Juan Iglesias

Catedrtico de Derecho romano

Derecho romano

DECIMOQUINTA EDICION
Revisada por
JuaN Icr-psRs-ReooNno
Profesor titular de Derecho romano
de la Universidad Complutense de Madrid

Ariel
 Ceprulo I

EL DERECHO HBREDITARIO

Concbase como se quiera la familia rom.ana, resulta cierta la tendencia a evitar su

desaparicin o quiebra. Lafamilia, uru, se hace continua por Ia herencia. La herencia significa
la continuidad de la unidad que es la familia, con todo el mundo de significaciones quc sta
abriga, y no slo, por tanto, lo que dice a Io patrimonial.
Todo el mundo de creencias afincadas en la hora prirnera, eminentemente religiosa,
insta a la marcha continua, hacia adelante, sin fractura o quiebra, de Ia familia, y por el
vehculo de la hereditas y por el del consortium inter fratres y por el propio del fideicommissum
familiae relicturn
Pinsese en la familia a la manera que aqu ha sido entendida, o pinsese slo en el
patrimonio, cual hacen los mds de los estudiosos, no cabe duda de que la historia habla a
favor de un mantenimiento, sea de la primera, sea del segundo, sea de ambas cosas. Como
habla de que el que en vida es soberano de mtiximos poderes- goza de tibenad
para otorgar disposiciones testamentorias en -titular
Ia razn y medida que estime convenientes.
Si se prescinde del instituto de Ia <legtima>, afirmada en poca adelantada, bien cabe
decir que la sucesin testamentarta prevalece sobre la intestada a lo largo de toda la historia
del Derecho romano. El favor testamenti logra la mejor acogida en la disciplina jurdica y
en la doctrina, y sea por guardar consideracin a Ia voluntad del testador d.e derechos
o poderes concebidos en lnea de rruixima libenad-, sea
-titular su asiento
por razones que encuentran
en la peculiar naturaleza del viejo organismo familiar.

S 141. Irrnoouccrr.r

Una interpretacin materialista de numerosos pasajes de la historia jurdica romana nos

hizo creer por mucho tiempo que todo el Derecho privado giraba en torno a la nocin de
patrimonio. El patrimonio vena a ser el prototypon trascendental, bajo cuyos dictados e in-
fluencias se moldeaban las ms variadas y especiosas instituciones.
Las investigaciones del Derecho comparado traen la prueba de que en las etapas pri-
mitivas de distintos pueblos ocupan un lugar preferente, no los derechos patrimonialer, sino
los derechos personales.
La familia, la herencia, la propiedad y las obligaciones asumen en los orgenes romanos
unas caractersticas consonantes con la estructura familiar. Las hoy no bien llamadas relaciones
370 DERECHO ROMANO

de potestad personal y de propiedad guardan entonces estrecha conexin, en cuanto representan

dos aspectos de una misma potestad, del imperium ejercido por el paterfamilias sobre la-.
personas y cosas a l
sometidas.
La moderna categora de los derechos patrimoniales, donde se comprenden los derecho'
reales y los derechos de obligacin, como contrapuestos a los derechos de familia, no se d
en el antiguo Derecho romano. All, los derechos de familia y los derechos reales no representaf,
sino el lado interno de la potesta.s ejercida por el paterfamilias. Y la obligacin se refiere a
relaciones enlr.e patres o jefes de las comunidades familiares.
El Derecho sucesorio tiene un fundamento familiar, aunque el objeto de la herenci-
en poca histrica, no sea otro que el patrimonio. Como hemos dicho antes,t la familia :e
vincula por la herencia a una continuidad. La frmula hereditaria romana hace posible la marcb
continua de la familia, as en su espritu como en su patrimonio. La disgregacin de la famib
no era, cuando menos para los viejos romanos, ni querida ni normal.
Sometindose las relaciones patrimoniales a un juego de movilidad que llevar a in--
cesantes crisis y mudanza, el traspaso de las mismas se hizo siempre de acuerdo con la estructut
familiar. Cabalmente, la originalidad del Derecho hereditario romano estriba en que, pese &
sus profundas transformaciones y tales, y a lo largo de toda la historia romana, qtr
-tantas
acaso no sean igualadas en cualquier oha esfera del Derecho privado-, nunca fue ajeno a lo'
dictados de dicha estructura.

$ 142. Evo-ucIN nrstnrce DE LA <<HEREDITAS>>

La familia primitiva es un organismo poltico. La disciplina ms rigurov-

el mantenimiento del orden-precvica-
en el interior y la capacidad para la defensa en el exterior, soc
fines polticos supremos de las agrupaciones familiares, a los que no se anteponen los de otra
suerte, tales como los econmicos.
La familia a la que convienen tales caracteres no es sino el grupo agnaticio, que coincide.
probablemente, con la gens. Abrigando en su seno a todos los agnados, es de creer que la
familia communi iure, como luego sera llamada, mantuviese firme su unidad polftica a la
muerte del jefe, bajo la potestad de otro jefe designado por el predecesor. Mas, surgido el
Estado, se uroga ste las fundamentales tareas de la accin poltica, y aquellas vastas y potentes
comunidades familiares o gentilicias pierden su razn de ser. La muerte del jefe da lugar
entonces a la escisin de la familia en tantos grupos menores cuantos son los filiifamilias
inmediatamente sujetos a su potestad, salvo la facultad que tienen stos de mantener indiviso
el patrimonio familiar.2 Y as, de la gradual disgregacin de la familia communi iure --nue

l. Pgina 156.
2. Tendrla lugar entonces el consortium donesticum, la comunidad domstica conocida bajo el nombre originanc
de ercto non cito, de significado ya incierto en la poca clsica (vanse las interpretaciones de Fesro, erctum citumque.
disertiones; irct,' Snnvro, ad Aen., 8, 642; Grvo, 3, 154 a), y hoy trabajado por va de hiptesis. Esta comunida;
domstica nos es hoy mejor conocida gracias a un fragmento de las Instituciones de Gayo (3,154 ay l5a $ descubieru
en Egipto en 1933, y publicado en aquel mismo ao por Aner,rcro-Rurz, en la coleccin delos Papiri greci e latini &
Florencia (Vreu-ntonse), xr, n. 1182. Gevo,3, 154: Est autem aliud genus societatis proprium civium Romanorun
Olim enim morno patre familias inter suos heredes quaedam erat legitima simul et natualis societas, quae appellabann
ercto non cito, id est dominio non diviso: erctum enim dominium est, unde erus dominus dicitur: ciere autem dividere
est, unde caedere et secare dicimus; 154: Alii quoque, qui volebant eandem habere societatem, poterant id consequ
apud praetorum certa legis actione. In hac autem societate fratrttm suorum (?) ceterorumque qui ad exemplum fratrurc
suorum societatem coierint, illud proprium erat, quod vel unus ex sociis communem servum manumittendo liberum
faciebat et omnibus libernm adquirebat: item unus (rem co)mmunem man(cipando eius faciebat, qui mancipio aca-
 SUCESIONES Y DONACIONES 371

pelmanece en edad posterior, pero slo como sobrevivencia histrica del tipo de familia ms
antiguo-, trae su forma y vigor la familia proprio iure dicta, de tipo ms reciente.
Considerando la naturaleza poltica de la primitiva familia romana y teniendo en cuenta
que sta no se divida en otros grupos o familias, sino que el elemento personal y patrimonial
se mantena unido, se sienta la tesis de que el heredero era el sucesor en la potestad soberana
sobre el grupo familiar o gentilicio,3 sobre la gran familia agnaticia.
Con el testamento, es decir, con la designacin del nuevo jefe --del que asumir la
jefatura tras la muerte del paterfamilias-, se evita la disgregacin de la familia. De aqu su
importancia social, que la fircrza del conservadurismo romano --de la tradicin hecha vida-
mantendr firme en la plenitud de la historia.
Por el testamento el paterfamlias designa entre los sui al ms digno para continuar la
jefatura poltica de la familia. En cualquier caso, se nombra a un rls y slo a un ruur: un
principio inmanente a la originaria estructura de la heredifas es el de que no se concibe una
transmisin de poderes a personas extraas al grupo.
Si el paterfamilias no tiene entre los si a uno que sea digno para asumir la soberana
del grupo, puede recurrir ala adrogatio. Pero la adrogatio, importando la creacin de un suts,
no es de por s un testamento, sino el presupuesto del testamento.

La esencia de la teoa que atribuye carcter poltico a los organismos precvicos es la nica que
sirve para explicar de modo convincente el misterio de la prehistoria romana. Y lo propio cremos en
orden a la concepcin de la heredita.r como traspaso del poder soberano del patetfarnillas.
La familia romana es una sntesis de funciones, cada una de las cuales se apoya en las dems y
las supone. Si esto es verdad, no lo es menos que la herencia se halla dominada porla'idea trascendental
de la continuacin de la familia.
Los_ elementos que Bonfante llama extrapatrimoniales sacra, el ius sepulchn, el patonato-
-lospatrimonial y afirmando qui ste es el
entran tambin en el juego de la sucesin. Aislando el elemento
nico que cuenta como ingrediente de la herencia antigua, es muy posible que quede tapada la realidad,
o mejor an, el mundo de las significaciones. Un mundo, por verdad, que tiene en Roma la ms grave
importancia.
de que la teorla bonfantiana
-hay en A_gutt9
ella de sensibilidad histrica.
se mueva en un mundo de conjetura, ha de verse todo lo que

En el ius civile la sucesin regular y prevalente es la testamentaria, como resulta de la

misma calificacin negativa dada a la sucesin intestada: <<successio ab intestato>>. En las XII
Tablas (V, 4-5) se dice: Si intestato moritur, cui suus heres nec escit, adgnatus proximus
familiam habeto. Si adgnatus nec escit, gentiles familiam habento (Si muere intestado el que
carece de heredero familiar, tenga la herencia el prximo agnado. Si no hay agnado, tengan
la herencia los gentiles).
Si no hay testamento o heredes su, se confiere a los adgnati, o, a falta de stos, a los
gentiles, el ius familiae habendae. Los adgnafi no se hacen heredes, sino que slo tienen el

piebat'..). El consortium, como ya hemos dicho en otro lugar (p. 192), es una comunidad universal de bienes constituida
a la muerte_del paterfamilias y o cabe emparentarla con la idea sostenida por algunos
romanistas de un <condominio-mortuo -patre familias-,
en vida del paterfamiliao>, idea que encontrara apoyo en Glvo, 2, 157, y en piwo,
D..2?'.2, 1l; cfr.p. 156.Caractersticadelconsortiun eselrgimendelejerciciodominical insolidum,'y noeldel
ejercicio.pro pang. La opinin hoy.dominante entiende que el cnsortium iiter
fratres surge por el simple echo de la
muerte del paterfamilias, esto es, sin necesidad de un acto constitutivo.
3. Tal es la tesis de BoNr'rp, expuesta en varios estudios recogidos en sus Scrirt, vol. l. (Turn, 1916). A
lo que creemos, tal tesis es buena no ya en su literalidad, sino en sus atisbs, en sus intuicions, .u. uproiirn".ion".
a un orden familia no consonante con la historia adelantada de Roma, pero s con la vieja. "n
372 DERECHg RoMANo

poder de apropiarse de la familia. El elemento patrimonial, significado en el

familiam habn-
adquiere relieve en la pequea familia, enlafamilia proprio-iure dicta, en tanto que la otrr
la gran familia agnaticia, ha perdido ya su cohesin.
Las bases del viejo ordenamiento han cedido con anterioridad a las XII Tablas, y srr
no hacen sino reflejar la magna conmocin. No slo la herencia se ha transformado de poltb
en patrimonial, sino que tambin se ha afirmado el principio de poder instituir libremente
un sujeto extrao a la familia, si bien la costumbre reaccina conta ello.
En las disposiciones de la tabla V se aprecia una nueva corriente, que a la larga ser
-
favorecedora de la funcin patrimonial. La donatio motis causa puede ser incluida enll 3-
tamento ---cn el testamentum per aes et libram. Los legados existan con anterioridad a lr
XII Tablas, pero fuera del testamentum calatis comitiis, y bajo el simple carcter de las do
naciones mortis causa. En la ley decenviral se permite la conversin de las donaciones pc
causa de muerte, que gravaban el patrimonio del difunto, en legados, es decir, en donaciom
que gravan al heredero.
En el orden sucesorio de las XII Tablas no se hace una expresa exclusin de las mujeres.
que tampoco era necesaria, si quedaban, como suceda, bajo la fuerte autoridad de los tutores
Por lo dems, aqu se desgaja la tutela de la hereditas, en el sentido de que puede ser turfr
quien no sea heres.
En el sistema civil -{e la herencia intestada- no se admiten llamamientos sucesivos:
in legitimis hereditatibus successio non est.a
Frente a una exclusin de losfi/difomilias y adgnati emancipados, o que hubieran sufrido
cualquier suerte de capitis deminutio minima, as como de los iognados, se instaura luego.
merced a la actividad pretoria, un nuevo sistema, fundado en principios de equidad, y acorde
con el concepto moderno de sucesin en el patrimonio: la boiorum possessio.

La bono.rutn possessio no surge como sistema contrapuesto al civil. Su fin primero no es otro
queel- de ampliar la base de las vocaciones hereditarias, de aiuerdo con la nueva significacin
asumi
por los-testamentos y con las cada.vez ms imperiosas ideas acerca del parentesco colnaticio.
Si es cieno
que possessio originaria se molde segn principios u.t*"I"r de la heleditas, no es menos
-la-bonorum
verdad tambin que, dndose un fenmeno de onstante interferencia "rt entre las normas d" uno y ot o
sistema, se lleg a una fusin de gran alcance conceptual: la herencia pretoria se configura
como sccess;o
in ius defuncti, es decir, de conformidad con los principios del ius'civile.
De una parte, se ampla el orden sucesorio civil jntestado--, mediante una ficcin que equipara
-
los emancipati a los sr,ri; de oa, se coordina el sistema pretorio cn el sistema civil, paru qu"h".
sistema nico de sucesin, dividido en cuatro clases: liberi, iegitimi, cognati, vir
*
et uxor. Una consecuencia
natural de la nueva ordenacin es la de admitirse las delacioes ,o""riur, lncluso
entre los varios grados
del rango legitimario.
En la herencia pretoria las vocaciones hereditarias no responden a la posicin que los llamados
ocupan en la familia, sino a la razn del parentesco. Y siendo cierto que tales
vocaciones se cifran en
derechos subjetivos de carcter patrirnonial, cabe su renuncia. Es ms, mientrasla
hereditas se impone
obligatoriamente a los sui heredes, cuando no son extraos o voluntari os, la bonorum possessio
cedida en tanto en cuanto se solicita del magistrado, y si para la primera rile "r'"on-
el principi e la aceptacin
personal, para la segunda se admite la adquisicin por medio d" ."p."r"t-t".

A la obra pretoria, favorecedora de los principios de la familia natural, sigui la le-

gislacin imperial, encaminada a desterrar los vnculs civiles o agnaticios,
u ur"Igur* p*u
4. Ur-prero, 26, 5.
 SUCESIONES Y DONACIONES 373

ciertos herederos, no ya su simple nombramiento o desheredacin, sino la asignacin de una

portio legitima o debita, y, en fin, a limitar la facultad de legar.
En la poca posclsica son modificados el viejo Derecho civil y el Derecho pretorio,
hasta llegar a una fusin y confusin de ambos sistemas. Con las Novelas ll8 y 127 se instaura
un nuevo orden sucesorio, donde triunfa rotundamente el principio de la cognacin. El derecho
de los legitimarios se coloca en primer plano, por fuerza de razones morales, cediendo hasta
el mximo la posicin preerninente que a lo largo de tantos siglos vena ocupando el testamento.
Desaparecen poco a poco las viejas solemnidades que acompaaban a la institucin del heredero
institutio-, y, en general, las antiguas formas testamentarias.
-heredis

$ 143. CoNcepcrN oocrrlrrc DE LA HERENcTA

El verbo latino succedere, sinnimo de subire, no significa simplemente <<seguin', sino

seguir o continuar en una situacin, donde dice ms la carga asumida por el sucesor que el
posible beneficio obtenido. Succedere no es trmino expresivo de una derivacin o dependencia:
el sucesor entra en una posicin, lisa y llanamente.
-succedit-
Si trasladamos el significado gramatical al campo jurdico, vendremos a la consecuencia
de que succedere no indica el traspaso de un derecho, sino la entrada en una relacin. Tanto
en el Derecho pblico de los cargos magistratuales-, como en el derecho privado
de la herencia, successio-hblese
no significa otra cosa que reemplazo en la posicinjurdica. El sucesor
sigue al antecesor, como una onda sigue a otra onda, si nos valemos de la imagen horaciana.s
En el Derecho romano antiguo y clsico no se concibe otra forma de successio, ya sea
inter vivos, ya mortis causq, que la sucesin universal. La sucesin universal inter vivos liene
lugar en casos tpicos y determinadosi conventio in manum; adrogatio; recalda en esclavitud
del liberto propter ingratitudinerr; reduccin a esclavitud del hombre libre que se hace vender
como esclavo pretii partecipandi causa (para participar en el precio); reduccin a esclavitud
de la mujer libre que convive con esclavo ajeno. La sucesin universal mortis causa se realiza
por la herencia.
Las caractersticas fundamentales de ambas formas de sucesin universal pueden re-
sumirse en los siguientes trminos:
l.o El sucesor se coloca en la misma posicin jurdica del antecesor.
2.o El sucesor adquiere un patrimonio en bloque y de modo mediato, esto es, por
consecuencia de la adquisicin de una potestad patria potestas, dominica potestas-
o de un ttulo --el ttvlo de heres. -menug
3.o Del antecesor pasan al sucesor toda suerte de derechos, incluso los que de otro
modo seran intransmisibles.
La sucesin particular no existe, ni inter vivos, ni mortis causa. Cuando se transmite
una cosa singular, en una u otra forma, no cabe hablar ms que de adquisicin. El adquirente
de cosa singular no reemplaza al transmitente en su posicin judica. El legatario, en efecto,
no es sucesor, sino adquirente directo.
En los antiguos tiempos romanos hzreditas y familia se muestran en ntima relacin. El
heredero no es ms que un sucesor en el ius, en la posicin jurdica unitaria que asuma el antecesor

5. Epst., 2,2, 175-176.

6. La venta de una herencia hereditatis: D. 18, 4; C. 4,39- no produce sucesidn universal, sino
adquisicin de cosas singulares. -venditio
374 DEREcHoRoMANo

respecto de la familia. Tal posicin jurdica se cifra n una potestad, iridistintarnento ejorcida soh:
personas y cosas, colectivarnente vinculada a relacionos pafimorriales y extsa,patsirnoniales.
El parimonio, que slo se adquiere mediatanente, corno consecuencia & la successio,
no es all lo relevante. En efecto, puede existir un heredero, puede darse una situacin sucesori+
en el sentido dicho, cuando el antecesor careoe de activo patrimonial, o slo tiene pasivo, o,
en fin, ha donado a un tercero el entero patrimonio.

En las XII Tablas y en los textos gayanos los rmircs/amiliay hcreditas son equivalenfs. Vi3
en confirmacin de tal equivalencia <el hecho de rye familia no es usado nunca para indicar el patrimonio
hereditario constituido solamente por el activo; para indicarlo, los textos adoptan los trminoa parri-
monium, pecunia, focultates, fortunae, substantia>. El heres sucede en la fanilia, es dccir, se coloca cn
la posicin jurfdica que ocupaba el difunto pa terfamilias. El heredero habet familiam y, consiguienementc.
asume las deudas. La situacin del legatario es distinta, porque adquiere pecunia.

El heredero clsico es suceson sucede in locum o in locurn et in ius, es decir, en unt

posicin jurdica unitaria, vinculada al universo de la famitia. A la sucesin, que confier
inmediatamente el ttulo de heres, subsigue la adquisicin mediata de los bona, verificada de
una vez y en conjunto transire per universitatem.T
Verdad es que si-adquirere,
en la poca clsica la herencia sirve a una funcin patrirnonial, per-
sever el concepto de reemplazo del antecesor por el sucesor, de reemplazo en la posicin
jurdica, es decir, in ius o in locum et in ius.

El heredero clsico es suceEor, mientras que el legatario es adquirente. Por eso, de las deudas no
responde el ltimo, y responde el heredero, cual respondea el antecesor.
El legatario se coloca frente al heredero en la misma situacin en que estarla frente al difunto.
Es ms, continuadas las relaciones con tda fierzay pureza, parece como si el ordenador de los legados
fuese el mismo heredero. El legatario clsico no succedit, como no sucede nadie que no sea herJdero.
El legatario clsico adquiere del heredero, nico y verdadero succsor en el genuino sentido romano. y
<<no sucede ni al heredero ni al difunto, poque la sucesin a tftulo singular es un concepto
extrao a
los jurisconsultos romanosrr.
Para los romanos, la adquisicin del conjunto de las rs, la adquisicin del patrimonio en bloque,
deriva de la adquisicin del ttulo de heredero. Cabe la atribucin de-una universalidad o do una cuora
sin conferir el ltulo de heredero, pero entonces no hay herencia, sino legado. Es ms, el legatario por
la universalidad o por una cuota no adquiere nada si falta en el testamenlo la heredis instititio.

Frente a la nica forma de sucesin que concibieron los clsicos, frente a la sucesin
universal simplemente-, que implica un reemplazo en la posicin jurdica del
antecesor y -successio,
la consiguiente adquisicin del patrimonio en bloque, surge en poca posclsica
la adquisicin de derechos singulares in singula.r re,s, en la denomincin pos-
clsica, o sucesin a ttulo particular, en-successio
el derecho nuevo. A tal forma de adquisicin no
de sucesin, en el castizo sentido romano- fue contrapuesta por los justinianosla succissio, -y
bajo la calificacin de successio in universum ius. La hereditas, en cuanto universitas, se iden-
tifica con el patrimonium, y se concibe la responsabilidad por las deudas como una consecuencia
de la adquisicin de ste.8

7. Cfr. G.vo, 2,97-98.

8. Para los clsicos, patrimonio es_el qatriqgnio neto, esto es, deducirtas las deudas: Bona intelligitur
-bona-
cuiusque, quae deducto aere alieno supersunt (D. 50, l, 39, 1). Cfr. D. 50, 16, 83; Esc. a las Baslicas,
(Heiuraca, ru, p. 5l).
i,"1,I
 SUCESIONES Y DONACIONES 375

No todas las relaciones judicas que se dan en cabeza del difunto pasan al heredero. Intransmisibles
son las pertenecientes al Derecho pblico cargos, etc.-, y, dentro del Derecho privado,
-magistraturas,
las que se vinculan a la persona, cual ocurre, en el orden familiar, con la patria potestas, la manus y
la tutela, y en el patrimonial, con el usufructo, el uso y la habitacin. En este ltimo orden son tambin
intransmisibles la posesin; las obligationes ex delicto; las obligaciones de garanta del sponsor y del
fidepromissor,las relaciones que descansan en la recproca confianza de las partes sociedad-;
la locacin de operae; la herencia deferida, pero todava no adquirida. -mandato,

$ 144. <<BoNoRUM PossEsslo>>

Junto a la herencia civil existe la herencia pretoria, la bonorum possessio.

-hereditas-
Consiste sta en la posesin de las cosas hereditarias, conferida por el Pretor a determinadas
personas, y con fines que ora responden a los viejos principios de la familia agnaticia, ora a
los nuevos del parentesco cognaticio y del vnculo matrimonial. Merced a la actividad pretoria,
desenvuelta aqu con gran amplitud, el sistema sucesorio del ius civile viene confirmado
norum possessio iuris civilis confirmandi gratia-, integrado o suplido en sus deficiencias
-bo-
possessio iuris civilis supplendi gratia- y corregido possessio iuris
-bonorum -bonontm
civilis corrigendi gratia.
Segn la opinin hoy dominante, la obra del Pretor no tiene por objeto, al principio,
reformar el derecho sucesorio civil, sino regular la posicin de las partes en una controversia
hereditaria. La bonorum possessio no es sino la adjudicacin interina de las cosas hereditarias
a fin de facilitar la instauracin del proceso,e cuando es dudosa o equvoca la situacin de
hecho sobre la que este mismo ha de centrarse. Importa en tal caso que el Pretor designe al
que ha de poseer la herencia y ha de ocupar, por tanto, la posicin ms favorable de demandado.
Tras una indagatoria sumaria, el Pretor confiere la posesin a aquel que considera como
heredero y que, si no lo es, sucumbiendo en el proceso principal subsiguiente, donde se discute
sobre el fondo, habr de restituir la herencia, a no ser que en el intervalo la haya usucapido
pro herede. Por no ser definitiva la adjudicacin del patrimonio hereditario puede re-
-que
cobrarlo el heredero, ejercitando a tiempo la hereditatis petitio-, de la bonorum possessio se
dice, en el lenguaje de los clsicos, que es sine re.
En la poca clsica la funcin del Pretor se hace fundamentalmente correctora, con-
firiendo los bienes hereditaios a personas que el Derecho civil no contempla como herederos.
Para que tal concesin o adjudicacin no resulte balda, el magistrado otorga su proteccin
frente a los herederos civiles, sea negando a stos el ejercicio del derecho que les asiste --d-
negatio actionis-, sea facultndo al bonorum possessor para oponer una exceptio doli a la
heredatis petitio. Y as, junto a la bonorum possessio sine re, aparece o1ola cum re,
Al principio, el bonorum possessor puro y simple no prevalece sobre el heredero civil:
la adjudicacin de las cosas hereditaias es provisional
-sine
r-, salvo que sea al propio
tiempo el heredero civil, o los herederos civiles falten por completo. Poco a poco los varios
casos no todoslo- de bonorum possessio sine re se vuelven cum re, en trminos
que del-aunque
choque entre heredero civil y bonorum possessor resulta victorioso este ltimo.

9. Aun sin esta mira, llega a otorgar la bonorum possessio cuando el que la solicita alega rrzones que persuaden
a primera vista de su condicin de hercdero testamentario o ab ntestato. A tA bonorum possessor le asiste el interdictum
quorum bonorum: aut possessore possides possideresve, si nihil usucaptum esset, quodque quorum bonorum ex edicto
meo illi possessio data est, quod de his bons pro herede dolo nnlo fecisti, uti desineres possidere, id illi restituas
(Glvo, 3, 34; 4, 144; D. 43,2, I pr.).
10. Cfr. Gnyo,3,35-37.
 376 DERE6Hg RoMANo

La bonorum possessio puede ser conferida de conformidad con el testamento

possessio secundum tabulas-, o en ausencia de ste -bononoa
possessio sine tabulis o ab
intestato-, o contra lo dispuesto en el testamento -bonorum
poir"rrio contra tabulas.
-bonoru*
El sistema pretorio es proseguido por la legislacin imperial. Slo en las constituciones
de los inmediatos predecesores de Justiniano comienza a borrarie la distincin entre la hereditas
y la bonorum possessio. En la Compilacin ambos sistemas aparecen fundidos, por ms qrc
externamente se aprecien todava las diferencias.

$ 145. DelecrN DE LA HERENCTA

<<Delacin>> es el llamamiento hecho a una o varias personas para adquirir una

deter-
minada herencia. La herencia es <deferida> u ofrecida; los romanos Lablan e deferce here-
ditatem y de vocare ad hereditatem, y afirman, justamente,
\tJe delata hereditas intelligitur.
quam quis possit adeundo consequirr (se entiende deferida la herencia que uno puede conseguir
adindola).
La herencia se <<defiere>> por testamento y por ley. La delacin es testamentaria cuando
la designacin de la persona llamada a heredar se hace por voluntad del causante, expresada
en testamento; es intestada cuando la vocacin hereditaria viene determinada por uni dispo-
sicin del Derecho objetivo, y para el caso de que falte el testamento o de que, ixistiendo ste
efectivamente, sea invlido. Con referencia a una y otra, respectivamente, se habla hoy da de
sucesin testamentaria y de sucesin legma, pero tal lenguaje no va de acuerdo con la ter-
minologa romana. Para los romanos, tanto es legitima la heiencia intestada cuanto la testa-
mentaria, ya que ambas tienen su disciplina y reconocimiento en el ius civile. I*gitima hereditas
es la herencia civil, en conmposicin a la bonorum possessio o sucesin pratoriu.t,
La delacin testamentaria prevalece sobre la intestada. Segn un untiguo principio ro-
mano, la sucesin tescamentaria y la sucesin intestada son absoluiamente incmpatible;.r3 Tal
principio tiene su desarrollo prctico en las siguientes normas:
1." En tanto haya testamento, no procede una delacin ab intestato. euamdiu potest
ex testqmento adiri hereditas, ab intestato non defertur ra (Mientras pueda ser adida la herencia
testamentaria no se defiere abintestato).
2.^ Si con anterioridad a la transmisin faltare uno de los herederos, y no se hubiese
provedo a nombrarle sustituto, se acna una acrecin en favor de los dems coherederos
tes-
tamentarios.
3." Cuando el heredero es instituido en una parte del patrimonio parte-, lo
restante del total acrece a aqulla. -pro
De la antigua y natural disposicin de semejante principio nos trae testimonio Cicern:
unius pecuniae plures dissimilibus de causis heredes ,, possunt, nec unquam factum
"it" essetls (respecto
est, ut eiusdem pecuniae alius testamento, alius lege heres de un patrimonio
11. D.50, 16, l5l.
12. D' 5' 3' I: heredtas ad nos pertinet aut vetere iure aut novo. vetere e lege duodecim Tabularum vel ex
testamento.
13' D' 50' 17, 7: Ius nostrumnon patitur eumdemin p-aganis et testato et intestato decessisse: earumque rerum
naturaliter inter,se pugna est <testatus> et <<intestatus>; tost.2,"t, s, ...
poii t"rliii, -'u prrt"
""quiiii^-idr^ ",
intestatus.dec.ede-r9 potest, nisi sit miles, cuius sora voufias in testano,pr,toii.
t4. D. 29,2,39.
15. CrcERN, de invent.,2,21.
 SUCESIONES Y DONACIONES 377

no puede haber varios herederos por causas dismiles, y nunca se ha dado que, con relacin
al mismo patrimonio, haya un heredero por testamento y otro por ley).
La incompatibilidad de ambas formas de sucesin hay que buscarla en el carcter ori-
ginario de la hereditqs: la hereditas primitiva se endereza al traspaso de la potestad poltica
familiar, una e indivisa, y tal traspaso no puede verificarse conforme a dos ttulos diferentes.
Cuando en tiempos histricos la herencia no sirve ya a la vieja finalidad, y es posible nombrar
a varios herederos, el ttulo a ellos concedido conjuntamente ha de ser el mismo, como derivado
de una misma fuente. Si lo importante es el ttulo de heredero y lo secundario y consecuente
la adquisicin del patrimonio, la institucin testamentaria elimina toda vocacin intestada y,
por ende, cualquier pretensin respecto de los bienes.
Surgida a comienzos del Imperio la llamada <<sucesin legtima contra el testamento>>,
la regla de la incompatibilidad entre ambas formas de sucesin, limitada tambin ahora al
derecho burgus in paganis pro pqrte testatus, pro parte intestatus decedere potest
(nadie puede morir-nemo
en parte testado, en parte intestado)-, sufre impofantes derogaciones. Por
verdad, en ciertos casos de invalidez parcial del testamento es dable la coexistencia de herederos
testamentarios y ab intestato,t6

Extraos al Derecho romano son los llamados <<pactos sucesorios>>, es decir, las convenciones por
las que una de las partes se compromete a instituir a la otra, o el presunto heredero dispone o renuncia
en beneficio de otro a la herencia de persona viviente.rT No obstante, se admite en el Derecho jusrinianeo
la validez del pacto acerca de la herencia de un tercero, siempre que ste otorgue su consentimiento y
muera sin revocarlo.ls

Presupuesto necesario de todo llamamiento es la muerte de una persona: hereditas vi-

ventis non datur.te Es preciso, adems, que el causante o de cuius goce de capacidad jurdica
---sto es, sea ciudadano y sui iuris en el momento de la muerte. Cabalmente, no pueden tener
herederos los extranjeros los esclavos,2o los condenados a pena perpetua o capital
-peregrini-,
y los filiifamilias. Sin embargo, la incapacidad de estos ltimos es superada en el transcurso
de los tiempos, con el reconocimiento de los peculios.
El llamamiento del heredero a la herencia se verifica a la muerte del causante. Tal es
la regla normal, que tiene varias excepciones: sujeta la institucin a condicin suspensiva, la
herencia se defiere al cumplirse sta; en el caso de sustitucin, el llamamiento a favor del
sustituto slo procede cuando no entra en la herencia el primer instituido; declarado invlido
o ineficaz el testamento, luego de haber muefo el causante, la delacin legtima coincide con
tal declaracin; en el caso de delacin pretoria ab intestato, el llamamiento de las clases su-
cesivas tiene lugar tras la renuncia a la herencia de las clases precedentes.
El llamado ab intestato, siempre que no sea heres necessarius,zr puede verificar, antes
de la adicin de la herencia, una in iure cessio hereditatis.22 Utilizando conceptos dogmticos
tales como los de <enajenacin>> de la delacin o <<traspaso> del derecho a la herencia, suele
explicarse, aunque sin fortuna, este fenmeno, que vendra a derogar la regla semel heres semper

16. Cft. G.vo,2, 124.

17. D.45,1,61;D.17,2,52,9;D.38,16,16;C.6,20,3;C.2,3,15:C.2,4, l1;C.6,8,38(39),4.
18. c.2,3,30.
19. Cfr. D. 29,2,21.
20. C. 6, 59,4: semus successores habere non potest.
. -.21. V_ase p. 384 ss- En rigor, la existencia de hercderos necesarios no pemite hablar de delacin, ni de legi-
timacin-en orden_a la adquisicin: la misma vocacin ha operado ya la adquisiin.
22. Cfr. G.cvo,2,34-37;3,85-87: Ur-prNo. 19. 1i-15.
378 DEREcHo RoMANo

hcres. Es de observar que antes de la adicin de la herencia- cuando tal proceda cualidad
de hcres no se ha fijado definitivamente en cabeza de una persona determinada. Antes de la -la
adicin, el legitimado a la successio en concepto de heres que slo puede ocurrir por
-lo
fuerza de una relacin calificadora, que acta de ltulo de vocacin- puede ser sustituido Wr
otro. La sustitucin se admite en cuanto que la delacin tiene un destinatario fungible, cuyo
ttulo vocacional viene determinado por una situacin familiar, por un status familia. Si cabe
la sustitucin en orden a un destinatario fungible, no puede decirse lo propio cuando la delacin,
basindose en el testamento, pone en juego razones concretas, consideraciones personales que
mueven a instituir un heredero determinado.

En torno ala in iure cesso hereditatis se agitan hoy no pocas discusiones. Oscuro es el origen:
la opinin comn cree que su nacimiento responde a la necesidad de remediar la prohibicin de la
successio graduum; y no claras y convincentes algunas explicaciones que suelen darse a propsito del
diferente tratamiento dispensado a las varias categoras de herederos.
El rgimen de la in iure cessio hereditatis se resume en estos trminos:
a) Es nula
-nihil agt- la in iure cessio efectuada por el heredero testamentario antes de la
adicin.
b) Verificada por el heredero intestado voluntario antes de la adicin, el cesionario se hace
heredero como si hubiera sido llamado a la herencia por ley.
c) La in iure cessio hecha despus de la adicin por el heredero intestado voluntario o por el
heredero testamentario voluntario determina la entrada del cesionario en las res corporales, cual cedidas
singularmente, quedando obligado el cedente frente a los acreedores hereditarios, en tanto que los crditos
a favor de la herencia se extinguen.
d)
La cesin de la herencia por el heredero necesario, testamentario o intestado, es nula, segn
los sabinianos, mientras los proculeyanos equiparan el caso al de la cesin hecha por el heres extraneus
post aditionem.
Ambas formas de cesin aditionem y post aditionem- desaparecen con la ln iure cessio.
La funcin de la verificada post -ante
aditionem es absorbida por la compraventa.

Si el heredero <<voluntario> fallece antes de adir la herencia, la vocacin, el llamamiento

a heredar, no se transmite a sus propios herederos: hereditas del.ata, nondum adquisita, non
transmittitur ad heredes23 (la herencia deferida y todava no adquirida no se transmite a los
herederos). Sin embargo, tal principio sufre importantes derogaciones en el curso histrico del
Derecho romano, hasta llegar a afirmarse, con Justiniano, la norma contraria. Nos referimos
a las llamadas transmissiones, de las cuales slo es clsica la primera de las que a seguido
enunciamos.z
1.
Transmissio ex capite in integrum restitutionis. Si el llamado a la herencia deja de
adirla por alguna de las causas que, segn el Edicto pretorio, dan derecho a pedir la restitutio
in integrum, el heredero del restituendas puede valerse de este procedimiento restitutorio, su-
pliendo as la falta de aceptacin.
2.
Transmissio ex capite infantiae. Se concede a favor del pater del filius familias
infans que muri antes de que aqul aceptase la herencia deferida a ste.25
3.
Transmissio Theodosiana. Si el descendiente instituido por un ascendiente muere
antes de la apertura del testamento, se verifica la transmisin a favor de sus propios descen-
dientes.2

)a Cfr. C. 6, 3O,'7; C.6, 51, 1, 5.

24. La enumeracin que hacemos no es completa.
25. c.6,30, 18.
26. c. 6, 52, t.
 SUCESIONES Y DONACIONES 379

4.Transmissio lustiniana. Si el heredero legtimo o testamentario fallece antes de que

transcurra un ao desde el da de la delacin, queda en la facultad de sus propios herederos
el poder aceptar dentro del ao mismo.t

$ 146. Acncnrp.ro
Se dice que hay acrecimiento cuando, correspondiendo a varias personas una misma
cosa, el derecho ntegro de cada uno no sufre la limitain resultante del concurso de las dems.
El acrecimiento no es una figura particular, sino una institucin general, apreciable en la he-
rencia e intestada-, en el legado, en el condominio y la colegialidad ma-
-testamentaria
gistratual de los tiempos de la Repblica. "n
El acrecimiento tiene lugar, por lo que ahora nos interesa, en la sucesin testamentaria
y en la intestada.

l. El acrecimiento en la sucesin testamentaria. hocede en dos supuestos:

l.o Cuando el testador dispone nicamente de una- pare de la herencii. En tal caso,
el heredero pro parte adquiere el todo.2t
Se explica tal solucin por la regla nem.o pro parte testatus pro parte intestatus deced.ere
potest (nadie puede morir en parte testado, en parte intestado). Siendo incompatibles la sucesin
testamentaria y la intestada, mientras haya una persona que ostente el ltulo de heredero no
cabe un llamamiento de los herederos ab intestato respeco de la porcin a la que no alcanz
la disposicin del testador. La adquisicin del patrimonio depende, por verdad-, del tltulo de
heredero, y tal ttulo, que es por naturaleza universal, no lo tiJne ms que la persona a la que,
segn nuestro supuesto, slo se le asign una parte.
2.o Cuando el testador llama a todos los instituidos al todo. Si todos son llamados al
todo, a cada uno corresponde un derecho ntegro, y ocurrir que, no concurriendo algunos de
ellos premoriencia, renuncia o incapacidad- a la adqisicin, el poder de lo-s concu-
rrentes-por
se expande automticamente al solidun.2e Antes de concurrir a la aquisicin, cada uno
tieneun derecho potencialmente absoluto; despus, cada uno tiene derecho aia cuota que resul-
ta del propio concurso: a menor nmero de erederos, mayor es la cuota de participacin de
cada uno.
Todos los llamados se consideran cual si fueran una sola persona, y el llamamiento
mira virtualmente al todo; la divisin slo tiene lugar por el hecho de que cada ono es llamado
al mismo todo. De no adquirir uno de los llamados deriva el que los dems, legitimados por
el llamamiento al mismo objeto, reciban algo ms de lo que hubieran conseguio en el caso
de concurrir todos a la adquisicin.
El fundamento cierto del acrecimiento no es otro que el llamamiento solidario. As nos
lo dice Celso, con palabras claras y significativas, ajenai a todo esquema o escolasticismo:
coniunctim heredes institui aut coniunctim legal hoc est: totam hereditatem et tota
legata
singulis data esse, partes autem concursu fierin (ser instituidos herederos conjuntamerite
u
27. C.6,30, 19.
28. D. 28, 5, 13,2.
29'. Para que tenga efecto el acrecimiento no basta que se d alguno de estos supuestos,
- es decir, la premoriencia,
la.incapacidad o la renuncia. En orden a la sucesin testametaria es"preciso t"-uien-qu" no haya rstititos ni t
ans-
misionari^os.
!or-!o gge toca a la sucesin intestada, se requiere qo" n;h;t; rog*'l'on" successio graduum.
30. D.32, 80.
380 DERECHO ROMANO

ordenar legados conjuntamente consiste en dar a cada cual la entera herencia o los enteros
legados, pero se hacen partes por el concurso).
La coniunctio sirve para determinar cuindo procede el acrecimiento. Bajo este aspecto.
se entiende siempre que no se da a favor de todos los herederos, sino tan slo a favor de los
llamados conjuntamente con la persona que no concurre a la adquisicin.

Segn Paulo, la coniunctio puede ser de tres clases: Triplici modo coniunctio intelligur: aut enim
re per se coniunctio contingit, aut et verbis, aut verbis tantum3t (La conjuncin puede ser de tres clases.
pues puede verificarse <<en la cosa por s misma>>, <<en la cosa y por las palabrs>, o tan slo <por las
palabras>).
a) Conunctio re tantum. Tiene lugar cuando varias personas son instituidas en la misma
porcin -
y en proposiciones distintas: Titius ex parte dimidia heres esto, Seius ex parte, qua Titium
-re-
heredem institui, heres esto; Sempronius ex parte dimidia heres esto (Ticio sea heredro en na mitad:
Seyo sea heredero en la pafe que institu a Ticio; Sempronio sea heredero en una mitad).
b) Coniunctio re et verbi. El testador instituye a varias personas en la misma porcin
y en la misma proporcin - -re-
sean herederos en una mitad). -verbis-: Titius et Maevius ex parte dimidia heredes sunto (Ticio y Mevio
c) Coniunctio verbis tantum. Se verifica llamando a varias personas en la misma proposicin.
-
pero no en la misma porcin: Titius heres: Gaius et Maevius aequis ex partibus heredes sunio (Ticio
sea heredero, Gayo y Mevio sean herederos por partes iguales).
Los juristas romanos aplican el principio enunciado por Celso (D. 32,80). La distincin de la
coniunctio en re et verbis, re tantum y verbis tantutn, que se encuentra en Paulo (D. 50, 16, 142), no
fue seguida por la jurisprudencia clsica" atenta a descubrir, a travs de la expresin adoptada por el
testador, si la voluntad de ste es la de atribuir potencialmente la totalidad, de suerte que el fraccionamiento
resulte slo del concurso. Aun cuando carecemos de datos suficientes para fijar su verdadera perspectiv4
cabe pensar que semejante distincin y conceptual, rgida y esquemtica- se formenio-o
los caduca, y en prueba de ello vendra -fra
el hecho de que los textos n que la misma aparece fueron"
extrados de la obra de Paulo ad legem luliam et Papiam. En la legislacin justinianea rcibe acogid4
pero slo en cuanto sirve de gua al intrprete, es decir, sin sentar el principio de que el acrecimiento
se produce siempre en presencia de cualquier caso incurso en alguna de las tres coniunctiones. De todas
maneras, la distincin, muy dada a un punto de vista formal, ha embarullado la materia del acrecimiento.

il. El acrecimiento en la sucesin intestada. En la sucesin intestada el acrecimiento

tiene lugar en todo momento, esto es, siempre que -varias personas son llamadas a la misma
herencia. El acrecimiento importa una expansin sobre el objeto, en virtud de una posicin
que hace partcipe, por fuerza de un ltulo personal ----el ttulo de heres-, en una comunin
que se proyecta virtualmente sobre la cosa entera. Lo mismo que en la sucesin testamentaria,
el acrecimiento se perfila aqu desde el punto de vista del llamamiento de todos al todo
mamiento solidario, in solidum. -lla-
ru. Rgimen del acrecimiento. Tanto en la sucesin testamentaria como en la su-
- de cada uno est limitado por el llamamiento uni-
cesin intestada, el llamamiento universal
versal de los dems. Si los llamados son Ticio y Mevio, la premoriencia, la incapacidad o la
renuncia de Ticio determina que Mevio haga suya la totalidad de la herencia. No se da ya
el impedimento para que el derecho ntegro de Mevio logre su plena extensin. No se da
ya la restriccin material, numrica, porque ha desaparecido la razn exterior que la hubiera
determinado.

31. Pawo, D. 50, 16, I42, que se complementa, para la explicacin de los varios casos, con D. 32, 89, del
propio Prwo, pero referente a los legados, y con D. 7,4,'3, de Ur-pjo.
 SUCESIONES Y DONACIONES 38I

De lo dicho resulta que el acrecimiento no importa un derecho de acrecimiento, sino

un <<derecho de no decrecimiento>>, con lo que se entiende que cuanto se adquiere tiene lugar
por el ttulo ya existente y no por un ttulo nuevo.
El acrecimiento es forzoso. Se verifica ipso iure: el coheredero aceptante no puede
renunciar a lo que es extensin del nico llamamiento, y no ya una delacin nueua; le a[canza
aun sin su conocimiento, y sin que sea menester que sobreviva al momento de producirse. El
acrecimiento se verifica, por tanto, a favor del heredero, siempre que el primero aya aceptado
la herencia.
El rgimen preciso del acrecimiento viene trastocado en tiempos de Augusto,
-lgico-
conla lex lulia et Papia Poppaea. La ley augustea, dando actuacin a una poltica demogfica,
declara incapaces de heredar, a ttulo de pena, y en parte o en todo, alos caelibes
orbi ---+asados sin hijos- y patres solitarii -soltros-,
sin hijos. Las participaciones de tales
-viudos
personas se consideran <<caducas>>, sustrayndolas al acrecimiento de los herederos testamen-
tarios. En concepto de premios o recompensas vienen a incrementar puede hablarse
de <<incremento>>, en un orden de cosas que se aparta totalmente del-ahoraacrecimiento propio y
verdadero- el patrimonio de las personas que in eo testamento liberos habent (en aquei tes-
tamento tienen hijos), o bien pasan al Fisco. Los caduca se destinan, en primer lugar, a los
heredes patresi en segundo, a los legatarii patres; en ltimo caso, al orrriu
partir de Caracalla. -J Fisco, u
El acrecimiento propio y verdadero, el acrecimiento tradicion al ius-, se man-
-vetus
tiene, sin embargo, en ciertos casos: a favor de los descendientes o parientes dentro del tercer
grado instituidos en testamento;32 en las sucesiones c intestatoi err el testamento militar.
La adquisicin de los bienes <<caducos> tiene lugar cum onere, esto es, con cargas:
caduca cum suo onere fiunt,33 y enraz6n de ello se permite al interesado rehusar la prima que
importan.
Justiniano deroga el rgimen de la caducidad, si bien mantiene el principio de que el
acrecimiento se verifica con el gravrmen: neque enim
ferendus est is, qui lucrum quidem arn-
plecitur, onus autem ei adnexum contemnit 3a (porque no se ha de tolerar que quien ii"ttu."nt"
acepta un lucro, rechace, en cambio, el gravamen a l anejo).

$ 147. Hr,nNcre yAcENrE

Llmase herencia yacente al patrimonio de un difunto an no aceptado por la persona

llamada a entrar en l como heredero.
Segn la concepcin antigua, la condicin de los bienes hereditarios durante el tiempo
que va desde el llamamiento a la aceptacin, no es otra que la de cosas privadas de sujeto
-res nullius.
jyltll|
Semejante concepcin, en extremo realista, no es superada iotalmente por los
clsicos, a pesar de qu-9 en stos se afirme la idea de una continuidad entre la posicin
del difunto y la del heredero.35
Al decir de Gayo, el patrimonio hereditario carece de sujeto actual: res hereditariae,
antequam aliquis heres existat, nullius in bonis sunt36 (mientrai no hay heredero, las cosas

32. Ur-pro, 18, l,2l; 17,2.

33. Ur-pno, 17, 3.
34. C.6,51, 1,4.
35. D. 45, 3,28,4; D. 50, 17, t93;D. 41,2,65.
36. D. 1,8, I pr.
382 DERECHO ROMANO

hereditarias no pertenecen a nadie). Como res nullius3l o sine domino3s son tambin consi-
deradas por Ulpiano las res hereditariae.

Siendo la herencia yacente res nullius o sine domino, no se comete hurto con relacio
a ella.3e Tal es el principio general de la poca antigua, sobre el cual se excepciona-furtum-
luego en los siguientes
trminos: 1) se comete hurto antes de la aceptacin de la herencia, cuando el heredero posee la cosa;{
2) se comete tambin hurto antes de la aceptacin cuando un tercero posee por cuenta de la herencia''
Marco Aurelio condena como delito ---+rimen expilatae hereditatis a2- el apoderamiento de las cosas
hereditarias antes de la aceptacin, e impide, consecuentemente, que la usucapin tenga lugar fuera del
caso en que medie por lo menos la buena fe. Por lo dems, viene bien advertir que los romanos han
procurado proteger el patrimonio del difunto, sea en inters del heredero eventual, sea en el de los
acreedores hereditarios. Medidas prudentes de varia especie fueron tomadas por el Pretor en orden a li
buena administracin de la herenciaa3 y al nombramiento de ln curator para guarda de los intereses de
tales acreedores.4

El Derecho clsico se atiene a la antigua concepcin, que considera la herencia yacente

como privada de sujeto. Sin embargo, los juristas han de enfrentarse con ciertas dificultades
que plantea la propia realidad, natural y judica. En efecto, el patrimonio hereditario, aunque
carente pro tempore de sujeto, encierra derecho y obligaciones por ejemplo, en la
llegada de trminos y cumplimiento de condiciones, en beneficio -pinsese,
o perjuicio de la herencia-
o en la comisin de un delito por un esclavo hereditario-, y, adems, es susceptible de au-
mentos o disminuciossas gr., por accesiones, adquisiciones de frutos, negocios concluidos
por los esclavos, gestiones-v.realizadas por terceros en beneficio de la herencia.fi
Tarea que se impone a los juristas es la de coordinar la realidad de la falta de sujeto
y la realidad de las situaciones que acabamos de sealar. Para ello fueron ideados dos recursos:
a) Referir al heredero los beneficios o perjuicios inherentes a la herencia: hereditas
heredis personam interim sustinefi (la herencia representa entretanto la persona del heredero).
Los efectos de la aceptacin se retrotraen al momento de la muerte del causante, y a tal momento
se retrotraen tambin los derechos nacidos durante el tiempo en que la herencia iacet.a8
b) Referir la herencia al difunto: hereditas personae defuncti vce fungitur, o defuncti
sustinet, o defuncti locum optinef (la herencia hace las veces del difunto, o representa al

37. D. 43, 23, 13,5.

38. D. 15, l, 3 pr.; D. 38, 9, 1 pr. En cuanto a Pu-o, rei hereditaae furtum non fit sicut nec eius, quae
sine domino est, et nihil mutat exstimatio subripientis (D.47,19,6). Como se ve, Pnulo distingue las res hereditariae
de las rs sine domino, pero la comparacin no dice poco.
39. D.9,4,40.
40. Glvo 3, 201. En cambio, no se comete hurto cuando el heredero ha aceptado, pero no ha entrado en
posesin de la herencia (D. 4'1, 19,2, l). l-^ razn estriba en que el Derecho clsico n contempla la posibilidad del
hurto en relacin con la propiedad, sino con la posesin.
4t. D. 47,2,69 (68); 70 (69).
42. D.47,19, 1; cfr. C. 9,32,6.
43. D. 3, 5, 3 pr.; eod., 6-7.
44. D. 42, 4,8; D. 50, 4, l, 4.
45. D.50, l, 178, l.
46. Unicamente se excluye la adquisicin que exige la presencia de un titular. As, por ejemplo, el esclavo
hereditario no puede aceptar la herencia para la que fue instituido por un tercero, ya que falta ll persona-que le otorgue
el u.ssum.(D.,41,_1,61 pr.) De igual modo, no se puede constituir un usufructo a favor del esclavo hereditario, ya que
l;
el ejercicio de tal derecho slo compete a un sujeto capaz (D. 41, 1,61, Fr. Vat. 55). La falta de una p-ersona
qe giera poseet ---anmus possidendi- es la que determina la incapacidad de la herencia para poseer ad inierdicta
(D. 47, 4, l, 1s).
47. D. 46, 2, 24.
48. D. 45, 3, 28, 4: D. 29, 2, 54: D. 50, 17, 193: D. 47, 2, 65.
49. D. 28, 5, 31, l, donde se interpola dominam esse, y, en cambio, se olvida borrar defancti locum optinere:
D. 41, 1, 33,2; eod.,34; Insr. 2, 14,2.
 SUCESIONES Y DONACIONES 383

difunto, u ocupa el lugar del difunto). La vida del causante se considera prolongada hasta el
momento de la aceptacin de la herencia por el llamado.
Las concepciones de las que son expresin ambos recursos no tienen el alcance que
suele atribuirse comnmente. Segn creemos, el significado de las mismas no sobrepasa los
lmites de las razones y fines que determinaron su formulacin: rvones y fines siempre par-
ticulares y varios, pero que giran todos en torno a la conveniencia de mantener las reiaciones
con la fuerza y pureza que tendran si estuviese presente el titular.
Fuera del irea a que ambas concepciones se adscriben, no es dado afirmar que la he-
rencia yacente sustinet personam heredis, o sustinet personam defuncti. Mas, por carecer una
y otra de valor general, no contrastan con la nica que lo tiene, eito es, con la que dice desde
antiguo que la herencia yacente es res nullius o sine domino. Antes al contrario, las tres se
complementan mutuamente: la herencia est privada de sujeto; las adquisiciones se verifican
a favor del heredero futuro, pero se regulan segn la capacidad del difunto.
En varios textos interpolados se dice que la herencia yacente es persona, o domina:
hereditas personae vice fungitur;so hereditas dominae locum optinenf'
1ia herencia hace las
veces de persona; la herencia hace las veces de propietario). Tal concepcin no es afortunada,
ni puede decirse tampoco que sea la preferida por los mismos compiladores justinianeos. A
este propsito debemos observar:
1.o Si se considera la herencia como persona jurdica, ser menester entender tal
no cabe- que el heredero no sucede, de modo directo e inmediato, al causante, sino que-y recibe
por intermedio de la entidad hereditaria autnoma.
, 2'o En la legislacin justinianea la persona jurdica es capaz de posesin y de usufructo,
y tal no puede decirse de la herencia yacente.
3.o La persona defuncti es la nica que cuenta en las Instituciones: hereditas personae
vicem sustinet, non heredis futuri, sed defuncti;s2 hereditas... personae defuncti vicem sustinef3
(la herencia hace las veces de la persona, no del heredero, sino del difunto; la herencia...
hace
las veces de la persona del difunto).

$ 148. <Usuceplo pRo HEREDE>>

Como medio eftcaz para inducir al heredero <voluntario> a aceptar la herencia, y con
la doble mira de que no queden incumplidas las obligaciones de la religin domstica y nuyu
alguien que pague a los acreedores del difunto, nos presenta Gayo la isucapio pro hiredi.*
En el Derecho romano antiguo rige la nonna de que la poiesin los bienes
-usis--de
hereditarios durante un ao, por parte de cualquier persona, aun careciendo de todo derecho
para inmiscuirse en la herencia, atribuye al poseedoi la condicin de heredero por
usucapin.
Hacia fines de la Repblicala usucapio pro herede deja de ser usucapin de la herencia
en cuanto tal' era incluida entre las ceterae res-, paraconvertirse en usucapin --qu",
de las singulares
cosas comprendidas en la misma, incluso si son inmuebles. Aun concebia en estos
trminos,
50. D. 46, t,22.
- 3l^ l:5l'quiaD.creditum
5'
43,24, 13, 5; D..41, 3, 15 pr.: tutm hereditatem in quibusdam vice personae
est hereditatem dominam ss,' D. 47 , 4, l, l, iii"rwl.i-ln5i
fungi receptum est; D.2g,
'
cum hereditas personam dominae sustineat... "tt...
contrectaveritl; c. 4, 39, g:
52. lnst.2, 14,2.
53. Inst. 3, 17 pr.
54. Gryo, 2, 54-55; CrcenN, de leg., 2, 19,49;2,20, 49.
3U DERECHO ROMANO

no pierde su carcter de lucrativa, a ms de improba, y con tales trminos la califica Gayo-

Contra lo que tiene de desafuero se pronuncian disposiciones emanadas bajo Adriano y Marm
Aurelio: el primero concede al heredero la revocacin, siempre que las cosas hereditarias hayn
sido usucapidas de mala fe; el segundo castiga con pena pblica, como crimen expilatae lrc-
reditatis, el apoderamiento de cosas pefenecientes a una herencia yacente.

Residuo corrompido de la lucrativa pro herede usucapio, que no exige iusta causa ni bona fida"
y se otorga, precisamente, al que no se cree heredero, es Ia usucapio pro herede del Derecho justinianco
Justiniano admite la usucapcin: a) a favor del heredero verdadero respecto de cosas errneamente credr
hereditarias;s5 ) a favor del heredero aparente, es decir, del que se cree heredero, cuando no es talr
La lucrativa pro herede usucapio es abolida definitivamente por Justiniano, al exigir la buena fe y perodo
de tiempo distintos para las cosas muebles e inmuebles, pero no deja de referirse a ella la nueva legislacifo-
teniendo en cuenta algunos de sus peculiares principios: no es un heredero quien ocupa las cosas b-
reditarias;s? es inadmisible frente al heres suus et necessartus;s8 no puede usucapir pro herede un esclavoi'
es revocable a peticin del heredero verdadero;s se limita a las cosas hereditarias.r

$ 149. AoqursrcrN DE LA HERENcTA

La adquisicin de la herencia se verifica ipso iure, es decir, de modo inmediato, segn

determinacin del Derecho objetivo, o por acto jurdico. Uno y otro rgimen se aplican, rs-
pectivamente, a los heredes necessarii y a los heredes extranei o voluntarii.
l-as heredes necessarii pueden ser sui et necessarii o simplemente necessarii. Heredes
sui et necessarii son los filii in potestate del difunto en el momento de ocurrir su muerte, as
como aquellos que filiorum loco sunt hijos naturales y adoptivi, la uxor o la nurus in
-los
manu. Heredes meramente necessarii son los esclavos instituidos y libertados en el testamenlo
clsico- o slo instiidos justinianeo. Tanto unos como otros, y ya
-Derecho -Derecho
se trate de sucesin testamentaria o de sucesin intestada, adquieren la herencia ipso iure, sn
su voluntad y aun contra ella. Cabe, sin embargo, que el testador haga depender la adquisicin
de la herencia de un acto de voluntad del ss, valindose a tal efecto de una institucin
condicional: <Maevius, si volet, heres esto>>.62
Los herederos <<necesarios>> sui et necesscrii y los meramente necessarii-, adqui-
-los esto es, sin posibilidad de repudiarla, han de afronta
riendo la herencia aun contra su voluntad,
las reclamaciones de los acreedores hereditarios. Si la herencia est cargada de deudas
-l-
reditas damnosa-, la responsabilidad les alcanza en la propia persona y en los propios bienes.
El Pretor, obrando a instancia de la equidad, pone remedio a los efectos perjudiciales
de semejante sucesin. A los si et necessarii les es conferido el ius abstinendi o derecho de
abstenerse de todo acto que patentice su voluntad de conservar la herencia miscere se
-non
55. D.41,5,3.
56. D.41, 3,33, l.
57. La usucapin slo puede tener lugar cuando el heredero verdadero no ha tomado todava posesin de las
cosas hercditarias (D. 41, 3, 29).
58. G.yo, 2, 58; 3, 201; C.7,29,2.
59. D. 41,3, 4, 4.
0. C. 3, 31, 7: C.'1,34,4.
61. No es posible usucapir cosas de persona viviente, cuando se la cree mueta. Vase D. 41, 5, I, interpol..
dese etiamsL
62. D.28,7, 12.
 SUCESIONES Y DONACIONES 385

hereditati paternae.63 De este modo se evita que los bienes hereditarios sean vendidos a su
nombre, con la grave consecuencia de la infamia. Ciertamente, la venta procede- se
verifica a nombre del padre.s -si
Frente al ius civile, el suus que se abstiene de entrar en la herencia no deja de ser
beredero, y se tienen por firmes los efectos de la adquisicin. As, v. gr., son vlids,
favore
libenis, las manumisiones, y pesan sobre el srs las restituciones fideicomisarias. El itr"to.,
no obstante, considera qtJe non habet heredis loco,6s y concede el ejercicio, en uno u otro
sentido, de cualquier accin. En el Derecho justinianeo, y con tal que los acreedores no hayan
vendido los bienes, es dable al suus retirar la declaracin de abstencin en el plazo de
tres aos.tr
El ius abstinend no es otorgado al heres necessarius, es decir, al servus. Justamente,
el que da la libertad e instituye heredero a un esclavo, lo hace con el fin de que, si los acreedores
no pueden cobrar, sea vendido el patrimonio en nombre de este heredero y no en el suyo. La
infamia resultante de la bonorum venditio no afecta al testador, sino al instituido,67 p"ro u
cambio de tal perjuicio concede el Pretor al ltimo un beneficium separations, por virnd del
cual puede reservuse para s todo lo adquirido tras la muerte del parono, importando poco
que la adquisicin sea anterior o posterior a la venta de los bienesg
Los otros herederos, que no estn sometidos al testador ---eeteri, qui testatoris iuri
subiecti non sunt-, se llaman herederos exfaos heredes appeliantur-, y entran
en la herencia, no ya de modo inmediato -extranei
sino poi un acto de aclptacin
-automticamente-,
hereditatis. A diferenciar puS, de los anteriores, tienen la libre facultad de adquirir
-aditio
la herencia o de renunciar a ella.
El acto de aceptacin puede referirse a la herencia civil o a la herencia
pretoria possessio. Con relacin a la primera, el acto -hereditas-
de aceptacin se sustancia en
-bonorum
una declaracin solemne, hecha en presencia de testigos, o bien en cualquier comportamiento
que denote la voluntad del heredero de considerarse como tal. Cretio y jro heredi gestio son
los nombres con que se designan, respectivamente, el acto solemne y l acto no slemne de
aceptacin.
Tratndose de sucesin testamentaria,e la declaracin solemne y oral en que consiste
la cretio, se concibe de este modo: quod me P. Maevius testamento suo heredem iistituit, eam
hereditatem adeo cernoque (puesto que Publio Mevio me instituy heredero en su testamento,
yo decido aceptar esa herencia).7o Impuesta por el testador, el heredero <<voluntario> es libre
de aceptar o de repudiar la herencia, mas si se decide por lo primero, ha de hacerlo, preci-
samente, con observancia de esta solemnidad que es la cretio, y dentro de un plazo pr"hSado
das por lo regular.Tr Transcurrido tal plazo sin haber detlarado la voluntad d" aceitar,
i"n
el llamado pierde su derecho a la herencia hereditatem.
-praetermittere
La cretio puede ser continua o vulgaris: en la primera el plazo se comienza a contar
sin intemrpcin desde la muerte del testador; en la segundu r" los das tan slo a partir
"u"n-tun
63' . En orden al impber, vense D. 29, 2, 1l D. 28, 8, 7 pr. y 2. l,os menores de veinticinco aos gozan, en
todo caso, dela restitutio in integrwr Gyo,2, 163; D.4, 4,7, S^_g."
y' P !?'t'28: filii pudori parcitur ut potius patris quam eius bona veneant. Cfr. G,rvo, 2, 158.
65. D. ll, l, 12 pr.
66. C. 6, 31,6.
67. Gevo,2, 154.
68. Geyo, 2, 155 : Inst. 2,19, t.
69. Indepexdientementede cualquier disposicin testamentaria, la cretio era tambin necesaria para los hijos rn
potestate que heredaban bienes de su madre.
70. Gavo,2, 166.
71. G,vo, 2, 170.
386 DERECHO ROMANO

de aquel en que el heredero tuvo noticia de la institucin y pudo aceptar en la debida forma-T
Puede ser, adems, perfecta o imperfecta: es perfecta cuando la falta de cumplimiento de l
cretio viene sancionada con la prdida de la herencia
-quodni
ita creveris exheres esto-i 6
imperfecta cuando se omite tal clusula. En este ltimo caso, y siempre que el instituido haya
hecho gestin de heredero herede gestio-, el sustituto se reparte la herencia con 1.-
A partir de Marco Aurelio la-pro
cuestin se resuelve, sin embargo, en el sentido de que el instituido
se haga heredero por la totalidad actuando como tal pro herede gerendo ex asse
ftat heres.la
-et
Si no se exige la cretio, cabe aceptar la herencia por cretio o por un acto que impliqw
el comportarse como heredero heres-, incluso por una simple manifestacin de
-tamquan
voluntad, sin entrar en la posesin material de aqulla gestio.1s Una gestin de
-pro herede
heredero puede ser el uso o la enajenacin de bienes de la herencia, el pago de deudas, la
exigencia de crditos, etc. El acto, en todo caso, es de aquellos quae animi destinatione agenda
sunt;76 pero puede tratarse tambin de la pura y simple declaracin de querer ser heredero.
La esfera de aplicacin de la cretio viene limitada en el transcurso de los tiempos,r
hasta ser abolida definitivamente por Justiniano.Ts En los textos de la Compilacin la aditio
se coloca en lugar dela cretio, como declaracin expresa, pero ya no solemne, contraponindose
a la pro herede gestio, simple manifestacin tcita de voluntad.
La adquisicin de la bonorum possessio possessio agnitio- ene lugar a
-bonorum
instancia del propio interesado. El llamado a suceder debe solicitar agnoscere- la
-petere,
bonorum possessio al magistrado Pretor en la Italia romana, al gobernador en las pre
vinciasTe-, quien la concede -al possessio datio- o la deniega. La concesin se hace
-bonorum
de plano, siempre que el peticionario se encuentre en las condiciones que exige el Edicto.m

$ 150. Requsrros y rrEMpos DE LA AcEprecrN

La eficacia de la aceptacin depende de que se den ciertos requisitos. Tales son los
siguientes:
l Delacin de la herencia. Slo puede aceptarse una herencia cuando ha sido defe-
rida.8r Adems, el que quiere aceptar debe estar cierto de que muri el testador, y saber por
qu causa le pertenece la herencia.t2

72. En la cretio vulgaris se aaden estas palabras: quibus scies poterisque.

73. Glvo, 2, 177:' cfr.2, 178, donde hace referencia a la discusin de los juristas en torno a la eficacia de la
aceptacin no solemne.
74. ULprANo,22,34.
'15. G,vo, 2, l7.
76. D. 50, 17, 76; C.30,6.
77. C. Th. 8, 18, I, l; C. Th. 5, I, l; C. Th. 8, 18,4; C. Th. 8, 18, 8.
78. C. 6, 30, 17, interpol. Cfr. C. Th. 8, 18, 8, al final.
79. En la poca cristiana puede pedirse a cualquierjuez y alos duunviri municipales (C.6,9,9).
80. Distinta de la bonorum possessio edictalis, contemplada por el Edicto, es la bonorum possessio decretalis,
que el Pretor concede mediante decreto, en cicunstancias particulares y previo examen del caso cognito.
81. D. 29,2,21,2. -causae
82. D. 29,2, 19; eod., 22. El enor o la duda sobre la existencia de la delacin o sobre la causa o la validez
de la misma, determinan la nulidad de la aceptacin. El dolo no obsta a la validez de la adquisicin, pero contra el
autor del mismo puede ejercitane la actio doli u oponerse la exceptio de igual nombre (D. 4, 3, 40). Vlida es tambin
la cretio realizada bajo violencia: si metu coactus adi hereditatem, puto me heredem ffic, quia quamvis si liberum
esset noluissem, tamen coactus volui (Pertl.r, D. 4, 2, 21, 5), pero el Pretor, por medio de la restitutio in integrun
vuelve las cosas al estado anterior. Es nula la aceptacin no formal hecha bajo violencia (D.29,2,6,7).
 SUCESIONES Y DONACIONES 381

2' Capacidad &l acepante. Dado qtre el acto de asepacin importa una manifestacin
de voluntad, no pueden llevarlo a cabo los fuiriosf3 y los i4fantes,s si bien una disposicin
de Teodosio [I y Valentiniano IIf5 dmite que el padrc y el tutor prcdan aceptar en nombre
de los ltimos. Las personas infantia maiores han de u"pt t con la auctoiias tutoris. El
menor, segn el Derecho justinianeo, necesita el consentimiento del curator.El
3. Aceptacin plena. No se admite la aceplacin parcial: qui totam hereditatem adqui-
rere potest, is pro parte eam scindendo adire non potesft (el que puede adquirir la entera
herencia, no puede, dividindola, adquirirla en panej.
4. Aceptacin pura. El llamado a heredar no puede sujetar la aceptacin a un trmino
o a una condicin,8e porque ello es contrario a la prbpia esencia de la sucesin hereditaria,
que importa adquisicin inmediata y definitiva.
5. Aceptacin personal. La adicin de la herencia ha de hacerse penonalmente, esto
es' por el propio llamado a heredar, y no por un representante suyo.s En el-Derecho posclsico
y justinianeo se dan, sin embargo, algunas excepciones, tales como las establecidas por
f"oOo-
sio II, a que antes nos hemos referido, y por virnrd de las cuales el padre y el tutor^del infante
pueden verificar la adicin eius nomine. Admitidas a heredar determinadas personas jurdicas,
la aceptacin puede ser realizada por sus representantes.
El ius civile no seala ningn trmino dentro del cual deba aceptarse la hereditas. lJn
trmino puede ser establecido por el testador, con la imposicin de la iretio perfecta,. pero si
tal no ocurre, el heredero es libre de aceptar en cualquier momento.
El Pretor pone remedio a la situacin de incertidumbre que nace del retraso en la acep-
tacin: los acreedores de la herencia pueden conveni ante el magisrado al llamado a heredar,
para obtener una declaracin sobre si entra en su voluntad al sei heredero
an
heres sit-, valiendo la respuesta afirmativa como declaracin de adquisicin; -interrogatio
pero el-llamado
puede pedir
-y le
puede ser concedide- un plazo para contestar detiberandft-,
que se fija normalmente -spatium
en c^ien das, y a cuyo transcurso, si no media respuesta, se declara
la herencia sujeta a concurso.e2 En el Derecho justinianeo el trmino mximo s de nueve meses
o un ao, segn lo conceda, respectivamente, el juez o el emperador, pero la falta de respuesta
dentro del mismo no se interpreta ya como renuncia, sino u"rptucin.e3
"b-o
En cuanto alabonorum possessio, debe instarse dentro de un ao til entre ascendientes
y descendientes, y de cien das en los dems casos.

A veces, la adquisicin de la herencia slo tiene lugar as haberse realizado un determinado

acontecimiento. Tal ocurre en los casos siguientes:
l. La lex lulia et Papia Poppaea establece que la adicin de la herencia slo puede verificarse
despus de la apertura del testamento. Si el heredero ex parte muere antes de la
apertura del testamento,
su cuota es adquirida por el Estado.q No ocurre esto al ser admitida por Teodosi
II y Valentiniano III
83. D. 29,2, 47; eod.,63; D. 50, 17, 5.
84. C. 6,56, 1.
85. C. Th. 8, 18, 8; C.6, 30, 18.
86. D. 29,2,9.
97 c. 5' 37' 26' r. No ocurra as en el Derecho clsico: c. 6,30, 12: cfr. Gnvo, 2, 163.
qq. D. 29,2, 1. Cfr. D. 29,2,2; eod., 80 pr. y t; C. 6,30,2.
89. D. 29, 2, 51, 2; D. 50, tj, j7 .
90. No ocurre as con la bonorum possessio.
91. Lr.Bl-, Ed perp., p. 417 ss.
92. Gtyo,2, 167; C. 6, 30,9.
93. C. 6, 30, 22, 13 a-14 b.
94' La norma se refiere al heredero parciario, ya que la <caducidad> slo procede en caso de existi coherederos.
Si el heredero es uno solo, el testamento cae de plen desertum-, abrindose la sucesin intestada.
-testamentum
388 DEREcHo RoMANo

la sucesin en la delacin: si el instituido ex parte fallece despus que el testador y antes de la apertura
del testamento, el llamamiento a hereda se transmite a su prximo descendiente Theo-
-transmissio
dosianaes-. Esta <transmisin> es mantenida por Justiniano para el caso de que el llamado muriese antes
de la apertura del testamento sin haber aceptado la herencia. Por lo dems, las leyes caducarias son
abolidas, y el momento de la delacin se refiere al de la muerte del testador.
2. La herencia de aquel de quien se dice que ha sido muerto por sus esclavos no puede ser
adida antes de que stos sean sometidos a tortura, y antes de tal momento no puede pedirse tampoco la
bonorum possessio: Hereditas eius, qui a familia occisus esse dicitur, ante habitam quaestionem adiri
non potest neque bonorum possessio postulari. En estos trminos refiere Paulo (3, 5, 1) el contenido del
senadoconsulto Silaniano de C.-, que ordena la tortura con miras a la muerte.e6 Dado
-10en el testamento la libertad de los esclavos, y esclarecer
que el testador pudo disponer dado tambin que la tortura
no puede aplicarse a hombres libres, se explica la prohibicin de adi la herencia antes de la quaestio
sobre los esclavos.

$ l5l. RruuNcre A LA HERENcTA

La renuncia a la herencia deferida recibe el nombre de repudiatio. La renuncia slo es

posible al heredero (<extrao> o <<voluntario>>, yo que slo a l le es ofrecida, por la delacin,
la posibilidad de adquirir. No esti sujeta a la observancia de una determinada forma,eT y se
rige, en orden a su validez, por los mismos principios de la aceptacin. Al igual que sta es
irrevocable, pero los menores pueden pedir la restitutio in integrum,e8 Si media dolo, el re-
nunciante dispone de la actio doli,w y si violencia, de actiones utiles o de la actio metus, seg(tn
prefiera.rm

$ 152. Rueoros coNTRA Los EFECTos DE LA ADeursrcrN:

<<SEPARATIO BONORUM>> Y <<BENEFICIUM INVENTARII>>

Adquirida la herencia, sea ipso iure -<aso de los herederos <<necesarios>>-, sea me-
diante adicin- caso de los herederos <<extraos>> o <voluntarios>>-, el heredero se coloca en
la misma posicin jurdico-patrimonial del difunto. Operada la successio, se confunden dos
esferas jurdicas antes diferenciadas e independientes, para quedar un patrimonio nico, sobre
el cual gravitan los derechos y las obligaciones, el activo y el pasivo de ambas.
El heredero responde de las deudas del difunto no menos que de las propias, y stas
por l contradas- se extienden a la herencia. De aqu se derivan dos consecuencias
-las
que pueden ser perjudiciales para los acreedores del difunto y para el mismo heredero: a) los
acreedores del difunto forman una sola masa con los acreedores del heredero, y coren el riesgo,
si la herencia est cargada de deudas, de perder la garanta antes ofrecida por los bienes del
muerto, recibiendo un pago incompleto o una parte menor que la que les corresponda de no
haberse operado la confusin patrimonial; b) el heredero responde ultra vires hereditatis, esto
es, incluso si el pasivo hereditaio supera el activo, y se ve amenazado su patrimonio personal
en el caso de que la herencia est gravada con deudas.

95. C.6,52, t.
96. D. 29,5,3, 18.
97. Cfr. D. 29, 2,95; Gvo,2,169.
98. D. 4, 4,22.
99. D.4, 3,9, t.
100. D. 4,2,21, 6.
 SUCESIONES Y DONACIONES 389

Remedio a favor de los acreedores del difunto es la separatio bonorum. por virtud de
ella, los acreedores los legatariosr0r- se satisfacen con loi bienes del deudor cual si ste
no hubiese muerto, -yquedando el eventual residuo para los acreedores del heredero.
euienes
piden la separacin, es decir, quienes han preferido defunctum sequi, pierden todo direcho
sobre el patrimonio del heredero. Sin embargo, el Derecho justinianeo u-it" que cuando no
hayan logrado satisfacerse plenamente con el patrimonio dl difunto, puedan dirigirse contra
el patrimonio del heredero, siempre que hubiesen sido pagados los acreedores propios de ste.r02
Si existiendo varios acreedores del difunto, unos piden la separacin y otros no, los
que no la piden han de ser contados con los acreedores del heredero.t'3
La separatio bonorum no puede ser impetrada por los acreedores del heredero.rB
La separacin debe pedirse al Pretor o al gobernador provincial,ros sin lmite de tiempo,
en la poca-clsica, y dentro de un quinquenio, contadero desde la adicin, en el Derecho
justinianeo.r6
No procede la separatio bonorum cuando los acreedores se atienen al crdito del he-
redero, esto es, cuando le reconocen como deudor. Tal ocurre si celebran con l una novacin,
o reciben del mismo una fianza, o le cobran intereses.r0T Tampoco procede cuando las cosas
de la herencia estn de tal modo conjuntas y mezcladas con las dil heredero, que se hace
imposible distinguirlas. tos

. - -. - Otra.garanta prevista en el Edicto esla satisdatio suspecti heredis. En el caso de que los acrcedores
del difunto ju,zguen sospechoso al heredero, pueden exigirli que preste garanta .n ord"n al pago de las
deudas' A diferencia de lo que ocune con el tutor, qu se hace'sorp""io.o suspectus- por el
manejo fraudulento o malicioso de los bienes del pupilo, la .rsospecha' recae -tutor sobre el heredero en razn
de las solae facultates, es decir, de la situacin d su parimonio en comparacin con la del difunto.
Si
habindosele ordenado que preste garanta, no obedeceil decreto del pretir, mandar ste que
se posean
in possessionem- y se vendan los bienes bonorum- de la herencia. ML si n fu"ru
-tnissio
dable achacarle otra cosa que su pobreza, el Pretor-venditio
habr de contentarse con ordenarle que no enajene
nada. Cuando los acreedores ni.siquiera,gueden probar que el heredero se halla en la pbreza,
pu"den
ser demandados por la actio iniuriarum.tw

El heredero, segn hemos dicho antes, responde ilimitadamente por las deudas del di-
funto. En la poca clsica cabe evitar tal responsabilidad mediante oportunos acuerdos entre
los acreedores y el heredero. En efecto, antes de la aceptacin el hereero puede hacerse pro-
meter de los acreedores basta el consentimiento de la mayora- un descuento de sus
-y
crditos.rro Posible es tambin que el llamado a heredar se haga conferir, de parte
de los acree-
dores, mandato de aceptar la herencia, convinindose a la vz una rebaja. l heredero puede
oponer la exceptio doli a la accin del acreedor por la que se le reclama la totalidad
de la

. l0l'- Los legatarios pued.en impetrar la separatio bonorum, de suerte que cuando se haya pagado la totalidad
a los acreedores, se les paga a ellos (D. a2,6,6 or.\.
192. D. 42, 6, l, l:7; eod., 3' 2; eod., 5, textos interpolados, por ms que la cuestin no deja de ser discutida.
103. D. 42,6, t, 16.
-- 104 D' 42,6' 1' 2. Sobre la aceptacin, en fraude de los mismos, de la herencia cargada de deudas, vase
-D. 42,6, t, 5.
105. D. 42,6, I pr. y 14.
106. D. 42, 6, l, 13, interpol.
107. D. 42, 6, 1, l0_11.
108. D. 42,6, t, 12.
109. Gvo, 4, 102; ULprANo, D. 42, 5, 31.
110' D' 2, 14' 7' r7: si ante aditam hereditatem paciscatur quis cum creditoibus ut minus solvatur, pactum
valturum sf. Cfr. D. 42, 8,23.
390 DERECHO ROMANO

deuda hereditaria, como puede dirigirse contra 1, en razn del propio mandato, si en tal medida
--daosa- hizo ya pago efectivo.rrr
Aparte de estos acuerdos, y de los casos excepcionales en que se confiere la restitutio
in integrum, el heredero, ante una herencia cargada de deudas, slo puede librarse de las re-
clamaciones de los acreedores del difunto renunciando a ella o haciendo uso,
-repudiatio-,
si es szzs, del is abstinendi.tt2
Un remedio legal para evitar la responsabilidad ultra vires es el beneficium inventarii,
regulado por Justiniano.rr3 El heredero que acepta la herencia sin haber solicitado de antemano
el-spatium deliberandi,ua puede limitar su responsabilidad al contenido de aqulla,ils haciendo
un inventario de los bienes que la integran. El inventario ha de comenzarse dentro de los treinta
das de tener conocimiento de la delacin, y ser terminado antes de transcurrir otros sesenta
---o un ao, si la herencia o la mayor parte de ella se encuentra en lugar lejano de aquel en
que reside el heredero. Debe hacerse con la asistencia de un tabularius de los
-notario-,
acreedores y de los legatarios o fideicomisarios.rr6 Es necesario que el heredero lo suscriba
con su firma, expresando el importe de la herencia y declarando que todo lo indicado responde
a la verdad.rrT Los herederos pueden hacer el inventario por s mismos o por medio de pro
curadores que hayan de enviase con instrucciones a los lugares en que se hallen situados los
bienes.lls
ms de que la responsabilidad se limita al contenido de la herencia, no hay lugar a
A
la confusin de los dos patrimonios. En consecuencia, el heredero puede ostentar frente a la
herencia, cual si fuera un extrao, sus eventuales crditos, as como las pretensiones derivadas
de gastos.lre
El heredero que hace inventario p ga a los acreedores y legatarios a medida que s
presentan. No ha de observar, en efecto, procedimiento alguno de concurso, salvo que los
acreedores hipotecarios pueden dirigirse contra los otros, y stos contra los legatarios. Todava
es dable al heredero vender las cosas hereditarias no pignoradas, para pagar las deudas y
legados.

$ 153. CotruNlN HEREDITARIA

l.
Principios generales. Cuando varias personas son llamadas a heredar conjun-
-
tamente, surge entre ellas un estado de comunidad, donde la participacin de cada una viene

111. Cfr. D. 17, l, 32; D. 44,4,4 pr., relativo este ltimo al caso de que uno de los acreedores se abstenga, cm
intencin fraudulenta, de otorgar el mandao. Quien as procede, y luego ejercita la accin, es repelido conla exceptio doli
ll2. Al esclavo -heres necessanus- no le alcanza ni uno ni otro remedios, pero puede pedir la separatio
bonorum (Gvo,2, 154 ss.; Ur-pno,D.42,6, I, l8).
113. C. 6, 30, 22:lnst.2,19,6.
114. Solicitado el spatum delberandi, y aceptada que sea la herencia, el heredero responde ultra vires hereditats
frente a los acreedores. En cuanto a los legatarios, puede retener la Falcidia si ha confeccionado el inventario; en otro
caso, debe pagar ntegramente los legados.
I 15. La responsabilidad se limita, cuando se hace inventario, al contenido de la herencia, es decir, a los objetos
de la misma que figuran inventariados. Responde cum viribus hereditats, como sostienen la mayorfa de los pandectistas
y no pro viribus hereditatis, esto es, por el valor de la herencia. A esta consecuencia se llega sondeando el espritu de
la ley justinianea, antes que aferrndose al tenor literal de las palabras in quantum res substantiae ad eos devoluta
valeant (C. 6,30,22; 4).
116. Si algunos de ellos se encuentran ausentes, se preceptra la intervencin de no menos de tres testigos
fidedignos, que posean bienes y residan en el mismo lugar (Nov. l, 2).
rt7. c. 6,30,22,2.
l18. c. 6,30,22,3.
I 19. El heredero puede reembolsarse los gastos del inventario, de la liquidacin de la herencia y de la sepultura
del difunto.
 SUCESIONES Y DONACIONES 391

determinada por la respectiva cuota hereditaria. La comunidad de herederos por pafes alcuotas
se rige, en general, por las nonas del condominio.
Tal comunidad no se extiende a los crditos y deudas, que se dividen ipso iure, segin
precepto de las XII Tablas, entre los varios herederos: nomina hereditaria ipsi iure inter co-
heredes dividuntur.t2o La comunidad se establece con referencia ala propiedaO y dems de-
rechos reales, y puede cesar en todo momento, mediante el ejercicio e Ia actio'familiqe er-
ciscundae, que compete a todo heredero.r2r Esta actio, introducida por la ley decenviral, segn
reere la tradicin, no tiene por finalidad nica la divisin de las iosas hereditarias, sino que
sirve tambin para regular toda clase de relaciones de crdito surgidas durante el estado de
comunidad.r22
En virtud de recprocas stipulationer que el juez impone a los coherederos, cada uno
de ellos tiene derecho a exigir de los dems que respondan de la eviccin de las cosas que
les han sido asignadas.

III. Deber de colacin. La colacin tiene su origen en el llamamiento pretorio del

hijo emancipado -
a la bonorum possessio ab intestato y contra tabulas. Llamados los emancipati
en concurrencia con los sui se da la injusticia de que estos ltimos se exponen a perder una
parte del fruto de sus actividades y fatigas. En efecto, mientras los emancipali, convertidos en
patresfamilias por el acto de la emancipacin, pueden constituirse un patrimonio propio, lo
adquirido por los si revierte al caudal paterno, y de esta suerte engrsar luego lu het"n-
cia futura.
Dicha injusticia es corregida por el Pretor, imponiendo a los emancipadost23 la collatio
bonorum, es decir, la obligacin de dividir con los sai todo lo adquirido desde el da de la
emancipacin hasta el de la muerte del pater, y que, de no haber sido liberados de la patria
potestas, hubiera correspondido a ste. La collatio descansa en unafictio suitatis --+n la ficcin
de que el emancipado es rrs heres-, pero ni esto, ni el hecho de que en el Digesto se hable
---{on expresin no clsica- de in medium conferre (de traer a colacin),r2a autoriza a definirla
como una versio de los bienes en el patrimonio hereditario, con la consecuencia de seguir, a
la hora de la divisin, las suertes de ste. Ciertamente, el Edicto pretorio habla de cinfene
his, qui in potestate patris fuerinr (de colacionar aquellos que hubieien estado bajo la potlstad
paterna), y la divisin se hace entre el emancipado que colaciona y los s4', con exclsin de
cualquier otro emancipado. Con la collatio emancipati se salva eL desigual tratamiento dado
a los hijos en lo que toca a la capacidad adquisitiva a los lu, y otorgada a los
emancipados. -negada

120. Cfr. C. 3, 36, 6; C. 2,3,26.

l2l. Como actio civilis,.slo alcanzaba originariamente al heres (Gavo,2, 219; Uler.lNo, 19, 6). El Derecho
honorario y el imperial la extendieron a otros casos-: a las personas a quienes se confiaon los bienes libertatum
ser-
vandarum causai a la divisin de las cuotas entre heredero y fideicomiiario (D. 10, 2, 40), entre tr.i.a"io y-"rrg"oo
respecto de la quarta Divi Pii (D. 10, 2, 'i;
122. Vase lo dicho a propsito de -1)_y
entre los boio,rum pouruori, to. 10,'2, iq,I, ir"rp"i"..
"o., g,."nirJot
l acfio communi dividundo tp. 193), que se perfila'0"
. l?3. I . categora de los. <emancipados> que empleamo. po. sobrepasa el niJeio de
los qu^e han sufrido una capitis deminutio-minima,-trmino
para comprendeien s a ioaquiei"oooiaai-
descendiente en lnea masculina
del difunto .9ue ha sido o hubiera podido ser fikus fimilias. Sn
-emancipati: a lis-iil iur* facti liberi, <sive emancipari
sint,.sive alias exierunt de patris potestate"-(D. j7, 4, 1,6); b)los liberi in fotestate nunqurm fuerunt nec sui
heredis locum optinuerunb) (D. 38,6,5, l). Pertenecen a itti*o g*poit"qui ,iu-o
"rte
de quien de otro modo sali de la patria potestds, y cuya procreacin
r^n ipaius del emancipado o
iv lugar despus de l emancipacin o'salida;
el nietomancipado por el abuelo respecto al qadrg q-"q t rnio el nieto que qu"au.n pot..tud
*fo" en potestad,
fre.nte.al padre emancipado; el que cbnsigue la ciuadana junto con et paore, "o.i ;i;q;" ste se le nceda l potes-
tad sobre aquI. "
124. D.37,6, l, pr., interpol.: fin medium'1.
392 DERECHO ROMANO

La collatio del Derecho pretorio alcanza a toda clase de adquisiciones, es decir, tanto
a las procedentes del pater cvanto a las que provienen de terceros. Se excluyen, sin embargo.
las que no hubieran engrosado el patrimonio paterno, y as, v. gr., el peculio castrense.rE
A tenor del Edicto, la colacin se verifica mediante promesa estipulatoria -1qvist6-
que hace el emancipado a los sui de aportar sus bienes. La colacin se sustancia, judi-
camente, en esta promesa previa conferr. No obstante, se llega a admitir por la ju-
-re
risprudencia, como no poda ser por menos, que la colacin efectiva produce el mismo efecto
que la promesa antecedente.r2T La colacin se hace cautione,t2E pero puede hacerse tambin
re, y en una u otra forma es presupuesto necesario de la datio bonorum possessionis por
parte del Pretor.r2e
Al Pretor se debe tambin la introduccin de la collatio dotis. La filia in potestat
morientis, que pide la bonorum possessio unde liberi o contra tabulas, ha de traer a colacin
la dote, siempre que tenga derecho a exigir, cuando se disuelva el matrimonio, su restitucin.rn
Constituyendo la dote un bien propio que no entra en el as hereditario, la filia in potestate
----casada, pero sujeta a la potestad del padre y no a la del marido: sine in manum conventionc

se mire si es profecticia o adventicia.

A partir de Antonino Po la collatio dotis debe ser efectuada por la mujer, aunque no
pida la bonorum possessio, si sucede como heredero civil.r32 Una novedad de mayor trascen-
dencia es la introducida por Gordiano, al disponer la obligacin de colacionar la dote profectici*
y tanto a favor de los sui como de los emancipados.r33 Se inicia as una nueva tendencia qtrc
acabar por modificar radicalmente la institucin de la collatio.
La disposicin de Gordiano se transforma en regla general cuando se afirma con el
desarrollo de los peculios, la capacidad adquisitiva de los filiifamilias. El paso decisivo viene
dado por una constitucin de Len, del aro 472,tv a virtud de la cual los descendientes que
suceden al ascendienfe, ab intestato o contra el testamento, deben colacionar a favor de los
coherederos, emancipados o no, la dote y la donatio ante nuptias recibidas del causante.
Justinianor35 cierra las lneas de esta evolucin, por la que se implanta la collatio des-
cendentium, es decir, una colacin enderezada a nivelar las desigualdades existentes entre los
distintos descendientes, tomando como base para ello la voluntad presumible del ascendienrc
a quien se hereda. Todo descendiente, heredero testamentario o ab intestato, y sin distincin

t25. D. 37,6, I, 15.

126. I''a,cautio entra en el nmero de las stipulationes ptaetoriae.
l2'1. Aparte de la colacin efectiva lo parece que hubiese en la poca clsica otros subrogados de le
-re-,
stipulatio collationis. En D. 37, 6, l, l2 se dice: .Sd et si tantum forte in bonis paternis emancipatus remittat, quantun
ex collatone suus habere debet, dicendunt est emancipatum satis contulisse videri: idem et si nomen paterni debitoris
delegaverit vel fundum remve alian dederit pro portione bonorum, quae confene debuit. Cft. Pnulo, 5, 9, 4.
128. Si no hay certidumbre rEspecto de cuntos sean los bienes del emancipado, no es suficiente colacin l
divisin, y habr que interponer la caucin --cautio propter incertum (D.37,6, 1, 11).
129. En el Derecho justinianeo, por el contrario, la colacin se efectra despus.
130. La mujer hace colacin del crdito, o si quiere, del derecho a lo que puede exigir del marido a ttulo dc
dore maritus facere potest.
-quantum
l3l. Si la fiIia no est in potesmte morientis, la colacin de la dote a favor de los sri se efecta, junto c
los otros bienes, en concepto de verdadera y propia collntio.
132. D. 37,7, I pr.: ... etian ean, quae non petierit bonorum possessonem, ad collationem dotis per arbitriw
familiae e rciscundae posse compelli.
133. C. 6, 20, 4, del ao 239: ... his etenim, qui in familia defuncti non sunt, profecticam tantummodo doten
post varias prudenum opiniones conferri placuit.
134. C. 6,20, t7.
135. C. 6,20, 17; 19; 20; Nov. 18, 6.
 SUCESIONES Y DONACIONES 393

ya entre suus y emancipado, tiene la obligacin de colacionart36 la dos profecticia, la donacin

propter nuptias y las sumas recibidas del ascendiente para obtener algn cargo pblico ---ab
emendam militiam. Las donaciones comunes -4onationes simplices- no vienen sujetas a co-
lacin, a no ser que haya ordenado st el causante o que el donatario concura con otro
descendiente obligado a verificar la de la dote o la donatio propter nuptias.
Las liberalidades sujeas a colacin se conciben, en cierto modo, como anticipos he-
reditarios.

S 154. AccrorEs A FAvoR DEL HEREDERo

I. Hereditatis petitio. El heredero puede ejercitar las <<acciones singulares> co-

-
nespondientes a las relaciones jurdicas que, siendo susceptibles de transmisin, componen la
herencia. El ejercicio de una accin real o personal que competa al difunto es suficiente cuando
alguien niega el derecho de ste en orden a una relacin concrea, pero cabe que el demandado
no impugne la existencia del derecho del causante, sino la cualidad de heredero. Pues bien,
una accin general, fundada en la cualidad de heredero, o si se quiere, en el propio ttulo
hereditario, es la hereditatis petitio. Si <<universal>> es la herencia, en cuanto implica sucesin
en un conjunto unitario, universal es esta accin, enderezada al reconocimiento del <<derecho
hereditario>.
La estructura y el rgimen procesal de la hereditatis petitio son semejantes a los de la
rei vindicatio. En la poca de las legis actiones se entabla para afirmar el derecho hereditario
frente a quien lo niega Su ejercicio desemboca, por tanto,
-vindicatio- -contravindicatio.
en un juicio entre pretendientes a la herencia.
Introducido el p-rocedimiento formulario, se entabla no slo contra quien posee como
heredero
-pro hereder3T-, sino tambin contra el que posee sin invocar tiulo posesorio de
ninguna clase possessore.t3q
Al igual-pro
que en la rei vindicatio, nge el principio de la libertad de defensa: el demandado
no puede ser constreido, en la poca clsica, a estar en juicio. Mas si el poseedor se niega
a intervenir en la causa, cabe intentar contra l el interdictum quam hereditatem, por el que
se manda la restitucin de las cosas hereditarias,t3e y sin que luego sea dable opon"r que el
adversario no era heredero.
Pueden ser objeto de la hereditatis petitio no slo los corpora hereditaria, sino tambin
aquellas cosas que comprometn la responsabilidad del heres ftente a un tercero as ocurre,
v' gr., con las dadas en prenda al difunto.t4 La hereditatis petitio puede dirigirse, adems, -y
contra el deudor hereditario que se niega a pagar, arrogndose cualidad de heredero;rar contra
el pro herede possidens que tiene el precio de las cosas hereditarias vendid as pretia
-qui
. 136:. Salvo-que, tratndose de institucin testamentaria, medie dispensa del de cuius: nisi expressim designaverit
ipse, se velle non fieri collationem (Nov. 18, 6).
I37 D. 5, 3, ll: pro herede possidet, qui putat se heredem esse.
138. Dcese possessor pro posse:sore_ d aguel que, interrogado por el Pretor acerca de la causa por la que
possideo qua posside.o (D.5, 3, l2). Contra el quJinvfrue un ltulo especial _litulus siigularis-,
fi,.T:l!l!""J.:
el heredero slo puede ejercitar la accin cgngrcta que compefa al difunto. su vez, el deandado con
acci especial
puede.oponer la exceptio praeiidiciumfiat hereditati, de modo que se plantee ru
-a[lt?s,p!!es:ri1ti9-_ng
hereditatis-petitro. Cfr. Gyo, 4, 133; D. 5,3, 5,2;'D. 44, l, l3t C. 3,3I, 12. "ont"'et
139. ULprANo, frag. Vindobonense, 4.
140. D. 5, 3, 19, pr.
l4t. D. 5, 3, 13, 15.
394 DERECHo RoMANo

rerum hereditarium possidel42- o que, sin tenerlo, dispone de una actio par:a su consecucin;ro3
contra el que, poseyendo pro herede, ha sido despojado por la violencia, ya que, pudiendo
recuperar la posesin con el interdictum de vi, es considerado lo mismo que si poseyese.r*
En estas aplicaciones de la hereditatis petitio campa el concepto bizantino de la possessio
iuris, clyo enlace o referencia a la posesin normal rerum-, que constituye el
-possessio
punto de pafida, resulta de todo punto desafortunada.
Una nueva regulacin de la hereditatis petitio, que desva an ms su carcter de actio
in rem, viene dada por el senatusconsultum luventianum,tot del 129 de C., al resolver sobre
una vindicatio caducorum en beneficio del aerarium.r6 Segn creemos la cuestin no deja
-y
de ser controvertida-, dentro ya de la misma poca clsica los preceptos de este senadoconsulto
son aplicados o adaptados a las causas hereditarias privadas entre particulares-,
-ventiladas
sentndose nuevas bases en orden a la responsabilidad del demandado conla hereditatis petitio.
Tal senadoconsulto determina la situacin jurdica del poseedor, distinguiendo el de
buena el de mala fe, o con ms precisin, el que se estima a s mismo heredero y el que
y
se entromete en los bienes a sabiendas de que no le pertenece la herencia.
El poseedor de buena fe debe restituir la herencia o sus partes tal como se encuentran
en el momento de la litis contestatio, as como los frutos con los que se ha enriquecido
-fructus
augent hereditatemta1-: el de mala fe, responde tambin de aquellas de las que se ha des-
prendido, y de todos los frutos,r4 incluso los no producidos o no recogidos a causa de su
incuria pe rcipiendi.tae
-fructus
En caso de perecimiento de las cosas hereditarias antes de la litis contestatio, ninguna
responsabilidad alcanza al poseedor de buena fe, aunque tal se deba a su culpa: quia rem suam
neglexit, nulli querellae subiectus st;rs el poseedor de mala fe responde con todo rigor. Des-
pus de la litis contestatio, uno y otro vienen equiparados, salvo que el de buena fe responde
slo de la culpa, y no del caso fortuito.r5r
Si son enajenadas cosas hereditarias, el poseedor de buena fe responde en la sola medida
del enriquecimiento, de manera que ha de restituir el pretium o ceder la accin que por ra-
zn del mismo le compete contra el adquirente;ts2 el de mala fe responde del precio obtenido
o del valor real de la cosa --4estimntio-, a eleccin del actor. Hecha la enajenacin por el
poseedor de buena fe, el heredero verdadero no puede, segn el Derecho justinianeo, intentar
la rei vindicatio conaa el adquirente, si ste dispone de una accin de regreso contra el ena-
jenante para el caso de eviccin.r53 Por lo que se refiere a los gastos, se aplican las normas
de la rei vindicatio.tsa
Celebrada la litis contestatio ---o iniciada la causa, en el Derecho justinianeo-, el po-
seedor de buena fe viene equiparado lo que dijimos a propsito de la responsabilidad
-salvo
142. D.5, 3, 16. l.
t43. D. s, 3, 35.
144. D. 5, 3, 16, 4; D. 41,2, 17 pr.
145. D. 5, 3, 20,6 ss.; C. 3,31, 1.
146. En el Digesto se habla del fsczs, ya que ste sustituy al aerarium.
147. D.5,3,20,3; cfr. D.5,3,,10, l; C. 3,41, I, l.
148. D. 5, 3,40. 1.
149. D.5,3,25,4:Sedetfructusnonquosperceperunt,inquit,sedquosperciperedebuerunt,eospraestaturos.
150. D. 5, 3, 31, 3. Cfr. D. 5, 3, 25, y ll.
151. D. 5,3,40, alterado.
152. D. 5, 3, 2O,6 a b. Cfr. D. 4, 2 y 18.
153. D. 5, 3, 25, 17, interpol.
154. Pgina 186 ss.
 SUCESIONES Y DONACIONES 395

por los casos fortuitos- al de mala fe, ya que a partir de tal instante no puede abrigar la
seguridad de que los bienes que detenta le pertenecen como heredero.
Ya en el senadoconsulto Juventiano se admite la legitimacin pasiva del que deja ma-
liciosamente de poseer antes de la litis contestatio ante litem contestatam dolo desiit
possidere.t5s Legitimado-est tambin segn principio-quiafirmado por los compiladores justinia-
neos, qui liti se obtulit.t56
La hereditatis petitio es otorgada no slo al heredero ex asse, sino tambin al heredero
pro parte.ts? El heredero parciario, al proponer la accin, ha de indicar exactamente la parte
en orden a la cual arma su derecho hereditario, a no ser que, sin culpa suya, le falte ta bia
certeza.l5s
La hereditatis petitio compete al heredero civil, tanto testamentario como ab intestato.
Con el carcter de utilis es conferida al fideicomisario universal petitio fidei-
commissariatsr-, al Fisco, por razn de los caduca,t@ o a quien-hereditatis
adquiere dei Fisco tales
bienes.r6r Justiniano la extiende tambin al bonorum porr"iro, petitio pos-
sessoria.162 -hireditatis
La hereditatis petitio es configurada por los justinianeos como actio mixta tatn in rem
quam im personam, y se incluye entre los juicios de buena fe.r63

III. Interdictum quorum bonorum.tu El bonorum possessor se halla asistido por un

-
interdicto adipiscendae possessionis llamado interdictum quorum bonorum. Es ejercitableiootr"
todo poseedor: contra quien posee pro herede o pro possessore; contraquien pseera las cosas
hereditarias, si no las hubiera usucapido pro herede si niiil usucaptutn es-
3165-, y contra el que deja malicioiament" de poseer -possideresve,
dolo desiit possidere. Frente a
-qui possessor, puede ejercitar ste
quien posee a ttulo de legado, sin permiso del propio bonorum
el interdictum quod legatorum, que el Derecho justinianeo confiere a todo heredero.
Con el carcter de utiles puede ejercitar el bonorum possessor las singulares acciones
que competan al difunto, fingindose en la correspondiente frmula que es heredero
ficitia.t6 -formula
En el Derecho justinianeo el bonorum possessor dispone, segn dijimos antes, de una
accin general: la hereditatis petitio possessoria.

155. D. 5, 3,20, 6 c.
156. D. 5, 3, ll, 13 y 45, interpol.
l5'7. D. 5, 4, rbr. si pars hereditatis pentur.
158' D. 5' 4, l, 5: ubicumque merito quis incertus est quam partem vindicet, debere ei incertae partis vindi-
catonem concedi.
159. D. 5,6.
160. D. 5, 3, 20,6_7.
161. D. 5, 3, 54 pr.
162. D. 5, 5, rbr. de possessoria hereditatis petitione; eod., I y 2; C. 3,31,9.
163. C. 3, 31, 12, 3; Inst. 4,6,28.
164. LnNe\ Ed. perp., p.452.
!6-t Advirtase-que Adriano admiti la revocabilidad de la usucapio pro herede.
166. Gyo,4, 34.