Segunda etapa Ao 10 Martes 8 de setiembre de 2015

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USO DE LA
FUERZA
En las FF. AA. y la
jurisprudencia del TC
Pgs. 4 y 5 David Lovaton Palacios

Pgs. 2-3 Pg. 6 Pg. 7 Pg. 8

La exclusin de los grandes riesgos Implicancias de la justicia por mano Fedatario informtico como La Prorroga de la competencia en los
de los benecios de la Ley de contrato propia y los alcances de la alternativa depositario de la fe pblica ttulos valores y el abuso del derecho
de seguro en el Per: el principio de del arresto ciudadano. Giovanna informtica y rgano de auxilio en las medidas cautelares fuera del
realidad. Alonso Nez del Prado S. Rabanal Chavarri. judicial. Richard Pizarro E. proceso. Walter Ayala G.
2 suplemento de
anlisis legal Martes 8 de setiembre de 2015 SEGUROS

UNA APROXIMACIN A LA EXCLUSIN DE LOS GRANDES RIESGOS

El principio de realidad en
los contratos de seguros
ALONSO carece de sustento. Resulta ms conveniente
NEZ un control difuso y que en caso de litigio
DEL PRADO sea el juez o el rbitro el que determine qu
SIMONS partes de la Ley de contrato de seguro son
Abogado-MBA. Socio de
aplicables a los grandes riesgos en vez de
Daly, Otero, Flrez y Nez excluirlos de plano con las consecuentes
del Prado, Abogados. desventajas que resultan de que sea una
cantidad o monto establecido por el orga-
nismo supervisor el que determine cundo
el contrato est dentro del campo de apli-

P
ara empezar, cabe preguntarnos cacin de la norma. Creo que es un hecho
por qu en algunas legislaciones se comprobado que por este ltimo camino
da otro tratamiento a los grandes resultan excluyndose casos en que el ase-
riesgos en las respectivas leyes de gurado no haya tenido ninguna capacidad de
contrato de seguro? La respuesta es negociacin y, por el contrario, se haya visto
que en esos casos la evidente asimetra entre obligado a aceptar las condiciones y textos
las partes no es tan acentuada como con los pre-redactados por el asegurador, es decir
dems asegurados. La razn por la que en la que el contrato ha continuado siendo por
mayor parte de pases se regula el contrato adhesin, y tal cosa es injusta e inaceptable.
de seguro, es por el desequilibrio que se da
entre asegurado y asegurador al celebrarse el Derecho comparado
contrato. Mientras el segundo es un experto en Respecto a normativas, el caso de Chile es
el negocio, el primero no lo conoce suficiente- un ejemplo pattico, ya que all se considera
mente, adems que el ltimo redacta el contrato como gran riesgo a la empresa que pague una
(y lo va modificando y adecuando en el tiempo prima superior a 200 unidades de fomento, es
acorde con su experiencia y conveniencia). decir alrededor de 7,200 dlares, lo que evi-
Carece de sustento afirmar que el monto de dentemente no puede llevarnos a considerarla
los activos asegurados, la asesora de brkeres como gran riesgo. Si en el Per hablramos de
y corredores de seguros, sean del nivel que primas tendramos que pensar en un mnimo
fueran, ni el contar con un departamento de de 5 millones de dlares para que la empresa
administracin de riesgos consigan equili- asegurada est en capacidad de negociar en
brar la asimetra existente en el contrato de igualdad de condiciones con la aseguradora, lo
seguros como lo demuestra el hecho de que que demuestra que lo que se pretende conseguir
en la inmensa mayora de casos, las plizas sera un gran abuso.
de empresas importantes estn sometidas a los La directiva europea de Solvencia II (art-
textos redactados por el asegurador y estas no culo 13, N 27), que es a la que se ha adecuado
puedan lograr modificaciones significativas. Espaa, exige un balance de 6.2 millones de
De otro lado, muchas de las normas que euros, un volumen de ventas de 12.8 millones
regulan el contrato de seguros que se de euros y un mnimo de 250 empleados (tiene
conocen en la doctrina argentina como que excederse dos de estos criterios para ser
indisponibles (artculo 158 de la gran riesgo). La razn por la que las legisla-
Ley N17418) son aplicables ciones europeas han incorporado el concepto
a los grandes riesgos, por- de grandes riesgos que en ese caso es un
que estos tambin contra- concepto convencional es para permitir que
tan plizas que tienen las empresas que estn incluidas en esa defi-
esa condicin y una nicin puedan escoger la legislacin que se
exclusin tan radical les aplica; la razn es ms bien comunitaria,

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SEGUROS
para facilitar las negociaciones entre empre-
sas que tienen domicilios en diferentes pases
de la Unin Europea. Las leyes europeas que
han incorporado el concepto no excluyen a los
grandes riesgos de la aplicacin de la ley, sino
que les permiten adecuarse a otra.
As lo afirma el profesor de la Universidad
de Miln, Pierpaolo Marano: Los riesgos ma-
sivos, por ejemplo los riesgos diferentes a los
grandes riesgos, son los riesgos a los que estn
expuestos los consumidores. En consecuencia,
su necesidad de proteccin es mayor que los
consumidores que compran la proteccin con-
tra grandes riesgos. Las reglas que se aplican a
los riesgos masivos intentan fijar la jurisdiccin
ms cercana al consumidor. Mientras que las
reglas en grandes riesgos estn orientadas
a que las partes involucradas las escojan. La
distincin entre riesgos masivos y grandes
riesgos es convencional. Por ejemplo, todos
los Estados miembros de la Unin Europea
aceptaron esa distincin. La regulacin de la
Unin Europea en conflictos de leyes incluye
todos los contratos de seguros. (1)
Regulacin nacional
En el Congreso de la Repblica se ha presentado
el Proyecto de Ley N 4635/2024-CR que pre-
tende modificar la Ley de contrato de seguro
(Ley N 29946), que an no cumple dos aos
de aplicacin. Dicha propuesta intenta limitar
la aplicacin de esa norma solo a personas
naturales, as como a la micro y pequeas em-
presas (mypes), pero no a las medianas y ms
grandes, estableciendo un monto de primas
que fijara el ente supervisor a partir del cual
la ley no se aplicara.
Afirman que se excluiran los denominados
grandes riesgos, sin embargo, como ha ocu-
rrido en Chile, excluiran de los beneficios de
proteccin de la ley a un importante nmero
de firmas que en realidad no tienen ninguna
Martes 8 de setiembre de 2015
suplemento de
anlisis legal 3
posibilidad de negociar con las aseguradoras Como se puede ver esta alternativa se remite
Inquietudes en igualdad de condiciones. a la realidad el texto objetivo de la pliza. En l
Cuando la Ley de contrato de seguro fue se puede ver si efectivamente el asegurado ha
La opcin que N 29946 en la sometida por el Congreso a consulta antes de sido capaz de cambiar el condicionado prerre-
escogimos en negociacin de su aprobacin y promulgacin como tal, la dactado por la aseguradora. Por este camino
la comisin no reaseguros. Cabe Superintendencia de Banca, Seguros y AFP no hay duda y si el asegurado negoci de igual
es del agrado preguntarles por (SBS) propuso regular de manera diferente los a igual tiene que demostrarse con las modi-
de los asegura- qu los dems grandes riesgos en la ley, malinterpretando ficaciones que logr al redactar el contrato.
dores y por eso pases latinoame- el espritu de la legislacin europea. Pero en la
estn intentando ricanos no tienen comisin que redact la iniciativa legal se opt Mejor opcin legislativa
modificar la Ley ese problema?, por una alternativa diferente. As, la solucin Consideramos que este camino constituye una
del contrato de y, por qu los escogida por la Ley N 29946 es remitirse a las mejor opcin legislativa porque adems no
seguro. Otro europeos que plizas. Entonces cuando se pregunta con qu excluye a los grandes riesgos de la aplicacin
argumento es que tienen leyes ms criterio se hara el control difuso respecto de de ley, sino que solo aligera la interpretacin
las aseguradoras protectoras de los los grandes riesgos?, la respuesta es que como contra stipulatorem y deja a criterio del juez
han esgrimido asegurados que la lo establece el artculo III de la Ley N 29946 el o rbitro la decisin de cmo aplica los be-
la dificultad que nuestra tampo- criterio es el texto de la pliza. neficios de la norma, adems de que permite
les causa la Ley co lo tienen? Si este es el redactado por el asegurador, separar las clusulas negociadas de las pre-
significa que el contrato se ha realizado por rredactadas y no excluir de los beneficios de
adhesin y debe tener todas las protecciones la ley a un asegurado que eventualmente pudo
EL CONTRATO DE de la ley. Si por el contrario contiene cambios, haber logrado pactar alguna clusula aislada
SEGURO SE CELEBRA el juez o rbitro tendr que decidir sobre su im-
portancia y resolver hasta donde corresponde
o que, de haberse optado por el otro camino,
excediera los lmites fijados por la institucin
POR ADHESIN, considerar el contrato como de adhesin. Este supervisora, aun cuando no hubiera tenido
EXCEPTO EN LAS camino evita que haya sociedades que resulten ninguna posibilidad de negociar los trminos
no amparadas por la ley, pero que en la realidad y condiciones de su pliza.
CLUSULAS QUE SE no estn en capacidad de cambiar ni una coma Tiene tambin la virtud de separar las di-
HAYAN NEGOCIADO del contrato redactado por el asegurador. ferentes plizas en un mismo cliente, ya que
ENTRE LAS PARTES A pesar de que se ha explicado pblicamente
la forma de limitar la aplicacin de nuestra
este podra tener plizas en los que ha logrado
negociar de igual a igual, pero otras en que
Y QUE DIFIERAN ley a los grandes riesgos, la SBS mediante esto ha sido imposible por las condiciones del
SUSTANCIALMENTE un oficio apoy la propuesta de excluirlos mercado. (Este texto constituye la conferencia
totalmente mediante una norma modifica- que el pasado 10 de abril el autor dict en el
CON LAS toria. Por tanto, en la comisin se consider Congreso del Comit Ibero-Latinoamericano
PRERREDACTADAS. que la mejor manera de afrontar el problema (CILA) de la Association Internationale de
ESTA ALTERNATIVA era la expuesta y que se materializ en el ya
mencionado artculo III de las Disposiciones
Droit des Assurances (AIDA) en La Habana,
Cuba.Z
SE REMITE A LA Generales (Ttulo I) de la Ley N 29946, donde
REALIDAD, EL TEXTO establecimos que:
El contrato de seguro se celebra por ad-
OBJETIVO DE LA hesin, excepto en las clusulas que se hayan
PLIZA. negociado entre las partes y que difieran sus- [1] Mensaje electrnico en ingls que me enviara el da 6
tancialmente con las prerredactadas. de agosto de 2015.
4-5
anlisis legal
ANLISIS CRTICO DEL FALLO DEL TC SOBRE ESTE TEMA
Uso de la fuerza
en la legislacin
DAVID LOVATON
PALACIOS
Abogado. Asesor legal de los
demandantes en el proceso de
inconstitucionalidad materia de la
sentencia del TC sobre los D.Leg.
N 1094 y N 1095. Facultad de
Derecho de la PUCP.
E
l Tribunal Constitucional (TC) publi-
c el 18 de agosto, en su pgina web,
una importante sentencia expedida
en el Expediente N 00022-2011-PI/
TC, un proceso de inconstitucionali-
dad interpuesto por 6,430 ciudadanos en contra
de diversos artculos del Decreto Legislativo
N 1094 (Cdigo penal militar policial) y del
Decreto Legislativo N 1095 (Reglas de empleo
y uso de la fuerza por parte de las FF. AA.). Un
pronunciamiento del mximo intrprete de la
Constitucin, por un lado, en torno a la consti-
tucionalidad de los delitos de funcin tipificados
y que pueden perpetrar militares y policas, y,
por otro lado, respecto a las prerrogativas y
lmites de las FF. AA. en el uso de la fuerza en
supuestos de estados de excepcin, conflicto
armado o protestas sociales.
Sin duda, son materias no solo de relevancia
constitucional sino tambin de trascendencia
para nuestra an frgil democracia, pues por
un lado la tipificacin inconstitucional de los
delitos de funcin histricamente fue utilizada
en el Per para favorecer la impunidad de graves
violaciones de derechos humanos y, por otro
lado, el uso excesivo e inconstitucional de la
fuerza por parte de las FF. AA. puede acarrear
graves violaciones de derechos humanos en
contextos de protesta social.
En tal sentido, si bien saludamos la expe-
dicin de esta sentencia luego de cuatro aos,
pues constituye un esfuerzo por reconducir al
cauce constitucional de ambas normas, a la
vez consideramos que el actual TC dej pasar
una oportunidad privilegiada para retomar,
en esta materia, la lnea jurisprudencial que
haba iniciado este organismo constitucional
de la transicin democrtica y que en parte fue
abdicada por el colegiado de esta institucin
que lo sucedi y que, como todos sabemos,
culmin en medio de serios cuestionamientos
y escndalos.
suplemento de
Martes 8 de setiembre de 2015
Precisiones
Otro aspecto a destacar la perspectiva del Derecho dispuesto en el artculo 1.1
de la sentencia del TC es la Internacional Humanitario del Protocolo II adicional a
expulsin del ordenamiento (DIH), sino tambin del los Convenios de Ginebra y
por inconstitucional de la Derecho Internacional de el artculo 3 comn respecto
expresin punzo cor- los Derechos Humanos de la regulacin del grupo
tantes o contundentes en (DIDH).[13] armado. [14].
cantidad de la definicin Sin embargo, el TC debi Es decir, a la luz de este
de grupo hostil contenida cerrar el crculo de su propio razonamiento del TC, la
en el artculo 4.f del Decreto razonamiento constitu- definicin de grupo hostil
Legislativo N 1095. El TC cional sobre el particular y contenida en el Decreto
sostiene que dicha expresin sustituir la expresin grupo Legislativo
es imposible de conciliar hostil por la de grupo N 1095 no cumple con
con el bloque de constitu- armado, a la luz del DIH todos los elementos o requi-
cionalidad, en este caso, con que la propia sentencia se sitos para ser considerado
el Derecho Internacional encarga de incorporar al un grupo armado, nico
Humanitario y el propio bloque de constitucionali- pasible de ser enfrentado
texto constitucional.[12] dad para resolver el presente militarmente por las FF.
Resultaba evidente que caso. En esta parte de la AA. Por ende, despren-
responder militarmente a sentencia, el TC concluye de demos que para el TC la
grupos u organizaciones la siguiente manera: se definicin grupo armado
ciudadanas que en el mar- reafirma que los artculos 3.f es la ms apropiada y rigu-
co de protestas sociales y 5.1 del Decreto Legislativo rosa para marcar la frontera
podran atacar a las FF. AA. N 1095, en el extremo que entre la legtima respuesta o
con lanzas, piedras o palos, se refieren al grupo hostil, militar o policial del Estado
era absolutamente despro- deben ser interpretados frente a posibles actos de
porcionado no solo desde de conformidad con lo violencia.
Es importante precisar que este comentario Legislativo N 1095 sealando que tambin AA., a travs de una frmula abierta e indeter-
crtico no es un cuestionamiento tico a los desde la perspectiva del Derecho Internacional minada de servicios pblicos esenciales y en los
distinguidos magistrados del TC, cuatro de bajo la misma lgica de excepcionalidad, dems casos constitucionalmente justificados
los cuales son adems nuestros colegas en la a nivel interno de un Estado, ser su propia (artculo 4.3 del Decreto Legislativo N 1095).
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad legislacin la encargada de regular aquellas
Catlica del Per (PUCP). Precisamente, por la situaciones de insurgencia que ameriten un Servicios pblicos esenciales
alta estima acadmica y personal por todos y uso legtimo de la fuerza, habilitndola en La sentencia bajo comentario no esgrime mayor
cada uno de ellos, esperbamos que se animaran nuestro caso para la defensa del orden cons- argumento que basarse en la STC N 0002-
a dar un paso ms grande en pos de fortalecer titucional o prohibindola, como actos que 2008-PI/TC [3] que en efecto valid este
nuestro sistema republicano [1]. afrentan la ley y el orden interno.[2] tercer supuesto inconstitucional de intervencin
Por ello, lamentamos que esta sentencia de las FF. AA. en labores de orden interno sin
Intervencin de las FF. AA. haya dejado pasar una gran oportunidad para previa declaratoria de estado de emergencia,
Si se repara en la redaccin del artculo 137 de la declarar inconstitucional el Decreto Legislativo que haba sido contemplado en el artculo 7 de
Constitucin, es de notar que contiene muchas N 1095, por un lado, en el punto de mantener la ya derogada Ley N 29166.
normas constitucionales dirigidas a regular la posibilidad de intervencin de las FF. AA. en Este tercer supuesto inconstitucional de
con cierto detalle los supuestos claramente labores de orden interno sin previa declaratoria intervencin de las FF. AA. en labores de orden
excepcionales de intervencin de las FF. AA. en de estado de emergencia de conformidad con el interno sin previa declaratoria de estado de
labores de orden interno. En coherencia con tal artculo 137 de la Constitucin y, por otro lado, emergencia, fue introducido en nuestro orde-
excepcionalidad, la sentencia bajo comentario en el punto de ampliar an ms los supuestos de namiento por la Ley N 28222 del ao 2004,
inicia la evaluacin constitucional del Decreto dicha intervencin inconstitucional de las FF. que originalmente admiti este supuesto in-
 CONSTITUCIONAL

constitucional en forma mucho ms restrictiva
que la actual versin contenida en el Decreto
Legislativo N 1095.
Si bien la Ley N 28222 abri cautelosamente
una ventana inconstitucional que en el ao 2008
la Ley N 29166 sigui abriendo, el ao 2010 el
artculo 4.3 del Decreto Legislativo N 1095 la
termin de abrir de par en par. Esta es la situacin
que la sentencia bajo comentario ha validado.
Del anlisis del derrotero legislativo de este
tercer supuesto de intervencin inconstitucional
de las FF. AA. en labores de orden interno sin
previa declaratoria de estado de emergencia,
se desprende que si bien el supuesto de hecho
inicial que se pretenda enfrentar era un posible
ataque terrorista o del narcotrfico con arma-
mento de guerra o explosivos que poda rebasar
la capacidad de la Polica Nacional, ahora a ese
supuesto de hecho inicial se le han sumado los
siguientes cuatro supuestos:
Q Ataques terroristas o del narcotrfico,
no necesariamente con armamento de guerra
o explosivos.
Q Ataques a instalaciones estratgicas para
el funcionamiento del pas, no necesariamente
con armamento de guerra o explosivos.
Q Ataques a servicios pblicos esenciales,
no necesariamente con armamento de guerra
o explosivos.
Q Ataques en los dems casos constitucio-
nalmente justificados, no necesariamente con
armamento de guerra o explosivos.
Esta ampliacin del abanico de supuestos
de hecho en los que ahora las FF. AA. pueden
intervenir en labores de orden interno sin previa
declaratoria de estado de emergencia, se debe
principalmente a dos factores:
a) El incremento del nmero e intensidad
de los conflictos sociales en todo el pas, la ma-
yora vinculados a industrias extractivas y su
posible impacto ambiental y social en perjuicio
de las poblaciones locales. Con frecuencia, es-
tas protestas sociales tienen detrs legtimos
reclamos o temores ciudadanos conn relacin
a la contaminacin del agua o impacto en la
agricultura o en la salud.
b) El descrdito policial para enfrentar estos
conflictos sociales en todo el pas.
No solo es legtimo sino indispensable que
el Estado mantenga o restablezca el orden
interno ante conflictos sociales en los que se
atente contra los derechos de otras personas o
contra la propiedad pblica y privada. Pero el
cumplimiento de este deber constitucional [4],
debe hacerse a travs de una Polica Nacional
confiable y eficaz, y que el Estado democrtico
no debe renunciar a ello.
Es el riesgo que precisamente advierte en su
voto singular el magistrado Espinoza-Saldaa,
quien constata que fcilmente puede apreciarse
que aqu lo excepcional y lo actuado[sic] ha
dejado de serlo, muy a despecho de las buenas
intenciones que puedan motivar esta alternati-
va[5]. Este magistrado tambin deja constancia
que el legislador del Decreto Legislativo N 1095
ha ido mucho ms all de los supuestos previstos
en el artculo 137 de la Constitucin [6]. Este
parecer es compartido por los magistrados
Ernesto Blume y Manuel Miranda.
En su voto singular, la magistrada Maria-
nella Ledesma tambin advierte de este peligro
para la democracia: Nuestra Constitucin ya
ha previsto cmo un Estado constitucional
debe responder excepcionalmente (mediante
la declaracin del estado de emergencia), ante
situaciones excepcionales como son aquellas
de perturbacin de la paz o del orden interno
o que afecten la vida de la Nacin, de modo
tal que dicha respuesta excepcional no puede
ser extendida por el legislador de modo ilimi-
tado al regular la intervencin de las FF. AA.,
sin declarar el estado de emergencia, a casos
constitucionalmente justificados. [7]
Casos justicados
Por otro lado, hay un segundo aspecto de la sen-
tencia. En la lnea de terminar de abrir las puertas
a la intervencin de las FF. AA. en labores de
orden interno sin previa declaratoria de estado
de emergencia, el artculo 4.3 del Decreto Legis-
absoluta del pleno del TC cuatro de siete,
Excepciones dicho supuesto indeterminado de intervencin
de las FF. AA. qued validado, a pesar que el
Sin duda es muy ninguna circuns- propio TC hace notar el carcter abierto e
positivo que la tancia los grupos impreciso de este extremo de la disposicin
sentencia bajo u organizaciones impugnada, y que ello puede resultar contrario,
comentario haya sociales que lleven prima facie, a la lgica de excepcionalidad y
interpretado consti- a cabo protestas so- temporalidad que rige la intervencin de las
tucionalmente el ciales, as incurran FF. AA. en zonas que no han sido declaradas
artculo 27 del De- en condenables en estado de emergencia. [9]
creto Legislativo N actos de violencia o Para la sentencia bajo comentario, el su-
1095, al disponer delictivos, pueden puesto indeterminado de los dems casos
que las conductas ser considerados constitucionalmente justificados solo debe
ilcitas atribuibles grupo hostil ser interpretado como servicios pblicos esen-
al personal militar segn la definicin ciales ya definidos por la legislacin laboral, a
de competencia de contenida en el pesar que el propio Decreto Legislativo N 1095
la justicia militar, artculo 3.f del ya hace referencia expresa a los mismos. Este
solo sern aquellas Decreto Legislativo razonamiento de la sentencia bajo comenta-
que configuren un N 1095.[11] rio no solo es incoherente sino peligroso, pues
delito de funcin. De este modo, el sigue dejando abierta la posibilidad para la
[10]As, el TC aleja TC tambin aleja el intervencin de las FF. AA. frente a legtimas
cualquier posibi- peligro al menos protestas sociales.
lidad de que ese en parte de que el En efecto, el artculo 83 de la Ley de Rela-
artculo 27 pueda Decreto Legisla- ciones Colectivas de Trabajo considera como
ser instrumenta- tivo N 1095 sea servicios pblicos esenciales todos los siguien-
lizado para que instrumentalizado tes servicios: a) Los sanitarios y de salubridad;
violaciones de para militari- b) Los de limpieza y saneamiento; c) Los de
derechos humanos zar la respuesta electricidad, agua y desage, gas y combusti-
y hasta ilcitos estatal frente a las ble; d) Los de sepelio, y los de inhumaciones y
comunes que even- protestas sociales. necropsias; e) Los de establecimientos penales;
tualmente pudiesen El punto siguiente f) Los de comunicaciones y telecomunicacio-
perpetrar efectivos que comentamos, nes; g) Los de transporte; h) Los de naturaleza
de las FF. AA. en el referido a la expul- estratgica o que se vinculen con la defensa o
marco de actua- sin de la expresin seguridad nacional; i) Los de administracin
cin que permite punzo cortantes de justicia por declaracin de la Corte Suprema
el referido decreto o contundentes en de Justicia de la Repblica; j) Otros que sean
legislativo, puedan cantidad, tambin determinados por Ley.
ser procesados por afianza esta afirma- Como se puede apreciar, es un listado no slo
la justicia militar cin tajante del TC excesivamente amplio que incluye los servicios
policial. Tales ilci- de que las protestas de salud, limpieza, electricidad, agua, desage,
tos debern ser de sociales no pueden penitenciario, transporte y hasta administra-
competencia de la ser enfrentadas as cin de justicia, sino que tambin culmina con
justicia ordinaria. sean violentas una frmula abierta e indeterminada de otros
Tambin resulta como conflictos que sean determinados por Ley. Z
plausible que la sen- armados por
tencia del TC haya parte de las Fuerzas
precisado que bajo Armadas. [1] Sin embargo, destacamos y valoramos los votos singu-
lares de los magistrados Eloy Espinoza-Saldaa al que se su-
maron los magistrados Ernesto Blume y Manuel Miranda y
Marianella Ledesma. Cuatro magistrados que advirtieron el
riesgo de consagrar supuestos indeterminados y adicionales
lativo N 1095 contempla el siguiente supuesto a los previstos en el artculo 137 de la Constitucin, para
indeterminado que habilitara tal intervencin la actuacin de las FF. AA. en labores de orden interno.
militar: Prestar apoyo a la Polica Nacional, en Lamentablemente, sus cuatro votos no fueron suficientes,
pues el artculo 5 de la vigente Ley Orgnica del TC exige una
casos de servicios pblicos esenciales y en los mayora calificada de cinco votos para declarar inconstitu-
dems casos constitucionalmente justificados cional una norma con rango de ley. Solo falt el voto de un
As, el Decreto Legislativo N 1095 no ha magistrado para que ese aspecto fuese expulsado del orde-
namiento. [2] Fundamento 329 de la STC N 00022-2011-PI/
limitado la intervencin de las FF. AA. ante los TC. [3] Fundamentos 389 y 390 de STC N 00022-2011-PI/
supuestos iniciales de terrorismo y narcotrfico, TC. [4] Artculo 44 de la Constitucin. [5] Sptimo prrafo
con uso de armas de guerra o explosivos, sino del Fundamento 5 del voto singular del magistrado Eloy
que la ha ampliado a la proteccin de servicios Espinoza-Saldaa en STC N 00022-2011-PI/TC. [6] Tercer
prrafo del Fundamento 5 del voto singular del magistrado
pblicos esenciales y los dems casos consti- Eloy Espinoza-Saldaa de la STC N 00022-2011-PI/TC. [7]
tucionalmente justificados, con la intencin de Fundamento 7 del voto singular de la magistrada Marianella
permitir tambin la intervencin de las FF. AA. Ledesma en la STC N 00022-2011-PI/TC. [8] Como ya
ante supuestos de conflictos sociales. adelantamos, lamentablemente la Ley Orgnica del TC exige
un mnimo de cinco votos para que una norma con rango de
La sentencia bajo comentario no expulsa del ley sea declarada inconstitucional y expulsada del ordena-
ordenamiento tales supuestos indeterminados, miento. [9] Fundamento 392 de la STC N 00022-2011-PI/
a pesar que cuatro magistrados votaron para TC. [10] Fundamentos 342 y 343 de la STC N 00022-2011-
que ello ocurriera respecto al supuesto de los PI/TC. [11] Fundamento 373 de la STC N 00022-2011-PI/
TC. [12] Fundamento 374 de la STC N 00022-2011-PI/TC.
dems casos constitucionalmente justificados [13] Fundamento 375 de la STC N 00022-2011-PI/TC. [14]
[8]. As, en contra de lo decidido por la mayora Fundamento 376 de la STC N 00022-2011-PI/TC.
6 suplemento de
anlisis legal
UNA RESPUESTA VIOLENTA FRENTE AL ARRESTO CIUDADANO
Justicia por mano propia
GIOVANNA Z.
RABANAL
CHAVARRI
Abogada. Estudios de Doctorado
en Derecho y Ciencia Poltica por
la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos (UNMSM). Profesora
universitaria.
E
l presente artculo tiene como objetivo
principal crear conciencia sobre el
colectivo ciudadano Chapa tu choro
y djalo paraltico. Esta supuesta
solucin a la delincuencia operante
en nuestro pas generar ms violencia.
Muchos ciudadanos hemos escuchado la
iniciativa promovida en las redes sociales, entre
ellas Facebook, en la que invocan la concurrencia
chapa tu choro y djalo paralitico, donde se
promociona la justicia popular como respuesta
a los actos delictivos que acontecen en el mbito
nacional.
Al respecto, respetables autoridades se han
pronunciado en contra de esta iniciativa; entre
ellas el presidente del Poder Judicial, Vctor Tico-
na Postigo, y el Ministerio Pblico, representado
por el fiscal de la Nacin, Pablo Snchez Velarde.
No obstante, como todo tema que genera
polmica, tambin podemos encontrar opiniones
favorables, de quienes indican estar cansados de
la inoperancia o la falta de respuesta inmediata de
las autoridades. Esta supuesta justicia popular
nos remontar a la obra literaria Fuenteovejuna,
de Lope de Vega. En dicha obra aparece en escena
el comendador del pueblo, quien no respeta las
leyes y abusa de su poder; y el pueblo harto de los
robos, atropellos y crueldades del comendador
decide unirse y tomar la justicia por sus propios
medios. Cuando el juez interroga: Quin mat
al comendador?, responden que fue Fuente Ove-
juna, es decir, todo el pueblo.
Interrogantes
Como consecuencia de este colectivo ciudadano,
analic las pginas de las redes sociales y las fotos
que se exhiben son alarmantes y preocupantes.
Los comentarios hacen apologa de esta supuesta
justicia popular, que lo nico que genera es
ms violencia y que el problema se convierta
en uno mayor. No hay que olvidar que detrs
de un delincuente juvenil existe una historia
llena de dolor, carencias afectivas y problemas
familiares causados desde la niez. Las esta-
dsticas nos muestran que en los ltimos cinco
aos los actos delictivos cometidos son en su
mayora por jvenes de 12 a 23 aos. Ahora nos
encontramos frente a un escenario diferente, en
el cual la delincuencia criminal es cometida a
Martes 8 de setiembre de 2015
temprana edad, y surgen las interrogantes: por
qu sucede ello?, todo es responsabilidad del
Estado o los padres de familia son los que estn
fallando? Los jvenes no nacen violentos!, esta
actitud la adquieren y se refugian en amistades
txicas con patologas y en el consumo de drogas.
Alternativa
Constituye una alternativa viable en contra-
posicin al colectivo aludido, la figura legal del
arresto ciudadano, regulada en el artculo 259
del Cdigo Procesal Penal. El arresto ciudadano
faculta a toda persona a proceder al arresto en
caso de flagrancia delictiva. Luego de dicho
arresto deber entregar inmediatamente al arres-
tado y las cosas que constituyan el cuerpo del
delito al local policial ms cercano. Se entiende
por entrega inmediata el tiempo que demanda
dirigirse a la dependencia policial ms cerca-
na o al polica que se halle por inmediaciones
del lugar. En ningn caso, el arresto autoriza a
encerrar o mantener privada de su libertad en
un lugar pblico o privado hasta su entrega a la
autoridad policial. La Polica redactar un acta
PENAL
ESAS CONDUCTAS
DE FOMENTAR,
PROMOVER, HACER
APOLOGA DE LA
JUSTICIA POR MANO
PROPIA CONSTITUYE
DELITO. ESAS
CONDUCTAS SON
SANCIONADAS Y
PASIBLES DE SER
DENUNCIADAS
POR DELITO DE
LESIONES GRAVES,
CUYA SANCIN ES DE
ENTRE TRES Y OCHO
AOS DE CRCEL.
en la que constar la entrega fsica del arrestado
y las dems circunstancias de la intervencin.
Sucede que esta norma no ha sido fomentada
y se encuentra vigente, solo falta mayor difusin
en los medios de comunicacin.
Nuestra posicin es clara, rechazamos toda
clase de violencia. Ya hemos sealado las medi-
das alternativas para combatir este flagelo que
nos agobia da a da, pero tampoco podemos ser
irresponsables, mucho menos tolerar estas malas
prcticas, hacer un mal uso de las redes sociales,
actuar como Fuenteovejuna y hacer justicia por
propias manos. Esas conductas de fomentar, pro-
mover y hacer apologa de la justicia por mano
propia constituyen delito. Esas conductas son
sancionadas y pasibles de ser denunciadas por
el delito de lesiones graves, cuya sancin es de
entre tres y ocho aos de crcel; en caso de que
la violencia cobre una vida sern denunciadas
por homicidio, cuya pena puede ser de 35 aos.
Desde nuestros hogares empecemos a forjar
valores y principios morales, empezando por el
cambio de actitud, por el respeto a los dems,
para ello traemos a colacin el artculo publi-
cado por el intelectual Marco Aurelio Denegri
(1), sobre la Basuralizacin televisiva, quien
seala que la llamada televisin basura es un
fenmeno de los ltimos 17 aos. [] Para
ello se tuvo que ignorar y se ignor lo que deca
scar Wilde: No todo crimen es vulgar, pero la
vulgaridad es un crimen.
[1] http://elcomercio.pe/opinion/columnistas/basuraliza-
cion-televisiva-marco-aurelio-denegri-noticia-1837024).
PROCESAL Martes 8 de setiembre de 2015
suplemento de
anlisis legal 7

COMO DEPOSITARIO DE LA FE PBLICA

El fedatario
informtico
RICHARD PIZARRO
ESCALERA
Abogado. Presidente del
Instituto Peruano de Fedatarios
Informticos y Alta Tecnologa
FIAT y Miembro de la Comisin
Consultiva de Fedatarios del
Colegio de Abogados de Lima.
sobre su clasificacin como pblicos o particu-
lares, aclarando que sus actos y certificaciones
en las materias regidas por ley tienen el mismo
valor que el de los notarios pblicos. Es decir
con valor legal.
Por su parte, la Ley N 30229 le da una de-
finicin ms amplia al fedatario juramentado
informtico como un profesional adscrito y
habilitado por el Registro Nacional de Fedatarios
Juramentados con Especializacin en Inform-
tica perteneciente al Ministerio de Justicia y

E
n los ltimos diez aos, la incorpo-
racin progresiva de nuevas tecno-
logas de la informacin y teleco-
municaciones en las instituciones
pblicas del Estado, sobre todo en las
dependencias del Poder Judicial, ha sido orien-
tada exclusivamente para mejorar el servicio de
acceso a la justicia e informacin por parte de
los usuarios del sistema (jueces, fiscales, Polica
Nacional, abogados, litigantes, entre otros), lo
cual ha permitido tambin reducir significa-
tivamente los costos y plazos procesales para
brindar un servicio rpido y eficaz. El Poder
Legislativo, cumpliendo con su funcin prin-
cipal, viene dictando normas relacionadas con
el uso de estas tecnologas en el nuevo sistema
de remates judiciales y servicios de notificacin
electrnica de las resoluciones judiciales me-
diante el uso de las casillas electrnicas (Ley N
30229), dentro de los estndares de seguridad,
accesibilidad, autenticacin y confiabilidad, as
como tambin de proteccin sobre el manejo de
la informacin, Ley N 29733 (Ley de Proteccin
de Datos Personales).
Actuacin relevante
A esta innovacin tecnolgica, es importante
destacar la presencia del fedatario juramentado
con especialidad en Informtica (en adelante fe-
datario informtico), quien cumple tambin una
labor muy importante en el desarrollo de estas
actividades tecnolgicas con la administracin
de justicia y las instituciones pblicas y privadas.
El D. Leg. 681, que regula el uso de tecnologas
avanzadas en materia de archivo de documentos
e informacin tanto respecto a la elaborada
en forma convencional cuanto la producida
por procedimientos informticos en compu-
tadoras, define al fedatario como depositario
y funcionario de la fe pblica manteniendo en
todo momento su independencia de las empresas
a las que ofrece sus servicios; mientras que su
reglamento, el DS N 009-92-JUS, hace precisin
Derechos Humanos, que interviene y asegura
fe pblica a los documentos generados de un
proceso de produccin de microformas digitales
(de papel a digital/ de digital a digital).
La presencia del fedatario informtico en una
lnea de produccin debidamente certificada por
Indecopi es fundamental, toda vez que permite
asegurar que en un proceso de micrograbacin o
digitalizacin de documentos (de soporte papel
a digital), en un primer orden, sean grabados
en un medio fsico tcnicamente idneo me-
diante un proceso fotoqumico, electrnico,
electromagntico o cualquier otro anlogo, a
fin de que la imagen denominada microforma
sea conservada con las caractersticas propias
del documento original, y en un segundo orden,
pueda ser vista y leda mediante un software visor
por el propietario de la informacin, y tambin
ser reproducida en copias impresas iguales al
documento original previa autorizacin del
fedatario responsable.
Este proceso de digitalizacin mediante una
lnea de produccin tiene significativa importan-
cia, por cuanto permitir que las empresas y en-
tidades pblicas y privadas puedan modernizar
e implementar inclusive una gestin documental
virtual, y transformar su acervo documentario a
digital con valor legal, es decir, las microformas
LOS FEDATARIOS EN
EJERCICIO DE SUS
FUNCIONES ASUMEN
RESPONSABILIDADES
DE CARCTER CIVIL
Y/O PENAL POR SUS
ACTOS CONTRARIOS
A LA LEY, COMO LA
FALSIFICACIN DE
MICROFORMAS.
El rgano de auxilio judicial
El artculo 55 del TUO del proceso de micrograbado mento, el cual es uno de
CPC seala como rgano o en la expedicin de copia los requisitos del fedatario
de auxilio judicial al fiel o de la copia certifica- informtico; y el segundo
perito . Asimismo, el da, los peritos que el juez prrafo del artculo 29 del
artculo 12 del D. Leg. designa para el examen o DS N 009-92-JUS hace
N 681 indica que cuando el cotejo han de tener las una precisin indicando
se tache una copia fiel calidades previstas en el que como norma de ca-
o copia certificada de inciso b) del artculo 4, rcter especial, el artculo
documento obtenido de esto es: Haber obtenido 12 de la Ley se aplicar con
microformas existentes en el diploma de idoneidad prioridad sobre las reglas
un microarchivo, aducien- tcnica, de acuerdo con las generales del artculo 256
do su falsificacin en el pautas que seale el regla- del CPC.
podrn ser consideradas como pruebas y con
valor legal en especial para un proceso judicial.
ficado emitido por una entidad de certificacin
acreditada en cooperacin con una entidad de
Para ello, el fedatario podr utilizar como una registro o verificacin acreditada, aplicando un
herramienta bsica la firma digital, aprobada software de firmas digitales acreditado ante la
mediante Ley N 27269 (Ley de Firmas y Certi- autoridad administrativa competente.
ficados Digitales), y complementada por el art. 4 Por otro lado, los fedatarios en ejercicio de sus
del DS N 052-2008-PCM, donde seala que los funciones asumen tambin responsabilidades de
documentos electrnicos firmados digitalmente
en el marco de la Infraestructura Oficial de Firma
carcter civil y/o penal por sus actos contrarios
a la ley, como son la falsificacin y adulteracin
Electrnica debern ser admitidos como prueba de microformas, microduplicados y microco-
en los procesos judiciales y/o procedimientos pias, sea durante el proceso de grabacin o en
administrativos, siempre y cuando la firma cualquier otro momento, como delito contra
digital haya sido realizada utilizando un certi- la fe pblica. Z
8 suplemento de
anlisis legal
REFLEXIONES SOBRE COMPETENCIA EN LOS TTULOS VALORES
El derecho de defensa
WALTER AYALA
GONZALES
Abogado. Juez del segundo
juzgado de paz letrado de
Surquillo.
L
os jueces, en el quehacer diario de
nuestra funcin jurisdiccional, nos
encontramos cada vez con distintas
formas del uso del derecho que afec-
tan el debido proceso, ante lo cual
debemos de aplicar la ley, la jurisprudencia, la
doctrina y los principios generales del derecho.
En esta oportunidad, he venido observando
que diversas entidades financieras al otorgar
un crdito hacen firmar a sus deudores pagars
y/o letras de cambio en los que incorporan una
clusula de sometimiento de competencia terri-
torial a cualquier juez que el acreedor en el futuro
quiera recurrir, es decir, efectan a su favor un
sometimiento de competencia territorial de
forma indeterminada. En el presente artculo
analizaremos si dicha figura jurdica consti-
tuye un abuso del derecho y/o si se encuentra
habilitada la figura procesal de la prrroga de
competencia territorial de forma indeterminada.
Debe tenerse presente que en las medidas
cautelares fuera del proceso, el juez se encuentra
obligado de oficio a apreciar su incompeten-
cia territorial, conforme lo dispone el artculo
637 del Cdigo Procesal Civil (CPC). As, y de
apreciarse clusula de prrroga de competencia
territorial de forma indeterminada, es necesario
verificar si dicha figura procesal est arreglada o
no a derecho, es decir, que no vulnere principios
que garanticen el derecho de defensa de la parte
ejecutada y la figura del juez natural, ello con
el fin de determinar el rgano jurisdiccional
competente y legtimo, que debe abocarse al
conocimiento del proceso cautelar de ejecucin
de ttulo valor.
Es necesario traer a colacin el artculo 25
del CPC, el cual establece que las partes pueden
convenir por escrito someterse a la competencia
territorial de un juez distinto al que correspon-
de, salvo que la ley la declare improrrogable;
sin embargo, tambin lo es que la Ley de T-
tulos Valores, Ley N 27287, norma especial
aplicable al caso por tratarse sobre ejecucin
de ttulo valor, en su artculo 55 ha fijado que
en el ejercicio de las acciones derivadas del
ttulo valor podr acordarse el sometimiento a
la competencia de determinado distrito judicial
del pas, as como a la jurisdiccin arbitral; o
a leyes y/o tribunales de otro pas. Estando
Martes 8 de setiembre de 2015 JUDICATURA
competencia territorial a determinado rgano
jurisdiccional; sin embargo, en el presente caso
materia de anlisis se advierte que en la clusula
incorporada al ttulo valor materia de ejecucin
las partes han pactado el sometimiento de la
ejecutada a los jueces y tribunales donde la de-
mandante (entidad financiera) o sus cesionarios
tienen conveniente entablar la accin judicial(3);
es decir, no se ha determinado el distrito judicial
donde se va a entablar la accin judicial, con lo
cual se vulnera el artculo 55 de la Ley N 27287,
norma de carcter imperativo en la ejecucin de
letras de cambio y pagars, que indica que debe
determinarse (identificarse) el distrito judicial
en donde se interpondr la accin judicial.
Por otro lado, debe indicarse que si bien existe
libertad contractual de las partes en donde se
puede pactar lo pertinente que a su derecho
convenga, ello debe efectuarse en armona con
las normas que regulan el debido proceso, sin
desnaturalizar las finalidades u objetivos que
sustentan la existencia del proceso mismo, es de-
cir, no puede ampararse el abuso del derecho(4),
ya que para este despacho no resulta arreglado a
derecho dar la potestad al ejecutante de iniciar las
acciones legales en donde este crea conveniente,
ya que ello sera dar carta libre para interponer
acciones judiciales en cualquier parte del pas y/o
distrito judicial, con lo cual podra afectarse el
derecho de defensa y desnaturalizarse la figura
Los lmites de la razonabilidad del juez natural, ya que el ejecutado podra ser
emplazado por un juez del que nunca supo de
Ante lo expuesto se demandado ante un juez aplicacin de lo establecido su existencia.
advierte que la prrroga del otro extremo del pas, en el artculo 637 del CPC,
de competencia en los afectndose el derecho de el juez est en la obligacin
ttulos valores de manera defensa, ya que el ejecuta- de apreciar de oficio su [1] Una definicin clsica que expone los supuestos del
indeterminada en las do estara en desigualdad incompetencia territorial; conflicto normativo es la propuesta por Norberto Bobbio,
medidas cautelares fuera de condiciones con el por tanto, la prrroga de quien seala que la antinomia es aquella situacin de
del proceso no puede vali- ejecutante, pues al tener competencia territorial en incompatibilidad que se produce entre dos normas que
pertenecen al mismo ordenamiento y tiene el mismo
darse cuando transgrede este la libertad de escoger forma indeterminada debe mbito de validez, en virtud de la cual la aplicacin de una
los lmites de la razona- el juez competente, seguro ser sancionada con la im- de las normas conduce a resultados contrarios a los que se
bilidad, caso contrario se tratar de buscar las con- procedencia de la medida generan con la aplicacin de la otra. Bobbio (1987), p. 189.
estara amparando un uso diciones que a su derecho cautelar solicitada, ello por [2] (Nino, 2003: p. 275): El principio lex superior indica
que entre dos normas contradictorias de diversa jerarqua
inadecuado e ilegtimo de convenga en perjuicio del vulnerar severamente el debe prevalecer la del nivel superior. Lex posterior estipula
esta figura jurdica, lo cual ejecutado. debido proceso, adems, que la norma posterior prevalece sobre la promulgada con
podra traer como con- Por otro lado, debe indicar- porque no se puede ampa- anterioridad. El principio de lex specialis prescribe que se
d preferencia a la norma especfica que est en conflicto
secuencia que un deudor se que al tratarse el proceso rar el abuso del derecho y con una cuyo campo de referencia sea ms general.
que resida en la ciudad de sobre una medida cautelar desnaturalizarse la figura [3] Expediente N 666-2014 MC, seguido por Mi Banco
Lima pueda ser de pronto fuera del proceso en del juez natural. contra, sobre medida cautelar fuera del proceso.
[4] Sentencia recada en el Expediente N. 05296-2007-PA/
TC, fundamento 12 ] se colisionara tambin y en segundo
lugar con la clusula constitucional que proscribe el abuso
a lo expuesto precedentemente se aprecia la valores podr acordarse el sometimiento a la del derecho y que, aplicada al mbito de los derechos fun-
existencia de una antinomia(1) conflicto de competencia de determinado distrito judicial damentales, supone la prohibicin de desnaturalizar las
reglas, ya que mientras la norma general del del pas, as como a la jurisdiccin arbitral o a finalidades u objetivos que sustentan la existencia de cada
atributo, facultad o libertad reconocida sobre las personas.
artculo 25 del CPC establece el sometimiento de leyes y/o tribunales de otro pas. Por ello, este Los derechos, en otras palabras, no pueden utilizarse de
la competencia a un juez distinto sin indicarse despacho concluye que debe aplicarse la norma una forma ilegtima, como ocurre en el caso cuestionado,
que previamente debe determinarse a qu juez especial conforme a la solucin de antinomias en que administrativa y judicialmente se ha obtenido
un pronunciamiento contrario al orden jurdico, sino de
se ha pactado dicho sometimiento; por otro establecido en la doctrina(2). manera acorde con lo que representan los objetivos de
lado, el artculo 55 de la Ley de Ttulos y Valo- En este contexto se establece que es posi- realizacin del individuo, empero de manera compatible
res indica que en acciones derivadas de ttulos ble que las partes pacten el sometimiento de la con los valores del propio ordenamiento.