SUMARIO

Pg.

INTRODUCCIN
I.
II.
III.
IV.

ANTECEDENTES. 5
CONCEPTO.. 7
NATURALEZA JURDICA... 8
REGIMEN JURIDICO DEL CONTRATO INTERNACIONAL DE

V.

INGENIERIA.. 9
EL OBJETO DEL CONTRATO DE

VI.

INGENIERIA.................. 11
TIPOLOGIA DEL CONTRATO DE INGENIERIA.. 15

6.1. INGENIERIA CONSULTORA CONSULTING

ENGINEERING...................... 16
6.1.1. Modelo clsico o convencional... 17
6.1.2. Modelo interno in house.. 17
6.1.3. Modelo gestin de proyecto project management..... 17
6.1.4. Contrato de asesoramiento construction management.. 18
6.2. INGENIERIA COMERCIAL U OPERATVA COMMERCIAL
ENGINEERING............ 19
6.2.1. Contrato de ejecucin de planta industrial design & build..... 20
6.2.2. Contrato de proceso acelerado de construccin fast track process
construction........... 20
6.3. INGENIERA DE PROCEDIMIENTO PROCESS
ENGINEERING. 20
6.3.1. Contrato de llave en mano turn-key contract... 21
6.3.2. Contrato producto en mano.... 21

6.3.3. Contrato mercado en mano 22

6.3.4. Proyectos B.O.T. Build, Operate and Transfer... 22
VII. JURISPRUDENCIA... 23

INTRODUCCIN

Las materias e instituciones jurdicas del Derecho estn en constantes revisiones y

actualizaciones. En ese sentido, resulta imprescindible sobrepasar las fronteras
del conocimiento y adentrarse en el estudio de nuevos conceptos y otras
experiencias que sirvan de derrotero a posteriores revisiones y actualizaciones de
los sistemas que nos regulan y que nos son propios. Ello plantea la necesidad de
ampliar el debate sobre diversos temas jurdicos, especialmente, en lo que este
trabajo atae, sobre los contratos de obras pblicas. Su tratamiento es disperso;
no obstante, esa circunstancia no lo hace ni lo vuelve en un tema que no sea
capaz de soportar un mnimo de consenso.
En general, puede hablarse de consenso en la idea de que la puesta en marcha
de una certera poltica de obras pblicas contribuye de forma positiva, ya sea
directa o indirectamente, al crecimiento de un pas; y que repercute tanto en la
productividad econmica, en la competitividad, como en el aumento del bienestar
social de su poblacin, en trminos de desarrollo y calidad de vida . Tampoco
parece que quepa duda acerca del principal papel que en el impulso de dicha
poltica tiene atribuido el poder pblico y de modo muy particular la Administracin
Pblica, a quien corresponde un lugar protagonista, cuando menos en su
definicin. Ahora bien, a partir de esta premisa se abren complejos debates con
mltiples interrogantes y a los que de antemano se sabe, no es posible dar una
respuesta definitiva.
La preocupacin de los gobiernos de turno, en la actualidad, como es el caso del
Per, se centra en la instauracin de un programa de proyectos pblicos de
inversin que incidan en el gasto y no as en la inversin, es decir, en la
generacin de polticas pblicas eficientes a largo plazo. No obstante, as como
estn planteadas las cosas, el anlisis coyuntural de cada sector del Estado
Peruano sigue firme en plantear incentivos para lograr un significativo incremento
de las obras en el sector infraestructura.

De manera ms concreta, la incorporacin de los pases sudamericanos a un

mundo global depender de la existencia de una infraestructura, por ejemplo de
transporte, imprescindible para el movimiento de productos y personas que
caracteriza un mundo globalizado. Las condiciones de la economa y el comercio
en el nuevo siglo son sustancialmente distintas a como lo fueron en el pasado. La
globalizacin, la internetizacin, el proteccionismo de los grandes bloques
econmicos, obligan a los pases pequeos a insertarse en la economa
internacional para aspirar al desarrollo; para estos efectos necesitarn dotarse de
una infraestructura de transporte capaz de hacer frente no solamente a la
creciente exportacin de bienes hacia los pases desarrollados sino a la
satisfaccin de las demandas interna y del mercado latinoamericano. La
infraestructura para el transporte y la modernizacin de las operaciones de
transporte constituyen una gran deuda interna en Amrica Latina, que el
continente pareciera estar dispuesto a revertir. Efectivamente, el continente dise
sus

comunicaciones

para

conectarse

con

los

mercados

desarrollados,

principalmente con inversiones portuarias. Sin embargo, la red interna es

prcticamente inexistente o est muy deteriorada. Este esquema no sirve para el
futuro, existiendo actualmente gran consenso en que la deficiente competitividad
de la regin se debe a las malas condiciones de este tipo de infraestructura.

I.

ANTECEDENTES

El 6 de mayo de 1994, la Reina Isabel de Inglaterra y Francois Miterrand,

Presidente de la Repblica Francesa, inauguraban el tnel subterrneo el canal de
la Mancha que une Francia y Reino Unido materializando un proyecto perseguido
durante siglos. Obra que se presenta como un fenmeno cuya transcendencia
econmica, poltica, tcnica y jurdica la ha convertido en un proyecto conocido,
desde un punto de vista social, que presenta a su vez aspectos jurdicos
interesantes. As, desde la perspectiva tcnica, se trata de un tnel de 50 km. de
longitud, de los cuales 39 km estn por debajo del mar la va submarina ms
extensa el mundo-. Y desde el plano comercial, el transporte de pasajeros, entre
1994 y 2000 ha alcanzado la cifra de 57 millones de personas (cifra equivalente a
la poblacin de Reino Unido) . Como se aprecia, sobran razones para continuar
con el estudio del caso Eurotnel y sus implicancias jurdicas.
No obstante, como bien se ha sealado la autora de la tesis, su inters,
fundamentalmente, se centra en el plano jurdico en cuanto tamaa obra es
apropiada para abordar el anlisis de su trabajo, en tanto que se trata de un
proyecto de infraestructura de obra pblica bajo financiacin privada, que cuenta
con un contrato internacional de ingeniera en el que se utiliza el contrato modelo
de la ingeniera elaborado por la Federation Internationale des Ingenieurs-Conseils
(FIDIC).
El supuesto del Eurotnel representa un caso paradigmtico de contratacin
internacional de ingeniera de notable relevancia econmica. Un proyecto de
ingeniera internacional a largo plazo, relativo a una obra de infraestructura
relacionada con el transporte pblico, con un procedimiento de licitacin.
Desde una perspectiva econmica, se caracteriz, primero, por ser financiada con
fondos privados, no obstante, a pesar de que no participaban fondos pblicos,
aparecen involucrados, tanto el Estado francs, como el ingls, aunque, desde el
primer momento, ambos estados insistieron en que no iban a asumir una funcin
econmica en este supuesto (ms an, se seala la insistencia del denominado

Thatcherismo en no invertir dinero pblico en esta obra de infraestructura) . Y

segundo, la participacin de 225 bancos y 750.00 accionistas. Adems, se cre un
consorcio de contratistas ingleses y franceses para la construccin del Eurotnel.
Polticamente, se presenta como un proyecto privado en funcin a una decisin
poltica. Las polticas de los dos pases eran distintas por las diferencias existentes
entre ambos sistemas y la desigual situacin econmica de las regiones
implicadas: el condado de Kent rural y la regin de Nord Pasd Calais
industrial , quienes se manifestaban de manera pasiva y entusiasta,
respectivamente.
Jurdicamente, se caracteriza por su carcter internacional, circunstancia que
convierte al caso Eurotnel en una Unique legal experience.

II.

CONCEPTO.

El contrato de engineering o de ingeniera es una figura contractual que engloba,

segn la doctrina dominante diversos tipos contractuales en principio, atpicos, no
regulados como especficas modalidades contractuales en la normativa civil o
mercantil.
Tambin se le conoce con la denominacin de Contrato de Ingeniera
Aprovisionamiento y Construccin (contrato EPC, Engineering, Procurement and
Construction), que incorpora la estructura contractual ms compleja y relevante de
cuantas se emplean en la ejecucin de proyectos de instalaciones energticas,
integrando elementos relevantes, desde los puntos de vista jurdico y de negocio.
Es el contrato que, en mejor medida, refleja el estado de la industria en cada
sector energtico concreto.
El jurista espaol Massaguer nos da una definicin ms extensa de esta figura
contractual, dndole mayor nfasis a las prestaciones que la misma genera. En
ese sentido, la "Licencia de Know How" (trmino empleado por este autor en vez
de Contrato de Know How) es aquel negocio jurdico celebrado entre personas
fsicas o jurdicas, en virtud del cual, una de ellas (el licenciante) titular de un Know
How autoriza a su contraparte (el licenciatario o receptor) a explotarlo durante un
tiempo determinado y, con este fin, se obliga a ponerlo en su efectivo
conocimiento, y en virtud del cual, el licenciatario o receptor, se obliga por su lado,
a satisfacer un precio cierto en dinero o en especie, fijado normalmente en forma
de suma de dinero calculada en funcin del volumen de fabricacin o ventas de
productos o servicios realizados con el empleo del Know How negociado.

III.

NATURALEZA JURDICA.

Estos contratos son de naturaleza compleja, y engloban prestaciones propias de

diversos contratos (arrendamiento de servicios, de obra, cesin de derechos de
propiedad industrial, etc.) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo de 27 de junio de 1988 (RJ 19885471), se refiere a estos contratos de
engineering en relacin a una central nuclear, sealando que se trata de un
"nuevo tipo contractual surgido en los ltimos aos en el extranjero y que ha
estudiado la doctrina mercantilista mas no tiene traduccin en nuestro Derecho
positivo, existiendo en l elementos de contrato de obra, de servicios, suministro
de bienes de equipo, etc.
Sujetos y terminologa. Contrato o Licencia?
La doctrina mayoritaria denomina a esta figura como "Contrato de Know How". Sin
embargo existe un sector en la doctrina, especficamente la espaola, que
emplean la terminologa: "Licencia de Know How". Asimismo, un sector minoritario
emplea otros trminos, tales como: "Cesin de Know How", "Licencia Industrial",
"Cesin de Tecnologa", "Contratos de Asistencia Tcnica" o "Contrato de
Engineering". No obstante, es en el empleo de las voces "contrato" y "licencia" las
que suscitan mayores discusiones.
En todo contrato siempre se encontrar dos partes, por lo tanto, decir que el
contrato es bilateral o sinalagmtico es redundar el tema. Como la transmisin
(sea cesin o venta) del Know How es mediante un contrato, se puede decir que
existe una parte que entrega el Know How y otra parte que recibe el Know How,
sin embargo, el trmino con que se encuadrara cada parte es discutible.
En efecto, si se emplea acepciones como licenciante y licenciatario, o cedente y
cesionario, o permitente y permisionario, slo se estar refiriendo al permiso
(licencia o cesin) sobre el uso y explotacin del Know How y no englobara el otro
aspecto, cual es la transmisin por venta.

Asimismo, si se emplea trminos como vendedor y comprador slo encuadrara la

venta del Know How ms no la cesin; adems que se confundira con los sujetos
del contrato de compraventa; por lo tanto, se debe de encontrar un trmino que
englobe a los sujetos y a los actos que stos pueden realizar, sin confundirse con
otras figuras contractuales.
Este trmino sera el de transmisor y receptor, porque la misma permite encuadrar
la actividad de cesin y venta, es decir, el transmisor puede ceder o vender su
Know How y el receptor sera el beneficiario del mismo; adems, no se confundira
con otras figuras contractuales; asimismo, permitira encuadrar la distinta
clasificacin del objeto del Know How: industrial y comercial (sin perjuicio de
admitir un Know How financiero o administrativo), por estas razones pensamos
preferible el empleo de estos trminos.
El transmisor es la persona natural o jurdica, nacional o extranjera - aunque
sometida a ciertas restricciones cuando afecte la seguridad de Estado - quien
entrega el Know How determinado.

IV.

REGIMEN JURIDICO DEL CONTRATO INTERNACIONAL DE

INGENIERIA

El contrato internacional de ingeniera se presenta como un paradigma para el

anlisis del nuevo panorama del comercio internacional que se ha configurado de
manera cada vez ms compleja en los ltimos aos. La doctrina seala los
elementos novedosos que concurren con respecto a esta realidad: la quiebra del
mito de la tipicidad del contrato (), el aumento radical del volumen y la
complejidad de las transacciones (), la carencia de una debida reglamentacin
jurdica (). Los cambios en relacin con los sujetos del comercio y la
participacin directa del Estado y las `mal llamadas multinacionales (). Los
9

cambios del objeto de estos contratos con el paso de principio de autonoma de la

autonoma de la voluntad y el correlativo incremento en la utilizacin de los
contratos tipo ().
En el caso del asunto Eurotnel, las caractersticas principales se pueden
enumerar a continuacin:
-La realizacin de la obra se presentaba, como se ha visto, como una operacin
tcnica muy compleja que implicaba, obligatoriamente, una cobertura jurdica que
garantizara la consecucin de este objetivo. Con este fin, las partes acudieron
para la regulacin del contrato internacional de ingeniera que es el objeto de
inters en este trabajo a los contratos modelo de la FIDIC, elaborados,
precisamente, con el objeto de satisfacer las necesidades de la obras de
ingeniera internacionales.
-El contrato internacional de ingeniera se firm el 13 de agosto de 1986, con base
en el modelo de condiciones civiles de la FIDIC (el red book), considerando como
el de mayor difusin y vocacin internacional de la Asociacin, bajo un mtodo de
determinacin del precio lump sum.
-Bajo esta frmula la Entidad concesionaria contrat la construccin del Canal de
la Mancha a un Consorcio de empresas Constructoras denominada Trans
Manche Link TML creada especficamente para esta obra. De modo que las
partes en el contrato eran, por un lado, la entidad concesionaria Eurotunnel como
cliente y, por otro, Trans-Manche Link TML en adelante TML-, como contratista .
El contratista TML estaba constituida por 10 sociedades y se comprometa, tanto
al diseo, como a la ejecucin de la obra, incluyendo la parte tcnica del tnel y el
sistema de transporte instalado dentro del mismo.
-A su vez, TML se constitua de dos grupos: una joint venture de cinco empresas
de construccin inglesas denominadas Translik y un grupo de inters
econmico GIE Transmanche Construction de cinco empresas francesas de
construccin.

10

-En un principio, estas empresas constructoras haban participado en el Consorcio

de la concesin, pero en un momento posterior decidieron reagruparse y contratar
separadamente la construccin de la obra. Esta circunstancia, calificada de
extraa maniobra, se explica por el carcter beneficioso del contrato de
construccin para la parte contratista, sorprendentemente.

V.

EL OBJETO DEL CONTRATO DE INGENIERIA

Pluralidad de prestaciones.
La mayora de proyectos de obras industriales y civiles, suele ir acompaado de
otros referidos a prestaciones auxiliares que complementan la accin principal de
la construccin de la obra o, en otros casos, el diseo y supervisin de la obra.
As, debe pensarse en los contratos de suministro, de alquiler de equipos, de
financiacin, o de servicios de seguro, entre otros. Esta diversidad, adems,
convierte cada proyecto de ingeniera de construccin, por sus propias
caractersticas, en nico. En efecto, nos enfrentamos a un contrato dotado de
multiplicidad de prestaciones y de sujetos implicados.
El proyecto de obra
El proyecto engloba la totalidad de las actividades relativas a la obra. La cuestin
a dilucidar es la frmula jurdica empleada, es decir, analizar la solucin jurdica
que se ha escogido, dependiendo de la complejidad de la obra. Puede ser que la
construccin sea la prestacin principal el proyecto en torno al que gravitan las
otras actividades o puede configurarse como accesoria, como otras ramas a
realizase dentro del proyecto; as tambin cobra relevancia el denominado
condiciones generales o condiciones del contrato.
Muchas veces, estas condiciones contractuales son impuestas unilateralmente por
el cliente en procedimientos de licitacin antes de saber la identidad del

11

contratista, otras veces, es el ingeniero quien prepara las condiciones, recurriendo

a modelos tipo. Normalmente, el contratista se ve obligado a asumir estas
condiciones; no obstante, tambin es cierto que en la prctica internacional se dan
mayores posibilidades para la negociacin, ms all de la simple clarificacin de
determinadas clusulas o cuestiones. Todo ello no supone un atentado a la
libertad a una de las partes en aras a la negociacin del contrato, sino al contrario,
aparece como una necesidad comercial y una exigencia de imparcialidad. En
cualquier caso, tampoco debe considerarse como una carta blanca para el cliente
al momento de la elaboracin de las condiciones, quien, adems, debe acudir a
los modelos estndar ms extendidas, que son elaborados, mayoritariamente, por
las asociaciones privadas.
Contenido del contrato de ingeniera
Existen distintas modalidades contractuales que se diferencian, precisamente, en
base a su contenido obligacional. Esta circunstancia implica una disyuntiva en el
planteamiento del anlisis de su contenido: analizar tipo por tipo o realizar una
aproximacin general a todos ellos, intentando resaltar sus elementos comunes.
La Dra. Fabado se decanta por la segunda posicin, que a continuacin se detalla,
circunstancia que implica la inclusin de las prestaciones de ingeniera consultora,
operativa y de procedimiento. Adems, la concrecin del contenido obligacional en
un contrato de ingeniera amplio, no solo afecta la diversidad obligacional, sino
tambin las distintas fases, como son: la precontractual, preparatoria y operativa .
En resumen, la fase precontractual o de negociacin resulta decisiva, aun cuando
el contrato no ha entrado en vigor. Si bien, no produce plenos efectos jurdicos
hasta se momento, debe tenerse en cuenta que pueden surgir determinadas
obligaciones. El inicio de esta fase ha sido concretado por el libro naranja de la
FIDIC que establece una fecha clave que denomina base date, a partir de la cual
se cuenta con 28 das para presentar las ofertas al cliente. En este momento se
establecen extremos de gran importancia de los que derivan consecuencias
decisivas en la vida del contrato, a saber: los estudios de oportunidad, los estudios
preliminares, la concepcin detallada del proyecto, el procedimiento de
12

adjudicacin del contrato, la existencia o no de un concurso pblico de licitacin y

su correspondiente garanta, la carta de intencin con las primeras obligaciones de
las partes o el mtodo de fijacin del precio.
La segunda fase la preparatoria se inicia con la entrada en vigor del contrato y
finaliza en el momento previo al comienzo de la ejecucin de la obra. En esta
etapa tiene lugar la conclusin del contrato, que supone la existencia formal del
mismo. La remisin al contratista de la carta de aceptacin denominada letter of
acceptance por parte del cliente origina la conclusin del contrato. Se trata de un
documento formalizado por escrito que da lugar a la produccin de plenos efectos
jurdicos del contrato, es decir, su entrada en vigor.
Las obligaciones del cliente en la fase preparatoria se concretan en el deber de
asistencia y de informacin, la realizacin de determinados trabajo preparatorios,
la puesta a disposicin del contratista del lugar donde debe ejecutarse la obra y la
seleccin del personal. Asimismo, suele ser habitual que, una vez entra en vigor el
contrato con la carta de aceptacin, el cliente entrega al contratista un anticipo del
pago del precio. Por lo que se refiere a las obligaciones del contratista, este tiene
el debe de obtener los permisos y las licencias necesarias, as como la obligacin
de informar el cliente la posibilidad de proporcionarle un programa de ejecucin.
En ocasiones, el contrato concluido puede imponer, expresamente, al contratista,
adems de la proyeccin y la ejecucin de la obra, la consecucin de las licencias
de obra necesarias. Adems, realiza otras actividades como preparar el lugar de la
ejecucin de la obra, concretar la subcontratacin, proveerse de los materiales
necesarios para la obra, de cuyo transporte es, adems, responsable.
Finalmente, la fase operativa se desarrolla una vez que comienza la ejecucin de
la obra e incluye su recepcin. La fase operativa de los contratos internacionales
de ingeniera supone la ejecucin material de la obra y su recepcin. Esta etapa
se inicia en el momento de comienzo de la obra y finaliza con la recepcin
definitiva de la misma, cuando se ha producido la transferencia de la propiedad del
contratista al cliente.

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Interesa distinguir dos subetapas de la fase operativa, por un lado la ejecucin de

la obra y por otro lado su recepcin.
En el caso de la primera subetapa, el libro naranja de la FIDIC establece una
fecha clave para el inicio, que denomina commencent day, y se concreta cuando el
cliente ha dado la orden al contratista del comienzo de la obra. La obligacin
principal del cliente supone el pago del precio. Las condiciones del pago aparecen
establecidas en el contrato, donde se establece el mtodo de fijacin de precio , la
moneda y el lugar del pago y el calendario establecido para el mismo, si bien suele
hacerse de forma fraccionada. En la clusula 60 de las condiciones FIDIC, esta
entrega se fracciona, a su vez, en dos plazos, de modo que el cliente paga una
mitad de la suma en el momento de la recepcin de la obra, y otra, una vez ha
transcurrido el perodo de garanta. La fase de la ejecucin finaliza con la
terminacin de la obra, que supone la realizacin de todos los trabajos necesarios
para el funcionamiento de la obra que permiten su entrega o puesta a disposicin
del cliente y que se acredita mediante el certificado de final de obra.
En el caso de la segunda sub etapa, nos encontramos en la recepcin de la obra.
Con respecto al contenido obligacional, el cliente debe acceder a la aceptacin de
la obra, teniendo en cuenta que ste puede realizar una serie de verificaciones
tendentes a comprobar que la obra se ajusta a las especificaciones y establecer
algunas reservas que debern ser atendidas por el contrista. ste por su parte,
est obligado a realizar las pruebas mecnicas de funcionamiento y rendimiento,
as como llevar a cabo las modificaciones o reparaciones necesarias para el
correcto funcionamiento de la obra, a la luz de los resultados de las pruebas
ejecutadas. Finalmente, y dependiendo del tipo contractual especfico ante el que
nos encontramos, puede incluirse las obligaciones de asistencia tcnica,
concretada, fundamentalmente, en el mantenimiento y la formacin del personal
local. La aceptacin de la obra se formaliza por escrito a travs de un documento
en el que l debe constar la declaracin de aceptacin, el coste total y la fecha del
certificado final de la obra.

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La recepcin de la obra puede realizarse de diversas modalidades, a saber, la

recepcin total o parcial, expresa o tcita y provisional y definitiva. Una de las
consecuencias jurdicas ms importantes de la recepcin es que a partir de este
momento empieza a transcurrir el perodo de garanta. En ese sentido, habr que
distinguir entre la responsabilidad contractual que suele establecerse en el
contrato y la responsabilidad legal que depende del derecho aplicable la contrato y
vara de un sistema jurdico al otro. Finalmente una vez terminado el perodo de
garanta, debe emitirse un certificado de terminacin completa de la obra y de
reparacin de vicios, documento que pone fin, definitivamente, al contrato, segn
la FIDIC.

VI.

TIPOLOGIA DEL CONTRATO DE INGENIERIA

Tradicionalmente se han clasificado los contratos de ingeniera en dos

modalidades: ingeniera consultora consulting engineering e ingeniera
comercial commerce engineering- tambin denominada operativa . La primera
modalidad citada hace referencia a la tradicin realizacin de actividades relativas
a los estudios de viabilidad, diseo y realizacin de planos, organizacin y
asistencia tcnica, pero excluyendo la ejecucin de la obra, en sentido estricto.
Asimismo, el commerce engineering, aade la prestacin de la ejecucin de la
obra hasta el punto de implicar, incluso, en sus modalidades ms amplias, la
realizacin integral con la fabricacin del producto o su comercializacin.
En consecuencia, la diferencia fundamental radica en la inclusin o exclusin de la
ejecucin de la obra. No obstante, la proliferacin de tipos contractuales ha
superado a tradicional concepcin bipartita, por lo que es necesaria la revisin de
la clasificacin tradicional.
En la prctica, se encuentra nuevas modalidades del contrato de ingeniera que
pueden incardinarse, indistintamente, en una u otra categora. La aparicin en los
ltimos aos de nuevas modalidades del contrato de ingeniera supone, pues, una
importante evolucin en la materia que debe ser sometida a anlisis a fin de aadir
15

los elementos que puedan surgir. En efecto, recientemente, se ha incluido una

tercera va o criterio de clasificacin que otorga el protagonismo a la realizacin de
los procedimientos de transferencia de tecnologa. Esto es as hasta el punto de
conformarse como una tercera categora, denominada como process engineering
traducido como ingeniera de procedimiento , el cual est referido a la realizacin
del procedimiento de transferencia de tecnologa, basado normalmente en
contratos de licencia de patentes y de Know how .
Como se seal lneas atrs, la clasificacin descrita responde simultneamente a
dos criterios. Por un lado, se trata de distinguir las diferentes modalidades de
ingeniera atendiendo a su contenido obligacional, en el sentido de distinguir
claramente cul debe ser la funcin obligacional y el objeto de cada una de ellas, y
por otro lado, tambin, se trata de la cronologa de una evolucin en la presencia
de los servicios de ingeniera en el mbito del comercio internacional . En ese
sentido, a continuacin, corresponde ahondar en la descripcin de la clasificacin
indicada.

VI.1. INGENIERIA CONSULTORA CONSULTING ENGINEERING

El contrato de ingeniera consultora se ha definido como aquel en el que la
empresa de ingeniera consultora se obliga frente al cliente a actuar como
consejera tcnica para establecer los planos y especificaciones del proyecto,
examinar las propuestas de empresarios y suministradores que ejecutaran los
trabajos, as como para inspeccionar y supervisar esos trabajos todo ello a cambio
de un precio . Se trata de una modalidad que tiene por objeto prestaciones de
carcter intelectual que presentan similitudes con la prestacin de servicios, como
son la elaboracin de planos o proyectos .
La tipologa denominada ingeniera consultora, a su vez, comprende tres
modalidades, las cuales se detallan a continuacin:

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VI.1.1. Modelo clsico o convencional

En los contratos de ingeniera consultora, denominados como modelo clsico o
convencional, el ingeniero consultor slo acta en la fase preliminar de la obra.
Sus funciones se refieren a la realizacin de planos y el asesoramiento, incluso en
algunas ocasiones al control de la ejecucin. En el mbito del modelo clsico
puede citarse, como subespecies, el contrato de estudios previos de inversin
(pre-investment studies) y el contrato de proyecto (design). El primero caso, se
concreta en las actividades preliminares, no solo a la realizacin de la obra, sino
tambin a su concepcin. Estos estudios preliminares versan sobre la viabilidad
econmica del proyecto, las distintas posibilidades existentes, los recursos
disponibles, el impacto medio ambiental, la creacin de empleo o las condiciones
geolgicas.
La FIDIC ha elaborado un contrato tipo de estudios previos de inversin en el
documento International general rules between Clint & Consultant engineering for
preinvestment estudies (IGRA 1979 PI), refundido en 1990, con otras modalidades
contractuales del engineering consuting en el white book: Client & consulting
Model Services agreement. En el segundo caso nos encontramos ante la
prestacin tradicionalmente tpica en los contratos de ingeniera, que consiste en
la elaboracin del proyecto de la obra civil o la planta industrial.
VI.1.2. Modelo interno in house.
En esta modalidad el cliente ejecuta con su propio personal la obra, si bien el
ingeniero aunque ve reducidas sus funciones, asesora y asiste en los aspectos
tcnicos ms complejos. Con frecuencia, el cliente comitente suele ser el Estado o
una entidad pblica que cuenta con una infraestructura tcnica que le permite la
realizacin del proyecto.
VI.1.3. Modelo gestin de proyecto project management.
En este modelo, tambin denominado como contrato de direccin integrada, el
cliente celebra un solo contrato con la sociedad de ingeniera que prestar todas

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las actividades intelectuales, excluyendo, empero, la ejecucin de la obra. La

sociedad representa al cliente pero no realiza la ejecucin. Esta modalidad ha sido
creada recientemente con el fin de optimizar la direccin del proyecto de forma
constante.
Hay una ampliacin de funciones de la sociedad, quien se responsabilizar de la
marcha de la obra desde el punto de vista tcnico, temporal y econmico,
respetando los ndices establecidos por el cliente, en lo que se refiere a costes,
plazos y calidades. Precisamente, la reunin de todas estas funciones en el
Project Manager tiene por objeto la reduccin de costes y plazos en la realizacin
total de la obra. La sociedad de ingeniera es contratada por el cliente y negocia
directamente con el contratista.
El Project Manager realiza una funcin de coordinacin general de la obra, referida
al proyecto principal y al contrato de construccin, a los contratos de concepcin y
ejecucin de la obra, y, finalmente, a la direccin de obra. Adems de intentar
armonizar todos los contratos y la intervencin de las partes-, la concepcin y
ejecucin de la obra, dirige la realizacin de la misma como un ingeniero, un
cliente y con un contratista general reunidos. En estos contratos se da una
asistencia general en materia de organizacin y proyeccin. Tambin respecto a
esta modalidad existe un modelo contractual elaborado por la FIDIC: International
general rules between client & consultant engineering for project management
(IGRA 1980 PM). Texto refundido en 1990 con otras modalidades contractuales del
engineering consulting en el white book: Client & Consulting Model services
agreement.
VI.1.4. Contrato de asesoramiento construction management.
Esta modalidad de contrato de ingeniera consultora se refiere a la direccin,
coordinacin y supervisin de los trabajos, pero sin participacin en la proyeccin
o la ejecucin. Nos encontramos ante lo que se ha dado en denominar como un
sub tipo autnomo de consulting en el que las funciones del ingeniero consisten,
al margen de la proyeccin, en la seleccin de los proveedores y los

18

constructores, el control de la ejecucin y las pruebas finales de funcionamiento.

Asimismo, puede desempear una funcin cuasiarbitral y deber hacer cumplir los
plazos temporales y los lmites de costes establecidos.

VI.2.

INGENIERIA

COMERCIAL

OPERATVA

COMMERCIAL

ENGINEERING
Se define como aquellos contratos que tienen por objeto junto a la realizacin de
una obra inmaterial tpicamente intelectual, otras prestaciones materiales como el
suministro de materiales y equipos y/o la ejecucin de la obra proyectada . Estos
contratos adems de incluir la ejecucin de la obra civil o de la planta industrial,
incluyen estudios tcnicos, aprovisionamiento de materiales y puesta en prctica
del establecimiento. El ingeniero, por su parte, asume directamente, la ejecucin
del proyecto propio o ajeno .
En el seno de la FIDIC y en relacin con las condiciones generales de
contratacin, se ha elaborado el fundamental red book: Conditions of contract for
works of civil engineering construction , de gran relevancia en la construccin de
obras y la realizacin de proyectos industriales a nivel internacional.
La FIDIC elabor la cuarta edicin de este modelo contractual en 1988, fue
reimprimido en 1988 y 1992 y, en 1996, se aadi un suplemento. Sin embargo, la
circunstancia ms importante se refiere a la adopcin por el World Bank de la
reimpresin del red book de 1992, en su Standard Biddings Documents for major
Projects de 1995. Simultneamente, esta institucin ha trabajado en la elaboracin
de otros textos. Concretamente, en materia de subcontratacin, las Conditions of
subcontract for works of civil engineering, de 1994. Tambin son interesantes en
este punto, el yellow book: Conditions of contracts for electrical and mechanical
works. Y asimismo, el orange book: Conditions of contracts for designs-build
turnkey.

19

La tipologa denominada ingeniera comercial u operativa, a su vez, comprende

dos modalidades, las cuales se detallan a continuacin:
VI.2.1. Contrato de ejecucin de planta industrial design & build.
Esta

modalidad

implica

la

existencia

de

un

solo

contrato

supone,

fundamentalmente, la asuncin conjunta de las funciones de concepcin y

ejecucin. Este tipo ha sido usado, tradicionalmente, en la realizacin de plantas
qumicas y en la industria petrolera. Sobre todo, se ha recurrido a esta modalidad
en el Reino Unido en relacin con los proyectos de ingeniera en el sector de las
compaas de agua privatizadas y en transporte.
VI.2.2. Contrato de proceso acelerado de construccin fast track process
construction.
En este tipo, la ejecucin comienza y avanza de modo paralelo a la proyeccin. El
contrato de construccin se ejecuta sin que los planos y las especificaciones sean
enteramente elaborados, y es ejecutado a medida del avance de los estudios de
concepcin de la obra. Es una frmula abierta de eminente pragmatismo. Hay
facilidad de introducir modificaciones sobre la idea principal. Se puede, asimismo,
ajustar la planificacin ante nuevas situaciones financieras o presupuestales.
Adems, conlleva la ventaja de poder incluir las innovaciones tecnolgicas que,
eventualmente, puedan surgir en unos contratos, cuya caracterstica fundamental
es su extensin en el tiempo.
VI.3.

INGENIERA DE PROCEDIMIENTO PROCESS ENGINEERING

Este tipo se refiere a las actividades relativas a la relacin de los procedimientos

de transferencia de tecnologa. En estos casos, el cliente recibe la obra con las
funciones de montaje de la maquinaria, puesta en funcionamiento y formacin del
personal local. Tambin se asiste a la existencia de diversas modalidades
atendiendo al contenido obligacional de las mismas. Segn se ample la carga
obligacional de la sociedad de ingeniera puede darse el contrato de llave en
mano, producto en mano y mercado en mano.

20

La tipologa denominada ingeniera de procedimiento, a su vez, comprende cuatro

modalidades, las cuales se detallan a continuacin:
VI.3.1. Contrato de llave en mano turn-key contract.
La jurisprudencia espaola define el contrato llave en mano como aquella
modalidad de contrato de ingeniera en virtud del cual la empresa de ingeniera se
compromete a instalar y entregar una fbrica o planta industrial . El contratista
asume la responsabilidad global del resultado, ms all de realizacin de la
prestacin de la realizacin de la obra. El contratista no es, nicamente, el ejecutor
de la obra, sino el responsable del conjunto de la misma, estos es, de la
proyeccin, de la ejecucin y su puesta en funcionamiento . Aqu se concentra los
trabajos de diseo y construccin .
El ingeniero no solo proyecta y ejecuta la obra, sino que, adems, la entrega al
cliente

definitivamente

terminada

con

los

procedimientos

de

produccin

preparados para su funcionamiento, hasta el punto de garantizar el funcionamiento

de la obra y su explotacin por el personal local que ha sido previamente formado
por l mismo. Es decir, pudiendo aadir la realizacin global de la obra la puesta
en funcionamiento y la formacin del personal local. Sin perjuicio de los sealado,
existen diferentes modalidades del contrato llave en mano, a saber: el contrato
llave en mano simple, clsico, amplio, mixto, parcial y semi-llave en mano.
VI.3.2. Contrato producto en mano
Esta forma ha sido diseada con el fin de favorecer la industrializacin de los
pases subdesarrollados . No solo se trata de asegurar la satisfaccin y
terminacin de las obras para su ocupacin sino, adems, la garanta de que el
trabajo ser realizado por personal local atendiendo a unos resultados de
rendimiento pactados en el contrato.
Este compromiso implica, por tanto, la formacin del personal y la garanta del
resultado final del producto. Esta es una frmula, altamente gravosa para el
contratista, ha sido sometida a revisin para intentar reducir la responsabilidad del

21

contratista. De ese modo, se ha reducido la responsabilidad del contratista al valor

de sus servicios, lo cual ha sido duramente criticado por atentar contra la eficacia
en materia de transferencia de tecnologa .
VI.3.3. Contrato mercado en mano
En esta modalidad, la obligacin del contratista alcanza hasta la comercializacin
del producto fabricado por la planta industrial proyectada, ejecutada y puesta en
funcionamiento por l mismo. La introduccin del producto fabricado en el
mercado de destino se realiza a travs de cuotas de comercializacin y tratan de
garantizar la viabilidad econmica de la instalacin industrial. En estos casos la
ampliacin de las obligaciones es mucho mayor y suele realizarse en pases en
vas de desarrollo.
VI.3.4. Proyectos B.O.T. Build, Operate and Transfer.
Esta nueva modalidad de compleja estructura jurdica, implica, en primer lugar, y
como uno de sus caractersticas fundamentales, la creacin de ex novo de una
entidad (Project Company), con personalidad jurdica, formada por un Estado, o
varios, y constructoras. Esta nueva sociedad asume, a travs del contrato de
concesin, un complejo entramado de obligaciones con la finalidad, no
nicamente, de construir, sino tambin de financiar y realizar beneficios. Estas
prestaciones

consisten

en

la

financiacin,

la

construccin

(incluyendo

normalmente, un contrato llave en mano), la explotacin hasta cubrir costes y

beneficios, recuperando los gastos a travs de ingresos de los usuarios o los
consumidores finales, y la transferencia de la propiedad al Estado en cuestin, que
ser el propietario final. Esta figura supone una mejora considerable con respecto
a los contratos llave en mano o producto en mano, pues permite la
industrializacin de los pases en vas de desarrollo sin comprometer su viabilidad
econmica causada por un endeudamiento excesivo , que de otra forma
comprometera el aumento del gasto de fondos pblicos . Un ejemplo de esta
frmula es el proyecto de infraestructura denominado Darford crossing.

22

VII.

JURISPRUDENCIA.

Sentencia de Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso, 1 de Junio de 2000

En este caso se trata simplemente, empleando la terminologa anglosajona, de un
contrato de "engineering" o de asistencia tcnica, conocido como de licencia o
cesin de "know- how", inscribible en el registro de contratos de transferencia de
tecnologa de acuerdo con el Decreto 2343/1973 y la Orden Ministerial de 5 de
diciembre de 1973, cuyo rendimiento, segn el artculo 6-2 de la Ley 61/1978, de
27 de diciembre del Impuesto sobre Sociedades, est sujeto al mismo como
comprendido entre las contraprestaciones que por toda clase de servicios,
asistencia tcnica, prstamos o cualquiera otra prestacin de trabajo o capital
realizada o utilizada en territorio espaol especifica el siguiente artculo 7 -b) de
dicha Ley; y siendo, como se dijo, el nico punto de discrepancia entre las partes,
procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo, al igual que ha
venido haciendo la Sala al resolver, como ya anticipbamos, recursos interpuestos
por la misma recurrente y de contenido idntico al presente, por lo que procedente
resulta el mantenimiento de idntica doctrina en aras del principio de su unidad
(artculo 102 de la Ley de Jurisdiccin Contencioso Administrativa).
Se desestim la demanda y se desestim la apelacin.
Sentencia de TS, Sala 3, de lo Contencioso-Administrativo, 29 de Julio de 2000
En este litigio nos hallamos ante una cesin de uso de las patentes, modelos de
utilidad, documentacin tcnica y Know-how, y no ante la transmisin del 81% de
su titularidad o propiedad, razn por la cual es aplicable el artculo 12, del
Convenio Hispano-Alemn para evitar la Doble imposicin y prevenir la Evasin
fiscal en materia de Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio, que confiere

23

a Espaa el derecho a gravar al tipo convenido del 5 por 100, los "cnones"
pagados por el uso o la concesin de uso de patentes, marcas de fbrica o de
comercio, dibujos o modelos, planos, frmulas o procedimientos secretos, as
como por el uso o la concesin de uso de equipos industriales, comerciales o
cientficos, y con cantidades pagadas por informaciones relativas a experiencias
industriales, comerciales o cientficas. Se desestima el recurso contencioso
administrativo. Se desestim la casacin.

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CONCLUSIONES
La relevancia del estudio de los contratos de ingeniera internacional se
basa en los problemas a los que se enfrenta, especialmente, a la ausencia
de una reglamentacin especfica en los sistemas nacionales y la falta de
idoneidad de los mecanismos de solucin y de regulacin tradicionales.
Asimismo, hace algunas dcadas, estos contratos se celebraban y
ejecutaban dentro del mbito nacional con empresas locales y nacionales.
Actualmente, la expansin de estos contratos se han internacionalizado, lo
cual implica que los agentes involucrados en un contrato de ingeniera
provengan de otros pases.
Asimismo, si bien la Lex Mercatoria es el fruto de los usos y costumbres de
prcticas reiteradas en el comercio internacional que respalda el
comportamiento de los agentes del comercio a travs de ciertas reglas
reconocidas y aceptadas y respetadas que, adems, sirven de criterio
interpretativo a los comerciantes, sta se ha ido especializando por el
crecimiento econmico en algunas materias especficas, como es el sector
de la ingeniera y la construccin, aspecto que dio lugar al llamado Ius
Ingeniorum.
El Ius Ingenierum es el resultado de la elaboracin de contratos modelo de
ingeniera, que unido a la proliferacin de principios generales y de una
prctica arbitral cada vez ms abundante, arroja como resultado la creacin
de un conjunto de reglas autorreguladoras anacionales. Precisamente, la
FIDIC ha elaborado documentos que contienen formas contractuales
uniformes,

como

las Condiciones de

Contrato

para Trabajos

de

Construccin e Ingeniera Civil, mejor conocido como el Libro Rojo, el cual

se usa para proyectos de infraestructura, forma contractual dominante en el
mercado de la construccin.
BIBLIOGRAFIA

25

 http://e-revistas.uc3m.es/index.php/CDT/article/viewFile/1915/908
http://docplayer.es/4857365-Curso-guia-practica-de-contrato-de-ingenieriaengineering-management.html
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ENGENERIES/433370.html
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www.fiscalizacion.es.
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Valcrcel Fernndez, P. Frmulas alternativas de financiacin de
infraestructura pblicas. Experiencias de colaboracin pblico-privada, p.

1.
Alpa, G. Il contratto dengineering, Giustizia civile

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