AO DE LA CONSOLIDACION ECONOMICA Y SOCIAL DEL PERU

UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO

FILIAL PIURA

ESCUELA DE DERECHO

Curso : Derecho Civil VII (Derecho de Sucesiones)

Docente : Dra. Djanira Aparicio Aldana

Aula : 501

Seccin : A

Tema : Revocacin, Nulidad y caducidad de los

Testamentos

Integrantes: AUGUSTO ACUA, Ivanna

MERINO ZEVALLOS, Karen

RODRIGUEZ HUERTAS, Lilibeth

PANTA VASQUEZ, Katia (trabajo a medias)

ZARATE GIL, Claudia

PIURA - PER

2009
INDICE

CAPTULO PRIMERO
ASPECTOS GENERALES DERECHO DE SUCESIONES
I. SUCESIN
2.1 Concepto de sucesin
2.2 Tipos de Sucesiones

II. SUCESIN MORTIS CAUSA

3.3 Nocin jurdica de sucesin mortis causa
3.4 Los sucesores
3.5.1 Herederos forzosos
3.5.2 Herederos voluntarios
3.5.3 Legatarios

III. FENOMENO SUCESORIO

4.5 Apertura de la sucesin
4.6 Vocacin
4.7 Delacin

CAPITULO SEGUNDO
EL TESTAMENTO
I. SUCESION VOLUNTARIA O TESTAMENTARIA

II. EL TESTAMENTO
3.1 Definicin
3.2 Caractersticas
3.3 Naturaleza
 3.4 Requisitos Generales para todo tipo de testamento
3.5 Clases de testamentos

CAPTULO TERCERO
INVALIDACIN DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
I. REVOCACIN
2.1 Definicin
2.2 Concepto
2.3 Clases
2.4 Validez

2.5 Convalidacin y retractacin

II. CADUCIDAD
3.6 Concepto
3.7 Casos en que se presenta
3.8 Efectos

III. NULIDAD
4.9 Concepto
4.10 Casos en que se presenta
4.11 Efectos
4.12 Accin de Nulidad
4.13 Prescripcin

CONCLUSIONES
ESTUDIO DE CASO: Revocacin, Caducidad, Nulidad

BIBLIOGRAFIA
ANEXOS
Jurisprudencia aplicable.

CAPITULO I

ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO DE SUCESIONES

I.- LA SUCESION
La palabra sucesin proviene del verbo latino succedere y del correspondiente
sustantivo successio y en su sentido gramatical expresa la accin y efecto de
entrar una persona a ocupar el lugar de otra, sustituyndola.
En derecho significa la subrogacin o sustitucin de una persona por otra como
titular de derechos y obligaciones, el cambio de sujeto en una relacin jurdica
patrimonial, y la transmisin misma o paso de estos derechos y obligaciones de
una persona a otra (LANATTA R. E., Derecho de Sucesiones, 1985).
Sucesin es el hecho jurdico por el cual los derechos y obligaciones pasan de
unas personas a otras. Aquellas a quienes se les trasmite estos conceptos
suceden a los anteriores titulares. As hay identidad en el derecho y cambio en
el sujeto (FERRERO COSTA F. , 2000).
En su sentido gramatical de acuerdo al diccionario de la Lengua Espaola, la
voz sucesin indica la entrada o continuacin de una persona o cosa en lugar
de otra.

1.1 CONCEPTO DE SUCESIONES

En la doctrina, las definiciones ms conocidas de la sucesin son

la de Planiol-Ripert, que dice: es la transmisin del patrimonio de una persona

fallecida una o varias personas vivientes y la de Clovis Bevilaqua, segn el
cual es la transmisin de los derechos y obligaciones de una persona muerta a
otra sobreviviente en virtud de la ley o de la voluntad expresa del transmisor.
En el lenguaje jurdico corriente se identifica a la sucesin con el conjunto de
sucesores, con el conjunto de derechos y obligaciones materia de la
transmisin, y con ambos conceptos jurdicos (FERRERO COSTA A. , Manual
de Derecho de Sucesiones, 1989).
Se entiende por Sucesin en trminos generales, el cambio de sujeto de una
relacin jurdica patrimonial, es decir el efecto de entrar una persona a sustituir
u ocupar el lugar de otra. Ella nos lleva admitir dos acepciones del vocablo: una
genrica referida a toda transmisin efectuada intervivos; y otra restringida
nicamente a la realizada mortis causa (PALACIOS PIMENTEL, 2004).
La sucesin en trminos simples la podemos definir como la transmisin por
causa de la muerte (LANATTA R. E., 1985).
En materia jurdica la sucesin supone el cambio del titular de un derecho. El
que sustituye a otro es su sucesor (JARA QUISPE R. , 2009).

1.1.1Otras acepciones:
El vocablo sucesin adems se emplea en los siguientes casos:
* Para referirse a los sucesores. Tal ocurre cuando se dice: La sucesin de A
est constituida por su viuda e hijos.
* Para aludir a los bienes y otros derechos y obligaciones que son materia de
la trasmisin diciendo: La sucesin de B es cuantiosa

en lugar de la herencia dejada por B es cuantiosa. Esta es la sinonimia

atribuida a las palabras sucesin y herencia, que est admitida en diccionarios
comunes y jurdicos, as como en algunos cdigos civiles y obras doctrinarias,
pero cuyo empleo es innecesario e inconveniente porque cada uno de estos
trminos tiene su significado propio: sucesin es la transmisin patrimonial por
causa de la muerte y la herencia es el patrimonio materia de la transmisin.
* Para designar conjuntamente a los sucesores y a la herencia o a sta sola
mientras permanece indivisa. Tal sucede cuando nos referimos a los
acreedores de la sucesin (LANATTA R. E., Derecho de Sucesiones, 1985).

1.1.2 Derecho de sucesiones

En Derecho Civil, esta disciplina jurdica autnoma trata la sucesin, entendida
bsicamente como la transmisin patrimonial por causa de muerte. Desde un
punto de vista subjetivo el derecho sucesorio es el poder de tener la calidad de
sucesor, mortis causa, y la facultad de aceptar o renunciar una herencia
(FERRERO COSTA A. , Manual de Derecho de Sucesiones, 1989).
Comprendindose el Derecho de Sucesiones entre los derechos civiles
patrimoniales, junto a los Derechos Reales y los de obligacin, se le puede
definir como el conjunto de principios, normas y reglas que regulan y rigen la
trasmisin patrimonial del activo y el pasivo, por causa de muerte, del causante
a los herederos y/o legatarios (Pimentel, 2004).
Las fuentes inmediatas del Derecho de Sucesiones son: La voluntad del
causante, que se expresa por medio del testamento, en

sus variadas formas, regulado en la seccin segunda del libro IV, la misma que
tiene nueve ttulos. Y la Ley, que ordena la Sucesin, si no se ha expresado la
voluntad del causante. Sus reglas estn contenidas en la seccin tercera, que
tiene seis ttulos.

1.1.3 Naturaleza juridica de la sucesion

La sucesin participa de la naturaleza jurdica de los derechos reales, y es un
modo derivativo y gratuito de adquirir por causa de muerte la propiedad, la
posesin y otros derechos.
* Participa de la naturaleza jurdica de los derechos reales, siendo la sucesin
un derecho ejercido por las personas con respecto a las cosas, constituye un
titulo que como sucede con los derechos reales, puede oponerse a cualquiera:
erga omnes.
* Es un modo derivado de adquirir. Dentro de la clasificacin de los modos de
adquirir en originarios y derivativos, la sucesin pertenece estos ltimos,
porque los bienes y derechos que el sucesor adquiere son aquellos de los que
el difunto era titular.
* Es gratuita, ya que en la transmisin sucesoria no hay contraprestacin.
* Es por causa de muerte, es decir no existe herencia de personas en vida
(LANATTA R. E., Derecho de Sucesiones, 1985).

1.2 CLASES DE SUCESIONES

La sucesin puede ser:
1. TESTAMENTARIA: el derecho de Sucesiones est regida por u n principio
regulador fundamental: la voluntad del causante. Este es el elemento que prima
para determinar la forma y entre quienes debe distribuirse el patrimonio
hereditario.
Dicha declaracin est condicionada a ciertas formalidades y limitaciones,

dentro de las cuales debe formularse. Las primeras han sido creadas para
garantizar fehacientemente que se trata, de la voluntad del causante; y las
segundas, para proteger a las personas ms allegadas al mismo. La voluntad
debe deferirse mediante un acto jurdico: el testamento, en cuyo caso nos
encontramos ante una sucesin testamentaria, testada o voluntaria.
2. INTESTADA: en la mayora de los casos, la voluntad del causante no es
conocida cabalmente por cuanto ste ha fallecido sin dejar testamento; o de
haberlo hecho resulta ste incompleto o nulo.
Mediante un conjunto de normas que regulan la transmisin hereditaria, el
legislador ha creado una voluntad supletoria; la ley. Esta rige la sucesin a falta
de testamento. Cuando esto ocurre, nos encontramos ante una sucesin
denominada intestada o ab intestato; tambin se le conoce con el nombre de
sucesin legal, trmino que ha quedado suprimido en nuestro ordenamiento.
3. MIXTA: la sucesin es mixta cuando el testamento no contiene institucin
de herederos, o se ha declarado la caducidad o invalidez de la disposicin que
lo instituye, o cuando el testador, que no tiene herederos forzosos o voluntarios
instituidos en testamento, no ha dispuesto de todos sus bienes en legados. En
estos casos, la sucesin es testada en una parte e intestada en otra, rigindose
por el testamento y por la declaracin de herederos.
4. CONTRACTUAL: la sucesin contractual se encuentra expresamente
prohibida en nuestra legislacin, a tenor de lo prescrito en los artculos 678,
814 y 1405. El primero

dispone que no hay aceptacin ni renuncia de herencia futura; el segundo

seala que es nulo el testamento otorgado en comn por dos o ms personas;
y el tercero expresa que es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en
los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora. La
sucesin contractual es admitida tan solo parcialmente en algunas
legislaciones (Costa, 1989).

1.3 MODOS DE SUCEDER

Se puede suceder de dos modos:
a. Por derecho propio: se sucede por derecho propio o por cabezas, cuando
una persona sucede a otra de manera inmediata y directa. Es el caso de los
hijos que heredan a los padres, o de los padres que son llamados a heredar a
sus hijos, o del cnyuge sobreviviente.
b. Por representacin: se sucede por representacin sucesoria cuando el
llamado recoger la herencia ha fallecido con anterioridad al causante, o ha
renunciado a la herencia, o ha sido excluido de ella por estar incurso en alguna
de las causales de indignidad o desheredacin. En este caso, la persona
impedida de recibir la herencia es reemplazada por sus hijos y descendientes.
En la representacin sucesoria la herencia es por estirpes. En nuestro
ordenamiento jurdico se aplica en la lnea recta, nicamente en forma
descendente y, de manera excepcional en la lnea colateral.

1.4 SUCESION A TITULO UNIVERSAL Y A TITULO SINGULAR

La primera referida a la totalidad del patrimonio objeto de la transmisin, o a
una parte alcuota del mismo sin especificacin determinada.
El titulo es singular cuando se sucede en una o ms especies

o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa o en una o ms especies

indeterminadas de cierto genero, como un caballo, tres vacas, etc.
II.- SUCESION MORTIS CAUSA

2.1. Nocin jurdica de sucesin mortis causa

2.1.1 Definicin:
El termino sucesin tiene tericamente dos acepciones. Una extensiva y
genrica, segn la cual se denomina sucesin a toda transmisin patrimonial,
tanto a efectuadas inter vivos, como las que tienen lugar mortis causa. Y otra
restringida y especfica, limitada a este ltimo concepto. En la terminologa
jurdica actual, el vocablo sucesin se emplea nicamente en su acepcin
restringida, para designar la transmisin de derechos y obligaciones que se
produce por el fallecimiento de la persona humana (LANATTA R. E., Derecho
de Sucesiones, 1985)
La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio mediante
el cual el patrimonio integro de una persona, denominada causante, se
transmite a otra llamada causahabiente, con causa o con ocasin de la
muerte de aquella. (SUAREZ FRANCO, 1996)
En palabras de Lohmann Luca de Tena, conocemos como sucesin mortis
causa aquella en virtud de la cual una o ms personas asumen las posiciones
jurdicas que deja al morir el causante y que sean transmisibles. La muerte,
pues no transmite por sucesin todo lo que el causante tena o deba, sino solo
aquello que vlidamente poda transmitir.
Sucesin mortis causa es, por lo tanto, aquella figura por la cual una o ms
personas sustituyen al difunto en la posicin jurdico- patrimonial que deja

vacante con su fallecimiento. La sucesin no es solamente la transmisin o la

subrogacin en el activo o pasivo del causante por parte de los sucesores. La
muerte determina ipso iure que la herencia quede automticamente puesta a
disposicin del llamado a la herencia, por lo que no es del todo cierto que
desde el momento de la muerte se sea heredero y que se produzca la
transmisin a este. Se producir, si hubiera aceptacin a la calidad de heredero
y por ende a la recepcin del patrimonio relicto (LOHMANN LUCA DE TENA,
1998)
BARBERO citado por JARA QUISPE nos dice que la sucesin mortis causa
est caracterizada por la necesidad de proveer a la sistematizacin de la
posicin jurdica de un sujeto cuando la muerte lo hace salir para siempre de la
escena de este mundo. () para algunas relaciones es ineluctable la
necesidad de considerarlas extinguidas. As ocurre con muchas relaciones
personales. En cuanto a otra gran parte, se contempla la oportunidad de dejarla
sobrevivir al sujeto difunto. Cmo es posible esto? Dando al difunto un
sucesor (JARA QUISPE, 2009)

2.1.2 Fundamento de la sucesin mortis causa

El derecho de sucesin es tan antiguo como la propiedad. Lo han admitido los
pueblos de todas las civilizaciones, una vez salidos de las organizaciones
primitivas de los clanes comunitarios. Este solo hecho bastara para afirmar
que se trata de una institucin consustanciada con la naturaleza humana. En
verdad, se apoya en motivos complejos y hondos, que interesa investigar.
* La transmisin de los bienes mortis causa es inseparable

de la propiedad privada. Sin el derecho de sucesin no llegaramos a ser gran

cosa ms que usufructuarios vitalicios de los bienes por nosotros adquiridos
(ver nota 4). Negado este derecho, no se concebira tampoco la donacin, la
cesin gratuita. Inclusive la potestad de vender se vera seriamente afectada,
pues sera sencillo disimular tras ella una donacin y con sta una transmisin
gratuita de derechos a los hijos u otras personas. Tericamente se puede
combatir la propiedad y la sucesin, pero no admitir una y negar la otra .
* La sucesin tiene, adems, un sentido trascendente. Importa la afirmacin
de que no todo termina con la muerte. Responde al deseo humano de
perpetuarse, que no se cumple solamente en los hijos, en la continuidad de la
sangre, sino tambin en las obras.
* Responde asimismo a la necesidad, hoy ms urgente que nunca, de
defender y fortificar la familia. Con gran frecuencia, el patrimonio de una
persona no es el resultado del trabajo personal, sino tambin el fruto de la
colaboracin del cnyuge y de los hijos. Este trabajo comn carecera de
aliciente si, al morir el padre, los bienes fueran a parar a manos del Estado. Y
aunque no haya una colaboracin efectiva en la produccin de los bienes,
aquellas personas lo estimulan con su afecto, lo auxilian en la medida de sus
fuerzas. La herencia ser la justa recompensa de todo eso.
* Hay tambin una razn de inters econmico social. Si el hombre supiera
que, al morir, todo su trabajo va a quedar anulado, un primario egosmo lo
llevara a disfrutar

lo ms posible de sus bienes, a tratar de consumirlos junto con su vida. En vez

de productores de riquezas, los hombres se convertiran en destructores, en un
peso muerto para la sociedad. No ha de pensarse seriamente que la utpica
solidaridad social que invocan los socialistas sea bastante aliciente para suplir
el amor por la familia. El hombre trabaja para s y para sus seres queridos, no
por la comunidad. A esta consideracin, de vigencia permanente, habra que
agregar en la poca actual un escepticismo creciente respecto de la manera en
que el voraz Estado moderno administra los fondos pblicos. (BORDA, 1994)

Al respecto JARA QUISPE seala que existen seis teoras que sirven para
fundamentar la sucesin mortis causa
* Teora del derecho natural: Basada en el atributo principal del hombre, el
derecho de propiedad cuya caracterstica principal y natural es la de poder
disponer de los bines de que es dueo. A la muerte del causante se transmiten
los bines a quien la voluntad del causante o el mandato de la ley lo han
dispuesto.
* Teora biolgica: La sucesin no es sino una consecuencia de seguir el
orden natural o biolgico, en razn de que la muerte importa la continuidad del
individuo a travs de sus descendientes. Las leyes sucesorias deben obedecer
a esa ley fisiolgica.
* Teora del efecto presunto del causante: Esta teora se basa en la
prevalencia de la voluntad del difunto, expresado en el testamento. Si no lo
hubiera redactado el causante, la ley tiene que organizar un sistema que
responda a la presuncin de cual

hubiese sido su ltima voluntad.

* Teora de la copropiedad familiar: Esta teora rechaza la voluntad del autor,
postulando que el derecho derivara de su copropiedad sobre el patrimonio que
pertenecera a toda la familia.
* Teora utilitaria: El sistema tiene que ser organizado por el Estado,
basndose en principios econmicos y polticos que se sujeten a la forma de
organizacin del gobierno.
* Teora negatoria: Al no tener validez la esfera privada de la propiedad, ocurre
lo mismo con el Derecho de Sucesiones. (JARA QUISPE, 2009)

2.1.3 Elementos de la sucesin mortis causa

La sucesin tiene tres tipos de elementos: a) elementos personales, b)
elementos reales y c) elementos formales.
A. Elementos personales

Los elementos personales no son otros ms que el causante y el heredero.

El causante es el actor de la sucesin. Es el causante la persona fisca que al
morir da origen a la apertura de la sucesin. Se le llama tambin de cujus en
virtud de la frase en latn de cujus succesione agitur, que quiere decir aquel
en virtud de cuya sucesin se trata tal como LANATTA afirma, el causante, es
la persona fsica que muere o cuya muerte se ha declarado presuntamente
(LANATTA R. E., Derecho de Sucesiones , 1985)
El heredero es llamado tambin causahabiente, y es la persona natural o
jurdica titular del derecho transmitido por el causante, ya sea por testamento o
por deferencia legal. Es la persona llamada a recibir la herencia (JARA
QUISPE, 2009)
Para LOHMANN LUCA DE TENA, el heredero es colocado, desde que

acepta la herencia, en la posicin que le difunto tenia respecto del patrimonio

objeto de transmisin. No es que el heredero contine la personalidad del
causante, pero si es correcto de lo que el causante tenia y transmite, el
heredero asume, sin solucin de continuidad, y sin variacin de contenido, la
titularidad de las situaciones que el difunto tenia, tal y como l las tena
(LOHMANN LUCA DE TENA, 1998)
Segn BORDA hay dos clases de sucesores mortis causa: los herederos y los
legatarios. Los primeros son sucesores universales. Los sucesores son
sucesores singulares (BORDA, 1994)

B. Elementos reales

Constituye elemento real de la sucesin mortis causa la herencia, la misma que

est conformada por los bienes, derechos y obligaciones del causante, quien
era su titular en vida. La herencia es el patrimonio dejado por el causante y se
comprende dentro de dicho patrimonio el activo y pasivo del que era titular el
cujus antes de morir. La herencia es la masa hereditaria total, el acervo bruto o
liquido, integrada por el conjunto de bienes y obligaciones de que dispona o
que adeudaba el causante (JARA QUISPE, 2009)
Segn LOHMANN LUCA DE TENA la herencia es el contenido u objeto de la
sucesin por causa de muerte. Desde el punto de vista patrimonial, es una
unidad hasta la particin, si los herederos son varios, o hasta la aceptacin si
es uno solo. (LOHMANN LUCA DE TENA, 1998)
El patrimonio consta, jurdicamente de dos elementos: uno activo, que est
conformado por los derechos de carcter real y personal de tipo econmico
radicados
en cabeza del titular; y uno pasivo, que lo integran las obligaciones, vale decir,
las relaciones o vnculos jurdicos del causante con otras personas que estn
facultadas para exigirle una prestacin de dar, hacer o no hacer de contenido
patrimonial, es decir que el patrimonio tambin est representado por las
obligaciones contradas por el causante y que de no mediar un beneficio de
inventario por parte del heredero, este tendr que asumir su pago como
continuador de la persona del causante, por cuanto la obligacin es parte
integrante del patrimonio transmitido (SUAREZ FRANCO, 1996).

C. Elementos formales
Entre los elementos formales de la sucesin tenemos la muerte del causante,
la supervivencia del sucesor y la capacidad de este ultimo para ser declarado
heredero. (JARA QUISPE, 2009)
No opera la transmisin sucesoria de una persona viva. La sucesin mortis
causa no solo puede darse en caso de muerte de un sujeto, sino tambin con
la declaracin judicial de muerte presunta.
Es decir que mientras el fallecimiento no ocurra no es legalmente factible
hablar de sucesin por causa de muerte, hiptesis en la cual los presuntos
herederos carecen de derecho patrimonial sobre sus bienes; solo se configuran
meras expectativas con relacin al patrimonio del causante. Pero una cosa es
el hecho de la muerte, y otra su prueba; mientras no se demuestre ante el
funcionario competente del Estado, no se pueden alegar derechos derivados
de la sucesin por causa de muerte. (SUAREZ FRANCO, 1996)
Si el pretendido sucesor muriera antes que el

causante, resulta obvio que no opera la sucesin. En lo que respecta a la

capacidad del sucesor para que pueda ser declarado heredero, cabe indicar
que ello est referido a su existencia o que al menos debe estar concebido. Lo
relativo a la capacidad para ser declarado heredero abarca tambin las
instituciones de la indignidad y desheredacin que tornan en inviable el poder
ser heredero. (JARA QUISPE, 2009)
2.2.- SUCESORES
Llamados tambin causahabitantes, pueden ser herederos o legatarios. La
diferencia clsica de estos conceptos, seguida por los Cdigos de Italia,
Espaa, Portugal, Chile y Argentina, es aquella que identifica al heredero con el
sucesor a titulo universal y al legatario con el sucesor a ttulo particular.
El Cdigo Civil Francs los distingue en funcin al origen del ttulo, llamado
heredero el que sucede por ley y legatario al que lo hace por testamento. El
derecho Dans y noruego determinan que el heredero es el sucesor con un
vinculo de sangre y legatario el beneficiario por la voluntad expresada por l
ante su testador (FERRERO COSTA A. , 2002).
Juan Jos Calle en su anteproyecto (articulo 145 y 146 de la Segunda Seccin)
conserva dicha clasificacin, y ese fue el espritu del legislador de 1936. Sin
embargo se rompi en cierta forma dicha sistemtica al tratar el Cdigo en su
artculo 756 del heredero voluntario o legatario.
El Cdigo de 1984 ha adoptado la distincin clsica, al sealar en su artculo
735 que la institucin de heredero es a titulo universal y comprende la totalidad
de los bienes derechos y obligaciones

que constituyen la herencia, o una cuota parte de ellos.

Comenta al respecto Guillermo Lohmann L .de T. ...El articulo 735 acaso sea
uno de los ms densos en materia de Sucesiones y Derecho Civil en general.
Con simplicidad expresiva, en pocas lneas disea lo que es ser heredero y lo
que es ser legatario. A lo cual se agrega como colofn, un problema de error
que no deja de tener tela para cortar. Empero, bajo la aparente sencillez
normativa, subyace problemas y aspectos que no deben dejar de considerarse.
Y que, adems, aunque todo relacionados estrictamente entre s es necesario
estudiar separadamente, en delicada labor de discernimiento (LOHMANN
LUCA DE TENA, 1998)
Por otra parte al agregar el artculo 756 que el legado puede entenderse con
una parte de los bienes del testador, identifica en ese caso al legatario con el
heredero; pero, como dice Lanatta, no cabe confusin, pues el heredero
adquirir la parte en virtud de un Derecho y el legado tiene como causa la
liberalidad del testador. (FERRERO COSTA A. , Tratado de las obligaciones,
2002)

HEREDEROS:
Pueden ser:
1.- Por la clase de Sucesin
a).- Testamentaria:
Cuando suceden en virtud de un testamento, es decir, quienes han sido
instituidos expresamente por el causante en testamento vlido. Su titulo es,
obviamente, el testamento en que se le instituye como tales.
b).- Legales:
Cuando heredan por mandato de ley a falta de testamento, es decir, aquellos,
que ha falta de testamento, o por haberse declarado judicialmente la nulidad
del que exista, o caducidad

de la clausula testamentaria en que se les institua, son declarados herederos

por disponerlo la ley, mediante resolucin judicial dictada en el procedimiento
no contencioso o declaracin de herederos, o por sentencia expedida en juicio
ordinario, si fue ordinarizado el juicio o hubo controversia. (FERRERO COSTA
A. , Tratado de las obligaciones, 2002)

2.- Por su titulo

a).- Legales o Forzosos:
Son todas aquellas a quienes la ley les reconoce la calidad de herederos al
establecer el orden sucesorio en el artculo 816. Son todos los parientes de la
lnea recta sin limitacin alguna descendentes y ascendentes y el cnyuge ;
quienes tienen la condicin de forzosos ;; y todos los parientes de la lnea
colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad , quienes tienen la condicin
de no forzosos .
La doctrina los denomina tambin necesarios o reservados y los considera
como aquellos que tienen el derecho intangible de heredar a su causante, sea
la sucesin testamentaria o intestada, por estar amparados por disposiciones
imperativas de la ley; que les concede este privilegio atendiendo a su
vinculacin ms estrecha al causante, debida a la proximidad del parentesco o
al vinculo del matrimonio, circunstancias que hacen presumir al legislador la
existencia de mayos afecto , de posible dependencia econmica y por todo ello
una relacin familiar ms estrecha constitutiva del hogar o de lo que puede
denominarse el ncleo familiar . (LANATTA R. E., 1985)
Como ya se ha sealado en nuestro Cdigo Civil tienen esa calidad de
herederos forzosos

o legitimarios, los hijos y dems descendentes, los hijos adoptivos y los

descendientes legtimos de ste, el cnyuge, los padres y dems ascendentes.
El causante est obligado a reservar para ellos, si hiciera testamento, los dos
terceras partes cuando hay hijos u otros descendientes, o hijos adoptivos o sus
descendientes, o hijos adoptivos o sus descendientes legtimos, o cnyuge , o
padres , y solo la mitad cuando hay otros ascendentes ( arts. 700 y 701 C.C).
La parte intangible de la herencia de la que el testador no puede disponer
libremente y que debe necesariamente reservar para esta clase de herederos
es llamada la legtima, de donde proviene que esta clase de herederos sean
denominados legitimarios.
Estas personas suceden a su causante excluyendo los descendientes a los
ascendentes y entre unos y otros los ms prximos excluyen a los ms
remotos, salvo la representacin sucesoria. El cnyuge tiene un derecho
concurrente con unos y otros , o sucede slo a falta de aquellos segn las
reglas que sern que se encuentran en los artculos 704 y 765 a 769 . Adems
la ley concede a stas personas , aun en vida del titular de los bienes, algunas
acciones judiciales que tienen por objeto cautelar se derecho espectaticio a la
legtima. Solo excepcionalmente, la ley permite que puedan ser excluidos de la
herencia, por haber incurrido en indignidad u otras causales de exclusin o por
desheredacin.
b).- Voluntarios o No Forzosos:
Son aquellos herederos que voluntariamente pueden instituir al testador
cuando no tiene herederos forzosos.

En tal virtud, pueden ser cualquiera de los herederos no forzosos o personas

sin parentesco con el causante a quienes la ley no les atribuya la condicin de
herederos. (FERRERO COSTA A. , 2002)
Desde el punto de vista de derechos y obligaciones, no existe entre heredero
forzoso y voluntario diferencia alguna. Su posicin jurdica es exactamente la
misma, ya que la sucesin opera bajo tal titulo al margen de si el heredero es
legitimario o no lo es. Lo que sucede es que nuestra ley llama voluntario a todo
aquel que no tiene la calidad legal de forzoso; o sea, al que no es legitimario
por no ser ascendente, descendiente o cnyuge del testador
Respecto de los voluntarios el precepto que analizamos estatuye que pueden
designarse uno o ms. Tantos como el testador quiera, siempre que al haber la
institucin se cumpla con lo establecido en el artculo 734.
A diferencia del legitimario (cuya cuota de herencia que sea coincidente con la
legtima no admite modalidades), el heredero voluntario puede quedar sujeto
a condicin suspensiva y a cargo. (LOHMANN LUCA DE TENA, 1998)
En nuestro derecho los parientes del causante, los parientes colaterales del
causante hasta el cuarto grado de consanguineidad, esto es: los hermanos, los
tos, y sobrinos y los primos hermanos. El derecho de estos posibles herederos
est sujeto a las siguientes normas:
1 En la sucesin legal, les corresponde heredar a falta de legitimarios
siguiendo el orden sealado en al art. 760 y 771 del C.C. Son excepciones a
estas reglas los casos de concurrencia de los

abuelos (art.763, 764 y 768 C, C) y el cnyuge (ART.768 del C.C), quienes

siendo legitimarios concurren en la sucesin intestada con los hermanos, que
no lo son.
2 En la sucesin testamentaria, como no son forzosos, pueden ser privados de
su participacin en la herencia, por voluntad del causante expresada por
testamento, o porque los omite, sin que ello implique desheredacin; o bien,
alguno o algunos de ellos pueden ser instituidos herederos con exclusin de los
dems, siempre que el causante, por carecer de herederos forzosos, la
adquieren solo por voluntad del mismo, expresada en testamentos. (LANATTA
R. E., 1985)
Legislacin
Son aplicables a los herederos no forzosos y a los voluntarios, los siguientes
dispositivos del Cdigo Civil: el art. 703 sobre libre disposicin de sus bienes
por quien no tiene herederos forzosos; el art. 706 referente a la sustitucin ; el
art. 728 , que se refiere al heredero instituido que concurre con legatarios , para
reconocer a este el derecho a recibir por lo menos la cuarta parte de la
herencia , figura jurdica denominada la cuarta falcidia y el art. 756, que
emplea expresamente el trmino heredero voluntario

c).- Herederos Legatarios:

La segunda regla del artculo 735 seala concisamente que la institucin de
legatario es a ttulo particular y se limita a determinados bienes. La norma es
precedida por la del artculo 734 que dispone que el nombramiento deba recaer
en persona cierta designada de manera indubitable exceptundose lo
dispuesto en el artculo 763 que se refiere en legados a favor

de los pobres o para fines culturales y religiosos.

Dejando para su nombramiento el artculo 763, ahora solamente nos interesa el
titulo del legatario, porque los requisitos de certeza y de ausencia de deudas
son tan pertinentes a herederos como a legatario. Queda entonces analizar que
significa ttulo particular con limitacin a determinados bienes, y si tales
caractersticas que el artculo 735 establece son o no completas y correctas.
C.1.- Titulo particular, limitado a determinados bienes
Suceder a ttulo particular es tanto como decir, a efectos prcticos y sencillos,
que no se sucede a titulo universal. Por lo tanto, contario sensu, es legatario
todo aquel que no sucede a titulo, o sea como heredero. (Lo que implica, desde
luego, que puede suceder por ambos ttulos). Por lo cual, expresado
brevemente, lo que el articulo quiere exponer es que es legatario todo aquel
sujeto (sucesor o no, en el sentido de que le sea transferible algo del
patrimonio del causante) que respecto de lo que recibe como legado no lo
recibe con las cualidades de heredero.
Esa es la regla general que ofrece la redaccin del artculo .Pero no es lo
preciso que debe ser, en especial porque no todo legatario sucede a ttulo
particular (bienes o derechos individualizados) puesto que nada impide el
legado de cuota alcuota.
Si el titulo universal es aquel que presupone transferencia en bloque, unitaria,
en conjunto y global (lo que expresivamente aunque con carencia de rigor
jurdico se llama sustitucin en la personalidad del causante), ttulo particular

equivale a transmisin limitada y parcial. Limitada en cuanto siguiendo la

norma aunque no es del todo exacto se circunscribe a determinados bienes
y particular porque es exclusivamente sobre esos bienes que el testador quiso
agregar la herencia, no sobre remanentes ni sobre elementos patrimoniales
distintos (sean activos o pasivos). Por ser particular, la transmisin no es
conjunta o unitaria de las posiciones jurdicas del causante en las que se
sustituye el heredero, ocupando el lugar del causante, sino que cada elemento
patrimonial materia de legado tiene para el legatario adquirente un titulo propio,
independiente y singular, separado de la masa general que corresponde al
heredero y de lo que corresponda por otros legados, incluso al mismo legatario.
El legatario, as, tiene una concreta posicin jurdica frente al patrimonio relicto
que lo diferencia radicalmente del status de heredero, pues la de ste importa
una sustitucin global en las situaciones jurdicas del causante. El legatario, en
puridad, no se sustituye en nada sino que es un mero adquirente o acreedor de
algo, a ttulo de la liberalidad del testador.
En este sentido, la formula general del legado constituye la ms pura
liberalidad mortis causa, porque contiene la voluntad del testados de beneficiar
al legatario, aunque ello no necesariamente signifique que este tenga un
enriquecimiento propiamente dicho.
El Cdigo , no obstante , se queda estrecho al restringir la figura del legado a la
adquisicin de bienes , porque no todo legado tiene bienes como contenido y
que

, adems , no todo legado importa una sucesin , entendida esta como

transmisin directa la legatario de derechos previamente existentes en el
acervo patrimonial del testador .
De este modo, la circunstancia de que el legatario recibe por testamento un
legado y el hecho de que el beneficio se limite a aquello que le h asido atribuido
por el testador, no debe llevar a la errnea conclusin de que solo cabe
institucin de legado sobre bienes y de que todo legado, por el solo hecho de
serlo, implique calidad de sucesor propiamente dicha en su genuina acepcin
de transmisin directa del causante al beneficiario. En consecuencia, cuando el
Cdigo habla de legado como una forma de sucesin y equipara legatario a
sucesor, lo hace en un ancho sentido.
c.2.- Legado de parte alcuota
Como se ve del texto del artculo 735, el legado se limita a determinados
bienes. Lo que el legislador parece haber querido anunciar es, entonces, que la
institucin tiene que ser ex re certa, individualizando el testador aquello que,
como legado, constituye la materia de liberalidad. O, dicho de otra forma, que
si en el testamento no esta producida la determinacin no hay legado valido.
As el autor plantea la cuestin habra que concluir en la inadmisibilidad del
legado de cuota, o considerar, cono ZANNONI, que el legado de cuota es un
sucesor universal? Se llama legado de cuota a aquel supuesto en virtud del
cual el testador no atribuye como legado un bien cierto, sino participaciones
sobre el patrimonio indeterminado que constituye la masa sucesoria.
El

problema se entronca, de alguna manera, con el prrafo final de este artculo

735, alusivo al error en la denominacin, del que vamos a tratar a continuacin.
As como en el artculo en mencin se haba hecho referencia al caso especial
de institucin hereditaria en cosa cierta, sin que por ello se desnaturalice la
calidad hereditaria del sucesor, lo mismo ocurre a la inversa. Pese a la
aparentemente enrgica y categrica redaccin del artculo en cuestin
respecto a las caractersticas del legado, no veo ningn problema apara admitir
en nuestro sistema el caso del legatario de cuota (o sea sobre una
generalidad de bienes no predeterminados), bien entendido que tal legatario es
de cuota respecto a los activos residuales luego de pagadas las obligaciones
a las que el conjunto estuviera afecto. En este sentido, es perfectamente vlido
que, por ejemplo, es testador instituya como herederos a sus tres hijos y que
uno de ellos lo instituya adems como legatario con el tercio de libre
disposicin sin precisar sobre que bienes concretos y particulares se
individualiza dicho legado.
Puesta as la hiptesis, los heredero suceden al causante en la totalidad de sus
activos y pasivos, y pagados estos el remanente de los activos se distribuye a
razn de dos tercios. Naturalmente, siendo esta la institucin del legatario de
parte alcuota, es un cuasi heredero, porque tiene derecho a participar en la
particin y en la formacin de los inventarios previa, lo que incluye, por cierto,
aquellos elementos del activo que el testador desconoca que le pertenecan.

La nica diferencia es que el legatario de cuota es por el haber neto y no

responde directamente por las obligaciones del causante salvo que claro est,
los dos tercios del activo correspondientes a los herederos sean insuficientes
para pagar las deudas. Pero esto es que de ser el caso responde por ellas
como todo legatario cuyo derecho a la percepcin del legado siempre est
supeditado al previo cobro de los acreedores (LOHMANN LUCA DE TENA,
1998)
En este sentido LANATTA opina al respecto; estableciendo el art, 719 del
vigente Cdigo Civil Peruano, en el titulo referente a los legados, que El
testador puede disponer dentro de su facultad de libre disposicin, a titulo de
legado, de todos sus bienes o de uno o ms de ellos o de una parte de su
herencia , corresponde distinguir en nuestro derecho tres clases de legado, y
por consiguiente tres grupos de legatarios, a saber:
a) De bien especifico
b) De parte alcuota
c) De la totalidad de los bienes
Aunque la clasificacin no coincide con la doctrina clsica, tiene su propio
fundamento en la ya explicada naturaleza del legado como acto de liberalidad
y mientras no pierda su condicin de tal , puede referirse , en cuanto a su
objeto y cuanta, a uno o ms bienes, constituyendo el legado de bien
especifico , que es el legado h a titulo singular de la doctrina clsica , a una
fraccin o porcentaje del patrimonio transmisible , que es el legado de parte
alcuota o de cuota , figura jurdica de discutible merito , por las similitudes que
guarda es sus efectos con el derecho

del heredero ; y , finalmente , el legado de la totalidad de los bienes , en que se

confunden , en nuestro derecho, los conceptos de heredero y legatario.
a) Legatario de bien especifico
Los legados denominado singulares, o de bien especifico, son los que ms
propiamente tipifican a la figura del legado. Pueden consistir en determinados
inmuebles o muebles o en otros bienes y derechos que el testador deja para la
persona a quien desea favorecer de esta manera. Es una liberalidad que se
otorga con cargo a la parte de libre disposicin si el testador tiene herederos
forzosos o hasta con la totalidad de los bienes, si el causante no tiene esta
clase de herederos. En todo caso, el legatario de bien especfico tiene un
derecho que est limitado a aquello que constituye la liberalidad que le ha
dejado el testador.

b) Legatarios de parte alcuota

Son aquellos a quienes el testador, usando el derecho que le concede el
transcrito art 719 C.C, en su parte final, les ha dejado una cuota parte, fraccin
o porcentaje del total de sus bienes. Aunque el derecho moderno tiende a
considerar esta figura como institucin de heredero, ello no es tal dentro del
concepto de que el derecho recibe en virtud de un derecho y el legatario por
acto de liberalidad. Adems, esta modalidad de nuestro Cdigo Civil de admitir
el legado de parte alcuota, est sustentada por la opinin de los juristas
espaoles Snchez Romn, Valverde y Roca Sastre, considerndola, los dos
primeros como una variante del legado del legado de cantidad

b) Legatarios de

la totalidad de los bienes

Permitiendo el art.703 del C.C que quien no tenga herederos forzosos pueda
disponer libremente de la totalidad de sus bienes y autorizando el art. 719 del
mismo que pueda hacerlo a titulo de legado, existe en nuestro referido Cdigo
el legatario de la totalidad o legatario universal figura jurdica propia del
derecho francs, el cual influye en este aspecto de nuestra legislacin
(LANATTA R. E., Derecho de Sucesiones , 1985)

III. FENOMENO SUCESORIO

En el fenmeno sucesorio se puede distinguir cuatro momentos, separables
conceptualmente, aunque algunos de ellos coincidan en el tiempo (PREZ
LASSALA, 1989), a saber:
A. Apertura de la sucesin: La sucesin de una persona se abre siempre y
necesariamente en el momento de la muerte: no antes ni despus. Significa
que, mientras el cuerpo se ha convertido en cadver, la suma de las relaciones
jurdicas transmisibles que se imputaban a una persona se ha convertido en
herencia, en espera de un sucesor (LACRUZ BERDEJO, 2002).
B. Vocacin a la herencia: Consiste en el llamamiento de un sujeto de
derecho a la herencia. Un llamamiento actual o virtual; a un heredero de primer
grado, y a otros, para el caso de suceder el primer llamado (LACRUZ
BERDEJO, 2002).
C. Delacin de la herencia: Es la atribucin de la herencia que se presenta
con el derecho de opcin atribuido al sucesible, derecho que se desdobla en la
potestad de aceptar el llamado la herencia o de renunciar a la misma (JARA
QUISPE, 2009). La posibilidad inmediata de aceptar la herencia

es la caracterstica de la delacin (LACRUZ BERDEJO, 2002).

D. Adquisicin: Consiste en el hecho de quedar investido como heredero del
conjunto de titularidades transmisibles del causante (LACRUZ BERDEJO,
2002).

3.1 APERTURA DE LA SUCESIN.

La apertura de la sucesin es un hecho jurdico consecuencial del hecho
natural de la muerte de una persona, y en virtud del cual los bienes, derechos y
obligaciones que constituan la situacin jurdica del difunto pasan a los
herederos y legatarios, dando nacimiento al derecho real de herencia y al modo
de adquirir, llamado sucesin por causa de muerte.
Podemos definir la apertura de la sucesin como el hecho que habilita a los
herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios y se los transmite en
propiedad. En consecuencia, la apertura de la sucesin da lugar a la sucesin
por causa de muerte (SOMARRIVA UNDURRAGA, 1954).
La apertura de la sucesin por causa de la muerte indica que un patrimonio ha
quedado sin sujeto por la muerte de su titular; que en ese momento se
extinguen todos los derechos intrasmisibles, y los derechos trasmisibles se
unen para formar un todo o conjunto, dando lugar a la herencia. En
consecuencia, la expresin apertura de la sucesin seala nicamente la
necesidad de que la herencia se tramita a otra u otras personas actualmente
vivas (VALENCIA ZEA, 1984).
El concepto de apertura de la sucesin se encuentra estrechamente vinculado
a los de falleciemiento del causante y transmisin de la herencia, porque el
deceso de una persona es el

hecho que determina la apertura de la sucesin y la correspondiente trasmisin

sucesoria (LANATTA, 1981)
La doctrina no es unnime al referirse a la apertura de la sucesin si constituye
o no un momento del fenmeno sucesorio, puesto que, la mayora coincide en
afirmar que, si constituye un momento sucesorio, mientras la minora afirma
que sta constituye un presupuesto o antecedente esencial del fenmeno
sucesorio.

A. Postura de la doctrina mayoritaria:

En un orden lgico, la apertura de la sucesin es el primer momento del
fenmeno sucesorio, y tiene como causa el hecho jurdico del fallecimiento de
una persona. La muerte de las personas fsicas y la apertura de la sucesin
estn, pues, en relacin de causa a efecto (PREZ LASSALA, 1989).
Conocemos como apertura de la sucesin el inicio del proceso sucesorio, y
momento al que deben retrotraerse, salvo excepciones, los derechos
sucesorios (LOHMAN LUCA DE TENA, 1998).
.El primer presupuesto de toda vocacin a la herencia es la apertura de la
sucesin, determinada exclusivamente por la muerte del de cuius, que cae en
el momento de la muerte misma y en el lugar de su ltimo domicilio
(BARBERO, 1967).
En Derecho Sucesorio, este concepto est referido al inicio del proceso de la
trasmisin, para conocer cundo, dnde y para quines debe proceder la
sucesin (FERRERO COSTA, 2000).

B. Postura de la doctrina minoritaria:

La apertura de la sucesin significa solamente que un complejo o conjunto de
relaciones jurdicas ha quedado sin titular. El producirse

tal falta es debido a un hecho jurdico la muerte -fin- de la persona que lo era.
La muerte abre la sucesin () La apertura de la sucesin no es sino la
produccin del hecho que motiva la sucesin. No constituye un momento del
fenmeno sucesorio, si no que es un presupuesto esencial, su antecedente
lgico. No es momento del fenmeno sucesorio sino anterior, preliminar a l,
porque, siendo la sucesin el sub-entrar en la posicin jurdica que otro tuvo, es
evidente que el hecho -muerte- de la desaparicin del causante, slo produce
la situacin que motiva la sucesin, pero no es ya esta misma, ni parte de ella.
El fenmeno sucesorio consiste en que el puesto del antes titular (causante) lo
ocupe otro (sucesor). Es decir, es cubrir el vaco que se produjo. Pero la
produccin de tal vaco (apertura) es algo lgicamente anterior. Aunque en
dicho momento surja un llamamiento dirigido al futuro ocupante del vaco que
se ha producido (ALBALADEJO GARCA, 1952).

3.1.1. La muerte Momento

El artculo 61 C.C. dispone que la muerte pone fin la persona, lo que significa
que ya no existe ms sujeto de derecho o centro de imputacin normativo al
cual atribuir derechos y deberes (LOHMAN LUCA DE TENA, 1998). Se hace
referencia a la muerte fsica o a la declaracin de muerte presunta.
La apertura de la sucesin o transmisin hereditaria se da en el mismo
momento de la muerte del causante, producida de pleno derecho en ese
instante y sin solucin de continuidad. Al respecto, el artculo 660 del Cdigo
Civil establece claramente que

desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y

obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores. O sea,
sin importar que el sucesible haya aceptado o no aceptado la herencia, la
trasmisin hereditaria se produce desde el mismo momento de la muerte, sin
que exista el menor intervalo en que los bienes carezcan de titular (JARA
QUISPE, 2009).
Lo que el artculo 660 C.C, ha querido decir son dos cosas. La primera de
ellas, que por causa de la muerte se produce trasmisin patrimonial, si bien
dicha transmisin se adquirir con la aceptacin, la cual surte efectos
retroactivos. La segunda es que la sucesin se abre en el mismo momento de
la muerte, cuando el cuerpo se ha convertido en cadver al cesar la actividad
cerebral, instante que a su vez determina el surgimiento de la herencia, que
hasta entonces no era tal, sino patrimonio del de cuius (LOHMAN LUCA DE
TENA, 1998).
La muerte ha de ser fsica y comprobada, o judicialmente declarada segn lo
dispuesto en el artculo 63 y ss. C.C. Entendindose por muerte fsica el cese
total e irreversible del sistema nervioso central, cuando definitivamente se han
detenido las funciones cerebrales. Adems, ha de tratarse de una persona
fsica; no hay sucesin mortis causa en la disolucin de una persona jurdica,
que es capaz de suceder, pero no de causar una herencia (LACRUZ
BERDEJO, 2002).
La declaracin judicial de muerte es llamada de muerte presunta, porque no
siempre hay certeza ni del hecho mismo del deceso, porque no hay cadver, ni
por ende

de la fecha y lugar del supuesto fallecimiento. Empero, producidos los

supuestos que la ley exige se tiene a la persona en cuestin como si hubiere
muerto. Acertadamente, el legislador ha establecido (art. 65 C.C) que en la
resolucin que declara la muerte presunta se indica la fecha probable y, de ser
posible, el lugar de la muerte, pero ms acierto hubiera tenido exigir la hora,
para descartar, si es el caso, persunciones de conmoriencia. La indicacin de la
fecha (das, mes y ao) es ineludible, porque slo a partir de entonces puede
considerarse abierta la sucesin (LOHMAN LUCA DE TENA, 1998).
En la hiptesis de los desaparecidos cuya muerte judicial se declara despus
de declarada la ausencia, hay un hecho interesante que recalcar. Y es que
durante el perodo de ausencia, mientras existe incertidumbre de la muerte,
aunque no hay veredadera apertura de la sucesin se otrorga la posesin de
los bienes del ausente a quienes seran sus herederos forzosos al tiempo de
dictar la declaracin de ausencia (art. 50 C.C), y se designa un administrador
judicial de los bienes del ausente con funciones similares a las administrativas
del albacea. Se establece, pues, un rgimen anlogo al sucesorio (LOHMAN
LUCA DE TENA, 1998).
El momento preciso de la muerte tiene gran importancia, pues de l depende
la determinacin de la persona que, habiendo sido llamada a la herencia o
legado, puede, en principio, recibirlos (existencia, capacidad para suceder,
dignidad sucesoria); y, a partir de l, en virtud del principio de retroactividad

de la aceptacin, tiene lugar la asuncin por el heredero, de todas las

relaciones jurdicas transmisibles del causante (LOHMAN LUCA DE TENA,
1998).
La apertura de la sucesin se verifica en el momento mismo de la muerte de la
persona. La determinacin del momento preciso de la muerte es de importancia
capital porque abrindose la sucesin en ese momento quedan fijados los
derechos de los herederos y de los legatarios. En ese momento preciso debe
tener capacidad el heredero, y respecto de los bienes gananciales comienza la
indivisin, entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del difunto
(BARROS ERRAZURIZ, 1931)
El momento de apertura de la sucesin, o fijacin sucesoral en el tiempo,
interesa para determinar, con referencia a ese momento, quines son los
sucesores y su capacidad para suceder; cules son los bienes transmisibles y
cul es la ley que corresponde aplicar por la razn de su vigencia en el tiempo
(LANATTA, 1981)

3.1.2. Conmoriencia
Especial importancia reviste determinar el momento exacto del fallecimiento de
una persona, por cuanto este hecho debe conocerse ad-momentum y no ad-
dies; vale decir, con relacin al instante mismo y no al da del deceso
(FERRERO COSTA, 2000).
Aspecto principalsimo que se entronca con la apertura de la sucesin de una
persona es el de su muerte posiblemente coetnea con otra. Es lo que se
denomina conmoriencia.
Conmoriencia significa el fallecimiento de dos personas al mismo tiempo, como
consecuencia de un mismo acontecimiento, como puede ser un accidente, un
terremoto,
un naufragio, o una guerra. El punto es sustantivo cuando los fallecidos tienen
vocacin para suceder entre s, porque para que una persona suceda a otra es
menester que el sucesor sobreviva a quien sucede. Vale decir, que aunque sea
por breves momentos opere trasmisin de una a otra, y nada se puede
transmitir a quien, por estar muerto, ya no es susceptible de recibir y causar
derechos; un muerto no sucede a otro muerto (LOHMAN LUCA DE TENA,
1998).
El artculo 62 C.C. prescribe que si no se puede probar cul de dos o mas
personas muri primero, se las reputa muertas al mismo tiempo y entre ellas no
hay trasmisin de derechos hereditarios. El precepto establece, pues, una
presuncin de conmoriencia iuris tantum, que permite probar diferencia
temporal de los decesos. Naturalmente, quien alegue la falta de coincidencia
tiene la carga de la prueba (LOHMAN LUCA DE TENA, 1998).

3.1.3. Lugar
De la misma manera como es necesario conocer en el tiempo el momento en
que se produce la trasmisin patrimonial por causa de la muerte, resulta
indispensable ubicar la apertura de la sucesin en el espacio, sealando el
lugar en que debe producirse, con el objeto de que un juez tenga competencia
exclusiva sobre los asuntos relativos a la sucesin (FERRERO COSTA,
2000) y; adems para poder determinar la ley aplicable. Sobre este particular,
vide la regla general del artculo 663 C.C. y la del artculo 19 del Cdigo
Procesal Civil, conforme a las cuales es competente el Juez del lugar del ltimo
domicilio del causante y, por tanto, no

el lugar de la muerte, ni el lugar de la apertura fsica del testamento, ni el lugar

donde se encuentren uno, o ms, o todos los componentes de la herencia, ni el
lugar del domicilio de los demandados, bien entendido que ignorndose todo
domicilio debe suponerse que es el del lugar de fallecimiento (LOHMAN
LUCA DE TENA, 1998).
Las disposiciones legales citadas vienen a superar los problemas causados
antes de ellas, pues, por un lado, el Cdigo Civil de 1936 careca de regala
unitaria y, por otro lado, el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, que
estuvo vigente hasta julio de 1993, determinaba distintas competencias
dependiendo de la naturaleza de las pretensiones (LOHMAN LUCA DE
TENA, 1998).

3.2 LA VOCACIN
Vocacin es el simple llamamiento a ser posible sucesor, formndose as un
grupo de personas del que, con exclusin de quienes no estn en l, saldr el
sucesor. Es decir, que tiene vocacin hereditaria el que puede suceder en
abstracto.
Vocacin es el llamamiento de todos los posibles herederos en el momento de
la muerte del decuis por voluntad de ste o, en todo caso, de la ley
(LACRUZ BERDEJO, 2002).
La vocacin es entendida como el llamamiento hecho por la ley a personas
determinadas para que recojan la herencia dejada por el fallecido (PALACIO
PIMENTEL, 2004).
Llamamos vocacin a la herencia, pero con ms exactitud vocacin sucesoria
(lo que incluye heredero y legatario) a la especial situacin en el que el sujeto
de derecho (persona fsica o jurdica se encuentra teniendo posibilidad de

participar en la sucesin ya abierta por efecto de una designacin o

llamamiento legal -jerarquizado por razn de parentesco- o testamentario,
aunque no llegue a ser sucesor (indignidad, renuncia, prevalencia de otros,
etc.) (LOHMAN LUCA DE TENA, 1998). Tener vocacin sucesoria no es, por
tanto, sinnimo de ser sucesor, sino estar en posibilidad de serlo por razn que
precede a la muerte del autor de la sucesin (DE GASPERI, 1953). Ser
sucesible (BARBERO, 1967). Esta especial situacin, que viene atribuida por
la ley o por la voluntad del causante, puede ser actual o virtual. Virtual en el
sentido de estar llamado con carcter subsidiario (as, por ejemplo, art. 740
C.C., sobre sustitucin, y arts. 816 y 817, sobre rdenes sucesorios), o cuando
el llamado no quiere o no puede (premoriencia, indignidad) suceder
(LOHMAN LUCA DE TENA, 1998).
En suma, tener vocacin hereditaria es estar en aptitud legal o testamentaria
de poder acceder a ser sucesor efectivo. Desde este punto de vista, tienen
vocacin ms cercana o ms remota todos los sujetos incluidos en los grados
de parentesco legalmente previstos, as como, incluso todos los llamados en
cualquiera de los testamentos que el causante hubiera otorgado (en la medida
que el testamento posterior pueda ser invlido total o parcialmente)
(LOHMAN LUCA DE TENA, 1998).

3.2.1. Concurso de vocaciones

Ahora bien, en materia de vocacin testamentaria el llamamiento puede tener
lugar por distintas fuentes.
En primer lugar, debe mencionarse la posibilidad del llamado voluntario

(testamento), de llamado legal (sucesin intestada), y de llamado mixto cuando

el llamamiento a la sucesin es efectuado parte por testamento y parte por ley.
(Nuestro ordenamiento, pues, no recoge a regla romana nemo pro partes
testatus por parte intestatus decedere potes). El artculo 815 C.C., modificado
por Decreto Leguslativo 768, contempla diversos casos en los cuales la ley, en
defecto de voluntad testamentaria del causante (completa o vlida), integra el
esquema secesoral. La suceson contractual o pactada no est permitida por
nuestro ordenamiento, el que tampoco, por ende, permite la renuncia o la
aceptacin de herencia antes de fallecido el futuro causante de la misma
(LOHMAN LUCA DE TENA, 1998).
En segundo lugar, cabe apuntar el caso del heredero legitimario, quien a la
vocacin legal de ser legitimario puede sumar la vocacin testamentaria
establecida por voluntad del testador (LOHMAN LUCA DE TENA, 1998).
En tercer lugar, puede producierse el caso del heredero legitimario que, en
adicin a su legtima legal, es beneficiado con toda o parte de la porcin de
libre disposicin (LOHMAN LUCA DE TENA, 1998).
Por ltimo, puede producirse el caso del hereder, voluntario o legal, que
adems de su condicin de heredero sea beneficiario de un legado (LOHMAN
LUCA DE TENA, 1998).

3.2.2. Los concebidos. El nasciturus. El concepturus.

Regla general en materia sucesoria es que el sucesor est vivo al momento de
la apertura de la sucesin y que sobreviva al muerto, aunque sea por mnimo
tiempo. Este principio encuentra

acogida en nuestro ordenamiento en diversos preceptos, tales como el numeral

681(recepcin de la herencia en representacin de lo que hubiera
correspondido al ascendente si vives), artculo 723 (sobre herederos forzosos
que tienen), artculo 740 (hiptesis de premoriencia del heredero designado),
artculo 772 (sobre premoriencia del legatario), artculo 805, etc. (LOHMAN
LUCA DE TENA, 1998).
Sin embargo, para suceder no es necesario tener existencia legal; basta con lo
natural, es decir, es suficiente decir con que la criatura est concebida para que
tenga capacidad para suceder. Por excepcin, la capacidad comprende al
nasciturus, persona concebida al momento del fallecimiento del causante, que
nace viva. As su derecho se suspende mientras el nacimiento no se efecte.
Son los llamados derechos eventuales de la criatura que est por nacer;
eventuales porque estn sujetos al evento esencial de que la criatura tenga
existencia legal (FERRERO COSTA, 2000). El artculo 1 C.C. establece que
el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribucin
de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo. No cabe duda,
en consecuencia, que el nasciturus tiene vocacin sucesoria, pero supeditada a
que nazca vivo y no sea lo que frecuentemente se denomina como criatura
abortiva; o sea, incapaz en circunstancias normales de ser persona.
Obviamente esto significa que la vocacin virtual de otros herederos depende
de si el concebido nace y vive, por lo menos unos momentos. Y
consiguientemente todava no puede haber delacin
en favor de ellos, porque precisamente la delacin en su favor supone el
nacimiento (o no nacimiento) en estado de vida de otro sujeto (LOHMAN
LUCA DE TENA, 1998)
El concepturus no est comprendido dentro de la aptitud sucesoral; o sea,
aquel que no ha sido concebido al momento de la muerte del de cuius pero
habr de estarlo despus (FERRERO COSTA, 2000). Esta situacin, que
slo puede postularse respecto de la institucin testamentaria, puede a su vez
presentarse con una doble faceta: (a) la de designar heredero a quien al
momento de la faccin testamentaria todava no est concebido, pero que est
nacido al momento de la muerte del testador; (b) la de no poder imputar
vocacin sucesoria virtual a quien estando designado ms o menos
explcitamente, no est concebido al momento del deceso del testador. La
primera hiptesis no es mayormente conflictiva, porque el testador que, por
ejemplo, carezca de herederos legitimarios bien puede instituir como heredero
al hijo mayor de unos de sus hermanos, pese a no estar tal sobrino concebido
al momento de hacer el testamento. Si el tal sobrino llegara a ser concebido y
nacer, su inexistencia al momento de haberse hecho el testamento es cosa
secundaria, porque nada hay prevalente que justifique negar valor a la voluntad
del testador para privar de derechos al sobrino ya nacido al momento de
abrirse la sucesin. El segundo supuesto, en cambio se presta a ms
discusin. En efecto, el cdigo civil estable en su artculo 734 que la institucin
de heredero o legatario debe recaer en persona cierta.

En la hiptesis anterior, el no concebido al momento del no testamento s es

persona cierta al momento del deceso del testador (LOHMAN LUCA DE
TENA, 1998).
No se encuentra impedimento legal ni terico, ni prctico para admitir la
designacin de un todava no concebido al momento del fallecimiento, siempre
y cuando existe un plazo para superar la incertidumbre de si ser o no
engendrado y de que llegue a nacer vivo (LOHMAN LUCA DE TENA, 1998).
Tanto el caso del nasciturus como el del concepturus pueden darse con
cualquier descendiente en la lnea recta y, en principio, con cualquier heredero
en la lnea colateral. Obviamente, no pueden darse en el caso del cnyuge ni
los ascendientes los cuales necesariamente preexisten al fallecimiento del
causante, ni con el hijo tratndose de la figura del concepturus ya que no
podr ser concebido despus de la muerte del padre, a diferencia de los dems
nombrados (FERRERO COSTA, 2000).

3.2.3. Premoriencia y transmisin.

En materia vocacional, la muerte de quien tena o hubiera tenido vocacin
suscita algunas peculiaridades, dependiendo del momento de la muerte del
llamado en relacin con la de su causante.
a. Premoriencia en sentido ortodoxo es aquella que se produce cuando quien
hubiera tenido vocacin legal o testamentaria fallece antes de aquel a quien
hubiera sucedido de estar vivo. En la medida que el premuerto tuviera
determinado grado de parentesco con el causante, opera la figura llamada de
representacin sucesoria () (LOHMAN LUCA DE TENA, 1998). La
premoriencia, en

suma, puede en determinados casos, producir por la sola voluntad legal una
transmisin de derechos directamente del fallecido a favor de quienes a su vez
eran herederos del premuerto (LOHMAN LUCA DE TENA, 1998).
b. Se habla tambin de premoriencia en otro sentido, que tiene lugar cuando,
por ejemplo, Lucio es llamado como heredero o legatario de Marco y fallece
despus de ste, pero antes de que Lucio hubiera podido aceptar o rechazar la
herencia, o antes incluso de haberse producido el evento condicionante al cual
se supeditaba la adquisicin. En estos casos, el derecho de poder suceder -ilus
delationis- de quien teniendo vocacin (Lucio) no ha podido adquirir la
herencia, es transmitido a sus propios herederos (de Lucio), y no a otras
personas que hubieran tenido derecho para suceder directamente a Marco. As
lo establece el artculo 679 C.C.: El derecho de aceptar o renunciar la herencia
se transmite a los herederos. Se trata, pues, de una transmisin de la delacin
por mandato legal ajena a la voluntad. (LOHMAN LUCA DE TENA, 1998)

CAPITULO II

EL TESTAMENTO

I.- SUCESION VOLUNTARIA Y TESTAMENTARIA

1.1.- ANTECEDENTES

1.1.1. Antecedentes Prelegislativos

Los antecedentes directos de la Sucesin Testamentaria se hallan claramente
diseados en el Anteproyecto de la Comisin Reformadora de 1980, el
Proyecto de la Comisin Reformadora de 1981 y en el Proyecto de la
Comisin Revisora de 1984. (ARMAZA GALDOS, 2007)

1.1.2. Antecedentes Legislativos

Los antecedentes legislativos se remontan a los principios

legislativamente establecidos en los Cdigos Civiles Peruanos de 1852 y 1936,

sobre los que resulta conveniente referir, de manera general, algunos
aspectos referentes a la Sucesin Testamentaria los cuales se fundan como
los fundamentales puesto que durante muchos aos han tenido aplicacin
efectiva en materia sucesoria. (ARMAZA GALDOS, 2007)

a) Cdigo Civil de 1852: En este cuerpo normativo se regulan normas

referidas se han utilizado ttulos para disciplinar la Sucesin Testamentaria,
los cuales tenemos a continuacin:
* Ttulo IV dedicado a los Testamentos.
* Ttulo V solemnidad de los Testamentos.
 * Ttulo VI formalidades particulares de ciertos testamentos.
* Titulo VII pautas que deben seguirse en relacin a los testigos
testamentarios.
* Ttulo VIII personas que pueden testar.
* Titulo IX lo que se permite y se prohbe a los testadores.
* Titulo X Institucin de Herederos.
* Titulo XI Sustitucin de Herederos.
* Titulo XII pautas relacionadas con las mejoras.
* Titulo XIII Transmisin Singular (Legados).
* Titulo XV Participacin de ejecutores testamentarios (albaceas).
* Titulo XVI Sistematiza los preceptos referidos a la Desheredacin.
* Titulo XVII concede la posibilidad de que el declarante pueda revocar su
Testamento, estableciendo adems los supuestos de caducidad de aquellos
instrumentos testamentarios.

Este cuerpo normativo en materia de Sucesin Testamentaria se asemeja al

vigente Cdigo Civil con algunas excepciones

como: la facultad de mejorar a uno de los instituidos, o la no inclusin de

algunos testamentos, lo relativo a la legtima del cnyuge, a la igualdad entre
los hijos, la distincin de vnculos entre hermanos. La actual codificacin
mantiene muchas figuras casi exactamente igual a las contempladas por el
Cdigo de 1852, como acontece en materia testamentaria, hacindose
patente la inoperancia legislativa para considerar nuevas formas testamentarias
que permitan darle un adecuado dinamismo a esta materia, colocndola a la
altura de nuestro tiempo. (ARMAZA GALDOS, 2007)

b) Cdigo Civil de 1936: Este Cdigo toma como fuente la Codificacin Civil
anterior, regulando a la Sucesin Testamentaria en el siguiente orden:
* Ttulo I: Testamentos y sus solemnidades.
* Ttulo II: Legtimas y porcin de libre disposicin.
 * Ttulo III: Sustitucin Testamentaria
* Ttulo IV: Regulacin de las mejoras.
* Ttulo V: Desheredacin.
* Ttulo VI: Legados.
* Titulo VII: Participacin de los ejecutores testamentarios.
* Ttulo VIII: Normas sobre Revocacin, Caducidad y Nulidad de los
Testamentos en general.

Este Cdigo mantiene casi las mismas figuras que el Cdigo de 1852, se
disciplina con mejor tcnica el contenido normativo de la Sucesin
Testamentaria y su metodologa resulta ser muy similar a la utilizada en el
Cdigo Civil de 1984 en la cual se edifica la transmisin por causa de muerte
cuando el cuius deja testamento.

1.1.3. Antecedentes Histricos

a) El Cdigo Civil de Santa Cruz (1836): Este cuerpo normativo

regulo la Sucesin Testamentaria adems de ello regulo: los testamentos
cerrados, los testamentos abiertos, los testamentos privilegiados, las
prohibiciones de testar y los que pueden hacerlo, los testigos, los comisarios,
la apertura de los testamentos, la institucin de los herederos, las
sustituciones y los fideicomisos, las desheredaciones, la revocacin de los
testamentos y su caducidad, las mejoras o liberalidades permitidas a los
testadores, los legados, los ejecutores testamentarios y albaceas.
En este Cdigo Civil se tiene a la Sucesin Testamentaria como una de las
varias formas por las que se adquiere la propiedad y se trasmite por
Sucesin. Esta forma de estructurar la materia civil coincide con el diseo
elegido por el Codificador del ao 1852, pues tambin, segn este cdigo, la
sucesin es entendida como una de las formas por las que se adquiere la
propiedad.
b) El Proyecto de Vidaurre: El Proyecto de Manuel Lorenzo Vidaurre, en
materia testamentaria, apenas cuenta con 18n artculos, los mismos que
resultan insuficientes para pretender reglamentar de modo completo y
sistemtico, todo lo concerniente a la Sucesin Testamentaria, se
pretendi reglamentar los siguientes aspectos: la mujer casada no poda testar,
sino nicamente por testamento cerrado, no tena lugar la ley para las personas
rusticas es decir para el ciudadano humilde y habitante del campo, los
envenenados con venenos violentos no podan testar,

todo testamento redactado bajo el padecimiento de una enfermedad aguda

y hasta despus del segundo da de manifestado, se tena por nulo. (ARMAZA
GALDOS, 2007)

1.2.- SUCESION TESTAMENTARIA

1.2.1 Concepto
La Sucesin Testamentaria se da cuando el causante, al fallecer, deja
testamento instituyendo herederos (y en algunos casos legatarios), y
disponiendo de sus bienes. Por esta razn se indica que la sucesin testada
es la que tiene lugar cuando la herencia se le defiera en virtud de testamento.
(PEREZ LASALA, 1989)
Otros autores definen a la Sucesin Testamentaria denominndola adems
como Sucesin Testada como aquella que tiene lugar cuando la herencia se
defiere en virtud del testamento la cual implica por medio de un acto de
voluntad unilateral del causante regulado por la ley, disponer de sus bienes
en favor de herederos o legatarios. (PEREZ LASALA, 1989)
La Sucesin Testamentaria, por lo tanto se origina por voluntad del causante,
llamado especficamente y en razn de ello testador. Esta voluntad se edifica
mediante la expresin escrita forjada por el causante en un instrumento. A su
vez esta voluntad tiene su soporte en la libertad de testar, la misma que debe
ser entendida como la posibilidad que el derecho le concede al individuo de
poder tomar disposiciones jurdicamente eficaces sobre su patrimonio para el
tiempo posterior a su muerte. (ARMAZA GALDOS, 2007)
La voluntad del causante es el criterio regulador de la sucesin, determinando
quienes son los sucesores y la parte que a cada uno le corresponde,

dentro de las limitaciones y requisitos que seala la ley. (FERRERO COSTA A.

, 2002) En nuestro sistema, la voluntad del causante es vital nicamente para
calificar como testamentaria a una sucesin especifica.
Toda Sucesin Testamentaria tiene su fuente nica en el testamento, que es un
negocio jurdico en virtud del cual una persona dispone de sus bienes o de
parte de ellos para que tal disposicin produzca efectos despus de su muerte.
(VALENCIA ZEA, 1977)

1.2.2 Elementos
Segn el autor ARMAZA GALDOS la Sucesin Testamentaria debe tener dos
elementos que se hallan inseparablemente ligados, en tal magnitud, que es
imposible la validez de uno sin el otro.
* Elemento Formal: Denominado Testamento y que no es sino el documento
que formalmente envuelve la ltima voluntad de una persona denominada
testador, documento cuya eficacia empieza a regir una vez acaecido el
fallecimiento del disponente.
* Elemento Material: Es la voluntad declarada, contenida en el documento
testamentario que regula las consecuencias del fallecimiento del otorgante, y
que, por tal razn, constituye justamente el negocio jurdico sucesorio por
excelencia. La voluntad declarada es lo que se quiere trascienda las fronteras
de la muerte pues, si bien es cierto, ya no existe sujeto de derecho que le haga
efectiva por haberse producido su fallecimiento, sin embargo, por efectos del
sistema, aquella declaracin cobrara vida al aperturarse la Sucesin.
Estos dos elementos se plasman en un solo acto, de modo tal que, en el
instante

en el que se manifiesta la ltima voluntad mediante documento, se da

nacimiento a un acto jurdico formal al que denominamos testamento.
(ARMAZA GALDOS, 2007)

1.2.3. Caractersticas de la Sucesin Testamentaria

a) La Sucesin Testamentaria se rige por testamento, entendindose que
esta concesin a favor del otorgante implica necesariamente la observacin a
los principios establecidos por la norma jurdica sucesoria respecto a la
transmisin por causa de muerte, sin la mnima posibilidad de rebasarlos.
b) En la Sucesin Testamentaria se confiere libertad al declarante para que
pueda contemplar algunas pautas que habrn de ser observadas una vez
acontecido el fallecimiento.
c) En la Sucesin Testamentaria, el estipulante puede instituir legatarios, a
fin de que se les atribuya determinados bienes y derechos a ttulo particular.
d) En la Sucesin Testamentaria, el benefactor puede instituir herederos
voluntarios, cuando no vaya a dejar parientes con la calidad de legitimarios.
e) En la Sucesin Testamentaria, el instituyente est facultado para
designar uno o ms ejecutores testamentarios.

1.3. SUCESION TESTAMENTARIA EN EL CODIGO CIVIL

Nuestro Cdigo Civil ha disciplinado la Sucesin Testamentaria en la Seccin
Segunda de su libro cuarto, sin que hallemos en el aun un concepto claramente
diseado. El Artculo 686 se limita a sealar que: Por el testamento una
persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para despus
de su muerte, y ordenar su propia sucesin dentro

de los lmites de la ley y con las formalidades que esta seala. La

denominacin de toda esta seccin, tiene su origen en aquel instrumento que
habr de regir el destino de los bienes, derechos y obligaciones dejados por
su manifestante una vez producido su fallecimiento. (ARMAZA GALDOS, 2007)
Los efectos del testamento generalmente son post mortem, se suceden al
fallecimiento del actor, las excepciones son anotadas oportunamente.
En este dispositivo se hallan adems los elementos que debe tener la Sucesin
Testamentaria:
a) Elemento Material: Consagra la libertad de testar (libertad fundamental en
la autonoma privada) a favor de declarante evidentemente dentro de ciertos
lmites prefijados por la norma.
b) Elemento Formal: La necesidad de consolidar esta libertad en un
testamento con las formulas exigidas por el precepto.

II.-EL TESTAMENTO
La palabra testamento tiene su origen en el vocablo latino testamentum, que
segn la opinin ms generalizada proviene de testatio (testimonio) y mentis
(de la mente). Este concepto fue expresado en las Institutas de Justiniano, en
las que se dice: Testamentum ex eo apellatur quod testatio mentis et (se
denomina testamento lo que es testimonio de la mente) (LANATTA, 1981).
En el derecho romano, el jurisconsulto Ulpiano defini el testamento as:
testamentum est mentis nostrae justa contestatio in id solemniter, ut post
mortem valeat (testamento es una afirmacin justa de nuestra mente hecha en
forma solemne para que valga despus de nuestra muerte) (LANATTA, 1981).
Al respecto,

BIONDI expone, el origen dela palabra es algo incierto, aunque considera que
la raz de testamentum es la misma que la de testis y testatio, entendida como
declaracin de voluntad ante testigos. Y contina: en el testamento los
efectos jurdicos se ligan a la voluntad manifestada solemnemente ante
testigos. La base jurdica del acto y la misma denominacin tiene su base en la
testatio voluntatis, esto es, en la afirmacin unilateral de voluntad en presencia
de testigos. Concluye apuntando que la testatio no tiene aqu en el
testamento valor probatorio, sino constitutivo.

2.1 DEFINICIN:

2.1.1. DEFINICIN LEGAL

El artculo 686 del Cdigo Civil, respecto del testamento, establece que:
Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o
parcialmente para despus de su muerte, y ordenar su propia sucesin dentro
de los lmites de la ley, y con las formalidades que esta seala
Son validas las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en el
testamento, aunque el acto se limite a ellas
Comparando nuestro articulo con el Cdigo Civil Espaol que en su artculo
3607 lo define en los siguientes trminos:
El testamento es un acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley,
por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para despus
de su muerte. (VALENCIA ZEA, 1977)
Esta norma tiene su fuente inmediata en el artculo 895 del Cdigo Francs,
que dice: El testamento es el acto por el cual dispone, para el tiempo en que
ya no existir, de todos sus bienes o de parte

de ellos, y que pude revocar .Creemos que tambin se ha inspirado en el

artculo 555 del proyecto de Garca Goyena. (PEREZ LASALA, 1989)
Los estudios del derecho manifiestan al respecto despus de haber
examinado los principales cdigos, que han servido como modelo y como
fuente inspiradora para cdigos elaborados en pocas contemporneas como
el nuestro, han llegado a la conclusin que la definicin dada al testamento
por mucho de los cdigos debera ser completada y precisada, para conseguir
una idea acabada de lo que es el testamento

2.1.2. DEFINICIN DOCTRINARIA

El testamento es la declaracin de ltima voluntad que hace una persona
disponiendo de sus bienes y de asuntos que le ataen, para despus de su
muerte. Por ello, se le califica como una manifestacin de soberana individual.
(FERRERO COSTA A. , 1989)
Rebeca JARA QUISPE citando a Lanatta define al testamento como un acto
jurdico , personalsimo , unilateral , solemne , revocable , por el que una
persona dispone , para despus de su muerte , de todos sus bienes, o parte de
ellos , o de asuntos no patrimoniales que le conciernen . (JARA QUISPE R. ,
2009)
LOHMANN LUCA DE TENA concibe al testamento como acto de voluntad
que expresa una decisin , un mandato ; un acto que establece , decreta y
resuelve sobre los intereses del testador, sea que recaigan sobre sus bienes ,
derechos u obligaciones , sea que versan sobre otros asuntos o relaciones
jurdicas de carcter no patrimonial . El destacado jurista nacional anota
tambin los siguientes: Nuestro ordenamiento

le asigna a la figura un poder preceptivo del que resulta lo siguiente: Primero,

que el acto testamentario no necesariamente instituye herederos. Segundo,
que no necesariamente contiene estipulaciones sobre atribuciones de bienes,
derechos u obligaciones del testador, sino que regula para despus del deceso
lo atinente al patrimonio del testador, e incidir en relaciones de terceros,
nombrando tutor por ejemplo. El testamento, por lo tanto, no solo puede no ser
titulo sucesorio o de adquisicin, sino que su mbito puede extenderse a
intereses o exclusivos del testador. Tercero, que alguna de sus disposiciones
pueden tener eficacia ante mortem o post mortem con efecto retroactivo.
(LOHMANN LUCA DE TENA, 1998)
Haciendo un poco de historia; el testamento tuvo su impulso y arraig races
es la tradicional inspiracin individualista del derecho y de la sociedad romana,
representado un medio para lograr la unidad familiar, En Roma, la perpetuacin
de esta lo era de todo y la muerte poda significar nada.
Etimolgicamente la palabra testamento deriva de la voz latina testamentum, la
que a su vez proviene de las palabras testatio mentis que no quiere decir sino
testimonio de la voluntad. Ulpiano consideraba que El testamento es la
declaracin de nuestra intencin hecha ante testigos, conforme a derecho y de
forma solemne para que valga despus de nuestra muerte muy
coincidentemente Modestino define el testamento la declaracin conforme a
derecho que manifiesta nuestra voluntad sobre lo que cada cual quiere que se
haga despus de su muerte.

Estas concepciones antiguas, con algunas pequeas peculiaridades, muy bien

podran aplicarse a nuestro actual sistema sucesorio; es decir, ms o menos
este es el sentido actual que se atribuye a esta palabra en el rgimen sucesorio
peruano. Esto , sin embargo , no determina una similitud entre el derecho
sucesorio romano y el actual derecho de transmisin por causa de muerte en
nuestro medio , la comparacin se reduce al concepto otorgado a la
declaracin testamentaria, pues este juicio hay que tomarlo en un determinado
contexto, estando dems sealar que el romano y el nuestros constituyen
contextos acentuadamente distintos que impiden cualquier comparacin ,
adems que nuestros sistema jurdico se ha nutrido tambin de otros derechos
divergentes al romano y que han incidido directamente en varios aspectos de
nuestros sistema. Por lo tanto y pese a esta similitud de los conceptos, parece
que el testamento podra ser considerado como la declaracin de ltima
voluntad que hace una persona, en una superficie, para disponer de sus bienes
y asuntos referidos a estos y otros de carcter no patrimonial, generalmente
para despus de la muerte. (ARMAZA GALDOS, 2007)

2.1.3.- DEFINICIN DE LA JURISPRUDENCIA

El testamento es el acto jurdico por el cual una persona un apersona dispone
de sus bienes y ordena su propia sucesin, dentro de los lmites establecidos
en la ley. de conformidad al artculo 686 del Cdigo Civil, sin embargo en el
caso de disposiciones testamentarias dudosas ambiguas, no ser de aplicacin
el artculo 169 del Cdigo

Civil que seala que las clausulas de los actos jurdicos se interpretan las unas
por medio de las otras, atributndose a las dudosas en sentido que resulte del
conjunto de todas, por cuanto, la interpretacin deber conducir a desentraar
el genuino pensamiento del testador, es decir, que no se podr modificar la
voluntad del causante, evitndose de esta manera el absurdo de que pueda
beneficiarse a quien en realidad no estuvo en la intencin del testador
favorecer, o que se beneficie ms all de lo que este quiso.
RES.N 301-2002-ORLC/TR, del 17-02-2000, Jurisprudencia Registral, Ao V,
Vol., p.43.

2.2.- CARACTERISTICAS

2.2.1.- Es Personalsimo o Individual:

En la poca colonial, poda autorizarse a otro para disponer por testamento a
nombre de un causante; modalidad que fue tomada del derecho espaol
antiguo que permita que una persona encomendase a otra el otorgamiento de
testamento en su nombre .Esta forma, denominada testamento por comisario,
no es admitida hoy, as como tampoco el fideicomiso tcito, que consista en
encargar a un tercero para que ejecutara la voluntad del testador sin dejarla
expresada al detalle por testamento. El testamento es esencialmente
personalsimo. No se admite delegacin alguna.
Al igual que Cdigo derogado, el vigente tienen disposiciones particulares para
cada clase de testamento que denotan claramente se carcter absolutamente
personal. Pero , dems a diferencia del anterior , el actual tiene una disposicin
general declarativa en este sentido , al sealar en su artculo 690 que el
testador

no puede dar poder a otro para testar , ni dejar sus disposiciones al arbitrio de
un tercero . (FERRERO COSTA A. , 1989)
En este mismos sentido Rebeca Jara Quispe citando a Baqueiro Rojas y
Buenrostro Bez expresa que el testamento constituye un acto jurdico
personalsimo y no puede ser realizado por interpsita persona, ni por el
representante legal de un incapaz; tampoco el mandatario del sujeto capaz
puede testar por su representado, ya use el testamento, sea cual fuere la forma
que se le d, debe ser realizado nica y personalmente por el testador. (JARA
QUISPE R. , 2009)
Con respecto a esta caracterstica Javier Armaza Galds manifiesta que ; es
una caracterstica fundamental , pues solo el testador pude disponer mediante
acto de ltima voluntad , sin admitirse , en forma alguna , la intervencin de
otra persona para que , en nombre del instituyente , pueda otorgar documento
testamentario en su lugar por lo tanto la intervencin personal del individuo es
obligatoria e irremplazable , no se puede delegar la facultad . (ARMAZA
GALDOS, 2007)

2. 2.2.- Es unilateral
Es un acto y no un contrato, porque consiste en la manifestacin de una sola
voluntad, que es la del testador. Asimismo, la ley declara que es nulo el
testamento otorgado en comn por dos o ms personas. Por ello su carcter
unilateral. La declaracin debe ser expresada con libertad absoluta, sin
influencia extraa ni intervencin de otra voluntad. La razn de ser de esta
disposicin, como destacan Baudry Lacantinerte y Colin , es que el
testamento debe contener

una voluntad nica , siendo la expresin plural de voluntades caracterstica

natural de los contratos . (FERRERO COSTA A. , 1989)
En este mismo sentido Rebeca Jara Quispe citando a Baqueiro Rojas y
Buenrostro Bez seala que el testamento es un acto jurdico unilateral, en
cuanto que es manifestacin de voluntad de un solo sujeto, ya que para que se
generen los derechos y deberes que constituyen sus objeto directo no requiere
de la aceptacin de los beneficiarios aunque pude resultar ineficaz para
producir los efectos requeridos por el testador. (JARA QUISPE R. , 2009)
El concepto de unilateralidad, puede limitarse a la esfera de la voluntad ( o
declaracin de la voluntad ) , o puede circunscribirse al vinculo:
a).- En cuanto al vinculo: Esta esfera se refiere al hecho que el testamento
constituye un acto jurdico en el que, habitualmente, no se han de dar
nacimiento a relaciones jurdicas plurilaterales, debido a que est configurado
un negocio jurdico gratuito en el que, el beneficiado con la liberalidad (sea
heredero o legatario), no se halla obligado a realizar una especifica conducta,
es decir, no hay contraprestacin.
b).- En cuanto a la esfera de libertad: debido a que solo puede ser otorgado por
una persona (testador). Nuestra legislacin prohbe los testamentos conjuntos,
evitando el afianzamiento de algn tipo de pacto sucesorio entre las personas
que pretendan otorgar un instrumento testamentario amalgamado
bilateralmente, pactos que son absolutamente rechazados por nuestra
codificacin. No est permitido , de algn manera,

se capte la voluntad del testador a travs de la participacin de otras personas

que, en cierta medida , interfiera la voluntad del estipulante; sin embargo, en la
prctica la injerencia de terceros se da cuando el benefactor es inducido por
sus propios herederos o cualquier otro extrao (el abogado por ejemplo ) a
conceder beneficios post mortem en determinado sentido ; a pesar de ello no
hay duda que el instituyente queda siempre en libertad de poder acoger o no
las insinuaciones de los herederos o de los terceros . (ARMAZA GALDOS,
2007)

2.2.3.- Son solemnes

El testamento es un acto ad solemnitatem; se refiere, pues, a requisitos que
necesariamente deben cumplirse. Cuando no se ha dado cabal cumplimiento a
stos, estamos ante una nulidad absoluta prevista en el Libro del Acto Jurdico.
En efecto, el artculo 219, inciso 6, seala que el acto jurdico es nulo cuando
no reviste la forma prescrita bajo sancin de nulidad
Lo caracterstico del testamento es que la solemnidad, es exigida siempre: no
solo cuando se trata del testamento por escritura pblica, sino tambin cuando
estamos frente al cerrado o al olgrafo, o a los estamentos especiales. Las
formalidades constituyen una garanta por la importancia del acto. Por ello se
establecen normas concretas. El testamento es esencialmente formalista. Debe
otorgarse de acuerdo a alguna de las formas que prescribe el Cdigo.
(FERRERO COSTA A. , 2002)
En este mismo sentido Rebeca JARA QUISPE citando a Baqueiro Rojas y
Buenrostro Bez seala que el testamento es un acto jurdico solemne,

pues slo pude ser utilizado en alguna de las formas forzosas instituidas por la
ley, sin que pueda considerarse como testamento cualquier disposicin que no
llene los requisitos que para cada una de las especies testamentarias (se)
seala (), ya que sin ellas no produce efecto. (JARA QUISPE R. , 2009)
En efecto, la validez del testamento est supeditada a una determinada
formalidad o solemnidad. La hechura de un instrumento testamentario
(cualquiera sea l) debe estar sometido a una determinada formula protocolar.
Este formalismo no posibilita simplemente la probanza del documento, sino que
es constitutivo al acto y su omisin afecta la validez del acto testamentario .La
declaracin de ltima voluntad que no tiene la formalidad sealada por la ley no
es tal as se hayan las adoptado las mximas seguridades para que aquella
manifestacin de voluntad se edifique y sea irremplazable (una escritura
pblica sin las formalidades de un testamento, no es suficiente para tenerse
como tal). En nuestros sistema el formalismo, para el otorgamiento de las
memorias testamentarias , no solo tiene importancia por razones de prueba ,
pues de ser as sin lugar a dudas que una escritura pblica , con el contenido
de un testamento , podra ser ms que segura para probar la posible ltima
voluntad del otorgante ; por lo tanto, lo que pretende el sistema es garantizar
que la ltima voluntad del emitente hay sido dispensada vlidamente , por esta
razn, al exigir una serie de requerimientos que deben observarse durante la
configuracin del referido documento

, como el hecho que el notario vaya preguntando al testador sobre si lo escrito

corresponde a su deseo, estara garantizando que al voluntad declarada por el
estipulante corresponde verdaderamente a su intencin. (ARMAZA GALDOS,
2007)

2. 2.4.- Es expresin de ltima voluntad

Las disposiciones testamentarias deben ser la expresin, directa de la voluntad
del testador (artculo 690). Y de la ltima.
Ello no quiere decir que sea una cato de voluntad del ltimo momento de vida,
sino que quiere decir que es la ltima voluntad de la persona, manifestada con
efecto post mortem como dice Cicu , acto de ltima voluntad no quiere decir
acto que contenga la voluntad ultima , expresada o existente en el momento de
la muerte , sino mas bien acto de voluntad que ha de ser eficaz que ha de ser
eficaz despus de la muerte y precisamente por ello acto que debe expresar la
ltima voluntad entre las varias voluntades que el testador haya manifestado
sucesivamente . Como tal, el acto es til para disponer de la totalidad o parte
de los bienes, o para referirse a cuestiones extra patrimoniales, como lo
destaca el artculo 686. Mediante ste, se puede reconocer a un hijo
extramatrimonial (artculo 390), nombrar tutor (artculo 502), dar un consejo,
etc. (ARMAZA GALDOS, 2007)
Comentando una jurisprudencia francesa y en interpretacin del derecho
argentino, ZANNONI, plantea el caso del testamento en el que se consigna su
vigencia provisoria o que este sujeto a un termino de vigencia. Expresa con
razn que conserva su vigencia mientras no medie revocacin

expresa, pues es evidente que como la eficacia del acto de ltima voluntad
tiene su causa en la muerte del otorgante, ningn plazo de eficacia puede ser
referido a un momento anterior a ella
Bigliazzi distingue el acto de ltima voluntad con el acto mortis causa, en que
el primero no crea eficacia ni expectativa alguna frente a terceros, mientras el
segundo s.

2.2.5.- Es revocable.
Precisamente, por ser un acto que expresa la ltima voluntad, esta se
consolida si no es revocada, y con la muerte del causante. Antes de
producirse esta, el testamento es la nada. (FERRERO COSTA A. , 1989)
Con respecto a esta caracterstica Rebeca JARA QUISPE citando a Baqueiro
Rojas y Buenrostro Bez manifiesta que el testamento es un acto jurdico
revocable, puesto que el testador es libre de modificar el testamento anterior
dejndolo sin efecto , ya sea por un acto expreso , ya porque dicte otra
disposicin en contrario . La confeccin de un nuevo testamento tiene por
efecto revocar al testamento anterior. El testamento no puede ser resultado de
un contrato por el cual el testador se obliga a testar a favor de determinada
persona y tampoco renunciar a la facultad de testar o revocar el testamento ya
otorgado .Toda estipulacin que al respecto se hiciere en cualquier acto jurdico
, ser nula y no tendr validez . (JARA QUISPE R. , 2009)
Prueba de que el testamento no tiene, generalmente, eficacia alguna mientras
no se produzca la apertura de la sucesin, es que antes de fallecer su
disponente puede revocarlo o, en todo caso, revocar solamente laguna

de las clusulas testamentarias del mismo. Estos actos de revocacin pueden

ser ejecutados en varias oportunidades, pues el sistema no establece lmites a
la voluntad del emitente con la finalidad de que repulse o modifique sus
decisiones disponiendo de uno o ms actos testamentarios, sean estos
compatibles o contradictorios. La modifican implica una revocacin.
La revocatoria de un testamento puede ser efectuada mediante otro documento
similar (simplemente mediante una clusula testamentaria contenida tambin
en un instrumento testamentario ) , cualquiera sea su clase , es decir , puede
cancelarse un documento testamentario por escritura pblica mediante otra
declaracin olgrafa , pues todos los actos de ltima voluntad se hayan
nutridos de la misma validez , la misma eficacia y la misma fuerza probatoria ,
siempre que se hayan completados sus formalidades o , dicho en otros
trminos , siempre que haya llegado a convertirse en memoria testamentaria ,
lo que acaece , a veces , a la muerte del emisor .
La revocatoria del testamento puede darse tambin de manera tacita, sin que
sea necesario que el testador otorgue uno nuevo para revocar al anterior,
realizando simplemente algunos comportamientos validos y necesariamente
contarios al acto de constitucin anterior. (ARMAZA GALDOS, 2007)
2.3. NATURALEZA JURIDICA

La naturaleza jurdica del testamento es la del acto jurdico sui generis. Por ello
como dice ECHECOPAR, esta regido por todas las normas relativas a los actos
jurdicos, salvo aquellas que estn en contradiccin con las

reglas especificas que establece el Cdigo para el testamento. Mejor dicho,

solamente algunas disposiciones del Libro del Acto Jurdico son aplicables al
testamento (Tomado por (FERRERO COSTA, 2000)).
El testamento es, en esencia, no slo un documento que por cierto tiene que
serlo- sino principalmente un acto jurdico de naturaleza dispositiva que la
mayora de los autores (si bien hay quien discrepa) considera de carcter
negocial, aunque con frecuencia por distintas razones. No dispositivo,
entindase, en el sentido que esta palabra se atribuye en otros lugares del
Cdigo Civil (por ejemplo, los arts. 156 y 195) como actos de trasferencia o de
enajenacin de bienes o derechos, sino principalmente dispositivo como
sinnimo de acto preceptivo, aunque CRISCUOLI prefiere calificarlo de
prescriptivo o programtico, por entender que preceptivo da a entender una
funcin inmediata vinculante a un destinatario, lo que rectamente no ocurre en
el testamento, y OSSORIO lo considera como imperativo. Por lo tanto,
LOHMAN LUCA DE TENA, entiened al testamento como un acto de voluntad
que expresa una decision;, un manadato; acto que establece, decreta y
resuelve sobre los intereses del testador, seas que recaigan sobre sus bienes,
drechos y obligaciones, sea que versen sobre otros asuntos o rlaciones
juridicas de carcter no patrimonial (LOHMAN LUCA DE TENA, 1998).

a. Jurisprudencia.

Siendo el testamento un acto jurdico unilateral, tambin le es aplicable la

normatividad relativa al acto jurdico regulada en el Cdigo Civil (Resolucin
N 015-2004-SUNARP-TR-A. Data 30,000. GP.)

2.4. REQUISITOS GENERALES PARA TODO TIPO DE TESTAMENTO

SOMARRIVA UNDURRAGA afirma por su parte que; los requisitos del

testamento son de tres clases: requisitos internos, requisitos externos, y los
que dicen relacin con las disposiciones testamentarias en s mismas
a. Los requisitos internos son: capacidad del testador y su voluntad exenta de
vicios. Estos requisitos son iguales en todo testamento, cualquiera que sea su
forma. Su cumplimiento trae consigo, por regla general, la nulidad e ineficacia
totales del testamento.
b. Los requisitos externos o formalidades no constituyen exigencias nicas o
standard, sino que varan conforme las clases de testamento. Su sancin es
igualmente la nulidad integral del testamento.
c. Los requisitos de las disposiciones testamentarias en s mismas se
diferencian fundamentalmente de los anteriores, en que su infraccin no
produce sino la nulidad de la respectiva de la respectiva clusula testamentaria,
pudiendo tener validez o vigor las dems disposiciones que no se vean
afectadas por algn vicio legal (SOMARRIVA UNDURRAGA, 1954).
Cualquier clase de testamento est sujeta a la observancia de ciertos requisitos
comunes:
2.5.1 Formalidades Generales:
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 695, son formalidades de todo
testamento la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del
testador y su firma, salvo que no se sepa o no pueda firmar, en cuyo caso lo
har a su ruego el testigo testamentario que l

designe tal como lo dispone el artculo 697. En este ltimo caso no es aplicable
al testamento olgrafo, pues si el testador no sabe o no puede firmar, menso
dra escribir, como se exige en este acto (FERRERO COSTA, 2000).
2.5.1.1 La forma escrita.
En los pases como el nuestro, en que la ley no admite el testamento verbal, la
forma escrita es el primero de los requisitos comunes a todo testamento. A tal
punto es la escritura requisito morfolgico esencial del testamento, que don
Eduardo Acevedo expres en el art. 792 del Cdigo Civil uruguayo: El
testamento es siempre escrito, y Dalmacio Vlez Sarsfield, al definir el
testamento en el art. 3067 del Cdigo Civil argentino, dijo: es un acto escrito,
indicando en la nota respectiva: La escritura es un elemento constitutivo del
testamento mismo (LANATTA, 1981)
Es decir, deben constar por escrito, en una superficie idnea segn las
circunstancias y condiciones en las que se hallase el testador al momento de
otorgar su testamento, es en este instrumento que se incluyen, por escrito,
determinadas disposiciones testamentarias. No se admiten en nuestro sistema
los actos de voluntad verbales, no puede darse nacimiento a instrumento
testamentario alguno sino est escrito. En la mayora de casos resulta
irrelevante el idioma utilizado para su redaccin (ARMAZA GALDOS, 2007).
El requisito de expresin escrita es coherente en el conjunto de la legislacin,
pero eso no significa que sea la ms conveniente. La declaracin escrita que
reclama nuestra ley no slo es requisito para la prueba

del acto, sino esencial en cuanto a la existencia del mismo, de manera que la
voluntad tiene que constar directamente del escrito. No es vlido referirse a lo
que est escrito en otro lugar que a su vez no tenga calidad testamentaria,
salvo con propsitos excepcionales de integracin o de interpretacin. Para
nuestra legislacin, no es testamento el acto declarativo de la ltima voluntad
que no est escrito y adems, sumado a otras exigencias segn la especie de
que se trate. Por lo tanto, si no es testamento, no tendr virtualidad dispositiva
sucesoria de ningn tipo (LOHMAN LUCA DE TENA, 1998).
Por forma escrita debemos entender toda aquella expresada e impresa, no
importa con el auxilio de qu objeto, a travs de signos convencionales (no
necesariamente alfabticos, como reclama el artculo 3641 argentino, lo que
impedira testar autgrafamente a quien escriba en signos ideogrficos, como
el chino) y recogida en un soporte permanente y de manera ms o menos
indeleble que no admite adulteracin. En este orden de ideas, expresin escrita
no es solamente la recogida en un papel. Claro est que tratndose de
escritura pblica necesariamente constar en folios de papel. Pero no se
encuentra objecin terica vlida para que un testamento cerrado consista en
un escrito sobre tela (aunque el inciso I del artculo 699 aluda a pginas), o que
un testamento olgrafo se escriba sobre una pared, siempre que en uno y otro
caso figuren la fecha, el nombre y la firma del testador. Lo importante, a fin de
cuentas, es que la voluntad haya quedado expresada

de manera razonablemente indeleble sobre una materia fsica (LOHMAN

LUCA DE TENA, 1998).
Nuestra, legislacin tampoco impone caractersticas a la forma escrita, es decir,
al tipo de letra, con tal que pueda saberse -si se trata de olgrafo o de cerrado
no firmado en todos sus folios- que es caligrafa del testador, aunque no sea la
usual (porque el testador puede estar enfermo) o, en su caso, la del notario, si
es por escritura pblica. Por otra parte, con la salvedad del otorgado por
escritura pblica, puede hacerse el testamento en idioma espaol y en
cualquier otro, y hasta mediante signos, siempre que sean convencionales y
permitan reconocer con seguridad la voluntad del testador (LOHMAN LUCA
DE TENA, 1998).
2.5.1.2 La fecha de otorgamiento.
La indicacin expresa de la fecha en que se otorga el testamento, exigida por el
mismo art.695 del C.C., es otro de los requisitos esenciales para su validez (...).
Cualquiera que sea la clase de testamento, la fecha de otorgamiento debe
estar expresada en el mismo acto y en la forma usual y correcta, es decir,
indicndose el da, mes, ao en que se otorga (...) (LANATTA, 1981).

La indicacin de la fecha en el testamento tiene por objeto poder determinar:

a. La capacidad del testador, que se debe apreciar con referencia al momento
en que se otorg el acto, como se admite de manera unnime en la doctrina
(...).
b. La validez de la forma del acto, pues ste se rige, en su aspecto formal,
por la ley vigente en el momento de testar (...).
c. En caso de

haber otorgado el testador dos o ms testamentos, la fecha de cada uno de

ellos permitir determinar cul es el vigente y cules los revocados, o bien
determinar las disposiciones modificatorias que prevalecen con respecto a las
modificadas, dentro de la posible vigencia parcial de ms de un testamento ()
(LANATTA, 1981).

Fecha de otorgamiento significa, normalmente, indicacin de da, mes y ao,

aunque sea con abreviaturas. Sin embargo, el precepto no debe tomarse al pie
de la letra porque la ley no precisa la manera de referirse a la fecha. Quiere
decir, sera manifiestamente absurdo tener como invlido un testamento si es
vez de precisar da y mes se dice, por ejemplo, En la festividad de Santa Rosa
de Lima del ao 1995. En caso como el propuesto estar claro, que el
testamento se hizo el 30 de agosto y eso es lo que, en el fondo, interesa
conocer. Igual si el testamento se data el da de mi cuadragsimo cumpleaos
(LOHMAN LUCA DE TENA, 1998).
En lo que atae a la necesidad de conocer la fecha y, por lo tanto, la
justificacin del requisito, no es menester mucha explicacin. La fecha es
imprescindible para: (a) saber la capacidad del testador (art.687 C.C) al
momento de otorgamiento; (b) saber si en, tal oportunidad estaba a afecto o no
a alguna causal que podra viciar la voluntad; (c) la fecha determina la
precedencia de un testamento respecto de otro, en caso de existir varios, para
saber la compatibilidad entre ellos o la revocacin de uno por otro; (d) diversas
cuestiones en materia de legado, como la que suscita el articulo

764 sobre nuevas construcciones y mejoras; (e) la ley vigente aplicable al

testamento (LOHMAN LUCA DE TENA, 1998) .
Tratndose de testamento extendido en escritura pblica, la fecha es a su vez
requisito de esta, pues as lo reclama el inciso a) del artculo 54 de la Ley del
Notariado. En lo que hace al testamento olgrafo, la exigencia est repetida en
el artculo 707 (LOHMAN LUCA DE TENA, 1998).
Concerniente al testamento cerrado puede plantearse duda sobre su validez si
el pliego contenido en el sobre carece de fecha, pero se sabe a ciencia cierta la
fecha del acta notarial. Segn una posicin extrema, en aplicacin literal del
artculo 695 la falta de fecha determinara la invalidez del acto. Frente a esta
posicin podra argumentarse que, en realidad, el testamento cerrado adquiere
la naturaleza de tal desde que es entregado al notario con las exigencias que
enumera el artculo 699, entre las cuales est un acta extendida por el notario
con la firma de ste, los testigos y el testador. Por lo tanto, si el acta tiene
fecha, poco habra de importar si el pliego carece de fecha o no, pues la fecha
que en todo caso prevalece debe ser la del acta, momento en el cual adquiere
carcter testamentario lo que hasta ese momento no era sino un proyecto de
testamento (LOHMAN LUCA DE TENA, 1998).
Cabe preguntarse, empero, sobre si debe reputarse invlido un documento con
todos los visos de testamento pero que carece de fecha. Debera ser
rechazado pese a que no concurra otra causal de impugnacin o de necesidad
inexcusable de saber la fecha?

El Estado de California (USA) ha suprimido el requisito de la fecha en los

testamentos olgrafos cuando la determinacin de la fecha no es necesaria o
puede ser determinada de otro modo. Se me ocurre, por ejemplo, que un
testamento olgrafo carezca de fecha, pero que s est consignada en el sobre
que lo contenga, y no exista duda de la autenticidad del sobre y de que
contena el documento (LOHMAN LUCA DE TENA, 1998).
El ordenamiento nada prescribe sobre el lugar de ubicacin de la fecha en el
documento, de donde se deriva que puede constar en cualquier parte. Se
presume que la fecha de redaccin coincide con la de la firma. (LOHMAN
LUCA DE TENA, 1998)
Cuestin interesante es la de fecha imposible, como por ejemplo poner 29 de
febrero en el ao no bisiesto. En un caso como este la jurisprudencia italiana,
evidentemente aplicando el principio de favor testamentis, declar vlido el
testamento en cuanto el error material fue debido a la distraccin o ignorancia y
una fecha u otra no tena mayor incidencia en la prevalencia de un testamento
sobre otro o en la capacidad del testador (LOHMAN LUCA DE TENA, 1998).
La fecha colocada en el testamento es importante para poder establecer tanto
la capacidad del testador como la ineficacia del mismo respecto a otros
documentos testamentarios dejados por el mismo de manera incompatible,
pues la ltima declaracin de voluntad revoca la anterior (ARMAZA GALDOS,
2007).

2.5.1.3 El nombre del testador.

Aunque elemental, es necesario decir que ste es un requisito esencial e
indispensable, cuya omisin

producira la ineficacia del acto (). El testador debe cuidar que, cualquiera
que sea la clase de testamento que otorga, su nombre figure de manera
completa, es decir, con los nombres y apellidos que el corresponden segn su
partida de nacimiento y sus documentos de identidad (LANATTA, 1981). El art.
695 del C.C., cuando dispone que en todo testamento se debe indicar el
nombre, lo hace por consiguiente de manera imperativa y entendiendo por
nombre el de pila y el apellido: nomen et cognomen, con los que una persona
se identifica en una relacin legal con los dems. Si no hay nombre del
testador, no hay, como es obvio, testamento (LANATTA, 1981).
De acuerdo al artculo 19 del Cdigo Civil, toda persona tiene el derecho y el
deber de llevar un nombre, influyndose en este a los apellidos. Por lo tanto, el
concepto de nombre comprende el nombre propiamente dicho y dos apellidos
(LOHMAN LUCA DE TENA, 1998).
El requisito, naturalmente, es indispensable para identificar al autor del
testamento. Pero como todo requisito, ha de ser aplicado con amplitud de
criterio. Si el propsito del mismo es saber quin hizo el testamento, opino que
la exigencia es excesiva cuando de otra manera indiscutible puede ser
conocido tal autor. As, por ejemplo, cuando el nombre no consta en el cuerpo
literario del testamento, pero consta en la firma. Lo importante es que se
tengan los elementos mnimos indispensables para lograr la identificacin del
autor (LOHMAN LUCA DE TENA, 1998).
Cuando, en sede de sucesiones se reclama la consignacin del nombre, lo

lgico es suponer que el testador se identifique por completo. Pero la,

exigencia ha de aplicarse, sin particular celo, de modo que la omisin en indicar
todos los nombres y todos los apellidos no debe producir la invalidez del acto si
es posible establecer sin pice de duda el autor de la voluntad. Quiere decir,
que sera exagerado declarar nulo el testamento de quien ostentando, tres
nombres antes de los apellidos slo mencione uno de los tres. Otro tanto,
guardando las diferencias, puede decirse de la identificacin con seudnimo,
alias o apodo. El artculo 32 del Cdigo estatuye que cuando el seudnimo
adquiere la importancia del nombre, goza de la misma proteccin jurdica. El
punto, come se advierte, es determinar cundo adquiere tal importancia
(LOHMAN LUCA DE TENA, 1998).
En el caso de la esposa no es preciso que haga constar, como agregado a los
suyos, el apellido del marido. El artculo 24 del Cdigo le otorga el derecho a
usar tal apellido, pero no lo establece como deber. Sin embargo, en opinin de
LOHMAN LUCA DE TENA el testamento ser valedero si, omitiendo los
propios, se identifica solamente con el del marido. As, por ejemplo, si la
testadora dice llamarse Martina de Martnez. El caso se hace ms claro an
cuando, como es de estilo, aunque no de precepto, el testador (en este caso
testadora) menciona los nombres de sus padres y de su esposo (LOHMAN
LUCA DE TENA, 1998).

2.5.1.4 La firma.
Es el conjunto de signos caligrficos con que una persona acostumbra
representar sus nombres y apellidos, de manera ms o menos
completa, abreviada, legible o ilegible, y que emplea para suscribir un
documento, expresar su conformidad con lo indicado en l, etc. Siendo la firma
requisito indispensable para dar valor legal a cualquier acto que conste por
escrito, es obvio que lo es tambin, y con mayor razn, para el testamento, que
es acto personalsimo y expresin de voluntad destinada a producir efectos
jurdicos. Por consiguiente, y aunque el art. 695 del C.C. no lo indique, la firma
del testador es uno de los requisitos comunes exigibles para la validez de todo
testamento, con la nica excepcin de que, en el otorgado por la escritura
pblica, si el testador no sabe o no puede firmar, puede hacerlo por l, a ruego,
un de los testigos testamentario, pues as lo permite el art. 697 del C.C. Cabe a
este respecto citar la Ejecutoria Suprema del 15 de diciembre de 1941 que
resolvi que es nulo el testamento suscrito, por impedimento fsico del testador,
por persona que no aparece como testigo testamentario (LANATTA, 1981).
La firma del testador debe ser la que emplea en todos sus actos, como se dice
en lenguaje notarial; y, como ya se ha expresado, puede consistir en una
expresin caligrfica ilegible, si es sa la que acostumbra usar como su firma,
porque no es precisamente slo el nombre y apellido del testador sino esta
signatura personal y usual puesta de su puo y letra la que debe ser empleada.
En cuanto al caso de personas no versadas que creyeron hacerlo mejor
suscribiendo el testamento con sus nombres y apellidos escritos de su puo y
letra pero no en la forma

que usualmente empleaban para firmar, debe atenderse a la buena fe con que
lo hicieron y respetar la firma que as estamparon, o proceder a establecer la
autenticidad de tal suscripcin mediante el cotejo (LANATTA, 1981).
La firma del testador est, a su vez, autenticada por la fe notarial en los
testamentos otorgados por escritura pblica y en la cubierta de los cerrados,
mientras que en los olgrafos es materia de la diligencia judicial de cotejo y del
correspondiente peritaje caligrfico en el procedimiento de verificacin y
protocolizacin de estos testamentos (LANATTA, 1981).
En nuestro pas, por consiguiente, la firma del otorgante es tambin requisito
comn y esencial del testamento, salvo lo dispuesto en el ya referido art. 697
del C.C.

2.5.2 Capacidad.
LEN BARANDIARN al respecto seala, en el derecho existe la capacidad
de goce, que implica la titularidad en cuanto a un derecho subjetivo; y la
capacidad de ejercicio, consistente en la facultad que tienen las personas de
practicar actos jurdicos. La primera entraa la facultad en relacin a una
actividad privada determinada (consentida por el ordenamiento jurdico), que
puede corresponde a un sujeto. Conforme al artculo 3; toda persona tiene el
goce de los derechos civiles, salvo excepciones expresamente establecidas en
la ley. Contina el autor; corresponde a la condicin ontolgica del individuo. En
Derecho sucesorio, no hay capacidad de goce (pasiva) para suceder en caso
de indignidad y desheredacin, ni tampoco para disponer por testamento
(activa) para quienes

son incapaces para testar, ya sea por estar incursos en incompatibilidad total o
particular (Tomado por (FERRERO COSTA, 2000)).
La capacidad es la aptitud de la persona para ser sujeto de derechos y
obligaciones y para practicar actos con eficacia jurdica. Hay dos clases de
capacidad:
a. La capacidad de derecho, denominada tambin de goce o pasiva, que es la
aptitud de la persona para ser titular de derechos y obligaciones. Es intrnseca
y meramente receptivita. No requiere acto alguno de la persona. Tal es el caso
de la capacidad de adquirir por sucesin que tienen todas las personas
naturales, pero con la condicin que la ley seala, de que nazcan con vida; y
b. La capacidad de hecho, de ejercicio o activa, que es la facultad de la
persona de poder efectuar por s misma actos jurdicos, esto es, actos
voluntarios y lcitos que tiene por finalidad producir efectos jurdicos. Esta es la
capacidad extrnseca, en virtud de la cual la persona es sujeto activo de
derechos y obligaciones (LANATTA, 1981).
La capacidad del testador o de testar es, en consecuencia, una modalidad de la
capacidad legal de ejercicio que se requiere para otorgar vlidamente
testamento. Los romanos la denominaron testamenti factio, expresin a la que
los intrpretes la agregaron la palabra activa para designar la capacidad de
otorgar testamento y, a su vez, la palabra pasiva para designar la facultad de
recibir por testamento, crendose as, para denominar la capacidad de otorgar
testamento, la expresin testamenti factio activa (LANATTA,

1981).
En la capacidad para testar rige el principio segn el cual la capacidad es la
regla y la incapacidad la excepcin; y, por consiguiente, la incapacidad para
otorgar testamento y la correspondiente nulidad del otorgado slo podrn
producirse cuando as resulte de las disposiciones legales aplicables. No hay,
en efecto, otras causales de incapacidad para testar que las generales que
fueren aplicables y las especiales sealadas por la ley, cuyas normas deben
ser interpretadas, con arreglo a su naturaleza, restrictivamente, como
corresponde a toda disposicin que impide o limita el ejercicio de un derecho.
No obstante, la aplicacin del principio de la capacidad como regla y la
incapacidad como excepcin tiene, en esta materia, una particularidad
sumamente importante, que es inherente la naturaleza del acto y que tanto el
legislador, al elaborar la ley, como el magistrado, al interpretarla y aplicarla,
debern tener en consideracin: la vinculacin entre los conceptos de salud
mental y capacidad, vinculacin que, respecto de la capacidad para testar, es
de naturaleza tal que si no existe la primera no puede admitirse la segunda. En
efecto, sin saluda mental del otorgante no hay testamento vlido (LANATTA,
1981).
La capacidad del testador deber ser apreciada atendiendo el tiempo en que se
otorg el testamento. Esto quiere decir que no se requiere que el testador siga
siendo capaza la momento de su fallecimiento. En, efecto, si en el tiempo
trascurrido entre el otorgamiento de su testamento y la muerte le sobreviniera
la incapacidad,
sta no perjudica la validez del testamento que otorg cuando se hallaba en
pleno goce de su capacidad para testar, siendo aqu aplicable el adagio latino
que dice media tempora non nocet (el tiempo intermedio no perjudica).
(LANATTA, 1981)
Siendo el testamento acto personalsimo e indelegable, la incapacidad del
testador es insubsanable mientras existan las causas que la motivan
(LANATTA, 1981).
La capacidad sucesoria, en materia testamentaria, no es sino la aptitud en la
que se hallan determinadas personas fsicas de poder tener la voluntad y
manifestarla mediante un acto que, generalmente, es de ltima voluntad y por
el que disponen de sus bienes, derechos y obligaciones para despus de su
muerte, sin que ello nos haga pensar que el testamento nicamente est
destinado a producir efectos post morten (ARMAZA GALDOS, 2007).
Ahora, entendamos bien esta regla: se puede tener capacidad de goce mas no
de ejercicio, en cuyo caso sta la ejercen los representantes legales de los
incapaces segn las normas referidas a la patria potestad, tutela y curatela
(artculo 45); por otro lado, cuando no se tiene capacidad de goce no puede
tenerse la de ejercicio. As la capacidad para testar es de goce y no de
ejercicio; pues si fuera esta ltima, podra obviarse con la actuacin de los
representantes, lo cual no es posible por tratarse de un acto personalsimo
(FERRERO COSTA, 2000)
Tienen capacidad para otorgar testamento los mayores de edad, que, de
acuerdo a nuestro Cdigo, son las personas que han cumplido dieciocho aos
(artculo

42) (FERRERO COSTA, 2000).

Pueden hacerlo tambin los mayores de diecisis aos que hayan contrado
matrimonio o hayan obtenido ttulo oficial que les autorice a ejercer una
profesin u oficio (artculo 46, segn modificacin efectuada por la Ley 27201
de 14 de noviembre de 1999). Advirtase que la terminacin del matrimonio no
acarrea la prdida de la capacidad para testar en estos casos (FERRERO
COSTA, 2000).
Respecto al cmputo de la edad, puede hacerse ad momentum y ad diez. El
primero se cuenta desde el instante del nacimiento hasta el cumplimiento de la
edad, computndose desde el da y la hora del primero hasta el mismo da y la
misma hora del segundo. La segunda forma puede ser considerndose vencido
el plazo a la medianoche de la correspondiente fecha, como lo precepta de
manera general el Cdigo argentino, o la que rige en nuestro Derecho
considerndose cumplida la edad correspondiente al comenzar el da del
cumpleaos (FERRERO COSTA, 2000).
Son incapaces de otorgar testamento, adems de quienes no alcancen las
edades sealadas, los siguientes:
a. Los que por cualquier causa se encuentran privados de discernimiento
(absolutamente incapaces de acuerdo al artculo 43, inciso 2). El discernimiento
significa gramaticalmente el juicio por cuyo medio percibimos y declararnos la
diferencia entre varias cosas. Nuestro ordenamiento derogado se refera a los
enfermos mentales privados de discernimiento. El actual Cdigo con razn, ha
relevado el concepto de discernimiento, el cual debe estar presente siempre en
el testador.

La falta de este requisito acarrea siempre la incapacidad, sea por enfermedad

mental o por cualquier otra causa.
b. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden
expresar su voluntad de manera indubitable (absolutamente incapaces de
acuerdo al artculo 43, inciso 3).
c. Los retardados mentales (relativamente incapaces de acuerdo al artculo
44, inc. 2).
d. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad (relativamente incapaces de acuerdo al artculo 44, inciso 3).
e. Los ebrios habituales (relativamente incapaces de acuerdo al artculo 44,
inciso 6).
f. Los toxicmanos (relativamente incapaces de acuerdo al artculo 44, inciso
7).
g. Los que carecen, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque sea
transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el otorgamiento
de este acto (artculo 687). Es el estado contrario a lo que se conoce como los
intervalos lcidos, que son los perodos de tiempo suficientemente prolongados
durante los cuales el enfermo tiene discernimiento y se comporta normalmente.
h. Las dems personas relativamente incapaces, como los prdigos, los que
incurren en mala gestin y los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin
civil tienen la facultad plena para testar, a pesar de estar sujetos a curatela. Por
ello, PUIG BRUTAU manifiesta con razn que la capacidad para testar es
mucho ms amplia que la exigida para los actos intervivos (FERRERO COSTA,
2000).

Existen, adems, incompatibilidades particulares para

otorgar cierta clase de testamento. As, los analfabetos y los ciegos, por
ejemplo, pueden testar slo en escritura pblica, rogando a un testigo
testamentario para que firme en su lugar (artculos 692 y 693). Por lo contrario,
los mudos, los sordomudos y quienes se encuentren imposibilitados de hablar
por cualquier otra causa, no pueden otorgar esa clase de testamento, estando
facultados slo a otorgar el testamento cerrado u olgrafo (artculo 694). Ello
nos lleva a concluir que tambin son incapaces absolutos de otorgar
testamento, por concordancia de estas normas, las personas que siendo
mudas o que no puedan hablar, sean a su vez ciegas o analfabetas, ya que la
primera condicin les impedir testar en escritura pblica, y la segunda, otorgar
testamento cerrado u olgrafo. Tambin los ciegosordos son incapaces
absolutos para testar, aunque el Cdigo no se refiera a ellos. En efecto, stos
no podrn otorgar testamento en escritura pblica por cuanto no pueden
cumplir con la formalidad de leer ellos mismos, en voz alta, el testamento en el
registro del notario (artculo 697). Y no podra tampoco constatarse el requisito
del inciso 6 del artculo 696; es decir, si el contenido de cada clusula expresa
la voluntad del testador, vindolo y oyndolo. Y como el artculo 693 expresa
que el ciego slo puede testar en escritura pblica, al estarle impedida esta
forma al ciegosordo, esta condicin implica una incapacidad absoluta, pues
tampoco podr hacerlo en testamento cerrado u olgrafo. La misma situacin
se presenta con quien es sordo y analfabeto

(FERRERO COSTA, 2000).

Dentro del ttulo de disposiciones generales, que estamos comentando, se
encuentra la norma que declara que son nulas las disposiciones
testamentarias en favor del notario ante el cual se otorga el testamento, de su
cnyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad, as como en favor de los testigos testamentarios (artculo 688);
inhabilidad que hemos comentado al tratar de las causales de exclusin de la
sucesin, y que el Cdigo derogado normaba en la Parte General, en el ttulo
correspondiente a las incapacidades para suceder (FERRERO COSTA, 2000).

2.5 CLASES DE TESTAMENTO

2.5.1. ANTECEDENTES EN EL DERECHO ROMANO

2.5.1 1. EN EL DERECHO ROMANO ANTIGUO

Segn este derecho, se podan otorgar testamentos de acuerdo a
determinadas circunstancias que, por razones obvias resultan hoy inaplicables.
En la Roma antigua era permiti el otorgamiento de los siguientes
testamentos:

a) Testamentum calitis comitiis.- En esta clase de testamento el testador

declaraba su voluntad ante el pueblo convocado en comicios dos veces al ao;
en esta convocatoria el habitante romano no haca ms que asistir como testigo
a la exposicin del acto de ltima voluntad del testador, de tal modo que la
intervencin del pueblo se limitaba a darle autenticidad al acto, sin posibilidad
de discutir la voluntad del estipulante.
 b) Testamentum in procinctu.- Con este testamento el testador declaraba su
ltima voluntad delante del ejercito romano formado para la batalla, armado

y listo para entrar en combate. Este documento testamentario es el que ha

dado origen al testamento militar.
c) Testamentum per aeset libram.- Este testamento era en realidad
prcticamente un negocio inter vivos por el cual el pater familia mancipaba
mediante las formas acostumbradas el patrimonio al heredero. Junto al
documento testamentario per aeset libram el pretor reconoci otro instrumento
denominado testamento pretorio, por el que conceda la bonurum possesio
secundum tabulas (simple posesin de la herencia) al que resultase heredero
por disposicin testamentaria, acto de ltima voluntad que se redactaba en
presencia de 7 testigos testamentarios. (ARMAZA GALDOS, 2007)

2.5.1 2. EN EL DERECHO ROMANO JUSTINIANEO.

En el Derecho Romano Justinianeo, se reconocen dos formas de otorgar

testamentos:

a) Testamentos privados.- Los que podan ser escritos o verbales con

determinadas formalidades sin permitirse la intervencin de testigos
testamentarios. Es un acto de ltima voluntad privado, y sin que se le apliquen
mayores formalidades.
b) Testamentos pblicos.- Que se materializaban por escrito o de palabra,
siendo entregado al prncipe para que lo depositase en el archivo imperial. Este
tipo de testamento es que ha dado origen al instrumento que hoy denominamos
por escritura publica (ARMAZA GALDOS, 2007)

2.5.2. EN EL DERECHO COMPARADO

En la legislacin alemana las memorias testamentarias son clasificadas en dos
grandes grupos: a) Testamentos simples, que comprenden el codicilio olgrafo,
el testamento

pblico ordinario, el documento testamentario civil y el testamento militar y, b)

Testamento Mancomunado, este testamento es aquel en el que varias
personas testan en comn y sobre todo en un solo instrumento publico. Se le
denomina tambin testamento bilateral si entre todos los testadores se
instituyen recprocamente como herederos.
En la legislacin francesa solo se admiten los siguientes actos testamentarios:
a) el testamento olgrafo, b) el testamento pblico y c) el testamento mstico o
cerrado
En la legislacin italiana se regulan las siguientes memorias testamentarias: a)
testamento olgrafo, b) testamento ante notario, c) testamento militar, d)
testamentos otorgados en nave mercante o militar, e) testamento otorgado por
quien se encuentra en imposibilidad de valerse de las formas ordinarias y f)
testamento a bordo de aeromvil.
En la legislacin Espaola se clasifica a las declaraciones de ltima voluntad
en comunes y especiales, son testamentos comunes el olgrafo, el abierto y el
cerrado; son testamentos especiales el militar, el martimo y el hecho en el
extranjero.
En la legislacin argentina se clasifican tambin los instrumentos
testamentarios en ordinarios (el olgrafo, el cerrado y por acto pblico) y
especiales (testamento militar y testamento martimo) (ARMAZA GALDOS,
2007)

2.5.3. EN EL DERECHO PERUANO

El cdigo civil peruano de 1852 contemplo las siguientes formas
testamentarias: a) el testamento abierto, b) el testamento cerrado y, c) otras
formas particulares de ciertos testamentos, como los testamentos militares

y el martimo
El cdigo civil de 1936 normaba las siguientes formas testamentarias: a ) el
testamento por escritura pblica, b)el testamento cerrado, c) el testamento
olgrafo, d) el testamento martimo y e) el testamento consular. No se legislaba
el testamento militar.
Nuestra legislacin vigente clasifica a los actos de ltima voluntad en:
a) Ordinarios.- son aquellos instrumentos testamentarios que, comnmente
son configurados de manera ordinaria por cualquier ciudadano peruano, con
capacidad para testa. Aqu hallamos a los testamentos por Escritura Pblica,
Cerrado y Olgrafo.
b) Especiales.- son aquellos actos testamentarios que se disean en
circunstancias especiales. Dentro de estos encontramos a los siguientes
testamentos: Militar, Martimo, Areo y dado en el Extranjero. (ARMAZA
GALDOS, 2007)

2.6. LOS TESTAMENTOS ORDINARIOS

2.6.1.- EL TESTAMENTO OTORGADO EN ESCRITURA PBLICA

2.6.1.1. ANTECEDENTES HISTORICOS

Se puede afirmar que en la ultima poca del derecho romano aparecen formas
publicas: el testamentum a pud acta conditum, otorgado de palabra ante la
autoridad judicial o municipal, y el testamentum principi oblatum, que se
entrega al emperador o se deposita al archivo pblico. (ARMAZA GALDOS,
2007)
El cdigo civil peruano de 1852 legisl el testamento por Escritura Pblica
como aquel que se otorgaba por el testador ante el escribano y en presencia de
tres testigos. En el acto de otorgamiento expresaba el testador su ltima
voluntad dictndola, para que el escribano la redacte en un documento,

o tambin entregando al funcionario un documento en el que consta por escrito

el tenor del testamento, el mismo que ser utilizado por el escribano como
borrador.
El cdigo civil de 1936, regulo el testamento por Escritura Pblica sealando
que es aquel que otorgaba el testador como expresin de su ltima voluntad,
ante el notario pblico en presencia de tres testigos testamentarios y se
inscriba en el respectivo libro de protocolos. Aqu se exiga obligatoriamente
que los testigos testamentarios sepan leer y escribir, en cambio con el cdigo
de 1852 poda participar como testigo testamentario una persona analfabeta.

2.6.1.2. CONCEPTO

El testamento por Escritura Pblica o autentico es aquel instrumento que se

otorga por el testador, ante un notario y en presencia de dos testigos
testamentarios, delante de quienes aquel dicta su ltima voluntad al notario,
quien lo escribe con su puo y letra en el libro de protocolos, para luego ser
ledo por el estipulante y firmado por el mismo instituyente, los testigos
testamentarios y el notario en un solo acto (unidad de acto). (ARMAZA
GALDOS, 2007)
Segn LANATTA este tipo de testamento es el otorgado por el testador, en
presencia de testigos, ante un Notario Publico, quien lo escribe de puo y letra
en su registro. Se le tambin en nuestro derecho y en el derecho comparado,
los nombres de pblico, abierto y autentico (LANATTA R. E., 1985)
Segn LOHMANN LUCA DE TENA esta clase de testamento es la formal por
excelencia, y otorgado en forma abierta ante el notario y dos testigos que

quedan enterados de su contenido. Precisamente en atencin a sus

formalidades, es el nico que luego de su otorgamiento no requiere el
cumplimiento de ulterior autenticacin o comprobacin judicial. (LOHMANN
LUCA DE TENA, 1998)
A este tipo de testamento se le denomina tambin testamento notarial,
testamento autentico y testamento abierto. (JARA QUISPE R. , 2009)
Este acto de ltima voluntad est sujeto a determinadas exigencias legales y
adems a exigencias marcadamente formales aplicables exclusivamente a esta
clase de documentos testamentarios, como son los anotados en el artculo 696
del Cdigo Civil. Estas formalidades lo son tambin de validez. (ARMAZA
GALDOS, 2007)

2.6.1.3. FORMALIDADES

Segn el artculo 689, las formalidades esenciales del testamento otorgado en

escritura pblica son:
1. Que estn reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el
testador, el notario y dos testigos hbiles.
El testamento debe ser otorgado en un solo acto, es decir debe ser dictado,
ledo y firmado por todas las personas que han intervenido en la elaboracin
del instrumento testamentario. Sin embargo esto no es absoluto, siempre est
presente la posibilidad de que el acto se haga en dos momentos, cuando
sobrevenga por ejemplo un colapso al testador. Para continuar con la
elaboracin del testamento ser necesario que estn reunidos el manifestante,
el mismo notario y los testigos, que podrn ser otros cuando estn como no
habidos.
Al respecto ARMAZA GALDOS manifiesta lo siguiente: si es esencial la
formalidad por la

que se exige que el testamento sea otorgado en un solo momento ceremonial,

porque el hecho de que de manera excepcional se suspenda el acto no hace
prescindible, en todos los casos, la unidad de evento, validando cualquier
suspensin. Hay unidad de ritualismo en la configuracin del instrumento
testamentario y nicamente cuando devenga inevitablemente una circunstancia
que lo justifique el cato de elaboracin del testamento podr suspenderse
(ARMAZA GALDOS, 2007)

2. Que el testador exprese por s mismo su voluntad, dictando su testamento

al notario o dndole personalmente por escrito las disposiciones que debe
contener.
Este precepto es inherente a la naturaleza del testamento, que es acto
personalsimo e indelegable, y tiene por objeto que tanto el notario como los
testigos aprecien la libertad con que procede el testador (LANATTA R. E.,
1985).
FERRERO, al respecto de las disposiciones dadas por escrito opina que las
disposiciones escritas por el testador no constituyen una minuta. (FERRERO
COSTA A. , 2002).
Segn LOHMAN LUCA DE TENA, la voluntad debe ser expresada personal y
directamente por el testador. La norma dice dictado, pero no debe significar ello
que el notario deba efectuar, frase por frase, transcripcin literal de lo dicho;
puede limitarse a expresarle el sentido de su voluntad para que el notario lo
exprese con el vocabulario ms idneo. (LOHMANN LUCA DE TENA, 1998)
El testador, iniciado el proceso de elaboracin del testamento por Escritura
Pblica, expresa su voluntad por s mismo, dictando al notario cada

una de las clausulas testamentarias, por lo tanto, los pasos son ejecutados
fundamentalmente por el emitente, actuando personalmente. (ARMAZA
GALDOS, 2007)

3. Que el notario escriba el testamento de su puo y letra, en su registro de

escrituras pblicas.
El testamento debe ser escrito con el puo y letra del notario y en el libro de
protocolos correspondientes. De esta forma siendo el notario la encargada de
escribir la ltima voluntad del testador, no se requiere que la persona que ha de
dar este testamento sepa leer o escribir, es suficiente que el deponente dicte su
memoria testamentaria al notario. Exigiendo la ley un participacin cativa del
notario, el testamento por Escritura Pblica debe ser ntegramente escrito por
el indicado funcionario y utilizando su puo y letra, por lo tanto, no se toleraran
el uso de medios mecnicos, electrnicos o computarizados en la redaccin de
este tipo de instrumentos, la manuscripcin constituye requisito fundamental, y
adems debe ser efectuada por el mismo notario. As como la participacin
del declarante es personal, la intervencin del notario tambin es indelegable,
esto no implica que no pueda permitirse, nicamente respecto a la redaccin
del instrumento, la ayuda de un tercero cuando el funcionario notarial se halle
imposibilitado de manuscribir el documento, hecho del cual se dejara
constancia en la escritura testamentaria justamente para salvar dicho hecho
(ARMAZA GALDOS, 2007).
En el mismo sentido se orienta LANNATA cuando dice que el testamento no
puede ser escrito por otra persona

que no sea el notario mismo, ni tampoco ser extendida a mquina u otro medio
mecnico. (LANATTA R. E., 1985)
Segn FERRERO, la intervencin del notario debe limitarse a lo mnimo, a lo
que establece la ley. No puede recomendar. No obstante no hay impedimento
para que corrija incorrecciones de lenguaje o advierte el sentido de la ley si se
pretende desvirtuarlo. (FERRERO COSTA A. , 2002)
Lo cierto es que la forma escrita constituye exigencia legal de validez, si el
testamento no es escrito y por el mismo notario (salvo la circunstancia
justificadora anotada), el acto testamentario es nulo. (ARMAZA GALDOS,
2007)

4. Que cada una de las pginas del testamento sea firmada por el testador,
los testigos y el notario.
La firma del testador, la de los testigos y la del notario constituyen
solemnidades indispensables que deben ser observadas en la edificacin del
testamento por Escritura Pblica. Sin embargo, en determinadas
circunstancias, el instrumento testamentario, segn se tiene indicado, puede
ser firmado por uno de los testigos testamentarios, circunstancia en la cual el
otorgante queda obligado a imprimir su huella digital.
No debe calificarse como vlida la objecin de un sector de la doctrina en
cuanto a que constituye un absurdo se firme cada una de las pginas del
testamento, por las siguientes razones: a) el hecho que se firmen cada una de
las pginas del testamento no tiene mayor relevancia por no afectar, en
absoluto, el contenido del testamento y, b) evita o dificulta la sustitucin dolosa
de alguna de las pginas del

testamento. (ARMAZA GALDOS, 2007)

Con respecto a la firma del testamento por Escritura Pblica, la Corte Suprema
se ha pronunciado en el siguiente sentido: La formalidad referida a las firmas
de los sujetos que intervienen en un testamento por escritura pblica, es una
esencia o de ad solemnitatem, es decir se trata de una exigencia o requisito
formal que es constitutivo del acto y su inobservancia acarrea en definitiva su
nulidad de pleno derecho. Por eso resulta insuficiente para efectos del
cumplimiento de la formalidad requerida, la huella digital impresa por el
testador en cada una de las fojas del testamento

5. Que el testamento sea ledo clara y distinta mente por el notario, el testador
o el testigo testamentario que ste elija.
El testamento una vez manuscrito por el notario, deber ser ledo por uno de
los intervinientes. Solo uno de los participantes dar lectura al documento
testamentario. No obstante ello, si el estipulante es sordo, este leer la
redaccin del documento testamentario en voz alta. Si el emitente es ciego o
analfabeto se deber leer el documento testamentario dos veces, una por el
notario y otra por el testigo testamentario que el estipulante seale. (LOHMANN
LUCA DE TENA, 1998)
Esta exigencia tiene por objeto comprobar la exactitud de la manifestacin de
voluntad. Por ello, si el testador es ciego o analfabeto se lee el testamento dos
veces, a fin de garantizar, mejor al otorgante que adolece de estos defectos el
constatar la fidelidad del texto. (FERRERO COSTA A. , 1989)

6. Que durante la lectura,

al fin de cada clusula, se verifique, viendo y oyendo al testador, si lo contenido
en ella es la expresin de su voluntad.
Durante la lectura, especficamente al final de cada clausula deber verificarse,
viendo y oyendo al testador si el contenido de cada una de las clusulas
testamentarias es la expresin de su ltima voluntad. (ARMAZA GALDOS,
2007)
Obviamente las personas que verifican, ven y oyen la lectura del documento
testamentario son aquellas que no leer aquel instrumento. La verificacin debe
efectuarse en todo momento, desde el inicio hasta la culminacin de la
elaboracin del testamento como expresin de ltima voluntad del otorgante.
(ARMAZA GALDOS, 2007)

7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura,

pueda hacer el testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido.
Se establece como requisito, adems, que el notario deje constancia de las
indicaciones, que luego de la lectura, haga el testador, y salve cualquier error
en que se hubiera incurrido en la elaboracin del testamento. Debe entenderse
que al darse lectura del instrumento testamentario, el estipulante se halla en la
posibilidad de hacer alguna adicin o aclaracin, ya sea porque lo ledo no
expresa su voluntad, o ya sea porque simplemente olvido referir alago que
consideraba de singular importancia. Estas observaciones que haga el
declarante debern ser incluidas en la memoria testamentaria, al final del
mismo. (ARMAZA GALDOS, 2007)

8. Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en

el mismo acto.

2.6.1.4. EFECTOS POSTERIORES

El testamento por escritura pblica en merito a su naturaleza produce los

siguientes efectos:
1) Tiene pleno valor probatorio. Esto no significa que, en casos excepcionales,
cuando el testador incluya disposiciones testamentarias irregulares, estas
tendrn plena eficacia. La clausula testamentarias por la que se dispone un
bien ajeno no constituye prueba de que el testador fue titulara de dicho bien, ni
otorga derechos de propiedad a los herederos, la simple declaracin
testamentaria, en la disposicin de bienes ajenos, no transmite la propiedad de
los mismos. Incluso el propio valor probatorio del testamento por escritura
pblica no debe confundirse con algunos supuestos de invalidez, dado que el
testamento, pudiendo tener pleno valor probatorio, sin embargo, algunas de
sus disposiciones devienen en invlidas.
2) Cualquier modificacin, ampliacin, revocacin o sentencia judicial que
recaiga en un testamento, para que surta efecto frente a terceros, deben ser
inscritas en el mismo Registro de Testamentos y al pie de la primera inscripcin
testamentaria. Esta exigencia tampoco es imperativa, es meramente
facultativa.
3) Las inscripciones deben hacerse en el Registro del domicilio del testador y
adems en el lugar donde se hallen ubicados los inmuebles que de una u otra
manera se ven comprometidos con la apertura sucesoria. Esto significa que los
bienes incluidos no necesariamente han de hallarse considerados en el
testamento.
4) El testamento por escritura pblica puede

revocar cualquier otro testamento, cualquiera sea su clase. La revocatoria solo

se tiene efecto si el testamento anterior contiene disposiciones testamentarias
incompatibles con el ltimo testamento.
5) El testamento por escritura pblica, una vez acaecida la muerte del
testador, determina que se apertura una sucesin testamentaria, sin embargo,
cuando el instrumento testamentario no disciplina todos los aspectos sucesorio,
la sucesin es mixta, pues se requiere de un proceso de sucesin intestada
para declarar a todas las personas con derecho a la herencia. Ser
testamentaria nicamente cuando el testamento haya contemplado todos los
supuestos materia de transmisin por causa de muerte (ARMAZA GALDOS,
2007)

2.6.2. EL TESTAMENTO CERRADO

2.6.2.1. ORIGEN Y ANTECEDENTES

Se cree que el testamento cerrado tuvo su origen en Roma, donde aparece
como una modalidad consistente en que la nuncipatio se limitaba a la
manifestacin de que las tabulas contenan el testamento sin que los testigos
se enteraran de su redaccin. Este secreto se ha mantenido en las
legislaciones actuales, pues la caracterstica fundamental dl testamento
cerrado constituye el hecho de al entregarse el sobre a la persona autorizado
para recibirlo y custodiarlo, el significado de las disposiciones testamentarias
son ignorados por todos, de all que se haya denominado mstico a este
instrumento. (ARMAZA GALDOS, 2007)
El cdigo civil de 1852 regulo el testamento cerrado en su artculo 667, a su
vez el cdigo civil de 1936, sanciono las normas para este testamento

de los artculos 689 al 693, de manera muy similar a las contenidas en el actual
cdigo.

2.6.2.2. CONCEPTO
Es denominado as porque el pliego en que el testador ha expresado su
voluntad es puesto dentro de un sobre clausurado que aquel entrega, ante
testigos, al notario, quien extiende un acta en la cubierta, la transcribe en su
registro y devuelve el sobre al testador.
Este testamento comprende dos documentos: el pliego interior, en el que el
estipulante expresa privadamente su voluntad testamentaria bajo su firma, y el
sobre cerrado sobre el cual se extiende el acta notarial que autentica su
otorgamiento.
Su objeto es permitir que una persona pueda testar utilizando el elemento de
autenticidad que proporciona la intervencin notarial en su otorgamiento, pero
sin que se conozcan sus disposiciones testamentarias antes de su muerte.
(LANATTA R. E., 1985)
En el mismo sentido JARA QUISPE citando a PUIG PEA nos dice lo
siguiente:
El testamento cerrado es aquel en que el testador, sin revelar su ltima
voluntad, manifiesta, en presencia del Notario y los testigos que han de
autenticar el acto, que aquella se halla contenida en el pliego cerrado y sellado
que al efecto presenta.
a) El testamento cerrado est montado a dos vertientes. Est integrado por
dos fases distintas y complementarias: una privada, el documento en sobre
cerrado, y una pblica, el acta que expide el notario.
b) El testamento cerrado supone el secreto material de las disposiciones
testamentarias. El testamento cerrado es secreto con clausula

material, puesto que debe estar encerrado, guardado. Dentro de un sobre

debidamente pegado y sellado, de forma que nadie pueda, a travs de l,
enterarse de sus disposiciones.
c) En el testamento cerrado se prohbe la publicidad formal de su contenido.
En el testamento cerrado el testamento no puede oficialmente manifestar cual
es el fondo de su querer testamentario, aunque, naturalmente, de modo
particular lo pueda decir. Por eso decimos que en este testamento se prohbe la
publicidad formal de la voluntad.
d) Finalmente, el testamento cerrado tiene carcter notarial. Esto en virtud de
la intervencin de un funcionario de este orden que da carcter y condicin al
instrumento. (JARA QUISPE R. , 2009)
Para FERERO es el que otorga el testador en una hoja de papel que firma y
guarda en un sobre que cierra en privado, dejando constancia en diligencia
posterior, ante notario y dos testigos, de que contienen su ltima voluntad. Se
le llama mstica y secreto. (FERRERO COSTA A. , 1989)
Este testamento es denominado secreto o mstico, debido a que, por lo
general, solo el testador conoce lo que se incluye en el.la designacin de
mstico o secreto, por tanto, no tiene una importancia meramente ilustrativa,
pues en nada determina la validez del acto testamentario; adems dicha
caractersticas se estatuye en beneficio del testador, quien no est prohibido de
hacer pblica su ltima voluntad. Pero como se tiene indicado siempre se halla
encubierto el verdadero significado de las disposiciones comprendidas en el
pliego testamentario, hay un

estado de incertidumbre, el estipulante puede entregar superficie distinta a la

difundida, o depositar un sobre vacio.
Se puedo considerar al testamento cerrado como aquel que otorga el testador
en una hoja de papel que firma y guarda bajo una cubierta que cierra y lacra
privado, dejando constancia en una diligencia posterior, ante el notario y dos
testigos, de que dicha cubierta contiene su ltima voluntad, procediendo el
notario, una vez recibida la cubierta, a conservarlo en sus archivos hasta que
sea solicitado por el juez correspondiente al aperturarse la sucesin que habr
de regir. (ARMAZA GALDOS, 2007)

2.6.2.3. CONFIGURACION DEL TESTAMENTO CERRADO

Para TRABUCCHI, citado por JARA QUISPE, la configuracin del testamento
cerrado se da en dos momentos, as dice lo siguiente:
En su estructura se distinguen la redaccin de la cedula y el acto de la
recepcin.
La clula suscrita por el testador, que contiene la sustancia de las disposiciones
puede estar escrita por el propio testador de su puo y letra, o bien por un
tercero o a mquina. No es preciso que la clula se encuentre fechada,
pudiendo hallarse escrita en cualquier idioma. La clula se mantendr en
secreto como garanta de seguridad y para evitar posibles alteraciones. El
testador entregara la clula al Notario en presencia de dos testigos.
El acto de recepcin, que se har constar en el sobre o plica que contiene la
clula, se firmara por el Notario, por el testador y por los dos testigos. Es
necesaria la intervencin personal del testador, no siendo posible la

intervencin de un mandatario especialmente designado para este acto.

(JARA QUISPE R. , 2009)
Al respecto FERRERO dice lo siguiente:
La redaccin pueda hacerla cualquiera. Puede otorgarse en cualquier papel.
Puede ser a mano, o a mquina, recomendndose la forma manuscrita para
que tenga valor como olgrafo; siempre que, adems haya sido fechado y
firmado por el testador.
El documento en que se redacta el testamento no necesita tener fecha, pues
esta debe ponerse en la cubierta. Sin embargo se obliga a que la firma del
testador acompae cada una de las pginas, bastando que lo haga la final si
estuviera manuscrito por el mismo. El testamento debe ser colocado dentro de
un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que
no pueda ser extrado sin rotura o alteracin de la cubierta.
El testador personalmente debe entregar al notario el referido documento
cerrado, ante dos testigos hbiles, manifestndoles que contiene su
testamento.
A continuacin el notario debe extender en la cubierta del testamento un acta
en la que conste su otorgamiento por el testador y su recepcin por el notario;
acta que firmaran el testador, los testigos y el notario, quien la transcribir en su
registro, firmndola las mismas personas.
Desde la entrega del testamento por el testador ala notario hasta la firma en el
registro de este ltimo, las formalidades deben cumplirse estando reunidos en
un solo acto el testador, los testigos y el notario, debiendo este entregar al
testador copia certificada del acta. (FERRERO COSTA A. , 1989)
Para

ARMAZA GALDOS la configuracin del testamento cerrado se da en tres

momentos, de acuerdo al siguiente esquema:
a) Primer momento
Es desarrollado por el otorgante. Es a este a quien le compete redactar, por
cualquier medio escrito, personalmente o por otro, el contenido del manuscrito
por el que pretende regir los destinos de la sucesin que provocara a su
muerte. Es en este primer momento que el estipulante debe consolidar su
ltima voluntad y, desde una ptica material, es la parte ms importante en la
elaboracin de este instrumento cerrado. Es innegable que es en esta etapa en
la que propiamente se halla edificada su ltima voluntad, las dems etapas
causan nicamente aspectos formales.
b) Segundo momento
En el segundo momento irrumpen las exigencias formales, es decir, las
formalidades propiamente dichas, las que tiene lugar o se desplieguen desde el
momento en que el otorgante recurre al notario a entregarle la cubierta que
dice entraa un documento testamentario, hasta el instante en que el refredo
funcionario recibe y guarda el sobre en referencia en sus archivos notariales.
Este segundo momento que debe observarse en la configuracin del
testamento cerrado, est revestido de una serie de formalidades cuyo
cumplimiento es obligatorio, por esta razn, tal como se verifica con el
testamento por escritura pblica, se puede decir que el documento cerrado es
formal.
c) Tercer momento
Esta tercera etapa corresponde propiamente a la apertura judicial del sobre y la
correspondiente protocolizacin notarial. El

documento ya est redactado y adems se ha cumplido con el revestimiento de

las formalidades exigidas por ley. La intervencin de la autoridad judicial y la
correspondiente protocolizacin notarial son vitales para que el que el
instrumento sea considerado como autentico testamento.
Segn LOHMANN LUCA DE TENA sobre el testamento cerrado afirma lo
siguiente:
El testamento cerrado se perfecciona en dos etapas. Una, consistente en la
traslacin de la voluntad al escrito que la contiene; otra, en la formalizacin de
la misma ante el notario, de la que si puede postularse unidad formal. Podra
incluso agregarse una fase ms, que es la certificacin judicial del testamento.
Pero en realidad esta tercera no es genuinamente de formacin del testamento,
sino medio de adveracin del mismo. (LOHMANN LUCA DE TENA, 1998)

2.6.2.4. FORMALIDADES
Es conveniente precisar que dadas las caractersticas de esta forma de testar,
aventaja al olgrafo en la circunstancia de que ste requiere que el testador
sepa y pueda escribir, en tanto que el cerrado solo requiere que el testador
sepa leer y firmar. Respecto del testamento por acto pblico (o abierto como lo
llama nuestro Cdigo), es de resaltar el secreto con que puede el testador
mantener sus disposiciones, sin por ello tener que recurrir al olgrafo, cuya
conservacin es la ms de las veces de inseguridad.
Como contrapartida este tipo de testamento presenta el inconveniente de que
en la etapa de su entrega al notario est sujeto a diversos rigores formales,
particularmente la necesidad de la

intervencin de testigos, as como tambin para su ejecucin debe seguirse un

procedimiento de "apertura" del testamento a diferencia del testamento abierto
cuya ejecucin es inmediata despus del fallecimiento del testador.
(ECHECOPAR GARCIA, 1999)
En cuanto a las limitaciones del testador para otorgar este tipo de testamento,
stas son:
a. El analfabetismo del otorgante; y es totalmente razonable debido a que quien
no sabe leer no puede tomar conocimiento por s mismo del contenido del
pliego. Aun cuando pudo dictarlo a un tercero, no existe seguridad de que el
contenido coincida con lo efectivamente ordenado segn su voluntad.
b. La ceguera del testador al momento de otorgar el testamento; aun cuando su
ceguera no fuese de nacimiento o cuando con anterioridad hubiera podido leer.
Consideramos que la ceguera no constituye una limitacin y por ende una
nulidad del testamento cerrado cuando ste haya sido redactado bajo el
"sistema Braille". Recalquemos que el inciso 1 del artculo bajo comentario
seala que basta que el documento sea firmado al final si "estuviera manuscrito
por l mismo". No precisando el tipo de manuscrito, por lo que se puede
entender que el ciego que puede utilizar este sistema de escritura que le
permite asegurarse de la veracidad de sus disposiciones puede otorgar
testamento cerrado. Por otro lado, el notario no da fe del contenido del
testamento sino nicamente de su recepcin, con lo cual sigue siendo
competente para conocer de este acto; sin embargo, el problema lo podramos
encontrar al momento de la "apertura".

Inconveniente que deber ser resuelto por el juez o por el notario dependiendo
la va que se utilice.
En cambio, el sordo puede otorgar testamento cerrado siempre y cuando sepa
y pueda leer y firmar. Finalmente, el mudo si sabe escribir puede otorgar
testamento cerrado siempre y cuando pueda manifestar su voluntad de manera
indubitable al momento de hacer entrega del sobre cerrado. (FERRERO
COSTA A. , 1989)
En lo que se refiere a las formalidades de este tipo de testamento, debemos
destacar que la nota caracterstica del testamento pblico (tanto el abierto
como el cerrado) radica en una formalidad especfica del acto de otorgamiento.
De tal forma que ser nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan
observado las formalidades respectivas establecidas en el Cdigo. La falta de
cualquiera de ellas es por s sola causa para producir la nulidad del acto. Debe
tenerse presente que la "formalidad" en el testamento cerrado es requisito
indispensable para su validez. (FERRERO COSTA A. , 1989)
Las formalidades testamentarias tienen carcter ad solemnitatem. No basta
que conste conocidamente la voluntad del testador o que resulte demostrada
por los medios ordinarios de prueba, sino que para la validez del testamento es
preciso que la ltima voluntad est expresada de la manera y con los requisitos
que establece la ley para ello. El punto primordial es si se han observado o no
las solemnidades legales. (ECHECOPAR GARCIA, 1999)
Segn el artculo 699 las formalidades esenciales del testamento cerrado son:
1. Que el documento en que

ha sido extendido est firmado en cada una de sus pginas por el testador,
bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito por l mismo, y que sea
colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta
clausurada, de manera que no pueda ser extrado el testamento sin rotura o
alteracin de la cubierta.
Redaccin: El testador puede hacer entrega de un escrito con la indicacin
verbal de que contiene su ltima voluntad. Es indiferente que el escrito est
redactado por el testador o por otra persona, que est escrito a mano o a
mquina.
En el documento en que se redacta este tipo de testamento no necesariamente
debe constar la fecha de su redaccin, por cuanto la fecha estar puesta en el
sobre que lo contiene. En lo que se refiere a la firma, sta deber constar en
cada una de las pginas; sin embargo, si hubiese sido escrito por l bastar
que la firma conste al final del mismo.
El testamento cerrado puede ser otorgado en idioma extranjero y ser
traducido por un intrprete que nombre el juez, al momento de su apertura
(situacin que ratifica el artculo 819 del Cdigo Procesal Civil). Pero, al
momento de la entrega del sobre al notario, tratndose de testamento cerrado
otorgado por persona que no conoce el idioma espaol, ste en la introduccin
del cuerpo de la escritura pblica donde conste el acta de entrega del mismo,
deber precisar la intervencin de un intrprete (artculo 54 inc. f de la Ley del
Notariado), debido a que por constituir un instrumento pblico el acta de
entrega del sobre cerrado debe ser redactado

en idioma espaol.
Si el testamento cerrado llena los requisitos del testamento olgrafo, ste
puede ser tenido por vlido en aquel concepto, en el caso de que el acto del
otorgamiento pblico sea nulo como tal. (ECHECOPAR GARCIA, 1999)
Cierre: El documento que contiene la voluntad del testador deber ser puesto
en un sobre cerrado o de una cubierta clausurada. Orihuela Iberico seala que
el legislador incurri en una redundancia innecesaria al consignar sobre
cerrado o cubierta clausurada, por cuanto el Diccionario de la Lengua Espaola
define como sinnimos sobre o cubierta.
La razn del sobre lacrado es para que no pueda ser sustrado o alterado el
contenido del testamento. El testamento guardado en el sobre lacrado y en
poder del testador tiene la calidad de documento privado y solo adquiere el
carcter de pblico cuando es entregado personalmente al notario por el
testador bajo las formalidades que la ley establece. (ECHECOPAR GARCIA,
1999)

2. Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento

cerrado, ante dos testigos hbiles, manifestndole que contiene su testamento.
Si el testador es mudo o est imposibilitado de hablar, esta manifestacin la
har por escrito en la cubierta.
Presentacin: Una vez cerrado el sobre que contiene la ltima voluntad del
testador debe ser entregado al notario por el mismo otorgante ante dos
testigos, manifestando que el sobre que entrega contiene su testamento.
A continuacin el notario debe extender en la cubierta del sobre que contiene el
testamento un acta en la que conste

su otorgamiento por el testador y su recepcin por el notario, esta acta deber

estar firmada por el testador, los testigos y el notario. El acta que se redacta en
el sobre algunas legislaciones la denominan "acta en plica".
Esta misma acta ser transcrita por el notario en su registro de testamento, la
que deber ser firmada por el testador, los testigos y el notario.
Como se puede verificar el testamento se entrega ya cerrado al notario, quien
lo mantendr en custodia, en presencia de los testigos, por lo que el acta de
entrega no da fe respecto de los trminos ni del contenido del testamento sino
solo de la declaracin del testador que afirma que dicho sobre contiene su
testamento. Es por ello que el acta, como instrumento pblico, acredita la
diligencia notarial que consta en la misma y la reunin de los requisitos
exigidos por ley. (PEREZ LASALA, 1989)

3. Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste

su otorgamiento por el testador y su recepcin por el notario, la cual firmarn el
testador, los testigos y el notario, quien la transcribir en su registro, firmndola
las mismas personas.

4. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se

efecte estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario,
quien dar al testador copia certificada del acta.
Unidad del acto: A diferencia del Cdigo de 1936 que no tena indicacin
alguna, el actual Cdigo dispone que desde la entrega del testamento por el
testador al notario hasta la firma en el registro

de testamentos de este ltimo junto con los testigos testamentarios, las

formalidades deben cumplirse estando reunidos en un solo acto el testador, los
testigos y el notario sin interrupcin por otro acto extrao.
Luego de firmada la escritura pblica que contiene el acta de entrega por parte
de todos los intervinientes en este acto, el notario entregar copia certificada de
dicha acta al testador. (PEREZ LASALA, 1989)

2.6.2.5. ELEMENTOS DE VALIDEZ DEL TESTAENTO CERRADO

El testamento cerrado es un testamento enteramente formal, por lo tanto
requiere para su validez, adems de los requisitos generales ya anotados,
determinadas exigencias especiales cuya inobservancia trae consigo la
nulidad.
Por tanto, atendiendo al prembulo es pertinente identificar como elementos a
los siguientes:

1. ELEMENTOS DE VALIDEZ INTERNOS (ESENCIALES)

Son los elementos esenciales de validez y que inciden directamente en el
documento que contienen la ltima voluntad del otorgante. Estos son los
siguientes:
a) Escritura. El testamento debe ser escrito. Con relacin a la escritura, la ley
no ha tomado como obligatorias las exigencias aplicables en la elaboracin del
documento olgrafo, pues este instrumento debe ser manuscrito por el propio
estipulante, requisito que no se demanda en al elaboracin del testamento
cerrado, hay una mayor amplitud y esto es saludable.
b) Fecha. La importancia de la fecha est relacionada con tres aspectos: 1) la
capacidad del otorgante, 2) las incompatibilidades por haberse fraccionado ms
de una memoria testamentaria

y 3) las posibles revocatorias del acto testamentario. La falta de fecha en el

documento guardado bajo cubierta lo inutiliza como olgrafo. La fecha de la
cubierta no tiene validez si el sobre es abierto antes del proceso de apertura.
c) El nombre del testador. Constituye requisito exigible a todo testamento el
indicarse el nombre del testador. La razn de esta exigencia es que resulta
necesario establecerse, primeramente, quien ha manifestado su voluntad
testamentaria.
d) Firme. El testamento cerrado, debe ser firmado por el testador en cada una
de sus pginas, a no ser que el documento haya sido redactado por el mismo
otorgante con su puo y letra, en cuyo caso basta que el instrumento sea
firmado al final. (ARMAZA GALDOS, 2007)

2. ELEMENTOS FORMALES DE VALIDEZ

Estos elementos forman parte de la segunda etapa en la elaboracin del

testamento cerrado y tambin son fundamentalmente con relacin a la
existencia de este instrumento, pues sin el cumplimiento de estas formalidades,
el documento, contenido en un sobre cerrado, no puede ser considerado como
memoria testamentaria. Entre estos tenemos:
 a) Guarda del testamento. Una vez redactado el instrumento debe ser
colocado dentro de una cubierta o sobre, el mismo que habr de ser
clausurado o lacrado de manera que no pueda ser sustrado ni alterado sin
destruirse o daarse la envoltura. Al respecto LOHMANN LUCA DE TENA
seala que de modo, pues, que antes de hacer el acta , es decir, despus del
acto de la entrega y antes de la confeccin del acta ser preciso

introducir el documento testamentaria dentro de sobre preciso introducir el

documento testamentario dentro de sobre, cubierta o envoltura y luego
proceder a clausurarlo (LOHMANN LUCA DE TENA, 1998)
b) Entrega al notario. El testador personalmente debe presentar y entregar el
sobre o la cubierta al notario debidamente cerrado, delante de dos testigos
hbiles, indicndole que la referida cubierta entraa un documento en el que se
ha diseado su ltima voluntad.
c) Intervencin de los testigos. Los testigos testamentarios que participan en
la entrega del testamento cerrado, se limitan tambin a presenciar la entrega y
suscribir el acta sobre la cubierta, su intervencin transcurre desde el momento
de la entrega del sobre clausurado hasta la suscripcin del acta.
d) Redaccin del acta notarial. Una vez entregado el sobre cerrado al Notario,
este sentara una acata sobre la cubierta en la que dejara constancia de que el
estipulante le indica que esta entregndole una envoltura en cuyo interior se
conserva un documento en el que se halla expresada su ltima voluntad, as
como dejara constancia de la recepcin del sobre por el notario.
e) Unidad del acto en la entrega del sobre. Desde la entrega del sobre al
notario hasta su inscripcin en el registro debe ejecutarse en un solo acto, con
la intervencin de todas las personas que suscribieron la certificacin.

3. ELEMENTOS DE VALIDEZ EXTERNOS

a) Apertura del sobre testamentario conteniendo el documento testamentario.
Una vez entregado el sobre por el otorgante, esta envoltura
o cubierta debe quedar bajo la custodia del notario, quien habr de tomar las
providencias y seguridades del caso, hasta que, producida la muerte del
testador, el juez se lo pida a solicitud de la parte interesada. El testamento
cerrado necesariamente debe ser judicialmente aperturado.
b) Protocolizacin notarial. Si el juez considera autentico el testamento y
cumplidos los requisitos formales aplicables al mismo tiempo, pondr su firma
entera y el sello del juzgado en cada una de las paginas y dispondr la
protocolizacin notarial del expediente, pudiendo el juez, si se deterioro o abri
el testamento cerrado, tenerlo por olgrafo cuando el mismo haya sido
redactado por el mismo testador y se haya realizado el cotejo de su letra.

2.6.2.6. REVOCACION DEL TESTAMENTO CERRADO

VALENCIA ZEA seala al respecto que dicho testamento tiene una forma
especial de revocacin, consistente en al no conservacin del sobre que lo
contiene. En efecto, el testador bien puede retirar de la custodia oficial el sobre
testamentario, con lo cual queda sin efecto el testamento (VALENCIA ZEA,
1977)
La restitucin del testamento cerrado produce la revocacin del mismo.
Los testamentos tienen como caracterstica fundamental la de ser revocables,
ya que las disposiciones contenidas en ellos constituyen la manifestacin de la
ltima voluntad final del testador, y ste podra en cualquier tiempo dejarlas sin
efecto.
Es un derecho irrenunciable la posibilidad que tiene el testador de revocar en
cualquier momento sus disposiciones testamentarias.
La

revocacin es un acto jurdico que deja sin efecto otro anterior por la voluntad
del otorgante. Pero esta voluntad del otorgante puede manifestarse en forma
expresa o en forma tcita. La revocacin expresa del testamento est regulada
en el artculo 799, que indica que solo puede ser hecha por otro testamento,
cualquiera sea su forma. Es una manifestacin expresa de la voluntad de
revocar y se otorga en forma escrita. (BORDA, 1994)
Sin embargo, la revocacin a que se refiere el artculo 700 constituye una
revocacin tcita, ya que la voluntad del testador se infiere de un acto realizado
por l, cual es el pedido de restitucin del testamento cerrado.
Este pedido de restitucin podra ser expresado de manera escrita u oral, pero
lo que produce la revocacin es el acto de retirar el testamento cerrado de la
custodia del notario. Por ello sostenemos que se trata de una revocacin no
expresa sino tcita.
El Cdigo en su artculo 802 repite expresamente esta misma norma, cuando
seala que el testamento cerrado queda revocado si el testador lo retira de la
custodia del notario.
Pero qu es lo que el testador estara revocando en s? El testador al solicitar
la restitucin est revocando el testamento otorgado bajo la formalidad de
cerrado, pero -como veremos ms adelante- el documento interno no
necesariamente deja de valer como otra clase de testamento.
El efecto de revocacin que produce la restitucin, no es el nico caso de
revocacin tcita que podra presentarse; existen adicionalmente otros casos
en los que la voluntad de revocar

las disposiciones testamentarias, se infiere de algn acto realizado por el

mismo testador. (SUAREZ FRANCO, 1996)
Cabe acotar que esta disposicin del artculo 700 regula la revocacin tcita del
testamento cerrado que, otorgado bajo el imperio de este Cdigo, se encuentra
en custodia del notario.
Pero tambin tenemos normada la revocacin tcita del testamento cerrado
otorgado bajo el rgimen anterior a este Cdigo y la encontramos en el artculo
2118. En estos casos se dispone que cuando el testamento cerrado se
encuentra en poder del testador o de otra persona, se considera revocado si es
que el testador lo abre, rompe, destruye o inutiliza. Sin embargo, esta
inferencia de la voluntad del testador es muy relativa, ya que si el testamento
cerrado se encontraba en poder de otra persona, cmo puede conocerse si
efectivamente fue el mismo testador quien abri, rompi, destruy o inutiliz el
documento. Lo nico que podramos concluir es que al ya no encontrarse
cerrado el sobre o ntegro el documento, el testamento cerrado pierde valor
como tal, pero ello a nuestro entender no constituye propiamente una
revocacin.
Retornando a nuestro artculo 700, queda solo sealar que en cumplimiento de
lo dispuesto en los artculos 1 y 2 del Reglamento del Registro de Testamentos
yen el inciso 3) del artculo 2039 del Cdigo Civil, la revocacin del testamento
cerrado por restitucin debe tambin ser inscrito en el Registro de Testamentos
del domicilio del testador. (VALENCIA ZEA, 1977)

2.6.2.7. CONVERSION DEL TESTAMENTO CERRADO EN OLOGRAFO

Si

bien es cierto, la restitucin implica la revocacin del testamento cerrado como

tal, nuestra ley le atribuye al documento interno la validez como testamento
olgrafo siempre y cuando se den ciertas condiciones.
En el otorgamiento del testamento cerrado se encuentran diferenciadas dos
clases de documentos: el documento pblico y el documento privado.
El documento pblico lo constituye el acta de otorgamiento y recepcin que
extiende el notario en el sobre y que transcribe en su Registro de Testamentos.
Como ya mencionamos, esta acta transcrita en su registro constituye un
instrumento pblico protocolar.
El documento privado lo constituye el pliego interno que est dentro del sobre
cerrado que el testador entrega al notario, manifestndole que contiene su
testamento. El contenido de este documento no es de conocimiento pblico ya
que es redactado por el mismo testador en forma privada, pero debe reunir
ciertos requisitos sealados en la ley y que son comunes a todos los
testamentos, as como formalidades especiales de acuerdo con su clase.
(SUAREZ FRANCO, 1996)
Este documento interno cuando es restituido al testador, puede conservar la
validez de testamento, pero ya bajo la forma de olgrafo, siempre y cuando
rena ciertos requisitos.
Estos requisitos los podemos agrupar en dos clases de formalidades. Las
formalidades comunes a todo testamento, que son la forma escrita, la fecha del
otorgamiento, el nombre del testador y su firma. Y las formalidades especiales
para el testamento olgrafo que estn sealadas en el artculo 707 al que

nos remite la norma: debe estar totalmente escrito, fechado y firmado por el
propio testador.
Se debe tratar en consecuencia de un documento manuscrito por el mismo
testador, lo cual se probar mediante una pericia grafotcnica en la oportunidad
en que se efecte la comprobacin judicial para la posterior protocolizacin del
testamento.
Esta validez del documento interno como testamento olgrafo vuelve a ser
contemplada expresamente tambin en el artculo 803 del Cdigo.
Como hemos analizado en estos comentarios al artculo 700, nuestro Cdigo
ha cuidado en regular algunos aspectos muy importantes referidos a ciertos
actos posteriores al otorgamiento mismo del testamento cerrado ante el notario.
(ECHECOPAR GARCIA, 1999)

2.6.2.8. VENTAJAS E INCONVENIENTES

Frente a testamento en escritura, este testamento tiene que no se requiere de
persona alguna distinta del testador que se entere de su texto. Su contenido es
secreto, resultando til, por lo tanto, en determinadas circunstancias en que no
se quiere que no se conozcan las disposiciones testamentarias mientras viva el
causante. Es tambin provechoso para la gente tmida que tiene dificultad de
expresar su voluntad en pblico, as como para las personas que no pueden
escribir por alguna razn pero si pueden firmar.
Tiene como inconveniente el que obliga a seguir un proceso judicial de
comprobacin de testamento a la muerte del causante. Asimismo, que el papel
interior puede ser sustituido o extraviarse el sobre. Tambin puede ser ocultado
maliciosamente. (FERRERO COSTA A. , 2002)
Siendo

un instrumento de simple elaboracin y atendiendo a la situacin de privacidad

en la que se halla su otorgante en el momento de su redaccin, pueden
considerarse a favor de este instrumento las siguientes ventajas:
* Es reservado, al igual que el testamento olgrafo, permite a todas las
personas estipular, sin injerencia alguna, declarar su ltima voluntad. Es
evidente que el estipulante no siente la presin que podra sentir al conformar
un testamento por escritura pblica, delante de varios asistentes y un
funcionario.
* Es fcil de otorgarse, debido a que aun requiriendo de la intervencin de
testigos testamentarios y de la autoridad notarial, se obvia muchas otras
formalidades hacindolo ms expeditivo. Las personas que acompaan al
otorgante solo participan de la entrega del sobre que contiene el documento y
no en la confeccin del mismo, pues este es el que, por contener la ltima
voluntad del emitente, se mantiene en secreto. La redaccin del documento es
efectuada nicamente por el testador. El testamento cerrado no requiere ser
escrito con el pio y letra de su autor.
* Es menos costoso que el testamento por escritura pblica, la labor del
notario se supedita a la recepcin del sobre lacrado que abraza el documento
en el que se ha plasmado la ltima voluntad del testador, dejando constancia
del acto y a su guarda en el registro correspondiente.
* A diferencia del testamento olgrafo, el testamento cerrado no caduca por no
haber sido aperturado en determinado plazo, por tanto, puede ser abierto en
cualquier

momento sin que se le aplique plazo de caducidad alguno

Entre sus desventajas podemos sealar las siguientes:
* El otorgante, sin consulta alguna puede introducir, en el referido instrumento
disposiciones testamentarias ilegales, pues se supone que el nico que conoce
el tenor del documento que est preparando es el estipulante. Cualquier
memoria testamentaria edificada con la intervencin de un tercero no perturba
la validez del mismo, se verana afectadas solo las clusulas testamentarias
ilcitas, a no ser que sean de tal magnitud que invaliden el testamento en su
integridad.
* Existe el peligro de que el testamento sea dolosamente sustituido o
cambiado, o que el mismo sea falsificado, aunque en menor riesgo que el
testamento olgrafo. Adems de la intervencin notarial para recibir el sobre, el
funcionario tiene la obligacin de conservarlo en sus archivos, evitando su
deterioro, adulteracin o prdida, bajo su responsabilidad. La confianza en el
funcionario es necesaria.
* Puede extraviarse o ser sustrado del poder del notario, pues este no se
halla glosado en el libro de protocolos.
* Para completar su configuracin requiere de un proceso judicial no
contencioso de apertura de sobre y de la correspondiente protocolizacin una
vez aperturada la cubierta, solo as el documento adquiere la calidad de
testamento y, de este modo habr de producir los efectos estimados por el
testador.
* En la elaboracin del testamento cerrado, mediando la injerencia de
terceros, podra viciarse la voluntad del testador. Nota caracterstica

de esta memoria testamentaria es que la voluntad del emitente es anotada en

secreto, de tal manera que no hay forma de impedir la intervencin dolosa de
terceros.
* El costo mayor se traslada a los herederos por cuanto necesitan tramitar
un proceso no contencioso de apertura de testamento y posterior
protocolizacin, proceso en el que incluso, puede hacerse necesaria la
presentacin de medios probatorios.

2.6.3. EL TESTAMENTO OLOGRAFO

2.6.3.1 CONCEPTO
Se entiende por testamento olgrafo aquel que se escribe por entero, fechado y
firmado de mano por el testador. Es interesante observar cmo para este "tipo"
de testamento no se exige la denominada "unidad de contexto", tal y como se
exige en el testamento por escritura pblica (artculo 696 inciso 1 Q C.C.) y en
el testamento cerrado (artculo 699 inciso 42 C.C.), en la medida de que se
puede permitir al testador expresar en diversos momentos los distintos puntos
de regulacin destinados a la atribucin de su patrimonio para el momento de
su muerte (condicio-iuris de eficacia). (PEREZ LASALA, 1989)
El testamento olgrafo constituye, en nuestro entender, un tipo de tercer grado
con respecto al negocio jurdico (acto jurdico para nuestro Cdigo) y al
testamento, que junto al contrato, constituyen las principales especies
negociales acogidas por nuestro sistema, reconocindose a nivel doctrinal que
el mayor desarrollo del tipo contractual tiene como asidero el que ste
constituye un referente econmico preciso en el acto de intercambio por lo que
se le ubica en un plano

inclinado que tiende hacia la dimensin econmico-social La contraposicin

entre testamentos y contratos, su antinomia a nivel dogmtico y en el plano de
los principios informadores, es el punto de partida para la crtica efectuada a la
construccin del negocio jurdico como figura ordenadora de los actos privados
vinculatorios. (PALACIOS PIMENTEL, 2004)
La forma impuesta est justificada por la importancia social del acto, acerca de
la cual se debe llamar la atencin del testador, as como por el propsito de
garantizar su genuinidad, su espontaneidad, su seriedad y su ponderacin
La tipificacin de los testamentos se hace tomando en cuenta la forma
establecida para su perfeccionamiento, al margen de todos ellos debe tener la
forma escrita, por lo que no se puede hablar de una composicin autnoma de
los tipos bajo este punto de vista, ya que solo se atendera al aspecto de la
forma, la que solo constituye uno de los elementos estructurales del negocio,
cuando sta es ad-solemnitatem. Algn autor ha sealado que los tipos
testamentarios se distinguen entre s, no solo por la diversidad de la forma, sino
tambin por la diversidad del respectivo procedimiento de formacin.
(VALENCIA ZEA, 1977)
Desde esta perspectiva debemos enfatizar que el testamento olgrafo se
distingue por incorporar a su estructura tpica una forma ad-solemnitatem,
tambin denominada ad-substantiam, configurativa de la especfica
autorregulacin, es decir una forma que es indispensable para identificar al
tipo, incidiendo en consecuencia, sobre su propia calificacin.

(BORDA, 1994)
La caracterstica principal del testamento olgrafo es que ste debe ser
autgrafo, es decir, redactado por la propia mano del testador, lo que excluye la
posibilidad de que pueda efectuarse por algn tipo de medio mecnico
(dactilografa, mquina de escribir, impresoras de computadora, etc.) o por otra
persona (por ejemplo a travs de un dictado), ya que inducen las
caractersticas individuales reveladoras precisamente de la proveniencia del
declarado.
La consecuencia de que el testamento sea hetergrafo y no autgrafo es la
nulidad del negoci (virtual). La razn de la exigencia de la autografa es
establecer, en sustitucin de las formalidades colocadas para el testamento por
escritura pblica y el testamento cerrado, la procedencia del contenido del
testamento de la persona del testador, lo que atae directamente a la
individualizacin de las clusulas insertas en este negocio jurdico, mxime
cuando se trata de uno do tipo unilateral. La garanta y la atendibilidad de la
proveniencia de las disposiciones del mismo testador estn cifradas aqu en la
"grafa", caracterizada en cada hombre y que lleva la impronta de su
personalidad (BORDA, 1994)

2.6.3.2. FORMALIDADES
Son aquellas que estn enunciadas en el articulo 707 y estn referidas a la
necesidad de que el testamento este redactado, firmado y fechado por el
testador. Estos son los requisitos especficos que la ley seala para el
testamento olgrafo, discutindose en doctrina si adems deben cumplirse los
generales a todo testamento, tales como el nombre, estado

civil, nacionalidad y domicilio del testador, as como el lugar y fecha de

otorgamiento.
La utilizacin de elementos superfluos, no requeridos por la ley, como pueden
ser la intervencin de testigos, el estampamiento de la huella digital u otros, no
tendrn relevancia jurdica. (FERRERO COSTA A. , 1989)
La escritura, la fecha y la firma no constituyen en rigor formalidades, sino
estrictamente la forma o manera de emitir la declaracin que exprese la forma
o manera de emitir la declaracin que exprese la voluntad la voluntad
testamentaria que el legislador impone para reconocerla como vlida.
El testamento olgrafo en su momento originario de confeccin, no tiene
formalidades sino modo singular de manifestar la voluntad. Justamente se
caracteriza por la ausencia de formalidades, que solo vienen impuestas
externamente como actos de comprobacin judicial y protocolizacin notarial
posteriores a la muerte del testador. (LOHMANN LUCA DE TENA, 1998)
Para BONNECASE citado por JARA QUISPE los elementos formales son:
a) La escritura. Se admite que el testamento puede escribirse en cualquier
papel, redactarse en la forma de una carta, en varias hojas separadas y
escribirse en cualquier lenguaje.
b) La fecha. La fecha permite verificar si el testador era capaz al hacer el
testamento. La fecha debe ser escrita por el testador. Si se modifica o agrega
alguna clusula al testamento debe fecharse tambin, salvo que simplemente
se expliquen las disposiciones existentes. Su ausencia implica la nulidad y aun
la inexistencia del testamento.

c) La firma. El tercer elemento que debe ser suscrito por el testador implica,
en principio, el nombre y el apellido, se admite empero que puede ser sustituido
por un seudnimo. (JARA QUISPE R. , 2009)
Para LANATTA la exigencia legal de que el testamento olgrafo sea escrito
ntegramente por su otorgante tiene por objeto que se establezca la
autenticidad o falsedad del documento mediante el peritaje caligrfico de su
cotejo con documentos indubitables en que aparezcan la letra y firma que
empleaba el testador. La escritura a mano es un elemento que permite
establecer la identidad de quien la emplea. (LANATTA R. E., 1985)
La indicacin de la fecha de otorgamiento, requisito general que todo
testamento debe tener es adems uno de los tres requisitos propios del
testamento olgrafo, esencial para la validez. Aunque es obvio que conviene
hacerlo expresando el da, mes y ao, no podr negarse validez al acto si el
testador indica la fecha de manera indirecta. (LANATTA R. E., 1985)
Por ltimo con respecto de la firma, LANATTA nos dice lo siguiente: el testador
debe firmar por su propia mano el testamento que escribi y fecho de igual
manera. Nadie puede reemplazar este requisito, con el cual es prueba que no
se trata de un simple proyecto sino de un acto jurdico concluido y perfecto
(LANATTA R. E., 1985)
Con respecto de las alteraciones procedentes del testador que alteran el primer
texto o el texto limpio, para que valgan estas, el testador ha de salvarlas con su
firma. Y si no la salva, vale solo el texto primero, menos si la modificacin

es referente a algo esencial, en caso de esto ltima, el testamento es nulo en

su totalidad.
En cuanto a la materia sobre la que se escribe y al instrumento nada prohbe
que se use cualquier materia o instrumento aptos para que quede escrito un
texto a mano con los rasgos caligrficos usuales del otorgante, como si este, a
falta de otra cosa de que echar mano al sentirse morir, escribe con un lpiz en
la pared. (JARA QUISPE R. S., 2009)
La garanta y la atendibilidad de la proveniencia de las disposiciones del mismo
testador estn cifradas aqu en la grafa, caracterizada en cada hombre y que
lleva la impronta de su personalidad. (BORDA, 1994)

2.6.3.3. PRESENTACION OBLIGATORIA DEL TESTAMENTO OLOGRAFO

El plazo concedido es de treinta (30) das hbiles, los que se cuentan desde el
momento en que el tenedor tenga conocimiento de la muerte del testador.
Sobre este punto debe tenerse en consideracin que pueden hacerse funcionar
las presunciones establecidas en el Cdigo Civil.
As resulta aplicable la presuncin iure del artculo 2012 del Cdigo Civil en el
sentido de que se presume, sin admitir prueba en contrario, que toda persona
tiene conocimiento del contenido de las inscripciones; tambin puede resultar
aplicable la presuncin establecida en el artculo 1374 en tanto una
comunicacin recepticia, en donde por ejemplo se comunique el fallecimiento
del testador, al igual que una oferta precontractual, se consideren conocidas en
el momento en que llegan a la direccin del destinatario, pudiendo solo
excluirse de los alcances de

dicha presuncin cuando se pruebe que este ltimo se encontraba sin culpa en
la imposibilidad de conocerla, lo que, en nuestro parecer, implica, en trminos
ms precisos, la utilizacin del concepto de imposibilidad liberatoria, es decir la
concurrencia de una imposibilidad sobreviniente (caso fortuito, fuerza mayor,
etc.) con una ausencia de imputabilidad por el acaecimiento de dicha
imposibilidad.
El hecho de no presentar dicho testamento en el plazo previsto genera
responsabilidad patrimonial por los daos producidos, por ejemplo, a los
herederos o a los legatarios que se habran visto beneficiados de alguna forma
con el contenido del testamento olgrafo, siempre y cuando ste pueda ser
considerado vlido de acuerdo con las exigencias establecidas para su
configuracin. (PALACIOS PIMENTEL, 2004)
El tipo de responsabilidad aplicable evidentemente es de naturaleza
contractual, obligacional para nuestro Cdigo Civil (artculos 1314 y ss. del
Cdigo Civil), pero no de naturaleza negocial en tanto la obligacin surge a
partir de una norma legal y no a partir de una regulacin de intereses privados.
Esta ltima afirmacin sin embargo no debe ser mal entendida. El hecho de
que sean aplicables las normas de la responsabilidad contractual, como dije, no
es afirmar la existencia de una obligacin nacida de un contrato: solo se ha
sealado la necesidad de aplicar las normas consiguientes en razn a la
existencia de una obligacin previa que conecta al sujeto pasible de
responsabilidad.
Evidentemente el plazo ahora sealado es para la presentacin

y no para la protocolizacin acotada en el artculo anterior, pues sta implica la

prosecucin de un proceso no contencioso, lo que en conjunto no debe
exceder del plazo de un ao. (ARMAZA GALDOS, 2007)

2.6.3.4. COMPROBACION JUDICIAL DEL TESTAMENTO OLOGRAFO

El artculo 709 contiene una disposicin de carcter eminentemente procesal,
que viene a ser complementaria de la norma establecida en el artculo 708
(sta s sustantiva) que se refiere a la obligacin de presentar el testamento
olgrafo, por parte de quien lo tenga en su poder, dentro del plazo de treinta
das de haber tomado conocimiento del fallecimiento del testador. El numeral
709 se ocupa entonces del trmite posterior a la presentacin del testamento
olgrafo, es decir a la comprobacin (por va judicial) de su autenticidad.
No obstante el referido carcter procesal del artculo 709, su inclusin en el
Cdigo Civil de 1984 obedeci a que en la poca de la dacin de dicho Cdigo
se encontraba vigente el antiguo Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912,
que no contena norma alguna que regulara lo concerniente a la comprobacin
de los testamentos olgrafos. (LANATTA R. E., 1985)
Sin embargo, la opcin del legislador es desde el punto de vista tcnico
desacertado, como ha ocurrido tambin en otras partes del Cdigo sustantivo
en las que se incluyen inadecuadamente normas procesales. Con la
promulgacin y entrada en vigencia del Cdigo Procesal Civil de 1992, la
materia en cuestin ha quedado regulada puntualmente (aunque no exenta de
crticas), a tal punto que lo normado por

el artculo 709 se halla subsumido en forma ntegra en los artculos 818, 819 Y
821 del Cdigo adjetivo. Por este motivo se sostiene que el numeral 709
habra, pues, quedado implcitamente derogado. (LOHMANN LUCA DE TENA,
1998)
La disposicin del artculo 709 -que como hemos mencionado se repite en las
normas del Cdigo Procesal Civil citadas- alude a la presentacin del
testamento olgrafo por medio de una solicitud dirigida al juez que, en
concordancia con los artculos 749 inc. 8) y 817 Y ss. del Cdigo adjetivo, se
canalizar en la va de los procesos no contenciosos; por ello est claro que tal
solicitud ha de reunir todas las exigencias de carcter general (por ejemplo, los
requisitos de la demanda a que se contraen los artculos 424 y 425 del cuerpo
procesal), as como las particularmente aplicables a los procesos carentes de
contencin.
Conforme a lo previsto en el artculo 708, quien debe presentar la solicitud
judicial es nica y obviamente la persona que lo tiene en su poder, sea o no
heredero, aunque no sea en realidad el nico legitimado. Es decir que debe
entenderse correctamente lo que dispone el artculo 817 del Cdigo Procesal
cuando menciona que est legitimado para solicitar la comprobacin -en
general- (no solo) quien tiene en su poder el testamento, sino tambin: 1) las
personas que por su vnculo familiar con el causante se consideren herederos
forzosos o legales, 2) las personas que se consideren instituidos herederos
voluntarios o legatarios; y 3) las personas que tengan la calidad de acreedores
del testador o del

presunto sucesor.
Sobre este punto conviene precisar que en el caso particular del testamento
olgrafo, tal legitimidad no es tan genrica como aparenta ser, sino que se halla
restringida nicamente a la persona que tiene en su poder el testamento
olgrafo. No hay posibilidad de que alguna de las personas mencionadas en
los numerales 1), 2) Y 3) del prrafo anterior, aun estando legitimadas para
solicitar la comprobacin, en efecto la soliciten si no tienen en su poder el
testamento olgrafo. (PEREZ LASALA, 1989)
En otras palabras, el proceso no contencioso de comprobacin de testamento
olgrafo no puede iniciarse si coetneamente a la solicitud no se adjunta el
documento testamentario, lo que es confirmado por lo dispuesto en el inciso 3)
del artculo 818 del Cdigo Procesal Civil, que exige en calidad de anexo a la
solicitud, la presentacin del testamento olgrafo o el sobre cerrado que
presuntamente lo contenga. Consecuentemente, la legitimidad de todas las
personas antes mencionadas para solicitar la comprobacin, se refiere a los
casos de los testamentos cerrados, militares, martimos y areos. (BORDA,
1994)
Por otra parte, los requisitos a que se contrae el artculo comentado no son los
nicos que se exigen para efectos de la comprobacin judicial, sino que
adems de la copia certificada de la partida de defuncin del testador o, en su
caso, la declaracin judicial de muerte presunta (artculo 709), el solicitante
debe anexar la certificacin registral de no figurar inscrito otro testamento, los
documentos que servirn para el cotejo

o el ofrecimiento de tres a cinco testigos que autenticarn la letra y firma del

testador en caso que el cotejo y luego la pericia no sean posibles, los
documentos que en general se exigen con la presentacin de toda demanda o
solicitud judicial y por supuesto el testamento olgrafo o el sobre que
presuntamente lo contenga; debindose indicar en la solicitud los nombres y
domicilios de los herederos o legatarios.
La redaccin del artculo 709 resulta desafortunada en cuanto a la exigencia de
que en caso de estar el testamento olgrafo en sobre cerrado, se realice la
apertura con citacin de los presuntos herederos; pues precisamente si dicho
testamento no est a la vista, es decir no es posible haberlo ledo, no hay forma
de saber previamente quines son los herederos, o que sea el caso que el
testamento an oculto no instituya herederos, sino solo legatarios. Esta
deficiencia acusada por LOHMANN ha sido superada por lo dispuesto en el
artculo 819 del Cdigo Procesal al disponer que en este supuesto se proceda
a la apertura en presencia nicamente del solicitante. (LOHMANN LUCA DE
TENA, 1998)
La prueba de la autenticidad de la letra y firma contenidas en el testamento
olgrafo se lleva a cabo a travs del cotejo, en primer lugar; y si ste no es
posible, se har mediante pericia. Solo en ltimo lugar ser procedente la
declaracin de testigos.
Finalmente, de acuerdo a lo sealado en el artculo 823 del Cdigo Procesal
Civil, si el juez considera autntico el testamento olgrafo por haberse
demostrado que la letra y la firma corresponden

al testador, dispondr la protocolizacin notarial del expediente, debiendo

quedar establecido que la resolucin del juez no prejuzga la validez formal del
testamento ni la del contenido de las disposiciones testamentarias.

2.6.3.5. PROTOCOLIZACIN DEL TESTAMENTO OLGRAFO

La norma que regula la protocolizacin del testamento olgrafo es
complementaria al artculo 709 del Cdigo Civil, e impone la protocolizacin del
ntegro expediente en qu consiste el proceso no contencioso de comprobacin
de testamento, que tiene como finalidad la verificacin del cumplimiento de la
forma establecida para el testamento olgrafo, y consiguientemente su
autenticidad, es decir la proveniencia de lo escriturado del puo del testador.
Aqu cabe distinguir el hecho de que se discuta la validez del contenido del
testamento (clusulas testamentarias), con respecto por ejemplo a las
atribuciones patrimoniales a sujetos no-herederos que excedan de la cuota de
libre disposicin, de que se pueda discernir la autenticidad del mismo en los
trminos acotados, lo que, en nuestra opinin, se subsume dentro de lo que
genricamente se considera como la forma impuesta para este tipo negocial,
puesto que, dentro de los requerimientos de esta ltima se encuentra el hecho
de que la escrituracin del olgrafo provenga indubitablemente del puo del
testador, condicionando la forma de ser del acto en s mismo considerado.
En esta direccin, el artculo submateria en nuestro parecer reitera el problema
de la verificacin de la autenticidad del testamento, independientemente
del que concierne a su forma, tal vez en un afn de recalcar esta atribucin en
el juez competente en concordancia con lo establecido en el artculo 817 del
Cdigo Procesal Civil, que expresamente seala dicho criterio reiterativo.
En cuanto nos encontramos ante un negocio formal debemos enfatizar que, se
entiende de la norma, la protocolizacin debe de verificarse sobre el ntegro del
expediente, cuya contravencin originara un supuesto de nulidad virtual, al ser
indispensable y no estar expresamente sancionada

2.7. TESTAMENTOS ESPECIALES

2.7.1 TESTAMENTO MILITAR

Es escrito siempre y se establece nicamente para los militares que estn en
expedicin de guerra. Fue reglamentado por los juristas romanos y parece que
su razn de ser consista en el imminens periculum mortis a que estaban
sometidos los militares en expedicin de guerra [ (PEREZ LASSALA, 1989) ].

2.7.1.1 ANTECEDENTES:
Tuvo sus orgenes en Roma debido a las concesiones, primero temporales de
Julio Cesar, Tito y Domiciano; luego se hicieron definitivas con Nerva y Trajano,
permitiendo que los soldados hagan sus testamentos disponiendo sus bienes,
hoy da se admite en casi todas las legislaciones.
El antecedente legislativo ms importante del testamento militar se encontraba
en el artculo 674 del Cdigo civil de 1852, el mismo que sealaba que este
testamento era el otorgado por los militares y dems individuos pertenecientes
al ejrcito peruano, que se hallen en campaa en plaza sitiada, o prisioneros en
poder del enemigo. (ARMAZA GALDOS, 2007)

2.7.1.2 CONCEPTO:

El testamento militar, regulado de manera excepcional para permitir que

cualquier sujeto capaz pueda expresar su ltima voluntad en circunstancias o
situaciones difciles, como lo es un estado de guerra interior o exterior,
encuentra su justificacin en la Libertad ejercitada a travs de la autonoma de
la voluntad. Por lo tanto el testamento militar es aquel otorgado por los
miembros de las Fuerzas Armadas y las Fuerzas Policiales [ (ARMAZA
GALDOS, 2007) ].
Para que el testamento militar sea considerado como tal requiere
necesariamente de un estado de guerra dentro o fuera del pas, pues en
circunstancias normales, los miembros de las Fuerzas armadas y policiales, se
encuentran en tal posicin que nada les impide modelar su ltima voluntad en
cualquier testamento ordinario.
Este tipo de testamento "reemplaza al testamento en escritura pblica y al
cerrado. No as al olgrafo que, como se ha visto, se puede otorgar en
cualquier ocasin" (FERRERO COSTA A. , 1989)

2.7.1.3 PERSONAS AUTORIZADAS A OTORGAR TESTAMENTO MILITAR:

El art. 712 del Cdigo Civil regula lo concerniente a las personas aptas para
otorgar testamento militar de esta manera: pueden otorgar testamento militar
los Miembros de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas Policiales, que en
tiempo de guerra estn dentro o fuera del pas, acuartelados o participando en
operaciones blicas; las personas que sirvan o sigan a dichas fuerzas; y los
prisioneros de guerra que estn en poder de las mismas. Los prisioneros que
se encuentren en poder del enemigo tienen el mismo derecho,

conforme a las Convenciones Internacionales [ (JARA QUISPE, 2009) ].

2.7.1.4. ELEMENTOS DE VALIDEZ DEL TESTAMENTO MILITAR:

El testamento militar como todo documento testamentario, es tambin formal.
Las formalidades exigidas son esenciales en este documento especial.
En cuanto a las formalidades es preciso atender a las apreciaciones de
LOHMANN, quien afirma que con la misma falta de coherencia que tambin se
echa de menos en otros artculos, el 713 vuelve a incurrir en el defecto de
aplicar indebidamente el concepto de formalidad (LOHMANN LUCA DE TENA,
1998)
En efecto la ausencia de los testigos no es causal de nulidad, en estricta
aplicacin del art. 813, pues este numeral no contempla el supuesto de
ausencia de los testigos como causal de invalidez absoluta del testamento
especial. Sin embargo aquella ausencia constituyen causal de anulabilidad del
acto porque si bien expresamente en el primer prrafo del art. 713 no se hace
la indicacin de que la participacin de los testigos es una cuestin formal.
Dicho todo ello se puede considerar que para el otorgamiento del testamento
militar deben observarse los siguientes requisitos o elementos externos e
internos. (ARMAZA GALDOS, 2007)
En lo que toca al aspecto formal, se critica este artculo por incurrir en error al
momento de emplear el concepto de formalidades. En efecto, de acuerdo con
la norma bajo comentario, "las nicas formalidades exigidas son las contenidas
en el segundo prrafo. A saber: que conste por escrito, sin importar que lo haya
escrito el testador o un tercero,

est manuscrito o que haya sido mecanografiado; y que lo firmen los

intervinientes en el acto, que son el propio testador, los testigos y la persona
ante quien se otorga". (LOHMANN LUCA DE TENA, 1998)
Lo expuesto debe ser concordado con el artculo 813 del Cdigo Civil, el cual
establece la nulidad de los testamentos (como el militar, por ejemplo) en tres
supuestos especficos: ausencia de forma escrita, falta de la firma del testador
o de la persona autorizada para recibirlos. Por su parte, la anulabilidad de
dichos actos viene dada por el artculo 812 del acotado Cdigo, referido al
incumplimiento de las dems formalidades.
Este temperamento determina que "la ausencia (y consiguiente firma) de los
testigos no es causal de nulidad, y ni siquiera de anulabilidad, porque en el
primer prrafo la intervencin de testigos no ha sido exigida como cuestin
formal; y si su presencia no es exigida y en efecto no intervienen,
evidentemente no podrn firmar" (LOHMANN LUCA DE TENA, 1998)
En este sentido, comentando el Cdigo Civil espaol, Dez-Picazo (p. 382)
seala que "es tambin una omisin grave del Cdigo no decir nada sobre
cmo ha de otorgarse este testamento abierto. Exigir que se cumplan los
mismos requisitos y solemnidades que en el notarial parece completamente
absurdo: lo que debe cumplirse con rigor es que la voluntad del testador
queden reflejadas en el escrito y que est conforme con el mismo".
De otro lado, cabe mencionar que "el Cdigo no exige que la escritura la haga
el testador, la persona ante la cual se otorga, o un testigo.

En consecuencia, puede hacerla cualquiera; incluso persona distinta a las

mencionadas, siempre que stas firmen" (FERRERO COSTA A. , 1989)
Finalmente, cabe precisar que para el caso de los prisioneros de guerra, el
testamento se rige por el artculo 120 del Convenio de Ginebra relativo al trato
debido a los prisioneros de guerra, aprobado por el Estado peruano mediante
Resolucin Legislativa N 12412. Este dispositivo establece que "los
testamentos de los prisioneros de guerra se redactarn de modo que renan
las condiciones de validez requeridas por la legislacin de su pas de origen".
En este sentido, teniendo en cuenta que generalmente dicho testamento
deber hacerse valer en el extranjero, resulta sensato cumplir con las
formalidades que establece el ordenamiento que lo acoge. No obstante, no
debe descartarse la posibilidad de que en defecto del conocimiento de dicha
legislacin, las formalidades del ordenamiento peruano se apliquen con
carcter subsidiario.

1. Elementos esenciales internos de validez:

a) La escritura: el testamento militar debe constar por escrito. Ello no significa
que deba ser manuscrito por el testador, de tal modo que puede ser redactado
por una persona extraa. Cuando se encarga la redaccin a un tercero, debe
hacerse constar el hecho en el instrumento testamentario. El art. 713, sin
mayores explicaciones, se limita a referir la forma escrita sin exigir la
manuscripcin.
b) La firma: es necesario que el testamento militar sea firmado por el testador,
por la persona ante la cual se otorga y

por dos testigos testamentarios que hayan presenciado el acto de

otorgamiento. La omisin de las firmas del testador y de la persona ante quien
es otorgado el instrumento suscitan la nulidad del mismo; en cambio cuando
falta la firma del testigo testamentario, se incurre en causal de anulabilidad del
documento testamentario. No olvidemos que es un testamento especial y que
se configura en estado de guerra interna o externa, debiendo estar destinado a
todas las personas que sepan o no sepan leer y/o escribir.
c) El nombre: obviamente que en el instrumento testamentario se habr de
consignar el nombre de la persona que est haciendo uso de esta forma
testamentaria, situacin que es poco probable que se omita si tenemos en
cuenta que el encargado de recibir la declaracin testamentaria tiene la
obligacin de identificar a la persona que solicita su intervencin.
d) La fecha: cumple una funcin fundamental, pues permitir resolver los
problemas relativos a la capacidad del emisor, la incompatibilidad de los
testamentos y revocacin testamentaria. (ARMAZA GALDOS, 2007)

2. Elementos formales internos de la validez:

a) Persona ante quien se otorga este testamento: puede ser otorgada ante un
oficial o ante el jefe del Destacamento, puesto o comando al que pertenezca el
testador, aunque dicho jefe no tenga el grado de oficial. La amplitud de la
norma impide que cualquier persona con intencin de testar, quede
imposibilitada de hacerlo por la falta de un oficial. De esta manera, puede
edificarse este testamento tambin ante el mdico

o capelln que asistan al testador, si es que estuviese herido o enfermo y no

haya otra persona ante quien se intente transcribir su ltima voluntad.
De otro lado, en lo que respecta a la persona ante la cual se debe otorgar el
testamento y los requisitos que se deben cumplir para este acto, LOHMANN
efecta las siguientes precisiones:

* En primer lugar, la norma bajo comentario no establece la obligacin de

dejar constancia de las heridas o enfermedad del causante para facultar la
intervencin del mdico o capelln. No obstante la omisin de la norma, ello
deber ser cumplido por estas personas a fin de otorgar mayor proteccin al
testamento frente a cualquier eventual impugnacin.
* Asimismo, no se exigen calidades especiales a los testigos, lo que
determina que cualquier persona puede actuar en tal condicin. La ausencia de
este requisito resulta plenamente justificado, en nuestra opinin, por las
circunstancias de premura y grave peligro en las que probablemente sea
otorgado este tipo de testamento.
* En este sentido, la persona ante quien se otorgue el testamento militar no
tiene las limitaciones del artculo 704, referido a los impedimentos por
vinculacin con el otorgante.
* El precepto bajo anlisis no regula el supuesto en que el testador no
pueda o no sepa firmar, supuesto que resulta bastante frecuente dadas las
circunstancias en que se otorga este tipo de testamento. De ser el caso, el
autor citado propone que la firma la efecte uno de los testigos a ruego del
testador. (LOHMANN LUCA DE TENA, 1998)

b) Los testigos testamentarios: el testamento militar se otorga delante de dos

testigos testamentarios, los mismos que no deben tener los impedimentos que
para ser testigo testamentarios se exige de manera general, aplicndose las
normas que sobre los impedimentos de los testigos se aplican a los
testamentos ordinario. (ARMAZA GALDOS, 2007)

3. Elementos formales externos de validez:

a) Comprobacin judicial: si el testador muere antes del plazo sealado para
la caducidad, sus presuntos herederos o los legatarios pedirn ante el juez en
cuyo poder se halle el documento testamentario, su comprobacin judicial,
observndose las normas que para la comprobacin ha sido vlidamente
establecidas para el testamento olgrafo y que hemos referido con mayor
detalle al tratar este testamento: articulo 709 y 710 y artculos 817 al 822 del
cdigo procesal civil.
b) Protocolizacin notarial: de la misma forma una vez obtenida la sentencia
judicial que da por comprobado el testamento militar, debe disponerse la
protocolizacin notarial del expediente, en tal sentido, tambin nos remitimos a
lo ya tratado al analizar tanto el testamento cerrado como el olgrafo,
observndose las normas que para la protocolizacin han sido vlidamente
establecidas para el testamento olgrafo en los artculos 711 y 822 al 824 del
cdigo procesal civil.

En cuanto a la tramitacin el testamento se hace llegar en la brevedad posible,

por conducir regular, al respectivo Cuartel General, dejndose constancia de la
clase, militar o mando de la persona ante

la cual ha sido otorgado el documento testamentario. Luego de su redaccin el

testamento es remitido al Ministerio que corresponda, quien a su vez lo enviar
al Juez civil del lugar del ltimo domicilio del testador.
El testamento militar caduca a los tres meses de que el testador deje de estar
en campaa y llegue a un lugar del territorio nacional donde le sea posible
disponer de un instrumento testamentario ordinario. Este plazo se computa a
partir de la fecha del documento oficial que autoriza el retorno del emisor, ms
el trmino de la distancia.
Una vez efectuada la comprobacin del testamento militar y protocolizado que
sea, tiene plena validez, surtiendo efectos jurdicos posteriores y de manera
retroactiva a la fecha en que tuvo lugar la apertura de la sucesin. (ARMAZA
GALDOS, 2007)

2.7.2 TESTAMENTO ACUATICO

2.7.2.1 CONCEPTO
Llamado tambin martimo el cual es aquel otorgado durante la navegacin
acutica. (JARA QUISPE R. , 2009)
A juicio de Len Barandiaran, el testamento martimo es el que se hace durante
la navegacin e un buque, es testamento de emergencia, transitorio y eventual.
El testamento martimo es el acto jurdico que pueden otorgar los navegantes
en un buque durante la travesa acutica. Fue nombrado en el Cdigo
derogado de 1936 en un solo artculo como testamento de los navegantes
(FERRERO COSTA A. , 2002)
El presente dispositivo se ocupa del testamento de quienes, a bordo de una
nave, fuera del lugar de sus actividades ordinarias, necesitan redactar sus
disposiciones de ltima voluntad. En dichas circunstancias

excepcionales, se sustituyen las formas comunes de testar por la del presente

artculo.
El fundamento de esta forma especial de testar radica en la situacin de riesgo
que supone el viaje por mar y la imposibilidad que tienen de acudir al notario,
quienes por estar embarcados y navegando no pueden usar las formas
ordinarias del testamento por escritura pblica o el testamento cerrado, a
quienes es preciso facilitar la testificacin activa. (LOHMANN LUCA DE TENA,
1998)

2.7.2.2. PERSONAS APTAS PARA OTORGAR TESTAMENTO MARTIMO

Pueden otorgar testamento, durante la navegacin acutica, los jefes, oficiales,
tripulantes y cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque
de guerra peruano. El mismo derecho tienen durante la navegacin, los
oficiales, tripulantes, pasajeros y cualquier otra persona que se encuentre a
bordo de un barco mercante de bandera peruana, de travesa o de cabotaje, o
que este dedicado a faenas industriales o a los fines cientficos.

2.7.2.3. PERSONAS ANTE QUIENES PUEDE OTORGARSE EL

TESTAMENTO MARTIMO
Ser otorgado ante quien tenga el mando del buque o ante el oficial en quien
ste delegue la funcin y en presencia de dos testigos; el testamento del
comandante del buque de guerra o del capitn del barco mercante ser
otorgado ante quien le siga en el mando.

2.7.2.4. FORMALIDADES EXIGIBLES EN EL TESTAMENTO MARTIMO

Segn el art. 717 del cdigo civil, constituyen formalidades del testamento
martimo que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la
persona ante el cual es otorgado

y por los testigos. El testamento ser anotado en el diario de bitcora, de lo

cual se dejar constancia en ambos ejemplares con el visto bueno de quien
ejerce el mando de la nave, y se conservar con los documentos de ste.
Este testamento caduca a los tres meses de haber desembarcado
definitivamente el testador. La validez del testamento martimo es efmera y se
supedita a un hecho fundamental, por esta razn se entiende que el testamento
martimo tiene un valor eminentemente circunstancial y transitorio, debido a
que solo vale cuando el testador fallece en la travesa o dentro de los tres
meses de su desembarco. (ARMAZA GALDOS, 2007)
Debemos tener en consideracin el carcter provisional del testamento
martimo, vigente mientras exista la situacin anormal que lo origina. Es por ello
que habiendo vuelto el testador a la regularidad de sus actividades por la
cesacin definitiva de sus actividades en el territorio patrio o en pas extranjero,
y transcurrido el tiempo necesario para que en esas condiciones est en aptitud
de hacer testamento en las formas comunes, es decir con la intervencin del
notario, o ante los funcionarios consulares o diplomticos del Per en el
extranjero, tiene lugar la caducidad del testamento martimo, cuya eficacia
entonces se desvanece.
El testamento martimo caduca a los tres meses de haber desembarcado
definitivamente el testador. Amplindose as el plazo de 30 das establecido por
el derogado Cdigo Civil de 1936. (FERRERO COSTA A. , 2002)
En realidad como se trata de un testamento especial, su vigencia

es transitoria, es por ello que caduca sin que muera el causante. Tiene validez
solo si el testador fallece durante el viaje, o dentro de los tres meses de su
llegada (LOHMANN LUCA DE TENA, 1998)

2.7.3 TESTAMENTO AEREO

2.7.3.1. CONCEPTO
Es aquel testamento especial que lo otorgan los tripulantes de una aeronave
durante el trnsito areo siempre que se encuentren en situacin in extremis.
Este instrumento debe ser elaborado por ante el comandante de una aeronave,
quien ejerce para tal efecto especificas funciones notariales, tanto en cuanto a
su configuracin, como en cuanto a la entrega de los testamentos
generalmente por escritura pblica y cerrada respectivamente con algunas
libertades en su elaboracin debido a la naturaleza del acto por la premura en
que debe ser redactado por la situacin en la que se halla el testador.
(FERRERO COSTA A. , 2002)

2.7.3.2. ELEMENTOS ESENCIALES DE VALIDEZ:

a) La escritura del testamento areo: debe constar por escrito y cumpliendo
funciones notariales el comandante de la nave area, la transcripcin debe
correr a su cargo.
b) La firma del testador: debe ser firmado por el testador y por la persona ante
quien se otorga el testamento.
c) La fecha: asimismo el documento testamentario areo, sea en la forma de
escritura pblica o en la forma cerrada debe ser fechado.
d) El nombre del testador: finalmente en el instrumento testamentario se habr
de consignar el nombre de la persona que sta haciendo uso de esta forma
testamentaria, situacin que es poco probable que se omita si
tenemos en cuenta que el encargado de redactar el testamento areo es el
comandante de la aeronave. (ARMAZA GALDOS, 2007)

2.7.3.3. ELEMENTOS FORMALES DE VALIDEZ INTERNOS:

a) Intervencin del comandante de la aeronave: este testamento especial
debe ser redactado por la persona que tenga a cargo o el mando de la
aeronave: el comandante de la nave que ejerce funciones notariales.
b) Los testigos testamentarios: debe ser otorgado el testamento delante de
dos testigos testamentarios los cuales deben ser personas hbiles para
intervenir como tal. (ARMAZA GALDOS, 2007)

2.7.3.4. ELEMENTOS FORMALES DE VALIDEZ EXTERNOS

Tenemos la inscripcin registral a fin de que pueda irradiar sus efectos frente a
terceros; apertura del testamento areo el cual es judicial; protocolizacin
notarial del testamento areo y la anotacin en el libro de testamentos. (JARA
QUISPE R. , 2009)

2.7.3.5. CADUCIDAD
Teniendo el testamento in extremis los requisitos de un testamento por escritura
pblica no opera la caducidad, pero si el testamento in extremis tiene la forma
de un olgrafo, el plazo de caducidad es el mismo que se regula para el
olgrafo en general. (ARMAZA GALDOS, 2007)

2.7.4. DE LOS TESTAMENTOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO

Encontramos como antecedente legislativo peruano de la norma bajo

comentario el primer prrafo del artculo 679 del Cdigo Civil de 1852, el cual
estableca a la letra lo siguiente: "Valdr el testamento que un peruano hiciere
en pas extranjero, cuando se otorgue ante el agente diplomtico, a su falta,
ante el agente
consular del Per; observndose en cuanto al nmero de testigos y dems
solemnidades, las disposiciones de este Cdigo".
El artculo 699 del Cdigo Civil de 1936 a la letra sealaba lo siguiente: " Los
peruanos en pas extranjero podrn testar ante el agente diplomtico o
consular del Per, observando las disposiciones de este Cdigo".
Como se observa de su simple lectura y en concordancia con lo establecido por
el Reglamento Consular Peruano, el vigente artculo 721 resulta de una mayor
precisin tcnica al sealar que el testamento se puede otorgar ante el agente
consular del Per, omitiendo mencionar al "agente diplomtico del Per", quien
no cuenta con este tipo de facultades. Debe sealarse, sin embargo, que esta
precisin encontrada en el Libro de Sucesiones no ha sido recogida en el Libro
de Derecho Internacional Privado, por cuanto el segundo prrafo del vigente
artculo 2094 del Cdigo Civil mantiene esta imprecisin al sealar que "cuando
los instrumentos son otorgados ante funcionarios diplomticos o consulares del
Per, se observarn las solemnidades establecidas por la ley peruana".
Como bien seala FERRERO, mejor resulta la norma del Libro de Sucesiones
pues, de acuerdo con el Reglamento Consular Peruano, corresponde a los
funcionarios consulares extender testamentos pblicos y autorizar testamentos
cerrados (artculo 182). Este error, seala FERRERO, se origina por haber el
actual Cdigo Civil copiado literalmente el artculo XX del Ttulo Preliminar del
Cdigo de 1936. Agregamos aqu que el error se agrava cuando el legislador

del Cdigo de 1984 no se percat que el artculo 721 del Cdigo Civil vigente
haba perfeccionado en este extremo el artculo 699 del Cdigo Civil de 1936.
Es decir, el artculo XX del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936 tena
correlato en el artculo 699 del mismo Cdigo, lo que no ocurre actualmente
entre los artculos 721 y 2094 del vigente Cdigo Civil, siendo en este caso
necesaria una correccin de la norma ubicada en el Libro de Derecho
Internacional Privado. (FERRERO COSTA A. , 1989)
Los peruanos domiciliados en el extranjero pueden declarar su ltima voluntad
testamentaria por escritura pblica o en pliego que es preservado en sobre
cerrado ante el agente consular del Per en el pas extranjero donde se
encuentren, quien cumplir las funciones de un notario. (JARA QUISPE R. ,
2009)
La naturaleza jurdica del testamento consular es un testamento ordinario, pues
este instrumento tiene las mismas formalidades que la ley peruana establece
para los testamentos por escritura pblica y el cerrado e incluso para el
olgrafo, radicando la nica diferencia en el hecho que los testamentos
ordinarios se redactan ante un notario, en cambio el testamento consular es
manuscrito ante el agente consular peruano en el extranjero.
Tenemos clases de testamento consulares: por escritura pblica, el cerrado, el
olgrafo y otros testamentos en el extranjero como los mancomunados, los
verbales y modalidades testamentarias. (ARMAZA GALDOS, 2007)
Siguiendo lo opinado por FERRERO, debemos sealar que no nos
encontramos ante una especie o

tipo especial de testamento como en los casos del testamento militar o

martimo, sino que se trata del mismo testamento por escritura pblica, o
cerrado, siendo su nica particularidad el no otorgarse en el territorio peruano
sino en el extranjero. En este orden de ideas, estos testamentos se
encontrarn sujetos a las mismas normas que regulan las formas
testamentarias anteriormente sealadas con las diferencias propias derivadas
de su otorgamiento en el extranjero ante un agente consular. (FERRERO
COSTA A. , 1989)
ECHECOPAR seala que como el agente consular ejerce en estos casos
funciones notariales, le sern aplicables los impedimentos del notario para
participar en esta clase de testamentos. (ECHECOPAR GARCIA, 1999)
Como consecuencia tambin del ejercicio de las funciones notariales,
LOHMANN seala que el agente consular queda obligado a comunicar al
Registro de Testamentos la existencia de los que se hayan otorgado ante l.
(LOHMANN LUCA DE TENA, 1998)
Concluye el artculo comentado, sealando que los peruanos que residen o se
hallen en el extranjero pueden tambin otorgar testamento olgrafo, que ser
vlido en el Per, aunque la ley del respectivo pas no admita esta clase de
testamento.
ECHECOPAR sostena que, aunque el Cdigo Civil de 1936 no se refera
expresamente a este supuesto, sin embargo tampoco se estableca que el
testamento olgrafo tena que otorgarse dentro del territorio nacional, por lo
que los tribunales no hubiesen podido rechazarlo. (LOHMANN LUCA DE
TENA, 1998)
Al analizar LOHMANN este supuesto de testamento olgrafo

otorgado en el extranjero con relacin al artculo 2094 del Cdigo Civil,

concluye que el artculo 721 del Cdigo Civil constituye una excepcin al citado
artculo 2094 en la medida en que le confiere efectos en el Per al testamento
olgrafo otorgado en el extranjero, aunque la ley extranjera no reconozca esta
posibilidad testamentaria. En este sentido, sigue LOHMANN, se rompe el
principio del artculo 2094 que seala expresamente que la forma de los actos
jurdicos y de los instrumentos se rige por la ley del lugar en que se otorgan.
Estamos de acuerdo con esta posicin, pero consideramos que se aplicara en
estricto la excepcin en los casos en los cuales el testamento olgrafo haya
sido otorgado por un peruano que se encontraba residiendo en el extranjero y
la ley extranjera no permitiese el testamento olgrafo, ya que en esos casos la
ley que regulara la sucesin sera la ley extranjera; diferente sera el caso
cuando el ltimo domicilio del causante haya sido el Per, por cuanto si el
peruano se encontraba en trnsito por el extranjero y otorga un testamento
olgrafo, no ser el artculo 721 excepcin al artculo 2094 sino que por
aplicacin del artculo 2100 del Cdigo Civil, esta sucesin estar regulada por
la ley peruana que s permite el testamento olgrafo. (LOHMANN LUCA DE
TENA, 1998)
Consideramos pertinente recordar que el artculo 150 del Cdigo Bustamante
dispone que los preceptos sobre forma de los testamentos son de orden
pblico internacional, siendo sin embargo excepcin a esta regla los casos
relativos al testamento

otorgado en el extranjero, y al militar y martimo en los casos que se otorgue

fuera del pas.

CAPTULO III:

INVALIDACIN DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

I. REVOCACIN

2.1 DEFINICIN
Existen tres formas de invalidacin de un testamento: por revocacin,
caducidad y nulidad del mismo: las tres figuras tienen una finalidad comn:
dejar sin efecto un testamento.
La revocacin del testamento es objeto de regulacin legal en el captulo
Primero del Titulo IX de la Seccin Segunda del Libro IV del Cdigo Civil, en los
artculos 798 al 804.
Segn el articulo798 del Cdigo Civil, el testador tiene el derecho de revocar,
en cualquier tiempo, sus disposiciones testamentarias y toda declaracin que
haga en contrario carece de valor.
Todo testamento es revocable a voluntad del testador, quien tiene el derecho
irrenunciable de modificarlo parcial o totalmente o dejarlo sin efecto mediante
otro testamento posterior que deber ser otorgado en alguna de las formas
autorizadas por el cdigo civil [ (JARA QUISPE, 2009) ].
La revocacin por consiguiente implica la ineficacia del testamento por voluntad
del propio testador, no es que el testamento adolezca de alguna de las
causales por las que se hace ineficaz, sino que el propio testador, as como le
dio vida al testamento, por cualquier razn, ahora decide dejarlo sin efecto [
(FERRERO COSTA, 2002) ].
La revocabilidad es una de las caractersticas del testamento, que lo distingue
tambin de las donaciones entre vivos; y es tan esencial

en los testamentos su carcter revocable, que ni el mismo testador puede

renunciar a ese derecho ni imponerse trabas para hacer la revocacin.

2.2 CONCEPTO

La revocacin testamentaria es el acto por el cual el testador, expresa o

tcitamente deja sin efecto, total o parcialmente un testamento (JARA QUISPE,
Manual de Derecho de Sucesiones, 2009). Cuando la revocacin es total se
traduce en la ineficacia de todo el instrumento, cuando es parcial quedan
revocadas nicamente algunas disposiciones testamentarias contenidas en el
documento, manteniendo el acto testamentario, en este ltimo caso y de
manera general, plena eficacia, la sucesin en esta eventualidad no deja de ser
testamentaria.
La revocacin implica una declaracin de voluntad del testador mediante la
cual se deroga el testamento vlidamente otorgado.
Para Bonnecase, se entiende por revocacin un cambio de voluntad del autor
del testamento, que anula la voluntad primitivamente manifestada. Dicho jurista
pone de relieve que la revocacin puede dejarse sin efectos en las mismas
condiciones en que se efectu: acto testamentario, acto notarial, destruccin
del documento revocatorio.
El efecto principal de la revocacin es la ineficacia total o parcial del testamento
anterior; ser total si nada se dice en el nuevo testamento, y ser parcial si en
el ltimo se hace constar que el anterior subsiste en todo o en parte.
Los efectos de la revocacin del testamento alcanzan desde luego a las
disposiciones en las que el testador dispone de sus bienes para despus de

su muerte, contenido propio del testamento.

Cuando la ley no contiene disposicin expresa que reserve de la revocacin
otras clausulas no referida estrictamente a la sucesin del testador, el interprete
se ve obligado a incluirlas tambin en la revocacin.

2.3 CLASES

Conceptualmente cabe distinguir tres clases de revocacin, perfectamente

diferenciadas: expresa, tacita y presumida por la ley (PEREZ LASSALA, 1989).
a. Revocacin expresa: es la que se realiza por medio de una declaracin de
revocacin en la cual el testador dispone, en forma indubitable, el cambio de su
voluntad en lo que respecta al contenido total o parcial de un testamento
anterior.
La revocacin expresa exige requisitos formales y sustanciales: los requisitos
formales se refieren a la exigencia de que la revocacin sea efectuada en un
nuevo testamento y los requisitos sustanciales son los mismos que necesita un
testamento para ser vlido.
b. Revocacin tacita: la revocacin tacita implica que el testador no la expresa
en un instrumento de manera textual. Es aquella que tiene lugar cuando el
testador, sin manifestar en forma explcita su voluntad de dejar sin efecto el
testamento, otorga uno nuevo con disposiciones incompatibles con el anterior.
La revocacin tacita no necesariamente debe constar en testamento, es decir,
puede revocarse tcitamente una declaracin testamentaria mediante otra o
puede tambin disponerse la revocatoria del acto testamentario mediante
cualquier otro instrumento que contenga negocio distinto al testamento.
Atendiendo

a esta explicacin general parece fcil entender que nos hallaramos frente a
un acto de revocacin tacita en los siguientes casos:

Testamento posterior e incompatible con el primero: cuando el testador deja un

testamento posterior al primero, siendo las disposiciones testamentarias de
ambos incompatibles, prevalece nicamente la ltima declaracin, deviniendo
la ineficacia del primero, justamente por contener disposiciones testamentarias
contradictorias al segundo instrumento. Si solo algunas disposiciones
testamentarias son incompatibles con el segundo documento, subsiste
plenamente el acto testamentario posterior y las disposiciones testamentarias
no incompatibles de la primera memoria testamentaria.
Disposicin de bienes incluidos en el testamento: cuando el testador sin
revocar el testamento mediante otro instrumento que contiene un acto jurdico
distinto, dispone de sus bienes, ya sea vendindolos o donndolos. La
disposicin puede ser a titulo onerosos o gratuito y necesariamente posterior al
acto testamentario de institucin, pues si la venta se produce antes, el testador
ya no puede instituir ni herederos no legatarios para beneficiarlos con dichos
bienes por estar ya fuera de su dominio.
En este caso de revocatoria existe la necesidad de establecer cul sera la
forma de aquel acto posterior por el cual se deja sin efecto un anticipo de
legitima, aqu tenemos tres alternativas: la primera es que la revocatoria puede
ser echa simplemente con otro testamento, posibilidad por la cual se tendra
que
esperar hasta que se apertura la sucesin a fin de conocer la voluntad
revocante del donante, sin la posibilidad de poner en conocimiento el acto de
retractacin dentro del plazo de sesenta das de producido el mismo. Otra
posibilidad es que la revocatoria puede ser hecha judicialmente la cual se
rechaza al igual que la anterior postura, ya que la accin judicial est destinada
a justificar o contradecir la revocatoria. En cambio la correcta seria mediante
escritura pblica, pues all se da la operatividad de la comunicacin.
c. Revocacin presumida por ley: supone la realizacin de determinados actos
de los cuales la ley infiere la intencin del testador de dejar sin efecto el todo o
parte de las disposiciones contenidas en un testamento.

Revocacin en los diferentes testamentos

a. Revocacin de todos los testamentos: todos los testamentos pueden ser
revocados utilizndose cualquier otro testamento, observndose adems de los
requisitos esenciales de validez, las formalidades que para cada tipo de
testamento se establece en la ley. Un testamento revoca a otro cualquiera.
b. Revocacin del testamento cerrado: se dice que el testamento cerrado
queda revocado si el testador lo retira de la custodia del notario. Resulta
imposible que con el retiro del sobre y el documento de la custodia del notario,
se est revocando un acto testamentario, porque no lo es. No se puede revocar
un testamento si no cuando tenga calidad de tal, y parece que el instrumento
retirado del notario no es un acto de ltima voluntad, sino una envoltura

que alberga aparentemente la ltima manifestacin de voluntad de un tambin

aparente testador. Definitivamente no se puede revocar un acto que no existe.
c. Revocacin del testamento olgrafo: este queda revocado si el testador lo
rompe, destruye o inutiliza de cualquier otra manera. El testamento olgrafo lo
es cuando se hayan satisfecho todos los requerimientos legales de validez, de
tal modo que si rompe, destruye o inutiliza el documento que comprende lo que
el otorgante quiera valga para despus de su muerte, pero que no es un acto
de voluntad, en realidad no est revocando acto testamentario alguno, sino
est interrumpiendo repentinamente la configuracin de un testamento
olgrafo, siendo inadecuado entender que con el rompimiento, destruccin o
inutilizacin del manuscrito se est revocando propiamente un testamento
porque sencillamente no lo es. (FERRERO COSTA F. , 2000)

2.4 VALIDEZ

Al ser el testamento un acto jurdico unilateral, personalismo revocable, mortis

causa, etc.; al tratar lo correspondiente a la validez del mismo nos tocara
remitirnos a lo que desarrolla la doctrina acerca de la validez del acto jurdico.
Empezamos diciendo que establecer el significado del concepto de validez, no
solo tiene importancia doctrinaria, sino tambin legal, ya que dicho termino se
encuentra en varias normas del Cdigo Civil, y este hecho es suficiente
motivacin para precisar su contenido.
Se entiende por validez a la formacin del acto como una concreta expresin
jurdica, o sea, su construccin con arreglo al

ordenamiento jurdico. Entonces llevado este concepto al derecho sucesorio

diramos que se entiende por valido un testamento cuando ha sido formado con
una concreta expresin jurdica, o sea, su construccin ha sido con arreglo al
ordenamiento jurdico
En el caso del negocio, este pasa por un juicio de valor que tiene como
resultante, su admisin en el sistema jurdico. Por eso se dice que lo valido
corresponde al acto existente sano o perfecto
Al contrario la invalidez del negocio jurdico, significa que este no tiene los
requisitos y condiciones precisas, y que no rene los elementos necesarios
para que se produzcan todos sus efectos jurdicos.
Como se advierte la idea de validez y su faz negativa, se encuentran
firmemente ligadas a la idea de perfeccin del negocio. Ahora bien el negocio
jurdico se perfecciona cuando en l se verifican todos sus elementos
constitutivos tanto genricos, como especficos (es decir aquellos elementos
propios de cada figura negocial). De tal suerte que el negocio puede nacer
completo o incompleto, ante la carencia de uno de laso elementos formativos.
El concepto de validez ser la denominacin que tendrn los actos que son
completos en su formacin (validez como existencia jurdica).Entonces un
testamento ser vlido siempre y cuando tenga actos que son completos en su
formacin.
Quiz en su significacin ms sencilla, se entiende por acto valido, como aquel
acto que tiene todos los elementos esenciales indispensables para su
existencia jurdica as como todos los requisitos y presupuestos que

lo constituyen.
Por su parte la invalidez, supone la deficiencia de esos mismos elementos
(sujeto, objeto, causa, formalidad, etc.). Por eso se sostiene que la ineficacia
por causa intrnseca puede llamarse exactamente invalidez: si el negocio
carece de uno de los elementos esenciales, no es vlido .
Ahora desde un punto de vista aplicativo, la idea de invalidez regularmente se
la identifica con la teora de nulidades, o lo que es lo mismo, la nulidad y
anulabilidad. (Que ser desarrollado posteriormente en el trabajo)

* VALIDEZ E INEFICACIA

El tema de la validez y eficacia nos obliga poner en el anlisis aquel enunciado

terico, segn el cual se estima que puede existir un acto jurdico, valido y a la
vez ineficaz, de la misma forma que uno invlido y a la vez eficaz.
No es acertado creer que ante la falta de declaracin judicial de un acto nulo
(como el simulado absolutamente por ejemplo) o anulable, por eso solo hecho,
dicho acto adquiere plena eficacia para el Derecho, ello evidentemente no
ocurre. Puesto lo nico que hay es una apariencia de formalidad, en realidad,
no hay acto, si las partes y los terceros cumplen sus prestaciones, es por
cuenta suya y al absolutamente la margen del orden jurdico. El error parece
estar en que se suele embrollar los efectos prcticos o de la vida real o
cotidiana, con eficacia jurdica. Tan es as, que todos aquellos actos invlidos
son ineficaces, una vez destruida la apariencia se declara tu total ineficacia ab
initio, porque nada fue eficaz para el Derecho.
Lo propio ocurre

cuando se afirma la existencia de un acto valido pero ineficaz inicialmente.

Pero es pertinente aclarar, que situacin distinta es la del acto valido pero que
ya funcionante es ineficaz, es decir la ineficacia es algo independiente al
nacimiento del acto. Lo que parece discutible, es considerar la posibilidad de
una ineficacia originaria independiente de una validez.
Esta ltima afirmacin nos lleva, a explicar la naturaleza de las condictio iuris y
de las modalidades suspensivas, a caso los ejemplos ms comunes con que la
doctrina explica la posibilidad de un acto valido pero ineficaz inicialmente.
(NUEZ MOLINA, 2002)
1) Respecto al primer caso MESSINEO afirma que: la eficacia presupone la
validez (o perfeccin); pero la reciproca no es cierta: esto es que la validez d
lugar siempre a la ineficacia se perfila, as el concepto de negocio valido
(perfecto) pero ineficaz: ejemplo, el testamento antes de la apertura de la
sucesin .
Esto no es cierto, pese a ser una opinin generalizada en la doctrina, por
ejemplo en el caso de la sucesin, tambin se podra decir que si el nico
llamado a heredar premuere, ese testamento no vale. Es la apertura de la
herencia es una condictio iuris (o mejor dicho un requisito), en este caso
estaramos ante un supuesto de hecho complejo. De modo que si se requiere
que el testamento cumpla su finalidad se requerir la declaracin de ltima
voluntad y la apertura de de la herencia. Porque si no se produce la causa en
realidad el acto no es perfecto y, por tanto, ms propio ser considerarlo como

una validez suspendida (el acto no est perfeccionado) antes que una
ineficacia.
En este anlisis debe tenerse en cuenta la potencialidad jurdica, segn la cual
la apertura se incorpora como un elemento adicional a la estructura del
negocio. De lo que se concluir que el tiempo no es determinante para
establecer la estructura del negocio .Lo que interesa es su integridad jurdica, y
si no est completo no tiene efectos jurdicos plenos. A esto que acabamos de
de decir se podra oponer, otro criterio y el que quiz sea acertado. El de
considerar a la condictio iuris no parte de la estructura bsica negocial, sino
como un supuesto de hecho complejo independiente. Esta misma problemtica
tambin puede ser apreciada en las condiciones de hecho, veamos:
2) Respecto a las modalidades suspensivas fcilmente se puede caer en
contradicciones. Tal es el caso de Messineo, explica la eficacia suspendida (y
pone como ejemplo las modalidades) afirmando que se paraliza solamente los
efectos del negocio, mientras que no impide su validez, hasta la presupone
Y poco despus sentencia que lo no valido ( o imperfecto ) es el negocio ,
cuando crezca de un elemento esencial o , tambin de un elemento accidental
cuando este sea , en la intencin del declarante ( o de los declarante ) ,
elevado a elemento esencial
Lo cual debe llevar a la siguiente pregunta: las modalidades accidentales
presuponen validez o constituyen la validez? Dicha pregunta obliga como ya lo
hemos adelantado, a explicar la naturaleza de la modalidad suspensiva. Somos
de la

opinin que debe entendrsela en su peculiar configuracin, no como

supuestos de eficacia o ineficacia, ni como de validez o invalidez, sino un
intermediario entre ambos. . En otras palabras el acto tiene algo de invalido y
algo de ineficaz, ya que la invalidez y la ineficacia no son conceptos diversos
en su naturaleza (puesto que por definicin son la carencia de de efectos). Por
eso se ha dicho, que por regla general todo lo invlido es ineficaz
jurdicamente. Solo la ineficacia adquiere relevancia por si sola cuando es
funcional (pero nunca combinado la naturaleza de la sancin, simplemente esta
se produce posteriormente)
En esta materia es pertinente y concordante con la opinin de Carnelutti que al
respecto dice una manera de ser del mismo intermedia ente eficacia e
ineficacia: no eficacia, porque no rene todos los requisitos, ni tampoco
ineficacia, porque no se niega aun su ineficacia: este otro modo de ser se
puede expresar con la formula de estar pendiente. El estar pendiente va,
naturalmente, ligado a la imperfeccin del acto, interpretada no como la
negacin de la existencia, sino solo de la presencia de algn requisito. El
perfeccionamiento del acto tiene lugar con la presencia del requisito que
faltaba.
Es pues la modalidad suspensiva una mixtura, porque el acto no es totalmente
valido, ya que no es perfecto, toda vez que su supuesto de hecho no ha sido
completado, aunque exista una virtualidad en la produccin de efectos. Luego
por ello mismo es ineficaz en cuanto a su finalidad principal o causa principal.
Pero as como

no es totalmente valido, tampoco es totalmente invlido, ya que de producirse

el evento condicionante o el trmino, se le reconocer eficacia el acto. Ahora
tampoco es totalmente ineficaz porque en el periodo de pendencia existen los
denominados efectos de conservacin.
En definitiva respecto de las modalidades suspensivas, en lo se refiere a la
eficacia jurdica, esta es sui generis, puesto que el fenmeno de la interinidad
le es inherente. En consecuencia salvo estas figuras peculiares, la invalidez
supone ineficacia, ya que lo imperfecto jurdicamente no debe ser reconocido
jurdicamente.

2.5 EFECTOS DE LA REVOCACION

1. Al revocarse un testamento mediante otro que solo contiene una clausula

destinada a revocar el testamento anterior, la sucesin testamentaria se
convierte en una sucesin intestada.
2. Llevada a cabo la revocatoria, deja de tener eficacia el testamento
revocado, a no ser que contra lo que incluso pudo prever el testador, si el
documento olgrafo es inutilizado por un tercero, en realidad no se abra
producido la revocatoria del testamento anterior, de tal modo que sera correcto
afirmar que el testamento por escritura pblica no es que haya recobrado
vigencia sino que sencillamente, no se produjo su revocatoria.
3. Las disposiciones testamentarias revocadas no impiden que el testamento
que las contenga proyecte efectos validos respecto de las dems disposiciones
testamentarias no revocadas, en este caso es parcial, por lo tanto ambos
testamentos habrn de completar la sucesin testamentaria.

4. Si se revoca un testamento que contiene la institucin de heredero

voluntario sin designarse sustituto, la herencia corresponde a los herederos
legales del causante. Si la herencia corresponde a los herederos legales,
tendr que efectuarse el llamamiento mediando el correspondiente proceso
sucesorio. De otro lado tratndose de los legatarios, cuando son beneficiados
con toda la masa hereditaria, en realidad, su condicin es la de herederos
voluntarios, pues estn asumiendo todo el acervo sucesorio.
5. Por el acto de revocacin el primer testamento deviene en ineficaz,
rigindose la sucesin por el segundo instrumento testamentario a no ser que,
correspondiendo a un tercer acto de ltima voluntad la revocatoria del segundo
el que a su vez revoc al primero, como se tiene indicado, hace que cobren
vigencia las clausulas testamentarias del primer testamento.

2.6 CONVALIDACIN Y RETRACTACIN

La convalidacin es una categora genrica de eliminacin de los efectos de la

impugnabilidad de acto invlido. Se encuentra dentro de la misma, la
confirmacin, la prescripcin extintiva, la caducidad, la conversin y la renuncia
al derecho de hacer valer la prescripcin.
Para un sector de la doctrina, no resulta de los datos ofrecidos por el
ordenamiento jurdico italiano una contraposicin antolgica entre nulidad y
anulabilidad , con la consiguiente contraposicin lgica entre insanabiliadad de
la primera y sanabilidad de la segunda: la distincin de las dos categoras
llevando exclusivamente a la disciplina jurdica

de cada una de ellas, agregando que la convalidacin puede ser considerada

una institucin de orden general que, especificndose a travs de las
instituciones de la confirmacin y de la ejecucin voluntaria, encuentra
aplicacin en relacin a varias especies de de invalideces negociables, con
las limitaciones determinadas por ley . En posicin crtica se observa que no
existe una categora general de sanatoria del acto invlido m ya que existen
notas distintivas entre la conversin y la confirmacin. Lo que se presenta en
un principio aun ms general, que es de la conservacin del contrato, el cual se
encuentra tambin en momentos sucesivos del iter contractual, como la
interpretacin y la ejecucin. (ESPINOZA ESPINOZA, 2008)
En mi opinin, si entendemos a la convalidacin como una categora genrica y
dado que en el sistema peruano existe un plazo prescriptorio de impugnacin
de los actos nulos (diez aos), no hay inconveniente alguno para incorporar a
estos (junto a la conversin) dentro de la misma.

* LA CONFIRMACIN
La confirmacin es una forma de convalidacin de un acto anulable, por medio
de la cual el titular de la accin de anulabilidad manifiesta expresa o
tcitamente su deseo de querer la validez y eficacia definitiva del acto anulable
es, decir, la confirmacin es el acto jurdico unilateral y accesorio con el cual se
subsana al acto anulable. (TORRES VASQUEZ, 1998)
La confirmacin es definida como un acto unilateral no recepticio y de forma
libre, desde el momento que es admisible la confirmacin tcita. Asimismo,

se considera a la confirmacin entre los actos con los cuales se ejercita un

derecho potestativo. Siendo un acto unilateral, este es neutro respecto a los
caracteres de la onerosidad o de la gratuidad .La funcin de la confirmacin no
es que el negocio jurdico produzca efectos, sino de estabilizar los efectos del
negocio. Asimismo, se trata de un negocio de segundo grado. En ese sentido
el cdigo civil prescribe lo siguiente:
El art. 230 c.c regula que:
Salvo el derecho de tercero, el acto anulable puede ser confirmado por la parte
a quien corresponde la accin de anulacin mediante instrumento que
contengo la mencin del acto que se quiere confirmar, la causal de
anulabiliadad y la manifestacin expresa de confirmarlo.
El art.144 c.c prescribe lo siguiente:
A propsito del principio de la conservacin del acto jurdico, con razn, se
sostiene que se puede dar en dos rdenes: a nivel de subsanacin y a nivel de
preservacin. As, en el primer caso se trata de conceder validez a un acto
que al momento de su celebracin padece de algn defecto estructural o
relativo a su eficacia, que ordinariamente lo hace no merecedor de tutela
jurdica; no obstante se permite salvarlo, en aras de proteger un inters
mayor, siempre que la gravedad del defecto no sea de tal magnitud que
colisione con las bases del ordenamiento jurdico y el orden pblico. En el
segundo caso, se trata bsicamente de un tema de imposibilidad o
incumplimiento en la fase de ejecucin de las prestaciones que integran el
objeto del acto, siendo que, no obstante

estas eventualidades, se opta por buscar la forma de hacerlo viable, tal sera el
caso de la dacin en pago. (ESPINOZA ESPINOZA, 2008)
La confirmacin implica la renuncia a la accin de anulabilidad (acto negativo),
pero es algo ms que una simple renuncia, es un manifestacin de voluntad
expresa o tacita de que se quiere mantener el acto libre de toda amenaza de
destruccin (acto positivo) (TORRES VASQUEZ, 1998)
A propsito del principio de la conservacin del acto jurdico, con razn, se
sostiene que se puede dar en dos rdenes: a nivel de subsanacin y a nivel de
preservacin. As, en el primer caso se trata de conceder validez a un acto
que al momento de su celebracin padece de algn defecto estructural o
relativo a su eficacia, que ordinariamente lo hace no merecedor de tutela
jurdica; no obstante se permite salvarlo, en aras de proteger un inters
mayor, siempre que la gravedad del defecto no sea de tal magnitud que
colisione con las bases del ordenamiento jurdico y el orden publico. En el
segundo caso, se trata bsicamente de un tema de imposibilidad o
incumplimiento en la fase de ejecucin de las prestaciones que integran el
objeto del acto, siendo que, no obstante estas eventualidades, se opta por
buscar la forma de hacerlo viable, tal sera el caso de la dacin en pago.
(TORRES VASQUEZ, 1998)
El acto anulable existe y es eficaz desde su celebracin, produce los efectos
que le propios como si se tratara de una acto sano sin defectos o vicios que
afecten su validez, aunque est amenazado de anulabilidad. La confirmacin

suprime la amenaza de anulacin y asegura la validez y eficacia definitiva del

acto que ya no podr ser impugnado de anulabilidad; la extincin de la
amenaza de destruccin del acto no significa que la confirmacin tiene efectos
retroactivos, sino que simplemente el acto y sus efectos retroactivos, sino que
simplemente el acto y sus efectos ya producidos dejan de estar amenazados
de ser destruidos mediante anulacin (ESPINOZA ESPINOZA, 2008)
La confirmacin requiere que el contrayente tenga conocimiento:
a).- del vicio de anulacin del acto, y
b).- del derecho de anularlo

* CONFIRMACIN EXPRESA:
El c.c al respecto prescribe los siguientes
El art. 230 c.c regula que:
Salvo el derecho de tercero, el acto anulable puede ser confirmado por la parte
a quien corresponde la accin de anulacin mediante instrumento que
contengo la mencin del acto que se quiere confirmar, la causal de anulabilidad
y la manifestacin expresa de confirmarlo.
En la confirmacin expresa, el vicio y el derecho a la anulacin aparece de la
manifestacin de voluntad de confirmar, puesto que el agente debe hacer
referencia a la causal de anulabilidad y su deseo de confirmarlo
La confirmacin expresa es el acto jurdico unilateral y accesorio por la cual la
parte a quien corresponde la accin de anulacin declara querer la validez
definitiva del acto anulable, con conocimiento de la causal de anulacin y
habiendo esta cesado.
La confirmacin debe contener:
a).- la mencin del acto que se quiere confirmar
b).- la causal de anulabilidad

c).- la manifestacin expresa de confirmarlo

Segn el art.238, la confirmacin debe hacerse constar instrumentalmente,
pero al no sancionarse con la nulidad su inobservancia, en aplicacin del art.
144, el instrumento constituye no solamente una forma probatoria. La
conveniencia de asegurar que la confirmacin ha tenido lugar con conocimiento
del motivo de anulabilidad, exige que sea celebrada por escrito.
El acto confirmatorio requiere de los mismos requisitos generales exigidos para
la validez de todo acto jurdico
La confirmacin puede ser realizada directamente por aquel a quien
corresponde la accin de anulabilidad, o por su representante, o por sus
herederos universales o por su cesionario en el caso de la cesin de posicin
contractual.
Forma de la Confirmacin expresa:
El c.c seala en se articulo 232 lo siguiente
La forma del instrumento de confirmacin debe tener iguales solemnidades a
las establecidas para la validez del acto que se confirma
El acto confirmatorio debe reunir los mismos requisitos exigidos par la validez
de todo acto jurdico; dentro de estos requisitos figura la forma solemne
prescrita bajo sancin de nulidad. Si para la validez del acto confirmatorio no se
requiere la observancia de formalidad solemne, esta tampoco es exigida para
el acto confirmatorio. En cambio, si para el acto que se confirma la ley o la
voluntad de las partes exigen el cumplimiento de determinadas solemnidades,
estas deben observarse tambin para el acto confirmatorio. (ESPINOZA
ESPINOZA, 2008)

* CONFIRMACIN

TACITA:
El c.c al respecto prescribe los siguientes
Art. 231: El acto queda tambin confirmado si la parte a quien corresponda la
accin de anulacin , conociendo la causal , hubiese ejecutado en forma total o
parcial , o si existen hechos que inequvocamente pongan de manifiesto la
intencin de renunciar a la accin de anulabilidad .
La confirmacin tacita resulta de la ejecucin voluntaria del acto anulable o de
la existencia de hechos que inequvocamente pongan de manifiesto la intencin
de renunciar a la accin de anulabilidad, realizados por el titular de la accin,
cono conocimiento de la causa de anulabilidad y habiendo esta cesado.
En la confirmacin tacita es ms exigente la prueba de la existencia del vicio y
del derecho a anular el acto; por ser los elementos que van ha dar sentido
confirmatorio al acto de ejecucin o a los hechos que pongan en manifiesto la
intencin de renunciar a la accin de anulabilidad. No se puede decir que el
agente tuvo la voluntad de confirmar si desconoca la causa de anulacin, no
puede querer algo que desconoce. Si el agente desconoce la que de la
existencia del vicio nace para l el derecho a instar la anulacin,
desconocimiento que lo lleva a realizar el acto de ejecucin, su voluntad
confirmatoria est viciada por error de derecho.

LA CONVERSIN
Es una figura excepcional de subsanacin del acto jurdico nulo, en la cual si
este no rene los requisitos de validez de un tipo legal o de una forma solemne
y rene los de otro, valdr como este ltimo.
El art.1424 de c.c establece
lo siguiente:
El Contrato nulo puede producir los efectos de un contrato diverso , del cual
contenga los requisitos de sustancia y de forma , cuando , teniendo en cuenta
el fin perseguido por las partes , deba considerarse que estas lo habran
querido si tuviese conocimiento de la nulidad
El Cdigo Civil peruano no cuenta con una norma similar. Esta conversin se
llama sustancial, en contraposicin de la legal que, incluso, pude operar en
contra de la voluntad de las partes. Tambin se contrapone a la conversin
formal: mientras que la conversin sustancial determina una radical
transformacin de la causa, la formal se limita a conservar, sin alterar el perfil
causal, el negocio que, no obstante esta afectado por vicios formales , produce
igualmente , aunque a travs de requisitos de forma menos rigurosa , sus
efectos menos tpicos . Es el caso del art. 703 c.c (el testamento que no vale
como cerrado; pero as como olgrafo)
La conversin formal que opera normalmente en relacin a negocios jurdicos
nulos por defectos de forma , permite () la sobrevivencia del mismo negocio (
y por lo tanto la produccin de los mismo efectos ) , cuando en la forma invalida
adoptada se encuentran los requisitos de una diversa forma que , si bien ,
menos rigurosa y solemne , resulta valida , vale decir , igualmente idnea a
fungir de vestimnetum para la realizacin de la misma funcin negocial o
contractual . Como refiere autorizada doctrina, se trata no de cambiar la
calificacin jurdica del supuesto, sino de eliminar las superestructuras

intiles del acto, mantenindolo cono vida si subsisten los requisitos mnimos.
La finalidad de esta figura es la de conserva los efectos del acto, la cual puede
encontrarse en el artculo 144 del BGB, que norma los siguientes:
Si un negocio jurdico nulo satisface los requisitos de otro negocio jurdico, el
ultimo se considera valido si se puede asumir que se habra pretendido su
validez si hubiese conocimiento de la nulidad .
En la conversin, esta modalidad se connota precisamente como
transformacin del elemento causal del acto original, sin desviar el intento de
las partes sobre el cual se centra el juicio de compatibilidad, necesario para
efectuar la transformacin. El punto importante trata es que si le conversin
puede ser voluntaria; la doctrina nacional observa que la facultad que tienen
las partes para convertir el negocio nulo en otro valido se encuentra limitada.
Para que proceda la conversin se precisa la existencia de ciertos requisitos
sobre los que mayoritariamente estn de acuerdo los tratadistas y las
legislaciones que se ocupan de esta figura, requisitos que han sido
confirmados por algunos casos prcticos en los cuales los tribunales
extranjeros han sentado jurisprudencia. Los requisitos son:
a).- El negocio jurdico nulo, al convertirse en otro debe aportar los elementos
sustanciales que se requiere para el nuevo.
b).-La conversin debe realizarse entre las mismas partes que celebren el
negocio nulo
c).- Que haya voluntad de conversin manifestada de manera expresa o tacita
ineludible
d).-

Que la voluntad de las partes habra querido los efectos del negocio jurdico
nuevo si hubiesen sabido que podra resultar nulo el negocio que habran
celebrado.
Otro sector de la doctrina nacional define a la conversin como el
procedimiento integrativo del contenido negocial, que mediante la correccin de
calificacin jurdica extrae de un negocio ineficaz, perteneciente a un tipoi
distinto, permitiendo as proteger el resultado prctico perseguido por las
partes, admitiendo que es posible la aplicacin de la conversin, en base a la
buena fe. (ESPINOZA ESPINOZA, 2008)

II. CADUCIDAD
 3.7 CONCEPTO
La caducidad del testamento o de las disposiciones testamentarias es el
acontecimiento por el cual quedan sin efecto legal tanto el testamento como
determinadas disposiciones testamentarias por causales previstas por ley. Rige
en la caducidad el principio de legalidad. Solo por ley caduca el testamento en
el sentido que el hecho tiene que hallarse expresamente contemplado por la
norma. (ARMAZA GALDOS, 2007)
Para ZANNONI la caducidad debe ser entendida como la ineficacia dispuesta
por la ley en razn de circunstancias sobrevinientes al momento del
testamento (ZANNONI, 1999). No es que el testamento adolezca de vicios o
defectos constitutivos, sino que determinados hechos posteriores a la
elaboracin del acto, lo hacen ineficaz. Aquellas eventualidades pueden ser de
orden legal, personal o natural.
Para RAMIREZ FUERTES citado por JARA QUISPE el fenmeno de la
caducidad del testamento se deriva de hechos sobrevinientes

al otorgamiento del testamento y ajenos a la voluntad del deponente, que

generan la ineficacia del acto. As ocurre con los testamentos privilegiados
cuando el testador sobrevive determinado tiempo, o cuando no se los reduce a
escrito, o cuando el testamento cerrado no es hallado en el mismo estado en
que lo dejo el otorgante, o no puede ser abierto y publicado por ausencia de
alguna de sus firmas. (JARA QUISPE R. , 2009)
Para BAQUEIRO ROJAS y BUENROSTRO BAEZ citados de igual forma por
JARA QUISPE la caducidad en materia testamentaria no opera en los
testamentos. Lo que caduca es la institucin de heredero o legatario, cuando:
a) Fallecen antes que el testador o de que se cumpla la condicin a que se
sujete su designacin.
b) Cuando al morir el testador el beneficiario es incapaz de heredar
c) Cuando renuncian a su derecho. (JARA QUISPE R. , 2009)
Para FERRERO la caducidad es una figura jurdica por la cual se extingue el
derecho. En Derecho Sucesorio puede estar referida al testamento, en todo o
en parte, o al heredero instituido o al legatario, e implica la prdida de la
eficacia del testamento, o de alguna o algunas clausulas del mismo, o de la
designacin de herederos o legatarios. Ocurre por el transcurso del tiempo o
por una causa que sobreviene al derecho. Se produce por circunstancias que
previste la ley. De ah su diferencia con la revocacin (FERRERO COSTA F. ,
2000)
El vocablo caducidad tiene su origen etimolgico en las locuciones latinas
caducus y cadere, cuyas acepciones son, entre otras, las de

dejar de ser, desaparecer, acabar la vida, la de terminar, extinguirse. El

Diccionario de la Real Academia de la Lengua le da, atendiendo a su origen
etimolgico, el significado de perder su fuerza una ley, un testamento o un
contrato, y el de extinguirse un derecho, una facultad, una instancia o un
recurso, entre otras. De ah, entonces, que llevado el vocablo a su significado
jurdico sea el de un anuncio o advertencia de una futura e inexorable extincin
de los derechos por el transcurso del tiempo.
El origen histrico de la caducidad es materia de divergencias. Para unos,
particularmente los romanistas, la remontan a la Lex Caducaras, que
alentaban las nupcias y la procreacin de hijos legtimos e imponan a los
casados y a los clibes la privacin de las liberalidades que les hubieran sido
otorgadas por no haber procreado o no haber celebrado nupcias. Para otros,
no tiene un origen tan remoto, aunque s le reconocen antecedentes en el
Derecho Romano, en el que se distingua la actjo perpetuae, sometida a la
prescripcin extintiva, de la actjo temporalis, que por depender de un tiempo
previamente determinado devenan en nulas jpso jure por el simple transcurso
del tiempo. (VIDAL RAMIREZ, 2002)

3.8 CASOS EN QUE SE PRESENTA

Bajo el comn nomen iuris de "caducidad", los artculos 805, 806 Y 807 del
Cdigo se ocupan de tres situaciones jurdicas bastante distintas entre s:
a) Artculo 805, regula la extincin o decaimiento de la institucin de heredero,
indebidamente calificada como caducidad. En este caso no hay, estrictamente

hablando, caducidad del testamento entero, como no sea que el mismo

contenga sola y exclusivamente una disposicin de nombramiento hereditario.
Es un caso de testamento bien hecho en su momento, pero una de cuyas
disposiciones debe decaer por causa sobrevenida.
b) El artculo 806, regula la invalidez total o parcial de institucin de un
heredero (Iegitimario forzoso, o voluntario) por la llamada pretericin de uno o
ms herederos forzosos.
c) El artculo 807, regula la reduccin de las disposiciones testamentarias que
menoscaben la legtima. Es un caso triple: a) o el testamento fue mal hecho,
pues sin desconocer el derecho de un forzoso, el quantum que le tocara no
alcanza a cubrir la cuota legitimaria que debiera corresponderle; o b) el
testamento fue bien hecho de acuerdo al estado patrimonial del testador en ese
momento, pero al haber variado la composicin del patrimonio entre la fecha
del testamento (o la fecha de la donacin) y la fecha de apertura de la
sucesin, lo asignado al legitimario llamado no es suficiente para alcanzar lo
que le correspondera por legtima; o c) hay una limitacin cualitativa de la
legtima (por ejemplo, se la ha sujetado a una condicin).
Aunque las tres citadas situaciones han sido colocadas bajo la denominacin
de "caducidad", tanto por lo que toca al momento en que la causal se produce,
como por el origen de la causa, como por los efectos y alcances que genera,
son ms las diferencias que los puntos que tienen en comn. Porque, en
verdad, lo nico esencial que hay en comn es la tutela a

la legtima de los herederos llamados forzosos, que por una u otra razn resulta
afectada cualitativa o cuantitativamente.
Por otro lado, cabe precisar que en cuanto a la mal llamada "caducidad", no
hay en verdad "caducidad del testamento", sino extincin o ineficacia de
disposiciones testamentarias que perjudiquen los derechos de ciertos
sucesores preferentes, o que no puedan ser ejecutadas, o que el Derecho,
sustituyndose en la voluntad del testador, considere que hay que suprimir en
todo o en parte. Por ende, el testamento como tal no caduca, a menos que
contenga exclusiva y nicamente disposiciones de tal suerte perjudicial o no
querida. (LANATTA R. E., 1985)

a) Caducidad del heredero

En tal sentido el ARTCULO 805 prescribe:

El testamento caduca, en cuanto a la institucin de heredero:

1.- Si el testador deja herederos forzosos que no tena cuando otorg el
testamento y que vivan; o que estn concebidos al momento de su muerte, a
condicin de que nazcan vivos.

Este inciso se refiere a un tpico caso de invalidez; el Derecho priva de valor

total o parcialmente a la institucin del heredero nombrado, para que la ceda
por entero a otro con mayor derecho, o para que comparta su situacin con
otro que tambin lo tiene.
Es importante reflexionar sobre el fundamento del precepto. Lo que la norma
ha querido, a mi juicio, no es imponer necesariamente al forzoso la calidad de
heredero retirando total o parcialmente la de otro, sino solamente impedir que
al instituir a otro se lesione la legtima del que la ley denomina

forzoso. Pero si dicha legtima no est lesionada, no encuentro razn para que
el inciso se aplique. Imagnese, por ejemplo, que con posterioridad a la faccin
del testamento el testador tuvo, efectivamente, familiares legitimarios, pero a
los cuales, en vida, les hizo donaciones que cubren con exceso la legtima.
Queda claro, entonces, que en vida de su causante ya han recibido ms de
aquello a lo que en estricto hubieran tenido derecho por tal legtima. Qu
sentido tiene, entonces, la pretensin judicial de caducidad del testamento
cuando merced a ella el legitimario -vale decir, el forzoso a que se refiere el
inciso- no habra de obtener ms?
Puede argumentarse, por cierto, que la hiptesis del inciso 1) reposa en una
especie de voluntad presunta del causante. Es decir, que lo hubiera incluido al
forzoso en su testamento de estar nacido o concebido al momento de testar.
Pero este argumento no me parece poderoso. En contra de esta suposicin
puede igualmente esgrimirse otra asimismo cierta: que, adrede, el testador no
quiso modificar su testamento incluso sabiendo que con posterioridad a la
confeccin del mismo haba sobrevenido el forzoso, porque a dicho forzoso le
ha entregado su legtima con donaciones o con legados materia de otro
testamento.
En otras palabras, la caducidad de la institucin de heredero prevista en este
inciso solo sera aplicable, a mi manera de ver, cuando al forzoso nada se le ha
dado ni a ttulo de herencia, ni de legado, ni con ninguna liberalidad imputable a
legtima. A la inversa: si el legitimario no instituido

ya ha recibido su legtima, carece de razn invocar el precepto.

El inciso 1) alude a los herederos mal llamados forzosos, que solamente son
aquellos citados en el artculo 724, o sea, los hijos y dems descendientes, los
padres y dems ascendientes y el cnyuge. Estos forzosos tienen derecho a
compartir la herencia con otros forzosos, o deben ser preferidos sobre los
voluntarios designados, salvo que, como ya he dicho, los "forzosos" hayan
recibido su legtima con legados o donaciones, pues si sta ya se ha recibido
nada hay que impida designar a otro como heredero.
Una primera lectura del inciso 1) parecera tener que llevar a la conclusin que
la caducidad solo se produce cuando despus de la confeccin del acto
testamentario nacen hijos, nietos u otros descendientes, o cuando el testador
haya contrado matrimonio. Los ascendientes, pues, quedaran excluidos. Pero
eso no es del todo correcto, porque con posterioridad al testamento su autor
puede haber sido adoptado generando en favor del adoptante los derechos
sucesorios y legitimarios consiguientes
En lo que respecta al cnyuge como heredero forzoso, el Cdigo de 1984 ha
introducido importantes novedades respecto del Cdigo anterior. La ms
significativa para estos efectos consiste en no haberse reproducido la
prohibicin contenida en el artculo 770 del corpus derogado, el cual privaba al
cnyuge de la herencia si el causante falleciera antes del ao de celebrado el
matrimonio, salvo que hubiesen procreado hijos. El nuevo tratamiento legal ha
prescindido de esa regla y

la que recoge limitaciones temporales (artculo 826) solo alude a la sucesin

legal, pero no creo que a la calificada como forzosa, siendo discutible la
remisin que el artculo 729 hace a la sucesin intestada, como creo ya haberlo
demostrado y que es crtica tambin compartida por la dems doctrina nacional
relevante. (LOHMANN LUCA DE TENA, 1998)
El precepto que analizamos reclama que los herederos forzosos sobrevenidos
estn vivos al momento de producirse el fallecimiento del testador. Eso es
lgico, porque si no lo estuvieran por haber premuerto, no podra haber
delacin respecto de ellos. Y si hubieran vivido entre la faccin del testamento y
la muerte del testador, no transmiten derechos hereditarios que nunca los
tuvieron (salvo la representacin).
Se excepta de lo anterior el caso de los pstumos. La norma precisa en este
caso que se produce la caducidad si estn concebidos al momento de la
muerte del testador, "a condicin" de que nazcan vivos. La excepcin no ofrece
complejidad de ninguna especie, salvo la de asegurarse que el nacido vivo
efectivamente estaba concebido y que es hijo o descendiente del testador. Lo
de condicin, por cierto, no es que sea sealada por el autor del testamento,
sino que constituye un supuesto fctico establecido por el ordenamiento. Se
trata, claro est, de una utilizacin indebida de la expresin "condicin". (VIDAL
RAMIREZ, 2002)
A diferencia de lo que puede suceder con los otros dos supuestos
contemplados en este mismo artculo, en el caso del consignado en el inciso 1),
la caducidad -o sea,
decaimiento o extincin- del nombramiento del heredero instituido se produce
como consecuencia de entrar en su lugar, o compartirlo, un heredero forzoso.
Como veremos en los prrafos subsiguientes, en los otros incisos el
decaimiento de la institucin de heredero no tiene origen en un derecho
preferente del legitimario forzoso, sino en otras consideraciones jurdicas.
(LOHMANN LUCA DE TENA, 1998)

2.- Si el heredero renuncia a la herencia o muere antes que el testador sin dejar
representacin sucesoria, o cuando el heredero es el cnyuge y se declara la
separacin judicial por culpa propia o el divorcio.

La inutilidad de referirse a la renuncia es casi obvia. Efectivamente, si el

llamado a la herencia renuncia a ella sin dejar sucesores que pudieran
representarlo, no se produce delacin en su persona ni en su rama. En
realidad, como la renuncia surte efectos retroactivos al momento de la apertura
de la sucesin (artculo 677 in fine), de nada sirve que la ley postule y ordene la
caducidad de la institucin de heredero, por la sencilla razn de que el llamado
no quiere serio. Si el ordenamiento permite la renuncia y apareja a ella la
consecuencia de que para el heredero renunciante no hay mecanismo
sucesorio, para qu decir que caduca la disposicin que le instituy como tal?
Expresado con otras palabras: no caduca el derecho derivado de la institucin;
antes bien, el derecho existe pero no se lo quiere y se renuncia l, de modo
que la institucin no llega a ser efectiva. Es intil establecer una condena de
caducidad de la institucin

de heredero dispuesta por el testador para un supuesto en el cual,

definitivamente, no podra cumplirse la voluntad contenida en la disposicin.
Bien mirado, no estamos ante un genuino caso de invalidez, sino, como dice
Echecopar, de simple imposibilidad de ejecutar la voluntad del testador
(ECHECOPAR GARCIA, 1999). O para decirlo con nuestro vocabulario, es una
clara hiptesis de ineficacia de la disposicin testamentaria. No es que la ley la
considere indigna de valer; es que la voluntad no puede ver cumplido su
destino.
Anlogos comentarios cabe realizar sobre el supuesto legal de premoriencia
del designado como heredero. Qu sentido tiene declarar caduco su
nombramiento si, por haber muerto antes que el testador, no puede ejercer
derechos sucesorios para s ni ser tomado como referencia en favor de
representados que no tiene?
En el captulo que el Cdigo dedica a la representacin sucesoria ya est
establecido que heredan al testador los descendientes del premuerto. Por lo
tanto, si no deja descendientes no hay sucesores en esa lnea. Lo de la
caducidad, pues, resulta por entero superfluo, ya que no se ve razn de crear
una figura que tiene por objeto suprimir del mundo jurdico una designacin de
heredero que de todas maneras no tiene ni va a poder tener efecto alguno, se
mire por donde se mire.
En los dos casos acabados de examinar, renuncia y premoriencia, la sucesin
opera de la siguiente manera: en primer lugar, opera la representacin (artculo
681 y ss.); en segundo lugar, si no hay representacin, y siempre que con

ello no se lesione la legtima de otros, se llama a quien el testador hubiera

designado sustituto (artculo 740); en su defecto, lo que hubiera correspondido
al premuerto o al renunciante acrece a los dems (artculo 774); si no los
hubiera, se abre la sucesin intestada (artculo 815, inc. 2). (LOHMANN LUCA
DE TENA, 1998)
El segundo supuesto del inciso 2) dispone la caducidad de la institucin
hereditaria que hubiera recado en la persona de quien el testador se hubiera
divorciado o separado judicialmente por culpa propia.
El asunto carece de complejidad. Por lo dems, ya est dicho en el artculo 353
del Cdigo, segn el cual los cnyuges divorciados no tiene derecho a heredar
entre s. Lo que aparentemente quiso el legislador reiterar en tema de
caducidad es que aunque el testamento haya designado heredero al cnyuge,
dicha designacin decae ipso jure desde que el divorcio es declarado y con
efectos retroactivos. La razn de estas normas parece atendible: se supone
que la institucin hereditaria se hizo en consideracin al estatus matrimonial y
al afecto consiguiente.
Pero hay que tener cuidado. Tanto el divorcio como la separacin judicial a la
que acto seguido me referir, han de haber sido posteriores al testamento. Y
eso no es todo. Tambin hay que tener tiento en cuestiones de revocacin e
interpretacin. Pongo un ejemplo: que el testador ya divorciado revoque
parcialmente el testamento otorgado antes del divorcio, sin incluir entre las
disposiciones que revoca aquella en la que institua heredero a su ex cnyuge.
A mi entender,

salvo que concurran otras circunstancias ilustrativas que demuestren voluntad

contraria, me inclinara por preservar la disposicin manteniendo firme la
situacin hereditaria, porque todo conducira a pensar que al momento de
revocar el testadar no quiso retractarse del deseo de que lo heredara quien fue
su cnyuge. Razones residuales afectivas tendr quien as acta.
(ECHECOPAR GARCIA, 1999)
En materia de separacin la regla tambin es coherente con otra: la contenida
en el artculo 343 del Cdigo. Pero en sta, a diferencia de lo dispuesto en el
numeral 805, se dice con propiedad "culpa suya" y no culpa propia. Y eso hay
que aclararlo, porque una lectura ligera del inciso 2) que comentamos podra
dar a lugar a entender -absurdamente, desde luego- que se trata de separacin
por culpa propia del testador, o por motivo imputable a l. De todas maneras,
hay que puntualizar, coincidiendo con Ferrero, que la extincin del derecho
hereditario opera respecto del cnyuge que hubiera sido causante de la
separacin. Es decir, que no opera a la inversa, de suerte que el inocente s
hereda al culpable. (FERRERO COSTA F. , 2000)

3.- Si el heredero pierde la herencia por declaracin de indignidad o por

desheredacin, sin dejar descendientes que puedan representarlo.

En ambos casos hay inhabilidad sucesoria pasiva. En la desheredacin por

declaracin de voluntad del testador para privar de la legtima al "forzoso"; en la
indignidad por declaracin de voluntad legal plasmada en una sentencia. Y
mientras que la primera ha de obedecer a causas

anteriores a la faccin testamentaria o existentes en ese momento, la

indignidad puede tener origen por causas posteriores.
Atinente a la desheredacin, la norma del inciso 3) que comentamos no solo es
superflua y absurda compaera del artificio que es la regulacin de caducidad.
Peor an, la referencia en este lugar a la desheredacin es errada y
desafortunada. Porque la desheredacin (privacin de la legtima por causa
que la ley estima justa) es facultad privativa del testador y por lo tanto
solamente l puede hacerla. y cuando lo hace, priva de legtima al legitimario,
lo que sin embargo no significa privarle de todo derecho hereditario, porque
puede dejarle algo de la herencia excluyndolo de la legtima. Pero aunque lo
prive de tal derecho, no puede caducar lo que nunca naci, porque el tal
supuesto heredero nunca fue instituido como tal, sino que precisamente fue un
no-instituido adrede.
El legislador, tal vez, haya estado pensando en los casos en los que el testador
demanda procesalmente para justificar su decisin (artculo 751), o cuando la
desheredacin es contradicha (artculos 750 y 752). Sin embargo, poco que se
mire bien se ver que si las sentencias confirman la decisin de testador, se
tiene sta por correcta y valedera, de lo que se sigue que esta desheredacin
estuvo bien hecha, no hubo institucin de heredero que pueda hacerse
caducar. Y a la inversa, si la sentencia es negativa y la decisin del testador no
se justificaba, pues no hubo desheredacin vlida, pero en el testamento
tampoco ha habido institucin de heredero.

Y entonces el afectado deber reclamar su cuota de legtima por imperio de la

ley, mas no porque el testador lo hubiera instituido heres por su voluntad, que
precisamente fue declarada como intencional y deliberadamente contraria a la
institucin.
Por otro lado, el inciso 3) dice que caduca la institucin "s el heredero pierde la
herencia por declaracin de indignidad". Eso de que el indigno pierde la
herencia es un eufemismo. Perder algo es extraviarlo; dejar de tener lo que se
tena. La verdad con la indignidad es muy otra, porque el declarado indigno
queda excluido de la herencia al quitrsele el derecho al que poda acceder. Es
decir, aunque el testador lo hubiera designado expresa o implcitamente (por
ejemplo: mis hijos, mis sobrinos) el indigno nunca suceder jurdicamente a
quien iba a ser su causante. No puede perder lo que nunca ha tenido. Habr
habido vocacin hereditaria forzosa, habr habido llamamiento, pero respecto
de l no puede haber delacin; el indigno queda impedido de entrar a la
sucesin.
La declaracin de indignidad es una declaracin judicial. Pero a diferencia de la
que respecta a situaciones conyugales, de su esencia tiene efectos
retroactivos. Consentida o ejecutoriada la sentencia que pronuncie la
indignidad, el afectado es privado ab origine de lo que hubiera podido tocarle
por llamamiento legal o testamentario. (LOHMANN LUCA DE TENA, 1998)

b) Pretericin del heredero forzoso

ARTICULO 806

La pretericin de uno o ms herederos forzosos, in valida la institucin de

herederos en cuanto resulte

afectada la legtima que corresponde a los preteridos. Luego de haber sido

pagada sta, la porcin disponible pertenece a quienes hubieren sido
instituidos indebidamente herederos, cuya condicin legal es la de legatarios.
El Cdigo no define la pretericin. Solamente anuncia su consecuencia:
invalida la institucin de heredero "en cuanto" se afecte la legtima del
preterido. A juicio de Ferrero hay pretericin cuando se infringe el artculo 737,
que solamente permite instituir herederos voluntarios cuando no hay forzosos
(FERRERO COSTA F. , 2000). En mi opinin el artculo 737 contiene una regla
destinada a proteger la legtima y que por ende no es de preceptiva
observancia cuando la legtima ya ha sido pagada. Quiero decir, el testador
puede instituir como heredero a quien desee siempre que con ello no se
lesione la legtima. Porque como el carcter de heredero "forzoso" est
anudado a la legtima, si sta ya ha sido satisfecha totalmente, o se satisface
con legados, la institucin de heredero puede recaer en un no legitimario.
No puede ser otra la explicacin lgica y coherente, porque la interpretacin
contrario sensu del numeral 806 que ahora se comenta obliga a concluir que la
invalidacin del ttulo de heredero solo ocurre si al hacerlo con ello se lesiona la
legtima.
Hay pretericin de heredero forzoso -dice el artculo 806- "en cuanto resulte
afectada la legtima que corresponde al preterido". De donde se deriva que no
hay pretericin ni invalidez alguna si no resulta afectada la legtima. El
problema, entonces, gira alrededor

de la legtima: la afectacin de ella es la que determina la pretericin. La

legtima es, segn nuestra ley, la parte de la herencia de la que el testador no
puede disponer libremente cuando tiene herederos forzosos. Empero esta
presentacin tomada del artculo 723 del Cdigo es incompleta para el anlisis
que ahora nos preocupa, porque solamente muestra el lado negativo: legtima
es aquello de lo que no se puede disponer. Qu es, entonces, la legtima?, la
legtima es una cierta porcin del acervo patrimonial (ideal o ficticio) del
causante, resultante de determinar los activos, restar los pasivos y agregar las
donaciones. Una parte del valor de este acervo debe pertenecer a los
legitimarios y tienen derecho a recibirlo con motivo de la muerte de su causante
(aunque no necesariamente de l) si no lo recibieron en vida. (LANATTA R. E.,
1985)
Pero adems de lo anterior, nuestra ley asimila la calidad de legitimario a la de
heredero forzoso (aunque no todo legitimario llega a ser heredero de su
causante, en el sentido de sucesor a ttulo universal, y, por otro lado, no existe
inconveniente para que estando cubierta la legtima del forzoso se designe
heredero a un no forzoso). Entonces, si el artculo 806 establece que la
pretericin es la afectacin testamentaria de la legtima que necesariamente
corresponde a los forzosos, solo stos pueden ser preteridos. De ello se
advierte la redundancia de empezar el precepto aludiendo a pretericin de
herederos forzosos, puesto que solo stos son legitimarios y por ende
preteribles, y no los voluntarios

ni los parientes colaterales. (VALENCIA ZEA, 1977)

Ahora bien, sentado que la pretericin supone que la legtima "resulte
afectada", qu es esto de "afectar"? Evidentemente el legislador se ha
expresado tibiamente, porque no se trata de cualquier afectacin o influencia.
Tengo a mano varias hiptesis de afectacin. La ms prxima en el artculo
807, que alude al menoscabo de la legtima; menoscabar algo es afectarlo,
desde luego. Hay otro caso legal de afectacin y adems perfectamente vlido
y expresado con la misma palabra: el segundo prrafo del numeral 731 permite
afectar la cuota reservada (legtima) de los coherederos que concurran con el
cnyuge sobreviviente (LANATTA R. E., 1985). La legtima tambin puede ser
afectada por error, dolo u otro vicio de voluntad; o por una dispensa de colacin
que a la postre resulte excesiva; o por una donacin exagerada (artculo 1629);
o por establecer testamentariamente la indivisin por plazo superior al legal.
(ECHECOPAR GARCIA, 1999)
Entonces qu debemos entender por afectar en materia de pretericin? Tiene
que ser algo tan serio como para producir la invalidacin de la institucin de
herederos. Pero solo se invalida, segn la norma, cuando se produzca
afectacin. Ergo, la pretericin presupondra solamente la afectacin de los
derechos de un forzoso porque hay otros (u otro) ya instituidos con lb que al
preterido le tocara, sean forzosos o voluntarios? La pregunta no es
impertinente y para justificar por qu la hago propongo dos ejemplos. Primero,
que toda la herencia se hubiera distribuido

en legados entre quienes se ha considerado al legitimario en cuanta tal que

cubre sus derechos, pero omitiendo nombrarlo formalmente como heredero. En
este caso tcnicamente no habra pretericin, porque el testamento no contiene
institucin de heredero, lo que constituye la premisa del numeral 806. Segundo,
que el testador solo hubiera dispuesto legados sin excederse de la parte de
libre disposicin y el testamento se limita a ellos. En este caso tampoco hay
institucin de heredero, pero tampoco se ha afectado la legtima del forzoso,
porque simplemente no se ha dispuesto ni directa ni indirectamente sobre
bienes en valor equivalente a la cuota que como intestado habra de
corresponder al legitimario. (ZANNONI, 1999)
Ahora bien, ntese que la norma estatuye la pretericin "en cuanto resulte
afectada la legtima". Qu significado debemos dar a estas expresiones? A mi
entender, "en cuanto" no se ha empleado como equivalente de quantum o
cantidad, sino como sinnimo de "cuando". De esta manera, la regla habra que
leerla as: hay pretericin, y en su caso podr ser invalidada la institucin de
heredero, cuando el testador omita mencionar al legitimario y adems
precisamente por la omisin lesione su legtima (del forzoso preterido, se
entiende). Porque me parece clarsimo que si el testador no incluye al
legitimario como heredero, pero de otro modo ha cumplido con pagarle su
legtima (digamos con donaciones en vida o con legados), el legitimario ha visto
satisfechos sus derechos legales y no tiene por qu reclamar ms. (BORDA,
1994)
Si

bien la pretericin es cualitativa en el derecho, en sus efectos I privacin puede

ser total o parcial. Y en concordancia con ello debe entenderse I segundo
prrafo del artculo 806. Es indudable que si el testador tena otros legitimarios
a quienes s design, ellos tambin tienen derecho a su legado, si se les dio de
ms al omitir al preterido, los efectos prcticos de la pretericin solo son por el
exceso con que se instituy a los otros. En cuanto resulte afectada la legtima
debe ser idea, me parece, que equivale a s es que resulta afectado el derecho
a la legtima. A mi modo de ver y entender, la expresin normativa ha querido
significar que la pretericin es por el perjuicio jurdico y pareja exclusin de la
cuota. De ello se deriva que la invalidacin del heredero designado no siempre
es total. Lo ser, desde luego, si en lugar del forzoso privado de la legtima fue
instituido un heredero voluntario; no lo ser, en cambio, si el instituido fue un
forzoso al que mediante la institucin obtiene su legtima, ya que
cualitativamente no puede invalidarse su nombramiento, sino solo invalidarlo
cuantitativamente en la parte que se le nombra heredero de la cuota del
preterido. (LOHMANN LUCA DE TENA, 1998)
En resumen se puede decir a groso modo que la pretericin en nuestro
ordenamiento puede ser calificada como el acto testamentario por el cual, al
omitir intencional o involuntariamente nombrar al legitimario, el testador le priva
de su legtima, colocando a otro sucesor en su lugar. El artculo 806, en
consecuencia, se encuentra ntima

y estrechamente vinculado con la primera parte del 733. En l encuentra

sustento y razn de ser. Y fuera de consideraciones didcticas, pudo haberse
prescindido de disciplinar la pretericin en donde est. Lo mismo que la accin
de suplemento por menoscabo, pudieron haberse colocado despus del
artculo 733. (LOHMANN LUCA DE TENA, 1998)

c) Menoscabo de la legitima

ARTICULO 807

Las disposiciones testamentarias que menoscaban la legtima de los

herederos, se reducirn, a peticin de stos, en lo que fueren excesivas

Al igual que la de pretericin, esta figura nada tiene que ver con la caducidad.
Ni caducidad del testamento, ni de disposiciones testamentarias, ni invalidez
alguna; simple reduccin de las disposiciones que menoscaben la legtima y
correlativo complemento de lo que corresponda a sta.
Lo que nuestro Cdigo Civil regula en el artculo 807 es una pretensin bifocal.
La acto ad supplendam legtmam es pretensin que persigue el incremento de
la cuota asignada hasta lo que por legtima corresponda y, por efecto natural, la
reduccin de lo atribuido a otro u otros o que, sin estar atribuido a nadie en
especial, lesiona la legtima (por ejemplo, una condicin).
El menoscabo se diferencia de la pretericin en que sta es cualitativa porque
el legitimario es omitido de todo nombramiento en su derecho, y en aqul la
omisin es cuantitativa, porque habiendo sido llamado a suceder, las
instituciones o distribuciones hechas por el testador impiden que ellegitimario
perciba el quantum a que tendra derecho. Y se diferencia

de los supuestos de caducidad mencionados en el artculo 805 en que no hay

circunstancias sobrevenidas que perjudiquen el derecho de uno y otorguen a
otro el derecho a heredar.
Dicho esto, de la lectura de esta norma en contraste con la precedente de
pretericin debe quedar claro que solo puede aludirse rectamente a
menoscabo cuando hay un derecho firme de sucesor y la legtima es lesionada.
Si bien el Cdigo circunscribe la lesin (menoscabo) a disposiciones
testamentarias, ciertamente tambin cabe pretensin basada en iguales
razones cuando la lesin encuentra origen en actos extratestamentarios. Esto
es, que solo puede acudirse a este numeral 807 cuando se intenta completar
los derechos del legitimario que, sin haber sido preterido, por efecto del
rgimen sucesorio dispuesto por el causante no puede recibir todo lo que la ley
quiere que por legtima reciba (a la que debe imputarse, creo que ya lo he
dicho, lo que el reclamante hubiera recibido por anticipos o por legados, salvo
que otra cosa resulte de la voluntad del de cuius).
Cabe precisar que la norma del artculo 807 se refiere a todas las disposiciones
testamentarias, mencionadas legalmente o no, cualquiera que fuera su
naturaleza, y sin otras excepciones que las categorizadas como de caducidad o
de pretericin (LOHMANN LUCA DE TENA, 1998)
Por otro lado, en lo que concierne al carcter del menoscabo Lanatta parece
restringir el concepto a una cuestin de reintegro de diferencia. De esta
manera, segn entiendo, relaciona el menoscabo con la reduccin de lo
excesivamente entregado

o adjudicado a otro (LANATTA R. E., 1985)

La legtima no solo puede ser daada en su quantum de valor material o en el
derecho a ella, sino tambin en los derechos que confiere ser su titular; por
ejemplo si en la disposicin testamentaria en la que se nombre tutor se le
otorguen al nombrado atribuciones para la disposicin de los bienes; o que se
faculte al albacea para no rendir cuentas; o que se establezca la obligatoria
indivisin de la masa no empresarial, o por plazo superior al legalmente
permitido; entre otros casos en los que posiblemente no se afecte el ejercicio
pleno del derecho a ser legitimario y actuar sobre la legtima, ni se afecte el
derecho a tener la cuota ideal legitimaria, ni se afecte el porcentaje que
corresponda.

3.9 EFECTOS

Mientras la prescripcin extingue la accin pero no el derecho mismo, la

caducidad extingue ambos. Esto quiere decir que, producida la caducidad, no
queda una obligacin natural subsistente.
Uno de los factores metodolgicos que se utiliza para hacer tal distincin es el
de si extinguida la accin, puede quedar vivo algn derecho y como conclusin
queda que en los casos que se califica como caducidad carece de sentido
considerar subsistente el derecho a la accin.
Esto puede ocurrir por dos razones. La primera, porque le derecho de que se
trata supone que el juez determine o liquide el derecho. Es decir, el titular del
derecho no tiene un crdito individualizado, declarado o liquidado y la nica
manera de lograrlo, es por medio de una resolucin jurisdiccional. Al

haberse extinguido la accin, se sigue como consecuencia que tampoco

subsiste su derecho.
La segunda razn, consiste en que muchas veces hay accin para pedir al juez
que declare o establezca sobre una situacin o relacin. Al no haber accin,
tampoco podr quedar establecida la situacin o relacin y, por consiguiente,
tampoco queda subsistente ningn derecho.
No obstante siempre que ni lo impidan normas expresas, las partes pueden
negociar un arreglo frente a aquellas circunstancias que hayan sido materia de
caducidad. En estos casos los que ocurrir es que aparece una nueva relacin
o situacin jurdica por efecto de la libre voluntad de las partes.
Para ARMAZA GALDOS podemos sealar como efectos los siguientes:
a. Las disposiciones testamentarias que menoscaban la legtima del heredero
son ineficaces, de tal manera que si bien la sucesin naci como voluntaria, al
caducar la institucin de heredero por haber dejado el testador herederos
forzosos que no tena cuando otorgo su testamento, la sucesin deviene en
legitimaria. Los herederos legitimarios desplazan siempre a los herederos
voluntarios, quienes atendiendo a la voluntad del testador, a lo sumo podrn
tener la calidad de legatarios sobre la porcin disponible.
b. En el caso en el que se produzca la pretericin, los efectos son iguales al
supuesto anterior. Sin embargo la cualidad de herederos y herederos
aparentes, otorga otras posibilidades a los herederos postergados, quienes se
hallan perfectamente habilitados para ejercitar las acciones contenidas en el
articulo

664 e impedir la relegacin de sus derechos.

c. Si la pretericin o las circunstancias convenidas en los casos de caducidad
de testamento se presentan sin que hayan herederos instituidos, todo el
testamento es invlido.
d. Si hay en el testamento herederos legitimarios instituidos y el testador
posterga a otros que tienen la misma condicin, obviamente se habra
propiciado la caducidad del testamento de manera parcial, por lo tanto, se
vern afectadas solamente aquellas disposiciones testamentarias en cuanto
afecten los derechos legitimarios de los herederos y no las otras disposiciones
(ARMAZA GALDOS, 2007)

III. NULIDAD

4.10 CONCEPTO

La nulidad del testamento es la sancin legal que lo invalida, en virtud de

alguna causa existente al tiempo de su otorgamiento (LANATTA, 1981, pg.
419).
La nulidad, es la ineficacia de un acto jurdico, originada por la ausencia de una
de las condiciones de forma o fondo, necesarias para su validez. Es as que en
el derecho sucesorio, se presupone nulo un testamento irregularmente
otorgado (MIRANDA CANALES, 1996, pg. 186).
La nulidad, en general, puede ser entendida como la sancin impuesta por la
ley al acto jurdico porque el mismos se halla viciado de algn de las causales
constitutivas y, como consecuencia de ello, normalmente, el acto deviene en
ineficaz. Cuando se indica que el vicio se refiere a una causa constitutiva, se
quiere resaltar el asunto en atencin a la estructura del acto, debido a que,
justamente cuando el acto es deficientemente estructurado

y esta deficiencia es grave, causar la nulidad del mismo. Este concepto

general anotado, es decir, entender el asunto de la nulidad del acto jurdico
como una sancin impuesta por la ley por haber sido gravemente estructurado,
constituye nocin bsica sobre la cual debe edificarse cualquier concepto
especifico que sobre nulidad de un negocio jurdico en particular se pretenda
(como la nulidad del testamento) (ARMAZA GALDOS, 2007).
En cambio, en la nulidad parcial el acto jurdico tambin se halla
defectuosamente estructurado, sin embargo, esta deficiente estructura no lo
afecta gravemente de modo que aquel acto puede ser subsanado o
convalidado. En ambos casos, por lo tanto, la sancin es impuesta debido a un
defecto de estructura, consiguientemente, tanto en la nulidad como en la
anulabilidad nos hallamos frente a la denominada ineficacia estructural, pues la
causales que habrn de ser invocadas para perseguir la invalidez estn
referidas a la estructura del negocio jurdico y no a su funcionalidad (ARMAZA
GALDOS, 2007).
En opinin de GRACIELA MEDINA La nulidad del testamento es una
sancin legal que priva al testamento de sus efectos propios o normales por
adolecer de defectos originales y esenciales, y que requiere necesariamente de
un proceso de impugnacin.
a. Nulidad como sancin. () La nulidad es una sancin que consiste en
privar al acto testamentario de sus efectos normales, que son los de disponer
de sus bienes para despus de la muerte.
La nulidad se produce porque el testamento se ha realizado incumpliendo

los requisitos de validez que la ley impone, es decir, no ha sido otorgado

conforme a la ley; por ello, el ordenamiento jurdico reacciona privndolo de
eficacia.
b. Carcter Legal. () La nulidad slo puede tener origen legal, lo que implica
que no se puede originar de la voluntad de los particulares o en la decisin de
los jueces.
c. Si bien las nulidades deben nacer de la ley, ello no implica que deben estar
enumeradas taxativamente, ya que () se aceptan las nulidades implcitas
().
d. Privacin de efectos normales. La nulidad del testamento se relaciona con
la estructura del mismo; la sancin de privacin de sus efectos se produce por
defectos existentes en l al momento de ser dictado; desde ese punto de vista,
la ineficacia que deviene de la nulidad es originaria.
La privacin de los efectos de un testamento no es absoluta porque ste
produce algunos efectos; por ejemplo; cuando los actos han sido realizados por
un heredero aparente, en virtud de un testamento judicial homologado o frente
a terceros de buena fe.
e. Defectos originales y esenciales. Para que se produzca la nulidad del
testamento los efectos deben ser:
1. Originarios o constitutivos. Ello implica que deben existir al momento de
redactarse el testamento ().
2. Deben ser defectos orgnicos o intrnsecos; es decir; propios del negocio
mismo.
3. Deben ser esenciales para que justifiquen la sancin (...).
f. Debe haber una declaracin de nulidad. Para privarlo de sus efectos, el
testamento debe ser declarado nulo.
Es testamento

nulo para que resulte ineficaz, o bien tiene que ser declarado por el Juez, o
bien tiene que ser considerado as por las partes que no exigen su
cumplimiento (Tomado por (JARA QUISPE, 2009, pgs. 333-334))

GRACIELA MEDINA clasifica las nulidades testamentarias de esta manera:

Las nulidades testamentarias pueden ser clasificadas de diversas maneras:
* De acuerdo a si el vicio es manifiesto o no manifiesto los testamentos sern
nulos o anulables.
* Segn el valor amparado en la sancin los testamentos sern de nulidad
absoluta o relativa (...).
a. Testamentos nulos. Son aquellos donde el vicio aparece de manifiesto en el
acto sin necesidad de que el juez realice una investigacin para la
determinacin del defecto ().
En los testamentos nulos, el vicio es rgido, es decir no es susceptible de
grado, no admite graduaciones de apreciacin. Por ejemplo, la capacidad en
razn de edad no admite posibilidad de mensura.
 b. Testamentos anulables. En los testamentos anulables el defecto no es
manifiesto, muy por el contrario aparentemente es vlido, y requiere de una
investigacin judicial para determinar su nulidad.
En esta clase de negocios jurdicos, el vicio es graduable, admite una
cuantificacin. As, habr vicios o errores esenciales al lado de otros
accidentales, y slo los primeros producen la nulidad del negocio.
c. Testamentos de nulidad absoluta. La nulidad del testamento es absoluta
cuando el inters vulnerado es de tal ndole que por una razn de seguridad
jurdica o de bien comn, no se deja

margen a herederos para conseguir su validez. En estos casos estn

comprometidos el inters pblico y el orden econmico social ().
Los testamentos nulos absolutos son aquellos en los que el defecto conspira
contra elorden esencial del rgimen testamentario ().
d. Testamentos de nulidad relativa. En los testamentos de nulidad relativa en
cambio, el vicio afecta el inters particular, individual de los sujetos que podran
ver su vocacin contrariada por el testamento (Tomado por (JARA QUISPE,
2009)
En nuestro Cdigo Civil, la nulidad del testamento se rige por disposiciones
generales relativas a la nulidad de los actos jurdicos que sean aplicables y,
adems, por algunas causales especficas. Por aplicacin del rgimen general
contenido en los artculos 219 y 221 del referido Cdigo: la nulidad del acto
jurdico puede ser absoluta o relativa. La primera concierne al acto nulo y la
segunda al acto anuble.

3.1.1 Nulidad absoluta:

La nulidad es absoluta cuando no es confirmable ni prescriptible y puede ser
invocada por todo interesado (BAQUEIRO ROJAS & BUENROSTRO BAZ,
1994).
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 219, el acto jurdico es nulo, cuando:
a. Falta de manifestacin de voluntad del agente.
 b. Se haya practicado por persona absolutamente incapaz; salvo los contratos
relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria que celebren los
incapaces no privados de discernimiento, como manifiesta el artculo 1358.
Conforme al artculo 43, son absolutamente incapaces:
1. Los menores

de diecisis aos, salvo para aquellos actos determinados por la ley.

2. Los que por cualquier causa se encuentren privados por discernimiento.
3. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden
expresar su voluntad de manera indubitable.
a. Su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando sea indeterminable.
b. Su fin sea ilcito. Es el caso de la sucesin contractual prohibida por la ley.
c. Adolezca de simulacin absoluta.
d. No revista de la forma prescrita bajo sancin.
e. La ley lo declara nulo.
f. Es contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas
costumbres.
La nulidad absoluta puede ser declarada de oficio cuando resulta manifiesta;
opera, pues ipso jure. Pueden alegarla quienes tengan inters o el Ministerio
Pblico. No es susceptible de ser subsanada por la confirmacin, tal como lo
expresa el artculo 220; y, como consecuencia de ella, no se produce el efecto
deseado (FERRERO COSTA, 2000).

3.1.2 Nulidad Relativa:

La nulidad es relativa cuando fala alguna de esas caractersticas, es
confirmable, prescriptible o slo puede ser invocada por determinadas
personas (BAQUEIRO ROJAS & BUENROSTRO BAZ, 1994).
De conformidad con lo preceptuado en el artculo 221, el acto jurdico es
anulable por:
a. Incapacidad relativa del agente. De acuerdo al articulo 44, son
relativamente incapaces:
 1. Los mayores de diecisis y menores de dieciocho aos de edad.
2. Los retardados mentales
3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide

expresar su libre voluntad.

4. Los prdigos.
5. Los que incurren en mala gestin.
6. Los ebrios habituales.
7. Los toxicmanos.
8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil.
b. Vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidacin.
c. Simulacin, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de
tercero.
d. Declaracin de tal por la ley (FERRERO COSTA, 2000).

A diferencia del Cdigo derogado, que en su artculo 1126 dispona que los
actos incursos en nulidad relativa slo se tendran por nulos desde el da en
que quedara ejecutoriada la sentencia que los invalidara, el Cdigo actual, en
su artculo 222, expresa que dichos actos son nulos desde su celebracin, por
efecto de la sentencia que los declare tales. Este cambio sustancial ha
asimilado mucho los conceptos de nulidad absoluta y nulidad relativa, en lo que
respecta a sus efectos (FERRERO COSTA, 2000).
La nulidad relativa se pronuncia a peticin de parte y no puede ser alegada por
otras personas que aqullas en cuyo beneficio la ley establece (artculo 222,
segunda parte): no opera de oficio como la nulidad absoluta. El acto anulable
es considerado vlido y produce sus efectos mientras no sea anulado,
pudiendo subsanarse por la confirmacin (FERRERO COSTA, 2000).
COLlN y CAPITANT, comentando el Cdigo Civil francs, el cual tiene una
norma que prohbe hacer testamentos mancomunados, sealan que un
testamento no puede contener la expresin de la voluntad de varias personas.
Es preciso que las disposiciones establecidas
en l emanen de una voluntad nica, de manera que ningn otro individuo
pueda poner obstculos a esa voluntad el da que quiera ejercitar el derecho de
revocacin que la ley quiere reservarle. En otros trminos, la ley prohbe el
testamento hecho en un acto que ofrezca carcter contractual. (BORDA, 1994)
LANATTA seala que esta norma se refiere tanto a la forma como a la
naturaleza del acto, en cuanto a lo primero, porque se relaciona con el
otorgamiento del testamento, en que esta disposicin cautela la libertad del
testador en el acto de otorgamiento. En cuanto a lo segundo, porque tal
prohibicin protege el pleno ejercicio del derecho de revocar el testamento e
impide que por este medio pueda funcionar la sucesin contractual. (LANATTA
R. E., 1985)
Siendo el testamento por excelencia un acto personalsimo, es adems una
disposicin de ltima voluntad de los bienes y derechos de los cuales es titular
una persona, por ello debe hallarse al margen de toda coaccin, de toda
influencia para tener la garanta de disponer libremente. Por lo tanto, si se hace
un testamento en comn con otra u otras personas, ese testamento no tendra
ninguna garanta porque hay que suponer que aquel que hace el testamento en
comn con otro se halla, indudablemente bajo la influencia de ste, no tendr la
suficiente independencia, lo que la ley no puede permitir, porque de permitirla
ser hacer en realidad un contrato entre los que han participado en el
testamento (ECHECOPAR GARCIA, 1999). Esta sancin de nulidad al
testamento comn o mancomunado est acorde

a lo dispuesto en el artculo 690 que consagra el carcter personal y voluntario

del acto testamentario.
El sustento de esta norma se da en que el testamento es un acto unilateral y
personalsimo, donde el ''testamento debe ser la expresin librrima de la
ltima voluntad del causante" (BORDA, 1994). Desde el momento en que esa
voluntad ha quedado encadenada a otra, el testador pierde la facultad de
revocar su voluntad. Un testamento no puede ser hecho en el mismo acto por
dos o ms personas, ya sea a favor de un tercero, o sea a ttulo de disposicin
recproca y mutua. La espontaneidad del querer desaparecera en el
testamento conjunto, porque ste supone un previo acuerdo y por lo mismo una
influencia recproca de las voluntades
Sin embargo, debe indicarse que la nulidad no afecta a los testamentos
conjuntos. Al respecto, pueden distinguirse tres especies de testamentos
conjuntos como: a) Testamento simultneo, que se extiende en un mismo acto,
sin que medien otras circunstancias que vinculen entre s las expresiones de
voluntad de los otorgantes; b) Testamento recproco, que es aquel en el cual
los otorgantes se instituyen recprocamente; y c) Testamento correspectivo,
cuando las disposiciones del uno estn fundadas en las del otro en recproca
relacin
Puede ocurrir que dos personas redacten sus testamentos en el mismo papel,
uno a continuacin de otro o en el anverso y reverso de la misma hoja; y que
en esos testamentos se instituyan recprocamente como herederos para el
caso de muerte. Tales testamentos son perfectamente vlidos

porque cada uno de ellos es independiente y podra luego ser revocado

libremente, sin afectar al otro (BORDA, 1994). En cuanto a los testamentos
simultneos, puede ocurrir que stos tengan contenido coincidente o
complementario, como por ejemplo en el caso de los testamentos que se
otorgan los cnyuges en documentos separados para favorecerse en forma
recproca.

4.11 CASOS EN QUE SE PRESENTA

3.2.1 Nulidad y anulabilidad del testamento por incapacidad.

Ahora bien, en lo que respecta a la nulidad y anulabilidad del testamento en

caso de incapacidad del otorgante, cabe anotar que ello se hala normado en el
artculo 808 del Cdigo Civil, segn el cual:
Es nulo el testamento otorgado por incapaces menores de edad y por los
mayores enfermos mentales cuya interdiccin ha sido declarada
Sobre el particular, es de destacar que no ser nulo el testamento otorgado por
las personas mayores de 16 aos, en caso de haber cesado la incapacidad por
matrimonio o por obtener un ttulo oficial que les autorice para ejercer una
profesin u oficio, pues ello se colige en el texto del artculo 46 del Cdigo Civil.
Castaeda expresa sobre la materia lo siguiente; El testador debe encontrarse
en plena capacidad. Ello supone que mentalmente sabe lo que hace, es decir,
que no se encontraba demente o enajenado mentalmente ().
Hay () que tener en cuanta que la enfermedad no priva a quien la sufre de la
facultad de testar siempre que estuviese mentalmente lcido.
La ancianidad tampoco puede justificar

a. TESTAMENTOS OTORGADOS

POR MENORES DE EDAD.

Los menores de edad no pueden otorgar testamento. En esta determinacin la
ley no hace distingo alguno, pues en el caso de la anulabilidad el testamento
tambin es dispuesto por un menor incapaz. Por lo que debemos entender que
los menores a los que se refiere la ley son los absolutamente incapaces,
quienes estn prohibidos no slo de otorgar testamento, sino de realizar
cualquier otro negocio jurdico. El testamento otorgado por un menor
absolutamente incapaz, es nulo, salvo una poco explicable excepcin,
contemplada en el artculo 46 sobre el reconocimiento de un hijo (ARMAZA
GALDOS, 2007).

b. TESTAMENTOS OTORGADOS POR INCAPACES MAYORES.

Se trata evidentemente, de los sometidos a curatela. El dispositivo legal emplea
expresiones de enfermedad mental, no recogidas en ningn otro precepto
alusivo a incapacidad o nulidad (LOHMAN LUCA DE TENA, 1998).
En el fondo, sin embargo, no importa la falta de coherencia terminolgica,
porque la interdiccin y consiguiente designacin de curador procede tanto
para incapaces absolutos como relativos, que se encuentran privados de
discernimiento (art 43, inc. 2), que sufran retardo mental (art 44, inc. 2), o que
padezcan de cualquier deterioro mental que les impida expresar libremente su
voluntad (art. 44. inc. 3) (LOHMAN LUCA DE TENA, 1998).
Lo determinante no es, en el fondo, la razn de la interdiccin, o sea, el grado y
tipo de la enfermedad, sino el hecho objetivo de la declaracin judicial
respectiva, que habr tenido que evaluar los motivos que justifiquen tan
excepcional

medida y la consiguiente designacin de curador. Y por lo mismo que la base

de la regla es la declaracin de la interdiccin, la resolucin final no debe surtir
eficacia a la fecha de la demanda. La mejor prueba de ello la tenemos en el
artculo 567 C.C. ( segn el cual mientras se tramita judicialmente la
interdiccin el juez puede privar del ejercicio de sus derechos a la persona cuya
interdiccin ha sido solicitada y designarle un curador provisional) y en el
artculo 582 C.C. (conforme al cual los actos anteriores a la interdiccin pueden
ser anulados slo si la causa de sta exista notoriamente en la poca en que
se realizaron) (LOHMAN LUCA DE TENA, 1998).
Resumidamente, pues, LOHMAN LUCA DE TENA, sostiene que: a) desde la
sentencia declaratoria de la interdiccin hasta la sentencia que la deja sin
efecto, el testamento es invlido y puede ser declarado nulo, salvo que
comprobadamente se haya otorgado en intervalo lcido; b) cuando el
testamento, en cambio, fue otorgado antes de la sentencia de interdiccin,
podr anularse slo si en ese momento (art. 687, inc. 3 C.C) el testador
notoriamente careca de las facultades mentales idneas para testar con
plenitud de entendimiento y querer (LOHMAN LUCA DE TENA, 1998).

Los mayores enfermos mentales, cuya interdiccin ha sido declarada, tampoco

pueden otorgar testamento. Es requisito indispensable que la interdiccin haya
sido judicialmente declarada en proceso no contencioso. Es aplicable tambin
la causal cuando el enfermo mental es menor con

incapacidad relativa, pues en este caso prevalece la causal de nulidad del acto,
sobre aquella otra que solamente pretende invalidarlo parcialmente (ARMAZA
GALDOS, 2007).
SUREZ FRANCO seala lo siguiente; () Es testamento otorgado por un
demente declarado por interdiccin judicial ser siempre nulo, aun cuando se
hubiere realizado en un intervalo lcido. Dentro de una jurdica ello equivale a
sostener que la prueba de la nulidad se torne bien sencilla: bastara obtener
copia del decreto de interdiccin judicial del demente y la fecha del
otorgamiento del acto, que debe ser posterior, para que el juez decrete la
nulidad. Quien est interesado en defender la validez del testamento podr
aducir como prueba suficiente la providencia contentiva del decreto de
rehabilitacin del demente, debidamente ejecutoriada (Tomado por (JARA
QUISPE, 2009)). Sigue el autor; () pero ello no significa que la nulidad de un
testamento solo pueda intentarse cuando se otorg por una persona demente
aunque no se halle en interdiccin judicial. Es relativamente frecuente la
demencia, en otras la senil, en las personas mayores de cierta edad,
coincidente con poca en la cual otorgan testamento. En tales casos, quien
est interesado en demostrar la nulidad deber probar que en el momento de
otorgarse se padeca de la anormalidad psquica y que esta era de tal
naturaleza que limitaba la libre voluntad del testador (Tomado por (JARA
QUISPE, 2009)).

A. Es anulable el testamento de las dems personas incapaces comprendidas

en ele articulo 687 del Cdigo Civil,

a saber:
a. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento no
pueden otorgar testamento, de hacerlo el acto es anulable. La solucin para
invalidar el acto jurdico en general en un supuesto de falta de discernimiento
difiere claramente de la solucin que el mismo Cdigo dispone cuando esta
falta de discernimiento se presenta en el otorgamiento del testamento. Existe,
en este eventual supuesto, un llamativo despropsito de la ley, debido a que la
falta de discernimiento, como ocurre en el negocio jurdico en general,
constituye una causal de nulidad y no de anulabilidad, pues no hay
propiamente manifestacin de voluntad vlida ni siquiera sustentable de
manera relativa, porque la persona que pretende manifestar su ultima voluntad
utilizando la forma testamentaria es absolutamente incapaz. Por esta razn el
inciso 3 del artculo 687 seala expresamente que son incapaces para otorgar
testamento Los que carecen, en el momento de testar, por cualquier causa
aunque sea transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el
otorgamiento de este acto (ARMAZA GALDOS, 2007)
Segn el artculo 43 la persona que se halla privada de discernimiento es
absolutamente incapaz, por lo tanto, no se torna sistemtico que, para efectos
testamentarios, se le tenga como relativamente incapaz (ARMAZA GALDOS,
2007).
b. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no puedan
expresar su voluntad de manera indubitable, no pueden otorgar testamento, y
segn el artculo 808, si lo hicieran, el mismo adolecera

de causal de anulabilidad. Al igual que el caso de los instrumentos configurados

por personas sin discernimiento, consideramos que tambin constituye un
inexplicable- yerro del legislador al haber sancionado como anulable el acto
testamentario dispuesto por personas absolutamente incapaces, de tal modo
que las declaraciones testamentarias de dichas personas son nulas y
anulables. Cuando un testamento es edificado por aquellas personas,
definitivamente, que nos hallamos frente a una causal de nulidad y no de
anulabilidad por considerar tres supuestos de personas absolutamente
incapaces, segn textualmente lo prescribe el inciso 3 del artculo 43, de tal
manera que el acto testamentario as cebrado es absolutamente invlido pues
los incapaces absolutos no pueden expresar su voluntad de manera efectiva,
sencillamente porque se hallan naturalmente impedidos de manifestar
vlidamente sus intenciones (ARMAZA GALDOS, 2007).
c. Los ebrios habituales no pueden otorgar testamento, si lo otorgasen pueden
ser invlidos por adolecer el acto de causal de anulabilidad, a no ser que
hubiese sido elaborado cuando se hallasen en pleno uso de sus facultades
mentales. La ebriedad habitual no es necesariamente permanente, de tal
manera que es factible que el enfermo pueda estar en condiciones, en
determinadas circunstancias de otorgar su codicilo. Atendiendo a ello, es
conveniente distinguir dos planos distintos: a) si el ebrio habitual al otorgar su
testamento no se hallaba bajo los efectos de su estado patolgico resulta
excesivamente drstico establecer

la invalidez del documento testamentario, y b) si el ebrio habitual, por el

contario, al otorgar su testamento se hallaba bajo los efectos de su estado, se
habra incurrido en una causal de anulabilidad del acto. La norma no hace
distincin alguna, pero entendemos que de una adecuada interpretacin se
puede llegar a una solucin mucho ms amplia y justa (ARMAZA GALDOS,
2007).
d. Los toxicmanos estn impedidos de otorgar testamento, es anulable el
elaborado bajo el influjo de sustancias txicas, esto no impide que, en
determinadas circunstancias, cuando no se hallen bajo aquel influjo y su estado
actual lo permita, se encuentren en aptitud de manifestar eficazmente su
voluntad en testamento, sin incurrir en la referida causal de anulabilidad. No
hay duda que el uso de sustancias txicas incidir negativamente en la salud
mental del enfermo a tal punto que, aun fuera de las influencias de aquellas
sustancias txicas, le sea difcil manifestar vlidamente una voluntad destinada
a resolver el destino de sus bienes, derechos y obligaciones (ARMAZA
GALDOS, 2007).
e. Los que carecen, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque sea
transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el otorgamiento
del testamento.
 3.2.2 Anulabilidad del testamento en caso de vicio de la voluntad.

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 809 del Cdigo Civil, es anulable

el testamento obtenido por la violencia, la intimidacin o el dolo (vicios de la
voluntad). Tambin son anulables

las disposiciones testamentarias debidas a error esencial de hecho o de

derecho del testador, cuando el error aparece en el testamento y es el nico
motivo que ha determinado al testador a disponer (JARA QUISPE, 2009)
Sobre el particular, BRUGI ensea que; ... (Se realza) la importancia de la
voluntad plena y consciente exigida al testador, la cual estara viciada por la
violencia, el dolo o el error, que se estiman aqu ms ampliamente que en los
actos entre vivos (...). El error puede darse sobre circunstancia de familia, si el
testador ignoraba al testar que tuviera hijos o descendientes (...), o bien sobre
el motivo, sobre la causa manifestada en el testamento, si es la nica que
determin o decidi al testador. As, se hace necesario el anlisis sutil de la
voluntad del testador para sentar (...) que est condicionada por el motivo
manifestado. Tampoco vale para los testamentos la regla de que todos y
cualesquiera errores los vician, por ejemplo, el sealamiento errneo de la
persona del heredero o del legatario o de la cosa legada, cuando se les puede
identificar en cualquier otra forma En cuanto al dolo y a la violencia se aplican
directamente, o por analoga, los artculos (...) que establecen la nulidad del
testamento que se funde en causa errnea, si el error del disponerte fue
producido por otros; que excluyen toda enfermedad del mismo en el momento
de testar y con ella tambin la sugestin y el hipnotismo (...) y toda y cualquiera
coaccin de la facultad libre de hacer, cambiar o revocar el testamento...
(Citado por (JARA

QUISPE, 2009)).
MESSINEO seala al respecto: ...Los vicios de la voluntad del testador dan
lugar a anulabilidad (). La accin se concede a cualquiera que tenga inters
(); de ordinario, al heredero legtimo que, por la eventual declaracin de
nulidad del testamento, resulta beneficiado (Citado por (JARA QUISPE, 2009)).
A. VIOLENCIA E INTIMIDACIN EN EL TESTAMNETO.

Sobre este tema particular, son de perfecta aplicacin las normas generales
-artculos 214 a 217- que gobiernan estos vicios respecto de os dems actos
jurdicos (LOHMAN LUCA DE TENA, 1998).
El asunto no reviste complejidad especial, siempre recordando que la violencia
fsica que fuerza la declaracin contra la voluntad del agente (conocida como
violencia absoluta o ablativa) no debera ser causal de anulabilidad sino de
nulidad, porque no hay voluntad de declaracin. El vicio, pues, no est en la
voluntad de contenido, sino en carencia de intencionalidad de querer testar, o
sea de querer expresar una voluntad (LOHMAN LUCA DE TENA, 1998).
En cambio, la violencia moral que incide sobre la direccin o intencionalidad o
contenido de la voluntad, y la intimidacin, que es amenaza de mal futuro, s
son causas de anulabilidad (LOHMAN LUCA DE TENA, 1998).
Los conceptos de violencia e intimidacin se desarrollan dentro de una teora
del acto jurdico y se desarrollan con el testamento cuando el testador es
obligado, en determinadas circunstancias (y siempre que se ejerza violencia
fsica o moral sobre l), a otorgar su testamento en sentido en sentido distinto
al

realmente querido, independiente de que la redaccin del documento no

perjudique a los llamados a falta de instrumento testamentario. Basta que se
atente contra la voluntad del disponente, es decir, se vicie su voluntad, para
que tenga lugar la nulidad por anulabilidad. Hay intimidacin cuando el
testador, bajo amenaza, segn las caractersticas anotadas en el prrafo
anterior, es obligado a declarar una voluntad testamentaria en sentido distinto
al que le hubiera dado si es que testaba libremente, por lo tanto, el sentido
puede ser diferente al querido por el testador o, simplemente, en direccin
nunca pensaba por el actor testamentaria, pues no tuvo intencin alguna de
disponer por testamento, por esta razn es que no se asoma el prejuicio como
requisito fundamental para su calificacin normativa (ARMAZA GALDOS,
2007).
Tanto la violencia fsica, la violencia moral como la intimidacin, en la
elaboracin del testamento, pueden ser ejercitadas por tercero o por alguien
favorecido en ele testamento y deben, en todos los casos, viciar la voluntad del
agente, pues si pese a ejercitarse la violencia o la intimidacin el testador
declara lo que realmente quera, el testamento tiene plena eficacia, pues sera
la expresin de sus ltima voluntad. Sin embargo, si con la configuracin del
documento testamentario obtenido con violencia fsica, violencia moral o
intimidacin no se afecta, en lo absoluto, los derechos de los llamados, pero el
referido documento no es expresin de la voluntad querida por el testador, se
incurre en causal de anulabilidad

del acto, basta con que el sujeto sea obligado a hacer lo que no desea ejecutar
(ARMAZA GALDOS, 2007).
La violencia (tanto fsica como moral) y la intimidacin vician la voluntad del
testador (agente) y guardando correspondencia con las normas del acto
jurdico, el acto testamentario obtenido con vicio de la voluntad es anulable, con
independencia de otras circunstancias ajenas al cato mismo de violencia (ilcito
penal) (ARMAZA GALDOS, 2007).
SANTOS BRIZ, en cuanto a la violencia e intimidacin como vicios de la
voluntad que ocasionan la invalidez del testamento, considera que ...la
violencia y la intimidacin anulan el testamento (...) (Se) incluye tanto la fuerza
material invencible, como la coaccin moral intimidatoria. Ambas determinan la
nulidad del testamento, siempre que las amenazas sean de tal naturaleza que
infundan naturalmente temor grave al testador y le causen inhibicin de su
voluntad. ( ... ) La violencia ha de ser probada por quien la invoca, como hecho
impeditivo de los efectos jurdicos normales atribuidos a las declaraciones
emitidas en forma legal... (Citado por (JARA QUISPE, 2009)).
 B. EL DOLO.
MESSINEO seala a respecto; () El dolo ejercitado sobre el testador, hace
anulable el testamento, aun cuando provenga de un tercero, que no sea
instituido u otro interesado (). Se considera generalmente como especie
particular de dolo () la denominada captacin (aun parcial) ejercitada sobre la
persona del testador, para inducirlo a testar en una determinada manera ().
La misma consiste en engaos, o artificios,

o actos de circunvencin, empleados sobre la persona del testador, para

inducirlos a error, o para debilitar su voluntad, o para desviar sus propsitos,
del que habra sido su curso natural () ya para determinar la formacin de
disposiciones testamentarias, a favor propio o de terceros, o que excluyan a
otras personas, y que, sin accin psquica de aquellas maniobras, no se
habran tenido. La captacin puede tambin asumir la manifestacin de la
denominada sugestin, cuando, ms que inducir a engao al testador, se trata
de inspirar su voluntad testamentaria en un determinado sentido, con halagos,
lisonjas, presiones o sugestiones. Se considera que, por el contrario, las
simples adulaciones, solicitaciones o consejos, aunque sean indelicados,
dirigidos al testador, no dan lugar a captacin o a sugestin; y, por tanto, las
referencias a ella (y la respectiva prueba) no basten para legitimar la
impugnacin del testamento (Citado por ( (JARA QUISPE, 2009)).
SANTOS BRIZ, acerca del dolo como vicio de la voluntad que acarrea la
invalidez del testamento, expresa lo siguiente:
... Para que el dolo invalide el testamento se requiere:
1. Que pese sobre el testador en el acto del otorgamiento del testamento,
puesto que afecta a su capacidad y sta ha de tenerse en ese momento (...).
La existencia de dolo (...) consiste en determinar si un testamento tuvo su
origen en maniobras de captacin de la voluntad del testador, o sea, (...) en el
empleo de astucia, maquinacin o artificio, dirigidos por el instituido a desviar la
libre determinacin
de sus decisiones y conseguir se excluyan de la herencia, en todo o en parte,
a personas quede otra forma seran llamadas a la sucesin; todo ello () da
lugar a la anulacin del testamento (...). El dolo se basa en la sugestin y
captacin de la voluntad por un heredero (...).
2. Que exista una relacin de causa a efecto entre el hecho doloso y el
otorgamiento del testamento (...).
3. Que el dolo ha de probarse; no se presume () Aun cuando la libertad de
consentimiento tenga extraordinaria importancia en materia testamentaria y
pueda el testamento ser impugnable por engao doloso, no ha de olvidarse
que, en pro de la seguridad jurdica, el que invoca vicios de voluntad necesita
probarlos debidamente, y el dolo no se presume y tiene que probarse por la
parte que lo alega. Debe observarse al respecto que rigen en este mbito la
presuncin de validez del testamento siempre que aparece otorgado en forma y
con las solemnidades que las leyes exigen... (Citado por (JARA QUISPE,
2009)).

DOMINGUEZ BENAVENTE; y DOMINGUEZ AGUILA, sobre la nulidad del

testamento en caso de vicio de la voluntad por dolo, manifiestan lo siguiente:
El concepto de dolo () se traduce aqu en maquinaciones fraudulentas
que se ejercen contra la voluntad del testador para inducirlo a otorgar el acto de
manera diversa de la que, en otras circunstancias, pudo haber otorgado. El
testamento no resulta as el reflejo del libre y espontneo querer del autor del
acto mortis causa. Pero las maquinaciones no deben ser apreciadas con la
misma rigurosidad que en

los negocios intervivos, dado el especial inters del legislador de cautelar la

ltima voluntad. Tampoco se exige que el dolo sea obra del instituido en el
testamento, de tal forma que la sancin de nulidad se aplicar sea que el dolo
haya sido obra del beneficiado con el testamento o de un extrao. De todas
formas, para que los artificios empleados constituyan dolo, deben ser
determinantes, es decir, de tal naturaleza que aparezca claro que sin ellos no
se habra otorgado el testamento. () Es disposicin captatoria la que se hace
bajo condicin puesta por el testador de ser recprocamente beneficiado en el
testamento del asignatario. Se trata de un matiz especial de dolo en materia
testamentaria. La condicin impuesta recibe el nombre de 'condicin captatoria'
(...). () La ilicitud de las disposiciones captatorias alcanza tanto a las
herencias como a los legados (...). (...) No debe confundirse la captacin de
una asignacin con la disposicin o condicin captatoria. La captacin se
presenta cuando un extrao, por medio de un acto doloso, es decir, de
adulaciones, expresiones de falso cario, cuidados indebidos y otras
manifestaciones semejantes, obtiene que el testador deje una asignacin en su
favor o en el de un tercero (). En la disposicin captatoria, por el contrario,
hay un matiz de dolo de que se vale el autor del testamento, quien impone a la
asignacin que instituye una condicin para que tenga eficiencia: que el
instituido lo beneficie a su vez en el testamento.
Ciertos autores llegan a distinguir, incluso, entre la captacin

y la sugestin (...), dndose la primera cuando el autor de las maniobras trata

de ganarse en provecho propio la voluntad del testador y la sugestin, cuando
las maniobras dolosas tienden a beneficiar a un tercero.
Adecuada parece la tesis que apoya la prohibicin (de la disposicin captatoria)
en el carcter doloso de la disposicin captatoria, pues en ella se encuentra un
fin fraudulento, cual es el influir en la voluntad del instituido para impedir a ste
disponer libremente... (Citado por (JARA QUISPE, 2009))

B. EL ERROR.
MESSINEO seala al respecto;(...) El error sobre el motivo (ya sea de hecho o
de derecho) es causa de anulacin de la disposicin testamentaria, cuando el
motivo resulte (aun implcitamente) del testamento y -adems- haya sido el
nico que determin al testador a disponer (Citado por (JARA QUISPE, 2009)).
SANTOS BRIZ agrega que ... la doctrina y la jurisprudencia admiten el error
como causa invalidarte de los testamentos (...). ( ... ) Para que el error anule el
testamento es necesario que no pueda saberse ciertamente cul es la persona
que quiso beneficiar el causante, y no lo es cuando hay duda sobre la identidad
de los llamados. El error en los motivos no invalida el testamento cuando
resulta claro del mismo cul fue la intencin del testador...(Citado por (JARA
QUISPE, 2009))
DOMNGUEZ BENAVENTE Y DOMNGUEZ AGUILA, sobre la invalidez del
testamento en caso de vicio de la voluntad por error en el asignatario, refieren
lo siguiente:
En el testamento el error en la persona del instituido constituye cm

vicia de la voluntad porque la persona favorecida con la asignacin es

substancial al negocio que se ejecuta. Es por ello que (...):'El error en el
nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere duda
acerca de la persona'. De aqu resulta, 'a contrario', que si existiere error sobre
la persona misma del heredero o legatario, hay nulidad de la disposicin. Y
esto es as por cuanto si hay duda acerca de quin es el instituido, no se sabe
con certeza a quin ha querido favorecer el disponerte. Existe entonces una
verdadera imprecisin acerca del alcance de la voluntad del testador que
impide darle cumplimiento.
Se trata del error en la persona fsica del instituido Se exige que el error traiga
como consecuencia duda, es decir, indeterminacin acerca de la persona
misma del asignatario. La situacin sera aquella en que el testador designase
corno asignatario a cierta persona y en el hecho, existiere o se presentaren
varias con el mismo nombre, sin que el testamento diese otras indicaciones
para determinar a cual quiso referirse. Pero no habra error si, por el contrario,
no habiendo duda que el testador quiso designar a cierta persona, le atribuye
otro nombre. Si en el primer caso hay duda, indeterminacin, y por ello la
disposicin se anula, en el segundo hay certidumbre en la persona y un simple
error en el nombre que no conduce a la nulidad.
Otro tanto ocurre si se yerra en las calidades del designado, como si se llama
sobrino al hijo de una prima. Se trata entonces de un error accidental que no
vicia la disposicin

(Citado por (JARA QUISPE, 2009))

DOMNGUEZ BENAVENTE Y DOMNGUEZ GUILA, sobre la invalidez del
testamento en caso de, vicio de la voluntad por error en el motivo de la
disposicin, sealan lo siguiente:
Se contempla () el llamado error sobre los motivos; (...) generalmente, este
error no tiene ninguna influencia en la validez de la declaracin de voluntad
(...).
(...) Este (el testamento) es un negocio jurdico unilateral, de disposicin de
bienes, y que obedece a motivos que deben ser valorados debidamente por el
derecho objetivo, para decidir acerca de su validez. Son los motivos los que
inducen a disponer de un modo y no de otro y no existe aqu contraparte a
quien pueda perjudicar la nulidad.
Pero no todo error en materia de motivos es relevante en el testamento. Podra
incluso afirmarse que la regla general es la misma que existe en los contratos:
el error en los motivos no anula la disposicin. Se exceptan nicamente
aquellos motivos a los cuales el derecho objetivo considera como bastantes
para determinar en forma esencial la disposicin (...).
( ... )El error en los motivos invalida la disposicin, siempre que se den los
requisitos siguientes:
a. La asignacin debe estar determinada por un motivo especialsimo que es
el que ha inducido al causante a testar en esa parte. La voluntad debe estar en
relacin precisa con ese motivo, en cuanto a la determinada disposicin se
refiere.
Evidentemente, los motivos han podido ser mltiples; pero si uno es el errneo
y determinante, de tal forma que el testador no hubiese hecho

la disposicin si hubiese estado en conocimiento de la verdad, basta para

producir la nulidad. De esta forma, no se pide en la ley que exista un solo
motivo; pero si hay varios, el errneo debe ser el determinante, pues de otro
modo no hay nulidad. Ahora bien, si varios motivos han sido determinantes y no
todos errneos, de suerte que los que restan basten para motivar la
disposicin, no hay nulidad.
b. El motivo que ha determinado la disposicin debe expresarse en el
testamento. El motivo determinante y errneo debe constar del acto mismo
monis causa, de modo que se rechaza en este punto toda prueba extrnseca,
encaminada a demostrar cul fue el motivo que llev al testador a efectuar
determinada asignacin (...).
c. El motivo debe ser errneo (Citado por (JARA QUISPE, 2009)).

4.2.3 Nulidad y anulabilidad del testamento en caso de falsedad de muerte

de heredero.
En aplicacin del artculo 810 del Cdigo Civil, cuando un testamento ha sido
otorgado expresando como causa la muerte del heredero instituido en un
testamento anterior, valdr ste y se tendr por no otorgado aqul (por lo que
deviene en invlido el testamento posterior), si resulta, falsa la noticia de la
muerte de dicho heredero (JARA QUISPE, 2009).

3.2.4 Nulidad y anulabilidad del testamento en caso de defectos de forma.

Lo relativo a la nulidad del testamento en caso de defectos de forma se
encuentra regulado en el artculo 811 del Cdigo Civil, que establece que:
El testamento es nulo de pleno derecho por defectos de forma, si es

infractorio de lo dispuesto en el artculo 695 [del Cdigo Civil, que trata acerca
de las formalidades comunes a todo testamento] o, en su caso, de los artculos
696, 699 y 707 [del Cdigo Civil, que tratan, respectivamente, acerca de las
formalidades esenciales del testamento en escritura pblica, las formalidades
esenciales del testamento cerrado y las formalidades esenciales del testamento
olgrafo], salvo lo previsto en el artculo 697 (del Cdigo Civil, que prescribe lo
siguiente: A) si el testadores ciego o analfabeto, deber lersele el testamento
(en escritura pblica) dos veces, una por el notario y otra por el testigo
testamentario que el testador designe; B) si el testador es sordo el testamento
(en escritura pblica) ser ledo en alta voz por l mismo, en el registro del
notario; y C) si el testador no sabe o no puede firmar lo liara a su ruego el
testigo testamentario que I designe, de todo lo cual se har mencin en el
testamento (en escritura pblica)] (JARA QUISPE, 2009).
FERRARI CERETTI indica sobre el particular que; la nulidad originada por la
omisin de formalidades esenciales exigidas por a ley, como condicin para la
validez del acto, es absoluta. Siendo el testamento un acto solemne, la omisin
de cualquiera de las formalidades esenciales establecidas para cada figura
jurdica causa su nulidad absoluta (Citado por (JARA QUISPE, 2009)).
CASTAEDA apunta sobre la materia lo siguiente; El testamento que es nulo
por defecto de forma quedar confirmado si los herederos lo cumplen
voluntariamente no obstante que conocen

el vicio que acarrea su nulidad, ya que ste es aparente.() En general, todo

testamento es nulo si se han olvidado las formas que la ley reclama; si el
testador es incapaz; si el objeto es ilcito o imposible; si existe incapacidad o
inidoneidad del testigo testamentario; si la causa determinante del testamento
es errnea o ilcita; o si tiene los vicios de la voluntad (error, simulacin, dolo,
intimidacin, violencia, fraude). El testamento es un negocio formal. La forma
es en el testamento, constitutiva. Por tanto, la falta de forma no puede ser
suplida con ninguna otra prueba. La existencia del testamento slo puede
probarse con el
instrumento en que consta (...). La observancia de la forma necesaria para la
validez
del testamento, debe resultar del testamento mismo y no de probanzas
complementarias(Citado por (JARA QUISPE, 2009))
Por su parte, CARRIZOSA PARDO ensea lo siguiente:
... Las formalidades son de la esencia del testamento El acto testamentario al
cual le falten las prescritas, segn su clase, es inexistente, absolutamente nulo,
ante el derecho escrito que no consagra la diferencia entre inexistencia y
nulidad (...).
Pero en las formalidades deben distinguirse las que se mandan mencionar
expresamente, de las otras, que no han merecido esta preferente exigencia. La
diferencia nos debe servir para levantar la teora sobre prueba de las
formalidades. Es de claridad palmar que no advertir el cumplimiento de una
solemnidad de aquellas cuya mencin expresamente se requiere, produce,
irremisiblemente, la presuncin de que

no fue cumplida; y sin que sea dable ofrecer prueba de haber sido llenada, por
cuanto la obligacin de mencionarla tanto vale como erigir el testamento mismo
como nico medio capaz de probar la solemnidad referida. En esta hiptesis el
testamento es nica prueba del testamento mismo. La mencin exigida es, ella
misma, una formalidad sustancial. Esto acontece con la formalidad de expresar,
cuando el testador no firma, si es porque no sabe o no puede (...); con la de
hacer constar que otra persona firma por un testigo que no sabe o no puede, y
a ruego suyo (...); con la de ser ledo dos veces, una por el notario, y otra por el
testigo que designe el disponerte, en el testamento del ciego (); con las
firmas del testador y de los testigos (). La noticia y certidumbre del
cumplimiento de estas formalidades, debe dimanar del propio instrumento
testamentario.
Otros eventos se presentan en que las solemnidades deben llenarse, pero sin
que se requiera que la propia carta testamentaria las mencione expresamente
para dar fe de que se cumplieron. En este supuesto, pueden admitirse otras
probanzas para acreditar que las leyes formales fueron obedecidas.
( ... ) La omisin de solemnidades cuya mencin es exigida, funda tiza
presuncin de derecho de no haber sido cumplidas, por lo cual la nulidad se
genera irremediablemente, sin esperanza de poder suplir, con otras pruebas, la
ncai admisible, que es el propio instrumento testamentario. Pero la omisin de
cualesquiera otras no tiene igual efecto: la presuncin, entonces, es a favor del
testamento,
que (... lleva a su favor la de que fue extendido en las condiciones legales...
(Citado por (JARA QUISPE, 2009)).
Por otro lado, el artculo 812 del Cdigo Civil contempla lo relacionado a la
anulabilidad del testamento en caso de defectos de forma en estos trminos:
El testamento es anulable por defecto de forma cuando no han sido cumplidas
las dems formalidades sealadas para la clase de testamento empleada por el
testador. La accin no puede ser ejercida en este caso por quienes ejecutaron
voluntariamente el testamento, y caduca a los dos aos contados desde la
fecha en que el heredero tuvo conocimiento del mismo. Es de destacar que
dicho numeral deviene en inaplicable en el supuesto de los testamentos
ordinarios (cuales son el testamento en escritura pblica, el testamento cerrado
y el testamento Olgrafo), pues en el artculo 811 del Cdigo Civil (citado
precedentemente) se prev como causa de nulidad de pleno derecho del
testamento, adems de la infraccin de lo dispuesto en el artculo 695 del
Cdigo Civil (que versa acerca de las formalidades comunes a todo
testamento), la infraccin de los artculos 696, 699 y 707 del Cdigo Civil, que
regulan, respectivamente, las formalidades esenciales del testamento en
escritura pblica, las formalidades esenciales del testamento cerrado y las
formalidades esenciales del testamento olgrafo. Por lo tanto, al no quedar
formalidad alguna de tales testamentos ordinarios que ocasione su
anulabilidad, es que se colige que el artculo 812 del Cdigo Civil (que norma la
anulabilidad del testamento

en caso de defectos de forma) no es de aplicacin en caso de los testamentos

en escritura pblica, testamentos cerrados y testamentos olgrafos
(testamentos ordinarios), pero s es de aplicacin el citado artculo 812 del
Cdigo Civil para el supuesto de los testamentos especiales (cuales son el
testamento militar y martimo), porque as lo establece taxativamente el artculo
813 del Cdigo Civil (JARA QUISPE, 2009).

3.2.5 Nulidad y anulabilidad de testamentos especiales.

Con arreglo a lo previsto en el artculo 813 del Cdigo Civil:
1. Los testamentos especiales (cuales son el testamento militar v martimo)
son nulos de pleno derecho cuando falta la forma escrita, la firma del testador o
de la persona autorizada para recibirlos.
2. Los testamentos especiales (cuales son el testamento militar y martimo)
son anulables en el caso del artculo 812 del Cdigo Civil, que trata acerca de
la anulabilidad del testamento en caso de defectos de forma y del cual se colige
lo siguiente:
a. El testamento militar es anulable por defecto de forma cuando no han sido
cumplidas las formalidades sealadas en la legislacin para tal testamento
(haciendo exclusin de las formalidades indicadas en el apartado 1, que dan
lugar a la nulidad de pleno derecho del testamento militar). En cuanto a las
formalidades del testamento militar cuya infraccin acarrea la anulabilidad de
tal testamento, debe verse lo normado en el Captulo Sexto (Testamento
militar) del Ttulo II (Formalidades de los testamentos) de la Seccin
Segunda (Sucesin testamentaria)

del Libro IV (Derecho de Sucesiones) del Cdigo Civil.

b. El testamento martimo es anulable por defecto de forma cuando no han
sido cumplidas las formalidades sealadas en la legislacin para tal testamento
(haciendo exclusin de las formalidades indicadas en el apartado l., que
acarrean la nulidad de pleno derecho del testamento martimo). En lo que atae
a las formalidades del testamento martimo cuya infraccin ocasiona su
anulabilidad, habr que estar a lo normado en el Captulo Sptimo
(Testamento martimo) del Ttulo II (Formalidades de los testamentos) de la
Seccin Segunda (Sucesin testamentaria) del Libro IV (Derecho de
Sucesiones) del Cdigo Civil (JARA QUISPE, 2009).

3.2.6 Nulidad del testamento en caso de haber sido otorgado en comn

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 814 del Cdigo Civil, es nulo el
testamento otorgado en comn (denominado tambin testamento
mancomunado 0 conjunto o colectivo) por dos o ms personas (JARA QUISPE,
2009).
...La prohibicin de otorgar testamento en comn por dos o ms personas,
bajo sancin de nulidad, no afecta a los denominados testamentos
simultneos, pues (...) aun cuando el contenido de tales testamentos resulte
coincidente, sea para favorecerse recprocamente los testadores, o para
favorecer a terceras personas, se trata de actos jurdicos separados e
independientes, en que cada uno de los otorgantes puede revocar su
testamento en todo o en parte, cuando lo desee" (LANATTA, 1981).
SUREZ FRANCO seala al respecto que ... el testamento es acto

de una sola persona. Esta caracterstica comprende una doble significacin; en

primer trmino (...) sern nulas todas las disposiciones contenidas en el
testamento otorgado por dos o ms personas a un tiempo, ya sean en beneficio
recproco de los otorgantes o de una tercera persona de esta manera (...) (se)
descart la posibilidad de otorgar testamentos mancomunados, vale decir,
otorgados por dos o ms personas simultneamente; o testamento recproco
en el que, por medio de un mismo acto, dos o ms personas se favorezcan
entre s. Se prohben tambin los testamentos de hermandad o conjuntos, o
sean (sic -lase o sea-) aquellos en que dos personas simultneamente
convienen en beneficiar a una tercera con la totalidad o parte de sus bienes,
para que tal disposicin tenga efectos despus de sus das (Tomado por
(JARA QUISPE, 2009)).
Segn CASTAEDA; ... Es nulo el testamento otorgado en comn por dos o
ms personas. () El testamento importa una declaracin unilateral de
voluntad, que obliga a quien la emite (...).
En el testamento no slo no puede existir bilateralidad sino que el que lo hace
debe hacerlo solo, como en el testamento olgrafo y en el cerrado, o con
testigos y notario, que no actan sobre su voluntad (Tomado por (JARA
QUISPE, 2009))
GRACIELA MEDINA ensea sobre la materia que; ... La ley prohbe el dictado
de testamentos conjuntos como disposiciones mutuas o como liberalidad en
favor de un tercero, pero no existe ninguna imposibilidad en hacer testamentos
simultneos, no en un mismo acto ()
El fundamento de la prohibicin

de los testamentos conjuntos, radica en la proteccin a la libre voluntad del

testador y en el carcter esencialmente revocable del testamento, ya que si dos
personas hacen el testamento en el mismo acto se imposibilita la libertad de
revocar el testamento sin el acuerdo de la otra parte.
Adems, (...) se pretende evitar la captacin de herencia, pero aun cuando se
demuestre que el testamento conjunto no tuviere por fin captar la herencia, ste
no tendr validez (...), ya que la prohibicin es de orden pblico insusceptible
de ser dejada de lado por la voluntad de las partes (Citado por (JARA
QUISPE, 2009)).

3.2.7 Nulidad de las disposiciones testamentarias hechas

en favor del notario, o sus parientes o testigos
Son nulas las disposiciones testamentarias a favor del notario ante el cual se
otorga testamento (testamento en escritura pblica o testamento cerrado), de
su cnyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo
de afinidad, as como en favor de los testigos testamentarios. As lo establece
el artculo 688 del Cdigo Civil (JARA QUISPE, 2009).
... Son nulas las disposiciones testamentarias en favor del notario ante el cual
se otorga el testamento. El precepto legal (art. 688 del C.C.) permite anular
(previa declaracin judicial, por cierto) las disposiciones testamentarias, no el
testamento, salvo, claro est, que todo el testamento se reduzca a tales
disposiciones. Por ende, el resto del testamento subsiste as como tambin los
dems derechos sucesorios que la ley o el testamento establezcan. (...) El

artculo (688 del C.C.) se refiere al notario ante el cual se el testamento

(LOHMAN LUCA DE TENA, 1998)
 4.12 EFECTOS

Son efectos de la Nulidad del Testamento los siguientes:

1. El Testamento queda sin efecto, deviene en ineficaz y se invalida desde el

momento de la apertura de la sucesin, se tiene, para tal caso, como que
la sucesin se hubiese aperturadora sin testamento (ab intestato). La
ineficacia jams puede ser declarada antes de aperturarse la sucesin,
mientras el testador exista, no hay transmisin hereditaria, estando el
autor testamentario en la posibilidad en la posibilidad de revocar o alterar el
testamento que hubiera otorgado, cambiando el sentido de sus declaraciones
testamentarias.

2. Si se declara la Nulidad de un testamento que revoca a otro anterior, el

revocado no cobra vigencia sino que se le tiene como si jams hubiera sido
revocado.
Habindose declarado la nulidad de un testamento que haba revocado otro
anterior, retrotrayndose las cosas al estado inicial es evidente que, jams se
revoco testamento alguno, por lo tanto, no es que el testamento revocado
haya cobrado vigencia, sino que el testamento revocado en realidad jams tuvo
tal condicin.

3. Declarada la nulidad de un testamento la sucesin se convierte en una

sucesin, quedando habilitados los herederos legales a tomar la herencia del
causante, y si no hubieran estos, la herencia deviene en vacante, pasando
a las instituciones del Estado sealadas en el Art. 830.

4. La nulidad

de algunas clusulas testamentarias no afectan a las dems, como el caso de

la pretericin de alguno de los herederos, en cuya circunstancia son nulas
nicamente las disposiciones testamentarias en cuanto perjudican los
derechos hereditarios del heredero relegado.

La nulidad priva al testamento de los efectos normales, es decir de aquellos

efectos que el testador tuvo en miras al dictarlo. En consecuencia, la nulidad
del testamento origina la sancin que recae sobre las personas beneficiarias-
herederos, legatarios o beneficiarios de cargos y consiste en la negacin de
derechos para despus de la muerte a que estaba destinado el acto, y las
consiguientes restricciones, si el testamento haba comenzado a ejecutarse.
La Nulidad del Testamento produce efectos hacia el pasado y hacia el futuro;
hacia el pasado procurando volver las cosas al estado anterior en que se
encontraban a su otorgamiento. En materia testamentaria, este retrotrae las
cosas al momento anterior. El efecto de la nulidad se proyecta al futuro porque
el acto no tendr validez para transmitir derechos para despus de la muerte.
(JARA QUISPE R. , 2009)
Graciela Medina refiere sobre los efectos propios de la Sentencia que declara
la nulidad del testamento son propios y por lo tanto es causa directa de la
obligacin restitutotaria. Por ejemplo, si se declara nulo un testamento
despus de la entrega de los objetos legados, no hay necesidad de iniciar
acciones de restitucin, la accin de restituir esta implcita en la de nulidad y
tiene

directa conexin con la relacin procesal. (JARA QUISPE R. , 2009)

Los efectos de la nulidad del testamento en relacin con las partes vara segn
que el acto se hubiere ejecutado o no.
Si se declara la nulidad del testamento antes que este se hubiere ejecutado,
los herederos, legatarios y destinatarios de los cargos, no podrn pretender su
cumplimiento.
Si el testamento hubiera sido cumplido y se hubiere dictado declaratoria de
herederos, incluyendo un heredero que base su vocacin en el testamento
impugnado, esta debe ser modificada. Si en virtud del testamento nulo, un
heredero ha entrado en posesin de la herencia, debe restituir los bienes a
quien corresponda. Quien haya recibido bienes en virtud de un testamento
declarado nulo debe restituir a las personas a las que pase la herencia, todos
los objetos hereditarios de que hubiera tomado posesin
Respecto de la Nulidad del Testamento y sus efectos a terceros seala que:
A los terceros adquirentes de buena fe y a titulo oneroso, los actos de
disposicin de la herencia sern siempre validos, tenga o no buena fe el
heredero aparente. Frente a terceros tambin sern validos los actos de
administracin de la herencia realizados por el heredero excluidos por la
accin de nulidad, cuando este haya entrado en posesin de la herencia. Es
decir, que si el heredero aparente ha realizado un contrato de locacin, este
debe ser respetado, salvo que el tercero sea de mala fe. (JARA QUISPE R. ,
2009)

4.13 ACCIN DE NULIDAD

La legitimacin

de las acciones de nulidad del testamento le compete a cualquiera que tenga

inters en la invalidez del mismo.

Los interesados en hacer valer la invalidez del testamento son los sucesores
legitimos; no necesariamente los legitimarios, a los cuales se ha asegurado,
en todo caso, la obtencin de la cuota a ellos asignada, aun
independientemente de una accin de nulidad.

La Accin de Nulidad del Testamento, es un derecho privado y su ejercicio,

una vez fallecido el testador, depende de la iniciativa de los que puedan tener
inters en la declaracin de nulidad; en este caso los herederos instituidos y
legatarios favorecidos en un testamento anterior o los herederos que
sucederan ab intestato en caso de declararse la nulidad. (JARA QUISPE R. ,
2009)

Asimismo la autora, Graciela Medina seala que tienen legitimacin para

accionar los herederos legales a quienes les correspondera suceder si el
testamento se anulara. Los dems parientes, aunque invoquen la defensa de
la memoria del muerto, no pueden interponer la accin.

Tambin estn legitimados para impugnar el testamento por defectos

materiales o formales, que en virtud de una expectativa sucesoria, quienes
resulten favorecidos con la anulacin de las disposiciones viciadas; entre
ellos, los herederos o legatarios favorecidos en un testamento anterior; los
sustitutos cuando lo que se impugne sea solo la primera sustitucin, y los
herederos con derecho a acrecer (JARA QUISPE R. , 2009).

2.1 Personas contra quienes

se dirige la Accin de Nulidad de Testamento

Puig Brutau sostiene que . La accin de Nulidad del testamento habr de

dirigirse contra quienes tengan o puedan tener inters en la validez del
testamento cuya nulidad se pretenda. En su caso de ser demandados los
albaceas, en vista de que se les atribuye, entre otras, la misin de sostener,
siendo justo, la validez del testamento en juicio y fuera de l. (JARA
QUISPE R. S., 2009)

4.14 PRESCRIPCIN

El tratamiento de la prescripcin extintiva, diferenciada de la prescripcin

adquisitiva, mantiene el que le dispens el Cdigo Civil de 1936 y que vino a
innovar el que le haba dado el Cdigo Civil de 1852, que las legislaba de
manera unitaria siguiendo el modelo napolenico.
La prescripcin es una institucin jurdica de raigambre romana y de origen
procesal, fundada en el transcurso del tiempo. Histricamente la prescripcin
adquisitiva o usucupativa precedi a la extintiva, pues apareci con la
praescriptio longitemporis, que era oponible a la usucapio, como medio de
defensa del poseedor al permitirle rechazar la actio in rem que se pretendiera
hacer valer contra l cuando su posesin vena de largo tiempo y que, por eso,
el poseedor adquira la propiedad frente al no uso por el propietario que vera
extinguirse su derecho. Segn los romanistas, la praescriptio fue llamada as
porque apareca en el encabezamiento de la frmula como una excepcin que
poda ser invocada por el poseedor contra la rei reinvidicatio del dominus.
El transcurso del

tiempo para la consolidacin de un derecho determin que en el mismo

Derecho Romano se hiciera necesario precisar la duracin de la posesin para
hacer procedente la usucapio, esto es, la adquisicin del derecho. Fue as
como apareci la prescripcin treintaal y que se fueran fijando plazos
prescriptorios segn la naturaleza de las acciones a las cuales fueran oponibles
la praescriptio temporis o excepcin de prescripcin.
Con estos antecedentes fue perfilndose la prescripcin extintiva. Sin embargo,
con la recepcin del Derecho Romano y siempre con el fundamento del
transcurso del tiempo, la prescripcin continu siendo considerada para
designar la prdida o la adquisicin de derechos y sin diferenciarse una de otra,
receptndose en la codificacin civil del siglo XIX como una sola institucin
jurdica y proyectndose en su tratamiento unitario bajo la poderosa influencia
del Cdigo Napolen.
En base, pues, al tratamiento unitario que el Cdigo Civil francs de 1804 le dio
a la prescripcin, la doctrina francesa formul la idea general de la prescripcin
extintiva, que tambin denomin liberatoria, pues al producir la extincin del
derecho de crdito por el transcurso del tiempo, el deudor quedaba liberado de
su obligacin. La misma doctrina francesa lleg a sostener que la prescripcin
extintiva no extingua el derecho sino la accin judicial correlativa, ya que el
acreedor que dejaba transcurrir un plazo determinado por la ley perda la
accin para hacer efectivo su crdito frente a su deudor.
Nuestro Cdigo Civil de 185?, como los

dems Cdigos del siglo XIX, no pudo sustraerse a la influencia de los textos
napolenicos y dio un tratamiento unitario a la prescripcin legislando sobre la
que llam de dominio (usucupativa) y de acciones (la extintiva), siguiendo,
respecto de esta ltima, a la doctrina francesa posterior al Code Napolen.
Fue la Escuela Pandectista que surgi en Alemania en la segunda mitad del
siglo XIX la que plante el tratamiento dual de la prescripcin, separando la
usucupativa de la extintiva, y as la acogi el Cdigo Civil que inici su vigencia
en 1900. Pero, adems, introdujo la idea de la pretensin como indesligable del
derecho subjetivo, pues vena a ser la expresin de su exigibilidad como
derivacin de toda relacin jurdica, cualquiera que fuera su naturaleza. De este
planteamiento surge el concepto de pretensin ligado al de la prescripcin
extintiva, en sustitucin del derecho subjetivo, excluyendo tambin el de la
accin entendida como el derecho subjetivo de recurrir a las instancias
jurisdiccionales.
Nuestro Cdigo Civil de 1936, siguiendo la corriente iniciada por el BGB,
super el tratamiento unitarista del Cdigo de 1852 pero, como su antecedente,
consider la prescripcin extintiva referida exclusivamente a la extincin de las
acciones, legislndola en el Libro Quinto dedicado a las Obligaciones y
Contratos, pues a la prescripcin usucupativa la legisl en el Libro de los
Derechos Reales como un modo de adquirir la propiedad de las cosas. El
maestro Len Barandiarn dej sentada la doctrina segn la cual la
prescripcin extintiva

funcionaba contra el sujeto pretensor y le paralizaba el ejercicio de la accin,

pero no destrua el derecho que le generaba la pretensin.
Pese a la posicin asumida por nuestra codificacin civil, en cuanto a que la
prescripcin extintiva solo afectaba el ejercicio de la accin, tanto en el Cdigo
de 1852 como en el de 1936, no podemos dejar de citar el Cdigo Civil italiano
de 1942, de gravitante influencia a partir de su entrada en vigor pero que, sin
embargo, vincula la prescripcin extintiva a la extincin del derecho, lo que ha
llevado a la doctrina italiana a interpretar que lo que se extingue es la accin
que garantiza el ejercicio del derecho.
En resumen, y a manera de premisa al comentario del artculo 1989, la
prescripcin extintiva no extingue el derecho subjetivo ni a la accin, entendida
esta como el derecho subjetivo o poder jurdico que faculta recurrir a los
rganos jurisdiccionales para lograr la tutela jurisdiccional efectiva, sino a la
pretensin, entendida como el ejercicio de la facultad que el derecho otorga a
su titular y que se hace valer mediante la accin.

Comentario al artculo 1989

ARTICULO 1989

La prescripcin extingue la accin pero no el derecho mismo.

La norma no tiene antecedente en nuestra codificacin civil y postula la

distincin de la accin del derecho, al preceptuar que no es este el que
prescribe sino la accin. De este modo, el vigente Cdigo ha adoptado un
postulado que debe interpretarse en el sentido de que lo que prescribe es la
accin, pero entendida como la pretensin mediante

la cual se ejercita el derecho para alcanzar su tutela jurisdiccional.

La interpretacin del postulado no debe estar referida, pues, a la accin
entendida como derecho de acudir a los rganos jurisdiccionales, ya que
carecindose de derecho sustantivo o material puede plantearse una
pretensin aunque posteriormente sea declarada infundada, o que existiendo
un derecho sustantivo o material, a la pretensin se le oponga la prescripcin y
esta sea declarada fundada en razn del tiempo transcurrido desde que se
poda ejercitar la correspondiente accin.
La prescripcin es, en esencia, y desde su origen romnico, una excepcin
oponible a la pretensin para enervarla o neutralizarla. Por eso, es acertada la
doctrina que ve en la prescripcin no una causa de extincin de la pretensin,
sino el fundamento de un medio de defensa, como es la excepcin.
Es preciso, por lo que queda expuesto, delimitar el mbito de aplicacin de la
prescripcin para la mejor interpretacin del postulado bajo comentario, pues
ella opera en el mbito de las pretensiones de naturaleza patrimonial y contra
los titulares de tales derechos, sean reales o creditorios o de cualquier otra
clase en tanto tengan naturaleza patrimonial. Pero, adems, el mbito de
aplicacin de la prescripcin queda delimitado por todas aquellas pretensiones
susceptibles de prescribir y para cuyas acciones la ley ha establecido un plazo
para su ejercicio.
Por ltimo, la prescripcin se fundamenta en consideraciones de orden pblico,
por lo que si el titular de un derecho durante el plazo establecido

por la ley no ejercita la accin para hacer efectiva la pretensin, el tiempo

transcurrido permite la oponibilidad de la excepcin.
No obstante, debe precisarse que si bien el fundamento bsico de la
prescripcin es el orden pblico, este mismo fundamento no inspira a su
normativa, pues en ella se conjugan el orden pblico y el inters privado.

CONCLUSIONES

1. Concluyendo con el presente trabajo podemos decir que a partir de la

muerte del causante comienza a activarse y da inicio a lo que es fenmeno
sucesorio en donde se ejecutar disposiciones que conllevan todos a un solo
fin que es la ltima voluntad del cuius.
 2. Tanto a herederos como legatarios, sern beneficiados de la herencia, a
excepcin de que el heredero ocupa la posicin jurdica del causante y el
legatario solo recibe parte de un bien que conforma a toda la masa hereditaria.

3. El testamento es pues aquel documento que permite a una persona

disponer de sus bienes, es decir hacer que se cumpla su ltima voluntad
antes de su muerte, siempre y cuando cumpla con las formalidades exigidas
por ley.

4. Ahora bien as como toda persona puede suceder a otra despus de su

muerte, es necesario tomar en cuenta la capacidad de la persona, es decir la
aptitud de la persona para ser sujeto de derechos y obligaciones y para
practicar actos con eficacia jurdica, y as dicha sucesin sea vlida.

5. El testamento cumple una funcin importante en el derecho de sucesiones,

pero para que este sea valido tiene que cumplir con los requisitos exigidos por

ley, para lo cual la revocacin, caducidad y nulidad se van a encargar de dejar

sin efecto dicho testamento en caso padezca algn vicio o error.

6. Un testamento no del todo puede quedar anulado porque puede

confirmarse y con eso pretender tener ese acto jurdico como eficaz y valido.

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