Artculo 26

Artculo 26 En la relacin laboral se respetan los siguientes principios

1 Igualdad de oportunidades sin discriminacin
2 Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin
y la ley
3 Interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable
sobre el sentido de una norma.
Antecedentes en la Constitucin de 1979
Las normas que constituyen antecedentes en la Constitucin de 1979 de
los incisos del artculo que aqu comentamos son las siguientes:
Artculo 43. El trabajador varn o mujer tiene derecho a igual
remuneracin por igual trabajo prestado en idnticas condiciones al
mismo empleador.
La Constitucin de 1993 establece en el inciso 1 del artculo 26 de
manera ms integral el principio de igualdad de oportunidades sin
discriminacin. En la Constitucin de 1979 haba referencia a la no
discriminacin de varn y mujer en la remuneracin segn la parte del
artculo 43 transcrita (y, desde luego exista la norma general de no
discriminacin del artculo 2 inciso 2).
Anlisis exegtico
Este principio tiene relacin con el artculo 2 inciso 2 de la Constitucin,
pero aborda de manera especializada el tema en el Derecho del Trabajo.
Significa que los trabajadores deben tener, a igual calidad y
rendimiento, iguales posibilidades de remuneracin, de ascenso y de
capacitacin dentro de su relacin laboral. Para quienes an no la han
iniciado, significa tambin el derecho a la oportunidad de prepararse y
de informarse en igualdad de condiciones que las dems personas para
poder desarrollar y obtener un empleo. En el caso del Estado, tambin
significa la igualdad de oportunidades para postular al puesto de
trabajo, esto es, que se haga un concurso y entren quienes demuestren
mayor capacidad. Se excepta de ello a los cargos de confianza que,
segn su nombre, son asignados en funcin de la persona. En el mbito
privado existe libertad de contratacin y, por consiguiente, no se puede
forzar a nadie a contratar a una persona al margen de su voluntad.
Desde luego, si un empleador privado se ha comprometido mediante
una oferta a hacer alguna forma de concurso para proveer un empleo,
quedar obligado por dicho acto voluntariamente realizado.
Igualdad de oportunidades sin discriminacin significar, tambin, que
sean tratados de diferente forma quienes tienen diferente formacin
capacidad o calidad para el trabajo. Dice Marcenaro:

Se violar el principio de igualdad cuando no existan motivos razonables

para tratamientos desiguales. El trato especial se justificar y no
atentar contra el principio referido si se otorga en mrito a
caractersticas particulares del trabajador tales como su capacidad,
esfuerzo, dedicacin, especialidad, u otras. Tal como seala la doctrina
no hay mayor desigualdad que la de igual trato a los desiguales. Es por
ello que en la relacin del trabajo tiene gran dificultad la justa igualacin
de los iguales y la justa diferenciacin de los desiguales. Todos los seres
humanos son diferentes, sin embargo, existen identificaciones bsicas
que deben determinar el trato igualitario as, como diferencias que
permiten distinciones laborales. (Ricardo, 1995)
Los instrumentos internacionales avalan los elementos que hemos
incorporado en esta descripcin
ConvenioN111 OIT artculo l
1. A los efectos de este Convenio el trmino discriminacin
comprende
a) cualquier distincin exclusin o preferencia basada en motivos de
raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u
origen social que tenga por efecto anular n alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin.
b) cualquier otra distincin exclusin o preferencia que tenga por
efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en
el empleo u ocupacin que podr ser especificada por el Miembro
interesado previa consulta con las organizaciones representativas
de empleadores y de trabajadores cuando dichas organizaciones
existan y con otros organismos apropiados.
2.- Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las
calificaciones exigidas para un empleo determinado no sern
consideradas como discriminacin.
3 A los efectos de este Convenio, los trminos empleo y ocupacin
incluyen tanto el acceso a los medios de formacin profesional y la
admisin en el empleo y en las diversas ocupaciones como tambin
las condiciones de trabajo.
Este texto aporta, en primer lugar, una definicin de discriminacin
en el empleo que tiene comprehensividad y envuelve, en su sentido
general, cualquier diferencia no acorde con la naturaleza de las
cosas. Sin embargo, aclara que las diferencias basadas en lo que se
exige para un empleo determinado se entiende que previa y
pblicamente no ser considerado discriminacin. Las normas son
adecuadas.
Tambin del apartado 3, interesa destacar que la discriminacin en el
empleo u ocupacin incluye la formacin, la admisin al empleo y las

ocupaciones o condiciones de trabajo. Desde luego, en cuanto a

admisin en el empleo tratndose de empleadores privados,
tendremos que atenernos a la libertad de contratacin existente en
este mbito, y a las ofertas que haya hecho quien demanda
trabajadores, segn los trminos antes indicados.
El Convenio 111 de la OIT establece
Convenio N 111 OIT, artculo 4.- No se consideran como
discriminatorias las medidas que afecten a una persona sobre la que
recaiga sospecha legtima de que se dedica a una actividad
perjudicial a la seguridad del Estado, o acerca de la cual se haya
establecido que de hecho se dedica a esta actividad, siempre que
dicha persona tenga el derecho a recurrir a un tribunal competente
conforme a la prctica nacional.
Se entiende que esta disposicin se pronuncia sobre aquellos casos
en los que una persona sufre prohibiciones o limitaciones en el
acceso al trabajo, por ejemplo, porque las fuerzas de seguridad o las
autoridades judiciales le impiden laborar. Tendr que haber una
calificacin formal del tipo de actividad perjudicial que realiza contra
la seguridad del Estado, y siempre el interesado deber tener
derecho a interponer una accin judicial ante tribunal competente y
con debido proceso para que se resuelva finalmente el problema.
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales
dice.
Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales,
artculo 7.- Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el
derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo
equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial.
()
c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su
trabajo, a la categora superior que les corresponda, sin ms
consideraciones que los factores de tiempo de servicio y
capacidad.
El Pacto enfoca el tema de la promocin dentro del empleo ya
adquirido, y considera como elementos para el ascenso el tiempo de
servicios y la capacidad. Esto quiere decir que segn dicho Pacto,
ser discriminacin utilizar mecanismos distintos de medicin para
subir en la carrera laboral de que se trate. Desde luego, el elemento
capacidad es lo suficientemente amplio como para incorporar dentro
de s diversos otros componentes que lo definan y precisen

Por su parte, el Protocolo adicional a la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales establece lo siguiente:
Protocolo adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales,
artculo 7.- Los Estados Partes en el presente Protocolo reconocen
que el derecho al trabajo al que se refiere el artculo anterior, supone
que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas
y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarn en sus
legislaciones nacionales, de manera particular:
()
El derecho del trabajador a la promocin o ascenso dentro de su
trabajo, para lo cual se tendrn en cuenta sus calificaciones,
competencia, probidad y tiempo de servicio;
()
Este Protocolo ampla los elementos de juicio para la promocin de
trabajadores que traa el Pacto mencionado inmediatamente antes
aadiendo la competencia y probidad de manera expresa. Sin
embargo, pensamos que pueden formar parte de sus calificaciones.
La aclaracin, sin embargo, nos parece positiva.
Por su lado, la Recomendacin 111 de la OIT menciona reglas
bastante precisas sobre la materia:
Recomendacin N. 111 OIT.
II FORMULACION Y APLICACION DE LA POLITICA.
()
2 Todo Miembro debera formular una poltica nacional encaminada a
impedir la discriminacin en materia de empleo y de ocupacin ()
teniendo plenamente en cuenta los siguientes principios:
a) el fomento de la igualdad de oportunidad y de trato en materiade
empleo y ocupacin es asunto de inters pblico.
b) todas las personas, sin discriminacin, deberan gozar de igualdad
de oportunidades y de trato en relacin con las cuestiones
siguientes:
i. acceso a los servicios de orientacin profesional y de
colocacin.
ii.
acceso a los medios de formacin profesional y admisin en un
empleo de su propia eleccin, basndose en la aptitud
individual para dicha formacin o empleo;
iii.
ascenso de acuerdo con la conducta, experiencia, capacidad y
laboriosidad de cada persona;

iv.
v.
vi.

seguridad en el empleo.
remuneracin igual por un trabajo de igual valor.
condiciones de trabajo, entre ellas horas de trabajo, perodos
de descanso, vacaciones anuales pagadas, seguridad e higiene
en el trabajo, seguridad social, servicios sociales y
prestaciones sociales en relacin con el empleo;

()
La recomendacin no tiene fuerza mandatoria, pero s menciona con
precisin varios elementos de juicio que se debe tomar en cuenta
para regular una adecuada e integral igualdad de oportunidades en
el plano global de las relaciones laborales.
Sin embargo, tambin existen normas que tratan sobre el problema
en campos especficos. Dos han recibido un tratamiento
particularmente extenso: la discriminacin laboral contra la mujer, y
aquella otra contra las minoras culturales dentro de sociedades
mayores:
En referencia a la discriminacin contra la mujer:
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer artculo 11.()
2. A fin de impedir la discriminacin contra la mujer por razones de
matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho
a trabajar, los Estados Partes tomarn medidas adecuadas para:
a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de
embarazo o licencia de maternidad y la discriminacin en
los despidos sobre la base del estado civil.;
b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o
con prestaciones sociales comparables sin prdida del
empleo previo; la antigedad o los beneficios sociales;
c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo
necesarios para permitir que los padres combinen las
obligaciones para con la familia con las responsabilidades
del trabajo y la participacin en la vida pblica,
especialmente mediante el fomento de la creacin y
desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de
los nios;
d) Prestar proteccin especial a la mujer durante el embarazo
en los tipos de trabajos que se haya probado puedan
resultar perjudiciales para ella ().
Estas normas pueden ser analizadas desde muy diversas
perspectivas. Aqu tienen la particularidad de evitar que, por las
complicaciones que aparecen a partir de la maternidad para la madre

trabajadora, no resulte finalmente perjudicada su relacin laboral

pretextndose incumplimientos. La licencia de maternidad, el
suministro de servicios que permitan combinar trabajo y familia y la
proteccin frente a trabajos perjudiciales durante el embarazo, no
son sino maneras de facilitar la relacin laboral, adecundola a las
reales posibilidades de prestacin de servicios que, en las
circunstancias del embarazo, conviene que tenga la madre. No
adoptar estas previsiones sera tratarla discriminatoriamente porque
se dejara de tomar en cuenta fenmenos naturales que le impiden
rendir normalmente, y ponerla en la eventualidad de ser sancionada
por ello reduciendo sus expectativas laborales o, simplemente,
perdiendo el empleo.
El Convenio 156 de la OIT dice:
Convenio N. 156 OIT artculo 3.1.- Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato
entre trabajadores y trabajadoras, cada Miembro deber incluir entre
los objetivos de su poltica nacional el de permitir que las personas
con responsabilidades familiares que desempeen o deseen
desempear un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto
de discriminacin y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre
sus responsabilidades familiares y profesionales.
()
De este convenio resulta aporte importante la parte final, en cuanto
establece que se busque hacer siempre compatibles las
responsabilidades familiares y profesionales. Aunque en la
comprensin moderna de la palabra ello debe servir indistintamente
a varn y a mujer porque los dos deben ocuparse tambin en
igualdad de responsabilidades del hogar y los hijos, en la vida
cotidiana es un apoyo mayor a la mujer quien, normalmente,
sobrelleva ambas responsabilidades y, en consecuencia, cuando
trabaja tiene que aadir a lo laboral, mayor carga en las tareas
domsticas.
El artculo 8 del convenio 156 de la OIT se explica por s mismo:
Convenio N. 156 OIT, artculo 8.- La responsabilidad familiar no debe
constituir de por s una causa justificada para poner fin a la relacin
de trabajo.
La otra discriminacin sobre la que se ha establecido un cuerpo de
normas de proteccin laboral es la de aquellos pueblos minoritarios y
particularizados culturalmente en entornos sociales ms amplios:
Convenio N 69 OIT artculo 2.-

1.- Los gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar,

con la participacin de los pueblos interesados, una accin
coordinada y sistemtica con miras a proteger los derechos de esos
pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.
2.- Esta accin deber incluir medidas:
a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie
de igualdad de los derechos y oportunidades que la legislacin
nacional otorga a los dems miembros de la poblacin.
()
Estas disposiciones, claramente, obligan a los Estados Parte de este
Convenio (el Per es uno de ellos), a tomar medidas promocionales
para garantizar que dichas poblaciones accedan a la igualdad de
condiciones. Son, por lo tanto, dos polticas confluyentes: una la de la
igualdad de todos y, otra la de la promocin de quienes sufren
desigualdades para que alcancen la igualdad. El Convenio cubre muy
diversos aspectos, pero aqu nos hemos concentrado en los que
tienen referencia ms directa a la igualdad de oportunidad laboral. A
propsito, dice el artculo 5 del mismo instrumento:
Convenio N. 169 OIT, artculo 5.- Al aplicar las disposiciones del
presente Convenio:
()
c) debern adoptarse con la participacin y cooperacin de los
pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las
dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas
condiciones de vida y de trabajo.
Complementario del anterior, este dispositivo se enfoca sobre los
aspectos culturales y antropolgicos involucrados en la necesidad de
transformar sus condiciones de vida para acceder a la plena igualdad
de derechos con los dems miembros de la sociedad. Desde luego,
todo ello tiene normas adicionales en el Convenio que hablan al
mismo tiempo de mantenimiento de los valores propios y de
incorporacin al mbito nacional, pero dicha materia forma parte de
nuestro comentario al artculo 2 inciso 19 de la Constitucin, no al
que nos toca hacer aqu.
Un ltimo tema que procede abordar es el de una resolucin que en
su oportunidad, gener una aguda discusin en el pas y fue
mencionada, entre otras razones como antecedente de medidas que
se tomaron contra el Tribunal de Garantas Constitucionales a raz del
golpe de Estado del 5 de abril de 1992 Se trata de la resolucin de
dicho Tribunal en relacin a la Ley de la Bolsa de Trabajo en el sector

de la construccin (Ley 25202 del 23 de febrero de 1990 derogada

luego por el Decreto Ley 25588 del 01 de Julio de 1992).
Este caso consisti en el hecho que la Ley 25202 mandaba que en
toda contratacin de personal de construccin, un porcentaje del
25% proviniera de personal sindicalizado. Se presentaron acciones de
inconstitucionalidad contra dicha ley y el caso fue resuelto por el
entonces Tribunal de Garantas Constitucionales, bajo el imperio de la
Constitucin de 1979.
En dicho caso el Tribunal declar infundada la accin de
inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley an vigente y, parte de
la argumentacin, se refiri al tema que tratamos: la igualdad de
oportunidades sin discriminacin. Carrillo Calle comenta y cita la
opinin que no consider que con dicha ley se atentara contra la
igualdad en materia laboral:
3.- Igualmente en el Trabajo e Igualdad ante la Ley. La mayora de los
magistrados del Tribunal sostiene que con la Bolsa de Trabajo no se
est atentando contra el derecho de igualdad de trato (mi
cuantitativa mi formalmente) pues la Ley 25202, corrigindose as,
en tanto que con la creacin de la Bolsa se abre otra va. La demanda
del Fiscal en este extremo es nuevamente rebatida por la mayora de
los magistrados del Tribunal, que considera que, pues si se siguiera
desarrollando ese criterio tendra que llegarse a la conclusin que.
Con esta lgica la igualdad de trato slo se dara cuando el
trabajador se presenta ante el empleador en forma aislada e
individual, lo que significara una regresin no slo en las relaciones
trabajador-empresario como en el desarrollo del Derecho del Trabajo
en general y del Derecho Sindical en particular (CALLE, 1992).
Los argumentos de la minora que sostuvo la existencia de
desigualdad de trato laboral fueron los siguientes:
Al sustentar su voto declarando fundada la demanda, uno de los
magistrados en minora sostiene que se viola la igualdad en el
trabajo, pues se est dando un tratamiento diferente a los
trabajadores de Construccin Civil ya que los sindicalizados tendrn
el beneficio de integrar la Bolsa de Trabajo, lo que no sucede con los
no sindicalizados. De esta forma se otorga un tratamiento
discriminatorio a quienes no integran ni tienen vinculacin con el
sindicato de los que s la tienen, ya que stos ltimos tienen ms
posibilidades de acceder a un puesto de trabajo. Este magistrado
considera igualmente que con la Bolsa de Trabajo se establece, lo
que resulta violatorio del artculo 187 de la Constitucin y atenta
contra el principio de igualdad ante la ley.
Por su parte, el otro magistrado de la minora tambin considera que
se viola el principio mencionado, al sostener que la Ley 25202 incurre

en una notoria e injusta discriminacin, entre los trabajadores del

sector de la construccin. Con la Bolsa de Trabajo, adems, se
infringe el artculo 42 de la Constitucin porque se da mayores
posibilidades de cubrir la cuota del 25% del total de las plazas de
trabajo a los trabajadores sindicalizados o a aquellos que se inscriban
en el sindicato (CALLE, 1992)
En realidad, para nosotros, la interpretacin jurdica de un fenmeno
como el de esta Ley no tiene que hacerse en virtud de argumentos
de razn de la ley y de compatibilidad abstracta. La igualdad o
discriminacin en las relaciones laborales existe en la realidad social:
se margina o no se margina a ciertas personas del mercado de
trabajo. Es un asunto de mediciones.
No hubiera sido extrao que se produjera en la poca una
marginacin de los trabajadores sindicalizados, con lo que a ley
restableca la equidad al obligar que al menos un cierto porcentaje
de ellos fuera contratado. Tampoco hubiera extraado que no se
produjera discriminacin y que esta ley viniese a romper la equidad
preexistente. Todo era cuestin de averiguar lo que suceda en la
realidad y tomar la decisin correspondiente.
Estamos convencidos que, en la interpretacin de los fenmenos
jurdicos, y la inconstitucionalidad de una norma no es una
excepcin, puede bien concurrir el elemento sociolgico del anlisis y
que, eventualmente, puede tener influencia definitoria en ciertos
casos, sobre todo cuando se trata de poderes sociales reales y
actuantes. El caso de la contratacin de trabajadores cuando existe
sobreoferta de mano de obra es uno de ellos.
En definitiva, creemos que un pronunciamiento en abstracto como el
que hizo una y otra parte era inadecuado y, en cuanto a nuestra
opinin, diremos que no es posible formarse una idea de la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley 25202 sin tomar
en cuenta los elementos que hemos requerido
No hay que olvidar que el Derecho del Trabajo, y esto es tambin
aplicable a su dimensin constitucional tiene una funcin de control
de los excesos que una u otra parte pueda cometer dentro de las
relaciones laborales. Tampoco hay que olvidar que la libertad de
contratacin en materia laboral est cargada con restricciones
diversas que buscan equilibrar las desequiparidades Es por esta
razn que no consideramos que se pueda decir en abstracto si la ley
25202 era o no inconstitucional.