiala que "el tenedor de la herencia debe entregarla al heredero
con todos los objetos hereditarios que esten en su poder".
Quedan comprendidas, entre las cosas a restituir, no solo
aquellas de que el causante era propietario, sino las que poseia
en cualquier otro caracter: comodatario, arrendatario, etc. El
art. 3422, in fine, dice en este sentido: "Y tambien para que se le
entreguen aquellas cosas de que el difunto era mero tenedor, coma
depositario, comodatario, etc., y que no hubiese devuelto legiti-
mamente a sus duefios". Entre los bienes hereditarios no solo
estan comprendidas las cosas antes sefialadas, sino los creditos,
actions, etc., y, en general, todos los bienes trasmisibles por
causa de muerte.
b) Restitucidn de los bienes objeto de la subrogation real.

Quedan comprendidos, entre las cosas a restituir, los bienes que
han entrado en la herencia en sustitucion de los que han salido de
ella, ya aparezcan como "cosas" individualizadas (p. ej., permuta,
compra de bienes con dinero de la herencia), ya como creditos,
modo de indemnizacion sustitutiva de los objetos salidos del pa-
trimonio, deteriorados o destruidos, cuya extension dependera de
Ia buena o mala fe del poseedor.
La jurisprudencia ha declarado, en este aspecto, que si el
poseedor ha vendido la cosa, debe restituir el precio obtenido
por la yenta, con sus intereses, si el poseedor es de buena fe; y
si es de mala fe y se prueba que la cosa valia mas, debe pagar
como indemnizaciOn el verdadero preeio 91 ,
Le corresponde al demandado el derecho de retention en los

casos previstos en los arts. 3939 y ss. del Codigo Civil.
218. Poseedor de in herencia de buena o main fe.
La restitucion de los objetos hereditarios excepcionalmente,

de los subrogados es el efecto principal de la petition de he-
rencia; pero junto a el aparecen efectos consecuentes, como la
restitucion de frutos, mejoras, perdidas, deterioros, etc. La de-
terminacion de estos efectos esta intimamente vinculada con Ia
buena o mala fe del poseedor. De ahi la conveniencia del analisis
previo de la buena o mala fe del demandado.
91 "G.F.", 33-136.
264 Josg LUIS PEREZ LASALA
Es considerado poseedor de buena fe, en materia hereditaria,
aquel que ha adquirido directamente la posesiOn de los bienes
hereditarios ereyendose heredero, sobre la base de un error ex-
cusable. El art. 3428, 1a parte, dice en este sentido: "El poseedor
de la herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de
derecho se cree legitimo propietario de la sucesion cuya posesion
tiene".
La creencia razonable de tener para si un titulo idOneo, con
el cual adquiere la posesion de los objetos hereditarios, es come
dice Messineo 92-- lo que caracteriza esencialmente la buena fe.
Por ejemplo: es poseedor de buena fe quien ha sido designado
heredero en un testamento que luego resulta revocado por otro
posterior, o es declarado nulo, si es pariente legitimo que ignora
la existencia de otros parientes mas proximos que lo excluyen
de la herencia.
La norma legal contiene una modification respecto del criteria
aceptado para la posesion en general, en la cual la buena fe solo
es admitida cuando media error de hecho (art. 2356). El art. 3428
habla indistintamente de error de hecho o de derecho.
El error debe ser excusable, es decir, no debe provenir de una
negligencia culpable (art. 929). Esta excusabilidad del error rige
tarnbien para el error de derecho; por ejemplo, si se impugna un
testamento public por defectos formales, eI heredero instituido
en el que ha entrado en posesion de los bienes puede considerarse
poseedor de buena fe, por haber mediado un error de derecho
excusable. No se puede calificar como negligencia culpable del
heredero, por ejemplo, desconocer el numero de testigos que exi-
ge la ley en esa clase de testamentos.
El Codige Civil contiene una norma especial que precisa los
alcances de Ia buena fe cuando los parientes mas lejanos toman
posesion de la herencia ante la inaction de los parientes mas pro-
ximos. Dice asi el art. 3428, 2a parte: "Los parientes mas Iejanos,
que toman posesiOn de Ia herencia por la inaction de no pariente
mas prOximo, no son de mala fe por tener conocimiento de que
Ia sucesion esta deferida a este Ultimo. Pero son de mala fe cuan-
do, conociendo la existencia del pariente ma's proximo, saben que
no se ha presentado a recoger la sucesion porque ignoraba que be
fuese deferida". Segtin el precepto, para atribuirle mala fe al po-
seedor pariente mas remoto-- no basta el hecho de que haya
entrado en posesiOn de los bienes hereditarios sabiendo que existe
otro pariente mas proximo que permanece inactive. La mala fe
se configura cuando el poseedor se incauta de los bienes tenien-
92 Messineo, t. 7, p. 447.
ACETONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 265
do conocimiento de que hay otro pariente mas prOximo que per-

manece inactivo porque ignora Ia apertura de la sucesion. La
inactividad del pariente mas prOximo como heredero se debe a
un vicio de la voluntad, la "ignorancia" de la muerte del causante
(art. 922), que excluye la conducta voluntaria de no presentarse.
A los efectos de alejar la mala fe que evite la ignorancia de
la muerte del causante por parte del heredero mas proximo--, el
poseedor debe poner en conocimiento del heredero /lids proximo
la muerte del causante que da lugar a Ia apertura de la sucesion,
a la vocation y a la delaciOn hereditarias. Para ello no basta
la publicacion de edictos, sino que se requiere una notificacion
personal 93 . No se necesita, en cambio, poner en conocimiento la
initiation del juicio sucesorio, porque un heredero diligente pue-
de averiguarlo si conoce la muerte del causante 94 .
Aunque el COdigo solo se refiere a un vicio de la voluntad
la ignorancia, es includable que tambidn el poseedor tendra
mala fe si la inactividad del pariente mas proximo se debe a cual-
quiera de los otros vicios de la voluntad, es decir, al dolo o a la
violencia (arts. 932 y 922). El engailo o la violencia ejercidos por
el poseedor sobre el pariente mas proximo hacen que su inacti-
vidad no sea voluntaria, tornando asf de mala fe la posesion del
pariente mas lejano 95 .
Cabe preguntarse si el art. 3428 es aplicable, a efectos de
determinar la buena fe del heredero mas remoto que entra en
posesiOn de Ios bienes, en el caso en que eI heredero mas proximo
esta ausente, es decir, cuando ha desaparecido del lugar de su
domicilio, sin que se tenga noticias de el y sin haber dejado apo-
derado (art. 15, ley 14.3 94). Entendemos que en tal caso no se
puede aplicar el art. 3428, pues el pariente mas lejano en ningdn
caso podria tomar posesiOn de los bienes sin dejar de perder
la buena fe, por cuanto la Ley de Ausencia establece un proce-
dimiento tendiente a nombrar curador de los bienes, que excluye
el mecanismo simplista del articulo que comentamos.
Digamos, por ultimo, aue dado que se presume la buena fe,
al poseedor que alega buena fe le basta probar la existencia del
tftulo en virtud deI cual se crefa heredero.
93 "L.L.", 10-95; Llerena, t. 6, p. 234; Borda, n 476.

94 Borda, n? 476. Ver jurisprudencia citada por este autor en nota 739
bis, 9.
95 Quinteros, n 46; Segovia, t. 2, p. 467, nota 59.
219. Consecuencias de la buena o mala fe del poseedor.
La determination de los efectos consecuentes a la restitution

de los bienes hereditarios abarca los siguientes aspectos:
A) Frutos y productos. El art. 3427 se remite, en lo referente

a los frutos, a las normas atinentes a los poseedores de buena y
mala fe. De esas normas surge lo siguiente:
1. Poseedor de buena fe. Hace suyos los frutos percibidos
que le correspondian al tiempo de su posesion (art. 2423). En
cambio, los frutos pendientes corresponden al heredero como ac-
cesorios de las cosas de la herencia, y este debe pagarle al posee-
dor los gastos hechos para producirlos (art. 2426). Para el caso
de haber demanda, la buena fe cesa en cuanto aquella es notifi-
cada. En este sentido, dice el art. 2433: "El poseedor de buena
fe que ha sido condenado por sentencia a restituir la cosa es res-
ponsable de los frutos percibidos desde el dia en que se hizo
saber Ia demanda, y de los que por su negligencia hubiese dejado
de percibir; pero no de los que el demandante hubiera podido
percibir".
2. Poseedor de mala fe. Esta obligado a entregar o pagar los
frutos que hubiese percibido y los que por su culpa hubiese de-
jado de percibir (art. 2438).
El regimen legal de los frutos no es aplicable a los productos
obtenidos de las cosas, pues tanto el poseedor de buena fe como
el de mala fe deben restituir los productos (arts. 3427 y 2444).
B) Gastos y mejoras. En principio, la restitution de los bie-

nes hereditarios incluye las mejoras efectuadas en ellas. EI art.
3425, 2!, parte, dice, en ese sentido, que el tenedor de la herencia
debe entregar los bienes hereditarios "con las accesiones y me-
joras que ellos hubiesen recibido, aunque sear por el hecho del
poseedor".
Ahora bien: este principio rector debe conectarse con el ca-
racter de Ia posesion que ostenta el demandado, es decir, si es
de buena fe o de mala fe. El art. 3427 se remite expresamente,
en cuanto a las mejoras, a las normas generales sobre los posee-
dores de buena o mala fe:
1. Poseedor de buena fe. El poseedor tiene derecho a cobrar-
le al heredero los gastos por mejoras necesarias o utiles efectua-
dos en las cosas de la .herencia (art. 2427), y puede retener la
cosa hasta obtener el pago por dichos gastos (art. 2428). En

cambio, el heredero no esta obligado a pagarle al poseedor los
gastos efectuados por mejoras voluptuarias o de embellecimiento,
si bien el poseedor puede retirar esas mejoras si al hacerlo no
causa perjuicio a la cosa.
2. Poseedor de mala fe. Tiene derecho a ser indemnizado de
las mejoras necesarias hechas en la cosa, y puede retenerlas has-
ta ser pagado de ellas (art. 2440). Los gastos efectuados para
mejoras -utiles solo puede cobrarlos si esas mejoras han aumen-
tado el valor de la cosa, y hasta la concurrencia de ese valor (art.
2441). No tiene, respecto de ellas, derecho de retribution. En
cuanto a las mejoras voluptuarias, se aplica el rnismo regimen
que para los poseedores de buena fe.
C) Destruccian o deterioro de las cosas de la herencia. El

art. 3426 contempla especialmente este supuesto, distinguiendo
entre poseedores de buena fe y de mala fe:
1. Poseedor de buena fe. No debe ninguna indemnizacion
por la perdida o deterioro que haya causado por su culpa en las
cosas hereditarias, a menos que se haya aprovechado del dete-
rioro, y, en tal caso, solo por el provecho que haya obtenido (art.
3426, 1? parte). Pensamos que si la perdida o deterioro ocasiona-
dos por su culpa han ocurrido despues de notificada la demanda,
entonces si responde 96 .
2. Poseedor de mala fe. Esta obligado a reparar todo dafio,
perdida o deterioro que haya causado por su culpa. Incluso res-
ponde por caso fortuito, a no ser que la perdida o deterioro hu,
biera ocurrido igualmente si los objetos hubiesen estado en poder
del heredero (art. 3426, 2? parte).
220. Medidas precautorias.
La doctrina acepta uniformemente el derecho deI accionante

de solicitar medidas precautorias, en especial el embargo pre-
ventivo. La jurisprudencia resolvio, tambien de manera uniforme,
que la interposition de una demanda de peticiOn de herencia
autoriza, en determinadas circunstancias, el embargo de los bienes
que componen la sucesiOn, cualquiera que sea la causa en que ella
se funde 97 . El Codigo Procesal de la Nacion ha previsto expre-
96 Conf.: Quinteros, p. 99.

9 7 "J.A.", 28-23.
samente el embargo preventivo, en el caso de peticion de heren-

cia, en el art. 210, inc. 4, al decir: "Podran igualmente pedir em-
bargo preventivo: (...) 4) la persona que haya de demandar por
(...) peticion de herencia (...), mientras dure el juicio, y siem-
pre que se presentaren documentos que hagan verosimil la pre-
tension deducida".
Para decretar eI embargo, se ha exigido siempre que el actor
acompafie justificativos que hagan verosimil el derecho que invo-
ca. En Ia concesion de esta medida debe prevalecer un criterio
amplio; basta que haya un fumus boni iuris (apariencia de dere-
cho justo), es decir, que prima facie surja la verosimilitud de la
accien, con los antecedentes o documentos acompafiados. El. art.
210, inc. 4, del Codigo Procesal exige, en este sentido, que Sean
acompafiados documentos que hagan verosimil la pretension de-
ducida. La citada verosimilitud solo puede surgir de documentos,
no bastan otras probanzas. No se podrie decretar el embargo, por
eso, con la sofa presentation de la demanda, por muy seria que
esta apareciera 98 .
El embargo debe limitarse a salvaguardar el derecho del pe-
ticionante. Haciendo apIicacion de este criterio, se ha resuelto
que el embargo debe limitarse a la portion de la herencia que
corresponde al actor 99 . Esto, siempre que sea posible, pues a
veces (p. ej., cuando el tinico bien de la sucesion es un inmueble
y la accion la ejerce uno de los herederos), el embargo no puede
menos que ser decretado sobre la totalidad del inmueble.
El embargo preventivo procede tambien, a nuestro juicio, so-
bre los frutos de las cosas hereditarias, pues estos deben ser
devueltos por el poseedor de mala fe, e incluso por el poseedor
de buena fe, desde la notification de la demanda. No hay nin-
guna razon para admitir el embargo de las cosas hereditarias con
el fin de asegurar su restitution y negarlo en los frutos, que tam-
bien deben ser restituidos 100 .
Otra medida cautelar que se puede decretar en Ia accien de
peticion de herencia cuando hay bienes inmuebles es la anotacion
de litis (art. 229, Cod. Proc. Nac.), que debera ser efectuada en el
registro inmobiliario (art. 2, ley 17.801).
98 Se ha criticado unanimemente un fallo publicado en "L.L.", 188-195, que
decretO el embargo a pesar de no haber en autos otro elemento de juicio
que el contenido de la propia demanda.
99 "J.A.", 1943-111-364; ".T.A.", 1947-11-298.
zoo En el mismo sentido: Quinteros, p. 117; Spota, Medidas cautelares,
p. 25; y Diaz de Guijarro, El embargo preventivo en la accicin de peticicin
de herencia, "J.A.", t. 74, p. 619. Estos dos nitimos autores admiten tam-
Wen eI embargo preventivo de los frutos, aunque basandose en argumentos
que no compartimos, refutados acertadamente por Quinteros.
Si la demanda prospera, la anotacion de litis se mantiene

hasta que la sentencia ha sido cumplida (art. 229), sin necesidad
de renovarla. El plazo de caducidad de cinco anos, previsto en
el art. 37, inc. b, de la ley 17.801, cede ante la disposition del
Codigo Procesal, por la misma remision que hate la citada ley,
en el art. 37, a las dispositions en contrario de otras leyes.
221. Alcance de la cosa juzgada.
Unas veces, la sentencia recaida en la peticinn de herencia

produce cosa juzgada oponible a terceros, y otras no, segtin Ios
casos:
a) La sentencia no produce cosa juzgada oponible a terceros
en lo referente a la condition de heredero del demandante, pues
tal condition podra luego ser impugnada probando su inexisten-
cia por cualquier medio que no sea Ia repetida impugnacion de
un mismo acto mortis causa.
1)) En cambio, la sentencia produce cosa juzgada cuando ver-
sa sobre Ias acciones precedentes acumuladas a la peticion de
herencia (p. ej., las acciones sobre nulidad de testamento, sobre
incapacidad, indignidad, filiation, etc.). Lo sentenciado en estas
acciones no podra volver a ser discutido.
III. ACCION POSESORIA HEREDITARIA
222. Precedentes histnricos.
La accion posesoria hereditaria tiene su entronque juridico

mas remota en el interdicto quorum bonorum, segtin el signi-
ficado que tuvo en la epoca bizantina. En esa epoca del derecho
romano, el interdicto quorum bonorum era un medio provisorio
por el cual quien aparecia, prima facie, como heredero podia ser
impuesto en la posesidn de los bienes hereditarios, dejando a
salvo la prueba definitiva de su caracter de heredero para Ia
petitio hereditatis.
223. Adraisibilidad legal.
Esta accion se halla prevista en el art. 3421, el cual expresa:

"El heredero puede hater valer los derechos que le competen
(...) por medio de una accion posesoria de la herencia".
224. Sujeto activo.

En nuestro derecho, la accion posesoria hereditaria es otor-
gada a quien tiene la "posesion hereditaria" con el fin de ser
mantenido o reintegrado en la posesion material de los bienes
de in herencia. Aparece, asi, como un medio provisorio, distinto
de la accion de peticion de herencia, en la cual hay que probar
acabadamente el titulo de heredero 101 .
La nota al art. 3421 expresa claramente que el actor de esta
accion es aquel que tiene la posesion hereditaria. La posesion
hereditaria --como lo hemos sostenido 102 no requiere el con-

tacto con la cosa (corpus), seguido de la intenci6n de ejercer so-

bre ella el derecho de Propiedad (animus dominii), porque es
una posesion que se adquiere por ministerio de la ley y produce
los mismos efectos que si se In hubiera obtenido por medio de
un acto corporal de aprehension acompaidado del animo de dueno.
La posesion hereditaria es, asf, una instituciOn desvinculada
de los presupuestos de la posesiOn ordinaria (corpus y animus),
que la ley les otorga a los herederos por el hecho de ser tales.
Los glosadores y demas tratadistas del derecho comisn denomina-
ron a esta posesion "civilisima", acertada expresion, que apunta
al hecho de ser una pura ereaciOn del legislador. Esto no quiere
decir que se trate de una posesion ficticia, ni de una mera ema-
nacion del derecho de poseer; es una posesion verdadera, aunque
no material, desligada de los presupuestos de la posesion ordi-
naria, pero que produce los mismos efectos que ella.
De la conexion del art. 3421 con su nota surge este significado,
si bien resulta inexplicable que se refiera al mantenimiento o rein-
tegracion de la posesiOn de la herencia vista como universalidad
juridica, y no con referencia a Ios elementos que componen esa
herencia. Bajo esta perspectiva, la accion adquiere sentido juri-
dico, aunque este sea de poca utilidad.
Al no tener la accion posesoria mas que aquel que goza de la
posesion hereditaria, no todo heredero, por ser tal, tiene dicha
accion. En efecto: eI Codigo Civil solo otorga la posesiOn here-
ditaria de pleno derecho a los ascendientes, descendientes y con-
yuge (art. 3410); los demas herederos deben solicitarla a los
jueces (art. 3412). Quiere decir que estos herederos, aunque sean
tales, no tendran la posesi6n hereditaria hasta tanto se la otor-
101 Zannoni (t. 1, ps. 478 y ss.) sigue Ios lineamientos que trazamos en
nuestro Derecho de sucesiones, t. 1, p. 834.
102 Derecho de sucesiones, t. 1, n? 279.
guen los jueces. Consecuenternente, no pueden, en esas circuns-

tancias, ejercer la accion posesoria del art. 3421. Tampoco la
tienen los legatarios de parte alicuota, por no ser herederos.
225. Sujeto pasivo.
El sujeto pasivo es aquel que ha despojado de la posesion

al actor, o lo perturba en ella.
Para ser sujeto pasivo no se necesita invocar titulo alguno
sobre los bienes; basta el hecho del despojo o de la perturbacion.
226. Finalidades de la accion.
De lo expuesto precedentemente surge que esta accion puede

tener dos finalidades. Unas veces, pretender el reintegro de la
posesiOn (o tenencia) cuando la cosa ester en poder de un tercero;
en este caso, el actor tiene la posesion hereditaria, pero no la
cosa. Otras veces, buscar el mantenimiento de la posesion, cuan-
do el heredero ha sido perturbado en ells.
227. Tesis que niega la accion posesoria hereditaria.
No obstante lo dicho, prestigiosos autores, llevados por la

expresion literal de la nota, niegan la posibilidad de la existencia
de esta accion, al ver en ella una accion tendiente a reintegrar o
mantener la posesiOn de la herencia considerada como un todo
ideal, diferente de los elementos que lo componen 103 Desde esa .
perspectiva, es cierta la objeeion, pues las universalidades juridi-

cas no pueden ser objeto, como tales, ni de posesion ni de cuasi
posesion, y, por consecuencia, mal van a poder ser protegidas
por acciones posesorias.
Entendemos que el error estriba en cerrarse en la idea de la
herencia universitas iuris, como hace la nota al art. 3421, cuando
se puede hallar la explicacion lOgica refiriendo la accion a los
elementos que componen la herencia.
103 Fornieles la califica de disposicion contra rationem lees, t. 1, to 183;

Borda, n'? 484, dice que representa una de las expresiones Inas notorias de la
confusion de ideas imperante en torno de la posesion de la herencia.
PARTE SEGUNDA
DE LA VOCACION HEREDITARIA CONYUGAL
por GRACIELA MEDINA
CAPtIULO V
EXCLUSION DEL CONYUGE POR MATRIMONIO

CELEBRADO DENTRO DE LOS TREINTA DIAS
MEDIANDO ENFERMEDAD DEL OTRO
I. Introduccidn
228. Regimen legal 275
229. Fuentes 275
230. Froyectos de reforma 276
231. LegisIacion comparada 277
232. Fundamento 278
233. Presupuestos de aplicacion: enunciacion 278
234. Presupuestos objetivos 279
235. Presupuestos subjetivos 280
236. Exception: regularizacion de una situaciOn de hecho 283
II. AcciOn de exclusion

237. .luez competente y fuero de atracciOn 286
238. Via procesal 286
239. Declaratoria de herederos 286
242. Cargo de la prueba 288
244. Analisis de precedentes jurisprudenciales 289
246. Conclusions de las XII Tornados Nacionales de Derecho Civil 290
PARTE SEGUNDA
DE LA VOCACION IIEREDITARIA CONYUGAL
por
GRACIELA MEDINA
20. Petez Lasala y Medina.

CAPfTULO V
EXCLUSION DEL CONYUGE POR MATRIMONIO

CELEBRADO DENTRO DE LOS TREINTA DTAS
MEDIANDO ENFERMEDAD DEL OTRO *
L INTRODUCCION
228. Regimen legal.
Esta causal de exclusion fue contemplada por Velez Sarsfield

en el art. 3573 del Codigo Civil, que originariamente disponia: "La
sucesiOn deferida al viudo o viuda en los tres articulos anteriores,
no tendra lugar cuando el rnatrimonio se hubiese celebrado hallan-
dose enfermo uno de los cemyuges, y si muriese de esa enfermedad
dentro de los treinta dias siguientes".
Una ley de fe de erratas modifico ese precepto, el cual qued6
redactado asi: "La sucesiOn deferida al viudo o viuda en los tres
articulos anteriores, no tendra lugar cuando hallandose enfermo
uno de los cOnyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa
enfermedad dentro de los treinta dias siguientes".
Finalmente, en el arm 1968 Ia ley 17.711 agrego Ia siguiente
frase: "salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regula-
rizar una situacidn de hecho".
229. Fuentes.
El codificador, que en general habia sido muy cuidadoso en Ia

cita de las Fuentes, no aclaro en esta norma cuales eran los ante-
cedentes en que habia abrevado.
La doctrina que estudia el problema tiene dudas en cuanto al
origen del articulo, porque pars el momenta de sanciOn del Codigo
* Ver modelos de escritos en el Apenclice, ps. 469 a 474.

276 GRACIELA MEDINA
Civil no habia ninguna legislaciOn vigente con un precepto seme-

jante.
Se recuerda que en el derecho trances anterior a la codifica-
cion tuvieron lugar la declaration francesa de noviembre de 1639
y el edicto de mayo de 1697, que en realidad no prohibia los matri-
monios in extremis, pero les quitaba sus efectos patrimoniales y,
mas precisamente, los hereditarios 1 .
Tambien se cita como antecedente un articulo similar presen-
tado por las Cortes de Burdeos al ser proyectado el Codigo Civil
trances, pero que no tuvo acogida 2 .
Diaz de Vivar entiende que Velez Sarsfieid se inspire) en una
norma similar del Codigo peruano, que expresaba: "No se concede
cuarta conyugal al que se casa en articulo muerte" 3 .
Parece dificil que las ordenanzas francesas y el Codigo del Peril
hayan sido las fuentes del codificador, ya que ellas hacen referen-
cia a la cuarta conyugai, y es sabido que el codificador le dio al
conyuge el caracter de heredero; por otra parte, en esos textos se
hace referencia al matrimonio in extremis, que no es la situation
contemplada por nuestro legislador.
Consideramos, siguiendo en esto a Cifuentes, que "se trata de
una disposition original de Velez (...) Parece, mas bien, que fue
elaborado siguiendo una idea sobre la idiosincrasia national, sin
que hayan influido las legislaciones foraneas" 4 .
Lo cierto es que esta causal de exclusion tiene, en la actuali-
dad, carta de ciudadania en la materia. Ningan proyecto de reforma
ha tratado de suprimirla, sino de mejorarla, y ha sido copiada
por otras legislaciones latinoamericanas.
230. Proyectos de reforma.

El proyecto de 1936 contemplada la causal de exclusion en
estudio en eI art. 1999, que expresaba: "La sucesion entre esposos
no tendra efectos: 1) cuando el matrimonio se hubiera celebrado
in extremis, y el conyuge muriese de la misma enfermedad, den-
tro de los treinta dias siguientes. Este precepto no regird en caso
de probarse que el casamiento tuvo por fin regularizar una con-
vivencia anterior...".
1 Pothier, Traite du contrat de mariage, en Ouvres, anotadas por M.

Sauget, Paris, 1845.1852, t. VI, n 429, p. 195.
2 Vote) del doctor Lagos, C. Civ. 2?, "J.A.", 38-1174.
3 Oscar Diaz de Vivar, El cdnyuge recien casado hereda. El art. 3573
del Cddigo Civil, Ed. Rosso, Bs. As., 1931, p. 19.
4 Santos Cifuentes, Matt-intorno durance la Ultima enfermedad, "J.A.",
Serie Contemporanea, Doctrina, 1972, p. 283.
EXCLUSION POR MATRIMONTO 1VIEDIANDO ENIFERMEDAD 277
Advertimos en este anteproyecto la clara referencia al matri-

monio in extremis, que no se observa en nuestro texto vigente.
En el anteproyecto de 1954, entre los casos de exclusion fi-
gura el art. 722, que dice: "Carecera el conyuge superstite de voca-
tion hereditaria: 1) cuando el autor de la herencia se hallase mor-
talmente enfermo al contraer las nupcias y se produjera su deceso
por esa causa dentro de los treinta dias siguientes a la celebra-
eiOn del matrimonio. Sin embargo, no regird esta exclusion si el
esposo sobreviviente hubiese ignorado el peligro de muerte del
causante o no tuviera intention de lucrar con la herencia al con-
traer matrimonio, o si el casainiento se hubiese hecho para regu-
larizar una convivencia anterior...".
Del anteproyecto de 1954 surgen, como excepciones a la ex-
clusion, la ignorancia de la enfermedad y la carencia de inten-
cion de captacion de la herencia, que no se hallan en la norma
actual.
Ello implica que el legislador de 1968, aun conociendo estos
proyectos de reforma, no tome. de ellos ni el concepto de matri-
monio in extremis, como requisito de funcionamiento de la exclu-
sion, ni is faIta de proposito de lucro del viudo, como motivo de
exception en la aplicacion de la norma.
Es importante tener en cuenta lo que acabamos de expresar
como pauta de interpretation de la legislation vigente.
231. Legislation comparada.
Hallamos normas similares a nuestro art. 3573 en eI Codigo

de Bolivia de 1976, asi como en los modernisimos codigos del
Peril de 1984 y del Paraguay de 1986. Veamos:
1) Codigo de Bolivia, art. 1107: "La sucesion del conyuge
sobreviviente no tiene lugar cuando: a) el matrimonio se celebra
hallandose enfermo el otro conyuge y su muerte acaece dentro
de los treinta dias siguientes como consecuencia de aquella en-
fermedad ...".
2) Codigo del Peru, art. 826: "La sucesion que corresponde
al viudo o viuda no procede cuando hallandose enfermo uno de
los conyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfer-
medad dentro de los treinta dias siguientes, salvo que el matri-
monio hubiera silo celebrado para regularizar una situation de
hecho".
3) Codigo del Paraguay, art. 2587: "La sucesion de los espo-
sos no tends lugar: cuando hallandose enfermo uno de los
conyuges al celebrar el matrimonio, muriese de esa enfermedad
278 GRACIELA MEDINA
dentro de los treinta dias siguientes, salvo que el matrimonio se

hubiere celebrado para regularizar una situation de hecho, haya
o no hijos...".
232. Fundamento.
La nota de Velez al art. 3573 es muv ilustrativa en cuando al

fundamento de esta causal de exclusion.
Sefialaba el codificador: "No hay razon alguna para dar a los
cOnyuges derechos sucesorios cuando el matrimonio es in extre-
mis. En alguna provincia de la Republica, se ha dado derecho
sucesorio a los cdnyuges sobre los parientes colaterales, y se han
visto matrimonios in extremis verdaderamente escandalosos, con
solo el objeto de heredar inmediatamente al enfermo".
Evidentemente, el fundamento reside en evitar que el matri-
monio sea realizado con la finalidad espuria de servir de causa
al Ilamamiento hereditario conyugal.
"Se quiere que el matrimonio, que tiene fines especificos y
trascendentes, no sea tornado como medio para captar herencias" 5 .
Se sefiala tambien que el consentimiento matrimonial podria

haber sido prestado sin libertad, por la conjuncion de maquina-
ciones tenebrosas con el estado de enfermedad del causante, que
lo colocaba en una situation debil 5 .
No pensamos que este Ultimo haya sido el motivo, porque la
falta de consentimiento anularia el matrimonio. El fundamento
de In norma ha de ser buscado en la intenciOn deI legislador de
evitar un casamiento cuyo interes sea captar la herencia.
233. Preaupuestos de aplicacion: enunciation.
La doctrina generalizada reconoce en la norma que examina-

mos la existencia de presupuestos objetivos y subjetivos.
Los presupuestos objetivos son tres: 1) enfermedad de uno
de los conyuges; 2) gravedad de is enfermedad; 3) muerte den-
tro de los treinta (Has.
EI presupuesto subjetivo esta constituido por el conocimiento
de la enfermedad por el otro contrayente. Se discute la exigibi-
5 Jose Luis Perez Lasala, Derecho de sucesiones, Depalrna, Bs. As., 1978-
1981, t. II, n? 41.
6 Nora Lloveras y Monica Assandri, Exclusion de la vocation heredi-
taria entre cdnyuges, Lerner, Cordoba, 1989, p. 41.
EXCLUSION POR MATRIMONIO MEDIANDO ENFERMEDAD 279
lidad de un segundo presupuesto sub jetivo, cual es el animo de

captar la herencia.
Seguidamente procederemos a analizar estos presupuestos.
234. Presupuestos objetivos.

A) Enfermedad de uno de los clinyuges. La primera condi-
ciOn para que proceda el supuesto de exclusion contemplado en
el art. 3573 es que el conyuge este enfermo, es decir, que tenga
en su organismo una alteration que impida a su persona el ejer-
cicio de todas sus funciones.
13) Gravedad de la enfermedad. La enfermedad que sufra el

causante debe ser de una importancia cualitativa tal que 6ste
Ilegue a la muerte como consecuencia de ella.
Aunque se requiere una enfermedad grave, no es necesario
que el paciente guarde cama, pues, como lo sefialaba Machado,
si bien en la enfermedad grave "se supone que el enfermo debe
guardar cama, no es de absoluta necesidad, porque hay enferme-
dades graves que permiten estar en pie" 7 .
La muerte debe ser consecuencia directa de la enfermedad,

no provenir de concausas distintas. Asi lo expresaba Lafaille, al
decir: "Si el deceso corresponde a complicaciones distintas o cir-
cunstancias diversas, aun cuando la enfermedad haya venido a
cooperar en ese resultado, no regira." el articulo, que debe ser de
interpretacion restrictiva. El real que existia at casarse debe ser
la causa determinante de la muerte" 8 .
Puesto que lo que se exige es la gravedad, "una enfermedad

benigna, agravada despues o que IlevO a la muerte por la inter-
position de concausas imprevisibles, no configura el requisito del
art. 3573" g.
C) Muerte dentro de los treinta dias. La muerte del conyuge

dcbc producirse dentro d3 los treinta dias de la celebration del
matrimonio. t ste es un plazo elegido por el legislador sin ningdn
fundamento; sin embargo, es el mismo que se repite en todos los
codigos latinoamericanos, y se mantiene inalterado en los pro-
yectos de reformas.
7 Jose Olegario Machado, ExposiciOn y comentario at Cdcligo Civil ar-

gentine, Bs. As., 1932, t. IX, p. 938.
Hector Lafaille, Curso de derecho civil. Sucesiones, Ed. Biblioteca Itt-
ridica, Bs. As., 1959, t. II, n? 19, b.
9 Maria Josefa Mendez Costa, La exclusion hereditaria conyugal, Ru-
binzal-Culzoni, Santa Fe, 1982, p. 62.
280 GRACIELA MEDINA
El computo del terrain ha de realizarselo conforme a lo pre-

ceptuado por el Codigo Civil en su art. 24, comenzando a contarlo
desde la medianoche del dia del rnatrimonio, hasta la mediano-
che del dia de la muerte.
235. Presupuestos subjetivos.
A) Conocimiento de la enfermedad. La easi totalidad de la

doctrina nacional acepta que la enfermedad debe ser conocida
por el sobreviviente y, por tanto, ha de haber estado exteriorizada
o manifestada 10 .
Sin embargo, Cifuentes pone de resalto que ese requisito no
es exigido por el legislador, y que la exclusion se produce pese
a la ignorancia de ambos sobre la muerte que sobreviene 11 . No
compartimos la posicion rigurosamente objetivista de Cifuentes.
La exigencia de que el sobreviviente haya tenido conocimiento
de la enfermedad que aquejaba a su esposo o esposa es un re-
caudo impuesto por el fundamento mismo de Ia causal de exclu-
sion, coal es el de evitar situaciones escandalosas con el solo
objeto de heredar inmediatamente al conyuge (nota al art. 3573);
es decir que la norma se ref iere a una intencionalidad que aparece
como causa impulsiva del acto juridico matrimonial.
Si bien la causa impulsiva o motivo permanece, por regla
general, en un plano de ajuridicidad, en este caso asume relieve
por razOn de la norma que estudiamos. En efecto: con esta nor-
ma el codificador hace, en definitiva, una aplicaciOn especifica
de la nociOn de causa inmoral; al identificar esa causa inmoral
en una norma excluyente, le da relevancia como causa ilicita.
Por otro lado, si se tratara de una causal de exclusion obje-
tiva, quedaria comprendido aun el sobreviviente a quien su con-
yuge enfermo ocuIto Ia enfermedad que lo aquejaba, de donde
ese silencio omisivo del fallecido se volverla en contra del supers-
tite sin ninguna razOn que lo justifiaue.
10 Juan Carlos Rebora, Derecho de las sucesiones, Ed. La Facultad, Bs.

As., 1932, n 323; Enrique Diaz de Guijarro, El matrimonio "in extremis" y
el concubinato anterior en relacidn a los derechos hereditarios del conyuge
superstite, "JA.", 48-473; Carlos Mario Fernandez Bourreau, Vocacidn here-
ditaria del conyuge: su perdida a traves del art. 3573 del Cddigo Civil, "J.A.",
1977-111-703; Mendez Costa, ob. cit., p. 61; Lloveras y Assandri, ob. cit., p. 42;
Perez Lasala, ob. cit., n? 41; Lafaille, ob. cit., t. II, n 20; Guillermo Borda,
Tratado de derecho civil argentine. Sucesiones, 3! ed., Perrot, Bs. As., 1970,
n? 860 B.
-
11 Cifuentes, ob. cit., p. 288.

B) Animo de captar la herencia. No hay acuerdo en Ia doc-

trina en cuanto a si el "anima de captar la herencia" constituye
o no un requisito de procedencia de la exclusion del conyuge
superstite; en otros terminos, si se exceptila de Ia exclusion at
viudo que no obstante haber conocido la grave enfermedad que
neva a la muerte a su consorte en un plazo de menos de treinta
dias, no se caso con el animo de captar la herencia, sino con
cualquier otro proposito.
Un gran sector de la doctrina entiende que este es un requi-
sito de funcionamiento de la norma y, por tanto, lo hace valer
como exclusion del principio general. Es decir que aun cuando
quienes ejercen la action prueben que la muerte del conyuge, ori-
ginada en una enfermedad grave conocida por el sobreviviente,
acaecio dentro del plazo legal, el viudo mantendra su vocation
hereditaria si demuestra que no ha tenido intencion de captar
la herencia. Considera, en definitiva, que estamos frente a una
presunciOn iuris tantum que admite prueba en contrario.
Se seilaia que "el esfuerzo de Ia doctrina y la jurisprudencia
nacionales, antes de 1968, se dirigiO a superar la apariencia abso-
luta de la letra de la Icy, construyendo una presunciOn iuris tan-
turn cuando el matrimonio se celebraba en las condiciones apun-
tadas, admitiendo la prueba por el superstite, en cada caso, de no
existir de su parte el propOsito de captacion de la herencia" 12 .
Nosotros entendemos que el animo de lucro no configura un

requisito de la causal de exclusion, por lo cual la demostraciOn
de que el matrimonio fue celebrado sin intenciones espurias no
eximird a! viudo de su exclusiOn de la herencia. Ello esta moti-
vado en los siguientes razonamientos:
1. Ausencia del requisito en la norma legal. En el texto de
la norma, en su actual redaction, no esta incorporado el requisito
del animo de captar la herencia.
Con anterioridad a la reforma del alio 1968 se forzaba el
texto legal, para impedir que los matrimonios celebrados in ex-
tremis, con el fin de regularizar una situation de hecho, cayeran
dentro de la causal de exclusion 13 .
Esto dio lugar a que en el proyecto de 1954 se dijera clara-
mente: "Sin embargo, no regird esta exclusion si el esposo sobre-
viviente hubiese ignorado el peligro de muerte del causante o
no tuviera intencidn de lucrar con la herencia al contraer matri-
12 Lloveras y Assandri, ob. cit., p. 44.

13 Eduardo Prayones, Derecho civil. Sucesiones, Ciencias EconOmicas,
13s. As., 1957, p. 183; Lafaille, ob. cit., p. 74.
282 GRACIELA MEDINA
monio, o si el casamiento se hubiese hecho para regularizar una

convivencia anterior".
Si hubiera sido sancionada una norma como la trascrita, ob-
viamente, el animo de lucro seria una con dicion de la exclusiOn,
y, por ende, la prueba de su no existencia daria lugar a excep-
cionarla.
Pero el legislador de 1968, que conocia bien este proyecto,
no incorporo el animo de lucro ni como causal de exclusion auto-
noma ni como requisito de procedencia de la prevista en el art.
3573, limitandose a incorporar la anima parte del texto referido.
Debemos hacernos cargo de que al tratar de los recaudos he-
mos subrayado que el sobreviviente tiene que haber conocido la
enfermedad, y hemos fundado tal solucion en la nocion de causa
motivo o impulsiva, inmoral e ilicita.
Ello no autoriza a sostener que el demandado por esta causal
de exclusion pueda excepcionar basandose en la inexistencia de
este movil inmoral o ilicito. En el caso, la ley presume la existen-
cia de la causa ilicita, sin admitir prueba en contrario. Justamen-
te, porque como se vera mas adelante es virtualmente impo-
sible la prueba de las intenciones, y, ademas, quien se casa en
esta situacion conoce porque a la Iey se la presume conocida
por todos cual es el efecto legal previsto.
Segan nuestro juicio, al no estar incluido el animo de lucro
en la norma, es indiferente que se demuestre que el casamiento
fue celebrado por los mas sagrados motivos, si se dan las condi-
ciones objetivas del art. 3573.
2. Razones de seguridad. Admitir to contrario implicaria abrir

una brecha a la incertidumbre y a la inseguridad en un problema
tan importante como es el de conceder o denegar el derecho a
la herencia 14 .
3. Imposibilidad de prueba. Enseila Mendez Costa que "no

procede que se intente demostrar la falta de animo de lucro, por
la casi imposibilidad de poner en evidencia intenciones y prop&
sitos integramente subjetivos" 15 .
En definitiva, entendemos que la prueba de la falta del ani-

mo de captar la herencia no influye en la aplicacion de la norma.
14 Perez Lasala, ob. cit., n? 42, in fine.

15 Mendez Costa, ob. cit., g. 74.
236. ExcepciOn: regularization de una situacion

de hecho.
La ley 17.711 introdujo, como excepcion a la causal de exclu-

skin contemplada en el art. 3573, el proposito de regularizar una
situacion de hecho.
En el anteproyecto de 1954, las causales de excepcion eran:
1) la falta de conocimiento de la enfermedad; 2) la falta de inten-
ciOn de captar Ia herencia; 3) el proposito de regularizar una
situacion de hecho.
El legislador de 1968 solo ineorporo el ultimo de los supues-
tos de excepcion, que era, sin lugar a dudas, el que mas proble-
Inas jurisprudenciales habia acarreado, sobre todo porque en esa
epoca no regia en nuestro pals eI divorcio vincular, con lo cual
el nitmero de concubinatos era mucho mayor, y la unica forma
de regularizar esa relation era esperar a que el concubino adqui-
riera habilidad nupcial por la muerte de su cOnyuge.
En definitiva, Ia excepcion para la aplicacion del art. 3573
del COdigo Civil se da cuando el matrimonio es celebrado para
otorgar legalidad a una situacion factica que escapa al marco de
la ley; caso tipico: el matrimonio celebrado por personas que
han vivido largos anos en concubinato y que ante la cercania de
la muerte desean regularizar su situacion.
Cabe puntualizar cuales son las situaciones de hecho a que
se refiere la norma.
A) Concubinato. Ninguna duda cabe de que la regularizaciOn

de una relacion concubinaria encuadra en los supuestos de ex-
cepcion a los cuales se refiere la norma. Es decir que si entre
los contrayentes del matrimonio medic) una convivencia con los
caracteres de singularidad, estabilidad y posesian de estado inhe-
rentes al estado de casados, la enfermedad de uno de los conyu-
ges conocida por el otro, que provoca la muerte de aquel dentro
de los treinta dias de dicha celebration, no obstara a la subsis-
tencia de Ia vocation hereditaria del superstite 16 .
En cambio, la doctrina no es unanirne en el supuesto de con-

cubinato adulterino. El concubinato adulterino es la relaciOn
concubinaria que mantienen dos personas cuando alguna de ellas,
16 Eduardo Moreno Dubois y Wenceslao Tejerina, El estatuto sucesorio

del cdnyuge superstite, en Examen y critica de la reforma al Codigo Civil,
La Plata, 1972, t. IV-II, p. 486.
284 GRACIELA MEDINA
o ambas, no pueden contraer matrimonio por haber un matri-

monio anterior subsistente.
El problema se presenta cuando alguno de los adulteros ad-
quiere aptitud nupcial y se casa con su concubina mediando
enfermedad que produce la muerte antes de los treinta
Belluscio senala que el concubinato adulterino carece de In
jerarquia etica necesaria para servir de excepciOn al matrimonio
in extremis, aunque reconoce que la norma "no da pie para efec-
tuar tal distincion, ya que su fin obvio es evitar la captacion, y
en tal caso ella no se daria" 17 .
Sin embargo, Mendez Costa sostiene que pese al "silencio de
la norma, esta no puede comprender al concubinato adulterino,
porque si bien, segan To afirmado, no ha sido establecida para
premiar el concubinato, es innegable que To torna invocable pa-
ra hater valer el derecho hereditario. Y es sabido que ningirn
derecho puede apoyarse en la violation de la ley. Quien To hiciera
esgrimiria su propia torpeza, determinando la lOgica respuesta
negativa a so pretension. Otro argumento decisivo se desprende
del art. 1071 del Codigo Civil. El art. 3573 no puede contradecirlo
permitiendo acogerse al ejercicio de un derecho excediendo los
limites impuestos por la moral y las Buenas costumbres" 18 .
For nuestra parte, entendemos que por rinds reprochable oue

sea el concubinato adulterino anterior, no constituye ningim im-
pedimento para contraer matrimonio. Por tanto, mediando un
matrimonio valid respecto del cual la ley estima que no ha sido
realizado para captar herencia, porque regulariza una situation
de hecho, no cabe no aplicar el supuesto de excepcion en orden
a una calificacion cualitativa de la situation de hecho anterior.
Aplicar la excepeiOn solo cuando la situation de hecho esto.
acorde con la norma moral implicarla excluir gran nUmero de
casos, cuando esa no ha sido la intention del legislador. Pense-
mos en el supuesto de la seducciOn, que la propia Mendez Costa
acepta como incluldo en la preceptiva del art. 3573, in fine, del
Codigo Civil: Ia seduccion de mujer honesta encierra una inmo-
ralidad, y no vemos por que en este caso no se violentaria el
art. 1071, y si en el caso del concubinato adulterino.
Lo que ocurre es que Ia regularization de una situation de
hecho no confiere efectos a esa situation de hecho, sino que per-
17 Augusto Belluscio, La sucesiOn intestada en la reforms del Codigo

Civil, separata de la revista "Lecciones y Ensayos", Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, Bs. As., 1969, n? 16, p. 43.
18 Mendez Costa, ob. cit., p. 71, n 29.
mite inferir la inexistencia de una voluntad tendiente a aprove-

char la herencia 19 .
En definitiva, concluimos que la calificacion de adulterino
del concubinato no influye en la exception contemplada en el iV-
limo pdrrafo del art. 3573.
B) Noviazgo Indiscutiblemente, el noviazgo constituye una

situacion de hecho, pero esta situacion de hecho no es irregular;
por tanto, mal puede entrar en el supuesto de la norma, porque
no se puede entender que el casamiento de dos novios suponga
regularizar una situacion de hecho 20 .
Con referencia al noviazga, ensefia Mendez Costa que "la cua-
lidad de irregular aplicada por el texto, en forma expresa, a la
situacion en que vivfan los contrayentes (es obvio que solo lo
irregular puede regularizarse) obliga a desconocer el derecho he-
reditario del sobreviviente, puesto que el noviazgo es ajuridico
(carece de efectos juridicos), pero ni es ilegal ni irregular" 21 .
C) Legitimation de hijos naturales. Antiguamente se sefiala-

ba que tambien podria ser encuadrada como supuesto de "regu-
larizacion de una situacion de hecho" la legitimaciOn de hijos
naturales, o el matrimonio contraido para legitimar la prole, aun-
que no hubiera mediado concubinato o este hubiera finalizado.
Hoy, tras la reforma introducida en 1985 por la ley 23.264, ha
desaparecido el instituto de la legitimation, y se ha equiparado
a los hijos extramatrimoniales con los matrimoniales; por tanto,
este supuesto es de imposible configuration.
D) Otros supuestos facticos. La doctrina admite como su-

puestos de exception el matrimonio celebrado mediando promesa
de matrimonio incumplida, porque regulariza la situacion de los
prometidos, y el casamiento celebrado para reparar la seduction
de mujer honesta 22 .
19 Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, Astrea, Bs. As., 1983,

p. 116, n? 877.
20 Jorge Maffia, El derecho sucesorio en la reforma del Co'digo Civil,
Astrea, Es. As., 1972, n? 62; Perez Lasala, ob. cit., t. II, p. 107, n? 42; Horacio
Povifia, Sucesidn de los cdnyuges y de los parientes colaterales, Plus Ultra,
Bs. As., 1973, n? 154.
21 Mendez Costa, ob. cit., p. 71, n? 30.
22 Alberto G. Spota, Sobre la reforma del Cddigo Civil, Depalma, Bs.
As., 1969, n? 224, in fine.
286 GRACIELA MEDINA
IL ACCION DE EXCLUSION
237. Juez competente y fuero de atraceiOn.
El juez competente para entender en la accion de exclusion

del conyuge ha de ser el juez del Ultimo domicilio del causante.
Aun cuando el conyuge superstite apareciera como Unica
heredero, no variaria este principio, porque no consideramos de
aplicaciOn al caso el art. 3285 del Codigo Civil, que dice: "Si el
difunto no ha dejado mas que un solo heredero, las acciones han
de dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, despues
que hubiere aceptado la herencia".
La norma legal trascrita constituye solo una excepcion al
inc. 4 del art. 3284; en consecuencia, el juez competente ha de
ser el del Ultimo domicilio del causante.
Habiendo sido iniciado el proceso sucesorio, actuary el fuero
de atraccion del sucesorio, en vista de la amplitud de los termi-
nos del art. 3284.
238. Via procesal.
La demanda ha de ser planteada en el marco del proceso ordi-

nario, ya que la via incidental no permite Ia amplitud probatoria
que requiere esta accion. Y comtinmente ira acompailada de una
accion de peticion de herencia 23 .
239. Declaratoria de herederos.

La cuestion reside en determinar si en caso de que ei tribu-
nal se halle ante una partida que acredite la celebraciOn del ma-
trimonio antes de los treinta dias de la fecha de la muerte, debe
o no incluir at viudo en la declaratoria de herederos.
Si Ia causal de exclusion exigiera solamente una comproba-
cion de fechas, sin ninguna duda el conyuge sobreviviente no
deberia ser incluido; pero como ademas de las fechas hay que
demostrar otras circunstancias, en general, la doctrina y la juris-
prudencia ban entendido que corresponde declarar heredero al
23 Fernandez BouxTeau, ob. cit.
cOnyuge superstite como en el caso del indigno pasta que se

demuestre, en el respectivo juicio ordinario, la existencia de la
causal de exclusion 24 .
Sin embargo, se conoce la existencia de casos en que los tri-

bunales excluyeron al conyuge superstite por oposiciOn de los
demas herederos, con lo cual se oblige') al viudo a accionar por
peticiOn de herencia, trasformando la excepciOn en accion.
En efecto: la accion esta pensada para lograr la exclusion de
herencia del cOnyuge superstite y, en su caso, para que este se
defienda oponiendo la excepcion prevista en la norma, esto es, que
el matrimonio tuvo por finalidad "regularizar una situacion de
hecho".
Empero, si se excluye al superstite de la declaratoria de he-
rederos, la situacion se invierte, y el viudo debera ejercer una
accion de peticion de herencia fundada en que la causa final del
matrimonio, en la Ultima enfermedad, fue regularizar la situacion
factica existente.
En sintesis, creemos que la exclusion initial de la declarato-
ria de herederos no es el mecanismo legal previsto, aunque asi
lo ha resuelto la Camara Nacional Civil, Sala D, en sentencia del
22/4/80.
240. Sujeto activo.
Dado que esta causal de exclusion constituye una saneiOn que

se equipara a la indignidad, es de aplicacion el art. 3304. En con-
secuencia, tienen legitimation para accionar los parientes a quie-
nes corresponda suceder a falta del excluido de la herencia o en
concurrencia con el. Los demas parientes, aunque invoquen la
defensa de la memoria del muerto, no pueden interponer la accion.
Consideramos que el fisco tambien puede demandar la exclu-
siOn si por falta del eonyuge tiene que recibir bienes hereditarios.
Creemos que el hecho de que la exclusiOn se funde en motivos
morales, o de que los parientes sean los mas adecuados para re-
solver si deben o no ventilar esas causas, no es razon suficiente
para negarle accion al fisco 25 .
24 Cam. Apel. Mercedes, 3/9/55, "J.A.", 1955-111-354.

25 Jose Luis Perez Lasala, Curso de derecho sucesorio, Depalma, Bs. As.,
1989, p. 147.
288 GRACIELA MEDINA
241. Sujeto pasivo.
La acciOn debe ser entablada contra el cOnyuge que ha cele-

brado matrimonio dentro de los treinta dias mediando enferme-
dad del otro conyuge.
La legitimation pasiva deriva del estado matrimonial que
surge de las partidas de casamiento, sin que sea necesario, para
iniciar la exclusion, que el cOnyuge haya sido declarado heredero
mediante auto de declaratoria de herederos.
Los actores deberan demostrar los requisitos de procedencia

de Ia acci6n: que el causante estaba enfermo, que muri6 a cau-
sa de esta enfermedad, que el matrimonio fue celebrado treinta
dias antes de la muerte, y que la conyuge conocia esta enferme-
dad. Las aids de las veces, no sera necesario demostrar el cono-
cimiento de la enfermedad y de su riesgo, pues se estard frente
a hechos notorios, par lo cual bastard probar esa caracteristica 26 .
No se debe demostrar que hubo animo de captar la herencia
de parte de la viuda, porque ya hemos setialado que no consti-
tuye un requisito de procedencia de la accion.
El cdnyuge sobreviviente podra demostrar que la causa de la
muerte no fue la enfermedad, sino diversas concausas, o que el
matrimonio lo celebr6 aun a sabiendas de la enfermedad, pero
con el fin de regularizar una situation de hecho.
El principio general que se ha impuesto en materia de prue-
ba, en virtud de sostenida jurisprudencia y doctrina, es que "la
aplicaciOn del art. 3573 aparece convertida en una euestion de
hecho, que requiere prueba minuciosa, clara y terminante" 27,
243. Efectos de la exclusion.
Los efectos que produce Ia exclusion hereditaria conyugal

dependeran de si el conyuge ha entrado o no en posesiOn de la
herencia. Si ha entrado en posesion de la herencia, le serail apli-
cadas las reglas del heredero aparente 28 . Por consiguiente:
26 Conf.: Mendez Costa, ob. cit., p. 72.

27 C.N.Civ., Sala D, 22/4/80, "J.A.", 1980-2-505.
28 Conf.: Zannoni, ob. cit., p. 117.
1) frente a los terceros adquirentes de buena fe y a titulo

oneroso, los actos de disposition de la herencia seran siempre
validos, tenga o no buena fe el conyuge sobreviviente (art. 3430);
2) frente a los herederos, la posiciOn del viudo dependera de
su buena o mala fe: si es de buena fe, debera solo restituir el
precio; si es de mala fe, debera adernas los datios y perjuicios
(art. 3430).
244. Analisis de precedentes jurisprudenciales.
Cam. Nac. Civ., Sala D, 22/4/80 29 En primera instancia, los

:
hermanos del causante lograron que no se incluyera a la conyuge

en la declaratoria de herederos. Ella accionO basandose en el
art. 3573, y logrO que el a quo hiciera lugar a la demanda, por
entender que el matrimonio habia sido celebrado para regularizar
una situation de hecho.
La Camara revoco el procedimiento del tribunal inferior, por
considerar insuficiente la prueba del concubinato.
Es de destacar que el matrimonio habia sido celebrado el 29
de setiembre de 1975 y el causante muri6 el 1 de octubre siguien-
te. La apertura del juicio sucesorio fue realizada veinte dias des-
pues por la conyuge sobreviviente, denunciando como domicilio
real uno distinto del domicilio del causante, primera circunstancia
que hizo dudar a la Camara de la existencia de un concubinato.
Por otra parte, de haber mediado un concubinato con tales ca-
ract erist ic a s , habrian sido llarnados como testigos los vecinos del
ultimo domicilio del difunto, cosa que no oeurrio, pues todos los
declarantes vivian lejos, pocas veces habian vista al causante, y
no afirmaron que este le diera trato marital a la actual viuda,
quien solo logro probar que los unia una gran amistad.
Ante estas circunstancias, el tribunal entendiO que no que-
daba demostrado que el casamiento habia sido realizado para
regularizar una situation de hecho, y excluy6 al conyuge sobrevi-
viente de la herencia.
245. PreseripeiOn.
La action de exclusion hereditaria conyugal es una action

personal a la cual se aplica, en nuestra opinion, la prescripciOn
de diez alios establecida en el art. 4023, pues falta una disposicion
que establezca un plazo especial.
29 "L. de S. C. c. S., P.", "L.L.", 1980-D-506; "E.D.", 87-710.

290 GRACIELA MEDINA
El plazo comienza a correr desde el fallecimiento del causan-

te. Cuando la accion de exclusion va acompariada de una acci6n
de peticion de herencia que es imprescriptible, en la practica,
esta ultima solo es viable si no ha prescrito la accion de exclusion
del conyuge 30 .
Lo dicho es aplicable a todos los casos de exclusion de la vo-
cacien hereditaria conyugal. Ello, sin perjuicio de la posibilidad
de la usucapion respecto de los bienes singulares de la herencia
en favor de los poseedores de dichos bienes 31 .
La eonyuge excluida podra, en consecuencia, alegar la pres-
cripcion adquisitiva de los bienes que componen la herencia.
246. Conclusiones de las XII Jornadas Nacionales

de Derecho Civil.
En las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas

en San Carlos de Bariloche en 1989, se recomend6 lo siguiente:
"La exclusiOn hereditaria que el art. 3573, Cod. Civil, preve no
tendra lugar cuando se acredite que el matrimonio se celebro con
el proposito de captar la herencia, sea probando la existencia de
una previa situacion de hecho, que puede ser un concubinato o
tam relacion afectiva que no Ilegue a configurarlo, o probando
otros hechos que acrediten la falta de intencion captatoria, como,
por ejemplo, el desconocimiento de la enfermedad" 32 ,
30Conf.: supra, n9 216, tetra E.

31Conf.: Perez Lasala, Derecho de sucesiones, ob. cit., vol. I, "Parte ge-
neral", p. 833.
32 XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, conclusiones de la Comi-
sidn 6, Sucesiones: nuevos aspectos de la exclusion hereditaria conyugal, San
Carlos de Bariloche, abril de 1989.
CAPITULO VI

EN LA SEPARACION PERSONAL CON ATRIBUCION DE CULPA
I. Introduccidn
247. Antecedentes hist6ricos del divorcio dentro del derecho argentine 291
248. Separacion personal con atribucion de culpa: concepto 293
249. Causales 293
250. Exclusion hereditaria conyugal del conyuge separado culpable 293
251. Fundamento de la exclusion hereditaria del cOnyuge declarado
culpable 294
252. Condiciones de procedencia de la exclusion 295
253. Caso de muerte de un cOnyuge antes de ser dictada la sentencia 296
H. AcciOn de exclusion
254. .Tuez competente y fuero de atracciOn 300
255. Procedimiento: distinciOn 300
256. A) Caso en que no se ha dictado declaratoria de herederos 300
257. B) Caso en que se ha obtenido declaratoria de herederos 302
260. Defensas que puede oponer el cOnyuge al cual se pretende excluir:
enunciacion 305
261. Prueba de la exclusion 309
263. Efectos de la exclusion hereditaria: enunciacidn 310
264. A) Efectos respecto del excluido: principio 310
265. RestituciOn de los bienes hereditarios 311
266. B) Efectos respecto de terceros 311
267. C) Efectos respecto de los descendientes del cOnyuge excluido 312
268. Posibilidad de que Ia conyuge exclulda sea designada administra-
dora de la sucesion 312
269. Conyuge excluido y beneficiado con posterioridad en el testamento 313
270. Posibilidad de adquirir por sucesi6n la misrna herencia de la cual
se esta excluido 313
CAPfTTJLO VI

EN LA SEPARACION PERSONAL
CON ATRIBUCION DE CULPA *
I. INTRODUCCION
247. Antecedentes histiiricos del divorcio

dentro del derecho argentino.
1. Regimen del Codigo Civil de 1871. En el C6digo Civil se

establecia una diferencia entre quienes, casados ante la Iglesia
CatOlica, se divorciaban con autorizacion de esta o sin su auto-
rizacion. En el primero de los casos regia el derecho canonic
en relacion con la persona de los cOnyuges, la crianza y educaciOn
de los hijos y los bienes de la sociedad conyugal, y el derecho
civil era utilizado para definir las expensas en juicio y los ali-
mentos (arts. 201, 202, 203, COd. Civil).
Los matrimonios de los no catolicos estaban regidos por el
Codigo Civil, y el divorcio era otorgado solamente por tres cau-
sales: adulterio, tentativa de uno de los cOnyuges contra la vida
del otro, y ofensas fisicas o malos tratamientos (art. 204).
2. Ley 2393 ( 1888 ). A muy poco tiempo de la vigencia del

COdigo Civil se dict6 la Ley de Matrimonio Civil, quo acept6 el
divorcio coma saneidn por la culpa de uno de los conyuges en
el quebrantamiento de la union conyugal.
Esta ley tipificaba taxativamente Ios supuestos en que se po-
dia pedir el divorcio, los cuales estaban contemplados en su art.
* Ver modelos de escritos en et Apendice, ps, 475 a 478.

292 GRACIELA MEDINA
67, y eran: el adulterio, la tentativa contra la vida del otro, la

provocation a cometer delitos, la sevicia, las injurias graves, los
malos tratamientos y el abandon.
3. Ley 17.711 (1968). A partir del ail 1968, con Ia vigencia

de la ley 17.711 quedO admitido en nuestro pais el divorcio re-
medio, pues se previa, aparte de los casos de divorcio sancion
par culpa, el divorcio por presentation conjunta, cuando media-
ran causas graves que hicieran imposible la vida en cornt'm (art.
67 bis de la ley 2393).
4. Ley 23.515 (1987). La ley 23.515, del alio 1987, modifico

profundamente el regimen del divorcio en nuestro pais, al ins-
taurar un sistema que distingue entre el divorcio vincular y la
separation personal; en el primero hay disoluciOn del vinculo, en
tanto que en la separaciOn personal no lo hay.
Por otra parte, tanto al divorcio vincular como a la separa-
cian personal se puede Begat' mediante un procedimiento con atri-
bucion de culpa o un procedimiento sin atribucion de culpa. El
procedimiento sin culpa puede ser entablado por presentation
conjunta a por causales objetivas.
La nueva ley ha ampliado el marco de posibilidades para el
divorcio remedio, ya que durante la vigencia de la ley 17.711 solo
se podia dar, en el caso de presentation conjunta, cuando me-
diaran causas que hicieran imposible la vida en comtin, en tanto
que ahora, a mas de ese supuesto, han sido incorporados supues-
tos objetivos, come la separation de hecho sin voluntad de unir-
se, el alcoholismo o Ia drogadiccion /.
En definitiva, se ha pasado de un modelo unitario de divorcio
(divorcio sancion sin disolucion del vinculo) a un modelo pIura-
lista de divorcio (divorcio sancion o remedio, separaci6n personal
sancion o remedio). Respect del regimen frances posterior a
1975 que es, en algunos aspectos, similar al nuestro se ha
senalado: "La amplia gama de soluciones que brinda la ley busca
beneficiar la posibilidad de finalizar un matrimonio de la rnanera
mas apropiada a cada situation" 2 .
1 M. E. Lloveras de Resk, S. Rubin de Tecco y N. Lloveras, Regimen le-

gal aplicable al matrimonio civil. Ley 23.515, Comercio y Justicia, Cordoba,
1987, p. 10; Eduardo A. Zannoni, Regimen del matrimonio civil y divorcio.
Ley 23.515, Astrea, Bs. As., 1987, p. 129; Abel Fleitas Ortiz de Rosas, Separation
personal y divorcio vincular en el nuevo regimen legal, "L.L.", 1987-D-1008.
2 Jean Michel Jacquet, Le role de la cause dans le nouveau droit f ran-
yetis du divorce, "Revue Trimestrielle de Droit Civil", IV 4, octubre-diciembre
1984, p. 615.
EXCLUSION EN LA SEPARACION PERSONAL CON CULPA 293
Tras analizar cuales son Ias formas de divorcio en nuestro

pais, corresponde estudiar ahora, separadamente, cuando se pro-
duce la exclusion hereditaria conyugal en el regimen de la sepa-
raciOn personal y en el divorcio vincular.
248. Separation personal con atribuchin de culpa:

concepto.
La separation personal consiste en "la cesacion de la obliga-

tion de cohabitar, sin que el vincula matrimonial desaparezca" 3 .
La diferencia con respecto al divorcio vincular estriba en que

aquella no disuelve el vincula y, por tanto, impide volver a casarse.
249. Causales.
Se puede obtener la separation personal mediante un juicio

contradictorio en el cual se demuestre que uno de los conyuges
fue el culpable del fracaso matrimonial. Para ello sera necesario
probar la existencia de alguna de las causas contempladas en el
art. 202 del Codigo Civil, que son las siguientes: el adulterio (inc.
1), el atentado contra la vida del otro conyuge o de los hijos
(inc. 2), la instigation a cometer delito (inc. 3), las injurias gra-
ves (inc. 4), el abandono voluntario y malicioso (inc. 5).
A mas de las eausales contempladas en el art. 202 citado, se
otorga la separation personal con atribuciOn de culpa, en eI su-
puesto de separaciOn personal, cuando alguno de los conyuges
demuestra no haber dado causa a la separaciOn, con lo cual queda
como conyuge inocente,
250. Exclusion hereditaria conyugal del conyuge separado

culpable.
El regimen legal argentino establece la exclusion hereditaria

del conyuge separado que resulta culpable en el juicio de divorcio.
El art. 3574 del Codigo Civil precepttia: "Estando separados los
conyuges por sentencia de juez competente fundada en los casos
del art. 202, el que hubiere dado causa a Ia separacion no tendra
ninguno de los derechos declarados en los articulos anteriores.
(...) En caso de decretarse la separacian por medlar separaciOn
3 Cesar Augusto Belluscio, Manual de derecho de familia, Depalma, Bs.

As., t. II, 1987, p. 363.
294 GRACIELA MEDINA
de hecho anterior, el conyuge que prob6 no haber dado causa a

ella conservara su vocacion hereditaria en la sucesion del otro".
En definitiva, se puede Iograr la exclusion hereditaria conyu-
gal deI conyuge que ha sido declarado culpable, en un procedi-
miento contradictorio, por las causales contempladas en el art. 202,
o por la separacion de hecho sin voluntad de unirse por un ter-
mino de dos arios, con atribuciOn de culpabilidad (art. 204, in
fine).
251. Fundament de la exclusion hereditaria

del conyuge declarado culpable.
Para hablar del fundamento de la exclusion del conyuge, ante
todo, hay que establecer cual es el fundamento de la sucesi6n del
conyuge. La sucesion del conyuge tiene como fundamento prin-
cipal el afecto presunto del causante 4 .
Se ha sefialado que pars que "pueda hablarse de afecto pre-

sunto del causante hacia el sobreviviente, el matrimonio debe
mantenerse en su integridad, lo que implica la exclusion del di-
vorcio y de la separacion de hecho entre los c6nyuges. Mediando
divorcio o separacion, el afecto entre ellos no se puede presumir,
y entonces cesa la vocacion hereditaria" 5 .
Zannoni sefiala que "la conservaciOn de la vocacion heredita-

ria sin correspondencia con la comunidad de vida y de afectos
que da razor' de ser y sustento al llamamiento es, al cabo, una
pura especulaciOn patrimonial, fuente de pleitos derivados de
apetencias que no condicen con la subsistencia meramente formal
del vinculo" 6 .
Advertimos que en los supuestos de separaciOn personal, a

pesar de que al afecto presunto del causante no se lo puede pre-
sumir, la ley ha otorgado vocacion sucesoria al conyuge inocente
de la separacion.
La exclusion sucesoria del conyuge tiene su explicacian en las
caracteristicas del regimen del divorcio sanci6n. Lloveras dice
que "el conyuge inocente que no ha provocado ni generado la si-
tuacion factica que traduce la sentencia de separaciOn personal,
ajustando su conducta al estatuto matrimonial, recibe su protec-
cion sucesoria al mantener su Ilamatniento" 7 .
4 Jose Luis Perez Lasala, Derecho de sucesiones, Depalma, Es. As., t. II,
1981, p. 88.
s Perez Lasala, ob. cit., p. 89.
6 Zannoni, ob. cit., p. 129.
7 Nora Lloveras y Monica Assandri, Exclusion hereditaria entre conyu-
ges, C6rdoba, 1989, p. 62.
De esta manera, se sanciona al conyuge culpable de la sepa-

racion, mediante su exclusion de la sucesion del inocente, y, a la
vez, se mantiene la vocacion del conyuge inocente. Pero el cul-
pable podra hacersela perder muy facilmente, acudiendo al pro-
cedimiento de la conversion de la sentencia de separation personal
en divorcio vincular. Triste protection sucesoria se le da al ino-
cente de la separation conyugal, ya que durara el tiempo necesa-
rio para que el conyuge culpable pida la conversion.
Concluimos, pues, afirmando que el fundamento de la exclu-
sion sucesoria del conyuge declarado culpable del divorcio reside
en la idea de sancionar su culpabilidad en el quebrantamiento del
matrimonio.
Cabe preguntarse si hoy en dia ese fundamento es valid, ya
que nos hallamos en un proceso de revision sobre el sentido del
divorcio, y un gran sector de la doctrina no acepta la atribucien
de culpabilidad en el divorcio, porque entiende que este debe ser
siempre un divorcio remedio objetivo 8 .
Nosotros entendemos que no se puede descartar la culpabili-

dad corno causa de divorcio, ya que el principio milenario de la cul-
pa se halla enraizado con la funcion "fundamental que rumple el
derecho de valorar las conductas de los seres humanos para re-
girlas. (...) Por un imperativo de catheter etico, el derecho no
puede tratar de la misma manera a aquellos que han actuado
ilicitamente, con menosprecio a la ley, y a los que han observado
una conducta irreprochab!e" 9 . Por ello aceptamos que entre las
sanciones impuestas al conyuge culpable figure la perdida de la
vocacion hereditaria.
252. Condiciones de procedencia de la exclusion.

Para que proceda la exclusion a causa de la separation perso-
nal tiene que mediar una sentencia de separacion personal que
declare la culpabilidad de uno de los conyuges. Como reverso de
esta moneda, el conyuge inocente de esta separaciOn personal
mantiene su vocacion hereditaria por voluntad del legislador. En
definitiva, las conditions de exclusion son dos: culpabilidad y
sentencia.
a) Culpabilidad. Se da cuando uno de los conyuges resulta
culpable y el otro inocente, en cuyo caso el no culpable continua
teniendo vocacion hereditaria.
8 Jacquet, ob. cit., p. 615.

9 Roberto Brebbia, Vigencia y jerarquia de la responsabilidad civil por
culpa en el derecho argentino, "L.L.", 24/3/90.
296 GRACIELA MEDINA
Puede ocurrir que uno de los conyuges, demandado por el

otro por las causales del art. 202, reconvenga por identica o di-
ferente causal y que ambos prueben la verdad de sus afirmaciones.
Correspondeth, entonces, decIarar el divorcio por culpa de ambos
conyuges, supuesto en que los dos perderan la vocation heredita-
ria, la cual requiere, para su existencia, la condition de inocente 10 .
En definitiva, cuando haya un solo culpable, este sera el -Cali-
co excluido, en tanto que cuando la culpabilidad sea mutua o
concurrente, la exclusion tambien to sera.
b) Sentencia. En principio, es necesaria la existencia de una

sentencia de separaciOn personal que declare la causa del divorcio.
253. Caso de muerte de un conyuge

antes de ser dictada la sentencia.
La doctrina especializada en el terra se ha preguntado que
ocurre en el supuesto de que uno de los conyuges muera antes
del dictado de la sentencia. Como el art. 3574 exige sentencia de
divorcio, se ha planteado el interrogante acerca de si los herede-
ros del fallecido pueden continuar la action iniciada por el, para
conseguir la exclusion del viudo o viuda mediante la declaration
de culpabilidad. Al respecto, han sido propugnadas dos solutions:
a) Solucidn negativa. Se basa en el catheter estrictamente

personal de la action de divorcio, que impide que dicha action
se trasmita a los herederos. Para que una action personal pueda
ser continuada por otros es necesario que la ley lo autorice ex-
presamente, y aqui no existe tat autorizacion. Se estima que por
encima de los intereses economicos de los actores esta la consi-
deracion etica de no seguir removiendo los conflictos internos de
un matrimonio despues de que la muerte de uno de los esposos
ha disuelto el vinculo. Esta tesis ha sido sostenida por la mayoria
de la doctrina 11 y mantenida con firmeza por la jurisprudencia 12 .
10 Maria Josefa Mendez Costa, La exclusiOn hereditaria conyugal, Ru-

binzal-Culzoni, Santa Fe, 1982, p. 104.
11 Enrique Martinez Paz, Introduccidn al derecho de la sucesion here-
ditaria, Bs. As., 1953, p. 226; Guillermo Borda, Tratado de derecho civil. Fa-
milia, t. 1, n? 531; Horacio Poviiia, Sucesidn de los cdnyuges y de los parientes
colaterales, Plus Ultra, Bs. As., 1973, p, 169.
12 Cam. Civ. Cap., 20/8/43, "IA.", 1954-111-475; Cam. Civ. Cap., Sala B.
19/8/52, "LI.", 68-1; idem, Sala A, 20/4/54, "L.1..", 74-613.
b) Solution positiva. Se basa en la inexistencia de regla le-

gal alguna que impida continuar Ia accion de divorcio.
Las acciones personales segtin esta position impiden a
los herederos iniciarlas, pero no proseguirlas cuando han sido
iniciadas por los propios interesados.
"Entre nosotros dice Lafaille, como ninguna regla se opo-
ne a ello, los herederos tendrian, sin duda, personeria para pro-
seguir la causa hasta la termination y obtener el fallo definitivo
que produjera el resultado de privar al culpable de todo titulo
sucesorio (.. .). De otro modo, la muerte produciria, como corola-
rio inesperado, el producir una amnistia completa al consorte, por
culpable que ftiese, y se veria en la inmoralidad de que la mujer
adtiltera pudiera reclamar en juicio y recoger de todos modos, a
pesar de la prueba concluyente, los bienes del difunto a la vista
y paciencia de los parientes mas prOximos" 13 . La accion ya no
tenderia a la declaration del divorcio (pues el matrimonio quedO
disuelto al rnorir uno de los esposos) sino en la medida en que
esta significara, a su vez, la declaraciOn judicial de que media
exclusion hereditaria 14 .
c) Antecedentes legislativos. El art. 630 del anteproyecto de

Bibiloni decia: "La accion de divorcio atin pendiente de sentencia
queda extinguida por la muerte de una de las partes. Si consti-
tuyera el divorcio una cuestion prejudicial de una accion patri-
monial, y la accion de divorcio hubiera sido deducida por el
esposo, puede ser continuada por o contra los herederos del con-
yuge muerto, para decidir la patrimonial pendiente de resolution.
Tambien puede ser continuada por el conyuge demandado o sus
herederos cuando la imputation hecha por la demanda importe
grave dark) a su honor" 13 .
El art. 722 del anteproyecto de 1954 proponla: "Si a la muer-
te del causante estuviese pendiente el juicio de divorcio, Ios he-
rederos podran acreditar Ia culpabilidad del conyuge superstite
para excluirIo de Ia herencia".
d) Nuestra opinion. Creemos necesario. ante todo, establecer

una diferenciacion entre la posibilidad de iniciar una accion de
divorcio post mortenz y la posibilidad de continuarla:
13 Hector Lafaille, Curso de derecho civil. Sucesiones, Bs. As., 1932.33,
t. 2, re 99.
14 Alberto Spota, Tratado de derecho civil, t. 2, vol. 2, "Matrimonio",
Depalma, Bs. As., 1968, p. 801; Leonardo Colombo. Situaci6n hereditaria de
un conyuge que fue parte de un juicio de divorcio, "L.L.", 59-1049.
Anteproyecto de reformas at Cadigo Civil argentino, Kraft, 1939, t. I,
Q. 255.
298 GRACIELA MEDINA
1. Initiation de una accion de divorcio "post mortem". Nos

parece absolutamente imposible la initiation de una accion de
divorcio por quienes no scan conyuges.
El divorcio es una cuestion estrictamente personal, que ata-
fie a la esfera mas Intima, mas privada, y que esta absolutamente
exclufda de la intervenciOn de cualquier extratio; por tanto, se
halla indiscutiblemente comprendida en el art. 498 del Codigo
Civil, que dice: "Los derechos no trasmisibles a los herederos del
acreedor, como las obligaciones no trasmisibles a los herederos
del deudor, se denominan, en este Codigo, ederechos inherentes
a la persona*, a obligaciones inherentes a la persona*".
Advierte Cifuentes sobre las consecuencias de no otorgar a
la accion de divorcio este caracter personalisimo: "...destituida
de ese cat-deter esencial, viene a ser posible sostener otras mu-
chas cosas. Se viene a levantar la represa y el rio fluye; la inun-
daciOn se expande. Porque si no fuera una accion inherente
tampoco personalfsirna, podria ser ejercida por subrogacion de
los acreedores de alguno de los cOnyuges (art. 1196, Cod. Civil),
podria ser cedida por aquellos (art. 1445, Cod. Civil) y hasta re-
nunciada, remitida y negociada con terceros. En fin, entrarIa en
cualquier movimiento transactional; quedaria en manos de suce-
sores universales y de sucesores singulares" 16 .
Cierto es que puede haber grandes intereses patrimoniales en
la declaraciOn de divorcio post mortem; pero en el caso de con-
flicto entre Ios intereses patrimoniales en juego y el respeto de
una accion personal que atane a la identidad personal 17, hay que
sacrificar uno de ellos en beneficio del otro, y el derecho de rango
superior debe prevalecer sobre el derecho de rango inferior. Es
indiscutible que en nuestro ordenamiento segim doctrina de
nuestra Corte Suprema- 18 , en la cuspide de la jerarquia de Ios
derechos se hallan los derechos de la personalidad, que compren-
den el derecho de solicitar el divorcio. Por eso, ningim interes
economic justifica su sacrificio, ni permite su ejercicio o con-
tinuacion por terceros.
Por otra parte, no hay que perder de vista que la finalidad
del ejercicio de la accion de separaci6n personal es la disoluciOn
de la sociedad conyugal, y esta ya se halla disuelta por la muerte.
16 Santos Cifuentes, La accion de divorcio contra el cdnyuge heredero:

pr rdida de la vocation hereditaria del viudo, "J.A.", 1972 760, Doctrina.
-
17 Sobre el concepto del derecho a la identidad personal, ver: Carlos

Fernandez Sesarego, El derecho a la identidad personal, "L.L.", 12/6/90.
18 Adrian Ventura, La jerarquia de derechos y to doctrina de la Corte
Suprema, "L.L.", 13/6/90; Miguel A. Ekmekdjian, Temas constitucionales, cap-
1, La Ley, Bs. As., 1987.
2. ContinuaciOn de la accidtt de divorcio "post mortem". Asf

como seflalamos que el divorcio es una action personal que no
puede ser iniciada clespues de la muerte de uno de los cOnyuges,
tambien pensamos que no puede ser continuada por los herede-
ros, ni por ningun interesado, ni por el propio Estado. Adverti-
mos que la formulation del articulo del anteproyecto de Bibiloni
es tan amplia que cualquier tercero podria continuar aquella con
tal de que alegara un interes econOrnico.
El principal fundamento de orden juridic que nos motiva
radica en el principio general de que las acciones de familia no
se trasmiten a los herederos, salvo cuando la ley lo dispone asi
expresamente.
Colombo recordaba que era posible la continuation de las
acciones de filiation o el reclamo del dale moral del fallecido.
Y ante ello concluia que no era posible asegurar que la ley se
encasillara en una orientation deterrninada completamente ne-
gativa 19 .
Corresponde valorar que cuando el derecho acepta la trasrni-
sibilidad de las acciones de familia a los herederos, es porque el
fin principal de estas no se ha extinguido con la muerte; p. ej.,
en la impugnacion de la paternidad legitirna 20 . En cambio, en
el supuesto del matrimonia, dado que la muerte lo disuelve, el
fin principal de la action de separaciOn personal ya no existe.
Por otra parte, los embates de indole &ilea como los que
hacia Lafaille al considerar inmoral que la adultera heredase-
pueden ser facilmente replicados, ya que los herederos siempre
podran lograr la exclusion mediante la alegacion de la separaciOn
de hecho sin voluntad de unirse, o la indignidad sucesoria 21 .
Sin necesidad de continuar el tramite del divorcio, se puede
lograr la exclusion deI conyuge alegando la separacion de hecho
sin voluntad de unirse, y per razones de economfa procesal co-
rresponde utilizar la prueba incorporada en el juicio de divorcio.
La Camara 2a Civil y Comercial de La Plata ha dicho: "Si el
juicio de divorcio incoado por la esposa sobreviviente feneciO por
declaration de caducidad de instancia, si Wen se aniquilan los
actos que constituyen la parte formal del procedimiento, no se
19 Leonardo Colombo, Situacidn hereditaria del cOnyuge que fue parte

en un juicio de divorcio no terminado debido a la muerte del otro canyuge,
"L.L.", 59-1017, Doctrina.
2 0 Argument invocado por el doctor Moreno Hueyo en su veto en la
Suprema Corte de Buenos Aires ("J.A.", 1948-IV-735).
21 German J. Bidart Campos, Prosecuciem del juicio de divorcio despues
de la muerte de un cemyuge, "E.D.", 9-766.
300 GRACIELA MEDINA
destruye eI valor extrinseco de la prueba producida, la que puede

hacerse valer en otro juicio" 22 .
Si Bien se trataba de un caso de caducidad, creemos que el
precedente es valid para el supuesto de muerte.
II. ACCION DE EXCLUSION
254. Juez competente y fuero de atraceion.
El juez competente para lograr la exclusion del conyuge cul-

pable es el juez del sucesorio, aun cuando el conyuge sea el tinico
heredero, ya que no es de zplicacion el art. 3285, sino el art. 3284,
inc. 4 23 .
Si ha sido iniciado el proceso sucesorio, este ejerce el fuero
de atraccion.
255. Procedimiento: distincion.
Para determinar mat es el procedimiento a seguir hay que

establecer cual es la situacion a definir.
En principio, pueden darse dos circunstancias diferentes:
a) que el conyuge culpable se haya presentado iniciando la su-
cesidn sin haber obtenido declaratoria de herederos, o b) que lo
haya hecho habiendo obtenido declaratoria de herederos.
256. A) Caso en que no se ha dictado declaratoria

de herederos.
Si aim no se ha dictado la declaratoria de herederos, la via

procesal adecuada ha de ser la incidental.
Consideramos que Basta con ella, teniendo en cuenta que es
un incidente, por tratarse de una cuestion accesoria que se plan-
tea durante la sustanciacion del proceso y en ocasion de este 24 .
22 C. 2' C. C. La Plata, Sala I, 29/5/80, "S. P. G. P.O. y otros c. S. R.",

"Rep. L.L.", t. XLI, J-Z, p. 3157, sum. 124.
23 Ver infra, cuando desarrollamos el tema al tratar la exclusion del
c6nyuge en el supuesto de matrimonio celebrado in extremis.
24 Ramiro Podetti, Teoria y tecnica del proceso civil, TEA, Bs. As., 1956,
p. 95.
El proceso ordinario implicaria un desgaste jurisdictional

ya que no se requiere arnplitud de debate ni amplitud de
prueba, por lo cual el incidente guarda un marco de defensa ade-
cuado, sin violentar el principio de economia procesal.
Compartimos el criterio de facilitar las soluciones en el su-
cesorio antes de acudir al procedimiento ordinario. En este sen-
tido, la linea jurisprudential admite que "si hay controversias
entre los herederos sobre la calidad que pretenden algunos de
ellos, y no hubo objecion al pedido de apertura a prueba, es pre-
cipitada la decision del juez que desestima sin mas tramite la
decision y manda a los interesados a accionar por peticion de
herencia, pues deben facilitarse las soluciones en el sucesorio, en
la medida de to posible, antes de enviarlos at proceso de peticion
de herencia" 25 .
No obstante ello, la Sala E de la Camara Nacional Civil de la
Capital considera que si el conyuge ha acreditado el vincula con
la partida correspondiente, su exclusion debe ser efectuada por
el procedimiento ordinario, y no es de aplicacion la norma tras-
crita 26 . En sentido similar se ha pronunciado la Camara de Ape-
laciones Civil y Comercial de Rosario 27 .
Dado que la prueba del vincula o de la exclusion es de relativa
sencillez, entendemos que hay que atenerse a la posibilidad de
la solution en el sucesorio.
Si no se compartiera tal criterio y se planteara la cuestion
por la via ordinaria, correspondera la suspension del dictado de
la declaratoria de herederos 28 .
Aun cuando el conyuge sobreviviente pudiera argiiir la recon-

ciliacion, ella podria ser probada en la via incidental. El criterio
de admitir la prueba de la reconciliation en via incidental es
aceptado por la doctrina en cl supuesto de conversion de la sen-
tencia de separation personal en divorcio vincular 29 .
25 C. L C. C. Bahia Blanca, 31/7/79, "Martin de Raffy, Mario C., suc.",

"Rep. L.L.", t. XXXIX, J-Z, p. 2150, sum. 81.
26 C.N.Civ., Sala E, 12/9/78, "Cetrano, Roque, suc.", 1979-B-671
(35.038-S).
27 C. Apel. C. C. Rosario, Sala 2, 8/10/79, "Rep. L.L.", t. XII, J-Z, p. 148,
sum. 47.
28 Asi 10 ha resuelto en casos similares la C.NT.Civ., Sala E, 3/6/81,
"M. M. C., suc.", "L.L.", 1982-A-255.
29 Mariano Rodriguez Saa, Graciela Medina, Graciela Mastracussa y Gra-
ciela Cousirat, Divorcio: Conversion, procedimientos y efectos (art. 8, ley
23.515), ps. 24 y ss.
302 GRACIELA MEDINA
257. B) Casa en que se ha obtenido declaratoria

de herederos.
En este supuesto caben distintas vias:
a) Incidente de nulidad. No vemos inconveniente para que la

exclusion sea efectuada igualmente por la via incidental.
b) Recurso de apelacidn. Si el conyuge culpable del divorcio

ha obtenido declaratoria de herederos, se puede peticionar por
la via de apelacion y lograr que el tribunal de alzada corrija la
indebida inclusion, si ha habido un planteamiento anterior sobre
la inclusion 0 exclusion.
En todo caso, el conyuge excluido puede acudir al recurso de
apelaciOn de la declaratoria de herederos, y lograr que el tribunal
de alzada corrija la indebida exclusion.
Algunos ordenamientos procesales provinciales preven expre-
samente la apelabilidad de la declaratoria de herederos. Asi lo
contempla el COdigo Procesal mendocino en el art. 320, que esta-
blece en su inc. V: "La sentencia de declaratoria de herederos o
de reputacion de vacancia de la herencia es apelable en forma
libre".
A pesar de que la declaratoria de herederos es un procedi-
miento formal que no causa estado 30 , cabe tambien su apelacion
en el ordenamiento procesal nacional, por aplicacion de la nor-
mativa que sabre apelaciones contempla el art. 242, inc. 2, del
COdigo Procesal de la Mackin.
La doctrina especializada en el tema ha admitido la apelabi-
lidad de la declaratoria de herederos concedida libremente, sin
perjuicio de que en caso de que se la confirme proceda el juicio
ordinario tendiente a su modificaciOn 31 .
c) Recurso de nulidad. Corresponde tambien impugnar la

declaratoria de herederos en la cual se ha incluido indebidamente
a la conyuge cuando se trata de una nulidad tipicamente proce-
sal o de una nulidad absoluta, por haberseIa dictado sabre la base
de un matrimonio acreditado en forma supletoria, cuya existen-
cia no se prob6 fehacientemente 32 .
Lo antedicho implica que cuando haya algin vicio procesal
30 C.N.Civ., Sala D, 8/5/84, "Veglia, Maria T.", "1-1...", I984-D-588.

31 Hector R. Goyena Copello, Curso de procedimiento sucesorio, 4r ed.,
p. 445.
32 Goyena Copello, ob. cit., p. 446.
se podra lograr la exclusion hereditaria de la conyuge por medio

del incidente de nulidad o de la apelacion por nulidad.
d) Dernanda ordinaria. La Ultima de las formas en que se

puede lograr is exclusion del conyuge es por medio del ejercicio
de una action ordinaria, cuando el conyuge ya haya sido decla-
rado heredero, o antes, cuando se pretenda ser reconocido en
su lugar.
Al respecto, es de aplicacion el art. 702 del Codigo Procesal
de la Nacion, que dice: "Cualquier pretendiente podra prornover
demanda impugnando su validez o exactitud, para excluir al he-
redero declarado o para ser reconocido con el".
En el ordenamiento procesal mendocino se aclara expresa-
mente: "Las cuestiones que se susciten sabre exclusion de here-
deros declarados, pretericion de herederos forzosos en el testa-
ments (...) y cualquier otra respects a los derechos de la suce-
sion se sustanciaran en pieza separada y en procedimiento ordi-
nario" (art. 323).
258. Sujeto activo.
La exclusion hereditaria por separation judicial decretada

puede ser invocada por los herederos llamados a suceder en con-
currencia con el divorciado culpable o en lugar de 01 33 .
El problema consiste en determinar si pueden ser aceptados
como accionantes otros interesados, como, por ejemplo, el fisco
o los acreedores de los sucesores legitimados por la via sub-
rogatoria.
En cuanto a los acreedores de Los herederos postergados por
el viudo, entendemos que pueden intervenir, porque, como la se-
paracion ya esta decretada, no cabe hablar de una acciOn perso-
nal, sino meramente patrimonial. En este caso es perfectamente
posible el ejercicio de la acciOn subrogatoria por parte de los
acreedores de los sucesores, para pedir la exclusion del conyuge.
En defensa de Los intereses de los incapaces ya sean me-
nores, personas por nacer, dementes declarados, o sordomudos
que no saben darse a entender por escrito (art. 397, inc. 1, Cod.
Civil), el ministerio pupilar, como representante promiscuo (art.
59, Cod. Civil), puede pedir la exclusion del conyuge o la desig-
nacian de un tutor especial para que represente los intereses de
33 M6ndez Costa, ob. cit., p. 93.

304 GRACIELA MEDINA
los incapaces, que se hallan en colisiOn con los del conyuge su-
perstite 34 .
En cambio, carecen de legitimation para pedir la exclusion
hereditaria conyugal los acreedores de la sucesian, quienes para
hacer efectivo su credito no necesitan excluir al viudo, sino de-
mandar a los herederos y embargar Ios bienes del sucesorio.
Tampoco estan legitimados, en principio, los legatarios de
cosa cierta, debido a que ro tienen interes en el apartamiento del
viudo o viuda.
El deudor de la sucesion no tiene personeria para solicitar la
exclusion del viudo o viuda, porque hasta tanto se haga efectiva
la perdida de la herencia, si media declaratoria de herederos el
conyuge ostenta la condition hereditaria, y quien le paga se libera
de su obligation; por ello carece de interes en el planteo de la
action de exclusion deI conyuge 35 . "Aqui, razonablemente, puede
aplicarse por analogia el art. 3299. Quien pretenda cubrir su in-
cumplimiento, o pretenda blandir razones para no cumplir, no pue-
de ser protegido pese a la causal flotante, no decretada, 0, mejor
dicho, judicialrnente establecida, determinando la exclusion. El
deudor no tiene legitimidad para invocar el divorcio o la separa-
tion de hecho, para detener la action del viudo que le reclama
el pago. Claro esta que si otro heredero hubiera obtenido el apar-
tamiento de aqua la defensa seria viable, porque estaria recla-
mando quien dejO de ser heredero de su acreedor" 36.
En un fallo de la Camara 4? Civil y Comercial de Cordoba se
dijo: "La reforma de la declaratoria de herederos puede hacerse,
en ejercicio de la =don ordinaria, por quien tenga interes, y
puede solicitar exclusion de herederos quien se opus a su reco-
nocimiento" 37 (la bastardilla es nuestra).
Cabe preguntarse si el heredero que en eI juicio sucesorio no
se opuso a la inclusion del conyuge, pierde su legitimation para
demandar con posterioridad.
Compartimos en esto el criterio sentado por la Camara Na-
cional Civil, Sala B, la coal ha dicho que "el hecho de que un
heredero intervenga en el sucesorio y consienta la declaratoria
de herederos no le impide discutir luego el derecho de quien ha
sido tenido como tal" 38 .
34 Santos Cifuentes, Canyuge cau,sante de la separacidn judicial: perdida
de la vocacidn hereditaria del viudo, "J.A.", 1972.633, Doctrina.
Cifuentes, ob. cit. en nota anterior, p. 626.
35
36 Idem, p. 627.
37 C. 4! C. C. Cordoba, 24/4/79, "Camino de Villagras, Dolores, c. Lopez,
Lorenzo, sue., y otra", "Rep. L.L.", t. XXXIX, .T-Z., p. 2148, sum. 66.
35 C.N.Civ., Sala B, 13/4/82, "T. A. M. y otro c. T. C., F. J. M., y otros",
"Rep. t. XLIII, J-Z, p. 2350, sum. 47.
Elio es asi porque Ia declaratoria de herederos importa un

proceso de verificaciOn formal de la calidad hereditaria, que no
causa estado. Es una sentencia que no tiene efecto de cosa juz-
gada, porque se limita a declarar quienes han justificado su
derecho.
259. Sujeto pasivo.
LOgicamente, la action de exclusion debe ser dirigida contra

el conyuge supdrstite, que ha ocultado su culpabilidad en la sepa-
rad& personal y ha logrado ser incluido en el sucesorio, o pre-
tende que se Io incluya.
Pero tambien puede ocurrir que el supe'rstite trasmita sus
derechos hereditarios, en cuyo caso quienes pretendan la exclu-
sion deberan accionar contra sus sucesores 39 .
260. Defensas que puede opener el conyuge al coal

se pretende excluir: enunciation.
El conyuge a quien se pretende excluir puede intentar como

defensas: a) la reconciliacion; b) la nulidad de la inscripcion de
la sentencia de separaciOn personal; c) la falsedad del documento
que prueba el divorcio; d) la prescripciOn.
Corresponde el tratamiento por separado de cada una de
ellas.
A) La reconciliacidn. La reconciliacion consiste en la restitu-
ciOn del estado normal del matrimonio cuando dicho estado ha
sido quebrado por desavenencias resultantes de causales de se-
paracion, o cuando esta Ultima ha sido declarada 40 .
En la doctrina extranjera, Henry Leon y Jean Mazeaud carac-
terizan la reconeillaciOn como "el acuerdo de voluntades refle
xivas de los conyuges, resueltos a perdonarse los agravios y rea-
nudar la vida en cormin" 41 .
En definitiva, la reconeiliaciOn es el acto juridic que supone
la voluntad de ambos conyuges de restituir en su plenitud los
deberes y derechos impuestos por el matrimonio 42 .
39 C.N.Civ., Sala C, 18/6/78, "G. de B. J. y otra c. B. M. C. y otros", "Rep.

L.L.", t. XXXIX, J-Z, p. 2156, sum. 145.
40 Cesar Augusto Belluscio, Manual de derecho de familia, Depalma, Bs.
As., 1977, t. I, p. 419.
41 Jean Mazeaud y Henry Leon, Lecciones de derecho civil. Parte I,
Ejea, Bs. As., 1959, vol. IV, n? 1437, p. 429.
42 Graciela Medina, La reconciliacion, "Idearium", n? VII, p. 127.
306 GRACIELA MEDINA
El art. 234 del Codigo Civil, reformado por la ley 23.515, esta-
blece: "Se extinguira la acciOn de separacion personal o de di-
vorcio vincular, y cesaran los efectos de la sentencia de separa-
cion personal, cuando los conyuges se hubieren reconciliado des-
pues de los hechos que autorizaban la accion. La reconciliacion
restituira todo al estado anterior a la demanda. Se presumira is
reconciliaciOn si los conyuges reanudaran la cohabitacion".
Conforme a la norma trascrita, si entre los conyuges hay re-
conciliacion posterior a la sentencia de separaci6n personal, renace
la vocacion hereditaria del cOnyuge culpable, porque se restituye
todo aI estado anterior a la demanda.
Por ello, si se pretende excluir al cOnyuge culpable, este
podra defenderse alegando la reconciliaciOn, que es un estado
de hecho: no habiendo disolucion del vinculo, no hay necesidad
de volverse a casar despues de la reconciliacion, para borrar los
efectos del divorcio.
Para quien opone como defensa la reconciliaciOn, el problema
reside en la prueba. La reconciliaciOn puede ser probada por di-
versos hechos:
1. La cohabitaciOn. Del texto de la ley surge que probada la
cohabitacion, se presume la reconciliacion. Por ello, a la cOnyuge
superstite le bastard probar que habia cohabitado para que se pre-
suma Ia reconciliacion y resurjan sus derechos hereditarios.
Cabe preguntarse si esa presuncion es iure et de iure. Guas-
tavino entiende que estamos frente a una presuncion iure et de
lure, porque "no puede perrnitirse que el marido pueda alegar y
probar que no tuvo intencion de perdonar las faltas de su con-
yuge" 43 .
La jurisprudencia y la doctrina han evolucionado en sentido
distinto, y se ha admitido casi unanimemente que la cohabita-
&ion constituye una presuncidn iuris tanturn 44 .
Entre otros casos jurisprudenciales en que se desvirtuo la
presuncion de reconciliacion mediante prueba en contrario, ha-
Ilamos un fallo de la Camara de Apelaciones de La Plata en el
cual se dijo que no cabia interpretar como reconciliacion el re-
greso de la mujer al hogar conyugal cuando ague' estaba moth
43 Jose M. Guastavino, Notas at COdigo Civil argentine, Bs. As., 1983,

t. II, p. 203.
44 Roberto Gil Iglesias, La reconciliacion entre divorciados, "LI.", 89-
682; Acdeel Ernesto Salas, Caracteres y efectos de la reconciliacion, "J.A.",
1955-111-153; Alberto Spota, Caracteres que debe revestir la reconciliacion entre
los conyuges para constituir extintiva de la acciOn de divorcio o del divorcio
no decretado, "LA.", 1955-11-256.
vado en consejos de su familia y con el fin de cuidar la educa-

ciOn y la salud de sus hijos 45 .
Tenemos, pues, que si el conyuge superstite prueba la coha-
bitaciOn, hate jugar en su favor la presuncion de reconciliacion,
que podra ser destruida por quienes pretenden excluirlo, y para
destruir tal presunciOn deberan probar que la convivencia no
import una reconciliacion. En este sentido, gran cantidad de
precedentes jurisprudenciales ban senalado que Ia simple convi-
vencia de los esposos bajo el misrno techo no importa una recon-
ciliacion si se prueba que los conyuges no cumplen con eI debit
conyugal sin motivos que lo justifiquen 46 . Al respecto, se ha con-
siderado elocuente que las partes duerman en dormitorios sepa-
rados 47 .
2. Otros hechos que prueban la reconciliacion. La jurispru-
dencia ha entendido que presuponen la reconciliacion los siguien-
tes hechos:
a) el reconocimiento de hijos 48;
b) el matrimonio religioso celebrado durante el reencuentro
de los esposos 49 ;
c) el otorgamiento de poderes generales de administration
y disposition.
Respect de esto Ultimo, en un precedente jurisprudencial se
serial que "aun aceptando que los actos jurfclicos efectuados, por
los que se le conferfa a la demandada total poder de administra-
cion y disposition de los bienes del causante, no importan por si
una pauta total de reconciliacion entre los esposos, lirnitandola
a los intereses rnateriales, existen en el caso importantes testi-
monios respect a la conducta exteriorizada por los esposos, que
ponen de relieve, finalmente, Ia existencia del espiritu reconcilia-
torio" 50 .
B) Nulidad de la inscripcidn de la sentencia de separation

personal. Este tema tiene gran relevancia con relation al mo-
45 Camara de Apelaciones de La Plata, Sala I, 27/7/45, "L.L.", 40-286; en
igual sentido, Camara Civil II Capital, setiembre de 1929, "I.A.", 31-212.
46 C.N.Civ., Sala D, 22/4/81, "V. de K. M. c. K. M.", "L.L.", 1981-D-481.
47 C.N.Civ., Sala G, 20/12/82, "C. de F., M. T., c. G., A.", "Rep. L.L.",
t. XLII, A-I, p. 950, sum. 58.
48 Camara Civil 1!! Capital, 31/5/22, "IA.", 8-448,
49 C.N.Civ., Sala A, 14/4/83, "D. de D., B., c. S. de D., C.", "Rep. L.L.",
t. XLIV, A-I, p. 877, sum. 118.
so C.N.Civ., Sala A, 14/4/83, "D. de D., B., c. S. de D., C.", "Rep. L.L.",
t. XLIV, A-I, p. 877, sum. 119.
308 GRACIELA MEDINA
mento desde el cual la sentencia de separation personal queda

firme.
Como ha setialado nuestra doctrina, una sentencia queda
consentida cuando las partes, despues de notificadas, han dejado
trascurrir los plazos legales sin interponer recursos ante el supe-
rior; cuando, habiendo sido concedido el recurso interpuesto, se
lo ha declarado desierto porque no se ha expresado agravios
quedando firme, en consecuencia, la sentencia de primera ins-
tancia, o cuando se ha producido la perencion de la instancia,
por haber trascurrido los plazos legales sin que se haya elevado
los autos al superior. Una sentencia queda ejecutoriada cuando
es confirmada por el tribunal de apelaciones, si la de primera
instancia era condenatoria, o cuando aquel la ha revocado, si era
absolutoria. De tal manera, podemos decir que una sentencia esta
firme cuando se halla consentida o ejecutoriada, con lo cual se
convierte en un titulo ejecutorio, que les otorga a las partes la
facultad de solicitar que el organ jurisdictional disponga la cje-
cucion coactiva de dicha sentencia 51 .
El problema se puede presentar si antes de que quede firme

la sentencia de divorcio, el causante muere sin ser notificado, Pero
la conyuge, sin haber notificado la sentencia, ha gestionado y
logrado su inscripcion registral. Muerto el causante, la superstite
podria oponer la nulidad de dicha inscripciOn registral por no
haber estado firme la sentencia.
Ahora bien: si la parte que gestiono la indebida inscripcion
registral es la que luego peticiona su nulidad, evidentemente, tal
nulidad debe ser rechazada. Elio, porque si la conyuge, conside-
rando firme la sentencia, pidia y obtuvo el testimonio del divor-
cio, y solicita despues en el sucesorio de su esposo la anula-
cion de la inscripcion, no hace mas que alegar su propia torpeza,
contradecir sus propios actos e invocar el error de derecho como
excusa, conductas, estas, que el ordenamiento juridico no auto-
riza y que el organo judicial no puede amparar sin riesgo de
afectar la buena fe que debe imperar en las resoluciones juri-
dicas 52 .
Distinto es eI supuesto en que Ia sentencia ha sido inscrita

sin estar firme y tal inscripciOn Ia ha gestionado el causante. En
este caso, si los herederos que pretenden excluir a la conyuge
oponen como prueba Ia inscripcion registral, Ia conyuge supers-
tite podra oponer la nulidad de Ia inscripcion registral.
51 Hugo Alsina, Tratado teorico-practico de derecho procesal civil y co-

mercial, Bs. As., 1962, t. V, ps. 112/13; Lino Enrique Palacio, Derecho procesal
civil, Bs. As., 1982, t. VII, p. 284.
52 C.N.Civ., Sala A, 23/6/83, "L.L.", 1983-D-255.
No obstante, siempre quedaria abierta la posibilidad de que

la conyuge fuera excluida mediante la aplicacion del art. 3585 del
Codigo Civil.
C) Falsedad del documento con que se prueba el divorcio.

Otra de las defensas que logicamente podria esgrimir el conyuge
es la falsedad del documento con el cual se prueba el divorcio.
Puesto que el divorcio se lo obtiene mediante sentencia, y
esta es un instrumento public, habra que argiiir de falsedad este
basandose en la falsedad material de aquella, por una falsi-
ficacion completa, una alteration o una supresion 53 .
La impugnacion de falsedad debera ser tramitada por via de
incidente, conforme a lo previsto por el art. 395 del COdigo Pro-
cesal de la NaciOn.
Si Ia conyuge superstite promueve la impugnaciOn de false-
dad de la sentencia de divorcio, debera promover el incidente
dentro del plazo de diez dias de realizada la impugnacion, bajo
apercibimiento de tenerla por desistida.
261. Prueba de la exclusion.
Quien pretenda la exclusion del conyuge superstite de la de-

claratoria de herederos, o su no inclusion en ella, basandose en
la culpabilidad de aqueI en la separacion, debera acreditar los
extremos en que funda su pretension.
En principio, el onus probandi le incumbe a quien pretende
la exclusion del heredero, v no a este sa .
Empero, tal principio no es absoluto, ni ileva a sostener que
el demandado deba quedar absolutamente exceptuado de Ia carga
de allegar, a su vez, los elementos de juicio que sirvan para ro-
bustecer su position 55 .
Por ejemplo, al conyuge le bastard acreditar su vocation here-
ditaria con la partida de casamiento. Quien pretenda excluirlo
tendra que probar su culpabilidad en la sentencia de separacion
personal, y, a su vez, el superstite, si se defiende, debera demos-
trar los extremos de su defensa.
53 Jose Maria Orelle, en Codigo comentado, de Ilelluscio y Zannoni,

t. 4, p. 561.
54 C.C.Civil Concepcion, 10/4/80, "L.L.", 1981-48; "Rep. L.L.", t. XLI, 1981,
J-Z, p. 3149, n9 49.
55 C.N.Civ., Sala D, 8/5/84, "L.L.", 1984-D-588.
310 GRAC1ELA MEDINA
262. Medios de prueba.
La prueba legalmente preceptuada para establecer el estado

de familia es el titulo de estado, que se logra con el instrumento
o conjunto de instrumentos publicos de los cuales surge el estado
de familia $ 6 .
Corresponde, entonces, acompaiiar las respectivas partidas o
documentos que puedan ser computados a tal fin. En este caso,
se podra acompatiar una fotocopia certificada de la sentencia de
separacion personal, o el propio expediente; esta Ultima prueba
es de mayor valor para verificar si la sentencia se halls consen-
tida y debidamente notificada. Tambien se puede probar la culpa-
bilidad en el divorcio mediante la partida de casamiento en cuyo
rnargen se ha inscrito ague!.
263. Efectos de la exclusion hereditaria:

enunciation.
La exclusion here ditaria conyugal produce efectos respecto

del conyuge excluido, respecto de sus descendientes y respecto
de terceros.
264. A) Efeetos respecto del excluido: principio.
El efecto de la exclusion del conyuge consiste en su separa-

cion de la herencia, considerandolo como si nunca hubiera sido
heredero.
Si se ha dictado declaratoria de herederos, esta debera ser
modificada, excluyendo de ella al conyuge. Si no se ha dictado
dicha declaratoria, no se podra incluir en ella al conyuge.
Este efecto principal acarrea importantes consecuencias si eI
excluido ha entrado en posesion de Ios bienes hereditarios, ya con
declaratoria de herederos en su favor, ya sin ella, pues entonces
debera restitufr los bienes a quienes correspondan.
Aun cuando se excluya a la conyuge de la declaratoria de
herederos, ella puede seguir participando en el proceso sucesorio
si no ha sido liquidada Ia sociedad conyugal en el juicio de di-
vorcio. Ello, porque la mitad de los bienes de esta le correspon-
den a titulo de socia de la sociedad conyugal que se ha disuelto
56 C.N.Civ., Sala A, 24/7/85, "G. L. y S. I.", "L.L", 1985-D-404.

con el divorcio, y que no deben ser incluidos en el acervo here-

ditario. Pero a los fines de la partition, aun cuando haya sido
excluida como heredera, puede participar en el sucesorio.
265. ltestituciiin de los bienes hereditarios.
El conyuge excluido debera restituIrles a las personas a las

cuales pase la herencia todos los objetos hereditarios de que
hubiera tornado posesion (analogia art. 3305). Esta restitution
comprende los siguientes aspectos:
a) Frutos. El conyuge con sentencia de separation personal

culpable, que ha entrado en posesiOn de la herencia, es, eviden-
temente, un poseedor de mala fe. Por eso esta obligado a entre-
gar los frutos que haya percibido y los que por su culpa haya
dejado de percibir (art. 2938).
b) Productos. El regimen legal de los frutos no es aplicable

a los productos, pues tanto el poseedor de buena fe como el de
mala fe deben restituir los productos (arts. 3427 y 2444).
c) Gastos y mejoras. En principio, la restitution de los bie-

nes hereditarios incluye las mejoras efectuadas en ellos. El art.
3425, 21.t parte, dice, en este sentido, que el tenedor de la herencia
debe entregar los bienes hereditarios "con los accesorios y me-
joras que ellos hubiesen recibido, aunque sean por el hecho del
poseedor".
Empero, el conyuge excluido culpable tiene derecho a ser
indemnizado por las mejoras necesarias hechas en la cosa, y pue-
de retenerlas hasta ser pagado por ellas (art. 2440). Los gastos
necesarios para mejoras utiles solo puede cobrarlos si esas mejo-
ras han aumentado el valor de la cosa, y hasta la concurrencia
de ese valor (art. 2441). En cuanto a las mejoras voluntarias o de
embellecimiento, puede retirarlas si al hacerlo no causa perjuicio
a la cosa 57 .
266. B) Efectos respecto de terceros.
Si el conyuge excluido ha enajenado bienes a terceros, habra

que atenerse a lo que expusimos en el paragrafo 243.
5 7 Jose Luis Perez Lasala, Derecho de sucesiones, vol. I, "Parte general",

Bs. As., 1978.
312 GRACIELA MEDINA
267. C) Efectos respecto de los descendientes

del conyuge excluido.
No es aplicable analogicamente la solution preceptuada para

los descendientes del indigno en el art. 3301, los cuales heredan
por representacion. Aqui, los descendientes del conyuge excluido
no heredan, a no ser que sears, a su vez, herederos del causante,
en cuyo caso recibiran la herencia por derecho propio, y no por
derecho de representacion.
268. Posibilidad de que la conyuge excluida

sea designada administradora de la sucesion.
Puede plantearse el problema referido a si la conyuge sepa-

rada, que va a concurrir a la sucesion a los fines de la liquidation
de la sociedad conyugal, puede ser designada administradora de
la sucesion.
El art. 709 del Codigo Procesal de la Nadel] establece: "Si
no mediare acuerdo entre los herederos para la designaci6n del
administrador, el juez nombrara aI conyuge superstite, y a falta,
renuncia o inidoneidad de este, al propuesto por la rnayoria, salvo
que se invocasen motivos especiales que, a criterio del juez, fueran
aceptables para no efectuar ese nombramiento".
Si la conyuge ha sido declarada heredera, hasta Canto se la
excluya debe ser designada administradora; ello, fundado en el
interes por la disolucion v liquidaciOn de la sociedad conyugaI y
su eventual derecho hereditario.
Distinto es el supuesto en el cual ya ha sido excluida de la
sucesion y su unico interes reside en la disolucion de la sociedad
conyugal. Consideramos que en ese caso la conyuge no tiene dere-
cho a ser designada administradora, porque no entra en la inten-
tion del legislador, y porque generaria multiples problemas en
la marcha de la administracion.
La jurisprudencia en general ha admitido la administraciOn
de la herencia por el conyuge inocente, pero no por el culpable 58 .
Cierto es que el conyuge excluido puede devenir administrador

en representacion de su hijo menor, cuando este cuente con ma-
yoria suficiente para ser nombrado administrador. Pero reitera-
mos que el principio ha de ser el de la no designacion del excluido
como administrador, porque seguramente se generarian disiden-
cias perturbadoras que en nada beneficiarian a la masa.
58 C.N.Civ., Sala C, 21/12/82, "V. D. L.", "L.L.", 1983-B-543.

269. Conyuge excluido y beneficiado con posterioridad

en el testamento.
Si con posterioridad a la sentencia de separacion personal

culpable el causante ha beneficiado testamentariamente a su ex
conyuge, no obstante la exclusion legal, este mantiene sus dere-
chos testamentarios, ya sea como heredero o como legatario.
Al respecto, Cifuentes sefiala que "el conyuge incurso en culpa
matrimonial u otro motivo de apartamiento puede verse benefi-
ciado con un testamento ulterior. De igual modo que el perelon
o la reconeiliacion dejan sin efecto la desheredacion testamenta-
ria (art. 3750), ese testamento destituye los efectos de la
y de la exclusion del viudo. (...) Es decir que el conyuge
vino a perder el titulo hereditario como tal, pero To reemplaza
como testamentario. Y como aqui el conocimiento por parte del
testador de las causales de exclusion no puede faltar, puesto
que estain fundadas en la quiebra misma del matrimonio, se ye
claramente su intencian de olviclar agravios. de perdonar" 59 .
A ello agregamos que si bien es cierto que puede ser here-
dero testamentario, el conyuge culpable del divorcio no es here-
dero legitimario, y como ha perdido su condicion de heredero
forzoso, su designacion testarnentaria no debe violentar la leaf-
tima de los demas herederos.
270. Posibilidad de adquirir por sucesion

la misma herencia de la cual se esta excluido.
Consideramos de aplieacion analogica el art. 3303 del Codigo

Civil, es decir, que el viudo solamente es excluido de la herencia
de su conyuge premuerto. Por ejemplo, si la madre es excluida
de la sucesion del padre por su culpabilidad en el divorcio, y los
bienes hereditarios pasan a su hijo, muerto este, la madre podra
recoger los bienes que originariamente hacian parte de la heren-
cia de la cual habia sido excluida 69 .
Cifuentes, ob. cit. en nota 34, ps. 26 y SS.

59
La nota del art. 3303 del C6digo Civil dice: "Asi, el indigno de heredar
60
a Pedro no lo es de heredar al heredero de Pedro. Asi tambien, si Juan, por
causa de indignidad, ha sido excluido de la sucesion de Antonio, y esta suce-
sion, por cualquier causa, pasa a Pablo, Juan podra, en calidad de heredero
de este, recoger los bienes que, originariamente hacian parte de la heren-
cia de que habia sido excluido".
CApfrop VII
EN LA SEPARACION PERSONAL SIN ATRIBUCION DE CULPA
I. Supuestos de separation hereditaria conyugal

sin atribucidn de cuipa
271. EnunciaciOn 315
IL Alteraciones mentales graves de cardcter permanente,

alcoholism o drogadiccidn
272. Concepto 315

273. Antecedentes. LegislaciOn comparada 316
274. Efectos de car6cter patrimonial. Alcances en el ambito sucesorio 317
275. El problema de la indivisibilidad del inmueble 318
276. Perdida de la vocation hereditaria conyugal del conyuge sano: su
fundamento 319
277. Fundamento de is asistencia del enfermo como carga de la sucesiOn 320
278. Causas de exclusion del conyuge enfermo 321
279. Sentido de la expresiOn "carga de la sucesiOn" 322
280. Modo de cumplir la carga 323
281. Diferentes hipOtesis relacionadas con el cumplimiento de la carga 324
282. Muerte del conyuge "enfermo" 327
283. Posible coexistencia de diversas cargas sucesorias por pensioner
como consecuencia de sucesivos divorcios 328
284. Existencia de otros parientes con obligaciOn alimentaria 328
285. Fraude a la legitima 329
286. ePuede el enfermo renunciar a su derecho de ser mantenido en su
tratamiento y recuperation? 329
288. Tipo de proceso 330
291. Efectos de la finalization de la carga de la sucesion 333
III. Presentacidn conjunta
292. Antecedentes. Legislacion comparada 334

294. DeclaraciOn unilateral de (..-ulpa 335
295. Fundamento de la perdida de la vocation hereditaria conyugal 337
296. ExcIusiOn hereditaria conyugal 338
297. Convenios de atribucian del hogar conyugal y derecho sucesorio 338
298. Procedimiento para excluir al conyuge superstite del que fue sede
del hogar conyugal 342
IV. Separacidn de hecho por mds de dos 'Dios

sin voluntad de unirse
299. Antecedentes. Legislacion comparada 342

300. Regulation positiva 343
CAPfTULO VII

EN LA SEPARACION PERSONAL
SIN ATRIBUCION DE CULPA *
I. SUPUESTOS DE SEPARACION HEREDITARIA CONYUGAL

SIN ATRIBUCION DE CULPA
271. Enunciacion.
En el marco del divorcio remedio, la ley 23.515 ha establecido

un regimen de separacion personal sin atribucion de culpa, que
se halla legislado en los arts. 203, 204 y 205 del Codigo Civil.
A estos tres supuestos los denominaremos "alteraciones mentales
graves, alcoholismo o drogadiccion", "presentacion conjunta" y
"separacion de hecho". Analizaremos por separado los tres casos.
II. ALTERACIONES MENTALES GRAVES DE CARACTER PERMANENTE,

ALCOHOLISMO 0 DROGADICCION
272. Concepto.
Este supuesto se halla legislado en el art. 203 del Codigo

Civil, que establece: "Uno de los conyuges puede pedir la separa-
cion personal en razOn de alteraciones mentales graves de ca-
racter permanente, alcoholismo o adiccion a la droga del otro
conyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que
impiden la vida en cormin o la del conyuge enfermo con Ios
hijos".
* Ver modelos de escritos en el Apendiee, ps. 479 a 486.

316 GRACIELA MEDINA
Esta es la unica causal que no da derecho a solicitar el di-

vorcio vincular en forma autonoma, pues solo permite peticionar
la separaciOn personal. Pero ello no es definitivo, porque despues
de un lapso de tres atios se puede solicitar la conversion en
divorcio vincular 1 .
No obstante, conforme a un fallo del alio 1989, es posible
obtener directamente el divorcio vincular cuando a la causal
del art. 203 se suma una separacion de hecho de mas de tres
afios. En este sentido se expidio la Cam. Nac. Civil, Sala A,
diciendo: "Debe reconocerse al c6nyuge sano el derecho para
demandar el divorcio vincular por la separaciOn de hecho, cuando
paralelamente impetra que queden consagrados los particulares
efectos que el art. 208 del COdigo Civil reserva para la separacion
y ulterior divorcio, admitidos en el art. 203 del COdigo Civil" 2 .
273. Antecedentes. Legislation comparada.
Los antecedentes de la norma los hallamos en el art. 238 del

Codigo Civil trances. La diferencia entre nuestro regimen y el
trances consiste, principalmente, en que en el nuestro no se ha
establecido plazo alguno de duraciOn de la enfermedad, ni se le
da al juez la posibiIidad de rechazar la demanda si su progreso
puede acarrear consecuencias indeseabIes para el enfermo 3 .
En la doctrina francesa se seiiala que esta clase de divorcio
produce un efecto particular, que aparece dentro de sus propias
condiciones y que consiste en el mantenimiento unilateral de los
efectos pecuniarios del matrimonio, ya que quien demanda el
divorcio debe declarar que el asume la carga de mantenimiento
del otro conyuge. Se genera, asi, una pensi6n alimentaria o de
seguridad 4 , que se caracteriza por continuar, despues de la muer-
te del obligado, como una obligaciOn de sus sucesores.
Similares disposiciones hallamos en el derecho espatiol, legis-
ladas en los arts. 97 y 101 del Codigo Civil, despues de la reforma
de 1981.
I Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannoni, Manual de derecho de fa-

milia, Astrea, 1989, n? 389.
2 C.N.Civ., Sala A, 11/12/89, con nota de Eduardo Zannoni, Divorcio vin-
cular decretado mediando separaciOn de hecho sin voluntad de unirse de los
cdnyuges y enferrnedad mental grave de cardcter permanente, "L.L.", 1990-
C-153.
3 Augusto C. Belluscio, Manual de derecho de familia, 5! ed., Depalma,
1987, n? 228.
4 Philippe Malaurie y Laurent Ayns, Cours de droit civil, La Famille,
Paris, 1987, p. 207.
EXCLUSION EN LA SEPARACION PERSONAL SIN CULPA 317
274. Efectos de catheter patrimonial.

Alcances en el ambito sucesorio.
La separacion conyugal por la causal prevista en el art. 203

genera, como derechos patrimoniales en favor del enfermo, el
derecho de asistencia patrimonial en todo lo necesario para su
tratamiento y recuperacion, y el derecho de continuar habitando
el inmueble conyugal y evitar su partition aun cuando se trate
de un inmueble propio del otro conyuge.
Al igual que en el derecho frances y en el espanol, lo que
distingue al derecho de asistencia del enfermo del mero derecho
alimentario es su trasmisibilidad a los herederos. por ello corres-
ponds precisar claramente cuales son las obligaciones trasmisi-
bles a los herederos.
La separacion de hecho fundada en las alteraciones mentales
de catheter permanente, la. drogadiccion o el alcoholismo tiene
un doble efecto en materia sucesoria: por una parte, excluye al
conyuge sano de la sucesion del enfermo y, por la otra, establece
como carga de la sucesiOn proveer al enfermo de los medios
necesarios para su tratamiento y recuperacion, teniendo en cuenta
las necesidades y recursos de ambos canyuges.
La perdida de la vocacion sucesoria del conyuge sano y la
conservation de la vocacion hereditaria del enfermo surgen del
art. 3574 del Codigo Civil, que establece: "Si la separacion se hu-
biese decretado en los casos del art. 203, el conyuge enfermo
conservara su vocacion hereditaria".
Como corolario de la citada norma legal, el conyuge sano
que solicito la separacion personal pierde la vocacion hereditaria.
El enfermo conserva sus derechos sucesorios hasta tanto se
convierta su sentencia de separaciOn personal en divorcio vincu-
lar, ya que en este ultimo caso es de aplicacion el art. 3574,
ultimo parrafo, del C6digo Civil, que establece: "Estando divor-
ciados vincularmente por sentencia de juez competente, o con-
vertida en divorcio vincular la sentencia de separacion personal,
los cOnyuges perderan los derechos hereditarios".
La carga de la sucesiOn en favor del conyuge enfermo, con-
sistente en procurarle Ios medios necesarios para su tratamiento
y recuperaciOn, surge del art. 208, parr. 19, del Codigo Civil, que
preve: "Cuando la separacion se decrete por alguna de las causas
previstas en el art. 203, regira, en lo pertinente, 10 dispuesto en
el articulo anterior en favor del conyuge enfermo, a quien, ade-
mas, deberan procurarsele los medios necesarios para su trata-
318 GRACIELA MEDINA
miento y recuperaciOn, teniendo en cuenta las necesidades y re-

cursos de ambos conyuges".
Y agrega eI parr. 2?: "Fallecido el conyuge obligado, aunque
se hubiera disuelto el vinculo matrimonial por divorcio vincular
con anterioridad, la prestacion sera carga en su sucesion, debien-
do los herederos prever, antes de Ia particiOn, el medio de con-
tinuar cumpliendola".
Vemos cOmo el divorcio vincular le pace perder al conyuge
enfermo sus derechos hereditarios, si bien conserva su derecho
de ser mantenido en su nivel alimentario y de asistencia medica,
hasta su recuperacion 5 En efecto: como bien se advierte en el
.
derecho espaidol, no estamos frente al puro deber alimentario que

finaliza con la muerte del alimentante, sino que se trata de una
"pension" de catheter diferente 6 .
275. El problema de la indivisibilidad del inmueble.
Ninguna duda cabe, entonces, de que, fallecido el conyuge

obligado, se trasmite a sus herederos el deber de asistencia del
enfermo, en los terminos del art. 208. Lo que si puede plantear
inconvenientes es la cuestion de si subsiste el derecho de opo-
nerse a la division del inmueble conyugal, en los t6rminos del
art. 211 del COdigo Civil.
Pensamos que no se mantiene el derecho de impedir la par-
tici& establecido en eI art. 211, por Ias siguientes considera-
ciones:
a) El principio, en materia sucesoria, es la particion. El art.

211, al establecer un derecho de indivision para el conyuge en-
fermo, tiene en cuenta los efectos que el divorcio produce du-
rante la vida de los cOnyuges, pero no se proyecta en el pIano
sucesorio, porque ello es contrario al principio de la particion,
que solo puede ser dejado a un lado por disposicion expresa
de Ia ley.
El catheter forzoso de la division cuando media un pedido
de parte esti contemplado en el art. 3452 del Cadigo Civil, que
dice: "Los herederos, sus acreedores y todos los que tengan en
la sucesion algun derecho declarado por las leyes pueden pedir
s Daniel H. D'Antonio, Regimen legal del matrimonio civil (ley 23.515),

Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987, ps. 7475.
6 Jose Luis Lacruz Berdejo y otros, El nuevo regimen de la familia.
Matrimonio y divorcio, Civitas, Madrid, 1982, p. 373.
en cualquier tiempo la partition de la herencia, no obstante cual-

quier prohibiciOn del testador o convention en contrario".
Los supuestos en que el legislador ha querido establecer una
indivision forzosa temporaria se hallan taxativamente enumera-
dos en la ley 14.394: estados de indivision impuestos por el cau-
sante (art. 51, parr. 1?), estados de indivision impuestos por el
cdnyuge superstite (art. 53), caso de indivision pactada por los
herederos (art. 52), bien de familia (art. 49).
Vemos, pues, que cuando el legislador ha querido apartarse
del principio de division de la herencia lo ha hecho expresamente;
cosa que no ocurre en el caso del cdnyuge enfermo, cuya tutela
se limita a su derecho de ser mantenido en sus gastos de asisten-
cia y recuperation.
b) Excederia de los efectos del derecho de habitacidn del

cdnyuge superstite. Si partimos de la base de que el derecho de
habitaciOn del cdnyuge superstite no constituye una causal de
indivision forzosa respecto del inmueble 7 no podemos admitir
,
que aI cdnyuge separado enfermo se le otorgue un derecho mayor

(el de la indivision) que el que se le otorga en general al cdnyuge
superstite.
c) La interpretaciOn del art. 208 no permite que is carga de

la sucesion se extienda al contenido del art. 211, pensado para
el caso de sentencia de separaciOn personal, y no para el de falle-
cimiento.
Cuando el legislador estableciO como carga de la sucesiOn el
sostenimiento del enfermo, no hizo ninguna referencia a su dere-
cho de impedir la division del hogar conyugal, con lo cual debe-
mos concluir afirmando que no todas las consecuencias patrimo-
niales que se originan en la separation por la causal del art. 203
pasan como carga a los herederos; concretamente, el cdnyuge
enfermo no tiene el derecho de impedir la division del inmueble
que fue sede del hogar conyugal.
276. Perdida de la vocation heredit aria conyugal

del cdnyuge sand: su fundamento.
Si bien estamos frente a un divorcio sin atribucion de cul-

pa, el legislador ha evaluado la conducta del cdnyuge que opta
per alejarse de sus deberes matrimoniales frente al cdnyuge en-
7 Jose Luis Perez Lasala, Curso de derecho sucesorio, p. 321.

320 GRACIELA MEDINA
fermo, y la ha sancionado con una carga alimentaria y con la

perdida del derecho sucesorio.
La sand& no reside en la culpa, porque esta no ha sido
determinada, ni en la imputation de una conducta antijuridica,
sino, simplemente, en una valoracion &Lica de la conducta de
quien quiebra la vida matrimonial por la enfermedad del otro.
La Iey autoriza tal conducta, pero como esta no condice con el
fundamento de la vocation sucesoria, que es el afecto presunto
del causante, lo priva de su vocacian sucesoria 8 .
El efecto no surge de la culpa del divorcio, sino de la causa
de este. Es en el derecho frances donde mas se ha distinguido
entre la causa del divorcio y la culpa en 61 8 , determinando que en
algunos casos como en este la causa del divorcio produzca
determinadas consecuencias, aun sin imputation de culpa.
"Por otra parte, el conyuge enfermo, que ha sido dernandado
por separation personal, y a quien no le es imputable una con-
ducta juridica en razon de su estado de quebrantamiento perso-
nal, conserva su vocacion hereditaria" to
277. Fundamento de la asistencia del enfermo

como carga de la sucesion.
Tanto en el regimen alimentario en favor del enfermo como

en el derecho de seguir habitando en el inmueble conyugal, asi
como en el derecho de impedir la liquidation del inmueble que
fue sede del hogar conyugal, aunque se trate de un bien propio
del sano (art. 211, parr. 29), como en la carga de la sucesiOn esta-
blecida en el art. 208, Cod. Civil, hay un claro propOsito tuitivo
del conyuge enfermo.
Esta proteeciOn del conyuge enfermo se trasmite a los here-
deros para evitar el desamparo que se puede producir, ante la
muerte, cuando se lo priva del derecho sucesorio por el divorcio
vincular.
13 Mario J. Bendersky, Las atteraciones mentales, alcoholismo y droga-

diccicin como causales de separacidn personal del matrimonio, "L.L.", I987-
D-1144.
9 Jean Michel Jacquet, Le role de la cause dans le nouveau droit fran-
cais du divorce, "R.T.D.C.", n9 4, octubre-diciembre 1984, p. 615.
10 Nora Lloveras y Monica Assandri, Exclusion de la vocacidn heredita-
ria entre cdnyuges, COrdoba, 1989, p. 73.
278. Causas de exclusion del conyuge enferma.
Dijimos que el conyuge enfermo, en principio, mantiene su

caracter de heredero. Pero puede ser exclufdo del juicio sucesorio
en dos supuestos: por la conversion de su sentencia de separa-
eV:in personal en divorcio vincular, o por el hecho de vivir en con-.
cubinato, o incurrir en injurias graves contra el otro conyuge, o
volverse a casar.
A) Por conversion de la sentencia de separaciOn personal en

divorcio vincular. El parr. 2? del art. 238 del COdigo Civil esta-
blece que cualquiera de los conyuges podra pedir la conversion
en divorcio vincular de la sentencia de separaciOn personal, ob-
tenida en los casos de los arts. 202, 203, 204 y 205, una vez tras-
curridos tres afios desde que ella haya quedado firme.
A los fines de la conversion de la sentencia de separacion
personal en divorcio vincular es imprescindible la notification a
la contraria, ya que la conversion produce efectos sobre Ios dere-
chos del otro conyuge, otorgando nuevos, alterando algunos y
extinguiendo otros, de modo que se hace imprescindible su inter-
vencion en el proceso, a fin de garantizar el principio de la de-
fensa en juicio 21 .
Si Ia sentencia de separacion personal es convertida en di-
vorcio vincular, el conyuge enfermo queda exclufdo de Ia suce-
sion del sano.
La doctrina se ha preguntado acerca de los efectos que ten-
dria la muerte del conyuge sano si se produjera con posterioridad
al pedido de conversion de la sentencia de separacion personal
en divorcio vincular, pero con anterioridad al dictado de la reso-
lucion de conversion.
Bendersky sostiene que si quien peticion6 la conversion falle-
ce antes de la sentencia, de todas formas se produce la perdida de
is vocacion hereditaria del esposo superstite. SellaIa que si ya ha
trascurrido el plaza para solicitar la conversion y se ha expre-
sado Ia voluntad de convertir en vincular la separacion judicial,
"el hecho del ulterior fallecimiento del esposo que la expreso no
obsta ni impide que dicha expresion de voluntad surta sus efec-
tos consiguientes. 0 sea, que se configura y completa, al cum-
plirse el plazo legal, la condition referida, que produce la perdida
n Graciela Medina y otros, Divorcio: conversion, procedimiento y efec-

tos (art. 8, ley 23.515), p. 51.
322 GRACXELA MEDINA
de la vocacion sucesoria del restante esposo sobreviviente, divor-

ciado vincularmente" 12 .
Creemos errada tal position, pues pensamos que si la muerte

del conyuge sano acaece antes de dicta da la conversion, no se
produce Ia perdida de la vocaciem sucesoria del sano, por cuanto
el juicio de conversion, al igual que el de divorcio, no puede ser
continuado por los herederos, y la trasmision hereditaria se pro-
duce al momento de la muerte, segan lo hemos sefialado ya cuan-
do tratamos el tema de la exclusion por separation culpable (path-
grafo 253).
Adernas, no es cierto que la conversion se produzca ipso iure
por la peticion y el trascurso del plazo. Tras la petition, puede
haber oposicion, fundada en que no hay sentencia firme de sepa-
ration personal, o que no han trascurrido los tres afjos desde
que quedo firme dicha sentencia, o que ha habido reconciliation 13 .
Es con el pronunciamiento judicial que acepta la conversion cuan-

do se produce la perdida de la vocaciOn hereditaria. Por tanto,
estimamos que para excluir al cOnyuge sano de la sucesion del
enfermo necesariamente debe medlar un pronunciamiento de con-
version de Ia sentencia de separation personal en divorcio vincu-
lar, que este firme.
B) Por vivir en concubinato, o incurrir en injurias graves.

En lo referente a este tema, remitimos a su tratamiento generico
en oportunidad de desarrollar el capitulo de la exclusiOn por con-
cubinato o injurias graves.
279. Sentido de la expresion "carga de la sucesion".
Clasicamente, se ha dicho que "las cargas de Ia sucesion son

las obligaciones nacidas despues del fallecimiento, a diferencia
de las deudas hereditarias contraidas por el causante", y se ha
senalado como cargas sucesorias, entre otros, los gastos de sepe-
lio y los de administraciOn de la sucesion, y los honorarios de los
profesionales intervinientes en el juicio sucesorio 14 .
Pero he aqui que en este caso nos haIlamos ante una carga
de la sucesion que nace con anterioridad a la muerte del cau-
12 Mario J. Bendersky, Nuevo regimen consensual de separacidn perso-

nal y divorcio vincular por presentaciOn con junta, "L.L.", 1987-E-734.
13 Jorge Raid Velazco, Necesidad de notificar al cdnyuge no peticionario
{Conversion de la sentencia de separacidn personal en divorcio vincular),
"L.L.", 1988-D-965.
14 Jose Luis Perez Lasala, Derecho de sucesiones, vol. I, "Parte gene-
ral", Depalma, 1978, p. 643.
sante 15 , y que impedird la particiOn hasta tanto se establezca la

forma de cubrirla. En las Terceras Jornadas Bonaerenses de De-
recho Civil, Comercial y Procesal, celebradas en Junin (Bs. As.),
en 1988, se puso de relieve la impropiedad de la expresion "car-
gas de la sucesion" 16 .
Pensamos que el termino "carga" no esta tornado en el sen-

tido tecnico expuesto, sino como un cargo o prestacion que deben
cumplir los herederos, quienes deben prever c6mo se ha de rea-
lizar la prestaciOn.
280. Modo de cumplir la carga.
En nuestra opinion, es de aplicacion lo dispuesto por el

art. 3474, Cod. Civil, que dice: "En la particion, sea judicial o
extrajudicial, deben separarse los bienes suficientes para el pago
de las deudas y cargas de la sucesiOn", y por el art. 3475 del mis-
mo ordenamiento, el cual establece que los acreedores, tanto de
unas como de otras, se pueden oponer a la entrega de las hijue-
las a los herederos, hasta que sean pagados sus creditos.
Habra que establecer, por consiguiente, medios idOneos para
garantizar una renta suficiente a los efectos de cubrir la presta-
cion asistencial de caracter permanente (p.ej., separar bienes pro-
ductores de frutos).
Se puede establecer la carga como una pension que deben
atender los herederos; o tambien se puede afectar todos los bie-
nes hereditarios, o algunos de ellos, con una carga real (art. 2614,
Cod. Civil), quedando los herederos obligados al pago en propor-
ell& a sus cuotas hereditarias. Si se establece una carga real en
los terminos del art. 2614, su duraciOn sera de cinco afios, y luego
se trasformara en una carga personal.
Otra forma de cumplir con la carga seria autorizar la yenta
de bienes para aplicar el producto a los fines indicados.
En todo caso, hay que tener presente que Ia obligation del
cumplimiento de la carga debe recaer sobre los herederos y sobre
los legatarios de cuota, en proporciOn a los bienes recibidos. Debe
tenerselo en cuenta al separar los bienes para cumplir los fines
de la norma.
El derecho espafiol preve diferentes formas de cumplir con
la "pension" debida al enfermo. El art. 99 del COdigo Civil es-
15 Belluscio, ob. y lug. tits.

16 Conclusion de la Comision 1, terra A: "Divorcio. Ley 23.515", Terceras
Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junin (Bs.
As.), 27 al 29 de octubre de 1988.
324 GRACIELA MEDINA
pafiol preve que "en cualquier momenta podra convenirse la sus-

titucion de la pension fijada judicialmente conforme al art. 97
par la constitucion de una renta vitalicia, el usufructo de deter-
minados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero".
281. Diferentes hipOtesis relacionadas

con el cumplimiento de la carga.
Ante todo, debemos aclarar que el conyuge enfermo puede

o no ser heredero del sano, segun lo veniamos diciendo, ya sea
que su sentencia de separacion personal haya sido o no conver-
tida en divorcio vincular.
Revista o no aquel Ia calidad de heredero, puede constituir
una carga para la sucesion proveer lo necesario para su asis ten-
cia, tratamiento y recuperacion. Ella surge claramente del texto
expreso del art. 208 del COdigo Civil, que dice: "Fallecido el con-
yuge obligado, aunque se hubiese disuelto el vinculo matrimonial
por divorcio vincular con anterioridad, la prestaci6n sera carga
en su sucesion, debiendo los herederos prever, antes de la parti-
cidn, el modo de continuar cumpliendola".
Corresponde establecer hasta cuando perdura esa carga, o,
dicho en otros terminos, si alguna vez los sucesores pueden libe-
rarse de ella. Al respecto, conviene analizar los siguientes su-
puestos:
a) C6nyuge "enfermo" que es heredero y cuyo tratamiento

constituye, a la vez, una carga de la sucesiOn. Si el conyuge en-
fermo recibie en el sucesorio bienes suficientes para solventar
su tratamiento y recuperacion por el tiempo probable de dura-
cion, cabria sostener que se puede dar por finalizada la carga
de la sucesion, pues, aunque la Iey no lo diga expresamente, se ha
cumplido su finalidad, cual es la proteccion del enfermo.
Establecer coma carga de la sucesion el sostenimiento de los
gastos de recuperacion del enfermo tiene un claro fin tuitivo, que
se prolonga mas alla del divorcio vincular. Pero si ese fin se cum-
ple con la trasmision de un patrimonio hereditario importante
y suficiente para cubrir las necesidades del minusvalido, seria
injusto que el resto de los herederos vieran afectada incluso su
legitima para sostener la curacion de quien tiene medios sufi-
cientes para hacerlo. Mas injusto atin serla el caso en que habien-
do otro heredero enfermo (p. ej., un hijo), debiera soportar los
gastos de curaciOn del ex conyuge en desmedro del propio hijo
enfermo.
En el derecho aleman, se limita la responsabilidad de los he-

rederos a la portion legitima que el alimentado hubiera tenido
en la sucesion del alimentante si no hubiese mediado causa de
divorcio 17 .
De ello se infiere que el conyuge enfermo no puede preten-
der mas que lo que le corresponderia como heredero.
En el derecho espariol, se autoriza a los herederos a solicitar
al juez la reduccion o supresion de la pension si el caudal ali-
mentario no puede satisfacer las necesidades de la deuda o afecta
sus derechos a la legitima 18 .
En el derecho positivo argentino, el fundamento debe ser
buscado en lo dispuesto por el art. 208 del Codigo Civil, el coal
establece que los medios necesarios para el tratamiento y la re-
cuperacion deben ser fijacios teniendo en cuenta los recursos y
las necesidades; cuando a las necesidades se las cubre con los
recursos recibidos a titulo hereditario, se puede dar por finali-
zada la carga de la sucesion.
Sin embargo, esto no se lo puede establecer como regla fija,
sino que habra que atenerse a las caracteristicas de cada caso
en particular.
b) Conyuge "enfermo" heredero que recibe bienes parcial-

mente suficientes para cubrir su tratamiento y recuperation. Este
supuesto difiere del anterior en que los bienes que el enfermo
ha recibido a titulo hereditario son insuficientes para pagar sus
gastos de tratamiento y recuperaciOn, en cuyo caso pensamos que
los herederos deberan soportar la carga hereditaria en la propor-
ciOn del caudal economic del enfermo. por aplicaciOn de la pro-
porcionalidad que debe haber entre los recursos de quien esta
obligado a pagar los gastos del enfermo y el potencial economic
del recipendiario.
c) COnyuge "enfermo" no heredero que recibe bienes sufi-

cientes en to division de la sociedad conyugal. Puede ocurrir que
como consecuencia del divorcio o de la conversion de la senten-
cia de separaciOn personal en divorcio vincular, el enfermo haya
perdido sus derechos hereditarios, y, no obstante ello, que en la
division de la sociedad conyugal reciba bienes importantes, sufi-
cientes holgadamente para solventar su tratamiento y recupera-
ci6n, en tanto que la otra mitad de los bienes de la sociedad
conyugal debe ser repartida entre los herederos.
17 Carlos Escribano, Regimen de alirnenios en la ley 23.515, "LI.",
1988-C-1025.
18 Lacruz Berdejo y otros, ob. cit., p. 363.
326 GRACIELA MEDINA
Creemos que tambie'n en este supuesto, como en los anterio-

res, la determinaciOn de la carga debera ser establecida teniendo
en cuenta los recursos y las necesidades (art. 208, Cod. Civil), e
incluso llegar a precisar que no corresponde cumplir con carga
alguna, por no haber necesidades del enfermo o ser su caudal
economic mucho mas importante que el acervo hereditario.
Hay que tener siempre en cuenta, para lIegar a cualquier
tipo de solucion, el fundamento de esta pension que se le debe
dar al enfermo. El fin Ultimo de la ley ha sido compensar la situa-
tion de aquel de los conyuges que se ye perjudicado con el divor-
cio, o que a causa de este ve empeorada su situaci6n patrimonial.
Pero si estas circunstancias no se dan y la situaciOn patrimonial
del enfermo supera la de la masa hereditaria, no hay por que
cargar a esta con una manutencion que carece de fundamento.
d) Conyuge "enfermo" no heredero que recibe bienes par-

cialmente suficientes. En este caso es aplicable lo dicho en el
paragrafo b, yen la determinacion de la carga se debera tener en
cuenta tanto el caudal economic del beneficiario del cargo como
el de la sucesion.
e) Cdnyuge enfermo que ha logrado la recuperaciOn. Lo 16-

gico seria que si el conyuge tiene sus facultades mentales alte-
radas, o es alcoholic o drogadicto, antes de la partici& se esta-
bleciera la forma de soportar la recuperacion del enfermo, que
podria ser mediante la no particiOn de un bien capaz de producir
renta.
Separado este bien, se puede realizar la particiOn de los de-
mas bienes, por aplicacion del art. 3453, que establece: "Aunque
una parte de los bienes hereditarios no sea susceptible de division
inmediata, se puede demandar la partici& de aquellos que no
son actualmente partibles" 19 .
Podria ocurrir que el conyuge enfermo sanara, con lo cual

no se justificaria excluir de la partici& el bien capaz de producir
renta, destinado a proveer los medios necesarios para una cura-
cion que ya se produjo. Por ende, se puede accionar por finali-
zaci& de la carga sucesoria, motivada en su cumplimiento.
Para dar por terminada o cumplida la carga de la sucesion
por curacion, habra que demostrar, con las respectivas pericias
medicas, el estado del enfermo.
En las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil se
19 Luis De Gasperi, Tratado de derecho hereditario, TEA, Bs, As., 1957,
t. H, p. 209, y doctrina extranjera por el citada.
propuso: "Se debe interpretar que el derecho acordado por el

art. 208 del Codigo Civil, modificado por la ley 23.515, respecto
al cOnyuge enfermo, cesara cuando se pruebe su recuperacion";
y de lege ferenda se sostuvo que en los arts. 210 y 218 del Codigo
habrfa que agregar un parrafo que dijera: "La recuperacion del
enfermo es causa de la cesacion del derecho alimentario" 20 .
Incluso puede ocurrir que el cOnyuge enfermo haya sido de-
clarado demente o inhabilitado (art. 152 bis, Cod. Civil), en cuyo
caso, antes de dar por cumplida la carga de la sucesion, habra
que iniciar un proceso de rehabilitaciOn, que se halla compren-
dido en el art. 150 del COdigo Civil y en el art. 635 del C6digo
Procesal de la Nacion 21 .
Una vez obtenida la rehabilitaciOn judicial, cesa la carga de
la sucesion al respecto. En este supuesto, habra que atenerse a
la forma en que se pacto el cumplimiento de la carga: si fueron
separados bienes capaces de producir rentas, estos podran ser
reintegrados al patrimonio y partidos; si se estableci6 un usu-
fructo u otro derecho real, este debera cesar, y se podra solicitar
la cancelaci& de su inscription respectiva.
El problema se plantea cuando en pago de la pension se ha
recibido un bien o una cantidad de dinero determinada, que se
ha consumido, en cuyo caso sera imposible retrotraer el bien al
sucesorio para su particion.
282. Muerte del ennyuge "enfernto".
Nos hallamos ante una prestacidn de caracter asistencial y

personalisima, que no se trasmite a los herederos del acreedor.
Por ende, la carga de la sucesion finaliza con la muerte deI
enfermo.
En el supuesto de que el conyuge enfermo muera y se haya
apartado bienes a fin de cubrir sus necesidades, se podra deman-
dar la partici& de tales bienes, que habfan sido excluidos de la
primera partici& por aplicaciOn del art. 3453, C6d. Civil. En lo
demos sera de aplicaciOn lo dicho en el paragrafo anterior.
20 Adriana Waigmaster, Delia Inigo y Lea Levy, ponencia presentacla en

las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal
(Junin, octubre de 1988), tema A: "Divorcio. Ley 23.515".
21 Sobre el proceso de rehabilitacion, ver: Cifuentes, Rivas Molina y
Tiscornia, Juicio de insania y otros procesos sobre la capacidad, Bs. As.,
1990, cap. 16.
328 GRACIELA MEDINA
283. Posible coexistencia de diversaa cargas sucesorias

por pensiones como consecuencia de sucesivos divorcios.
Un probleraa importante y que pese a ello no se ha plan-

teado directamente nuestro legislador es el relativo a la posible
coexistencia de diversos ereditos por pensiones, como consecuen-
cia de sucesivos divorcios obtenidos o, en su caso, de divorcio
seguido de matrimonio que se separa: al (altar en las nuevas
normas del Codigo Civil una regla sobre la gradaci6n en cuanto
a las diversas obligaciones que hay que atender con relation a los
ex conyuges enfermos, habra que atenerse a las normas genera-
les, cuya aplicaciOn no sera siempre suficiente o satisfactoria para
compatibilizar los intereses en contraposition 22 .
284. Existencia de otros parientes con obligation

alimentaria.
Alejandro Borda sostiene que la carga de la sucesiOn solo es

exigible "en los casos en que no existan parientes del conyuge
enfermo que esten obligados a pasarle alimentos. No es razona-
ble que las personas serialadas en los arts. 367 y 368 del Codigo
Civil, segan reforma de la ley 23.264 (ascendientes, descendientes,
hermanos, medios hermanos y los afines en primer grado), que-
den eximidos de su obligation alimentaria (...) por la mera exis-
tencia de herederos deI conyuge sano".
Agrega este autor que "de no seguirse este criterio se llegaria
al absurdo de que el padre o un hijo (que no lo es del conyuge
enfermo), o el segundo conyuge del esposo sano ya falleeido,
deberian prestarle alimentos y atender las necesidades propias de
la enfermedad, aun en el caso de que vivan los padres o los hijos
de este ultimo. No es posible admitir tal liberation que repugna
los sentimientos mas profundos de las personas que mas estre-
chamente ligadas estan con el enfermo" 23 .
En las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, la
tendencia predominante fue la de considerar esta obligation como
subsidiaria de la que tienen los parientes del conyuge "enfermo",
o, en su caso, aun cuando no sears subsidiarias, permitirles a los
herederos exigir la contribution de los parientes obligados 24 .
22 Lacruz Berdejo y otros, ob. y lug, tits.

23 Alejandro Borda, El art. 203 de la ley 23.515: sus consecuencias patri-
moniales, "L.L.", 1988-D-929.
24 Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comerciat y Proce-
sal, Junin (Bs. As.), 27 al 29 de octubre de 1988.
285. Fraude a la legitima.
La doctrina se ha planteado el supuesto extrario, por cier-

to de una convivencia dolosa entre el causante y su conyuge
para beneficiarlo, en perjuicio de sus herederos forzosos. Y se ha
aceptado la posibilidad de que los legitimarios, en tal caso, ejer-
zan las acciones de protection de su legitima demostrando el
hecho doloso que violenta lo dispuesto por el art. 3598 del C6digo
Civil 25 .
286. iPuede el enfermo renunciar a su derecho de ser

mantenido en su tratamiento y recuperaciOn?
Si bien no nos hallamos frente a un tipico derecho alimenta-

rio, esta hipOtesis participa de las caracteristicas de este
por lo cual seria de aplicaciOn el art. 374 del Codigo Civil, que
dispone que "el derecho a los alimentos no puede renunciarse",
en coordination con el art. 1453, que establece que "no puede
cederse el derecho a alimentos futuros". Con ello, el conyuge en-
fermo no podria renunciar al derecho que constituye una carga
de la sucesiOn para lo futuro, pero si a los alimentos vencidos o
cuotas atrasadas 26 .
Aun cuando no se considerara de estricta aplicaciOn las nor-
mas sobre alimentos, no se podria renunciar al derecho familiar
que busca la tutela sin tener en cuenta la voluntad del titular ".
Pueden ser tres los jueces intervinientes en el caso: por un

lado, el juez del divorcio; por el otro, el juez del sucesorio, e
incluso, si media una declaration de insania o inhabilitacion, el
juez de tales procedimientos.
La cuestiOn radica en saber si cabe el fuero de atraceion en-
tre los distintos procesos, sobre todo entre el juez del sucesorio
y el de la posterior o concomitante declaration de insania.
En principio, no parece haber ningdn fuero de atracciOn en-
25 Hector Roberto Goyena Copello, Las causales de separacidn y divor-

cio del art. 203 del Codigo Civil, "L.L.", 1988-E-819.
26 Julio J. Lopez del Carril, Derecho y obligacion atirnentaria, Abeledo-
Perrot, Bs. As., 1981, p. 107.
27 A. Cicu, Gli alimenti, t. II, p. 725.
330 GRACIELA MEDINA
tre estos procesos, porque la finalidad de aquel es concentrar

ante un mismo juez todas las acciones seguidas contra el patri-
monio del causante, cosa que no se da en los supuestos de inha-
bilitacion o insania.
Si se declarara la demencia o inhabilitacion, seria de aplica-
oleo eI art. 5, inc. 8, del Cod. Proc. Nac., que establece como juez
competente, "en los procesos por declaration de incapacidad por
demencia o sordomudez, y en los derivados de los supuestos pre-
vistos en el art. 152 bis del Cocligo Civil, el del domicilio del
presunto incapaz o inhabilitado; en su defecto, el de su residen-
cia. En los de rehabilitation, el que declaro la interdiction".
En tanto, en las cuestiones sucesorias el juez competente
sera el del ultimo domicilio del causante.
288. Tipe de proceso.
Para determinar cual es el tipo de proceso a seguir habra que

tener en claro que es lo que se pretende lograr, a saber:
a) Exclusion hereditaria conyugal. Si de lo que se trata es

de excluir al conyuge de la sucesion del enfermo, es de aplica-
ci6n lo dicho con respecto a la exclusion hereditaria conyugal en
el capitulo sobre la exclusion del cOnyuge separado culpable.
b) DeterminaciOn de to forma de prestacion de la carga. Si

todos los herederos y el cdnyuge enfermo estan de acuerdo en
la forma de cumplir la carga, y todos tienen capacidad, pueden
hacer un convenio entre ellos, el cual debera ser homologado
judicialmente.
Si no estan de acuerdo, se debera recurrir al tramite inci-
dental o al tramite regulado en los arts. 731 y 732 del Cod. Proc.
Nac., segan el caso.
Puede ocurrir que las operaciones de particiOn sean presen-
tadas junto con la forma de cumplir Ia carga, en cuyo caso se
debera emplear el tramite previsto para la oposicion a la cuenta
particionaria (arts. 731 y 732, Cod. Proc. Nac.).
Si el tinico tema en discusiOn es la forma de prestacion de
la carga, habra que recurrir al tramite incidental.
c) FinalizaciOn de la carga. Los ordenamientos procesales, en

general, no han previsto un tramite especifico para este novisimo
supuesto, por lo cual habra que recurrir al tramite incidental, ya
que el principio general acogido por toda la doctrina procesalista,
y especificamente por el art. 175 del Cod. Proc. Nac., es que

"toda cuestien que tuviere relacion con el objeto principal del
pleito, y no se hallare sometida a un procedimiento especial, tra-
mitara en pieza separada, en la forma prevista por las disposicio-
nes de este capitulo".
Dado que esta cuestion atafie al objeto de Ia sucesiOn y no
tiene regulado un tramite especifico, debe tramitarsela por el
procedimiento incidental.
289. Sujeto activo.
En el proceso de exclusion del cOnyuge nano se debe aplicar,

con respecto al sujeto activo, lo dicho en el paragrafo 258.
En el proceso tendiente a la forma de prestacion de la carga,
el principio es que seran legitimados actives todos los obligados
a la carga de la sucesion. Incluso los acreedores de la sucesien
pueden serlo, porque pueden tener interes en el reingreso de un
bien al acervo partible, a los fines del cobro de su acreencia.
290. Sujeto pasivo.
Es aqui donde residers el mayor peligro y la mayor compli-

cacion procesal, porque, cualquiera que sea el objetivo perseguido,
se debe trabar correctamente la litis y evitar posibles y futuras
nulidades.
Las nulidades pueden derivar de la contratacion o firma de
convenios con un demente, aun cuando no fuere declarado, o de la
propia inhabilidad del cOnyuge enfermo.
Estamos ante un divorcio cuya causa son las alteraciones de
conducta, la ebriedad o la toxicomania, que a la vez pueden ser
causa de demencia o inhabilitacion judicial, sin que sea necesaria
su declaraciOn a los fines de obtener el divorcio. Por ello hay
que tener precaution en la forma en que son realizados los con-
venios o trabadas las litis con estas personas, para que en el
futuro no sear planteadas nulidades.
A fin de establecer precisiones, corresponde hacer las siguien-
tes diferenciaciones.
a) C6nyuge "enfermo" declarado msano. En principio, este

supuesto es el que menos dificultades plantea, por cuanto la litis
debera ser integrada con el curador, que es su representante legal
y necesario, Inas Ia intervention del ministerio de menores (art.
494, Cod. Civil).
332 GRACIELA MEDINA
Si hubiera intereses contrapuestos entre el curador y el de-

mente (p. ej., cuando el curador sea uno de los herederos que
tenga intereses de indole sucesoria opuestos a Ios del enfermo),
se ha de designar un curador especial, conforme a lo dispuesto
por los arts. 61 y 397, inc. 4, Cod. Civil.
b) Conyuge "enfermo" que tiene pendiente el proceso de in-

sania. Habra que trabar la litis con el curador provisorio desig-
nado al efecto. Cierto es que este curador provisorio, por to
coman, limita su intervention aI juicio de declaracien de insania;
pero no habiendo curador de los bienes, puede representar al
presunto insano en otro juicio, con autorizacion del juez 28 .
c) Cdnyuge "enfermo" inhabilitado por las causales del art.

152 bis. Tratandose de actos en los cuales se puede ver compro-
metido el patrimonio del inhabilitado, este debe actuar asistido,
pero siempre teniendo en cuenta las facultades no representati-
vas del curador 29 .
d) Cdnyuge "enfermo" no inhabilitado. Podria ocurrir que

el conyuge enfermo fuera un demente no declarado, con lo cual
todo acto realizado con el podria ser declarado nulo en el su-
puesto contemplado en el art. 473, Cod. Civil.
Para evitar futuras nulidades, y teniendo en cuenta que diff-
cilmente los herederos podrian alegar buena fe o desconocimiento
de la demencia maxime cuando esta puede haber sido la cau-
sal de la declaracion de divorcio, cabrfan dos caminos: o bien
denunciar la demencia a los fines de Ia correspondiente declara-
cien, para proseguir Ia litis con eI curador correspondiente, o
bien solicitor la intervention del asesor de menores e incapaces.
Esto ultimo no esta previsto en el ordenamiento de fondo, pero
ha sido propugnado como solution por la doctrina especializada
en el terra, al sefialar que "la oportuna intervention del asesor
de menores e incapaces permite que se arbitren las medidas ne-
cesarias para su protection. Asi, entre otras, puede promover la
declaraciOn de insania o inhabilitacion, o aun, sin llegar a estas,
ofrecer la prueba necesaria a Ios fines de la fijacion de la cuota
alimentaria" 30 .
En el supuesto en analisis hay que tener presente que el de-
mente no interdicto es basicamente capaz y no puede ser reem-
28Cifuentes, Rivas Molina y Tiscornia, ob. cit., p. 280.

29Patricia Raffo Benegas y Rafael Sassot, Regimen procesal de la in-
habilitacion, "J.A.", 1969-551, Doctrina.
30 Waigmaster, Iffigo y Levy, ponencia cit.
plazado por el representante 31 . Pero, a la vez, Ia falta de discer-

nimiento es causa de invalidacion de los actos, por aplicacion de
los arts. 921, 473 y 361, Cod. Civil. Por ello, los herederos han
de extremar las precauciones al fijar acuerdos o trabar la litis
con dementes no interdictos o con quienes parezcan serlo, para
evitar lo siguiente:
1) si la demencia es notoria o pnblica, que se perjudique la
validez del acto;
2) si is demencia no es notoria, que se les impute mala fe a
los herederos por el conocimiento del estado mental del enfermo,
y se plantee la anulaciOn del negocio entre vivos y a titulo oneroso;
3) si se trata de un acto a titulo gratuito (como la renun-
cia de los alimentos pasados no pagados), que se plantee la in-
validacion del acto porque no queda protegido el contratante que
nada dio en cambia.
Para evitar estas situaciones es que deben ser arbitrados los
medios procesales que describimos con anterioridad, a fin de res-
guardar los intereses de ambas partes.
291. Efectos de la finalization de la carga

de la sucesion.
Son dos los efectos que se pueden presentar al finalizar la

carga de la sucesion:
A) Irrepetibilidad de lo pagado. El principio general es el

de la irrepetibilidad de lo pagado en concepto de gastos para la
manutencion del enfermo y de su tratamiento. Elio surge del
caracter alimentario de tal prestacion y de la aplicacion suple-
toria de lo dispuesto en los arts. 371, 376 y 248, C6d. Civil.
La jurisprudencia ha dicho que "el alimentista no esta obli-
gado a devolver lo recibido cuando mejore su fortuna, pues que
el alimentante no ha hecho un adelanto ni un prestarna, sino que
ha pagado una deuda" 32 Sin embargo, pensamos que lo pagado
.
seria repetible en el caso de que hubiera mediado dolo en su

cobro. Por ejemplo, en el supuesto de que el enfermo se hubiera
restablecido completamente y hubiese continuado cobrando la
prestaci6n.
31 Luis Moisset de Espans, Los dementes y Ias reformas introducidas

por Ia ley 17.711, "J.A.", 1972-153, Doctrina, y Alberto Molinas, Incapacidad
civil de los insarzos men:ales, Ediar, Es. As., 1948, p. 144.
32 Ver jurisprudencia referida por Lopez del Carril, ob. cit., p. 152, re 306.
334 GRACIELA MEDINA
B) Reingreso del bien a la masa partible y finalization de las

medidas cautelares. Si se extingue la carga de la sucesion y ella
ha sido otorgada con la imputation de algdn bien productor de
rentas, este reingresa a la masa sucesoria y es pasible de particion.
Si se la ha garantizado con algim derecho real, come el de
usufructo, se lo podra levantar y Iograr la division del bien.
III. PRESENTACION CONJUNTA
292. Antecedentes. Legislation comparada.

La ley 17.711 introdujo en nuestro pais la separation por
presentacion conjunta, que permitiO dar solution a los matrimo-
nios desquiciados sin acudir aI juzgamiento de culpabilidades.
En la legislaciOn comparada, se acepta la separacion personal
por mutuo consentimiento en la mayoria de los paises. Al res-
pecto podemos citar los siguientes codigos: Codigo alernan, art.
1567; Codigo trances, arts. 229 a 232; C6cligo belga, art. 233; C6-
digo holandes, art. 254; Codigo mejicano, art. 267, parr. 17; Codigo
cubano, art. 51; C6digo guatemalteco, art. 154; C6cligo uruguayo,
art. 187.
En nuestro pats, la ley 23.515 establece en su art. 205: "Tras-
curridos dos thins del matrimonio, los conyuges, en presentacion
conjunta, podran manifestar al juez competente que existen cau-
sas graves que hacen moralmente imposible la vida en connin, y
pedir su separacion personal conforme lo dispuesto en el art. 236
del Codigo Civil".
293. Efectos de caracter patrimonial.

Alcances en el ambito sucesorio.
En el regimen instaurado por el art. 67 bis de Ia ley 2393 se
establecia que los efectos de la separacidn personal por presen-
tacion conjunta eran los mismos que en el divorcio con decIara-
ci6n de culpa de ambos cdnyuges.
La Iey 23.515 ha suprimido tal determinaci6n, en su afan de
independizar el divorcio por causales objetivas de la determina-
cidn de culpas o de Ia mention de culpas 33 .
33 Mario Bendersky, Nuevo regimen consensual de separacidn personal

y divorcio vincular por presentacidn conjunta de los c6nyuges en el derecho
argentine, "L.L.", 1987-E-734.
Sin embargo, la doctrina especializada en el tema entiende,

en general, que los efectos que produce la separation personal
por presentaciOn conjunta son los del divorcio por culpa de am-
bos conyuges 34 .
La novedad que contiene la reforma es la posibilidad de pre-

sentar acuerdos conciliatorios con respecto a la tenencia y al re-
gimen de visitas de los hijos, la atribucion del hogar conyugal, el
regimen de alimentos para los conyuges e hijos menores o Inca-
paces, o la liquidation de la sociedad conyugal (art. 236, Cod.
Civil).
Lo que importa, en cuanto a la materia de nuestro estudio,
es la vigencia y duration de estos acuerdos y su influencia dentro
del regimen sucesorio.
La ley 23.515 ha legislado especificamente sobre la vocation
hereditaria en el art. 3574, C6d. Civil, que establece: "En los ca-
sos de los arts. 204, primer parrafo, y 205, ninguno de los conyuges
mantendra derechos hereditarios en la sucesion del otro".
La norma citada no deja lugar a dudas sobre la perdida de
los derechos hereditarios de arnbos conyuges en el supuesto de se-
paracion personal par presentaciOn conjunta.
Como venfamos sefialando, en el regimen anterior de la sepa-
racion por mutuo acuerdo se preveia que la sentencia produciria
los efectos de la culpa de ambos conyuges. En la actualidad, ello
no es aclarado especificamente, pero se establece con total cla-
ridad, en el art. 3574, que se perdera la vocation hereditaria
conyugal.
294. Declaration unilateral de culpa.
En el antiguo regimen, la doctrina discutio arduamente el

tema de si los conyuges podian peticionar, en el divorcio por mu-
tuo acuerdo, la declaraciOn de la culpa de uno de ellos, lo cual
se traducia, en definitiva, en la posibilidad de dejar a salvo los
derechos del conyuge inocente (entre otros, el derecho hereditario).
Aceptando la atribucion unilateral de culpa, se podia admitir
la conservation de los derechos sucesorios del cOnyuge inocente.
Por la soluciOn negativa se inclinaron, entre otros doctrinarios,
Fassi, Molinario, Lagomarsino, Escribano, Barroetavefia, Benedetti
y Crespi 35 ; por la soluciOn positiva se pronunciaron autores tam-
34 Daniel Hugo D'Antonio, Regimen legal del matrimonio civil (ley

23.525), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987, p. 94.
35 Santiago Fassi, DeclaraciOn del divorcio por culpabilidad de uno de
336 GRACIELA MEDINA
bien prestigiosos, como LIambias, Borda, Guastavino, Mendez Cos-

ta, Zannoni, Reimundin, Mancuso, Moreno Dubois, Ferrer, Goyena
Copello y Munoz 36.
Un plenario de las cameras de la Capital vino a poner fin a
la euestiOn en debate, dictaminando que "en el regimen estable-
cido por el art. 67 bis de la ley 2393, no es admisible la atribucion
unilateral de culpa" 37 .
Creemos que en el sistema introducido por la ley 23.515 no
cabe la atribuciOn unilateral de culpa en el divorcio.
Se podria argumentar en favor de la atribucion unilateral de
culpa diciendo que el art. 235 impide la declaraciOn de culpabi-
lidad en los casos de los arts. 203 y 204, parr. 1?, y del inc. 2 del
art. 214, y nada dice con respecto al art 205. Pero, de todas for-
mas, el art. 236, in fine, precepttla que el juez no podra deterrni-
nar en la sentencia cuales son las causas aducidas por las partes
los cdnyuges, "L.L.", 1975-C-83; Alberto Molinario, El fano plenario sobre la

atribucion unilateral de culpa en et juicio establecido por el art. 67 bis de
la ley 2393, "L.L.", I977-C-935; Carlos Lagomarsino, Divorcio Igor presentacion
conjunta, "LA.", 1974-820, Doctrina; Carlos Escribano, El nuevo divorcio por
mutuo consentimiento, "L.L.", 132-122; Diego Barroetavefia, El divorcio: re-
forma civil y procesal, Bs. As., 1968, n? 161; Julio C. Benedetti, Divorcio por
presentacidn conjunta o comun acuerdo instrumental, "Revista Internacional
del Notariado", 74-133-IV; Jorge Crespi, Ley de Matrimonio Civil, en Examen
y critica de la reforma del Cddigo Civil, tomo IV, vol. I, La Plata, 1973,
p. 125.
36 Jorge Llambfas, Ley 17.711: reforma del C6digo Civil, "J.A.", 1969-11-
124, Doctrina; Guillermo Borda, La reforma del Codigo Civil: Divorcio par
presentacidn conjunta, "E.D.", 32-875, n9 9; Elias Guastavino, posibilidad
de reconocimiento de culpa exclusiva antes y despues de la separacion judi-
cial de los conyuges, "L.L.", 143-193, nps- 7 a 19, y Nuevamente sabre la
adjudicaciOn de los efectos de la culpa a uno solo de los cdnyuges en el
juicio de separacibn consensual, "L.L.", 154-493; Maria Josefa Mendez Costa,
Divorcio por presentacidn conjunta: reconocimiento unilateral de culpa,
"J.A.", 18-1973-566; Eduardo A. Zannoni, Derecho de familia, t. II, p. 648; La
atribuciOn unilateral de culpa en el divorcio por presentacidn con junta y el
argumento de qua implica un pacto de herencia futura, "J.A.", 25-1975-395, y
La atribucidn unilateral de culpa en at divorcio por presentacidn conjunta,
"L.L.", 150-378; Ricardo Reimundin, El art. 67 bis de la ley 2393 y los efectos
del divorcio, "IA.", 1972-735, Doctrina; Francisco Mancuso, El art. 67 bis de
la Ley de Matrimonio Civil, en Examen y critica de la reforma del Codigo
Civil, t. 4 1., Bs, As., 1973, ps. 242 a 244; Eduardo E. Moreno Dubois, Cardcter
del efecto atribuido a la sentencia de divorcio por presentacion conjunta,
"L.L.", 143-443; Francisco A. M. Ferrer, Divorcio por presentacidn conjunta, en
Cuestiones de derecho civil, Santa Fe, 1979, p. 207; Hector R. Goyena Copello,
Divorcio por mutuo consentimiento, Bs. As., 1969, ps. 26 y 27, parr. b, .y El
reconocimiento unilateral de culpa en el divorcio por mutuo consentimie nto,
"L.L.", 150-128; Ricardo Alberto Mufioz, El regimen de la culpa en el art.
67 bis de la Ley de Matrimonio Civil, "J.A.", 1974-594, Doctrina,
37 Cam. Nac. Civ., en pleno, 18/5/77, "L.L.", 1977-B-433.
que hacen moralmente imposible la vida en comtin, con lo cual

tampoco se podria establecer la culpabilidad, porque se mencio-
naria la razOn del divorcio, mention prohibida en la OW= frase
del art. 236.
Especificamente en lo que atafie al derecho sucesorio, no se
puede admitir que por via de la voluntad de los esposos se varie
el regimen indisponible de los derechos hereditarios.
Distinto era el regimen anterior, en el cual los derechos su-
cesorios dependian de la declaration de culpabilidad, por lo cual,
adrnitiendo la atribucion unilateral de inocencia, se podia man-
tener la vocacion hereditaria conyugal. Pero en el regimen actual
la vocation hereditaria es independizada del concepto de culpa
o inocencia, y, por tanto, aun cuando admitieramos una atribu-
cion unilateral de culpa en la separacion por mutuo consenti-
miento, ella no podria otorgar derechos sucesorios, que le son
negados expresamente al conyuge, a menos que se lo designara
expresamente heredero testamentario.
295. Fundamento de la perdida de la vocacion

hereditaria conyugal.
Al no haber determination de culpabilidad, no se puede afir-

mar que la perdida de la vocacion hereditaria conyugal provenga
de la inconducta en la relation matrimonial.
Lo que ocurre es que en el sistema actual la vocacion heredi-
taria del cOnyuge separado o divorciado es, mochas veces, inde-
pendiente de su culpa o inocencia: asi, vemos que el cOnyuge
inocente pierde la vocation hereditaria en el divorcio vincular, y
que el enfermo la conserva, aun sin que sears deterrninadas las
culpas, en la separaciOn personal, y la pierde en el divorcio vin-
cular. Ello obedece a que el legislador ha establecido un regimen
de exclusion que se basa en el tipo de procedimiento utilizado
para obtener el divorcio o la separacion personal.
Sin entrar a juzgar sobre la culpabilidad en el divorcio, la
ley les ha proporcionado a los cOnyuges una forma de solucionar
sus conflictos matrimoniales, per la cual, mediante la concerta-
cion de acuerdos, se puede definir las pautas personales y patri-
moniales que regiran su vida de divorciados. Es por ello que se
les permite la realization de acuerdos conciliatorios a fin de
definir los aspectos relativos a alimentos, visitas, regimen de bie-
nes y hogar conyugal excepto el problema de los derechos su-
cesorios, donde ha prevalecido la voluntad del legislador que
establece la perdida de los derechos sucesorios come una conse-
338 GRACIELA MEDINA
cuencia legal y forzosa, que deviene directamente del tipo de pro-

cedimiento utilizado. El ex conyuge puede ser designado here-
dero en Ios Iimites de la portion disponible; es decir, sin afectar
la legitima de los herederos forzosos.
296. Exclusion hereditaria conyugal.
Para lograr la exclusion hereditaria del conyuge separado por

mutuo acuerdo sera necesaria la acreditacion de la sentencia de
divorcio firme, en la cual se declare la separaciOn personal.
En cuanto al tema procesal, via idonea, legitimados (pasivos
y activos), defensas y pruebas, es de aplicacion lo dicho en el
capitulo correspondiente al conyuge separado culpable (paragra-
fos 255 y ss.).
297. Convenios de atribucion del hogar conyugal

y derecho sucesorio.
El art. 236 del COdigo Civil permite que en las demandas por
presentation conjunta los conyuges acomparien convenios que so-
lucionen el problema del hogar conyugal 38 .
La ley ha otorgado gran margen de libertad para la realiza-

cion de tales convenios; por tanto, multiples pueden ser las so-
luciones que los conyuges le den a su problema conyugal.
La dificultad estriba en precisar que ocurre cuando los espo-
sos acuerdan que alguno de ellos continue habitando en el hogar
conyugal, sin atribuirle el dominio del inmueble, sino solamente
un derecho de uso, con o sin contraprestaciOn per tal derecho.
La cuestiOn radica en determinar si el conyuge superstite man-
tiene el derecho de ocupar la vivienda, o si puede ser excluido
por los herederos.
Diferente sera la respuesta si en los convenios se ha estable-
cido un derecho real de uso o habitaciOn, o incluso un derecho
de usufructo, o si simplernente se ha establecido un derecho per-
sonal. Corresponde, entonces, distinguir lo siguiente:
A) Atribucidn del hogar conyugal como mero derecho per-

sonal. En este supuesto, que es el ma's comim, los conyuges pac-
tan que uno de ellos continuard habitando el hogar conyugal, sin
38 Alberto Jorge Gowland, Los acuerdos de liquidaciOn de la sociedad

conyugal y el art. 236 de la ley 21515, "L.L.", 1988-C-693.
establecer un derecho real de uso y habitation, Cabe preguntarse

si este convenio obliga a los herederos, o si estos tienen facultad
para excluir al conyuge del inmueble que fue sede del hogar
conyugal.
Creemos que tal convenio no se trasmite a los herederos, y,
por ende, estos no estan obligados a mantener al ex conyuge en
el uso del que fue el inmueble conyugal. Ello, por las siguientes
consideraciones:
a) Intrasmisibilidad de este tipo de derecho-obligaciones. La

primera parte del art. 236 preve la posibilidad de realizar acuer-
dos relativos a visitas, alimentos y hogar conyugal. Ni el derecho
alimentario ni el derecho de visitas son derechos que se pueda
trasmitir a los herederos. Al contrario, son derechos u obliga-
ciones intrasmisibles hereditariamente.
Tgual consideraciOn cabe ante la obligation asumida por un
conyuge de permitir que el otro continue habitando el hogar con-
yugal, por cuanto estamos ante un derecho subjetivo familiar cuya
caracteristica prineipalfsima es la inherencia personal. Conforme
a lo dicho, eI art. 498 del Codigo Civil establece: "Los derechos
no trasmisibles a los herederos del acreedor, como las obligacio-
nes no trasmisibles a los herederos deI deudor, se denominan en
este Codigo derechos inherentes a la persona, obligaciones in-
herentes a la persona".
Se podria argumentar en contra de to dicho alegando la di-
ferenciacion efectuada entre Ia intrasmisibilidad de los derechos
no patrimoniales derivados del estado de familia y la trasmisibi-
lidad de los derechos patrimoniales derivados del estado de una
persona, con base en el art. 846, que permite la transaction
sobre intereses pecuniarios subordinados al estado de una per-
sona 39 . Pero lo cierto es que el "derecho de habitar el que fue
sede del hogar conyugal" no es un derecho puramente patrimo-
nial, sino que esta imbuido de un catheter asistencial. Catheter
asistencial que se advierte claramente cuando no hay acuerdo so-
bre la atribucion del hogar conyugal y el juez debe decidir al
respecto, supuesto en el cual se valora, principalmente, quien es
el Inas necesitado de ambos cOnyuges.
Elio implica que aun cuando la solution del problema habi-
tacional surja por convenio entre los cdnyuges, las obligaciones
asumidas por el causante no obligan a los herederos, como no los
obligan las obligaciones alimentarias.
39 Cesar Augusto Belluscio, Manual de derecho de familia, Bs. As.,

1%7, t. I, p. 43.
340 GRACIELA MEDINA
b) El supuesto no encuadra en el derecho real de habitacion

del conyuge superstite. La doctrina, en general, se ha mostrado
contraria a la admisiOn del derecho de habitacion viudal cuando
ha habido exclusiOn hereditaria conyugal, fun dandose en la inter-
pretacion gramatical del art. 3573 his y en la naturaleza juridica
de Ia facultad que otorga.
Para que se otorgue el derecho de habitacion del conyuge
superstite tiene que tratarse de la que fue residencia de los con-
yuges al momento de la apertura de la sucesion; como ello no
es asi en el caso de separados por presentacion conjunta, no se
da el derecho de habitaciOn del conyuge superstite 40 .
Entendemos, por analogia, que si la exclusion hereditaria con-
yoga! impide el derecho de habitacion del conyuge superstite,
tambien impide la trasmisidn hereditaria de la obligacidn perso-
nal asumida por el causante de permitir que su ex conyuge con-
tinue habitando el inmueble.
c) Interpretacion restrictiva. Se it/Tone en el tema una in-
terpretaciOn restrictiva, teniendo en cuenta que su satisfaccion
afecta el derecho de los herederos, incluso legitimarios, o el de
los legatarios, por toda la vida del superstite 41 .
B) Atribucion del hogar conyugal conio derecho real de habi-

tacidn del conyuge. En este supuesto is situaciOn varia radical-
/mute, porque si se ha estabIecido que al derecho real de habita-
cion le es aplicable lo dispuesto en el art. 2969, Cod. Civil --el
cual establece que "To dispuesto sobre is extincion del usufructo
se aplica igualmente al uso y al derecho de habitacion", como
el derecho de usufructo se extingue por muerte del usufructuario
(conforme a los arts. 3004 y 2920), y no del nudo propietario, con
igual razOn el derecho de uso se extinguiria con la muerte del
usuario, y no del nudo propietario.
Esto significa que los herederos del nudo propietario son, en
principio, continuadores del contrato de usufructo o de uso y
habitaciOn, salvo que el usufructo, el uso o la habitacion hayan
sido coustituidos en forma gratuita, por donation.
Por lo expuesto, debemos conduit- afirmando que el dere-
cho real de habitaciOn obliga a los herederos; pero si el convenio
ao Guillermo Borda, El derecho de habitacion del conyuge superstite,

"E.D.", 57-755; Alberto D. Molinari, Estudio del art. 3573 bis del Cadigo
Civil, "L.L.", 1975-B-1040; Marina Mariani de Vidal, Ley 20.978: derecho real
de habitacion del conyuge sobreviviente, "L.L.", 1976-C-498.
41 Marfa Josefa Mendez Costa, La exclusion hereditaria conyugal, Bs.
As., 1982, p. 243.
es gratuito, solo los obliga en el limite de fibre disposition del

causante.
Ello implica que los herederos deben soportar el desmem-
bramiento de su derecho de propiedad y tolerar que el ex con-
yuge se mantenga habitando en el inrnueble conyugal, siempre
que el derecho real de usufructo o habitaciOn no haya sido donado.
En el caso de que el causante hubiera donado el usufructo
o el derecho de uso y habitacion, los legitimarios podran oponer-
se a que el usufructuario o el usuario sigan disponiendo del bien
inmueble, mediante el uso del derecho de opcion que les confiere
el art. 3603 o la action de reduction.
a) Derecho de opcidn del legitimario frente al derecho de uso
y habitacion. El art. 3603, Cod. Civil, establece que "si la dispo-
sicion testamentaria es de un usufructo o de una renta vitalicia,
cuyo valor exceda la cuota disponible por el testador, los here-
deros legitimos tendran opcion a ejecutar la disposition testa-
mentaria o a entregar al beneficiado la porcion disponible". La
doctrina especializada en el tema ha entendido que la norma es
aplicable no solo a las disposiciones testamentarias, sino tambien
a las disposiciones entre vivos 42 .
Ello implica que si los legitimarios yen agredida su legitima
por la constitution, efectuada por el causante, del derecho de uso
y habitacion, pueden ejercer el derecho de opcion que les otorga
la norma y desinteresar al conyuge superstite mediante la entrega
de la porcion disponible.
El conyuge superstite no podria quejarse, porque se le en-
trega la totalidad de la porcion disponible, es decir, todo lo que
el causante podia dejarle 43 ; y los herederos se evitan engorrosos
calculus para determiner si ese derecho de habitacion puede ser
reducido mediante el ejercicio de la action de reduction.
b) Accion de reduction. Si se dan las condiciones para el
ejercicio de la action de reduction, los herederos podran atacar
el derecho de uso o habitacion mediante su ernpleo.
42 Guillermo Borda, Tratado de derecho civil, t. II, "Sucesiones", Pe-

rrot, Bs. As., 197S, p. 130; Hector Lafaille, Curso de derecho civil. Sucesio-
nes, Bs. As., 1932-1933, t. 2, n? 231. En contra: Eduardo Laje, El otorga-
miento gratuito de usufructos y de rental vitalicias y In protection de la
legitima, "L.L.", 71-843, Doctrina.
43 Graciela Medina, OpciOn del legitimario en frente del derecho real
de usufructo, renta vitaticia o uso, en curso d= publicaciOn en "L.L.".
342 GRACIELA MEDINA
298. Procedimiento para excluir al conyuge superstite

del que fue sede del hogar conyugal.
Para determinar cual es el procedimiento a seguir en Ia ex-

clusion habra que establecer el caracter en que el conyuge se
mantiene en la habitacion del biers conyugal, a saber:
A) Ejercicio del derecho de opcian frente al derecho de uso

y habitacion. Accidn de consignaciOn. Si los herederos hubieran
elegido hacer uso del derecho de opcion que les otorga el art.
3603, y el superstite no accediera a irse del inmueble, se debera
iniciar juicio de desalojo; si hubiera negativa o mora, los legiti-
marios tendrian derecho a consignar los bienes, pues, como en-
sefia Laje, los legitimarios no estan obligados a constituirse en
depositarios de aquellos 44 .
B) Exclusion del cOnyuge que tiene un derecho personal. Si

el conyuge superstite ha continuado habitando eI inmueble con-
yugal por convenio personal con el causante, los herederos pue-
den excluirlo mediante el ejercicio de la acci6n de desalojo, salvo
que se haya establecido un canon locativo, supuesto en el cual
sera menester, al menos, esperar Ios plazos maximos de las lo-
caciones urbanas.
IV. SEPARACION DE HECHO POR MAS DE DOS AMOS

SIN VOLUNTAD DE UNIRSE
299. Antecedentes. Legislacion comparada.
En nuestro pals, la separacion personal sin voluntad de unir-

se no fue, hasta el alio 1987, una causal de separacion. Si los
conyuges estaban separados sin voluntad de unirse y querlan dar
fin a su matrimonio, debian entablar un divorcio contradictorio
para salvaguardar los derechos del conyuge inocente, o una pre-
sentacion conjunta, quedando ambos cdnyuges coma culpables.
En la legislation comparada se advierte una tendencia a ad-
44 Graciela Medina, eQue pasa con los convenios de atribucion del hogar
conyugal a to muerte de uno de los c6nyuges?, en curso de publicacion
en "L.L.".
mitir la separacion de hecho como causa objetiva de separaci6n

personal y de divorcio vincular 45 .
En el derecho europeo, observamos que esta causal fue in-
corporada en Italia en 1970, en Francia en 1975, en Alemania en
1976, y en Espana en 1981.
En el derecho latinoamericano, la separacion de hecho como
causal objetiva de divorcio se halla contemplada en el Codigo de
Familia boliviano (art. 131), en el Codigo de Ecuador (art. 109)
y en el COdigo Civil mejicano (art. 267).
300. RegulaciOn positiva.
En la Argentina, la ley 23.515 ha incorporado entre las cau-

sales objetivas de separacion personal la separacion de hecho sin
voluntad de unirse, en el art. 204 del Codigo Civil, el cual esta-
blece: "Podra decretarse la separacion personal, a petition de
cualquiera de los cOnyuges, cuando estos hubieren interrumpido
su cohabitation sin volunta.d de unirse por un terrain mayor de
dos alms. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dada causa
a la separacion, la sentencia dejara a salvo los derechos acorda-
dos al conyuge inocente".
La norma trascrita permite que dado el hecho objetivo de la
separacion entre los conyuges, cualquiera de ellos aun el cul-
pable-- puede peticionar la separacion personal.
Un sector de la doctrina ha criticado acerbamente tal solu-
eiOn, porque le permite al conyuge culpable obtener la separacion
personal, introduciendo de esta manera el divorcio unilateral, con
reminiscencias de la institution del repudio, ya olvidada en la
noche de los tiempos 46 . Otro sector, en cambio, dio la bienvenida
a esta causal, porque supone "la desdramatizacion del divorcio"
y la incorporation de nuevas soluciones, que permitan dar a los
"conyuges un model juridic de matrimonio que no comprima
su libertad" 47 .
Para paliar los efectos de que el conyuge que fue culpable
45 Vicente Luis Simo Santoja, Divorcio y separacion, en Derecho corn-

parado y conflictual europeo, Tecnos, Madrid.
46 Roberto Goyena Copello, Las causales de divorcio proyectadas,
"L.L.", 1986 E 1030; Jorge A. Mazzinghi, Objeciones al proyecto de Ley de
- -
Matrimonio Civil, "L.L.", 1986 E 1104.

- -
4 7 Marfa Emilia Lloveras de Resk, La separacidn de hecho prolongada

come causal de divorcio, "J.A.' . 1988-111-769; Celina Ana Perrot, La separa-
ciOn personal como causal autOnoma en la nueva Ley de Matrimonio Civil,
"L.L.", 1987-D-1107.
344 GRACIELA MEDINA
pueda pedir la separaciOn por una causal objetiva, se le permite

al inocente dejar a salvo sus derechos.
El supuesto que nos ocupa en el presente paragrafo esta con-
tenido en el primer apartado del art. 203, es decir, el caso en que
el juez valora solo la existencia de la separacion de hecho du-
rante un lapso determinado: si el plazo esta cumplido, dictara
la sentencia peticionada, sin juzgar sobre las conductas o causas
que motivaron la separacion.
301. Exclusion hereditaria conyugal.
Para lograr la exclusion hereditaria conyugal sera necesaria

la acreditacion de Ia sentencia firme de divorcio, en la cual se
declara la separacion personal.
En cuanto al tema procesal, via idonea, legitimados (pasivos
y activos), defensas y pruebas, es de aplicacion lo dicho en el
paragrafo correspondiente al conyuge separado culpable (para.-
grafos 255 y siguientes).
CAPITITLA VIII

Y EL DIVORCIO VINCULAR
I. Introduccidn
302. El divorcio vincular en el C6digo Civil, en Ia Ley de Matrimonio
Civil 2393 y en la ley 14.394 345
303. El caso "Sejean" 346
304. El divorcio vincular en la Icy 23.515 347
305. Fundamento de la perdida de Ia vocacion hereditaria conyugal pro-
ducida por el divorcio vincular 349
306. La exclusion hereditaria conyugal y Ia ley 14.394 350
307. Solucien jurisprudencial por plenario de la Camara de la Capital 351
308. La ley 17.711 y la perdida de los derechos hereditarios en el divor-
cio vincular 351
309. eSubsiste la vocaciOn hereditaria del cOnyuge divorciado vincular-
mente por la Iey 14.394? 352
310. Conversion en vincular de un anterior divorcio decretado por cuipa
de uno de los conyuges. Derechos adquiridos 353
311. Exclusion hereditaria conyugal por divorcio vincular declarado en
el extranjero. Plante del problema 356
312. A) Perdida de la vocaciOn hereditaria por sentencia de divorcio dic-
tada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de la ley
23.515 356
313. B) Perdida de la vocacion hereditaria por sentencia de divorcio dic-
tada en el extranjero a partir de la vigencia de la ley 23.515 358
315. Divorcio y reconciliaciOn 362
316. El divorcio vincular y los derechos sucesorios de la nuera viuda 362
317. Efectos de la exclusion hereditaria conyugal por divorcio vincular
en aspectos relacionados eon eI fenOmeno sucesorio 363
II. Cuestiones procesales
318. Juez competente y fuero de atracci6n 366

319. Procedimiento: distinciones 367
322. Defensas que puede oponer el cOnyuge a quien se pretende excluir 370
323. Prueba: carga y medios 372
CAPfTULO VIII

Y EL DIVORCIO VINCULAR*
I. INTRODUCCIoN
302. El divorcio vincular en el C6digo Civil,

en la Ley de Matrimonio Civil 2393 y en la ley 14.394.
El divorcio vincular se caracteriza por disolver el vinculo

conyugal y otorgar habilidad nupcial a los divorciados.
En el Codigo de Velez se habia legislado sobre divorcio, pero
no se admitia que este fuera causal de discduciOn del matrimonio.
Cabe recordar que Velez se adhiria, en materia matrimonial, al
derecho canOnico. Si bien el divorcio vincular habia sido cono-
cido y acogido en el derecho romano, la Iglesia Cat(Mica lo habia
combatido duramente, y es de destacar que en la epoca en que
se sanciono el Codigo de Velez, no era generalmente admitido en
la legislacion comparada.
Siguiendo a la legislacion canemica, el art. 198 establecia: "El
divorcio que este Codigo autoriza consiste unicamente en la se-
paracion personal de los esposos, sin que sea disuelto el vinculo
matrimonial"; y en forma concordante con tal disposicion, el art.
219 disponia: "El matrimonio valid no se disuelve sino por
muerte de uno de los esposos".
En el alio 1889 se sancion6 la Ley de Matrimonio Civil, que
llevo el rulmero 2393 y que continuo con el mismo criterio en
cuanto a Ia no admision del divorcio vincular. Esta ley reprodujo
en sus arts. 64 y 81 lo dispuesto por Velez Sarsfield en los arts.
218 y 219.
* Ver modelo de escrito en el Apendiee, ps. 487 a 489.

346 GRACIELA MEDINA
A partir del alio 1898 se sucedieron diversos proyectos de le-

yes que contemplaban el divorcio vincular, pero este fue acogido
en nuestra legislacion en 1954.
La fey 14.394, de dicho alio, adrnitia el divorcio vincular en
el art. 31, el cual establecia que "tambien trascurrido un ano
de la sentencia que declarO el divorcio, cualquiera de los conyu-
ges podra presentarse al juez que la dictO pidiendo que se declare
disuelto el vinculo matrimonial, si con anterioridad ambos con-
yuges no hubieran manifestado por escrito al juzgado que se han
reconciliado. El juez hara Ia deciaraciOn sin mas tramite, ajus-
tandose a las constancias de los autos. Esta declaracion autoriza
a ambos conyuges a contraer nuevas nupcias".
La ley 14.394 solo legislaba sobre divorcio vincular en la nor-
mativa trascrita, que era demasiado escueta para solucionar to-
dos los problemas derivados del estado de divorciado. Entre las
interpretaciones conflictivas se hallaba la referente a los derechos
sucesorios de los conyuges divorciados, aspecto, este, no abor-
dado por la ley.
El divorcio vincular mcorporado por la ley 14.394 tuvo efi-
mera duracion en nuestro pais, ya que quedo suspendido por el
decreto-ley 4070/56.
303. El caso "Sejean".
Durante 99 alios estuvo en vigencia la Ley de Matrimonio Ci-

vil y su regimen de matrimonio indisoluble por divorcio, hasta
que el 27 de noviembre de 1986 la Corte Suprema de la Naci6n
dicta resolucion en el caso "Sejean". En este fallo se declaro la
inconstitucionalidad del art. 64 de dicha ley, que decia: "El di-
vorcio que este Codigo autoriza consiste unicamente en la sepa-
racion personal de los esposos, sin que se disuelva el vinculo
matrimonial". La Corte consider6 disuelto el vinculo y readqui-
rida la habilidad nupcial de los contrayentes 1 .
El historic precedente conto con mayorla de tres votos, la
cual fund6 su decision, entre otras consideraciones, en que eI
art. 64 de la Ley de Matrimonio Civil era contrario a la dignidad
del hombre porque impedia volver a casarse, y en que vulneraba
el art. 20 de la Constitucion nacional, que consagra el derecho a
casarse, el cual no puede ser alterado por via de reglamentacion.
La minoria sostuvo, en cambio, que la posibilidad de consi-
derar vincular o no vincular el matrimonio era una de las opcio-
1 C.S.N., 27/11/86, "L.L.", 1986-E-647.

LA EXCLUSION X EL DIVORCIO VINCULAR 347
nes con que contaba el legislador, y que esta no podia ser revisada
por los jueces. Aclaro tambien que el derecho a casarse era un
derecho que adrnitia reglamentacion, y que declarar Ia disolubi-
lidad del vinculo era una tarea propia del Poder Legislativo, y no
del Judicial.
El caso "Sejean" gener6 gran incertidumbre, por cuanto aI-
gunos tribunales seguian el criterio de la Corte, en tanto que
otros consideraban que este no era obligatorio y no disolvian el
vinculo. En definitiva, el trascendental fallo dejei librada al ar-
bitrio judicial una cuestiOn tan importante como la disolubilidad
del matrimonio, generando inseguridad absoluta en cuanto a los
efectos posteriores de esta disolucion y sobre Ia vocation suce-
soria de los ex conyuges.
El resolutivo fue criticado, por el exceso de facultades que
se atribuyO la Corte 2 . De 61 se dijo que se trataba de una sen-
tencia que hada historia, aunque Ia "trascendencia social e
terica no es sinonimo de acierto juridico" 3 . Pero lo cierto es
que apure el tramite de la ley, que ya tenfa media sanciOn en
Diputados, y que fue definitivamente sancionada el 8 de junio
de 1987, con el ndmero 23315.
304. El divorcio vincular en la ley 23.515.
La ley 23.515, llamada "Ley de divorcio vincular", que incor-

pore, este Ultimo en nuestro pais, fue tachada de inconstitucional,
por vulnerar el art. 2 de la Constitution nacional, el cual esta-
blece que el gobierno federal sostiene el culto catolico apostOlico
romano. Sin embargo, la jurisprudencia se incline por conside-
rarla constitutional, diciendo: "La ley 23.515, en cuanto consagra
el divorcio vincular, no viola garantias explicitas o implicitas de
la Constitution nacional, que no incorporo directiva alguna sobre
el punto, deferido a la sancion del legislador" 4 .
No se puede afirmar que una ley que acepta el divorcio vin-
cular vulnere el art. 2 de la Constituclein, porque este articulo no
cree un estado confesional, ni convirtig a la religion catOlica en
religion del Estado, obligatoria Para todos los ciudadanos, sino
que tuvo por fin privilegiar a la Iglesia Catelica en sus relaciones
con aqua al contribuir a su sostenimiento y protection 5 .
2 C.S.N., 27/11/86, "L.L.", 1986-E-647.

3 Miguel M. Padilla, Una sentencia resonante, "L.L.", 1986-E-647.
4 C.N.Civ., Sala A, 9/2/88, "V. A. de V. M.", "L.L.", 1988-B-15.
5 Eduardo Zannoni, Conversion de la sentencia de separacidn personal
en divorcio vincular, "L.L.", 1988-B-15.
348 GRACIELA MEDINA
El actual regimen del Codigo Civil permite obtener el divor-

cio vincular por causales objetivas, por causales subjetivas y por
conversion.
Las causales subjetivas del divorcio vincular son el adulterio,
el abandono voluntario y malicioso, las injurias graves, la tenta-
tiva contra la vida del otro conyuge o de Jos hijos, sean o no
comunes, y la instigation a cometer delitos (todas ellas estan
contempladas en el art. 202 del Codigo Civil); a mas de estas,
constituye tambin una causal subjetiva la establecida en el ulti-
mo parrafo del art. 204 del Codigo, consistente en Ia prueba de
no ser culpable de la separacion de hecho por mas de tres afios.
Las causales objetivas del divorcio vincular son la separacion
de hecho por mas de tres arlos, sin voluntad de unirse, y la de-
manda por presentation conjunta, contempladas en los arts. 214
y 215 del Codigo Civil.
No es una causal autdnoma de divorcio la enfermedad mental
de uno de los canyuges con el alcance del art. 203, la cual, en
principio, solo da derecho a pedir la separacion personal, aunque
luego pueda ser convertida en divorcio vincular
Decimos "en principio" porque una sentencia muy reciente
ha permitido demandar al conyuge enfermo par divorcio vincu-
lar, directamente, mediando separacion de hecho por mas de tres
Asi, se dijo: "Debe reconocerse aI conyuge sand el derecho
para demandar el divorcio vincular por la separaciOn de hecho
cuando, paralelamente, impetra que queden consagrados los par-
ticulares efectos que el art. 208 del Mfg Civil reserva para la
separacion y ulterior divorcio, admitidos en el art. 203 del orde-
namiento citado". "La seraracion por mas de tres aiios confiere
indiscutiblemente al marido la posibilidad de divorciarse de ma-
nera actual, con abstraccidn de la razon que origin() este ante-
cedente factico" 6.
Tambien se puede obtener el divorcio vincular mediante el
procedimiento de conversion. Se puede accionar: por la conver-
sion de una sentencia anterior de divorcio obtenida durante eI
regimen de Ia ley 2393, o por conversion de una sentencia de se-
paracion personal dictada durante la vigencia de la ley 23.515, o
par conversion de una sentencia de separacion personal decre-
tada en el extranjero, cuando la sentencia ha sido dictada en la
Argentina.
6 C.N.Civ., Sala A, 11/12/89, con nota de Eduardo Zannoni, Divorcio

vincular decretado mediando separacidn de hecho sin voluntad de unirse de
los cdnyuges y enfermedad mental grave de cardcter permanente del deman-
dado, "L.L.", diario del 4/6/90.
LA EXCLUSION Y EL DIVORCIO VINCULAR 349
Todos los supuestos de obtencion del divorcio vincular tienen

el comtin denominador de que producen la perdida de la vocation
hereditaria conyugal, conforme al art. 3574, ultimo parrafo, que
dice: "Estando divorciados vincularmente por sentencia de juez
competente, o convertida en divorcio vincular la sentencia de
separation personal, los conyuges perderan los derechos decla-
rados en los articulos anteriores".
305. Fundamento de la perdida de la vocation hereditaria

conyugal producida por el divorcio vincular.
En tanto que en la separaciOn personal la conyuge inocente
conserva la vocation hereditaria, en el divorcio vincular la pierde.
Ello implica que a los fines de los efectos sucesorios que produce
el divorcio vincular, la inocencia o la culpabilidad no entrailan
ninguna diferencia, porque inocentes y culpables pierden los de-
rechos hereditarios.
La jurisprudencia ha dicho que el "divorcio vincular hate
cesar la vocation hereditaria conyugal, por desaparecer el funda-
mento objetivo de esta" 7 .
La doctrina ha serialado los siguientes fundamentos para la

perdida de la vocation hereditaria conyugal por el divorcio
vincular:
A) Disolucion del vinculo. Los autores, en general, han esta-
blecido que la perdida de la vocation hereditaria se fundamenta
en la inexistencia de vinculo al momento de apertura de la suce-
sion 8 es decir, en la carencia del ius conyugii al momento de
,
la muerte del causante 9 .

Aclara Lezana que para heredar hay que tener, ante todo, el
titulo. Si el superstite ha dejado de ser conyuge en virtud del
divorcio vincular, carecera de titulo para suceder al causante,
aunque el divorcio haya sido decretado por culpa de este 10 .
En igual sentido, Zannoni sostiene actualmente que la falta
de vocation hereditaria entre los ex conyuges se funda en que "la
inexistencia deI vinculo conyugal destituye el fundamento de
la vocation hereditaria conyugal" 11 .
7 C.N.Civ., Sala A, 9/2/88, "L.L.", 1988-D-15.

8 Jorge 0. Maffia, Manual de derecho sucesorio, Tr? 67.
9 Aquiles A. Guaglianone, "S.A.", 1963-11-199.
10 Julio I. Lezana, Ninguno de los conyuges hereda al otro una vez de-
clarado el divorcio vincular, y cualquiera de Mos puede pedir la disolucicin
de to sociedad conyugal, "S.A.", 1955-11-9.
11 Eduardo Zannoni, Manual de derecho de sucesiones, Astrea, Bs. As.,
1989, p. 428.
350 GRACIELA MEDINA
B) Aptitud nupcial. Enseria D'Antonio que "el fundamento

de la privacien de este efecto radica, mayormente, en razones de
equidad, y se vincula, esencialmente, con el restablecimiento de la
aptitud nupcial, que ubica a los divorciados ante la natural
eventualidad de celebrar un nuevo matrimonio. Elio determina
una situaciem eticamente insoslayable, y lleva a considerar como
riguroso privar de derechos hereditarios a quien goza de tal posi-
bilidad, que, de concretarse, hard nacer para el contrayente la
calidad de heredero por el nuevo vinculo" 12 .
C) Inexistencia de afecto presunto del causante. Apunta Llo-
veras que "el afecto presunto del causante, la comunidad de
vidas y sentimientos, funda eI llamado sucesorio del superstite.
Tal fundamento no subsiste entre conyuges divorciados" 13 , y ello
origina Ia perdida de la vocacion hereditaria.
No creemos que el fundamento de la perdida de la vocacion
hereditaria entre ex canyuges sea la falta de comunidad de vidas
o la falta de afecto presunto, porque tampoco existe comunidad
de vidas ni afecto presunto en el conyuge culpable de la separa-
clan personal, y, sin embargo, la ley le otorga derechos sucesorios
al inocente. Es que el conyuge inocente de la separacion personal
mantiene el titulo juridic de c6nyuge, que origina el llama-
miento sucesorio, en tan to que el conyuge divorciado carece de
titulo juridic para concurrir a la sucesion por llamado de la ley.
306. La exclusion hereditaria conyugal y la ley 14.394.
La brevisima normativa de la ley 14.394 relativa al divorcio

no contenia disposicion j uridica alguna que hiciera referencia a
los efectos sucesorios de ague'.
Ella motive) que Ia doctrina se dividiera entre quienes sos-
tenian que el divorcio vincular hacia perder la vocacion heredi-
taria conyugal en todos los casos f 4, quienes pensaban que el
conyuge inocente mantenia sus derechos sucesorios 15 , y quienes
12 Daniel Hugo D'Antonio, Regimen legal del matrimonio civil (ley

23.515), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987, p. 152.
13 Nora Lloveras y Monica Assandri, Exclusion de la vocacidn heredi-
taria entre canyuges (ley 23.515), p. 99.
14 Lezana, ob. cit.; Julio A. Villa Perincioli, El divorcio dirimente debe
causar la supresi6n de la vocacion hereditaria, "J.A.", 1955-1V-16, Doctrina.
15 Enrique Diaz de Guijarro, El mantenimiento de la vocacidn heredi-
taria del conyuge inocente pese a la disolucion del vinculo, "LA.", 1956-1-67;
Julio J. Lopez del Carril, Sucesidn del conyuge: lecciones y ensayos, Bs. As.,
1959, p. 30, 12.
opinaban que el conyuge inocente mantenia su vocacion heredi-

taria siempre que no hubiera pedido personalmente la conversion
de la sentencia de separation personal en divorcio vincular, o no
se hubiera vuelto a cesar 16 .
307. Solucitin jurisprudential por plenario

de la Camara de la Capital.
Las diferentes posturas doctrinaIes originaron distintos linea-
mientos jurisprudenciales, que obligaron a la Camara Civil de la
Capital a dictar un fallo plenario, en el alio 1962, que serialo: "El
divorcio vincular que autorizo el art. 31 de la ley 14.394 no hate
cesar el derecho sucesorio del conyuge no culpable, a menos que
con ulterioridad a la sentencia que lo declare) inocente haya incu-
rrido en algdn acto que cause la caducidad de su vocacion suce-
soria" 17 .
La mayoria de los votantes en el plenario concordaron en
afirmar que ante la inexistencia de otra norma legal que previera
los efectos sucesorios deI divorcio vincular incorporado por el
art. 31 de la ley 14.394. se debia aplicar por analogia el art. 3574
del Codigo Civil, que prevela la conservation del vinculo para el
conyuge inocente.
308. La ley 17.711 y la perdida de los dereehos

hereditarios en el divorcio vincular.
A pesar de que el plenario de la Camara Civil de la Capital
vino a dar solution a la divergencia jurisprudential en la Ca-
pital Federal, puesto que aqua no era de aplicacion obligatoria
en todo el pals, en las provincias seguian reiterandose los fallos
contradictorios, lo cual generaba inseguridades acerca de un tema
de orden publico. Por eso la ley 17.711 vino a establecer segu-
ridad legislativa, reglando expresamente sobre la vocacion suce-
soria de los conyuges que hubieran alcanzado el divorcio vincular
durante la brevisima vigencia de este.
Siguiendo la doctrina del plenario, la ley 17.711, en su art. 6,
determine): "En Ios matrimonios que fueron disueltos durante la
vigencia del art. 31 de la ley 14.394, el conyuge inocente conserva
el derecho a alimentos y vocacion hereditaria, salvo que hubiese
pedido la disolucion del vinculo, contraido nuevas nupcias o incu-
rrido en actos de grave inconducta moral".
16 Guillermo Borda, Tratado de derecho de sucesiones, t. IT, Ps, 60 y ss.
17 C.N.Civ., en Mem, 22/11/62, "E.D.", 3486.
352 GRACIELA MEDINA
309. zSubsiste la vocacion hereditaria del conyuge

divorciado vincularmente por la ley 14.394?
En doctrina se ha planteado la cuestion de si subsiste la voca-

chin hereditaria del conyuge divorciado vincularmente por la ley
14.394.
Barbero sostiene que el divorciado vincularmente bajo el re-
gimen de la ley 14.394 conserva su vocacion hereditaria, fundado
en que el art. 6 de la ley 17.711 no fue derogado, ni expresa ni
tacitamente, por la ley 23.515. Por tanto, este autor entiende que
el conyuge divorciado vincularmente por el art. 31 de la ley
14.394, si es inocente, conserva vocacion hereditaria, salvo que
haya pedido la disolucion del vinculo, contraido nuevas nupcias
o incurrido en actos de grave inconducta moral.
En tal orden de ideas, manifiesta que para que el cOnyuge
inocente, divorciado por la ley 14.394, pierda sus derechos here-
ditarios, sera necesario que convierta su situation en divorcio
vincular seem el regimen de la ley 23.515 18 .
No compartimos Ia interpretation anterior, a pesar de advertir

que ella se esfuerza por proteger al conyuge inocente del divorcio
vincular, interes, este, que resulta saludable. No obstante ello,
pensamos que no subsiste la vocacion hereditaria del conyuge ino-
cente divorciado vincularmente por la ley 14.394, por las siguientes
consideraciones:
a) No admitimos que una misma situation juridica tenga dos
soluciones distintas, porque esto contraria el principio de igualdad
constitucional. Por ello, no podemos aceptar que el conyuge ino-
cente divorciado vincularmente por Ia ley 14.394 tenga derechos
hereditarios, y el conyuge inocente divorciado vincularmente por
la ley 23.515 carezca de elios.
b) El legislador del $7 opt6 por Ia perdida de la vocacion
hereditaria en caso de disoluciOn del vinculo por divorcio; toda dis-
posiciOn anterior que se oponia a ello (caso del art. 6 de In ley
17.711) quedo derogada por el art. 9 de Ia ley 23.515, que "deroga
todas las leyes que se opongan a la presente ley".
Estamos frente a un tipico caso de derogation tacita por in-
compatibilidad de contenido 19, ya que resulta incongruente, incom-
patible e inarmonico aceptar que en un caso el divorcio produzca
la perdida de la vocacion hereditaria, y en otro no.
18 Omar U. Barbero, Subsistencia de la vocacion hereditaria del con-

yuge divorciado vincularmente por ley 14.394, "E.D.", 126-923.
19 Werner Goldschmidt, Introduction filosofica al derecho, 4' ed., De-
palma, Bs. As., 1973, n! 254.
c) Par otra parte, el instituto de la conversion esta pensado

para trasformar la separacion personal o divorcio sin efecto vincu-
lar en divorcio vincular, y no para trasformar un divorcio vincular
en otro divorcio vincular.
Es absurdo convertir un divorcio vincular en otro divorcio
vincular a los fines meramente hereditarios, maxime cuando los res-
tantes efectos que producia el divorcio segUn la ley 14.394, nece-
sariamente, han de ser regidos por la ley 23.515, por cuanto el
regimen de divorcio de aquella ha sido derogado expresamente
por el art. 9 de esta.
310. Conversion en vincular de un anterior divorcio

decretado por culpa de uno de los conyuges.
Derechos adquiridos.
Durante el regimen de la ley 2393, el conyuge divorciado

cente conservaba vocacion sucesoria. La vigencia de la ley 23.515
le otorgo al conyuge culpable la posibilidad de trasformar la sen-
tencia de separacion personal en divorcio vincular. Uno de los
efectos de la conversion de la sentencia de separacion personal
en divorcio vincular es la perdida de los derechos hereditarios,
coma expresamente lo dispone el art. 3574 del Codigo Civil.
La perdida de los derechos sucesorios por conversion de la
sentencia de separacion personal en divorcio vincular dio sugar a
que la doctrina y la jurisprudencia se plantearan si tal perdida
vulneraba los derechos adquiridos del conyuge inocente. Dos fueron
las respuestas a tal interrogante. Veamoslas:
A) La conversion en vincular de un anterior divorcio decre-

tado por culpa de uno de los cOnyuges vulnera derechos adquiridos
y es inconstitucional. Se sostiene que en el supuesto de una sen-
tencia que declare is responsabilidad unilateral de un conyuge
en la separacion, el posterior pedido de conversion en divorcio
vincular, realizado unilateralmente por el conyuge culpable, ha de
ser interpretado a la luz de los principios de la "conyugalidad
responsable", por lo cual habra que atenerse siempre a la conser-
vacion de la vocacion hereditaria del conyuge inocente.
Partiendo de tal principio, se ha dicho que el valor superior
de la "conyugalidad responsable" debe superar los lineamientos de
una "exegesis esclerosante" 20 que implicaria dejar en manos del
,
20 Position sostenida por la doctora Estevez l3rasa en el falIo plenario

del 22/6/90 ("L.L.", 30/8/90).
354 GRACIELA MEDINA
conyuge culpable la posibilidad de hacer cesar la vocacion here-

ditaria del inocente, aun cuando este Ultimo no deseara la diso-
lucion vincular ya sea por virtud de principios morales o reli-
giosos, ya para conservar la vocacion hereditaria del art. 3574,
pues quedaria subordinado a la reaction del culpable, el cual,
aun sin animo de contraer nuevas nupcias, obtendria la cesacion
de Ia vocacion hereditaria ,de quien tuvo motivos para reclamar el
divorcio 21 .
Los partidarios de esta solution afirman que "la conversion
en divorcio vincular de la anterior sentencia de separacion per-
sonal, con perdida de esa vocacion hereditaria, implica una tras-
gresion al derecho de propiedad en sentido lato, que segdn nuestro
mas alto tribunal alcanza a todos los intereses apreciables que
un hombre puede poseer fuera de su vida y fuera de su Tiber-
tad" 22 . En definitiva, entienden que el separado inocente tiene
un derecho adquirido a suceder al culpable, y que la privation de
tal derecho adquirido por el divorcio vincular es inconstitucional.
B) La conversion de la sentencia de separacidn personal en

divorcio vincular no vulnera derechos adquiridos por el inocente.
No compartimos la tesis anterior, porque consideramos que no es
cierto que el conyuge inocente de la separacion personal tenga
algtin derecho adquirido en la sucesiOn del culpable, por cuanto
los derechos hereditarios se actualizan a la muerte del causante;
hasta tanto, unicarnente se generan meras expectativas, que solo
constituyen derechos eventuales.
Hay que recordar que la vocacion hereditaria es el llama-
miento actual y efectivo, y no meramente eventual, a Ia sucesion
del causante 25 , y que este llamamiento, segtin el art. 3282, Cod.
Civil, se produce a la muerte del de cujus.
Conforme a lo antedicho, si a la muerte del causante el divor-
ciado carecfa de derecho hereditario actual, no se puede sostener
validamente que la ley 23.515 lo haya privado de un derecho ad-
quirido, sino de una mera expectativa que no atafie al derecho
de propiedad, ni aun entendiendo la propiedad en los terminos
amplios que la Corte ha recogido en el leading case "Bourdieu
c. Municipalidad de la Capital" 24 .
21 Del voto del doctor Calatayud en el plenario de In C.N.Civ. del 22/11/62

("E.D.", 5-486).
2 2 Voto del doctor M. de Mundo en el plenario del 22/6/90 ("L.L.",
30/8/90).
23 Jose Luis Perez Lasala, Curs de derecho sucesorio, Bs. As., 1989,
p. 83.
24 "Bourdieu, Pedro, c. Municipalidad de la Capital", 16/12/55.
En este orden de ideas, en las Jornadas de Responsabilidad

por Dafios en Homenaje al Profesor Bustamante Alsina se sostuvo
que la perdida de la vocation sucesoria como consecuencia del
divorcio no es indemnizable, porque estamos frente a un daiio
meramente eventual 25 .
C) Solucidn del plenario de la Camara Nacional Civil de la

Capital del 22 de junio de 1990. La Camara Nacional en pleno de
la Capital resolvio lo siguiente: "Al convertirse en vincular un
anterior divorcio decretado por culpa exclusiva de uno de los
conyuges, la aplicacian inmediata del art. 3574 del Codigo Civil
(texto segun la ley 23.515) no afecta derechos adquiridos por el
declarado inocente" 26 .
A mas de los argumentos expuestos precedentemente, el voto
de la mayoria, en forma impersonal, sefia16: "La situation que
plantea el terra de la convocatoria no es Unica ni exclusiva de
la implantation del divorcio vincular; por el contrario, se ha dado
en multiples oportunidades en que se modificaron disposiciones
sucesorias, con los consiguientes cambios de aspectos patrimo-
niales de los sujetos implicados. Asi, por ejemplo, cuando la ley
17.711 declare) disueltas de pleno derecho las sociedades conyu-
gales correspondientes a divorcios anteriormente decretados (art.
1306 del Codigo Civil), no existe noticia de que algan conyuge
inocente haya invocado con exito, como derecho adquiridoh, el
de mantener la vigencia de la sociedad conyugal, fundado en que
el regimen vigente cuando se decreto el divorcio daba esta op-
cion. Ni que, cuando la rnisma redujo la vocacidn legitima a los
parientes por consanguinidad hasta el cuarto grado, se haya dada
el caso por ejemplo de un prime segundo (sexto grado) que
despues del 1/7/68 hubiera invocado como derecho adquirido el
de suceder al primo de su padre, todavia vivo, porque la legislation
anterior 10 reconocia hasta los parientes en sexto grado. 0, para
no agotar la mention, que cuando la ley 23.264 igualO las por-
clones hereditarias de los hijos, algUn legitimo haya pretendido
el doble que un extramatrimonial 27 por reputar subsistente a su
,
respecto la ley 14.367, aunque el deceso y con el la trasmisiOn

se hubiesen operado despues de la vigencia de aquella".
Concluimos afirrnando que el art. 3574, en cuanto preve la per-
dida de los derechos hereditarios aun para el cOnyuge inocente
25 jornadas de Responsabilidad por Dafios en Homenaje al Profesor

Bustamante Alsina, 30 de junio de 1990, Comision 1.
26 C.N.Civ., en pleno, 22/6/90, "R. P. c. B.N.", "L.L.", diario del 30/8/90.
27 Del voto de la mayoria, efectuado en forma impersonal, en el plena-
rio de la C.N.Civ. del 22/6/90 ("1-1...", 1990-D-337).
356 GRACIELA MEDINA
de una separaciOn personal anterior, convertida con posterioridad

en divorcio por el culpable, no es inconstitucional, porque no
vulnera derechos adquiridos.
311. Exclusion hereditaria conyugal por divorcio vincular

declarado en el extranjero. Plante() del problema.
La cuestion radica en determinar si una sentencia de divorcio

vincular dictada en el extranjero disuelve el vinculo del matri-
monio celebrado en la Argentina y, por aplicacion del art. 3574,
produce la exclusion hereditaria conyugal.
La respuesta al problema sera diferente segun las hipotesis
facticas del caso, ya que pueden darse distintos supuestos. Uno
de ellos es aquel en que la sentencia de divorcio vincular fue
dictada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de Ia ley
23.515, situacion bastante frecuente cuando en nuestro pais no
regia el divorcio vincular. En este caso se debe distinguir cual
era la Icy aplicable, que se determina segun el domicilio conyugal.
Un supuesto diferente es el del divorcio dictado en el extranjero
despues de la vigencia de la ley 23.515, caso en que tambien habra
que atenerse a la ley aplicable, y determinar la existencia o no
de convenios con el pais donde se dictO el divorcio. Todo ello, con
el fin de poder establecer si entre los efectos producidos por la
sentencia de divorcio figura el de la exclusion hereditaria conyugal.
312, Al Perdida de la vocation hereditaria

por sentencia de divorcio dictada en el extranjero
con anterioridad a la vigencia de la ley 23.515.
Con anterioridad a la vigencia de la ley 23.515, Ia inexistencia

del divorcio vincular en nuestro pais llevaba a que la gente obtu-
viera el divorcio en el extranjero, y celebrara matrimonios tambien
alli, aun cuando mantenia su domicilio en Ia Argentina y, en
muchos casos, ni siquiera conocia el pals donde se habia ca.-
sado y divorciado. Se buscaba legitimar uniones de hecho me-
diante los denominados "matrimonios de papel" sa
Si en la actualidad alguien comparece con una sentencia de
28 Se lograba el dictado de sentencias de divorcio en paises donde los

conyuges no tenian el domicilio, por imperio de la aplicacion de la "corn-
petencia por sum ision", consistente en la prorroga de la competencia por
voluntad de las partes. Ver, at respecto, Cesar Augusto Belluscio, La nueva
legislation mejicana sobre divorcio de extranjeros, "L.L.", 144-1164.
divorcio dictada en el extranjero, ya sea para excluir a quien se ha

presentado en el juicio sucesorio alegando ser cOnyuge, o preten-
diendo ser declarado heredero, en virtud de un juicio de divorcio
y de un posterior matrimonio en el extranjero, hay que deter-
minar, a los fines del exequatur, los siguientes requisites: a) la
autenticidad de la sentencia; b) la competencia del juez que
la ditto; c) el conocirniento del juicio por las partes en virtud
de la citation; d) el carkter definitivo del fallo; e) el contenido,
que no debe contrariar al orden public 29 .
Sin animo de agotar las hipotesis que pueden presentarse,

creemos conveniente tratar los siguientes supuestos:
a) Domicilio conyugal en el pals y sentencia dictada en el

extranjero. A pesar de que en nuestro pais rige hey el principle
del divorcio vincular, tal sentencia no serfa valida, per cuanto con
anterioridad a la ley 23.515 regia la ley 2393, que en su art. 104
estableeia que "las acciones de divorcio y de nulidad de matri-
monio deben intentarse en el domicilio de los conyuges". Como
la sentencia no fue dictada en el domicilio conyugal, no serfa titulo
suficiente para excluir al conyuge del sucesorio del otro. Cabe
aclarar que la competencia que establecia el art. 104 de la Ley
de Matrimonio Civil era de orden public interne y, por tanto, no
podia ser alterada por la sumisiOn real o ficticia a la competencia
de un tribunal extranjero ".
En este sentido, se ha dicho que si el ultimo domicilio estuvo

en el pais, la sentencia dictada en violation de la competencia de
los tribunales argentinos no debe ser reconocida, ni siquiera
con los efectos que la ley argentina Ie atribuye al divorcio 3 '.
b) Domicilio conyugal en el extranjero y matrimonio cele-

brado en la Argentina. En principio, una sentencia dictada en el
extranjero, disolyiendo por divorcio un matrimonio celebrado en
la Argentina durante la vigencia de la ley 2393, no modifica los
derechos hereditarios del cOnyuge, porque tal sentencia no pro-
duce la disolucion del vinculo; en efecto: segCm el art. 7 de la ley
2393, "la disolucion en pais extranjero de un matrimonio celebrado
en la RepUblica Argentina, aunque sea de conformidad a las leyes
29 Vico, Curso de derecho internacional privado, t. II, p. 322.

so Werner Goldschrnidt, Derecho internacional privado, n? 358, p. 432;
Arturo Acufia Anzorena, Ineficacia juridica de la sentencia extranjera que
resuelve el divorcio de los conyuges flomiciliados en la Repdblica, "L.L.",
18-131.
31 Lascano, El domicilio conyugal y los divorcios en el extranjero,
69-60, Doctrina.
358 GRAC1ELA MEDINA
de aqua, si no Io fuere a las de este Wig() no habilita a los

conyuges para casarse".
Por otra parte, la sentencia extranjera de divorcio vincular
de un matrimonio celebrado en la Argentina durante la vigencia de
la ley 2393, no cumpIiria uno de los principios del exequatur,
cual es el de no vulnerar el orden pubrico. Concordamos con
Belluscio en que el art. 7 de la ley 2393 era de orden publico
internacional, en tanto no reconocfa la disolucion deI vincula ma-
trimonial celebrado en la Argentina por divorcio vincular decre-
tado en el extranjero 32 ,
c) Divorcio decretado en el extranjero de un matrimonio ce-

lebrado en el extranjero. La sentencia de divorcio dictada en el
extranjero de un matrimonio celebrado en el extranjero, en prin-
cipio, produce el cese de la vocacion sucesoria, aunque tal per-
dida seria dudosa en el supuesto de que eI matrimonio hubiese
sido contraido en un Estado que no admite el divorcio vincular
y se hubiera divorciado en otro.
313. B) Perdida de la vocacion hereditaria

por sentencia de divorcio dictada en el extranjero
a partir de is vigencia de la ley 23.515.
La validez o invalidez de la sentencia dependera, principal-

mente, de la competencia del tribunal extranjero. Segitn Ia legis-
Jackal actual, es competente para dictar elf divorcio el tribunal del
ultimo domicilio de los cOnyuges o el del domicilio del conyuge
demandado.
En tal sentido, expresa el art. 227 del COdigo Civil: "Las
acciones de separacidn personal, divorcio vincular y nulidad, asi
como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, deberan
intentarse ante el juez del Ultimo domicilio conyugal efectivo o
ante el del domicilio del conyuge demandado". Por otra parte,
el art. 164 de dicho Codigo dice que "la separaciOn personal y Ia
disoluciOn del matrimonio se rigen por la Icy del Ultimo domicilio
de los cOnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 161 del
COdigo Civil". En virtud de las normas trascritas, y teniendo en
cuenta que la ley 23.515 derog6 el art. 7 de la ley 2393 (que im-
pedia la disolucion del vinculo por divorcio dictado en el extran-
jero), hay que entender que la disoluciOn del vinculo por divorcio
32 Augusto Cesar Belluscio, Derecho de familia, Depalma, 1981, t. III,

p. 719.
LA EXCLUSIoN Y EL DIVORCIO VINCULAR 359
obtenido en el extranjero produce la perdida de la vocation here-

ditaria conyugal cuando ha mediado efectivo cambio del domicilio
matrimonial o cuando el domicilio del dernandado se halla en el
extranjero.
A los efectos de una mejor comprension, corresponde distin-
guir las distintas situaciones.
a) Matrimonio celebrado en el pais y disuelto en el extranjero.

Siempre y cuando sean respetadas las reglas de la competen-
cia del Ultimo dornicilio conyugal, el matrimonio celebrado en
la Argentina puede ser disuelto por divorcio en cualquier pais
que lo admita (art. 164, Cod. Civil; art. 13, inc. B, Tratado de
Montevideo de 1889; y art. 15, inc. B, Tratado de Montevideo de
1940), y ello acarrea la perdida de la vocation hereditaria conyugal.
b) Separation personal dictada en el extranjero y conversion

de la sentencia de divorcio en la Argentina. El art. 161 del Codigo
Civil establece: "El matrimonio celebrado en la Republica cuya
separacion personal haya sido legalmente declarada en el extran-
jero, podra ser disuelto en el pais en las condiciones establecidas
en el art. 216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la
ley del Estado donde se decretO la separacion".
En virtud de la conversion, en nuestro pais, de la sentencia
de separacion personal dictada en el extranjero, se pierde is voca-
cion hereditaria conyugal.
c) Matrimonio celebrado en el extranjero y disuelto en la

Republica Argentina. Conforme a lo dispuesto por los arts. 159 y
164 del C6digo Civil, el divorcio en la Argentina de un matrimonio
celebrado en el extranjero sera causal de perdida de la vocaci6n
hereditaria conyugal cuando el matrimonio haya tenido su domi-
cilio conyugal en la Argentina.
d) Matrimonio celebrado y disuelto en el extranjero. El matri-

monio celebrado en el extranjero y disuelto tambien en el extran-
jero produce la perdida de la vocation sucesoria conyugal.
314. Precedentes jurisprudenciales.
1) La Sala B de la Camara Nacional Civil se expidio sobre la

validez de una sentencia extranjera de divorcio vincular, dictada
durante el regimen de la ley 2393, cuya ejecucion se intentO es-
tando ya vigente la ley 23.515.
360 GRACIELA MEDINA
Se trataba de un matrimonio celebrado en la Argentina cuyos

cOnyuges posteriormente se habian domiciIiado en los Estados
Unidos, pais donde se divorciaron vincularmente.
La Camara se expidio por la validez de la sentencia extranjera
en virtud de que habia sido dictada por un tribunal competente,
ya que tanto la legislacion anterior como Ia actual consagraban
la ley del domicilio como la Hamada a regular la disoluciOn del
vinculo. Puesto que el ultimo domicilio de los conyuges se hallaba
en los Estados Unidos, se estimo que la sentencia habia sido die-
tada por tribunal competente. Y si bien en el momento del dictado
de la sentencia regia la ley 2393, que irnpedia la disolucion deI
vincula, dado que al momento deI pronunciamiento regia Ia ley
23.515, que lo permite, la Sala entendio que no habia violaciOn del
orden public interno.
Al respecto, se secialo lo siguiente: "En materia matrimonial,
el orden pdblico ha sufrido una gran variation, desde que el prin-
cipio fundamental de la indisolubilidad del vinculo ha pasado
ahora a ser el de la disolubilidad. Esto es Ia consecuencia de la
naturaleza de este instituto exceptional, absolutamente dependiente
de Ia evoluciOn de los valores de una sociedad y, por lo tanto,
variable. Y es por esta variabilidad que su contenido debe anali-
zarse, ineludiblemente, al momento de resolver Ia petition de que
se trate, y no conforme a los principios que nutrian el ordena-
rniento social al tiempo de ;ucederse los hechos relevantes del caso.
Ello asi, no existe impedimento a la aplicacion de la ley norte-
americana, en tanto confiere efectos vinculares a Ia sentencia de
divorcio que se pretende reconocer" 33 .
No compartimos el fallo citado anteriormente, al menos en
materia sucesoria, porque admite como vincular el divorcio de un
matrimonio argentino durante la vigencia de la lev 2393. Ello lleva
implicit admitir la validez de matrimonios posteriores celebrados
en fraude de la ley argentina, e implica concederle al divorcio
dictado en contravention de la ley 2393 los efectos de la exclusion
hereditaria conyugal, y al matrimonio celebrado en el extranjero,
la vocation sucesoria.
Las consecuencias practicas serian problematicas. Pensemos
en los miles de "matrimonios de papel" que fueron celebrados en
el extranjero, y que podrian iniciar una action de petition de he-
rencia, sobre todo teniendo en cuenta que esta es imprescriptible.
En definitiva, consideramos que las sentencias dictadas en el
extranjero en contradiction de las dispositions de la ley 2393
no producen la disoluciOn del vinculo, sin perjuicio de que se recu-
33 C.NT.Civ., Sala B, 4/8/89, "U.INT.M." ., diario del 29/1/90.
rra al procedimiento de la conversion; lo contrario seria conce-

derle efecto retroactivo a la ley 23.515 en materia tan importante
como lo es la disoluciOn del vincula matrimonial.
2) En otro caso, resuelto por la jurisprudencia mendocina en
el ano 1990, se llego a una conclusion diferente, que merece un
relato pormenorizado 34 :
F. A. se case en nuestro pais, en el ano 1951, con la senora
J. A., de quien se divorcio mediante sentencia judicial de fecha
16 de rnarzo de 1959. En 1961, F. A., domiciliado en la Argentina,
sin cambiar de dornieilio, se divorcio en M6jico y se caso por
poder, en ese pais, con la senorita M. P. G., tambien domiciliada
en la Argentina.
El senor F. A. estaba imposibilitado de contraer nuevas nup-
cias con M.P. G., por cuanto al momento de su divorcio en nuestro
pais regia la indisolubilidad del vinculo. Par tanto, el matri-
monio celebrado con la causante era invalido para la ley argentina.
A la muerte de la senorita M. P. G., acontecida en 1985, el senor
F. A. se presento al expediente sucesorio con la partida de matri-
monio mejicana y obtuvo declaratoria de herederos en su favor.
La jurisprudencia de la Camara Nacional en plena autoriza a
desconocerle valor, en nuestro territorio, a un segundo matri-
monio en el extranjero estando subsistente el vinculo en la Argen-
tina 35 En igual sentido, la doctrina de la Corte Suprema de la
.
Nacion ha senalado que carecen de efecto las uniones matrimo-

niales celebradas en el extranjero en violation de la ley argentina,
y que nuestros jueces y funcionarios asi deben declararlo sin
necesidad de tramite previ .o 36 Tal doctrina no ha variado con
.
la vigencia de la ley 23.515; muy por el contrario, ha sido adop-

tada en el art. 160 ".
Advirtiendo el error que habia cometido, el tribunal declare
la nulidad de la declaratoria de herederos de F. A., fundado en
que al momento del matrimonio celebrado en el extranjero regia
la ley 2393, que no contemplaba la disoluciOn del vinculo
cluso, esa legisIacien era Ia aplicable al moment() de la muerte
de la senorita M. P. G., v en que los derechos hereditarios se ad-
quieren al momento de la muerte del causante, y el hecho de que
con po6terioridad se hubiera dictado la ley 23.515 no modificaba
los llamamientos hereditarios realizados. sta es la doctrina que
34 Expediente 58.688, "Del Rio Garcia, Maria Paz, p./SucesiOn", Juzgado

Civil, Comercial y de Minas 16, de Mendoza (inedito, firme).
35 Maria Josefa Mendez Costa, La exclusion hereditaria conyugal, p. 124.
36 C.S.N., "J.A.", 1976-1V-436.
37 Eduardo Zannoni, Regimen del matrimonio civil y del divorcio (ley
23.515), Astrea, Bs. As., 1987, p. 17.
362 GRACIELA MEDINA
se ha aplicado con reIacion a los hijos extramatrimoniales y su

equiparacion con los matrimoniales, en la ley 23.264.
Par otra parte, la actual legislation, modificada por la ley
23.515, establece en su art. 160 que "no se reconocera ningdn
matrimonio celebrado en un pais extranjero si mediaren algunos
de los impedimentos de los incs. 1, 2, 3, 4, 6 a 7 del art. 166".
El matrimonio celebrado por F. A. y M. P. G. contenia el im-
pedimenta de ligamen contemplado en el art. 166, inc. 6, del Codigo
Civil y en el art. 9, inc. 5, de la ley 2393; por tanto, no se le podia
reconocer efectos en el pais (conf.: doctrina de los arts. 11 y 13
de los tratados de Montevideo de 1889 y 1940, respectivamente, y
failo de la Cam. Nac. Civ., en pleno, 8/11/73, "L.L.", 154-208).
315. Divorcio y reconciliacion.
Froducida la reconciliacion entre los divorciados antes de la

muerte del causante, ella no ha de generar ningdn efecto con
relacion a Ia perdida de la vocacian hereditaria conyugal, ya que
el divorcio ha disuelto el vincula matrimonial, que es lo que otor-
gaba el titulo hereditario.
Disuelto el vincula por el divorcio, aunque los conyuges se
hayan perdonado las ofensas y hayan reanudado la vida en comdn,
no renace la vocacion hereditaria, salvo en el supuesto de que
contraigan nuevo matrimonio. Al respecto, el art. 234, Cod. Civil,
establece: "La reconciliacion posterior a la sentencia firme de
divorcio vincular solo tendra efectos mediante Ia celebration de un
nuevo matrimonio".
316. El divorcio vincular y los derechos sucesorios

de la nuera viuda.
El art. 3576 bis del C6digo Civil preceptda: "La viuda que
permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo
no sobrevivieren en el momento en que se abrio la sucesion de
sus suegros, tendra derecho a la cuarta parte de los bienes que le
hubieren correspondido a su esposo en dicha sucesion. Este
derecho no podia ser invocado por la mujer en los casos de los
arts. 3573, 3574 y 3575".
La norma trascrita no deja lugar a dudas en cuanto a que
el divorcio vincular hace cesar Ios derechos hereditarios de la
nuera viuda. La solution legislativa se funda en que el llama-
miento de la viuda del hijo premuerto del causante proviene
LA EXCLUSION Y EL DIVORCIO VINCITLAR 363
del vincula matrimonial. Disuelto el vincula matrimonial por el

divorcio, logic() es que cesen tales derechos hereditarios.
317. Efectos de la exclusion hereditaria conyugal

por divorcio vincular en aspectos relacionados
con el fenorneno sucesorio.
Corresponde examinar que efeetos producers el divorcio vin-
cular y la exclusiOn hereditaria conyugal en algunos aspectos re-
lacionados con el fel -lot-nen sucesorio pero, al mismo tiempo,
independientes de este.
A) Derecho habitacional. El art. 3573 bis del C6digo Civil

establece: "Si a la muerte del causante este dejare un solo in-
mueble habitable coma integrante del haber hereditaria y que
hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimation no sobre-
pasare el indicado como limite maxima a las viviendas para ser
declaradas Bien de familia, y concurrieren otras personas con vo-
cacion hereditaria o como legatarios, el conyuge superstite tendra
derecho real de habitacion en forma vitalicia y gratuita. Este dere-
cho se perderd si el conyuge superstite contrajere nuevas nupcias".
La norma trascrita fue ineorporada por la ley 17.711, es decir,
con anterioridad a la vigencia del divorcio vincular, y no fue re-
formada per is ley 23.515. Hoy debemos armonizar el derecho
habitacional con el regimen de divorcio vincular.
Antes de la vigencia de la ley 23.515, la mayoria de la doc-
trina national se inclinaba por negar este derecho cuando me-
diaba perdida de la vocation hereditaria conyugal 38. Aun quienes
consideraban que eI derecho de habitaciOn viudal era un derecho
iure proprio, estimaban que se lo perdia en los casos de los arts.
3573, 3574 y 3575 39 . Pero la mayoria coincidia en otorgarselo a
is c6nyuge inocente del divorcio o de la separaciOn personal, la
cual, por otra parte, mantenfa derechos sucesorios 40 .
Tras la reforma introducida per la ley 23.515, puede ocurrir
que a pesar del divorcio, la conyuge inocente continue habitando
en el que fue el hogar conyugal, ya sea por aplicacion del art. 1277,
38 Alberto Molinario, Estudio del art. 3573 bis del Codigo Civil, "L.L.",
1975-B-1040.
39 Mendez Costa, ob. cit., p. 245.
40 Omar U. Barbero, El derecho habitacional viudal, Bs. As., 1979, 20;
Marina Mariani de Vidal, Ley 20.978: Derecho real de habitaciOn del conyuge
sobreviviente, "L.L.", 1976-C-498; Carlos Vidal Taquini, El derecho real de
habitacitin del conyuge superstite, "Revista del Notariado", 1975, p. 1531.
364 GRACIELA MEDINA
C6d. Civil, o por el art. 211. No obstante su inocencia, el divor-

cio vincular le acarrea la perdida de su vocaciOn hereditaria con-
yugal. Cabe preguntarnos si tambien pierde el derecho a seguir
habitando en la vivienda que fue sede del hogar conyugal.
Aun cuando la solucien nos parece injusta, creemos que tal
como esta redactada is norma, no se puede admitir que el divor-
ciado tenga derecho de habitation viudal, aunque entendemos que
este es un derecho que surge iure proprio. En efecto: despas
del divorcio no se puede ceguir hablando de "hogar conyugal" ni
de "conyuge superstite", ya que se deja de ser conyuge, ni tam-
poco de "concurrencia" de otras personas con vocacion hereditaria,
porque el divorciado no concurre a la herencia. En definitiva, no
se da ninguno de Ios presupuestos de aplicacion de Ia norma,
por lo cual estimamos que el divorciado carece del derecho otor-
gado al conyuge superstite por el art. 3573 bis del C6digo Civil.
Por otra parte, no se puede dejar de advertir que la inten-
ciOn del legislador de la ley 23.515 ha sido excluir de la herencia
al divorciado; y cuando Agin) derecho le ha querido otorgar, lo
ha dicho expresamente, como en el supuesto del conyuge enfer-
mo, cuyos gastos de recuperaciOn constituyen una carga para
la sucesiOn.
El problema de la vivienda y de la protection del hogar con-
yugal fue un tema ampliamente abordado en la reforma de la
ley 23.515 (arts. 211 y 203, Cod. Civil, entre otros); sin embargo,
las protecciones no fueron extendidas expresamente para despues
de Ia muerte, con lo cual creemos que no hubo intender' del
legislador de otorgarlas.
B) Estado de indivisidn impuesto por el conyuge superstite.

El principio de la division forzosa a pedido de cualquiera de los
herederos, aplicado indiscriminadamente, puede producir graves
perjuicios economicosociales. De ahi que las legislaciones moder-
nas hayan buscado paliativos que contemplen la indivision tern-
poraria en forma mas o menos duradera. En estos casos, los
estados de indivision pueden ser impuestos por el causante o por
el conyuge superstite, o pueden provenir de convenios entre los
coherederos 41 .
El art. 53 de la ley 14.394 contempla eI caso especial de In

indivisiOn peticionada por el conyuge superstite. Dicha norma
establece: "Cuando en el acervo hereditario existiere un estable-
cimiento comerciaI, industrial, agricola, ganadero, minero o de
41 Jose Luis Perez Lasala, Derecho de sucesiones, vol. "Parte gene-

ral", p. 609.
LA EXCLUSION I EL DIVORCIO VINCULAR 365
otra indole tal que constituya una unidad economica, el canyuge

superstite que to hubiese adquirido o formado en todo o en part;
podra oponerse a la division del Bien por un termini) maximo de
diet ails. (...) Lo dispuesto en este articulo se aplicara igualmente
a la casa habitation construida o adquirida con fondos de la so-
ciedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia
habitual de los esposos".
Cabe preguntarnos si la divorciada superstite puede solicitar
la indivision poscomunitaria sobre Ia base de la norma trascrita.
Con anterioridad a la ley 23.515, Zannoni sostenia que ''el
superstite, siendo inocente del divorcio decretado, tendra derecho
a pedir la indivision, pues conserva, asimismo, vocacion heredi-
taria en la sucesiOn del causante" (art. 3574) 42 .
En la actualidad, puesto que el divorcio vincular produce la
perdida de los derechos hereditarios, no se le puede otorgar a
la divorciada el derecho a pedir la indivision poscomunitaria, ya
que no conserva vocacion hereditaria, no obstante eI titulo de
conyuge, pues su estado civil es el de divorciada, y porque no
media una residencia habitual de los esposos, por haber cesado
la convivencia. En definitiva, creemos que no se dan los presu-
puestos para que se le permita a la divorciada obtener la indivi-
sift de una herencia a la cual ella no tiene vocacion.
C) Derecho de pension. La ley 17.562 completada por la ley

23.263 niega el derecho de pensiOn cuando los cOnyuges se han
divorciado por culpa de uno de ellos o de ambos, con anterioridad
a la muerte del causante, except() cuando el divorcio ha sido
decretado segun el art. 67 bis de la ley 2393 y se ha dejado a salvo
el derecho a pedir alimentos.
Tales normas son anteriores a la vigencia de la ley 23.515, y
no han sido reformadas despues de ella. Como consecuencia de
Ia inadecuacion Iegislativa, se generan dudas sobre si el divorcio
vincular hate cesar el derecho de pension o se mantiene la misma
solution que para la separation personal.
Belluseio entiende que en virtud de que el divorcio vincular
produce la perdida de los derechos hereditarios, tambien acarrea
la perdida del derecho de pension. En este sentido, expresa que
"el divorcio extingue el derecho a pension; asi resultaria de la
circunstancia de no haber ya derecho sucesorio abintestato des-
pues del divorcio (art. 3574, parr. 4'1', Cod. Civil, texto segun ley
23.515), y de que la eventualidad de la perdida del derecho a
pension esta prevista entre los elernentos a tener en cuenta para
42 Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, Bs. As., 1982, t. I , p. 627.
366 GRACIELA MEDINA
fijar los alimentos (art. 207, inc. 4). Por un lado, las soluciones
del derecho a pension son similares a las del derecho hereditario,
y, por otra parte, no parece concebirse otra causa de perdida
eventual del derecho a pension que el divorcio vincular" 43 .
No compartimos la opinion anterior; al contrario, considera-
mos que el hecho de que el divorcio vincular produzca la perdida
de Ios derechos hereditarios no acarrea sin rods la perdida del
derecho de pension, el cual podra ser otorgado al conyuge ino-
cente del divorcio vincular, y en los casos de divorcio por rnutuo
acuerdo, si se hubiera dejado a salvo el derecho a pedir los
alimentos.
Fundamos nuestra postura en la naturaleza del derecho de
pension, que no es sucesoria, sino asistencial, y en que no eabe,
por ende, aplicar las normas del derecho sucesorio, sino las del
derecho alimentario, que es el que mas se le asemeja. Por tanto,
en la medida en que el conyuge divorciado vincularmente con-
servo derecho alimentario, guarda tambien derecho de pensi6n.
II. CUESTIONES PROCESALES
El juez competente para entender en la accion de exclusion

del conyuge ha de ser el del ultimo domicilio del causante.
Aun cuando el conyuge superstite apareciera como Attic he-
redero, no seria tribunal competente el del ultimo domicilio del
heredero, pues no resulta de aplicaciOn el art. 3285, que consti-
tuye solo una excepciOn al inc. 4 del art. 3284; en consecuencia, el
juez competente ha de ser el del Ultimo domicilio del causante.
Esta es la posiciOn sostenida por el mas alto tribunal de la Nacian
en la causa "Himelpacher, Carlos", al decir: "Aun cuando el cau-
sante deje un solo heredero, la sucesion debe promoverse en el
lugar del domicilio de aquel. El art. 3285 solo fija la jurisdiccian
del juez al que corresponde entender en las acciones personales
que se dirigen contra el heredero tinico aceptante de la herencia,
pero no sefiala un principio distinto sabre la competencia judi-
cial para el tramite sucesorio, que es Ia que resulta del ultimo
domicilio" 44.
43 Cesar Augusto Belluscio, Manual de derecho de familia, t. 1, p. 439.

44 C.S.N., 18/7/68, "J.A.", 1968-V-341.
EI proceso sucesorio ejerce el fuero de atraccion sobre la

excepciOn de exclusion hereditaria conyugal, aun despues de que
formalmente el fuero de atraccion finalice. En efecto: se ha sos-
tenido que eI fuero de atraccion finaliza con la particion e ins-
cripcion de los bienes. Pero aun cuando haya cesado, se lo reabre
si se trata de acciones que interesan a la relaciOn sucesoria, como
en el caso de inclusion de herederos preteridos, peticiOn de he-
rencia, nulidad de Ia particion, etc. 45 . Dado que esta =thin ira
acompariada, generalmente, de una action de peticiOn de heren-
cia, resulta incuestionable la reapertura del fuero de atraccion
si ha finalizado por particion.
319. Procedimiento: distincionea.
Procesalmente, pueden presentarse diferentes situaciones, an-

te las cuales puede variar el procedimiento a seguir.
Puede ocurrir que el cOnyuge divorciado se presente al suce-
sorio pretendiendo ser declarado heredero. Ello es posible cuando
el divorciado se presenta con una vieja partida de casamiento,
anterior a la inscription de la sentencia de divorcio. En este
supuesto se pueden dar dos hipotesis: a) que logre la declaratoria
de herederos, o b) que antes de ello los restantes coherederos
traten de excluirlo. Veamoslas:
a) Caso en que no se ha dictado la declaratoria de herederos.

Entendemos que si no se ha dictado la declaratoria de herede-
ros, la via procesal adecuada es la incidental, pues, en principio,
todo se reduce a cotejar la prueba: si la sentencia de divorcio es
posterior a la partida de matrimonio que se ha acompailado, no
tendra lugar la inclusion del divorciado en la declaratoria de
herederos.
El proceso ordinario constituiria un desgaste jurisdiccional
ya que no se requiere amplitud de debate ni de prueba,
por lo cual el incidente guarda un marco de defensa apropiado y
resguarda el principio de econornia procesal. (Al respecto, ver
el desarrollo del terra en el paragrafo 256.)
b) Caso en que se ha obtenido la declaratoria de herede-

ros. En esta hipotesis se puede buscar la exclusion hereditaria
conyugal por via del incidente de nulidad, del recurs() de apeIa-
45 Conf.: Santiago Fassi, Cddigo Procesal Civil y Comercial de la Na-

eidn, comentado, anotada y concordado, t. III, p. 251, IV 3969.
368 GRACIELA MEDINA
cion, del recurso de nulidad o de la demanda ordinaria, solucio-

nes, estas, que fueron analizadas en el paragrafo 257.
Sobre la nulidad de la declaratoria de herederos, la jurispru-
dencia ha dicho: "Si hien es cierto que, por principio general, las
modificaciones o reformas con mayor razon Ia nulidad de la
declaratoria de herederos deben tramitarse por la via ordinaria,
hay casos en que es posible y conveniente, por razones de econo-
mia procesal, apartarse de esa regIa general y deducirlas en el
mismo sucesorio. Asi, por ejemplo, cuando el principio de bila-
teralidad este asegurado de manera tal que el derecho de defensa
y la consiguiente garantia no resulten vulnerados, maxime si,
coma en autos, se encuentran reunidos los distintos elementos
probatorios y de conviccion que serian los necesarios para plan-
tear y resolver la cuestion por separado; a lo que debe agregarse
Ia circunstancia, tambien favorable a Ia no separacion, deI plan-
teamiento de que no hava otras personas que pretendan tener
derechos a la sucesion, con lo cual, prima facie, no se ocasionan
perjuicios ni se provocan dilaciones que afecten a individuos que
tengan o puedan tener el catheter de herederos" 46 .
Alguna jurisprudencia ha sostenido que quien no cuestiona

Ia inclusion de la conyuge en la declaratoria de herederos no
puede luego cuestionarla. Entendemos que el hecho de que un
heredero intervenga en el sucesorio y consienta la declaratoria
de herederos no le impide discutir luego el derecho de quien ha
sido tenido por tal.
Lo antedicho se basa en que "el estado de las personas es
una cuesti6n de orden publico, por lo que results de ning& efec-
to el reconocimiento que quiera hacer uno de los sucesores. Pue-
de si reconocer, transar o realizar cualquier acto de disposicien
patrimonial, que si pertenece a Ia esfera del derecho privado y
al efecto de la partici& de bienes" 47 .
820. Sujeto activo.
Son sujetos activos los siguientes:

A) Coherederos. Indiscutiblemente, la demanda puede ser en-
tablada por los herederos Ilamados a suceder en concurrencia
con el divorciado culpable o en el lugar de este. El caso de con-
currencia seria aquel en que Ia demanda la entablaran los hijos
o los ascendientes que concurrieran a la sucesion con eI c6nyu-
46 C. Apel. Mercedes, 10/12/63, "D.J.B.A.", 73-77.

47 C.J. Salta, Sala II, 3/3/71, "L.L.", 144-573 (27.375-S).
ge; a tarnbien podria ser intentada por los colaterales que en

caso de no prosperar Ia exclusion se verian postergados por el
cOnyuge. En el supuesto de los colateraIes, junto con la demanda
de exclusion se puede entablar la de petition de herencia.
B) Coherederos incapaces. En caso de que los coherederos

que tienen legitimation sean menores supuesto de los hijos que
concurren con la madre, el ministerio pupilar puede pedir la
exclusion haciendo use de la representation promiscua que le
confiere el art. 59, Cod. Civil, o tambien puede pedir la designaciOn
de un tutor especial para que represente los intereses del menor.
C) Acreedores. Como se trata de una accion de contenido pa-

trimonial, puede ser entabIada por los acreedores de los suceso-
res que concurran con el cOnyuge o que pretendan ocupar su
lugar. Los acreedores, en este caso, actuarian por accion sub-
rogatoria.
No pueden pedirla, en cambio, los acreedores de la sucesion,
quienes carecen de interes en ello, ya que pueden cobrarse de
los otros coherederos a embargar los bienes del sueesorio.
D) Ministerio fiscal. La intervention del ministerio fiscal ce-

sa despues de dictada la declaratoria de herederos; por tanto, no
es parte en eI incidente de excluskin promovido con posterioridad
a ella 48 . Sin embargo, el fisco puede pedir la exclusion heredita-
ria si al excluir al conyuge los bienes del sucesorio pertenecieran
al Estado.
321. Sujeto pasivo.
La pretension de exclusion debe ser dirigida contra el ex con-

yuge que pretende ser declarado heredero o que ha logrado en su
favor la declaratoria de herederos.
Si el divorciado ha trasmitido mortis causa sus derechos he-
reditarios, la litis clebera ser trabada con sus sucesores.
Si el divorciado ha cedido Ios derechos hereditarios, creemos
que de todas maneras la accion debe intentarsela contra el ce-
dente, y no contra eI cesionario, porque a este -6Itirno solo se le
ha trasmitido una cuotaparte de Ia herencia, y no la calidad de
heredero 49 . Ello, sin perjuicio de que si el cedente es excluido
48 C. 1. Apel. Mar del Plata, Sala 1, 19/6/73, "L.L.", 155-610.

49 Perez Lasala, Derecho de sucesiones, ob. cit., p. 7611
370 GRACIELA MEDINA
de la herencia, deba responder frente at cesionario en virtud del

art. 2169, Cod. Civil.
322. Defensas que puede oponer el conyuge

a quien se pretende excluir.
El conyuge a quien se pretende excluir puede intentar como

defensa: a) la reconciliacion; b) la nulidad de Ia inscription de
la sentencia de separation personal; c) la falsedad del instrumen-
to donde consta el divorcio; d) Ia prescription. Ellas han sido
analizadas en los paragrafos 261 y siguientes. Cabe, sin embargo,
hacer algunas consideraciones acerca de la reconciliaciOn, y de-
sarrollar defensas especiales, que puede oponer el divorciado por
reconciliacion, y defensas propias de las sentencias extranjeras.
A) La reconciliacion. Para que la reconciliacion borre los

efectos del divorcio se debe acreditar el nuevo matrimonio entre
los conyuges. Probado este, la pretension exclusoria tiene que
ser desestimada.
B) Falta de notification de la conversion. Hemos sostenido

la necesidad de notificar al otro conyuge, en un procedimiento
incidental, el pedido de conversion, a fin de asegurar la defensa
en juicio de la persona y sus derechos, coma 10 dispone ei art. 18
de la Constitution nacional 50 .
Creemos que la necesidad de la notification se impone por-
que el conyuge a quien se le demanda la conversion debe tener
la oportunidad de oponer a esta las defensas posibles; entre ellas,
la reconciliacion, que borra los efectos de la sentencia de sepa-
racion personal.
Cabe recordar que el art. 234 del Codigo Civil (al igual que
el art. 77 de la Ley de Matrimonio Civil derogada) establece que
la reconciliacion restituye todo al estado anterior a la demanda
de divorcio, y que no son necesarias, para que produzca dichos
efectos, ni la comprobacion en el expediente, ni la inscription re-
gistral, ni el nuevo matrimonio entre los conyuges 51 .
Producida la reconciliacion segtin opinion unanime de la
doctrina, renacen los efectos personales del matrimonio, y los
conyuges reconciliados se some ten nuevamente al regimen de la
50 Graciela Medina, Adolfo Mariano Rodriguez Saa, Graciela Mastracusa

y Graciela Coussirat, Divorcio: Conversidn, procedimiento y efectos (art. 8,
ley 23.515), Ediciones Juridicas Cuyo, Mendoza, 1987, p. 39.
5 2 Nora Lloveras, Divorcio y reconciliacion, "L.L.", 1984-111-755.
socie dad conyugal. Es evidente que cuando alguno de los con-

yuges pide Ia conversion, hay que darle a la otra parte la posi-
bilidad de alegar una reconciliation posterior a la sentencia. Lo
contrario llevaria a la total indefension de quien se veria privado de
una serie de derechos patrimoniales, que habian renacido en su
favor por efecto de la reconciliaciOn.
A pesar de que estamos convencidos de Ia necesidad de dar
traslado del pedido de conversion, sabemos que esta no es una
tesis unanime en la jurisprudencia nacional. Por ello, podria
ocurrir que la sentencia de conversion del divorcio vincular en
separacion personal hubiera sido dictada sin Ia intervention del
otro conyuge, en cuyo caso, cuando se lo pretendiera excluir con
base en una sentencia dictada en un proceso en que no fue res-
petado su derecho de defensa, podria oponer como exception
la nulidad de la sentencia.
C) Defensas especificas en el caso de sentencia de divorcio

dictada en el extranjero. En el supuesto de que la exclusion se
base en una sentencia de divorcio dictada en el extranjero, Ia
conyuge a quien se pretenda excluir podra alegar que la senten-
cia respectiva fue obtenida con violation de la garantia de de-
fensa en juicio, de la cosa juzgada o de la instancia abierta pre-
viamente en nuestro territorio (art. 517, Cod. Proc. Nac.).
La cosa juzgada puede ser alegada cuando hay una sentencia
anterior, dictada por un tribunal nacional, que ha rechazado el
pedido de divorcio por las mismas causales por las cuales se ha
concedido el divorcio en el extranjero.
Tambien se podra plantear coma defensa el hecho de que el
divorcio no fue decretado por sentencia judicial, sino por auto-
ridad administrativa. En este sentido, se ha dicho: "Creemos que
no consulta Ia exigencia del debido proceso el dictado de un mero
acto administrativo no judicial, aun cuando la legislacion extran-
jero acuerde valor definitivo a dicha actuation, salvo que se trate
de una disposition administrativa pura, en que el acto adminis-
trativo, ajustado al derecho del pais en que se desenvolvio en
integralidad la relation, este previsto como imica instancia posi-
bilitante de la separacion personal o el divorcio" 52 .
Por otra parte, se podra alegar la nulidad, inoponibilidad o
inexistencia seg-tin la postura que se adopte del divorcio dic-
tado en el extranjero por un tribunal incompetente, conforme a
los arts. 164 y 227, Cod. Civil.
52 Eduardo I. Pettigiani, El divorcio extranjero y la ley 23.515, "L.L.",

1988-E-1049.
372 GRACIELA MEDINA
323. Prueba: carga y medios.
Esta a cargo de quien pretende la exclusion probar la exis-

tencia del divorcio, y el c6nyuge a quien se pretende excIuir de-
bera acreditar, a su vez, los extremos en que basa su defensa.
El divorcio puede ser demostrado por la copia de la senten-
cia debidamente certificada, o por las constancias del expediente,
o por el asiento marginal en la partida de matrimonio. Si el di-
vorciado alega un nuevo matrimonio, debera acreditar su exis-
tencia mediante la corresnondiente partida matrimonial o por la
libreta de matrimonio.
Las libretas de familia tienen igual valor probatorio que las
partidas y, por tanto, sus constancias son suficientes para acre-
ditar el vinculo con el causante 53 La Unica objeeion que se po-
.
dria hacer a la aceptacion de la libreta de familia como medio ido-

neo para acreditar la vocaciOn sucesoria, seria que en ella no figuran
las modificaciones en el contenido de las inscripciones; pero esta
objeciOn deja de tener validez si se advierte que Io mismo puede
ocurrir con una partida anterior a alguna rectificaciOn. En todo
caso, quien pretenda oponer la libreta de matrimonio a una sen-
tencia de divorcio, naturalmente, tendra que contar con una li-
breta de fecha posterior a dicha sentencia.
324. Efeetas de la exclusion.

La exclusion hereditaria conyugal produce efectos respecto
del conyuge excluido y respecto de terceros.
A) Efectos respecto del cdnyuge excluido. El conyuge exclui-

do tiene que restituir los bienes que haya recibido. El divorciado
que ha entrado en posesion de los bienes de la herencia, obte-
niendo declaratoria de herederos en su favor, debe ser conside-
rado poseedor de mala fe. En consecuencia, tiene que restituir
los frutos que haya percibido y aquellos que por su culpa se haya
dejado de percibir (art. 2938). Debe tambien restituir los pro-
ductos (art. 2444).
En principio, el excluido en razOn del divorcio debe devolver
las mejoras, pero puede pedir el reintegro de los gastos necesa-
rios si esas mejoras han aumentado el valor de la cosa, hasta la
concurrencia de ese valor (art. 2441), y retirar las mejoras de
embellecimiento si al hacerlo no causa perjuicios a la cosa.
53 C. Apel. C.C. Rosario, Sala IV, 20/9/76, "L.L.", l977-A-426.

Si ha cedido la herencia, debe tambien responder ante el ce-

sionario por eviction, ya que el cedente garantiza la calidad de
heredero (art. 2160), salvo que los derechos hereditarios hayan
sido cedidos como litigiosos o dudosos (art. 2161).
En el caso de que el divorciado ceda sus derechos como li-
tigiosos o dudosos, no responde por eviction, porque el cesionario
ha tornado sobre sr el riesgo no solo del contenido de la herencia,
sino tambien del catheter de heredero del cedente.
B) Efectos respecto de terceros. Si el excluido ha entrado

en posesion de la herencia y ha obtenido en su favor declaratoria
de herederos, debe ser considerado heredero aparente.
Par tanto, frente a terceros seran validos los actos de admi-
nistracion realizados por el conyuge excluido, por aplicaciOn del
art. 3429, que dice: "El heredero esta obligado a respetar los ac-
tos de administracion que ha celebrado el poseedor de la herencia
a favor de terceros, sea el poseedor de buena o mala fe".
Es decir que si el divorciado, por ejemplo, ha realizado un
contrato de location, este debe ser respetado, salvo que el ter-
cero sea de mala fe.
CAPITULO IX

EN LA SEPARACION DE HECHO
I. IntroducciOn
325. Concepto y clases 375
326. Efectos en el orden sucesorio: Regimen del COdigo Civil 376
327. Regimen de la ley 17.711 379
328. Regimen segiM la ley 23.515 380
329. Fundamentos de la falta de vocacion hereditaria del cOnyuge cul-
pable y de la vocaciOn del inocente 383

330. Juez competente y fuero de atracciOn 384
331. Via procesal adecuada 384
332. ParticipaciOn del conyuge separado de hecho en el sucesorio 385
333. Posibilidad de ser designado administrador de la sucesiOn 385
337. Diversidad de regimen conforme al plazo de la separacion personal
y su influencia en la carga de la prueba 390
340. Efectos especiales con relacion al inmueble que habita el excluldo 395
CAPfTULO IX

EN LA SEPARACION DE HECHO *
I. INTRODUCCION
325. Concepto y clases.
Asi como desde el blanco hasta eI negro hay una inmensa

variedad de grises, asi tambien desde el matrimonio hasta eI di-
vorcio hay una inmensa variedad de situaciones diferentes, porque
en la realidad no se pasa, de un momento a otro, de estar casados
a estar divorciados. Entre estas posibilidades facticas se halia la
separacion de hecho.
Se ha dicho que la separaciOn de hecho es una suerte de ava-
salladora embestida que la realidad ha llevado en contra del
derecho 1 .
En nuestra doctrina, Kemelmajer de Carlucci define la sepa-
racion de hecho como "el estado juridic en que se encuentran
los conyuges, quienes, sin previa decision jurisdiccional definitiva,
quiebran el deber de cohabitacion en forma permanente, sin que
una necesidad juridica lo imponga" 2 .
En orden a las implicaciones que tienen en el derecho suce-

sorio, es conveniente establecer una clasificacion entre los dis-
tintos tipos de separaciones de hecho, a saber: separacion de
hecho por culpa de uno de Ios conyuges, separaciOn de hecho
por culpa de ambos conyuges, separacion de hecho negocial.
* Vet model() de escrito en el Apendice, ps. 491 y 492.

1 Rene Savatier, Realisme et idealisme en droit civil d'aujourd'hui, t. I,
p. 75.
2 Aida Kemelmajer de Carlucci, Separacion de hecho entre conyuges,
Astrea, 1978, p. 2.
376 GRACIELA MEDINA
Este ultimo caso se da cuando arnbos conyuges se ponen de

acuerdo en separarse; incluso, en algunos paises se suele firmar
acuerdos en tal sentido, cuya existencia ha sido reconocida por
las leyes. Asi, en el derecho espafiol, con anterioridad a la reforma
de 1981, los conyuges que se separaban de comtin acuerdo fir-
maban escrituras quo lo testimoniaban, aunque en verdad estas
eran nulas, conforme al art. 56, en relaciOn con los arts. 104 y 106,
Codigo espariol (anterior a la reforma). Empero, "como el derecho
no puede debilitarse en continua lucha con la realidad de los
hechos" 3 , la reforma de 1981 legalize lo que antes de ella se
denominaba "pacto de separacion amistosa o escritura de di-
vorcio", en el art. 82, inc. 5, del nuevo Codigo Civil espario1 4 .
En nuestro sistema juridico, la irnportancia que se debe
asignar a estos convenios es relativa, por cuanto no hay divorcio
sin sentencia que asi lo declare. Pero aun cuando la ley 23.515
no los haya tenido en cuenta, como los considero la reforma
espafiola, de todas maneras, "los convenios son eficaces comp
medio probatorio a fin de acreditar la separation de hecho,
cuando esta se invoca como causal de perdida de la vocation
hereditaria o del derecho a la ganancialidad" 5 .
326. Efectos en el orden sucesorio:

Regimen del Codigo Civi1 6 .
El art. 3575 establecia en su primer parrafo: "Cesa tambien

la sucesiOn de los conyuges entre si, si viviesen de hecho sepa-
rados sin voluntad de tinirse, o estando provisoriamente se-
parados por Suez competente".
Se desconoce, a ciencia cierta, cudl fue la fuente en que se
inspire el codificador para redactar este articulo. Unos autores
sostuvieron que se trataba de una norma original del derecho
argentine, sin antecedentes en is legislation comparada 7 . Otros,
que el codificador habia tenido presente el art. 219 del viejo Codigo
portugues, segtin el cual: "A falta de herederos hasta el decimo
3 Jean Carbonier, Derecho civic, Bosch, Barcelona, t. I, vol. II, p. 234,,

cit. por Kemelmajer de Carlucci , ob. cit., p. 1.
4 Jose Luis Lacruz Berdejo yFrancisco de Asis Sancho Rebullida, Dere-
cho de familia, Bosch, 1982, p. 214.
5 Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 19.
6 51 presente punto ha sido tornado de Jose Luis Perez Lasala, Derecho
de sucesiones, vol. II, "Parte especial", Depalma, 1981, ps. 120 y ss.
7 Daniel Ovejero, La separacidn de hecho y sus efectos en el derecho a
sucederse entre cdnyuges, "J.A.", 42-528.
LA EXCLUSION EN LA SEPARACION DE HECHO 377
grado, contado segun el derecho civil, el esposo sobreviviente

sucede en la totalidad a su conyuge, si vivia con el en una rnisma
casa. En caso de separacion de hecho, solo el esposo culpable
es privado de ese derecho, y no el esposo inocente" 8 . Lo Inas
probable es que Velez se haya fundado en la ley uruguaya del
16/6/37, que concedfa vocation al conyuge cuando no habia des-
cendientes ni ascendientes legftimos o naturales, no estando sepa-
rados de hecho o de derecho 9 .
EI art. 3575 era la Unica disposition del Codigo Civil 10 que
se referia a Ia separacion de hecho por oposicion a la separacion
de derecho proveniente de sentencia judicial, y tendfa a reprimir
como dice Povifia- 11 la inobservancia deI deber de cohabita-
tion, cuando los conyuges dejaban de cumplirlo, prescindiendo
del juicio de separaciOn.
El art. 3575 dio lugar a tres interpretaciones:
a) SegUn una de ellas, iniciada por Segovia, no cabia hacer
distincion alguna entre el conyuge inocente y el culpable, pues
la norma solo preveia el supuesto de separacion de hecho, siempre
que esta separacion no fuera accidental u obedeciera a circunstan-
cias justificadas. Por eso, bastaba la prueba del hecho de la separa-
cion para que ninguno de los conyuges pudiera invocar derechos
hereditarios.
Se excluia todo element intencional en la interpretation de
la norma, porque se entendia que cuando el articulo habia de la
falta de "voluntad de unirse", se esta refiriendo a que la sepa-
racion ha obedecido a razones superiores o intereses familiares
que pudieran justificarla, y no a que los esposos hayan o no
intentado reanudar Ia vida en comtin. "Esta frase sin voluntad
de unirse decia Segovia es puesta para significar que las
separaciones involuntarias y las requeridas por los intereses de la
familia no caen bajo la disposition del articulo. Pero si se pro-
duce la separacion de la vida, nada importa que sea uno de los
conyuges que haya adoptado esa determination. Es posible que
esto perjudique a veces al conyuge abandonado, pero la ley no
ha debido tener en cuenta los casos excepcionales, sino que se ha
8 Berkman, cit. por Augusto Mario Morello, Separacidn de hecho entre

conyuges, Abeledo-Perrot Bs. As., 1961, p. 361.
9 Enrique Martinez Paz, Introduccidn al derecho de la sucesion heredi-
taria, Tea, Bs. As., 1953, p. 228.
10 En la actualidad, hay otras disposiciones en el COdigo que se refieren a
la separacion de hecho, como el art. 264, inc. 2, o el art. 243, reformado por
Ia ley 23.264.
ii Horatio L. Povifia, La sucesien de los cdnyuges y los parientes co-
laterales, Bs. As., 1973, p. 195.
378 GRACIELA MEDINA
propuesto presentar un estimulo mas para la union y la concordia

de los esposos" 12 .
La tesis de Segovia fue continuada por Martinez Paz 13 y

De Gasperi 14 y apoyada en algUn caso por la jurisprudencia 15
, .
Esta tesis era tentadora por su sencillez, pues se basaba en

la simple idea de que la separacion de hecho hacia perder la
vocacion hereditaria con independencia de que uno de los con-
yuges fuera culpable y el otro inocente. El cOnyuge inocente, para
preservar sus derechos, necesitaba seem esta tesis promover
eI juicio de divorcio para aue en el se lo declarase inocente.
Esta acci6n, en muchos casos, agravaba las discordias y ale-
jaba las posibilidades de reconciliacion. Precisamente en la nece-
sidad de iniciar el divorcio radicaba su principal critica, pues
se obligaba al inocente a una actividad judicial que a los efectos
matrimoniales podia resultarle perjudicial.
b) SegUn otra postura, que inici6 Machado 16 se pone el ,
acento en la "voluntad de unirse". Es necesario que la separacion

de hecho, que prive de la vocacion hereditaria, lo sea sin vo-
luntad de unirse, entendiendo esta frase no como lo hacia Segovia
(refiriendola a las separaciones involuntarias y a las requeridas
por intereses familiares), sino con independencia de la separa-
cion, refiriendola a la voluntad de volver a unirse. El cOnyuge
culpable de la separacian, para no perder la vocacion hereditaria
conyugal, tendra que tener voluntad de unirse, y el conyuge ino-
cente tambien necesitara esa voluntad si quiere mantener Ia
vocacion hereditaria. Ambos tendran aue probar las gestiones
efectuadas para unirse, para no permanecer separados. A contrario
sensu, para que ambos pierdan Ia vocacion hereditaria sera
necesario que no deseen reanudar la vida en cormin. En ese sen-
tido, Machado decia que la voluntad de no volver a unirse tenia
que existir en ambos.
La tesis de Machado la sigui6 Llerena 17 exponiendoIa con
,
mayor claridad. SegiM este autor, "es necesario que esta sepa-
racion sea sin voluntad de unirse. zPor parte de quien? Es claro
12 Lisandro Segovia, El Codigo Civil de la Repziblica Argentina en su

explicacion y critica bajo to forma de notas, t. 2, p. 543, nota 16.
13 Martinez Paz, ob. cit., p. 230.
14 Luis De Gasperi, Derecho hereditario. Parte especial, Bs. As., 1953,
t. 3, p. 85.
15 En especial, voto de Gimenez Zapiola, Cam. Civ. 21 Cap., "Anales de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", t. 5, ps. 594 y ss.
16 Jose Olegario Machado, Exposicitin y comentario del Codigo Civil ar-
gentine, t. IX, p. 326.
17 Baldomero Llerena, Concordancias y comentarios del COdigo Civil
argentine, 3a ed., Bs. As., 1931, t. IV, p. 532.
que por parte de ambos; iuego, si uno tiene la voluntad de unirse

y el otro no, justo es que solo este ultimo sea castigado. El otro,
el que ha manifestado voluntad de unirse, no puede sufrir la
pena, desde que para el falta uno de Ios fundamentos del cas-
tigo, la falta de voluntad de unirse. El vive separado, es cierto,
pero con voluntad de unirse; luego, no se realiza en eI la hip&
tesis del artieulo: la falta de voluntad de unirse del uno no puede
traerle un castigo al otro".
A esta tesis se adhirieron Ovejero 18 y una importante juris-
prudencia 19 .
C) Una tercera interpretation, que aparece como una va-
riante de la anterior, centra la preocupaciOn en la situation del
conyuge inocente, el cual, segim la tesis anterior, necesitaba
probar su intention de unirse para conservar la vocation. Esta
teoria le otorga vocation al conyuge inocente aunque carezca de
voluntad, siempre que tenga justificadas razones para no con-
tinuar la vida en comfm (p. ej., porque intentar la union con-
traria los ma's elementales principios de la dignidad personal,
considerando los agravios de que ha sido objeto). Referida exclu-
sivamente aI conyuge inocente, se venia a dar la misma solution
que cuando el conyuge resultaba inocente del divorcio.
Esta tesis, que esbozO Prayones 20 , la siguieron muchos auto-
res y una abundante jurisprudencia 21 , que se considerO mayo-
ritaria a la epoca de la sancion de la ley 17.711.
327. Regimen de la ley 17.711.
La soluciOn propiciada por la Ultima de las tesis expuestas

fue consagrada expresamente por Ia ley 17.711, al agregar al art.
3575 el siguiente parrafo: "Si la separation solo fuere imputable
a culpa de uno de los conyuges, el inocente conservard la voca-
tion hereditaria, siempre que no incurriese en las causales de ex-
clusion previstas en el articulo anterior".
El primer parrafo del art. 3575 no fue modificado por la
is Ovejero, ob. cit., p. 528.

19 Cam. Civ. Cap., 23/6/37, "L.L.", 7-176; Cam. Civ. Apel. Rosario, Sa-
la I, 23/6/66, "L.L.", 124-1061; Cam. Civ. 2t Tucuman, 23/8/67, "L.L.", 129-843.
20 Eduardo Prayones, Interpretacidn del art. 3575 del Cddigo Civil. Su-
cesidn entre los cdnyuges que se encuentran separados de hecho, "Anales de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", t. V segunda serie.
21 Salvador Fornieles, Tratado de las sucesiones, LP.' ed., Tea, Bs. As.,
1958, t. II, n9 48; Guillermo Borda, Tratado de derecho civil argentino. Suce-
siones, Perrot, Bs. As., 1964, t. II, re 863; Enrique Diaz de Guijarro, Efectos
de la separacion de hecho entre los cdnyuges, "J.A.", 20 205.
-
380 GRACIELA MEDINA
reforma de 1968, por lo cual es indispensable la consideration

conjunta de ambos parrafos.
A) Tesis que reserva el primer ptirrafo del art. 3575 para el
cdnyuge culpable, y el segundo para el inocente. Sus sostene-
dores entienden que el cOnyuge culpable no pierde la vocacion
hereditaria si tuvo voluntad de unirse (art. 3575, parr. 1?).
Para esta tesis, el culpable de la separacion, que provoco el
abandono pero rectifico su conducta, estando autenticamente en
disposition efectiva de reanudar la convivencia al morir el cau-
sante, no pierde su vocacion hereditaria. Claro esta que la vo-
luntad de unirse como dice Mendez Costa 22 debe ser auten-
tica, no inspirada en motivos espurios, sino en el respeto conyugal,
suficientemente exteriorizado y exhaustivamente probado.
Por otra parte, el conyuge inocente conserva siempre la vo-
cacion hereditaria, sin necesidad de demostrar si tuvo o no razo-
nes para reanudar la vida en comdn.
B) Tesis que entiende gue en todos los casos el conyuge cul-
pable pierde los derechos hereditarios. Sus sostenedores afirman
que el convuge que fue culpable de la separacion de hecho siempre
pierde la vocacion hereditaria, pues entienden que 6sa fue la in-
tencion del legislador del 68, y principalmente para no establecer
distinciones entre el regimen del divorcio y el de la separaciOn
de hecho 23 .
328. Regimen segiin la ley 23.515.

El art. 3575 del Codigo Civil, despues del dictado de la ley
23.515, ha quedado redactado de la siguiente manera: "Cesa tam-
bien la vocacion hereditaria de los conyuges entre si en caso que
viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse o estando
provisionalmente separados por el juez competente. Si la sepa-
racion fuese imputable a la culpa de uno de los conyuges, el ino-
cente conservara la vocacion hereditaria siempre que no incu-
rriere en las causales de exclusion previstas en eI art. 3574".
Las reformas introducidas en la norma fueron muy pocas y
de escasa significaciOn. Solamente cambiaron, en Ia primera
parte deI articulo, Ia palabra "sucesian" por "vocacion heredi-
taria", el termino "si" por "en caso que", y "provisoriamente" por
"provisionalmente". En Canto, en la segunda parte de la norma
22 Maria Josefa Mendez Costa, De nuevo sobre la exclusiOn hereditaria

conyugal por separacion de hecho, ".T.A.", 27/2/80, n 5, parr. 4.
se suprimio la palabra "solo" y se cambia la frase "en el articulo

anterior" por "en el art. 3574".
Como podemos advertir, los ajustes terminoIogicos fueron de
escasa trascendencia y, en definitiva, el interprete se ballard frente
a los mismos interrogantes que dividieron a nuestra doctrina
con anterioridad. Ellos son: alcance del primer parrafo del art.
3575, posibilidad de que mantenga la vocacion hereditaria el con-
yuge culpable, y prueba de la culpabilidad.
Para dar respuesta a estas viejas preguntas hay que buscar
las solutions en el nuevo marco legal proporcionado por la ley
23.515, que es diferente del incorporado por la ley 17.711. Veamos:
a) Las leyes 23.264 y 23.515 y la separacion de hecho. Ante

la realidad de la existencia de muchas parejas que vivian en
estado de separacion de hecho, las leyes se vieron frente a la nece-
sidad de considerar dicha situation al moment() de definir rela-
ciones juridicas. Asi, por ejemplo, la ley 23.264 menciona el estado
de separado de hecho en el art. 264, para atribuir el ejercicio de la
patria potestad, y en el art. 243, a los fines del cese de la presun-
cion de paternidad del marido. En ambos casos se refiere al
estado de separacion como un estado objetivo, ante el cual la ley
preceptua determinadas consecuencias juridicas.
La ley 23.515 tambien se ocupa de la separacion de hecho
para incorporarla como causal de separacion o de divorcio. En
principio, esta causal es objetiva, y alcanzado el divorcio por
medio de ella, los efectos se producen como si ambos cOnyuges
fueran culpables.
En este contexto legal, nos parece que no se puede hablar de
que el conyuge culpable de la separaciOn de hecho conserve su
vocacion hereditaria si mantiene su voluntad de unirse (como
lo sostuvo prestigiosa doctrina con anterioridad a la ley 23.515).
En efecto: en el marco normativo en que hoy se inserta el art.
3575, la separacion dc hecho es vista como una situation objetiva,
sin determinar culpabilidad, que a los fines del divorcio equipara
sus efectos al divorcio por culpa de uno de los canyuges, y que
solamente atribuye derechos, como exception, al conyuge inocente.
b) El conyuge culpable pierde su vocacion hereditaria aun

cuando rnantenga la voluntad de unirse. Esta es la soluciOn que
se da para el caso de la separacion personal culpable, para el
divorcio y para la separaciOn personal sin atribucion de culpa-
bilidad. Seria absurdo obligar al inocente a realizar un juicio de
divorcio contradictorio para asegurarse de que el culpable de la
separaciOn va a perder sus derechos hereditarios.
382 GaACIELA MEDINA
Por otra parte, se hallaria en mejor situaciOn el "separado

de hecho culpable" que el "separado judicialmente culpable o
sin atribucian de culpa", supuestos, estos tiltinaos, en los cuales
hay perdida de la vocacion hereditaria.
Quienes sostenian que el culpable conservaba su vocacion
hereditaria si mantenia la voluntad de unirse, advertian la injus-
ticia de la solucion. Asi, Mendez Costa una de las sostenedoras
de tal tesis senalaba que soluciOn es objetable como disva-
liosa, pues el conyuge inocente de la separacion necesitaria obte-
ner el divorcio por culpa del consorte para fijar la causal de
exclusion" 24 .
c) El cdnyuge culpable mantiene su vocacion hereditaria salt)

si media reconcillacidn. Por el solo motivo de mantener una aisla-
da y unipersonal intencion de unirse despues de haber dado lugar
a la separacion de hecho, el culpable no puede mantener su vo-
cacion hereditaria. Tal deseo de unirse tiene que haberse tradu-
cido en una reconcillacion, para lo cual ha de mediar perdon del
ofendido. En tal caso, renacera la vocacion hereditaria perdida 25 .
d) Valor de la falta de voluntad de unirse. El interprete

puede alcanzar, por medio de razonamientos, cualquier tipo de
conclusiones, pero no puede ignorar que la ley se refiere a "sepa-
racion de hecho sin voluntad de unirse". Por tanto, hay que inter-
pretar tal terminologia. Consideramos que el alcance que debe
darsele a esta expresion es el siguiente: "La no voluntad de
unirse es un elemento que la Iey incluye para caracterizar la sepa-
racion distinguiendola de las transitorias, que pueden estar moti-
vadas por razones de fuerza mayor, enfermedades que requieren
tratamiento en lugar distinto del domicilio matrimonial, ausencia
motivada por razones de trabajo, desempetio de funciones en lugar
alejado, etc. Pero ni la falta de esa voluntad puede ser hdbil para
privar de derecho a quien se sepal-6 justificadamente, pero sin
promover el juicio de divorcio a que tenia derecho, ni la voluntad
de unirse puede borrar la conducta del culpable y obligar al ino-
cente a perdonarlo y reanudar la convivencia, bajo sancion de la
perdida del derecho hereditario"26 .
En multiples ocasiones, los fallos jurisprudenciales han sefia-
lado que "el concepto de culpa ha ido desalojando al de falta de
24 Maria Josefa Mendez Costa, La culpa en el incumplimiento de los

deberes conyugales, 22-1974-676.
26 C. Apel. C.C. Parana, Sala I, 3/7/79, "E., A. R., y E. de E., I. C., c. J. J.,
sues.", "Rep. L.L.", t. XLI, J-Z, p. 3158.
voluntad de unirse como element() determinante de la perdida

de los derechos sucesorios del conyuge separado de hecho" 27 .
329. Fundamentos de la falta de vocacion hereditaria

del conyuge culpable y de la vocation del inocente.
El fundamento de la extincion de la vocacion hereditaria en

caso de separacion de hecho ha dado lugar a dos teorias:
a) Para unos autores, el art. 3575 tutela el deber de cohabi-
taciOn de los conyuges; nor tanto, se sanciona su violation con
la perdida de la vocacion hereditaria 28 .
Entendemos, al igual que Guastavino 29 , que el deber de co-
habitacion tiene tutela especifica en Ias disposiciones que lo con-
sagran (arts. 199 y 200, COd. Civil); por si, no es suficiente para
fundar la perdida de la vocacion, porque el conyuge inocente que
no desea reanudar la vida en comfin no pierde la vocacion here-
ditaria.
12) Para otros 30 , la exclusion se funda en que esa separacion
prueba que no existe el afecto en que se basa ei derecho de
heredar.
Segdn esta opinion que compartimos, la ratio legis del
art. 3575 radica en que la desintegracion del hogar revelaria la
falta de un presupuesto del derecho hereditario conyugal, consis-
tente en el afecto del causante. Aun cuando no haya atribucion
de culpabilidad ni juicio de reproche, el estado de separado de
hecho indica la falta de afecto presunto entre los conyuges.
En tanto, el fundamento de la vocacion del conyuge inocente
de la separaciOn lo hallamos, no en el afecto presunto del causante
(conyuge culpable) hacia el, que comunmente cesa por la sepa-
racion, sino en el respeto al afecto que se presume que existio,
en concordancia con una conducta irreprochable durante la union,
ya que el no dio lugar al estado anOmaIo de la separacion de
hecho 31 .
27 C.N.Civ., Sala E, 16/7/76, "Weise, Tobias, suc.", "Rep. EL.", t. XXXIX,

J-Z, p. 2157, sum. 152; C. Apel. C.C. Rosario, Sala III, 21/12/79, "Rep. L.L.",
t. XLI, J-Z, p. 3157, sum. 127.
28 Mendez Costa, La culpa..., ob. Cit.
29 Elias Guastavino, Aspectos sub jetivos de la separacion de hecho,
"J.A.", 1968-II-11.
30 Hector Lafaille, Sucesiones, t. 2, n? 100; Fornieles, ob. cit., n? 47; Guas-
tavino, ob. cit., p. 12.
31 Perez Lasala, ob. cit., p. 123.
384 GRACIELA MEDI.NA
II. ACCI5N DE EXCLUSIdN
El juez competente para entender en la action de exclusion

deI conyuge ha de ser el juez del ultimo domicilio del causante.
Aun cuando el conyuge superstite apareciera como tinico here-
dero, no seria tribunal competente el del ultimo domicilio del
heredero, ya que no es de aplicacion el art. 325, que constituye
solo una exception al inc. 4 del art. 3284; en consecuencia, el juez
competente ha de ser el del Ultimo domicilio del causante.
331. Via procesal adecuada.

La exclusion del conyuge superstite, por aplicaciOn del art.
3575, debe ser ventilada en juicio ordinario, porque, como dice
Povifia 32 , su planteamiento comprende una serie de cuestiones de
hecho y de derecho que requieren la mayor amplitud de prueba.
En consecuencia, no cabe su discusion dentro del juicio sucesorio,
que no admite, por su catheter voluntario, controversias de esta
indole.
La jurisprudencia ha sefialado: "Una interpretaciOn armonica
de las disposiciones del art. 3575 del Codigo Civil y de Ios arts.
3410, 3570 y 3572 del Codigo citado y del art. 377 del Codigo Pro-
cesal autoriza a concluir que solo es dable exigir del superstite la
prueba de su matrimonio para que deba ser incluido en la decla-
ratoria del juicio sucesorio del fallecido. E incumbe a quien pre-
tenda su exclusion la carga de afirmar y probar, en el juicio ordi-
nario pertinente, la existencia de todos los hechos determinantes
de la perdida de la vocation hereditaria" 33 .
La amplitud de prueba necesaria en este tipo de proceso torna
imprescindible que el tramite se lo realice mediante el juicio ordi-
nario, sin que baste, a su respecto, la via incidental.
Asi lo ha sefialado la jurisprudencia, al decir que "la falta de
voluntad de unirse, como elemento determinante de la perdida
de los derechos sucesorios del conyuge separado de hecho, ha ido
sustituyendose por el concepto de culpa, cuya determination no
32 Poviiia, ob. cit., p. 201.

33 C.N.Civ., Sala G, 12/2/82, "AC.", "L.L.", 1982-D-452.
puede hacerse por via incidental, sino mediante el pertinente juicio

ordinario, con la consiguiente prueba, que debe rendirse" 34 .
332. Participation del conyuge separado de hecho

en el sucesorio.
La conyuge separada de hecho tiene que ser admitida como
parte en el juicio sucesorio de su esposo, y se debe discutir en
juicio separado la perdicla de la vocation hereditaria que se
alega 35 .
333. Posibilidad de ser designado administrador

de la sucesion.
Dado que hasta tanto recaiga sentencia en el juicio de ex-

clusion el conyuge separado de hecho es heredero, puede ser desig-
nado administrador de la sucesion no obstante estar pendiente
el juicio de exclusion 36 .
En este sentido, la jurisprudencia ha dicho: "La circunstancia
de que la hija extramatrimonial del causante haya invocado que la
conyuge superstite ha vivido por su culpa separada de hecho del
causante, no basta para tener por configurados motivos suficientes
para privarla del cargo de administradora de la sucesion a que le
confiere derecho el art. 709 del UK:lig Procesal. En tal sentido,
ha de tenerse presente que se ha entendido que para que la sepa-
racion de hecho obste a la designaciOn del conyuge superstite, esta
debe ser declarada judicialmente por medio del juicio ordinario
correspondiente. No puede, pues, ahora ventilarse la cuestion refe-
rida a la separation, aun cuando To sea al solo efecto de impedir
la designacion coma administradora de la conyuge superstite" 37 .
El tema ha sido bien explicado por Cifuentes, quien considera
que el conyuge superstite tiene logica preferencia para ser desig-
nado administrador, pues, por to general, concurre como socio en
los bienes gananciales. Puede ser excluido cuando median causas
graves, que la jurisprudencia ha ido modelando segtin los casos.
La verdadera dificultad se presenta cuando ha estado separado de
34 C.N.Civ., Sala E, 16/7/76, "Weise, Tobias, suc.", "Rep. L.L.", t. XXXIX,

J-Z, p. 2157, sum. 152.
35 Conf.: Cant Civ., Corn., Lab. y Min. Santa Rosa, 16/12/76, "Paturlane,
Leonardo, suc.", "Rep. L.L.", t. XL, J-Z, p. 2500, sum. 85.
36 Conf.: Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 203; Morello, ob. cit., p. 410.
37 C.N.Civ., Sala C, 22/3/83, "D.T.I.R., sucesion", "L.L.", 1983-D-507.
27. I.Crez Laaala y Medina.

386 GRACIELA MEDINA
hecho en vida del causante y pretende, despues de la muerte

de este, aprovechar esa prioridad.
En principio, la separacion de hecho, en si misma, no parece
motivo suficiente para impedirle la administration. La contro-
versia sobre la interpretation del art. 3575 del Codigo Civil tiene
poco grado de incidencia en el caso. No se debate aqui la voca-
cion hereditaria del viudo, sino la posibilidad de que Naga valer su
titulo para quedar al frente de la administration. Concluye afir-
mando este autor: "Cuando hay bienes gananciales, corresponde
respetar la preferencia del conyuge superstite cuando esta sepa-
rado de hecho, a menos que mediaran causas graves. Y si en la
herencia solo hubiera bienes propios del causante, acreditado el
hecho de la separacion debe ser excluido de la administration,
a menos que acredite su inocencia en el mantenimiento de la
separacion de hecho" 38 .
334. Sujeto activo.
Estaran legitimados activamente para iniciar eI juicio de ex-

clusion todos aquellos que tengan vocacion hereditaria en concu-
rrencia con el conyuge o que sears desplazados por este.
Tambien podrian ejercer dicha accion los legatarios, si vieran
comprometido algan interes al concurrir con el viudo.
En doctrina se ha planteado el interrogante acerca de si los
acreedores pueden ejercer la accion de exclusion por medio de la
accion subrogatoria. Al respecto, Kemelmajer de Carlucci senala
que "la accion subrogatoria que concede el art. 1196 seria impro-
cedente, porque aunque la accion tiene contenido patrimonial, no
puede negarse el fuerte sentido personal de Ia exclusion. Parece
inmoral que si los hijos quieren acallar eI strepitus Joni, olvidando
las angustias pasadas por sus padres y quiza por ellos mismos, los
acreedores (tanto del causante como de los herederos) puedan
violar el Ambito cerrado de la paz familiar" 39 .
Si bien lo setiaIado anteriormente es cierto, tambien lo es que

si no se les otorgara esta accion a los acreedores de los herederos,
estos podrian ver vulnerados sus derechos, por la convivencia
entre el conyuge separado de hecho sin vocacion hereditaria y
quienes la tienen pero si la ejercieran deberian satisfacer a sus
acreedores.
38 Santos Cifuentes, ponencia presentada en las Prirneras Jornadas de

Derecho Civil en la Universidad de Mendoza, 1983.
LA EXCLUSION EN LA SEPARACION DE HECII0 387
La jurisprudencia le ha negado legitimaciOn a quien ha con-

sentido la inclusiOn de la separada de hecho en Ia declaratoria de
herederos. Asi, se ha dicho: "Es improcedente el incidente de ex-
clusion promovido por la madre natural del causante contra la
esposa separada de hecho sin voluntad de unirse, si se ha trami-
tado de comdn acuerdo el proceso sucesorio, se ha consentido la
declaratoria de herederos y, con posterioridad a su initiation, se
ha prestado conformidad con la liquidation del impuesto suce-
sorio, reconociendo a la esposa la mitad de los gananciales y la
mitad de los restantes bienes a titulo de heredera" 40 .
335. Sujeto pasivo.
La pretension de exclusion debe ser dirigida contra el ex con-

yuge que pretenda ser declarado heredero o que haya logrado en
su favor la declaratoria de herederos.
Si el separado de hecho ha trasmitido mortis causa sus dere-
chos hereditarios, la litis debera ser trabada contra sus herederos.
Si el divorciado ha cedido los derechos hereditarios, ereemos
que de todas maneras la action debe ser intentada contra el
cedente, y no contra el cesionario, porque a este Ultimo solo
se le ha trasmitido una cuotaparte de la herencia, y no la calidad
de heredero 41 .
Veamos el problema en dos etapas.
A) Estado de la doctrina antes de la ley 23.515. Uno de los

temas que mas dividia a nuestra doctrina, con anterioridad a la
ley 23.515, fue el de la carga de la prueba a los fines de excluir
al conyuge superstite de la sueesion del premuerto cuando me-
diaba separaciOn de hecho.
El quid de la cuestion residia en determinar si era necesario
demostrar la culpa en la separacion 42 , o si bastaba probar la
40 Cam. Apel. Mar del Plata, Sala 1, 19/6/73, "L.L.", 155-618.

41 Luis Maria Rezzonico, Estudios de los contratos en nuestro derecho
civil, Bs. As., 1967, t. I, p. 694.
42 Consideraban necesario probar la culpa en la separacion, entre otros,
Marfa Josefa Mendez Costa, De nuevo sobre la exclusidn hereditaria conyu-
gal por separacion de hecho, "JA.", 1980-1-477, e Interpretacidn del art. 3575
del Cddigo Civil, "L.L.", 1981-C-413; Eduardo Zannoni, ResoluciOn de la voca-
388 GRACIELA MEDINA
separacion y el viudo debia, en su caso, demostrar su inocencia 43 .

Para los partidarios de la primera tesis, quien demandaba por
exclusion debia cargar con Ia prueba de que el demandado era
culpable de Ia vida separada que habia llevado.
Para los sostenedores de la otra posicion, el regimen de Ia
prueba era el siguiente: El conyuge que pretendia vocacion debia,
en primer lugar, acreditar el vincula, ya que su derecho a la he-
rencia provenia de la ley (arts. 3579 y ss). Acreditada Ia separacion
de hecho, debia probar, ademas: a) que la separacion de hecho no
habia sido tal, porque las causas que motivaron la separacion fue-
ron involuntarias, originadas en verdaderos estados de necesidad o
casos fortuitos; o b) que era inocente de la separacion, pues de lo
contrario se presumia que la culpa era comun, pero entendiendo
que Ia prueba de la inocencia podia surgir, en forma indirecta, pro-
bando la culpabilidad del causante.
A los herederos deI conyuge causante que pretendlan la ex-
clusion del sobreviviente les correspondia probar: a) la separacion
de hecho, o b) que aun cuando el conyuge sobreviviente era ino-
cente de la separacion, habia incurrido despues de ella, y antes del
fallecirniento del causante, en adulterio o en actos de grave incon-
ducta moral.
La jurisprudencia era oscilante, hasta que en el alio 1986 un
fall() plenario determine: "La carga de la prueba de las causales
de la exclusion sucesoria del conyuge superstite, por su culpabi-
lidad en Ia separaciOn de hecho a que se refiere el art. 3575 de!
COdigo Civil, recae sobre quienes cuestionaron la vocacion here-
ditaria del conyuge superstite".
En el misrno sentido se expidieron las VIII Jornadas Nacio-
nales de Derecho Civil, al recomendar: "La carga de Ia prueba
de Ias causales de la exclusion hereditaria contemplada en el
art. 3575, Codigo Civil, compete a quien o a quienes ejercen la
pretension respectiva contra el conyuge superstite" 44 .
cion hereditaria entre ccinyuges separados de hecho, "L.L.", 1977-C-205; Carlos

Guillermo camp, La vocacion sucesoria entre ctinyuges y la separacion de
hecho, "L.L.", 1982-D-1032; Jorge Maffia, Separacion de hecho y vocacion he-
reditaria, ".T.A.", 1977-IV-500; voto del doctor Belluscio, C.N.Civ., Sala C,
11/3/77, "L.L.", 1977-C-205.
43 Consideraban que al viudo le correspondfa probar su inocencia, entre
otros: Jose Luis Perez Lasala, Curso de derecho sucesorio, Depalma, Bs. As.,
1989, p. 491; Guillermo Borda, Tratado de derecho civil. Sucesiones, Bs.
As., 1970, t. II, ps. 66 y ss.; Augusto M. Morello, La carga de la prueba en la
separacion de hecho, "J.A.", 1968-IV-691; Kemelmajer de Carlucci, ob. cit.,
p. 201; voto del doctor Cifuentes, C. N. Civ., Sala C, 11/3/77, "L.L.", 1977-C-205.
44 Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Recomendaciones, Abeledo-
Perrot, Bs. As., 1987, p. 74.
B) La vigencia de la ley 23.515 y su influencia en el regimen

de la prueba. Como ya hemos dicho, la ley 23.515 ha admitido la
separaciOn de hecho como causal objetiva de divorcio vincular y
de separaciOn personal. Trascurridos dos o tres arios, segun eI
caso, se puede demandar la separacion personal o el divorcio vin-
cular con la sola acreditacion de que ha mediado separacion de
hecho entre los cOnyuges. Si alguno de los conyuges alega y prue-
ba no haber dado causa a la separacion, la sentencia dejard a
salvo los derechos otorgados al conyuge inocente (art. 204, Codigo
Civil).
Advertimos que la separacion de hecho ha sido incorporada
en nuestro derecho como causal objetiva.
Probado que se ha producido este estado durante un periodo
de tiempo, sin juzgar la culpabilidad, se puede pretender el di-
vorcio. Si esto lo Ilevamos al piano de la exclusion hereditaria
conyugal, podemos decir que por aplicacion conjunta de los arts.
204 y 3575, demostrando que se ha producido la separacion de
hecho por ma's de dos arias, sin probar la culpabilidad, se puede
pedir la exclusion. Como afirma Zannoni, es necesario "ensayar
una interpretation integradora del actual texto del art. 3575 con
la reforma en rnateria de separaciOn personal y divorcio vincular
dispuesta por la misma ley 23.515" 45 .
Por otra parte, la necesidad de concordar las reglas del di-

voreio con las de la exclusion, y fundamentar las solutions dadas
en la exciusiOn por separaciOn de hecho en el regimen del divorcio
que es mas cornpleto que el de la exclusion, ha sido una cons-
tante en nuestra doctrina y legislation. En efecto: con anterio-
ridad a la ley 17.711, para dejar a salvo los derechos sucesorios
del conyuge inocente en la separaciOn de hecho se acudia a las
reglas del divorcio, y esto influyO en la reforma introducida por
aquella ley.
45 Eduardo Zannoni, Manual de derecho de las sucesiones, ed. actua-

lizada, Astrea, Bs. As., 1989, p. 433. Empero, la interpretation integradora del
cuter citado no es exactamente igual que la nuestra, ya que afirma: "Pare-
ciera, pues, que asi come para nuestro derecho positivo la separaciOn de
hecho sin voluntad de unirse trasciende, por si misma, como causa objetiva
de separacion personal que priva de vocation, debe reputarse tarnbien como
situation que coloca a los cOnyuges separados de hecho en la hipotesis pri-
maria del art. 3575, y que, en consecuencia, deberia el superstite que pretende
heredar probar el del mismo modo que en el caso del art. 204, parr. 2?-
que no dio causa a la separacion de hecho, o, lo que es igual, que la culpa
debe ser atribuida aI causante".
390 GRACIELA MEDINA
337. Diversidad de regimen conforme al plazo

de la separacion personal y su influencia
en la carga de la prueba.
Es preciso establecer un regimen diverso segan la duration

de la separacion de hecho; ello, por cuanto si no son demostrados
los extremos del sisterna objetivo (separacion, mas plazo de dos
atios), hay que atenerse a] sistema subjetivo y por eso se debe
acreditar la culpa.
La determination de un doble regimen probatorio fue pro-
pugnada por Zannoni en el libro en homenaje al doctor Borda 46 ,
y por Zannoni y Bossert en el proyecto de lege ferenda presen-
tado en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil 47, que
decia: "Cesa la vocation hereditaria de los conyuges que hubiesen
estado separados de hecho, sin voluntad de unirse, durante cinco
atios o mas anteriores al fallecimiento de uno de ellos. Si al dia
del fallecimiento no hubiera trascurrido ese tiempo, los herederos
podran solicitar la exclusion hereditaria del superstite probando
que dio causa a la separacion".
Aun cuando la reforma no acogio el texto propugnado, cree-
mos que la existencia de un doble regimen en materia de divorcio
permite establecer un doble sistema de prueba en la separacion
de hecho para exclufr al conyuge superstite, segOn que Ia dura-
cien de la separacion sea inferior o superior a los dos atins; pese
a ello, consideramos conveniente la reforma expresa del art. 3575.
Veamos:
A) Separacidn de hecho superior a dos aiios. A los fines de

Iograr la excIusiOn sucesoria del cOnyuge superstite, los legitima-
dos deberan probar que bubo una separaciOn de hecho voluntaria
entre los conyuges superior a dos atios. No les sera necesario
probar la culpabilidad del viudo, por cuanto al ser incorporada
una causal objetiva de separacion personal, a esta se la obtiene
mediante la acreditaciem del hecho objetivo de Ia separacion por
un plazo determinado, sin necesidad de demostrar la culpabilidad.
Este sistema se refleja en el pedido de exclusion.
Elio responde a la necesidad imperiosa de encuadrar el art.
3575 en el contexto de nuestro derecho positivo, a fin de lograr
46 Eduardo Zannoni, La separacidn de hecho como causal de divorcio,

en Homenaje al Dr. Guillermo Borda, ps. 366 y ss.
47 Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni, ponencia presentada en las VIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil.
una interpretaciOn ordenadora, sisternatica y coherente del orde-

namiento juridic (arts. 204, 214 y 3575, in fine).
Iniciada la action por exclusion, el conyuge superstite puede
probar su inocencia. Si bien se ha dicho que esta es una prueba
diabolica, no lo es tanto si pensamos en que la prueba de la ino-
cencia puede devenir, o bien de la prueba de la involuntariedad
de la separaciOn (p. ej., en el caso de que se acredite que esta
se debio a una internacion psiquidtrica o a una condena penal),
o bien de la demostraciOn de la culpabilidad de su consorte.
Demostrada la inocencia, el viudo conserva la vocation su-
cesoria, ya que la demanda por exclusion no ha de prosperar.
Aun en el supuesto de que los legitimados demuestren que
hubo una separacion de hecho por mas de dos afios, el conyuge
mantendra sus derechos sucesorios si logra acreditar una recon-
eiliacion posterior a la separaciOn 48 .
B) Separation de hecho por menos de dos acios. Cuando al
momento de la muerte del causante la separaciOn de hecho sea
inferior a dos aiios, para excluir al conyuge superstite los inte-
resados deberan acreditar, a rnas de la separaciOn de hecho vo-
luntaria, la culpabilidad del viudo.
La prueba de la culpabilidad del viudo sera necesaria por lo
siguiente:
1) El contexto de nuestra legislation sigue encuadrado en el
marco subjetivista, que hace prevalecer la imputabilidad de las
conductas conyugales, disponiendo sanciones para quien dio cau-
sa al divorcio o, en su case, a la separacion de hecho. Ello im-
plica que cuando no se dan las causales objetivas, la unica manera
de obtener el divorcio, o, en su casco, la exclusion del conyuge
superstite, es demostrar la culpa en la ruptura de la cohabitation.
2) A la culpabilidad no se Ia presume. Si bien es cierto que
se puede afirmar que el deber de cohabitaciOn es reciproco y
permanente, y que la falta a ese deber es antijuridica 49 , no menos
cierto es que no se debe confundir antijuridicidad con culpabili-
dad. De ahi que, come lo puso de relieve la doctora Mendez
Costa, en la mera separacion se puede vislumbrar una conducta
antijuridica, pero no culpable, porque la interruption de Ia con-
vivencia puede obedecer tanto a la culpa deI causante, come a
la del superstite, como a ambos esposos 5 .
48 Graciela Medina, La reconciliaciOn, "Revista de la Facultad de Cien-
cias Juridicas y Sociales de la Universidad de Mendoza", n? 7-8, ps. 28/29.
49 Santos Cifuentes, voto en disidencia en el fallo plenario de la Camara
Nacional Civil de la Capital, 12/2/86, "L.L.", 1986-B-155.
so Maria Josef a Mendez Costa, Interpretaci6n del art. 3575 del COdigo
Civil, "L.L.", 1981-C-413.
392 GRACIELA MEDINA
En definitiva, de la mera separaciOn no se puede presumir

la culpabilidad, y si no esta demostrada la culpabilidad no se
puede excluir al viudo, por lo cual los interesados en su exclu-
sion deberan probar tal factor de atribucion.
3) Es un principio general de derecho presumir la inocencia;
por ende, no se puede partir de la idea de que a la separaciOn
de hecho deba presumirsela culpable, ni querida y consumada de
comdn acuerdo.
La presuncien ha de ser en favor de la inocencia del supers-
tite, hasta tanto se demuestre, o bien su culpabilidad, o bien que
el quebrantamiento del deber de cohabitation fue negocial.
C) Conclusiones de Jornadas. Las XII Jornadas Nacionales

de Derecho Civil, celebradas en San Carlos de Bariloche en abril
de 1989, recomendaron, en despacho no unanime, lo siguiente:
"Debe modificarse el art. 3575, Cod. Civil, a efectos de armonizar
su contenido con el art. 204 del Codigo, disponiendo que si la
separacion de hecho se hubiere mantenido por un termino mayor
de dos anos, a Ios interesados en la exclusion del sobreviviente
les bastard probar dicha separacion, pudiendo este evitar la ex-
clusion mediante la prueba de su inocencia; en caso de no haber
superado los dos anos, se mantendra el regimen segUn el cual
el actor debe probar la separaciOn de hecho sin voluntad de unir-
se y tambien la culpa del superstite" 51 .
En sentido diferente, Ias Cuartas Jornadas Sanjuaninas de
Derecho Civil, realizadas en el aiio 1989, propiciaron de lege lata:
"Es prueba relevante de la separacion de hecho, a los efectos del
art. 3575 del COdigo Civil, la interposition de la demanda de
separacion personal o divorcio vincular por presentation conjun-
ta (arts. 205 y 215, Cod. Civil) y el allanamiento a la demanda
fundada en Ia causal de separacion de hecho (arts. 204 y 214 del
Cecligo)".
"El art. 204 del Codigo Civil ha derogado la doctrina del ple-
nario Mauri de Mauri, Francisca, y Mauri, Enzo Oscar, s/Suce-
siOn abintestatoo, de la Camara Nacional Civil; en consecuencia,
la separacion de hecho sin voluntad de unirse priva objetivamente
a los conyuges de vocation hereditaria, salvo que eI superstite
alegue y pruebe no haber dado causa a la separacion".
D) Jurisprudencia posterior a la ley 23.515. Derogacidn tdcita

del plenario "Mauri de Mauri". La Camara Nacional Civil de la
51 El despacho fue firrnado por los doctores Perez Lasala, Fernando,

Levy, Meza, Bossert, Lloveras, Waigmaster, Ifiigo.
Capital, Sala C, ha resuelto: "El segundo parrafo, que se refiere a la

carga probatoria, del fallo plenario de la Camara Nacional de Ape-
laciones en lo Civil de fecha 12 de febrero de 1986, en autos cMau-
ri de Mauri, Francisca, y otros, s./ Sucesion, qued6 derogado
con la ley 23.515, modificando categoricanaente el punto de vista
referido a la presunciOn.
"Si hay divorcio en vida por causa del art. 204 del COdigo
Civil separaciOn de hecho por dos afios, el sobreviviente, el viu-
do, debe probar su inocencia. Lo establece el art. 3574 del CO-
dig citado".
Este fallo es trascendental, porque deja sin efecto el plena-
rio "Mauri de Mauri", aun cuando no compartimos la solution
final 51
A los fines de acreditar la separacion de hecho y la culpabi-

lidad hay que probar hechos, para lo cual todos los medios de
prueba son validos, conforme a lo dispuesto por los arts. 1191
y 1192 del Codigo Civil.
Los elementos de juicio que se aporte para demostrar tal
separacion tienen que ser precisos; no basta la nrueba de me-
ras desavenencias conyugales 52 .
Ninguna duda cape de que debe ser admitida la confesion

expresa o taeita del superstite. Ello, porque al disolverse el vineu-
lo con la muerte, no hay impedimento para la admision de la
prueba confesional, ademas de que hoy se admite este medio pro-
batorio en rnateria de divorcio, conforme a lo establecido por el
art. 232, Cod. Civil, reformado por la ley 23.515. En cuanto a
la confesiOn tacita, ella puede surgir de la rebeldia del deman-
dado, por aplicacion de los arts. 60 y 356, inc. 1, Cod. Proc. Mac.,
o de la incomparecencia a la audiencia de absolution de posicio-
nes (art. 417, Cod. Proc. Mac.).
La prueba instrumental, de enorme relevancia, puede surgir,
en general, de las declaraciones realizadas en escrituras pUblicas
al tiempo de comprar inmuebles. Tales manifestaciones de la
persona a quien se pretende excluir son trascendentales. En
este sentido, se ha resuelto: "Debe aceptarse la exclusion del es-
poso de la sucesion de la esposa cuando media constancia fir-
si C.N.Civ., Sala C, 2/10/90, "Begue, Roberto E., suc.", "L.L.", 1991-D.419,
con nota de Alberto Jorge Gowland, La vocaciOn sucesoria del separado de
hecho sin voluntad de unirse.
52 Cam. Civ. 1! Cap., 10/10/46, "L.L.", 44-755.
394 GRACIELA MEDINA
mada, reconocida, de que estaban separados sin voluntad de

unirse y Ia prueba en contrario carece de precision" 53 .
Las manifestaciones vertidas en el testarnento, afirmando que

el causante se hallaba separado de hecho, son insuficientes por
si para probar la falta de cohabitation voluntaria, sin perjuicio
de que pueden valer como un medio de prueba alas 54 .
La jurisprudencia ha sefialado: "El hecho de que el marido
le haya dejado a su esposa una cantidad de (Mares estadouniden-
ses al retirarse del hogar, no probaria que ella estuviera de acuer-
do con una separation de hecho; a lo sumo, que se avino a quedar
econ6micamente resguardada" 55 .
339. Efectos de la exclusion.
La exclusion hereditaria conyugal produce efectos respecto del

cemyuge excluido, respecto del cesionario y respecto de terceros.
A) Efectos respecto del cdnyuge excluido. Si el cemyuge ha

entrado en posesion de la herencia, obteniendo declaratoria de
herederos en su favor, debe ser considerado poseedor de mala
fe, porque le resultaria imposible acreditar su buena fe. En con-
secuencia, debe restituir los frutos que hubiese percibido y los
que por su culpa hubiese dejado de percibir (arts. 2444 y 2938,
Cod. Civil).
El separado de hecho excluido puede conservar las mejoras
de embellecimiento si al hacerlo no causa perjuicio a la cosa, y
puede pedir el reintegro de los gastos necesarios si esas mejoras
han aumentado el valor de Ia cosa.
B) Efectos respecto del cesionario. Si el excluido hubiera ce-

dido la herencia, debera tambien responder ante el cesionario por
eviccion, ya que eI cedente garantiza la calidad de heredero (art.
2160), salvo que los derechos hereditarios hubiesen sido cedidos
como litigiosos o dudosos (art. 2161).
En el caso de que el conyuge ceda sus derechos hereditarios
como litigiosos o dudosos, no responde por evicciem, porque el
cesionario ha tornado sabre si el riesgo no solo del contenido de
la herencia, sino tambien del caracter de heredero cedente.
La denomination "derechos hereditarios" puede abarcar tam-
53 C.N.Civ., Sala C, "L.L.", 65-524; C. Apel. Bahia Blanca, "J.A.", 1956-
111-117.
54 Cam. Civ. lf Cap., 10/10/46, "L.L.", 44-755; Cam. Civ. 2* Cap., 5/9/47,
"J.A.", 1981-1-504.
55 C.N.Civ., Sala C, 18/9/84, "L.L.", 1985-A-557.
Bien los derechos originados en la sociedad conyugal, sin que por

eso pierda su catheter y se convierta en otro contrato 56 .
En este caso habth que interpretar cual fue la voluntad del
cedente. Si solamente cedfa sus derechos hereditarios y resulto
excluido de la sucesion, debera responder por eviction. Pero si
cedia sus derechos a los gananciales yen Ia sucesion solo habia
bienes gananciales sobre los cuales el conyuge no heredaba por
concurrir con hijos, el hecho de la exclusion no debe perjudicar
Ia validez del contrato de cesion.
En este sentido se ha expedido la Suprema Corte de Buenos
Aires, al decir: ''Si el esposo cede todos los derechos y acciones
que le correspondan o pudieran corresponderle en Ia sucesion de
su esposa, y esta no deja bienes propios, la cesion no puede tener
otro objeto que los bienes que integran la parte de aguel como
socio en la sociedad conyugal, porque de otra manera el contrato
carecerfa de sentido, al recaer sobre algo inexistente" 57 .
C) Efectos frente a terceros. Si el excluido ha entrado en
posesion de la herencia y ha obtenido en su favor declaratoria
de herederos, debe ser considerado heredero aparente.
Por Canto, frente a terceros seran valiclos los actos de admi-
nistracion realizados por el conyuge excluido, por aplicacion del
art. 3429, que dice: "El heredero esta obligado a respetar los
actos de administration que ha celebrado el poseedor de la he-
rencia a favor de terceros, sea el poseedor de buena o mala fe".
Es decir que si el divorciado ha realizado un contrato de locacion,
este debe ser respetado, salvo que el tercero sea de mala fe.
340. Efeetos especiales con relation al inmueble

que habita el excluido.
A) Derecho de locaciOn. Puede ocurrir que el inmueble que
habita el excluido haya sido locado por el causante, durante la
cohabitation. En este supuesto, cabe preguntarnos si el conyuge
excluido del sucesorio debe desalojar el inmueble.
Entendemos que la solucian deviene de la aplicacion del art.
9 de la ley 23,091, que dice: "En caso de abandono de la loeacion
o de fallecimiento del Iocatario, el arrendamiento podth ser con-
tinuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del
plazc> contractual, por quienes acrediten haber convivido y reci-
bido del rnisrno ostensible trato familiar".
5 6 C.N.Civ., Sala G, 9/9/83, "Veigan Meilan de Campos Garcia", "ED.",
fallo 37,777.
57 S. C. B. A., 11/10/60, "L.L.", 101-303; "E.D.", 18/5/84.
396 GRACIELA MEDINA
La norma trascrita debe ser aplicada analogicamente, consi-

derando al conyuge excluido como continuador de Ia locaciOn, por
haber convivido con el locatario o haber recibido de este trato
familiar.
B) El derecho de habitation del conyuge superstite. Si eI

conyuge separado de hecho ha sido excluido del sucesorio porque
se lo ha considerado culpable de la separation de hecho, no cab
admitir que tenga derecho de habitation en los t6rminos del art.
3573 bis del Codigo Civil. A igual solution se ilega ya sea que se
considere el derecho real de habitation como un derecho propio
o como un derecho hereditario.
Si se considera que la adquisicion es iure proprio, el conyuge
culpable de la separation personal, que hubiera sido excluido de
Ia herencia y pretendiera ejercer el derecho habitacional del con-
yuge superstite, deberia ser rechazado, por ejercer una preten-
sion con evidente abuso del derecho 58 .
De igual manera, se le debe negar el derecho de habitaciOn

al excluido si se admite la adquisiciOn lure hereditatis, en virtud
de la aplicacion del art. 3575 59 .
C) Bien de familia. El art. 34 de la ley 24.395 faculta a toda

persona a constituir en bien de familia un inmueble urbano o
rural cuyo valor no exceda de las necesidades de sustento y
viviencla.
El problema se presenta cuando se ha constituldo un bien
de familia nombrando como beneficiaria a la conyuge, y luego
esta se separa de hecho y es excluida de Ia sucesion del causante.
En este caso, entendemos que se podra solicitar la desafecta-
ciOn del bien de familia, a pedido de la rnayoria de los herede-
ros, por aplicacion analogica del art. 49, inc. c, de la ley 14.394.
En el supuesto de que el inmueble constituido en bien de
familia sea ganancial y los herederos soliciten la desafectacion
del bien sobre la base del 50 % de su valor, el excluido de los
derechos sucesorios, que tiene, a su vez, derecho al 50 % sobre
el inmueble, se puede oponer a la desafectacion. En tal caso hay
que aplicar analogicamente el art. 2706 del Codigo Civil, y el
juez debe decidir sumariamente a solicitud de cualquiera de los
interesados 89 .
58 Maria Josefa Mendez Costa, Regimen sucesorio de los bienes ganan-

elates, Ediar, Bs. As., 1977, 223.
60 Conf.: Elias P. Guastavino, Derecho de familia patrimonial. Bien de
familia, t. II, p. 359.
CAPftULO X

EN LA SEPARACION PROVISIONAL
I. Introduccian
341. La separaciOn provisional en la Ley de Matrimonio Civil 397
342. La separaciOn provisional en la ley 17.711 399
343. La separaciOn provisional como causal de exclusion hereditaria en
la ley 23.515 400
344. La atribucion del hogar conyugal como separacion provisional de-
cretada judicialmente 401

345. Juez competente. Via procesal adecuada. ParticipaciOn del cOnyuge
separado en el sucesorio. Posibilidad de ser designado administra-
dor de la sucesiOn. Sujeto activo y sujeto pasivo: RemisiOn 403
346. Presupuestos de ejercicio de la acciOn 403
349. Efectos de la exclusion con respecto al inmueble atribuido 405
350. Efectos especiales de la exclusiOn hereditaria conyugal con respecto
al inmueble alquilado 406
CAPITULO X

EN LA SEPARACION PROVISIONAL *
I. INTRODUCCION
341. La separacion provisional en la Ley de Matrimonio Civil.
Nuestro COdigo Civil preveia, en su redacciOn originaria, la

posibilidad de dar en deposito a la mujer en una easa honesta.
De allf fue tornado el art. 68 de la ley 2393, que admitia que el
juez pudiera declarar is "separacion provisoria" de los conyuges
como medida anterior al juicio de divorcio.
El art. 68 de la Ley de Matrimonio Civil, en su redaction ori-
ginaria, establecia: "Puesta la action de divorcio, o antes de ella
en casos de urgencia, podra el juez, a instancia de la parte, de-
cretar la separaciOn personal de los casados y el deposit de la
mujer en casa honesta, dentro de los limites de su jurisdiction".
La consecuencia de la "separacion judicial" de los conyuges
en el orden sucesorio era la perdida de la vocaciOn hereditaria,
que estaba dispuesta por el art. 3575 del Codigo Civil, el cual es-
tablecia: "Cesa tambien la sucesion de los conyuges entre si (...)
estando provisoriamente separados por juez competente".
El primer interrogante que tales normas le plantearon al in-
terprete fue el de determinar si Ia vocacion hereditaria cesaba
con la sola "separacion orovisoria", o si hada falta un element
intencional para producir la perdida de la vocaciOn hereditaria
conyugal; dicho en otros terminos, si bastaba la declaration ju-
dicial de separacion para hacer cesar los derechos hereditarios en-
tre los conyuges, o si tambien se requeria la prueba de la culpabi-
lidad. Pensemos en que la medida era decretada no bien iniciado el
juicio, o antes, segtin los casos, y que por eso no habia determi-
* Ver modelo de escrito en el Apendice, ps. 493 a 495.

398 GRACIELA MEDINA
nation de culpabilidades; con Io cual, al no ser tornado en cuenta

el element() intencional, podia suceder que se incurriera en la
exclusion hereditaria por mediar separaciOn provisional dispuesta
por juez competente, aunque se tratara de un cOnyuge inocente.
La norma del art. 3575 Ionia cierta similitud con el art. 1933
del COdigo aleman, que establecia la perdida de la vocaciOn here-
ditaria sin prejuzgar la culpabilidad 1 .
Algunos autores sostuvieron la aplicaciOn automatica de la
norma del art. 3575, es decir, que una vez decretada Ia separaci6n
provisoria se perdia la vocaciOn hereditaria, por cuanto en Ia
etapa del juicio en que ella tenia lugar no se podia determinar
culpabilidades 2 .
Empero, la mayor parte de la doctrina nacional se inclin6 por
el criteria de que era indispensable que hubiera un elemento in-
tencional la culpabilidad para declarar la p6rdida de los de-
rechos hereditarios. Asi, Prayones 3 y Lafaille 4 sostuvieron que
la norma no podia ser aplicada literalmente. Tales autores afir-
maron que, fallecido uno de los conyuges durante la tramitacion
del juicio en el cual se habia decretado la separaciOn provisoria,
cabia examinar Ia culpa para reconocer el derecho hereditario del
inocente y negarselo al culpable.
El proyecto de 1936, en el art. 1999, determinaba cuatro cau-
sales de exclusion: 1) matrimonio celebrado in extrernis; 2) en
matrimonios separados por sentencia judicial, quien hubiera dado
causa para ello, es decir, el culpable; 3) en matrimonios separa-
dos de hecho sin voluntad de unirse, tambien quien hubiera dado
causa para ello, o sea, el culpable; 4) en matrimonios separados
provisoriamente par mandato judicial, tambien se determinarla,
en oportunidad de la sentencia, quien era el culpable. Vemos,
pues, que en este anteproyecto no solo hada falta Ia separa-
don provisoria, sino que tambiOn se requerfa Ia declaracion de
culpabilidad.
En estos casos, la jurisprudencia aplic6 siempre las mismas
soluciones que en la separaci6n de hecho, con lo cual Ileg6 a los
mismas resultados 5 .
1 Luis De Gesperi, Tratado de derecho hereditario, t. III, p. 86.

2 Martinez Paz, citado por Julio Lopez del Carril, Derecho sucesorio,
Abeledo-Perrot, Es. As., 1969, p. 84.
3 Eduardo Prayones, Nociones de derecho civil. Derecho de sucesidn,
version de Americo S. Cacici, Bs. As., 1957, p. 187.
4 Hector Lafaille, Curso de derecho civil. Sucesiones, Bs. As., 1959, t. II,
cap. X, par. 5, ro 30.
Augusto Cesar Belluscio, Vocacidn sucesoria, Depalma, Bs. As., 1975,
p. 33.
LA EXCLUSION EN LA SEPARACION PROVISIONAL 399
342. La separaeion provisional en is ley 17.711.
La ley 17.711 modifico el art. 68 de la Ley de Matrimonio Civil,

sustituyendolo por el siguiente: "Deducida la action de divorcio
o antes de ella en casos de urgencia, podra el juez decidir si
alguno de los conyuges debe retirarse del hogar conyugal".
Esta norma suprimio la separaciOn provisional de los casa-
dos, originando una discordancia entre el art. 68 de la Ley de
Matrimonio Civil y el art. 3575 del Codigo Civil.
Un prestigioso sector de Ia doctrina considero que ante Ia
nueva redaccion otorgada al art. 68 de la Ley de Matrimonio Civil
por la ley 17311, desaparecia la causal de exclusion. En este
orden de ideas, Lopez del Carril expreso: "Pensamos que la se-
paraciOn personal de los casadosD y la separacion provisoria por
juez competente han cesado como causal de exclusiOn de la voca-
chin hereditaria sucesoria. Para ello nos amparamos en la redac-
clan del art. 68, L.M.C.". Y segula afirmando dicho autor que "nues-
tro criterio actual es que la exclusion hereditaria conyugal queda
suj eta a la imputaciOn de culpa que resulte de Ia sentencia defini-
tiva en ese juicio por divorcio" 6 .
En igual sentido se manifesto Belluscio, al decir que en la
reforma no se advirtio que al ser modificado el art. 68 de la Ley
de Matrimonio Civil, se suprimi6 Ia separaciein provisoria de los
conyuges como medida cautelar del divorcio, con lo cual se priv6
de posible aplicacion a la exclusion, aunque el resultado no era
distinto, pues a la separaciOn producida durante la tramitaciOn
del proceso de divorcio debia considerarsela de hecho 7 . Zannoni
serlaIO que si bien esto era asf, no se debia pasar por alto que la
separacion de los conyuges durante el juicio de divorcio no era
enteramente asimilable, como factum, a la rnera separaciOn de
hecho. Esta podia constituir abandon, en tanto que aquella no,
pues el juicio de divorcio implicaba la facultad de cualquiera de
los conyuges de retirarse del hogar, sin perjuicio de la continui-
dad de Ios deberes que imponfa el vincula sub sistente 8 .
Sin embargo, la doctrina mayoritaria se incIin6 por aceptar
que la resoluciOn judicial que imponia el retiro de uno de los
conyuges del hogar conyugal correspondia a las circunstancias
referenciadas por el art. 3575 del 0:Wig Civi1 9 .
6 Lopez del Carril, ob. cit., p. 85.
7 Belluscio, ob. cit., p. 34.
8 Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, Astrea, Es. As., 1983,
t. H, p. 135.
9 Jorge 0. Maffia, Tratado de las sucesiones, Depalma, Bs. As., 1982,
t. II, p. 392.
400 GRACIELA MEDINA
343. La separacion provisional como causal de exclusion

hereditaria en la ley 23.515.
En el regimen de la ley 23.515 se repite el problema que ya

los doctrinarios vislumbraban con la ley 17.711, por cuanto eI
art. 3575, en su actual redaccion, estabIece: "Cesa tarnbien la
vocacidn hereditaria de los conyuges entre si (...) estando provi-
sionalmente separados por juez competente". Y agrega el segundo
parrafo: "Si la separacion fuese imputable a la culpa de uno de
los conyuges, el inocente conservara la vocacion hereditaria siern-
pre que no incurriera en las causales de exclusion previstas en
el art. 3574".
El segundo parrafo del art. 3575 despej6 las dudas que habia
generado la Ley de Matrimonio Civil, en su redacciOn originaria,
con relacion a si bastaba la mera separacion provisional o si
tambien era necesaria la declaraci6n de culpabilidad. Con la
redaccion dada a la norma en la actualidad, no caben dudas de
que hoy no basta la separaciOn provisional, sino que a mas habra
que demostrar la culpabilidad para excluir at sobreviviente.
Pero el problema se presenta porque en la parte de los "De-
rechos personales en las relaciones de familia" (secci6n segunda
del Codigo) no se hace referencia a la separacion provisional de
los conyuges, sino a la posibilidad de ser excluido del hogar con-
yugal o reintegrado a el. El art. 231 del Codigo Civil, reformado
por la Icy 23.515, establece: "Deducida la acciOn de separacian
personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de ur-
gencia, podra el juez decidir si alguno de los conyuges debe reti-
rarse del hogar conyugal o ser reintegrado a el".
Creemos que cuando el art. 3575 contempla como causal de
exclusion la separaci6n provisional declarada por juez compe-
tente, esta haciendo referencia a los casos de exclusion y reintegro
del hogar conyugal.
Pensar que por el hecho de que en la parte matrimonial no
se haya legislado sobre la separacion provisional, tal causal de
exclusion no existe, es dejar al art. 3575 parcialmente vacio de con-
tenido, situacion, esta, que evidentemente no fue la querida por el
legislador, el coal conocia la discusion planteada durante la vigen-
cia de la ley 17.711 y, sin embargo, mantuvo la separacion provi-
sional dictada por juez competente como causal de exclusion.
Participan de este criterio las doctoral Lloveras y Assandri,
quienes afirman: "La hipOtesis del art. 3575 del UK:lig Civil apun-
__
to a la separacion provisional antes o durante el juicio en tra-

mite, es decir, a la medida ordenada en virtud del art. 231 del
rnismo cuerpo legal en concordancia con el art. 211, Cod. Civil" 10 .
344. La atribucion del hogar conyugal como separacion

provisional decretada judicialmente.
Hemos dicho que la causal de exclusion consistente en la se-

paracion provisional decretada judicialmente se da en los casos
de atribucion del hogar conyugal. Corresponde examinar cuando
y como se produce la atribucion del hogar conyugal, para ver de
que manera las earacteristicas especiales de este proceso influyen
en la exclusion hereditaria conyugal.
En la doctrina francesa, al juez que debe juzgar en los pro-
cesos de divorcio se lo ha denominado "el hombre orquesta" 11 ,
porque, a mas de dirimir la controversia, tiene que desempeliar
roles de "conciliador", "consejero matrimonial" y "organizador
de lo provisorio".
Dentro de la organizacidn de 10 provisorio, en muchos casos
hay que atribuir el hogar conyugal, excluyendo a uno de los es-
posos o reintegrando al otro, y en otros se debe autorizar a uno
de los cOnyuges a abandonar el hogar conyugal.
Uno de los aspectos er que se refleja la gravisima crisis que
vive nuestro pais es la falta de viviendas. La realidad muestra
que cada vez es mayor el problema habitacional, y ello, logica-
mente, influye en el momento del divorcio, porque las soluciones
tradicionales ya no dan resultado. En otras epocas, eI problema
de no compartir la misma casa habitacion era solucionado con
el traslado de la mujer a la casa de sus progenitores o con el
alquiler de otra vivienda por el marido; pero ambas circunstan-
cias son dificiles en nuestros dias, por el reducido tamairto de los
inmuebles destinados a vivienda o por las dificultades propias de
la locacion 12 .
Con anterioridad al juicio de divorcio o durante el, los con-
yuges, en caso de urgencia, pueden solicitarie al juez el abandono
del hogar conyugal, sin que implique abandono malicioso la ex-
clusion del otro conyuge o el reintegro del peticionante. Tales
1 0 Nora Lloveras y Monica Assandri, Exclusion de la vocacidn heredita-

ria entre conyuges, p. 153.
11 J. C. Grosliere, Le judge aux affaires matrimoniales, Paris, 1976, p. 73.
12 Guillermo Borda, En torno a on candente problema: divorcio y vi-
vienda, "1-1...", 83-1094.
402 GRACIELA MEDINA
medidas son siempre provisorias, irrenunciables, personales, y de-

penden de circunstancias de hecho.
En principio, debe otorgarselas como medidas cautelares,
cuando se acredita sumariamente el derecho y se prueba el peli-
gro en Ia demora, y perduran mientras subsisten las circunstan-
cias que les dieron origen.
La atribucion de la vivienda a uno de los conyuges ha de
definirsela valorando las circunstancias facticas del caso, segtin
las reglas de la sana critica y teniendo en cuenta que dificilmente
se presentan dos supuestos iguales.
Entre los criterios que se ha tenido en cuenta para dar pre-
ferencia a uno de los esposos respecto del otro, cabe destacar
Jos siguientes:
a) Tenencia de menores. Se ha preferido al conyuge a cargo

del cual ha quedado la guarda de menores, privilegiando, de este
modo, al grupo familiar integrado por el padre y Jos hijos, en el
entendimiento de que le sera !was facil hallar otra vivienda a
quien ester solo, que a un grupo mas numeroso 13 .
b) Lugar de trabajo. Si en la sede del hogar uno de los con-

yuges desempefia su profesion habitual (p. ej., un medico que
durante atios ha ejercido en ese lugar), corresponde preferir a
este, siempre que no medien otras circunstancias especiales 14 .
c) Situation de la mujer. En diversos pronunciamientos se

ha optado por preferir a la mujer, at considerar que generalmente
es la que tiene mayores dificultades para conseguir una vivienda 15 .
d) Cdnyuge enfermo. Si uno de los conyuges ester enfermo

y, por tanto, tiene mayores dificultades para conseguir una nueva
vivienda, se debe optar por la exclusion del (Aro.
Hemos creido necesario traer a colacion el tipo de proceso en

que se dicta la atribucion del hogar conyugal el cual, como ya
sefialamos, es un proceso cautelar, y tambien los criterios de
atribucion que se toma en cuenta, para poner de relieve que di-
ficilmente de este proceso de exclusion obtengamos elementos
como para demostrar la culpabilidad o Ia inocencia, y que del
13 C.N.Civ., Sala D, 20/8/84, "L.L.", 1985-C-648; fdem, Sala E, 10/4/85, "L.L.",

1985-D-4.
14 Carlos A. Lagomarsino, Juicio de divorcio, Hammurabi, Bs. As., p. 70.
15 C.N.Civ., Sala C, 1/11/84, "L.L.", 1985-D, caso 5512.
hecho de que alguien sea excluido del hogar conyugal no se puede

deducir su culpabilidad en la separacion, elemento, este, necesa-
rio para determinar la exclusion hereditaria conyugal.
IL ACCION DE EXCLUSION
345. Juez competente. Via procesal adecuada.

Participation del cOnyuge separado en el sucesorio.
Posibilidad de ser designado administrador de la sucesiOn.
Sujeto activo y sujeto pasivo: Remision.
Con relation a estos temas, nos remitimos a lo ya dicho en los

paragrafos 330 a 335.
346. Presupuestos de ejercicio de la ocelot'.
Muchos autores equiparan la exclusion en la separacion pro-

visional con la exclusion en la separaciOn de hecho; pero las
situaciones son diferentes, porque tambien son diferentes los pre-
supuestos de aplicacion.
En Ia exclusion por separaciOn de hecho son necesarios dos
presupuestos: 1) la separaciOn de hecho, y 2) Ia culpabilidad o
la inocencia. La separacion de hecho es un estado que habra que
demostrar como tal, y que dificilmente pods ser demostrado
con un instrumento public.
Tambien en la exclusion por separacion provisional son ne-
cesarios dos presupuestos: 1) la resoluciOn judicial de atribuci6n
del hogar conyugal, y 2) la culpabilidad. La diferencia estriba en
que el primero de estos presupuestos siempre podra ser demostra-
do por un instrumento public en que conste la decision judicial.
347. Cargo de la prueba.
El caso se presenta cuando, dictada la atribucion del hogar

conyugal y comenzado el juicio contradictorio de divorcio o de
separaciOn personal, uno de los conyuges muere durante su
tramitacion.
En materia de separaci6n de hecho, nosotros haciamos una
doble distincion, conforme a la menor o mayor duraciOn de la
404 GRACIELA MEDINA
separacion de hecho, admitida hoy como causa objetiva de divor-

cio vincular. Esta disquisicion carece de importancia en el tema
que nos ocupa ahora, ya que estamos frente a un proceso con-
tradictorio en que mal se puede objetivar las causas por el mero
trascurso de los plazos. En la separacion de hecho (con el fin
de compatibilizar el art. 3575 con los arts. 204 y 214), deciamos
que a los efectos de lograr la exclusion sucesoria del conyuge su-
perstite, los legitimados debian probar que habia mediado una
separacion de hecho voluntaria entre los conyuges superior a dos
arios, y que no les era necesario probar la culpabilidad del viudo,
por cuanto, al ser incorporada una causal objetiva de separaciOn
personal, a esta se la obtenia mediante la acreditacion del hecho
objetivo de la separaciOn por un plazo determinado, sin necesi-
dad de demostrar la culpabilidad.
Lo dicho no puede se ,- aplicado al tema que estamos desarro-
Ilando, porque por mas que hayan pasado dos arios desde la
atribuciOn del hogar conyugal, puesto que ella fue hecha como
medida cautelar en un juicio contradictorio, no se le puede apli-
car los principios correspondientes a los divorcios objetivos; por
eso siempre habra que probar Ia culpabilidad.
La prueba de la culpabilidad del excluido del hogar conyugal
es necesaria porque nuestra legislaciOn sigue encuadrada en el
marco subjetivista, que hate prevalecer Ia imputabilidad de las
conductas conyugales, disponiendo sanciones para quien dio causa
al divorcio o, en su caso, a la separaciOn.
Por otra parte, a la culpabilidad no se la presume, y esto es
un principio basic() en derecho civil, de gran aplicacion en este
supuesto. Si observamos cuales son los criterion de preferencia
para atribuir el hogar conyugal, vemos que el hecho de ser ex-
cluido de este, por lo comfm, es independiente de la culpabilidad
en la ruptura del proyecto de vida matrimonial. z Acaso se podria
presumir la culpabilidad de quien fue excluido del hogar conyugal
para dar preferencia al grupo mayor, constituido por la madre
y los hijos? e. Se podria presumir la culpabilidad de aquel a quien
no se le atribuyo el hogar conyugal para otorgarselo al conyuge
enfermo? Evidentemente, no. Por eso, habra que demostrar la
culpabilidad mediante cualquier medio de prueba.
A mas de lo antedicho en el paragrafo 338, debemos agregar

que son utiles todos los medios de prueba incorporados en el
juicio de divorcio.
En este sentido, Zannoni expresa que "el ambito de aplicaciOn

del art. 3575, en cuanto establece la exclusion hereditaria de los
cOnyuges c<provisoriamente separados por juez competente, se
tine a los casos en que durante el juicio de divorcio acaezca el
fallecimiento de uno de ellos. En tal caso, si bien la action de
divorcio caduca, los herederos podran intentar excluir al supers-
tite probando que dio causa a la separation" 16 .
Por su parte, LIoveras y Assandri aclaran: "El analisis de la

culpa en la separation provisional de los esposos, ordenada como
medida de urgencia antes de iniciar el juicio de separaciOn per-
sonal o de divorcio vincular, y tambien como medida previa o
cautelar en el respectivo juicio, se encuentra en el analisis de las
causas subjetivas mentadas para la separaciOn personal y el di-
vorcio vincular (arts. 202, 204, segunda parte, 214, Cod. Civil)" 17 .
349. Efectos de la exclusion con respecto

al inmueble atribuido.
Conforme al art. 231, antes o durante el juicio de divorcio el

juez puede ordenar la atribucion del hogar conyugal. El proble-
ma se presenta cuando el conyuge excluido de la sucesion del
causante pretende seguir viviendo en ese bien y este pertenece
al caudal relicto, ya porque es un bien propio del causante, ya
porque se trata de un bien ganancial.
La cuesti6n estriba en determinar si el conyuge superstite
mantiene el derecho de ocupar la vivienda, o si puede ser excluido
por los herederos.
Creemos que la atribucion del hogar conyugal realizada por
el juez del divorcio confiere, al conyuge a quien se lo otorga, un
mero derecho personal. Y, por otra parte, le otorga al excluido
una obligation personal de permitir que su ex esposo se mantenga
en el que fue sede del hogar conyugal.
Estimamos que tal obligaciOn no se trasmite a los herederos
y, por tanto, estos no estan obligados a mantener al ex conyuge
en el use del que fue el inmueble conyugal. Elio, por las siguien-
tes considerations:
a) Intrasmisibilidad de este tipo de derecho. Como lo mar-

camos al principio, la atribucion del hogar conyugal responde a
principios de orden asistencial; constituye un derecho subjetivo
16 Zannoni, ob. cit., p. 135.

17 Lloveras y Assandri, ob. cit., p. 157.
406 GRACIELA MEDINA
familiar, cuyas caracteristicas principales son la inherencia per-

sonal y Ia intrasmisibilidad a los herederos, conforme a lo dis-
puesto por el art. 498 del COdigo Civil.
b) Catheter asistencial a sernejanza del derecho alimentario.

Lo cierto es que el derecho de habitar el que fue el inmueble
familiar no es un derecho meramente patrimonial, sino que se
halia imbuido de un catheter asistencial. Catheter asistencial que
se advierte claramente cuando no hay acuerdo sobre la atribu-
cion del hogar conyugal y el juez debe decidir al respecto, supues-
to en el cual se valora, principalmente, cual es el mas necesitado
de los dos conyuges.
Este catheter asistencial lo asemeja a las obligaciones alimen-
tarias, y como estas no obligan a los herederos, debemos concluir
afirmando que la obligacion del conyuge excluldo del que fue
sede del hogar conyugal, de permitir que el otro continue habi-
tando en el, no se trasmite a los herederos.
350. Efectos especiales de la exclusion hereditaria

conyugal con respecto al inmueble alquilado.
Puede ocurrir que el hogar conyugal haya estado constituido

en un inmueble alquilado y, aun en tal caso, este deba ser atri-
buido a uno de los cOnyuges 18 .
Si el hogar conyugal estuvo constituido en un inmueble al-
quilado y al cesar la convivencia, con la consiguiente atribucion
del hogar conyugal, el conyuge que contrato en catheter de lo-
catario o sublocatario continua en la ocupacion del inmueble sede
deI hogar conyugal, prosiguen las relaciones contractuales origi-
narias no obstante el cambio del grupo conviviente.
En el caso de ocupacian del inmueble alquilado, sede del
hogar conyugal, por el conyuge no contratante, se aplica analogi-
camente el art. 9 de la ley 23.091, y al conyuge que permanece en
la vivienda debe considethrselo continuador de la locacion, por
conformar el grupo conviviente lg.
Esta fue la conclusion a que se nevi, por unanimidad, en las
Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones en Homenaje a
Ia Dra. Maria Josefa Mendez Costa, en las cuales se dijo: "Debe
18 Fernando Perez Lasala y Graciela Medina, ponencia presentada en

las Jornadas de Derecho Civil en Homenaje a la Dra. Mendez Costa, Santa
Fe, 7 y 8 de noviembre de 1990.
19 Nelly Minyersky de Mensse y otros, Atribucion del hogar corzyugal,
"L.L.", 1987-A-1152, Doctr.
otorgarse proteccion juridica al hogar conyugal aun cuando este

estuviere constituldo en un inmueble alquilado. En caso de ocu-
paciOn de ese inmueble por el conyuge no contratante se aplica,
analogicamente, el art. 9 de la ley 23.091, debiendo considerarse
at conyuge que permanece en la vivienda continuador de la lo-
caciOn, por conformar un grupo conviviente".
Esta interpretacion es unanime en doctrina en lo que atarie
a la atribucion del hogar conyugal durante el juicio de divorcio.
Pero si en este ultimo le es atribuido a la conyuge el inmueble
alquilado, y al morir el locatario original ella es excluida de su
sucesion, zpueden los herederos del locatario original pretender
excluirla del inmueble en el cual funciono eI hogar conyugal?
Creemos que si a la conyuge sobreviviente se le atribuyo el
inmueble alquilado y se la considerO continuadora de la locacion,
a la muerte del locatario original sus herederos ya no pueden
invocar el art. 9 de la ley 23.091, y tampoco pretender, en con-
secuencia, la continuacion de la locaciOn en su catheter de here-
deros, ni la exclusion de la conyuge del que fue su hogar conyugal.
Caen.= XI
CONCUBINATO 0 INJURIAS GRAVES DEL CONYUGE INOCENTE
I. Introduccidn
351. Regimen de la Ley de Matrimonio Civil 409
353. Rdgirnen de la ley 23315 413
354. eSe puede continuar las acciones derivadas del art. 71 bis despue 's
de la reforma introducida por la ley 23315? 413
355. eSon causales de indignidad el adulterio o las injurias graves? 414
356. Fundamento de la exclusiOn por concubinato o injurias graves 414
357. eSe mantiene el deber de fidelidad con posterioridad a la separa-
don personal tras la sancidn de la ley 23515? 415
358. ConceptuaciOn del concubinato como causal de exclusion 416
359. Conceptuacion de las injurias graves como causal de exclusion 417
360. eConstituye la union homosexual una injuria grave? 418
361. AnMists de precedentes jurisprudenciales 419
II. Accidn de exclusiOn

363. Sujeto activo: enunciation 420
364. A) El problema durante la ley 17.711 420
365. B) La solucion dada por La jurisprudencia de la Camara Nacional
Civil 423
366. C) La soluciOn dada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacion 423
367. D) La ley 23.515 423
369. Prueba 425
370. Efectos 425
371. Efectos especiales en cuanto al inmueble que habita el excluldo 425
CAPfTULO XI
CONCUBINATO 0 INJURIAS GRAVES

DEL CONYUGE INOCENTE *
I. INTRODUCCION
351. Regimen de la Ley de Matrimonio Civil.
En el regimen del Codigo Civil y en el de la Ley de Matrimo-

nio Civil, el conyuge inocente del divorcio manterna los derechos
hereditarios en is sucesion del culpable. En el actual sistema ma-
trimonial, el conyuge separado judicialmente, el separado de hecho
y el separado provisionalmente por juez mantienen los derechos
hereditarios, salvo que incurran en injurias graves o concubinato.
El tema fue motivo de evolution Iegislativa y jurisprudential.
Para comprender el regimen vigente conviene analizarlo en sus
trasformaciones, a fin de rescatar los aportes doctrinales y los
precedentes jurisprudenciales que puedan arrimar soluciones a
los problemas que se generan en el marco de la legislation vigente.
La Ley de Matrimonio Civil no prevela la posibilidad de que
el conyuge culpable del divorcio demandara al inocente por actos
de inconducta posteriores al divorcio, que le hicieran perder los
derechos patrimoniales (sucesorios o alimentarios) que devenfan
de su inocencia.
Antes de Ia sanciOn de la ley 17.711 se discutio si ei conyuge
culpable del divorcio podia demandar al inocente frente a hechos
reveladores de su inconducta moral, ocurridos clespues de dictada
Ia sentencia de divorcio. La cuestion dio lugar a resoluciones con-
tradictorias 1 , que provocaron un fallo plenario de Ia Camara Civil
" Ver modelos de escritos en el Apendice, ps. 497 a 501.

1 Ver una relation de esos fallos en Guillermo Borda, Familia, t. 1,
n? 536, nota 869, bis 10.
410 GRACIELA MEDINA
de la Capital, en el cual se neg6 la posibilidad de intentar is nueva

accion, basandose en que, decretado el divorcio, no cabfa un
nuevo pronunciamiento sobre la materia ya juzgada 2 En con- .
creto, se dijo: "No es admisible Ia accion tendiente a alterar la

calificacion de inocencia de uno de los conyuges, con respecto
al divorcio ya decretado, en razon de hechos sobrevinientes o no
contemplados en el pronunciamiento, sin perjuicio de la alega-
cion de tales hechos, a los efectos de privar al conyuge inocente
del divorcio de Ios derechos que pudieren corresponderle".
A) Reapertura del juicio de divorcio para declarar tambien

la culpabilidad del inocente. La ley 17.711 introdujo el art. 71 bis
en la Ley de Matrimonio Civil, aceptando la doctrina contraria a
la del plenario. El articulo decia asi: "Decretado el divorcio por
culpa de uno de los conyuges, puede este pedir la declaracian
de culpabilidad del otro en juicio ulterior, cuando hubiere incu-
rrido en adulterio, infidelidad o en grave inconducta moral poste-
rior a Ia sentencia". La solucion era plausible, pues no se trataba
de pedir nuevamente un divorcio que ya estaba decretado,
sino de obtener la declaracion de culpabilidad del inocente.
Solo cabia interponer esa accion en los casos de adulterio,
infidelidad o grave inconducta moral. Fuera de las hipotesis con-
cretas de adulterio y de infidelidad, la ley dejaba librada a la apre-
ciacion de los jueces la determinacien de los actos de grave incon-
ducta moral, como podian ser las agresiones contra el otro con-
yuge, la comision de delitos deshonrosos, etc. 3 .
El efecto de la sentencia que declaraba culpable a quien habia
sido inocente en el divorcio consistia, para los fines hereditarios,
en Ia perdida de la vocacion, aunque para el conyuge sobrevi-
viente no habia propiamente perdida de la vocacion hereditaria
pues perder implica tener con anterioridad, sino falta de vo-
caciOn 4 .
En tai sentido, Ia jurisprudencia, cuando fallaba sobre eI su-

puesto de declaraciOn de culpabilidad del conyuge inocente, no
declaraba la perdida de la vocacion hereditaria, porque no estando
2 C.N.Civ., en pleno, 29/4/65, "L.L.", 118-312.

3 Poviria, Sucesidn de los conyuges y de los parientes colaterales, p. 174;
Alberto G. Spota, Tratado de derecho civil, t. II, vol. 2, "Matrimonio", De-
palma, Bs. As., p. 111.
4 Jose Luis Perez Lasala, Derecho de sucesiones, "Parte especial", vol.
II, p. 111.
CONCUBINATO 0 INJURIAS DEL CONYUGE INOCENTE 411
abierta la sucesion del conyuge no mediaba interes. Al respecto,

se dijo que "en el juicio de decIaracion de culpabilidad posterior
al divorcio autorizado por el art. 71 bis de la ley 2393, no es posi-
ble procesalmente declarar la perdida de Ia vocation hereditaria
en la sucesion del conyuge, ya que por esa via se ingresa a la
inexistencia de un interes juridico actual, conformando una
cuestion abstracta" 5 En igual sentido, se afirmo que "los prin-
.
cipios inherentes al derecho hereditario obstan a la declaration

de perdida de la vocation hereditaria en el juicio declarativo de
culpabilidad, autorizado por el art. 71 bis de la ley 2393, ya que
la sucesion sea legitima o testamentaria se abre con la muer-
te del autor de Ia sucesion o por la presuncion de muerte en los
casos prescritos por la ley. Y las herencias futuras (art. 3311,
Cod. Civil) no pueden aceptarse ni repudiarse" 5 .
A pesar de que aI momento de ser declarada la culpabilidad
del conyuge inocente los magistrados se negaban a decir que el
efecto consistia en la perdida de la vocation hereditaria, las con-
secuencias practicas eran similares, porque, llegado el momento
de la apertura del sucesorio, la conyuge declarada culpable por el
art. 71 bis carecia de derechos hereditarios.
Durante la vigencia de la ley 17.711 se planteaba el problema
de si los herederos podian continuar la accion del art. 71 bis
cuando era intentada por el conyuge culpable y durante su tra-
mitacion el actor moria. La cuestion radicaba en determinar si los
sucesores podian continuar dicha accion, teniendo en cuenta,
principalmente, que se trataba de una accion de familia en la
cual el principio general es la intrasmisibilidad.
Si bien nosotros hemos sostenido que la accion de divorcio
no puede ser continuada por los herederos, consideramos que
en este caso si puede serlo, puesto que "la sentencia de divorcio
ya ha sido dictada y los sucesores tendran que intervenir en la
continuation del proceso, ofreciendo y produciendo prueba de
hechos que igualmente estan habilitados para demostrar en el
sucesorio conforme al parrafo final del art. 3574. Fundamental-
mente, esta circunstancia, que permite acceder a razones de eco-
nomia procesal, autoriza a admitir el seguimiento, esto es, a reco-
nocer una exception implicita al principio de la intrasmisibilidad
de las acciones de estado" 7 .
Por otra parte, pensamos que por la naturaleza de los hechos
5 C. P C.C. La Plata, Sala II, 18/9/79, "L.L.", 980-295 (365 SP).

6 C. P C.C. La Plata, Sala II, 18/9/79, "L.L.", 980-295.
I Maria Josefa Mendez Costa, La exclusion hereditaria conyugal, Rubin-
zal-Culzoni, Santa Fe, 1982, p. 99.
412 GRACIELA MEDINA
a probar, la continuation solo compete a los herederos legitimos o

testamentarios llamados a seceder en concurrencia con el conyuge
inocente o por exclusion de este 8 no asi, por ejemplo, los acree-
;
dores.
B) Declaracidn, en el sucesorio, de que el conyuge inocente

ha cometido actos de grave inconducta moral con posterioridad a
la sentencia de divorcio (pero con anterioridad a la muerte del cau-
sante). Esta hipotesis presuponia la muerte del cOnyuge decla-
rado culpable en el divorcio. En ese caso, los herederos interesados
en la exclusion hereditaria del conyuge inocente podian probar,
en el sucesorio, que este habia incurrido en actos de grave incon-
ducta moral, para hacerle perder la vocaciOn hereditaria. Aqui
ya no se pretendia la culpabilidad en eI divorcio del cOnyuge
inocente pues el vinculo habia desaparecido con la muerte del
culpable, sino, directamente, la perdida de su vocacion here-
ditaria.
En este sentido, decia el art. 3574, parr. 29, del Codigo Civil,
introducido por la ley 17.711: "Empero, eI conyuge inocente per-
dera el derecho hereditario si hubiere incurrido en adulterio o
en actos de grave inconducta moral, con posterioridad a la sen-
tencia de divorcio". Con esto, la ley 17.711 no hizo mas que aceptar
la opinion dominante en la doctrina y en la jurisprudencia 9 .
LIambias 10 y Borda 11 consideraban que ese supuesto cons-
tituia un caso de indignidad, aumentando asi las causales de los
arts. 3297 y ss.
En igual sentido se expidio Ia jurisprudencia, al decir: "El
supuesto del parr. 29 del art. 3574 del Codigo Civil descansa
sobre los mismos presupuestos y objetivos que las causales de
indignidad; con un criterio objetivo, no basado en las subjetivi-
dades del causante, el legislador formula un juicio de reproche a
una conducta de la conyuge que lesiona el deber que esta, seg -tin
nuestro ordenamiento positivo, tiene ante el otro conyuge, aun
despues de declarado el divorcio. No existe diferencia esencial
con la indignidad, sino al contrario" 12 .
g Horacio Povifia, Sucesion de los c6nyuges y de los parientes colate-

tales, Plus Ultra, Bs. As., 1973, n 164.
g Juan Carlos Rebora, Derecho de las sucesiones, La Facultad, Bs. As.,
1932; Borda, ob. cit., t. 1, n`: 256; Spota, ob. y lug. tits.
10 Jorge Joaquin Llambfas, Estudio de la ref orma del Codigo Civil. La
ley 17.711, Bs. As., 1969, p. 459.
11 Borda, Sucesiones, n? 863.
12 C.N.Civ., Sala F, 30/4/85, "L.L.", 1985-C-119.
CONCUBINATO 0 INJURIAS DEL CONYLIGE INOCENTE 413
La ley 23.515 era) un nuevo regimen de matrimonio civil y

derogo la ley 2393, con lo cual suprimi6 el art. 71 bis, incorpo-
rado por la ley 17.711, que permitfa replantear la culpabilidad
en caso de "adulterio, infidelidad o grave inconducta moral" del
conyuge antes declarado inocente.
La nueva ley legislo, en los arts. 3574 y 3575 del Codigo Civil,
la perdida de la vocacion hereditaria del conyuge inocente de la
separacion personal, de la separacion provisional y de la separa-
ci6n de hecho par injurias graves o concubinato posteriores a la
sentencia de separacion personal.
El art. 3574, Cod. Civil, establece: "En todos los casos en que
uno de los esposos conserva la vocacion hereditaria, luego de la
separacion personal la perdera si viviere en concubinato o incu-
rriere en injurias graves contra el otro conyuge". Y el art. 3575
preceptua: "Si Ia separacion fuese imputable a la culpa de uno
de los conyuges, el inocente conservard la vocacion hereditaria,
siempre que no incurriere en las causales de exclusion previstas
en el art. 3574".
354. ,tSe puede continuar las acciones derivadas del art. 71 bis
despues de la reforma introducida por la ley 23.515?
Es probable que haya habido acciones de declaraciOn de cul-
pabilidad del conyuge inocente, segun el art. 71 bis, pendientes
al tiempo de Ia sancion de la ley 23.515. No obstante la dero-
gaciOn de esa norma legal, creemos que tales acciones pueden
ser continuadas, porque de lo contrario estarfamos efectuando
una aplicacion retroactiva de la ley.
El tema es de gran importancia practica, porque el art. 71
his permitfa la declaracion de culpabilidad por "adulterio,
o grave inconducta moral", en tanto que ahora las causales
son las injurias graves y el concubinato, con lo cual es discutible
si el simple adulterio o la infidelidad podrian &r lugar a la
perdida de la vocacion hereditaria.
Por lo expuesto, al conyuge culpable que ha logrado probar
la infidelidad de su ex conyuge bajo el procedimiento y el regimen
del art. 71 bis, le resulta mas conveniente terminar ese juicio que
embarcarse en otro en el cual se duda de si existe el deber
de fidelidad posterior a la sentencia de separacion personal 13 .
13 Guillermo Borda, eSe mantiene el deber de fidelidad en la separacion
personal?, "L.L.", 1988-B.985.
414 GRACIELA MEDINA
355. 4Son causales de indignidad el adulterio o las injurias graves?

Estimamos que no constituyen supuestos de indignidad, ya
que no se puede ampliar analogicamente las causales de indig-
nidad, pues se trata de sanciones civiles que, como tales, deben
ser interpretadas restrictivamente. Por lo death's, la aplicacion
analogica del regimen de la indignidad a este caso crearia situa-
ciones verdaderamente anomalas: el cdnyuge culpable de la sepa-
racion personal perderia la vocacion hereditaria, en tanto que el
c6nyuge inocente que luego incurre en grave inconducta moral
que tal vez supone actitudes similares o mas graves que las
que cometio el conyuge culpable seria considerado indigno, con
lo cual se hallaria en mejor situacion que quien perdio la vocaciOn
(pensemos en la posibilidad que tiene eI indigno de adquirir defi-
nitivamente la herencia por el trascurso de tres atios en la pose-
sion) Siendo asi, no es logic() concebir que ante conductas simi-
lares o mas graves se pueda aplicar una normativa mas ventajosa.
Las razones expuestas que podrian ser abonadas con otros
ejempios nos llevan a la conclusion de que en este caso no
estamos ante un supuesto mas de indignidad, sino de perdida
de vocacion, o, si se lo quiere decir con mas precision, de ca-
rencia de vocaciOn, ya que et terrain "perder" induce a pensar
que antes se tuvo la vocaciOn, y no es asi, pues is falta fue come-
tida antes de la muerte del causante, y en ese instante, que es
cuando hay que tener vocacion, esta no existia.
Moderna jurisprudencia ha entendido que "la interpretacion
de los supuestos de indignidad no puede extenderse por analo-
gia" 14 .
356. Fundamento de la exclusion por concubinato

o injurias graves.
El fundamento de la inexistencia de la vocacion reside, preci-
samente, en la falta de una conducta intachable acorde con el
mantenimiento de la vocacion hereditaria, pese a la separaciOn.
Enfocando el art. 3554 con anterioridad a la reforma, Belluscio
condenaba el criterio adoptado por el legislador, diciendo: "La
unica sancion de la infidelidad ulterior al divorcio es Ia perdida
de los derechos derivados del matrimonio que aim subsisten para
el inocente; y no se advierte como el que ha organizado su vida
14 C.N.Civ., Sala F, 30/4/85, "L.L.", 1985-C-119.
sexual fuera de la relacion que establecia su matrimonio puede

moralmente pretender obrar asi Pero mantener aquellos derechos,
de modo de continuar siendo sostenido mediante la pension ali-
mentaria pagada por el culpable, o de heredarlo en caso de falleci-
miento" ".
357. 2,Se mantiene el deber de fidelidad

eon posterioridad a la separacion personal
tras la sancion de la ley 23.515?
Esta cuestion reviste capital importancia a los fines de deter-

minar que hechos resultan injuriosos como determinantes de
la exclusion.
Son pocos los autores nacionales que han tratado este pro-
blema. Entre ellos, Bendersky entiende que tal deber no se man-
tiene, por haber sido derogado el art. 71 bis de Ia Ley de Matri-
monio Civil 16 . Para Borda, en cambio, si bien el deber de fide-
lidad no subsiste como tal, ya que el simple adulterio no produce
efecto alguno, se impone un deber dc castidad y de respeto aI
vinculo persistente 17 . Pedro Di Lelia sostiene que "mientras el di-
vorcio disuelve el vinculo matrimonial y extingue, por ende, todos
Ios deberes matrimoniales, con la unica excepcion de aquello que
Ia ley deja subsistente expresamente, la separacion personal deja
incolume el matrimonio, con las imicas excepciones del deber de
convivencia y debito conyugal, y el alimentario, cuando la ley 10
suprime. (...) En sintesis, el deber de fidelidad, cuya subsistencia
podia ser discutible mantener en un regimen de separacion sin
divorcio vincular, resulta coherente se mantenga en un pais que
regula y permite ambas instituciones" 18 .
Compartimos la tesis seguida por Borda en el sentido de que
subsiste un deber de fidelidad atenuado 19. Esta era la postura
de la jurisprudencia con anterioridad a la reforma, que sostuvo
que las obligaciones exigibles a los conyuges separados no eran
is Conc.: Alberto Jorge Gowland, Inconsistente pretension de un sepa-

rado que vive en concubinato a ser llamado a suceder a su esposa, C.N.Civ.,
Sala A, 21/5/90, "LL.", 19/2/92, fallo 90.133; Augusto Cesar Belluscio, Dere-
cho de familia, t. H, p. 338.
16 Mario Bendersky, Nuevo regimen consensual de separacidn personal
y divorcio, "L.L.", 1987-E-749.
17 Borda, eSe mantiene et deber de fidelidad...?, ob. cit., p. 985.
1 8 Pedro Di Leila, Conversi6n de la separackin personal en divorcio vin-
cular (en curso de publicacion).
19 Borda, eSe mantiene el deber de fidelidad...?, ob. cit., p. 985.
416 GRACIELA MEDINA
iguales, ni aun en su conducta, que las que se podia exigir a los

casados 20 .
En definitiva, para calificar las injurias graves en orden a la
aplicacion del art. 3574, Cod. Civil, no se ha de tomar en conside-
ration las faltas al deber de fidelidad que no lleguen al concu-
binato.
358. Conceptuacion del concubinato

como causal de exclusion.
Vivir en concubinato constituye la causal de exclusion por

excelencia, porque al legislador le ha parecido que tal situation
de vida es incompatible con la conservation de los derechos here-
ditarios.
Conviene conceptuar el concubinato a los fines de su identi-
ficacion, ya que muchas relaciones humanas entre parejas no lo
constituyen. Dentro de la calificaciOn corm:in de "concubinato"
aparecen distintas uniones extrarnatrimoniales, que tienen coma
elemento identificador el de la estabilidad y publicidad en la rela-
chin de pareja. Bossert ha definido al concubinato diciendo que
"es la union permanente de un hombre y una mujer que sin estar
unidos par matrimonio, mantienen una comunidad de habitation
y de vida, de modo similar a la que existe entre los conyuges" 2 i.
Ateniendonos a tal definition, podriamos concluir afirmando
que no se puede excluir de la herencia del culpable al inocente quo
ha mantenido una relation momentanea, o de amistad, o de com-
pafierismo, o un noviazgo sin cohabitation 22 , o una reIaciOn
secreta sin publicidad 23 , ya que tales situaciones no constituyen
concubinato, salvo que se trate de una relation injuriosa, con-
cepto, este, que desarrollaremos en el paragrafo siguiente.
Creemos que no constituye concubinato la union de personas
del mismo sexo, ya sea derivada de homosexualidad masculine
como femenina; pero, sin duda, ella va a dar Lugar a la exclusion
por injurias graves.
20 C.N.Civ., Sala A, 25/2/76, "L.L.", 1976-B, fallo 73.032.

21 Gustavo Bossert, ROimen furidico del concubinato, p. 42.
22 Mario Aguiar Moura, Concubinato, Rio Grande do Sul, marzo de
1985, p. 44.
23 Danielle Mazeaud-Lueder, Le concubinage, Editions du Puits Fleuri,
p. 87.
359. Conceptuacitin tie las injurias graves

como causal de exclusion.
El tratamiento del concepto de "injurias" ha sido desarro-

llado en el ambito de las causales de divorcio, aI cual debernos
acercarnos para una primera aproximacion al terra.
AM se ha dicho que "el concepto de Ginjurias graves) invo-
lucra uno sumamente amplio, que supera en mucho el mas
estrecho tipificado por el correspondiente delito penal. Asi, dentro
de esa holgada acepcion no entran solamente las palabras o los
calificativos injuriosos lanzados cara a cara o por escrito al otro
conyuge, sino que ademas pueden quedar configurados por toda
clase de actos que, sin liegar a esos extremos maximos, consti-
tuyan una ofensa para el otro conyuge, ataquen su honor, su repu-
tacion y su dignidad, hiriendo de este modo sus justas suscepti-
bilidades" 24 .
Empero, hay que tener en cuenta que Ia injuria como causal
de divorcio es la que dafia injustamente et honor, la dignidad, la
afectividad legitima del otro conyuge en su condicidn de esposo
o esposa. En cambio, la injuria como causal de exclusion heredi-
taria ha de ser el hecho que &the injustamente el honor, la dig-
nidad, el respeto legitimo del otro conyuge, en su condiciOn de
separado, judicialmente, provisionalmente o de hecho. Y no son
iguales Ias legitimas expectativas de quien culposamente origin
la separacion que las del conyuge durante el matrimonio.
En este orden de ideas, debemos descartar como causal de
exclusion muchas causales de injurias que han sido determinantes
para otorgar el divorcio, como el desaseo 25 o la indiferencia
total de un conyuge hacia el otro, circunstancia, esta ultima, que
ha dado lugar a innumerable cantidad de divorcios, pero que no
podria ser considerada mjuriosa entre canyuges separados 26 .
Tampoco podrian ser consideradas como injurias graves, en orden
a Ia exclusion hereditaria conyugal, las actitudes impropias de la
condiciOn de casado, las cuestiones sexuales, las deficiencias de
caracter, la desconsideracion, las enfermedades venereas adqui-
ridas fuera de Ia relacion conyugal que solo serfan prueba de la
infidelidad, el incumplimiento de deberes derivados del matri-
24 C.N.Civ., Sala B, 31/8/78, "L.L.", 1979-A-301.

25 Jorge A. Mazzinghi, Derecho de familia, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1981,
t. III p. 78.
,
26 C.N.Civ., Sala B, 16/2/84, "L.L.", 1984-C-70; idem, Sala C, 9/4/85, "L.L.",

1985-D-57.
418 GRACIELA MEDINA
monio (en especial, los de asistencia moral y fidelidad), las cues-

tiones relativas a Ias relaciones con parientes, las vejaciones vincu-
ladas con la convivencia, y los vicios que traen como consecuencia
la desatenciOn de deberes matrimoniales 27 .
En efecto: el criterio para juzgar las injurias entre conyuges
que no conviven debe ser distinto del que se utilice para juzgar
las de conyuges que conviven, porque los deberes a los cuales
estan sujetos los conyuges son diferentes de aquellos a los cua-
les estan sujetos los separados.
Constituye una cuestion de hecho para el juez determinar si
el inocente del divorcio se conduce de manera que agravia Ia
dignidad del culpable. Podra ser por violacion del deber de
decoro (como la prostituci6n o la homosexualidad), o por medio
de otros comportamientos deshonrosos (comisiOn de delitos gra-
ves, reincidencias, alcoholismo, drogadicciOn) o el incumplimiento
doloso de los deberes para con los hijos 28 , asi como tambien
por las acciones judiciales infundadas, en especial las relacionadas
con la liquidacian de la sociedad conyugal disuelta como con-
secuencia de la separaciOn personal, las acusaciones y denuncias
penales y policiales, la correspondencia injuriosa, la comisiOn de
delitos contra el otro conyuge, hijos o terceros, las amenazas
de muerte, y cualquier otra actitud de violencia.
360. Constituye la union homosexual

una injuria grave?
Ante un planteo de perdida de Ia vocaciOn sucesoria del ino-

cente por una union homosexual, este podria oponer como defensa
el hecho de que una decision fundada en su union homosexual
atentaria contra "el libre desarrollo de su personalidad", o contra
la "igualdad de los sexos", o contra "el derecho a la intimidad
personal y familiar del transexual" 2 9.
Una resolucion que con siderara como injuria grave hacia el
ex conyttge el mantenimiento pi blico de una relaciOn homosexual,
no constituirfa ningun atentado contra la igualdad de los sexos,
ya que sexos hay solo dos: eI femenino y el masculino; no hay
27Belluscio, ob. cit., t. III, n? 298.

28Conf.: Mendez Costa, oh. cit., p. 102.
29 Todos estos argumentos fueron esgrimidos por el Supremo Tribunal
espaiiol en su Sala 1, el 2 de julio de 1987, para admitir un cambio de sexo,
y hoy los rescatarnos para analizar si las relaciones hornosexuales constitu-
yen o no hechos injuriosos en los terminos del art. 3575 del COdigo Civil
(ley espahola del 14 de octubre de 1987).
un tercer sexo, que seria el homosexual 30 . Por otra parte, si se

tratara de una relation entre diferentes sexos constituiria concu-
binato, y tambien se lo excluiria. Por tanto, el homosexual no esta
sujeto por ello a ningun trato discriminatorio.
En cuanto a que la exclusion fundada en tal motivo aten-
taria contra el derecho a la intimidad personal y familiar del tran-
sexual, conviene aclarar que el reconocimiento de Ia inherencia
de determinados derechos que asisten a la persona, por el mero
hecho de serlo, nos parece que debe ser encuadrado dentro de la
acotaciOn o valoracion de la realidad que el ordenamiento de
un pais lleva a cabo. Y en nuestro pals las uniones homosexuales
son consideradas inmorales, por lo cual, ante dos derechos en
juego: el derecho a in intimidad del homosexual y el derecho
a no ser injuriado del ex conyuge, hay que inclinarse por este
Entendemos que es posible proteger la intimidad del tran-

sexual, siempre que se deje abierta la posibilidad, ante el legitimo
interes de un tercero, de hater valer la realidad subyacente, exigien-
do en su caso la consiguiente responsabilidad 31 . Sobre todo, cuando
la publicidad de la union homosexual influye en los hijos.
361. Analisis de precedentes jurisprudenciales.
El analisis de casos jurisprudenciales nos lleva, conninmente,

a contemplar los supuestos de concubinato o de adulterio. Pese a
ello, nosotros hemos querido rescatar un precedente jurispru-
dencial que consider6 injurioso un hecho muy comim entre padres
separados, y que consiste en impedir que el progenitor culpable
tenga contacto con sus hijos.
En este orden de ideas, se ha dicho que "la actitud de la
esposa separada de hecho, y que ejerce la tenencia de los hijos,
de no permitir la visita de su cOnyuge a los menores, configura
una injuria no solo hacia el grupo familiar, que, aunque desqui-
ciado, cabe intentar resguardar y consolidar en la medida de lo
posibie, para que no incida en los hijos tan desdichada situacion,
sino tambien una actitud agraviante para el esposo, a quien se lo
condena como padre, sin darle oportunidad de asi acreditarse" 32 .
30 Jaime Vidal Martinez, :Se incluye el "cambia de sexo" (transexuali-

dad) en el "Libre desarrollo de la personalidad" al que se refiere el art. 10-1
de la Constitution espaliola?, "Revista General de Derecho", p. 989.
31 Conf.: Vidal Martinez, ob. cit., p. 1008.
32 C.N.Civ., Sala A, 28/12/79, "W. E. c. S. A. R.".
420 GRACIELA MEDINA
II. ACCION DE EXCLUSION
Conforme a Io dispuesto por el art. 3284, inc. 1, del C6cligo

Civil, toda demanda o incidente tendiente a excluir a un heredero
de la herencia debe ser sustanciado y tramitado ante el juez del
sucesorio, y ello, aunque la exclusion provenga del intento de eje-
cutar contra el demandado una sentencia extranjera 33 .
363. Sujeto activo: enunciaci6n.

El problema se centra en la legitimacion de los herederos del
causante para solicitar la exclusion hereditaria del cOnyuge decla-
rado inocente, cuestiOn que analizaremos en las distintas etapas
legislativas y jurisprudenciales.
364. A) El problema durante la ley 17.711.

El parrafo agregado al art. 3574 por la ley 17.711 no especifi-
caba quienes podian invocar los actos alli mencionados para privar
al cOnyuge inocente del llamamiento a la sucesiOn. La doctrina
nacional se dividi6 entre quienes entendian que despues del falle-
cimiento del cOnyuge culpable sus herederos no podian contra-
vertir su vocacion hereditaria, y quienes sostenian que los here-
deros podian controvertirla.
a) Posici6n negativa. Los fundamentos expuestos por los sos-

tenedores de la posiciOn negativa eran los siguientes:
1. Cardcter personalisimo de la accidn e intrasmisibilidad a
los herederos. Zannoni sostenia que la acci6n era de caracter per-
sonalisimo y habia sido consagrada en favor del conyuge culpable,
y que atento a su inherencia personal no se trasmitia a sus here-
deros, conforme a Io dispuesto por los arts. 498 y 3417, C6d. Civil.
2. No incoada la acciOn por el causante, los herederos no la
podian intentar. Se partia de la base de que la acciOn contem-
plada por el art. 71 bis de la Ley de Matrimonio Civil era de
contenido moral, aunque trajera consecuencias patrimoniales; y
33 C.N.Civ., Sala C, "L.L.", 122-928, 13524-S.

atento a su caracter etieo, surgia claramente su condicion perso-

nalisima, cual llevaba a deducir que el art. 3574 no otorgaba
accion a los herederos para calificar la conducta del inocente;
ellos solo podian continuar la ocelon cuando habia sido iniciada
por el causante, segUn argunaento analogic del art. 1099, Codigo
Civil.
3. Razones de orden etico. Se sostenia que si durante la union
matrimonial Ia invocacion de los actos de adulterio, infidelidad
o grave inconducta moral le habia competido exclusivamente al
otro conyuge, era absurdo que mas tarde, estando divorciados los
cOnyuges, los herederos pudieran pretender controvertir o cues-
tionar conductas que quiza el difunto habia perdonado o le hablan
sido indiferentes, y que en todo caso no quiso juzgar. Se sena-
laba que el hecho de que el conyuge legitimado por el art. 71 bis
no accionara importaba el perclort del indigno.
b) Posici6n positiva. Los fundamentos de esta postura, que

implicaban una crItica a la posicien negativa, eran los siguientes:
1. Cardcter de la accion. El punto de partida de los sostene-
dores de la posicion anterior consistia en considerar que la accion
concedida por el art. 3574, en su parrafo agregado por la reforma,
no era sustancialmente distinta de la del art. 71 bis, y que en
vista de que la accion del art. 71 his tenia caracter personalisimo,
no era trasmisible a los herederos.
Nadie discutia el caracter personalisimo de la accion del art.
71 bis, pero la conclusion final resultaba errOnea, ya que la ac-
elan del art. 3574 era una accion distinta de la del art. 71 bis,
que nacia en cabeza de los herederos y no era trasmitida por el
de cujus. Sostener Io contrario implicaba dejar vack) de contenido
el ultimo parrafo del art. 3574.
Por otra parte, pensamos que se trataba de acciones distintas,
por los efectos diversos que ellas traian aparejadas. En Canto que
la declaracion de culpabilidad del conyuge inocente tenia efectos
inmediatos sobre el regimen de alimentos, el derecho hereditario
y el regimen de adopcion, y mediatos sobre el use del apellido
marital y la tenencia, el art. 3574 solo influia en los derechos
hereditarios del conyuge.
2. Posibilidad de que iniciaran la accion los herederos. Los sos-
tenedores de la tesis negativa partian de la base de que la accion
era de contenido moral, por lo cual se aplicaba analOgicamente
las normas del art. 1099, CIA. Civil, por considerarselas situa-
clones analogas.
422 GRACIELA MEDINA
La accion no era primordialmente moral, con consecuencias

subsidiarias economicas, sino que estaba dominada por el inter&
pecuniario del heredero de excluir al conyuge inocente. Por
tanto, no habia que recurrir analOgicamente a la aplicacion del
art. 1099, Cod. Civil, sino al art. 3575, parr. 2.
3. Razones de orden etico. No convencen las razones de orden
&leo invocadas por los sostenedores de la posicion negativa, que
se centraban en cuestionar la conducta de los sucesores como
carente de etica, por querer sindicar y querer demostrar el des-
arreglo moral de uno de los cOnyuges.
En primer lugar, se partia de la base de que quienes preten-
dian la exclusion del conyuge eran sus descendientes; por eso
podia resultar, prima facie, reiiida con la moral la imputacion de
adulterio o infidelidad por parte de los propios hijos. Cabe sefialar
que no es este el unico caso en que los hijos pueden ejercer ac-
ciones en las cuales deben demo strar el adulterio de sus proge-
nitores, ya que con la reforma introducida por la ley 23.264 la
accion de impugnacion de la paternidad del marido puede ser
ejercida por el hijo (art. 259). Por otra parte, no siempre eran los
descendientes los que trataban de lograr la exclusion del conyuge,
ya que en muchos casos habian sido los colaterales quienes inten-
taron tal accion. Adernas de ello, surgia mas disvaliosa la conducta
del conyuge que la de los herederos, por cuanto el primero, que
no habia dado causa al divorcio, "segun la sentencia recaida en
juicio, quedaria facultado para observar una conducta deshonesta
e injuriosa para el otro, y no obstante conservar incolume la
vocacion hereditaria, como si nada hubiese ocurrido...".
En este sentido, sefialaba Cifuentes: "No se me escapa que
podria llegarse al triste espectaculo de un hijo acusando como
adultera a su madre, para impedir que la trasmision sucesoria
la favorezca. Mas el juicio no es de separacion, ni es de divorcio.
No tiende a desunir la pareja, total y definitivamente desunida
por la muerte misma. Esa pareja ya estaba juzgada en su con-
ducta y separada por juez competente. Solo que ulteriormente
debe valorarse la conducta de quien en ese juicio fue declarado
inocente, para evitar que se le favorezca no obstante su comporta-
miento imputable". En forma concordante, la doctora Mendez Costa
sefial6 que "esta reilido con Ia moral que quien vulner6 y despre-
ell!) en los hechos un status juridico aspire a gozar de las prerro-
gativas que configure" 34 .
34 Graciela Medina, Legitimacidn de los herederos del causante para

solicitar la exclusion hereditaria del conyuge declarado inocente, "J.A.",
1986-1-645 y sus citas.
CONCUBINATO 0 INJURIAS DEL CONYUCE INOCENTE 423
365. B) La solucion dada por la jurisprudencia

de la Camara Nacional Civil.
La Camara Nacional Civil, Sala A, con el excelente voto del

doctor Zannoni, concluyo afirmando: "Si el conyuge culpable no
demand6 al inocente para obtener la ulterior declaracion de cul-
pabilidad de este, atribuyendoIe adulterio o actos de grave incon-
ducta moral>> posteriores al divorcio (art. 71 bis, ley 2393), los
herederos que concurren o que son excluidos por el superstite no
pueden intentar ex novo esa accion con fundamento en el art. 3574
del Codigo Civil" 35 .
366. C) La soluciOn dada por Ia jurisprudencia

de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacion revoc6 la sentencia

de la Camara Nacional Civil que citamos en el paragrafo prece-
dente, al decir: "Si para el acogimiento de la demanda de exclu-
sion de herencia de la conyuge superstite se exigiera que el cau-
sante haya deducido en vida la accion prevista en el art. 71 bis de
la ley 2393, tal interpretacion introduciria un requisito de proce-
dencia de la pretension ajeno al regimen del citado art. 3574,
dejando sin ambito de aplicacion esta norma, ya que si el causante
hubiera obtenido una declaracion de culpabilidad de su esposa
en los terminos del mencionado art. 71 bis, esta careceria de
vocacion sucesoria y nada podria reclamar en Ia herencia de su
marido" 36 .
367. D) La ley 23.515.
La supresion del art. 71 bis de la Ley de Matrimonio Civil ha

venido a solucionar, en gran parte, el problema de la legitimacion
de los herederos del causante para peticionar la exclusion here-
ditaria de Ia conyuge, porque ya no se podria sostener como con-
dicion previa eI ejercicio de la accion de declaracion de culpa-
bilidad del conyuge inocente.
Sin embargo, subsisten algunos problemas de interpretacion,
3 5 C.N.Civ., Sala A, 26/2/85, "Deheza, Erna, y citrus c. Paz, Luis", "J.A.",

1986-1-641.
36 C.S.N., 1/9/87, "E.D.", 127-372.
424 GRACIELA MEDINA
porque las injurias graves y el adulterio producen la perdida del

derecho alimentario del inocente, conforme a lo establecido por
el art. 210 del COdigo Civil, modificado por la ley 23.515, que dice:
"Todo derecho alimentario cesara si el conyuge que los percibe vive
en concubinato o incurre en injurias graves contra el otro con-
yuge"; asi tambien, pueden dar lugar a la perdida del use del
apelIido marital, segtin lo dispuesto por el art. 9 de la ley 18.248,
reformado por la ley 23.515.
Cabe preguntarnos si no se deberia interpretar coma perdon
el hecho de que eI causante conociera el adulterio o las injurias
graves cometidos por la conyuge separada, y, en su caso, si tal
perdon no borraria la causal de indignidad.
Lo que ocurre es lo siguiente: en primer lugar, no estamos
frente a una causal de indignidad, y, en segundo lugar, la accidn
no nace en cabeza del causante, sino en la de los herederos al
momento de Ia muerte del causante. Por Canto, son validos todos
y cada uno de los razonamientos que hicimos con anterioridad para
sustentar, durante la vigencia de la ley 17.711, la legitimacion de
los herederos para solicitar la exclusion hereditaria conyugal.
Si eI causante conoci6 y perdon6 el adulterio o las injurias
graves, lo hizo a titulo personal; su perdon no les es trasmisible
a los herederos. Pensemos que el Attic caso en que el perdOn
borra los efectos de la separacion es el de la reconciliacion, que
no es el supuesto aqui analizado.
368. Sujeto pasivo.
La pretension de exclusion debe ser dirigida contra el con-

yuge inocente de la separacion personal, el conyuge inocente de
la separaciOn de hecho o eI c6nyuge inocente de Ia separaciOn
provisional que pretendan ser declarados herederos o que hayan
logrado en su favor decIaratoria de herederos.
Si cualquiera de ellos hubiera trasmitido mortis causa sus de-
rechos hereditarios, la litis debera ser trabada con sus sucesores.
Si el canyuge inocente de la separacion personal, el cOnyuge
inocente de Ia separaciOn de hecho o el c6nyuge inocente de la
separacion provisional hubieran cedido sus derechos hereditarios,
habra que trabar la litis con sus sucesores.
369. Prueba.
La prueba estara., en principio, a cargo de quien pretenda la

exclusion. En tal orden de ideas, se ha sostenido que "el onus pro-
bandi incumbe a quien pretende la exclusion del heredero, y no a
este" 37 .
Pero, por otra parte, moderna jurisprudencia se inclina por

la opinion de que tal carga de la prueba no es tan absoluta como
para sostener que el demandado debe quedar completamente
desentendido de la carga de allegar, a su vez, los elementos de
juicio que sirvan para robustecer su position 38 .
Cabe preguntarnos si pueden deelarar como testigos los con-
sanguineos o afines en lfnea directa. Hay que tener en cuenta
que la prohibition de que declaren como testigos de parte los
consanguineos o afines en Iinea directa se funda en razones de
orden piiblico tendientes al mantenimiento de la cohesion fami-
liar, y se justifica en el caso de divorcio porque no hay interes
en extender tal conflicto a otros integrantes del grupo familiar.
Es por ello que el art. 427 del Codigo Procesal prohibe tales tes-
timonios en caso de divorcio; no asi en el juicio de exclusion del
cOnyuge, donde no rige tal norma.
370. Efectos.
Con respecto a los efectos, nos remitimos a lo dicho en el

paragrafo 339.
371. Efectos eapeciales en cuanto aI inmueble

que habita el excluiclo.
Puede ocurrir que el conyuge inocente se mantenga habitan-

do el hogar conyugaI (p. ej., por aplicacion del art. 3573 bis), ya
que si el superstite "inocente" estaba separado judicialmente o
de hecho y continuo habitando el hogar conyugal, hasta tanto se
demuestre alguna de las causales del art. 3574 podra. conservar
su derecho de habitation 39 .
37 C.Civ. Concepcion, 10/4/80, "V. R. E. c. L. M. A.", "SupI. L.L.", 1981-48.

38 C.Civ. Concepcion, 10/4/80, "Supl. L.L.", 1981-48.
39 Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, Astrea, Bs. As., 1982,
t. 1, p. 644, xi? 625.
426 GRACIELA MEDDIA
Probado el concubinato o las injurias graves, ha de cesar el

derecho real de habitacion del conyuge superstite, y se podria
reclamar un canon compensatorio por su uso mientras dure el
juicio de exclusion. Entendemos que en tal caso el canon com-
pensatorio comenzaria a correr desde el reclamo judicial o ex-
trajudicial que efectile el cOnyuge excluido deI inmueble, y no
desde el comienzo de la ocupacion por el otro, considerando que
hasta que se produce el reclarno ha habido consentimiento tacit()
en la ocupaciOn gratuita 40 .
Fallos recientes han resuelto: "En is indivision poscomuni-
taria de la sociedad conyugal, el ocupante del inmueble comfit'
adeuda al otro comunero su porcion en el valor locativo desde
la fecha de su formal reclamo" 41 .
Tambien puede ocurrir que el inocente de la separaciOn per-
sonal continue habitando el inmueble que es bien propio del otro
conyuge, por aplicacion del art. 211, que dice: "Dictada la sen-
tencia de separacion personal, el cOnyuge a quien se atribuyo la
vivienda durante el juicio, o que continue) ocupando el inmueble
que fue asiento del hogar conyugal, podra solicitar que dicho
inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la
disolucion de la sociedad conyugal, si ello le causa grave perjui-
cio y no dio causa a la separacion personal, o si esta se declara
en los casos del art. 203 y el inmueble estuviese ocupado por el
cOnyuge enfermo". En iguales circunstancias, si ci inmueble fue-
se propio del otro conyuge, el juez podra establecer en favor de
este una renta por su uso, en atenci6n a las posibilidades de los
cdnyuges y al interes familiar, fijando el plazo de duracion de
in locacion.
Cabe preguntarnos si en el caso de que se fijara un plazo de
duracien de diez anos, por ejemplo, y el cOnyuge culpable mu-
riese antes de su extinciOn, los herederos deberian respetar tal
plazo, como si se tratara de un contrato de locaciOn. Evidente-
mente, no.
En primer lugar, porque tanto en este coma en otros casos
de atribuciOn del hogar conyugal, el criterio ha de ser el de la
revisibilidad. En este sentido, hemos sostenido: "Todo convenio
sobre atribuciOn del hogar conyugal es revisable en cualquier
tiempo; no es definitivo ni causa estado, y podra modificarse si
40 Aplicamos, por anaIogia, lo dicho para el caso de divorcio por Fran-

cisco A. Ferrer y Carlos 11. Rolando, Compensacion por el uso exclusive de
bienes gananciales indivisos (art. 211 del Codigo Civil), "IA.", 111-1989-913.
41 Abel Fleitas Ortiz de Rosas y Osvaldo F. Pitau, La indivision post-
cornunitaria en la sociedad conyugal: Prof;lernas e interpretaciones, "L.L.",
1987-E-367.
cambiaron las circunstancias que le dieron origen" 42 Por otra.
parte, aunque Ia ley hable de "locaciOn", la totalidad de Ia doc-

trina considera que en verdad no se trata de un contrato de lo-
caciOn, y que probadas las injurias graves o el concubinato por
aplieacion del art. 210, ha de cesar el derecho de continuar en
la habitation.
42 Graciela Medina y Sonia Longo, AtribuciOn del hogar conyugal (ley

23.515, art, 231), ponencia presentada en las Jornadas de Derecho Civil en
Homenaje a is Dra. Maria Josefa Mendez Costa, 7 y 8 de noviembre de 1990.

(1992) Las Acciones Judiciales en El Derecho

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Jose Luis Graciela

PEREZ LASALA MEDINA

EDICIONES BUENOS AIRES

ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGITIMA

por Josg Luis PEREz EASAIA

ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGITIMA

II. Acciones de complement de legitima

17. Concepto y terminologia 32

III. Action de pretericidn

62. PretericiOn: concepto y requisitos 93

IV. Accidn de desheredaciOn injusta

83. Desheredacion: concepto y requisitos 106

104. Prescripcion 119

V. Las acetones de rescisiOn y de reduccidn

106. Ambito de aplicaciOn 120

108. Acepciones del terrain "colaciOn" 123

II. Accidn de colacidn

131. Concepto y caracteres 156

136. La action de colacion iniciada con ulterioridad a Ia aprobaci6n de

ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICION

158. La particion: concepto 187

II. Acciones de nulidad

162. Aspect() civil y procesal 190

III. Causas de derecho conuin

169. Enumeracion 197

171. Prescripcion 198

IV. Causas especificas de la particidn

189. Enumeracion 214

ACCIONES OE DEFENSA DE LA HERENCIA

202. Precedentes hist6ricos 225

H. Accidn de peticion de herencia

204. Concepto y caracteres 228

207. Sujeto pasivo 241

III. Accidn posesoria hereditaria

222. Precedentes histOricos 269

EXCLUSION DEL CONYUGE FOR MATRIMONIO

II. Accidn de exclusidn

EXCLUSION DE LA VOCACION HEREDITARIA CONYUGAL

II. Accidn de exclusion

254. Inez competente y fuero de atracciOn 300

EXCLUSION DE LA VOCACION HEREDITARIA CONYUGAL

I. Supuestos de separaciOn hereditaria conyugal

II. Alterations mentales graves de cardcter permanente,

272. Concepto 315

III. Presentacidn conjunta

292. Antecedentes. Legislacian comparada 334

IV. Separation de hecho por mds de dos arios

299. Antecedentes. Legislation comparada 342

LA EXCLUSION HEREDITARIA CONYUGAL

302. EI divorcio vincular en el COdigo Civil, en la Ley de Matrimonio

318. Suez competente y fuero de atraccion 366

323. Prueba: carga y medios 372

II. Accidn de exclusion

347. Carga de la prueba 403

II. Accion de exclusidn

I. Modelos de demandas de reduccion 431

V. Modelos de demandas de exclusion del cOnyuge par matrimonio ce-

Las obras de derecho sucesorio enfocan el estudio de las

determination del concepto de colacion, de su fin, de la masa

El marco legislativo nuevo, instaurado con la ley 23.515, acre-

ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGITIMA

por Josg Luis Pi:ItEz LASMA

ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGITIMA