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SOLER, S. - Derecho Penal Argentino-Tomo I PDF
SOLER, S. - Derecho Penal Argentino-Tomo I PDF
SEBASTIAN SOLER
DERECHO PENAL
ARGENTINO
ACTUALIZADOR
GUILLERMO J. FIERRO
tea
TIPOGRFICA
EDITORA
BUENOS AIRES
ARGENTINA
PALABRAS ACLARATORIAS
PROL OGO DEL A CTUALIZADOR
Cuando se nos propuso en reiteradas oportunidades la tarea de actualizar la Parte General del "Derecho penal argentino" de Sebastin Soler,
nuestra pertinaz negativa se deba a que nos rondaba una sensacin parecida
ala de una profanacin, pues rechazbamos de plano la posibilidad de "meter manos" en lo que es, a nuestro criterio, la obra ms importante escrita
en el derecho penal argentino.
Pero poco a poco fuimos advirtiendo que la propuesta encerraba otras
fecundas derivacionc- que nos enrasiasmabn, ya que ella permitira llevar
a cabo algo que <! pr~io Soler nunca intent, seguramente determinado
por su escrupulosa canczpcicn metodolgica y. adems, por una manifiesta
probidad intelectual que le impedia Repetir temas elaborados en otros libros.
Entonces, la meta y el propsito de este intento haban cambiado. No
se trataba ya solamente de actualizar esta valiosa obra que tiene el lector en
sus manos, misin que haba pasado a un discreto segundo plano, sino Je difundir y hacer conocer con mayor plenitud el pensamiento de Soler, enriquecindolo con sus propios aportes.
En efecto, para todos aquellos que no estn suficientemente familiarizados con la restante produccin iusfilosfica del autor y, en partlci.lar para
las nuevas generaciones, ocurre que muchos de los pensamientos ms valicsos de este ilustre pensador permanecen ignorados,"tiendo que, como se lo
podr apreciar, su pertinencia y vinculacin con los temas tratados resulta
innegable. No intentamos, por cierto, redescubrir a Soler, sino simplemente
mostrar desarrollos del autor que tienen en la actualidad plena vigencia y
deben ser conocidos por quienes se interesen en los temas propios del derecho represivo.
Es adems, por aadidura, nuestro deseo el interesar al lector para que
se sumerja en la totalidad del sistema de ideas elaborado por Sebastin Soler
en sus principales obras, muchas de ellas lamentablemente agotadas y en una
infinidad de artculos y ensayos de no siempre fcil acceso, pero cuya ubicacin bibliogrfica indicamos en todas las oportunidades en que nos referimos a ellos.
//
Lo antedicho, pues, acota y perfila nuestra modesta labor. No hemos
abordado un intento de escribir una obra paralela o tributaria a la de Soler y
nuestras opiniones -debidamente individualizadas- sean coincidentes o
discrepantes con las del autor, slo aparecern en la medida en que ello
resulte indispensable, en razn de tratarse de una cuestin nueva o no tratada por Soler. En este sentido, queremos ser muy claros y no slo se ha respetado en el texto escrupulosamente la opinin del autor, sino que los agregados aparecen nicamente cuando hemos credo constituan un aporte til
para una mejor comprensin del tema tratado o en virtud de su necesaria
actualizacin por haber cambiado el derecho vigente acerca de! cual se
discurra. En la mayor parte de tos casos, las adiciones provienen del propio
Soler.
En la secreta esperanza de haber contribuido para que la presente obra
siga teniendo la preferencia que los juristas le han dispensado durante dcadas, ofrecemos ai lecter una experiencia que anhelamos resulte vlida.
Rosario, diciembre de 1986
Guillermo J. Fierro
PROLOGO A LA CUARTA
EDICIN
Al aparecer la primera edicin de esta obra en 1940, las condiciones reinantes en el pas en el campo juridico-penal eran muy diferentes de
las actuales. Ante el franco predominio de la orientacin positivista, este
libro constituy el primer intento de reconstruccin dogmtica del Cdigo
Penal. Esa actitud doctrinaria -nueva aqu y vieja en Europa- gravit sobre
este tratado, imprimiendo a muchas pginas un giro polmico, destinado a
combatir opiniones que' a nuestro juicio obstruan con falsas doctrinas el
camino de la elaboracin tcnica correcta de nuestra ley. Podemos decir
ahora que esa funcin ha quedado cumplida y que no hay motivo para continua: acordando lana atencin a tesis ya por fortuna casi abandonadas.
Nos cabe la satisfaccin de verificar que hoy, salvo contadas excepciones,
se piensa y escribe en otro tono.
El cambio producido en las posiciones doctrinarias es la primera razn
de la nueva forma que ahora reviste nuesao libro. Pero hay otras. Dijimos
al publicarlo, que asumamos las responsabilidades de la primera tentativa
en k direccin dogmtica y en cierto sentido el transcurso del tiempo ha
venido haciendo grave el peso de es-i responsabilidad. Algunos planteamientos que entonces aceptamos, nos parecen hoy anticuados; no condenamos
nuestros esfuerzos juveniles, pero hoy vemos con ms claridad muchos temas recargados antes de doctrinarismo extralegal y los tratamos en una relacin mucho ms estredu- con nuestra ley, sin que nos abrume, como antes
ocurra, el peso de autoridades que nan elaborado leyes distintas a la nuestra. En cierto sentido, nuestro propio libro en muchos aspectos estaba fuera del plano dogmtico en que entenda colocar los problemas. La correccin de estos enfoques ha demandado mucho trabajo.
Durante algn tiempo hemos vacilado antes de acometer la ingente
tarea de rehacer a fondo esta obra, tomando en cuenta, entre otras razones,
la posible modificacin del Cdigo Penal: A pesar de ello, nos ha impulsado
a continuar en ia tarea la idea de que nuestro Anteproyecto de Cdigo Penal enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso como Proyecto oficial en
1960, tiene la pretensin de entroncar intimamente con el Cdigo vigente,
aclarar los puntos dudosos y desenvolver lo que en l est como in nuce.
En el fondo, la tarea que este libro se propuso inicialmente se poda seguir
cumpliendo, en grandes lineas, aun con el cambio legislativo.
Dijimos ms arriba que han cambiado en el pas las condiciones jurdico-penales, y ello ha ocurrido en otro aspecto sumamente importante. El
Cdigo Penal que este libro contribuy a consolidar provenia de la mejor
TRATADO
DE DERECHO
PENAL
VII
rx
TRATADO
DE DERECHO
PENAL
Derecho penal,
Ediar. 1972
Bayardo Bengoa
Beling, Grundzge
Ernst von Beling, Grundzge des Strafrechts, Tbingen, 1930. Esta obra ha
sido traducida por nosotros, bajo el t^u Esquema de Derecho penal - La
dor jia del delito-tipo, Depalma, 1944.
En este volumen se comprende eambin
e! clebre trabajo de Beling, Die Lehre
vom Tatbestarfd, 1930.
Bettiol
Binding, Normen
Binding, Grundriss
Bruno
C.C. C.
TRA
TADO
DE DERECHO
PENAL
C. C. R.
Carrara
Cariara, Opuscoli
Chauveau-Hiie
Comntanos
Comentarios ao Cdigo Penal, De Queiroz, Lira, Stevenson, De Carvalho, Hungra, De Azevedo. Soares de Mel, De
Magalhes Drumond, autores, en ese orden, de los 9 vols. ed. Revista Forense.
Rio de Janeiro. Se cita cr>n e' nombre
del autor correspondie/ te.
C.S.
Cuello CJon
De la Ra
D-i rijsal
Jorge de la Ra, Cdigo penal argenti,; no, part. gen., Lsrner, 1972.
..Juan del Rosal. Derecho Penal Espaol,
Madrid, 1960, 2 vols.
Daz
D. J. A.
Ebermayer-Lobe-Rosenberg
"El Derecho"
TRATADO
EDERECHO
PENAL
"Ene. Omeba"
"Ene. Pessina'
Enciclopedia del D. Pnale italiano diretta dal prof. Enrico Pessina, vols.
1-14, 1905-1913.
Etcheberry
Ferri, Principii
Feuerbach
Finger
Florian
Fontn BaWstra
Fragoso
Frank
G. del F.
Garraud, Prcis
Garraud, Traite
XIV
TRATADO
DE DERECHO
PENAL
Gmez
Gonzlez de la Vega
Gonzlez Roura
Grispigni, Corso
Groizard
Herrera
Hippel
Hippel, Lehrbuch
rnpaomeni
Penal, Bue-
J. A.
Jescheck
Jimnez de Asa
Luis 'Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, Losada, vols.
1-6, 1950-1962.
J . T . S. F.
KenrV'-Turner
TRATADO
DERECHO
PENAL
XV
Khler
L. L.
Liszt-Schmidt
Maggiore
Majno
Luigi Majno, Commento al cdice pnale italiano, 4a. ristampa, Torinc. 1924.
Mi&gamga
Manzini
Maurach
Mayer, H.
Mayei. M. E.
Mezger
Mezger. D. P.
Moreno
Novoa Monreai
Nez
Oderigo
Pacheco
El Cdigo Penal concordado y comentado por don Joaqun Francisco Pacheco, 6a. ed., Madrid, 1888.
Peco
Fessina, Enciclopedia
Quintano Ripcils .,
Ramos
Rivarola
Rivaroia, D. P.Arg.
"Rev. de D. P.'<
R.P.
Rivista Pnale.
R. P. A.
Rodrguez Devess
Rubianes
Sauer
S. C. B.A.
Schnke
Schnke-Schr de r
3. ?.
La Scuola Positiva.
Tejedor
Tejedor, Curso
Vzquez Iruzuiieta
V. D.
Viada
Cdigo Penal reformado de 1870, Salvador Viada y Vilaseca, 4a. ed.. Madrid,
1890.
G. Vidal y J. Magnol, Cours de Droit
Criminel, 6a. ed., Paris, 1921.
Vidal-Magnol
Welzel
Wharton-Ruppen thal
Zaffaroni
Strafrecht,
INTRODUCCIN
1
CONCEPTO DEL DERECHO PENAL
*
Consideramos necesario destacar, particularmente para
aquellos que no estn familiarizados con la restante obra del autor, la trascendencia que el tema precedentemente desarrollado
tiene dentro del pensamiento jusfilosfico de Soler 3 a ,a punto tal
que constituye uno de los pilares centrales de toda su construccin.
Es bien conocida su incesante crtica al realismo jurdico
especialmente en sus vertientes nrdicas y anglosajonas, la
cual lo lleva a diferenciar ntidamente dos concepciones del derecho: aquella negativa que se particulariza por enfocarlo casi exclusivamente como decisin judicial y, por ende, slo lo encuentra en la infraccin, en el conflicto que debe ser dirimido por un
rgano jurisdiccional. Al negar su carcter normativo, este punto
de vista se caracteriza porque el derecho no queda situado en el
plano de o debido, de lo posible ..."sino en ei plano de lo real,
no como un sistema de proyecciones anticipaton>s, sino ms b'en
de verificacin de hechos consumados (p. 57)... En vez de habiar
en el modo anticipaorio, los preceptos jurdicos pareceran una
descripcin histrica, en vez de decir lo que debe ser, diran lo
que es (p. 59)"... Frente a ella, se alza la otra concepcin positiva,
que sin duda lo jerarquiza, pues concibe al derecho como un
componente esencial de la accin humana en general, otorgndole
una funcin que seguidamente veremos, es mucho ms vasta y fecunda que la anterior.
Este rol que Soler le confiere al derecho, es por l explicado
cuando nos recuerda que ..."de esa contraposicin de nociones
del derecho, la que llamamos positiva se presenta de mar.era espontnea cuando no se ha perdido de vista el fundamenta! punto
de partida de la accin humana; cuando el virtuosismo de la construccin jurdica no nos ha hecho perder contacto con los temas
vitales con los cuales el derecho se conecta. Entonces se ve claramente que la juridicidad no es un agregado lujoso a la accir.
sino un atributo inherente a ella sin el cual no hay accin humana
posible.
Es preciso hacerse cargo de este aspecto del problema de la
accin. Si sta se da en un mundo compuesto de relaciones de
coexistencia y de convivencia, no solamente es frustrnea y nula
la accin fundada en un conocimiento errneo, esto es, en un no
conocimiento de la naturaleza de las cosas, sino que lo es tambin
En este errteto seguimos principalmente la lnea argumental expuesta en Soler, Sebastin,
Las palabras de la ley, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, D.i:". i6tf, especificando en el texto la pagina citada.
Bacon, "Novum
Organum''
1.1. 3.
mar el fraude. Ah! si todo pudiera-ser repuesto como si la injusticia no hubiese ocurrido. Lo malo es que el mal inferido sea
ineancelable (Maritain) y si esto es verdad desde un punto de vista metafisico, es obvio que la justicia humana no alcanzar nunca
una reposicin perfecta. La justicia que le entrega a un pobre
una herencia cuantiosa despus de un litigio de 20 aos, no puede evitar que la vida limitada de ese heredero en vez de componerse, digamos de 30 aos de bienestar, contenga solamente 10 y
el resto sea miseria. Para el derecho, sin embargo, situado en un
plano puramente emprico, muchas situaciones equivalen satisfactoriamente a una reposicin"...30 -- ._
II. Derecho penal disciplinario y administrativo. Aun
cuando las sanciones disciplinarias asumen carcter retributivo,
esa rama del derecho presenta algunas particularidades con
relacin al derecho penal comn. El derecho'Cpe.rr!.disciplinario *, se diferencia fundamentalmente porque supone en
el destinatario una relacin de dependencia de carcter jerrquico. Las medidas que ese derecho dispone no tienen por
finalidad ni la prevencin ni la represin de la delincuencia,
sino la tutela de la disciplina de la funcin administrativa
correspondiente. A este tipo de relaciones pertenecen los
poderes que las leyes acuerdan a los tribunales superiores
con relacin a los inferiores y al personal, a los jefes de reparticiones pblicas, a ciertos organismos autnomos, como los
colegios profesionales y en particular a las autoridades militares con relacin a militares para las infracciones puramente
disciplinarias.
No es derecho disciplinario el derecho penal militar. Tanto
la legislacin como la jurisdiccin derivan del artculo 67,
inciso 23, de la Constitucin Nacional y no del carcter acordado
por el artculo 86, inciso 15, de la Constitucin Nacional al
12
de que la ley penal militar pueda constituir un privilegio profesional, ya que nada de eso ocurre, toda vez que ella establece
mayores exigencias y, en general, penas ms rigurosas que las del
derecho penal comn. Puede discutirse, empero, el alcance de la
jurisdiccin militar penal que, por ser de excepcin, es de naturaleza restrictiva y es por ello que la Corte tambin ha dicho que
la nocin de acto se servicio consagrada por el Cdigo de Justicia
Militar debe ser apreciada restringidamente en virtud de las severas consecuencias que la sujeccin a la jurisdiccin militar entraa
(causa "Denuncia de la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas" del 17 de abril de 1984, L.L, tomo 1984-C, p.
339).
Por otra parte, los escrpulos constitucionales que la sancin del Cdigo de Justicia Militar pudo haber generado y, ms
particularmente, su aplicacin dentro del sistema consagrado por
la Constitucin Nacional de 1853 en cuanto estableca la jurisdiccin castrense para todos los delitos cometidos por militares
en lugares sometidos a la autoridad militar o en actos de servicio, por alegarse que tal alcance atribuido a esa ley implicara
aceptar la existencia de un fuero personal repudiada por el art.
16 de la Constitucin, se han disipado con la reforma del art.
108 de la ley 14.029 (C.J.M,) que restringe la jurisdiccin militar en tiempo de paz a los delitos y faltas esencialmente militares que, por afectar la existencia de la institucin militar en s
misma, solamente son reguladas por las leyes militares.
En consecuenia y retomando nuevamente el tema anteriormente abordado, existe una legislacin especfica que, como
tai, se caracteriza por tratar un conjunto de normas afines que
reguian todo aquello que concierne directa y especialmente a la
actividad castrense. Tal legislacin especfica ha sido denominada
por un gran nmero de autores como derecho militar. Este sistema de preceptos estructura, por un lado, la organizacin y el funcionamiento de las fuerzas armadas y, por el otro, la jurisdiccin
militar consagrando el rgimen disciplinario militar, estableciendo
los tribunales militares y el procedimiento a seguir ante ellos.
Adems y principalmente, el Cdigo de Justicia Militar tambin
tipifica infracciones militares y precisa los castigos que esos delitos militares acarrean, con lo cual, muy sucintamente hemos delimitado la materia del llamado derecho penal militar, afirmacin
controvertida en la doctrina penal y constitucional, por cuanto
mientras para unos constituira un derecho penal especia!, para
otros no sera sino un sector el ms importante de! derecho
13
14
Va as el derecho trazando sus figuras y definiciones de delitos de modo tai, que lejos de estar movido por el deseo de preverlo todo, para ser exactos, debiramos ms bien decir que, por
el contrario, su propsito es el de prever con la mayor precisin
posible un nmero limitado e inconfundible de acciones, a las
cuales se le debe aplicar una pena,.Esta es, sin duda,Ja,actitud
de todo legislador penal moderno, despus de haberse reconocido la vigencia casi Universal del principio nullum crimen sine
lege. En la Constitucin Criminal de Carlos V, las cosas eran de
otro modo, y por lo tanto era posible que en el art. 105 se lamentara tambin la imposibilidad de "prever todos los casos que puedan ocurrir y los castigos que acarrean". Pero no es del caso que
en este punto nos pongamos en polmica con una situacin poltico-culturai nerimida. Un derecho penal en el cual la totalidad de los delitos previstos no sea la totalidad de los delitos
posibles, constituye una vuelta a formas antiguas de ilimitado n de autoridad. Para el derecho penal hemos dado una definicin que coo.iP-rva viudez fronte a'los ms vanados legisladores l"oy vigentes." todos ellos son sistemas discontinuos ds ilici1
udes. No estn guiados por el fin de preverlo todo, sino, por el
contrario, por dejar definida con la mxima precisin la zona
de lo prohibido. Y aun debiramos agregar que el ideal mes civilizado est constituido por la aspiracin a que esa zona :ea iv> ms
estrecha posibie"... (p. 134/35) 1 3 i .
Los principios precedentemente desarrollados, han sido expresamente receptados por la Corte Suprema O Justicia de la
Nacin, y es as como ese tribunal ha dicho: .'.."L: "ley anterior"
del art. 18 de la Constitucin Nacinal y del principio nullum crisahro por lo* que postule una dictadura", no advirti que aquel justo concepto
UmiUtivo no era aplicable al derecho urgido durante nuestra dictadura, que 1
merece juicios muy benevolente* en aneadn de la poltica crimmai de a Argentina, "Anuario de D. p. y ciencias penales", Madrid, t Vil, 1954, p. 311, no
obstante eJ hecho de que ese derecho contena tipos abiertt que efectivamente sirvieron al dictador de comodines penales: desacato, segurid& del Estado, sabotaje,
etc. Sobre el efecto producido en un sistema jurdico por Ix prsenos de figuras
delictivas tpicas, vase n. ensayo La formulacin actual del principio nuum
crimen, ea Fe en ti derecho, ed. T.E.A., Buenos Aires, 1956, p. 277. En icaSdad, y*
Montesquieu haba observado que para que un gobierno degenere sn despotismo,
basta que el crimen de lesa majestad sea vago. L 'exprit dei os, cap. Vil, lib. XII.
Con uno solo basta; nuestro dictador arepie una media docena. Con re-serva
sobre nuestro criterio. Heleno Claudio Fjigoso, Conducta pyw.
Sao Piulo,
Bus&atsky, 1961, p. 203. El problema consiste siempre en el carcter abierto o cerrado de los tipos, y ai la existencia de un concepto genrico.
15a
. Solar, Sebastin
Barcelona, 1 9 0 2 .
La interpretacin
de a ley.
Ediciones Ariel,
16
men, nulla poena sine lege, exige indisolublemente la doble precisin por la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar"...
(Fallos, t. 237, p. 636) y ms recientemente: ..."Es concepto in. dudablemente recibido por el art. 18 de la Constitucin Nacional,
que el derecho penal en cualquiera de sus ramas es un sistema
riguroso y cerrado, formado por ilicitudes discontinuas, que no
tolera ningn tipo de integracin, extensin o analoga, tendientes a completar los elementos esenciales de las figuras creadas por
la ley"... (Fallos, t. 301, p. 395).
2. La contraposicin de dos conceptos jurdicos bsicos, como
lo son el contrato y el delito, ha sido efectuada por numerosos
juristas con el propsito de marcar diferencias y similitudes. Esa
relacin es examinada por Soler en otro contexto y como sntoma de un proceso preocupante, cuando nQS muestra que: . . . "Es
extraordinariamente interesante verificar el sentido opuesto en
que se mueven en su moderna evolucin los conceptos de contrato y el de delito. En la teora clsiua, fundada en el principio nuilum crimen sine lege, el concepto de delito debe construirse como tpico, porque no hay ningn delito genrico que desempee
la funcin de comn denominador dehetual: hay tantos delitos
como tipos; ni uno ms ni uno menos.,Exactameni-j ^ revs de
lo que ocurre con la teora del contrato, en la cual ei contrato
innominado cumple aquella funcin legalizadera 'x!e los tratos
atpicos, no hay delito innominado".
"Pues bien, segn veremos a su tiempo, el derecho actual se
deja con frecuencia llevar por la tentacin dn orear delitos atpicos; indefinidos, genricos, al mismo tiempo que en derecho privado, va estrechando cada vez ms los moldes'en que es posible
acuar contratos con validez reconocida".
"Ya estudiaremos este aspecto con ms detencin. Se trata
de una manifestacin ms del crecimiento del Estado. El derecho
contractual regula fundamentalmente la actividad de los ciudadanos, en consecuencia, es dable observar la tendencia a restringirla; la ley penal, en cambio, con la creacin de figuras delictivas,
regula la actividad punitiva del Estado, en consecuencia, se tiende
a ampliarla, a despojarla de trabas, y a darle ms libre juego"... 12b
IV. Derecho penal como derecho pblico.- Aun cuando algunas disposiciones legales acuerdan cierta intervencin
a los particulares en el funcionamiento de la actividad represiva
Soler, Sebastin, Fe en el Derecho y otros ensayos, Tipogrfica
Editora Argentina, Buenos Aires, 1956, p. 4 1 .
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miento, es ms importante que a todo crimen siga la efectiva ejecucin de una pena que la individualizacin y ejecucin del verdadero culpable. Los sacrificios expiatorios no concluyeron cuando Jehov detuvo la mano de Abraham".
"No debe causar sorpresa, pues, que cuando el valor de los
valores es el Estado, en el sistema del derecho se produzca una
inversin en todos los puntos que derivaban de una valoracin
distinta".
"Expliquemos someramente un aspecto, mediante el principio de exterioridad. Por qu ha de esperarse una accin externa
para proceder? En realidad, todo deriva del temor de profanar el
mbito personal privado, ese que, segn el art. 19, pertenece a
Dios. Para que pueda haber pena debe haber ejecucin de algo
externo: en trminos generales, algn dao o lesin. El derecho
penal liberal estar fundado en la existencia de una lesin. Los
alemanes hablarn de Verletzungstrafrecht (derecho penal de
lesin) para referirse a l y, por contraste, la teora nacional-socialista trabar de construir un sistema sin tantos miramientos, de
acuerdo con el cual el Estado tenga poderes represivos mucho
ms iir.-.jlios o abarcantes, esto es, que entren a funcionar antes
de b existencia de lesin alguna. Para ello bastar la idea de peligro \? represin de! peligro o el peligro como base suficiente
para la represin (Gefhrdunstrafrecht) constituir la osatura del
nuevo sistema. Vanse ahora las consecuencias".
"El concepto de tentativa (comienzo de ejecucin) desaparece. La idea de intentar o comenzar ser sustituida por la de
proponerse o emprender. Desaparece la distincin entre actos
preparatorios y actos de tentativa: la punibilidad comienza mucho antes y alcanza por igual a toda intervencin (Mitwiskung).
Desaparecer tambin la distincin entre diversos grados de participacin y la punibilidad de los aportes secundarios no depender de un comienzo de ejecucin. La instigacin privada incumoiida ser punible",
"El plan jurdico nacional-socialista, slo realizado en parte,
pero que no lleg a concretarse en un cdigo nuevo y completo,
comportaba:
a) la derogacin del principio de legalidad, de manera que
pudiera castigarse una accin no previamente definida;
b) la derogacin del principio de exterioridad, del cual
dependen, a su vez, las siguientes consecuencias: 1) punibilidad de acciones anteriores al principio de ejecucin,
22
de actos preparatorios e instigacin incumplida; 2) nivelacin de la pena para todo un iter criminis sin distingos"...21*
Con relacin a este tema, vase el muy importante fallo de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, recientemente dictado
en la causa "Bazterrica, Gustavo" que consideramos en el -21, III.
VI. Carcter sanconatorio del derecho penal.vEs objeto
de intensa discusin el tema acerca del carcter primario o complementario del derecho penal, con relacin a los restantes preceptos del derecho.
vPara unos, las definiciones del derecho penal dan lugar ai
nacimiento de una forma de ilicitud especficamente penal, de
manera que este derecho tiene una funcin constitutiva, creadora de ilicitudes. La ilicitud penal sera una forma autnoma
de ilicitud " .
/Para los que niegan la naturaleza autnoma de h ilicitud
penal, este derecho se distingue esencialmente por su carcter
sancionatorio. l a enunciacin de esta idea se encuentra claramente en Rousseau: "las leyes criminales dice en el fondo,
ms bien que una especie particular de leyes son la sancin de
todas las otras" " .
/ Dentrc- de esta corriente, ha tenido particular influencia,
en o ltimos tiempos, la teora de las normas, formulada por
Binding, basada en la distincin entre norma y ley penal 2 4 ,
y que acuerda a esta ltima una funcin meramente tutelar de
la primera.
La aceptacin de la naturaleza sancionatoria del derecho
penal no importa, sin embargo, reco'nocer la teora de Binding
y, de hecho, muchos afirman aquel concepto sobre la base de
criterios bien distintos 2 S .
21 a
Soler, Sebastin, Bases ideolgicas de la reforma penal, Editorial
Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 1966, p. 48 y sigs.
Sostienen ese criterio Cariara, Programma, p. 39; Rocco, L'oggetto del
reato, P. I, C. I, 16 y sigs.; Manzirri, I, 42; Florian, 4a. ed., 15, num. 132;
Mezgei, 21,hBettiol, 73.
23
22
J A*M,ec,26,I.
Expresin de Beling.
Siempre nos ha parecido inconveniente la forma de enunciar la norma misma, como parte de la ley penal diciendo: "queda prohibido hacer esto p aquello".
As lo han hecho algunas leyes, p. ej. la de monopolios 11210: "Declrase delito
todo convenio..." (correctamente conegido en el P. Coil-Gmez, art. 388). Los
peligros de esta forma de redactar las leyes penales no son de carcter meramente
gramatical, por el feo pleonasmo en que se incurre, sino por Ja complicaciones interpretativas a que dan lugar. La citada ley, ante la jurisprudencia, result un ejemplo elocuente de este tipo de dificultades. La ley 12906 no mejor mucho las cosas.
Sobre la formulacin elptica de las normas, vase F. Kaufmann, l.ogik
und Rechtswissenschaft, Tbngen, Mohr. 1922, p. 89 y sigs. A ello hacemos referencia ms adelante en g 13, V.
23
34
25
en Crimi-
26
2
DOGMTICA Y CIENCIA PENAl
I. Los diferentes sentidos de la expresin "Detecho Penal". La expresin "derecho penal'' tiene variados sentidos en
el idioma castellano, pues sirve a un tiempo para referirse -segn
lo hemos hecho hasta aqu a) al conjunto de normas dotadas
de sancin retributiva; b) al estudio sistemtico de esas normas
y, finalmente, c) a cualquier otro estudio vinculado con la legislacin penal en general o con su reforma. La misma expresin viene, pues, a. designar G\; objetos diferentes, ya que lo
uno (a) es una parte de alt:n brech positivo que tiene o ha
tenido vigencia (derecho penal argentino, italiano, romano,
visigtico); lo otro (b) es propiamente la sistematizacin doctrinaria de uno de esos derechos, su ordenacin expositiva para
un mejor conocimiento de! mismo; lo otro (c) finalmente, sin
las ataduras de un derecho vigente determinado, es un conjunto
de indagaciones libremente articuladas sobre la idea central de
ilicitud penal y sobre todas las implicancias de ella.
Para discurrir con propiedad y sin equvocos sobre estos
temas, debe distinguirse el derecho penal, la dogmtica, penal y
la ciencia penal. El derecho penal, en el primero de esos sentidos,
es propiamente el objeto estudiado por la dogmtica penal y
por eso es equvoco hablar de la dogmtica como una "escuela"
o como una corriente doctrinaria a la que tambin suele llamarse
"tcnico-jurdica". La dogmtica no es una escuela sino un estudio emprendido dando por sentada la existencia de un derecho
determinado ' .
* Muchos autores que hablan de la leuda dogmtica y de la etcuela tcnicojurdica no advierten que esta clasificacin es de origen positivita e inexacta. Conf
Soier, La clasificacin de escuelas. Un rerUjuo del pctitirinna penal, "Rev. d d C.
Estudiantes de Derecho", Montevideo, t. XVII, nm. 80, 1947, p. 131 y sjgs. Tpicamente inconducentes los ataques de Ferri, Principa, p. 64 y sig. y ios de Florian y
Masmo Punzo en el "Duionario de Criminoloda , Milano, 1943, verbos "Dof-
Zl
II. Autonoma de ia dogmtica.- El influjo de falsos criterios positivistas aplicados a la clasificacin de las doctrinas jurdicas ha determinado grandes contusiones con respecto a los
caracteres de la dogmtica y. a su funcin.
Por una parte, segn decimos, se la ha querido calificar
como una escuela ms dentro del cuadro de las escuelas posibles, y se la suele dar como originada en von Ihering 2 . Tiene
razn Maggiore cuando dice que el hecho de que se comience
a hablar de dogmtica a partir de la escuela histrica, no nos
debe inducir a creer que aqulla sea un invento alemn:
"Savigny, Ihering y los dems, al construirla, no hicieron ms
que interpretar el espritu del derecho romano, poniendo al
desnudo la enorme riqueza de principios tericos latentes en
las enseanzas de los jurisconsultos" 3 .
Lo que caracteriza a toda dogmtica jurdica, no ya solamente a la dogmtica penal, consiste en el objeto estudiado
por ella, que es siempre un derecho positivo dado. Su existencia no es un accidente o el fruto de vna opinin personal, sino
Uia consecuencia ineludible del solo heciio de que existan de:-.chos positivos, vigentes, porque el solo reconocimiento de
caos importa aceptar la posibilidad de la existencia de otro
Jirecho no positivo, sea o no ste un derecho ideal. La dogmtica supone la distincin entre el derecho que es {de lege lata)
y el derecho posible (de lege ferenda) y se ocupa del primero.
Los ataques que se han dirigido a la dogmtica estn inspirados en la idea falsa de que ese estudio importa la negacin
de otros estudios referentes al delito, a lo ilcito, al delincuente
o a la pena. Es tan groseramente falsa esa imputacin como ia
de suponer que el estudio del sistema hipotecario del Cdigo
Civil implica negar la posibilidad o ia conveniencia de conocer
las estadsticas hipotecarias del pas. Son estudios radicalmente
diferentes, as como lo son la fsica y la historia. La dogmtica
no niega la conveniencia de estudios histricos, filosficos o
sociolgicos; tampoco prejuzga siquiera acerca de los estudios
crticos del derecho vigente. Afirma, s, que hay un derecho
mtica pnale" y "Tecnicismo giuridico". Vase tambin Roberto Lyra, Muevat
escuelas penales, Buenos Aires, 1938, p. 146; E. R. Aftalin, La escuela penal tcnicaJurdica, etc., L. L., t. 23, p. 5 y sgs. (sec. doc.). Tambin M. Lpez Rey en vario
trabajos recientes muestra inexplicable animosidad contra la dogmtica.
As Ferri en op. eit., p. 71.
3
Conf. Maggiore, 1.1, ?. 2-43.
28
29
30
31
Mis de una vez hemos repudiado la costumbre de presentar el derecho como una materia totalmente opinable ("esta biblioteca le da la razn, pero esta otra
ss la quita"). Antes bien, debe destacarse la gran cantidad de temas jurdicos en los
cuales es posibte una demostracin conduyente. Claro que siempre es posible decir
qua do y dos son cinco; lo difcil es creerlo.
Stammle, Filosofa del Derecho.
22
33
tante sentimiento de injusticia, de malestar, de deficiente convivencia que lleva a la modificacin del derecho del cual el proceso parti".
"Cuando se mira el pensamiento dogmtico con aire despectivo, segn es hoy bastante comn, se olvida que ios objetes que
ese pensamiento maneja son todos ellos resultados de largos procesos histricos de acumulacin de experiencias y de luchas, de
padecimientos y de xitos. Casi nunca son caprichos circunstanciales o inventos personales y tericos. En ese proceso de la cultura humana, que es uno e indivisible, el derecho importa un
constante sistema de confrontacin de las construcciones normativas-valorativas que calan en o ms hondo del espritu humano. El derecho es el que saca del campo de la especulacin
y de la fantasa puramente imaginativa un rico material de convivencia y lo somete a la piedra de toque de la experiencia. Lo
que antes de la confrontacin no se vea, se \t. despus. El proceso es, a veces, secular, pero es el nico modo que i nombre
tiene de aprender. Despus de siglos de esclavitud, cuando el
innoble trfico alcanz niveles insospechables, para Aristteles
o Santo Toms, despus del descubrimiento de Amrica, se comenz a sentir colmada la medida y entonces lo que llamamos
la moral, dividiendo el espritu en compartimientos, comenz
a sentir que eso era repudiable. Entonces se modific el derecho de una manera irreversible, porque hoy es absolutamente
seguro que nadie hara una ley para restablecer jurdicamente
la esclavitud, es decir, para restablecer lo que en otros tiempos
espritus preciaros consideraban un derecho natural. Ese tipo
de aprendizajes no le han llovido al hombre de las nubes; viene
ex jure quod est. La funcin civilizante de la praxis jurdica es
honda, poderosa y verificable. En ese proceso se da, sin duda
posible, una evolucin espiritual que importa progreso. La historia del derecho es la demostracin ms palmaria de la existencia de un proceso enriquecedor".
"El pensamiento dogmtico no es un mero testigo de ese
proceso; est metido dentro de l y en esa posicin histrica,
relativa, espacial y temporal est a la vez su modestia y su grandeza, frente a los devaneos de una ciencia jurdica ms ambiciosa. Si las normas son abstracciones cuya confrontacin con la
realidad arrojar una infinitud de resonancias inesperadas que
reobran sobre el esquema originario, toda norma jurdica que
haya alcanzado vigencia, ce,tendr historia de modo necesario.
El pensamiento jusnaiuratista de pretensiones suprahistricas o
34
35
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37
mente decisivos para inspirar la sancin de la ley, o sustancialmente determinantes del contenido de la norma".
"Toda ley supone, en primer lugar, antes de sancionarse, la
verificacin de un estado de hecho; luego, una finalidad o aspiracin de parte de los hombres, hija sta, a su vez, de una forma de
concebir el mundo y la vida. Sobre esta concepcin se apoya,
pues, un sistema de valoraciones, el cual, puesto en contacto con
los hechos, fenmenos y acciones del mundo, hace surgir los mo :
dos de conducta que la norma prescribe: puesto que sabemos que
el riego fertiliza la tierra y queremos una tierra frtil, resultado
que puede frustrarse mediante la accin de desviar el riego, prohibiremos esa accin, y para ello, haremos sufrir un dao al que la
cometa".
"Claro est que en la medida en que un sistema de normas
se apoye en la verificacin de hechos, sobre aquel sistema influirn, advertida o inadvertidamente, todas las condiciones a que
aquella verificacin se encuentre sometida. Cuando los hechos
son muy complejos, para su comprobacin suele no bastar la
simple percepcin directa de ios sentidos; en definitiva, se trata
de conocer la realidad y para ello las ciencias causal explicativas,
y no la pura intuicin, son el instrumento. De ah que ei estado
en que la ciencia se encuentre en un momento determinado, necesariamente presenta al legislador una realidad condicionada,
que para ste es la realidad misma. Sobro ella, como dato firme,
construye i ley. Si 3.a biologa, por ejemplo, nos dice ht>y que la
lepra es hereditaria, la ley tomar ciertas previsiones muy distintas de las que asumira si comprobase que no es hereditaria sino
contagiada".
"Pero el proceso es ms complicado. Por encima de los hechos externos, la norma slo surge cuando se formula una valoracin de ellos. Es posible que una sociedad valore sobre todo la
salud y perfeccin del cuerpo, as como es posible que, sobre la
base de la esperanza de otra vida mejor, considere naturales los
males, tome al sufrimiento como medio de expiacin salvatoria,
y as a pesar de las conclusiones de la ciencia, se niegue con un
fin de exterminacin de la enfermedad. Sobre los mismos hechos,
pues, un distinto sistema de finalidades y valoraciones determina
un distinto sistema de normas. Ese sistema de valoraciones y finalidades mustrase constantemente vinculado en la historia a
un vasto conjunto de ideas y pensamientos dominantes o fundamentales, que tifien todos los desarrollos tericos y prcticos de
un pueblo. Es ello o que suele llamarse la concepcin del mundo,
3S
39
se ocupa de los contenidos de esas normas; recibe esos contenidos como datos o como valores dados, como conceptos
desde los cuales y dentro de los cuales ei sistema tiene que ser
construido.
Solamente a ttulo de aclaracin corresponde hacer esta
referencia, porque se ha difundido el equvoco postulado por
Ferri, segn el cual al derecho penal debera aplicarse el mtodo
propio de las ciencias naturales: el mtodo experimental,
o, como l lo llama, el mtodo galileano 2l. Solamente la fea
contusin del sistema ferriano, que mezcl equvocamente
las ciencias causal-explicativas con el derecho penal, puede
explicar tal concepcin, hoy radicalmente abandonada, inclusive
por los propios positivistas " .
Por otra parte, es evidente que en las dems disciplinas
cientficas que se ocupan de los problemas de la delincuencia,
corresponde la aplicacin de -otros mtodos no dogmticos.
Tampoco es esto una caracterstica esectica de esas disciplinas, sino una conquista comn a toda la ciencia causalexplicativa. La investigacin de leyes naturales, de regularidades aproximaivas en los fenmenos, etc.. es una actividad
experimental y preferentemente inductiva. El estudio de hechos
sobre ia base de un mtodo puramente lgico-abstracto es
algo cientficamente imposible. La antropologa criminal ia
sociologa criminal y ia criminalstica
no se deben confundir,
sin embargo, con el derecho penal,
como ciencia normas :--'a.
y de a conveniencia de determinado mvodo para aquellas
investigaciones no puede deducirse la adecuacin del m-~rro
mtodo para el derecho penal.
La clara distincin de los campos propios de cada una
de esas disciplinas contribuye a la recproca depuracin de ellas.
disciplina jurdica cualquiera. No debe confundirse tampoco el mtodo necesario
para el conocimiento y sistematizacin de tas normas dei derecho penal con ei conjunto ie conocimientos y con los procedimientos metdicos necesarios paja el juez
que resuelve un caso. Es obvio que el juez adems de saber !o que hs leyes disponen
tiene que saber otras muchas cosas ms, entre ellas, por ejemplo, o que dice ei proceso. Lo mismo pasa con e legislador.
Ferri, Principit, 25. Las modernas corrientes realistas tambin hablan
del derecho como ciencia fundada en la experiencia. Vase p. ei., Alf Ross, Sobre ei
dentfho y la justicia, Buenos Aires. Eudeba, 1965.
Grispigni, Corso, p. 6, que construye un tratado estrictamente dogmatico, il propio Florian se dice partidario del mtodo positivo; pero reconoce: que
"ningn cultor serio del d. p. puede repudiar una induccin sistemtica y do^ma-
40
1. La tarea de la dogmtica, conforme se ha visto, consiste primordiaimente en reducir el material normativo que inorgnicamente produce el legislador, a un sistema coherente que funcione
sin contradicciones. Ese material normativo, debe recordarse, ha
sido creado sin pretensiones doctrinarias y responde a las exigencias de la poltica y de la necesidad y es la misin del dogmtico
el ordenarlo adecuadamente, y agrega Soler: ..."En tal sentido, ya
sealamos el error de Napolen cuando crea que la exposicin
y comentario de su cdigo era una forma de arruinar la obra que
l haba hecho construir".
"Esta idea importaba desconocer la funcin esencial que
cumple la ciencia jurdica y que consiste en la constante reconstruccin sistemtica y unificada del derecho vigente; en su presentacin como sistema, posibilitando as su comprensin libre
de contradicciones internas. El legislador va sancionando, segn
lo requieren las circunstancias, las ms variadas leyes, incorporndolas o no a los cdigos preexistentes, incorporacin que tiene
bastante menos importancia de lo que comnmente se cree, pues
lo que cuenta es la incorporacin al conjunto del derecho positivo. E2 legislador se desentiende de la articulacin de la ley dentro
del sistema total. Esa tarea incumbe a la dogmtica. Para cumplirla, para alcanzar un nivel satisfactorio de coherencia cientfica y
acordar a todos los materiales dispersos la debida ubicacin y jerarqua, es necesario'un principio'de ordenacin, una gua, un
molde en el cual vaciar los textos y preceptos de las leyes y conformar con ellos derechos y-obligaciones"... (p. 173).
..."El trabajo principal de la reconstruccin propiamente
tcnica de un sistema jurdico no es, segn hemos dicho, una pura serie deductiva. Los grandes principios sealan ms bien la direccin en que debe moverse la-tarea inductiva, que es la principal. En este sentido, se ha formulado a la dogmtica un reproche
de opuesta direccin".
"Veremos en seguida que la dogmtica al construir un sistema procede, de acuerdo con el principio de Paulo, extrayendo sus
reglas y principios generales de los preceptos concretos y aislados
del derecho positivo. En esa operacin, agreguemos, debe cuidarse de no enunciar principios que no sean exactamente la generalizacin legtima, en el sentido de presupuesta o implcita en la
ley positiva"... (p. 176).
..."Ya hemos aducido el principio de Paulo como el nico
medio legtimo de construir principios jurdicamente vlidos:
non ex regula fus sumatur. sed ex jure, quod est, regula fat (ir.
41
de la ley, o p . cit.
44
efectiva, vigente, conocimiento que da la dogmtica, acaso alcancen inters imaginativo y novelesco, pero difcilmente calan
hondo en el proceso poltico de transformacin del derecho.
Por estas razones es frecuente que las exposiciones del
derecho penal, aun las que estn hechas bajo la forma de comentarios de un derecho positivo determinado, no se cian
escuetamente al solo punto de vista dogmtico, y se completen
mediante exposiciones histricas, comparadas, elaboraciones tericas generales, etctera.
En este sentido, el contenido de la ciencia del derecho penal debe juzgarse ampliado modernamente. Adems de os aspectos sealados, el gran inters social en que la ley penal alcance
eficacia preventiva ha determinado" que el plan expositivo
del derecho penal, al atender a las consecuencias .el delito,
haya ampliado el marco, segn el cual ia disciplina solamente
se ocupaba de la pena. Actualmente el plan expositivo abarca
un conjunto de medidas de diversa naturaleza, a todas las cuales no convienen las caractersticas del concepto de pena,
aun cuando, para llegar a la aplicacin de aqullas, sea indispensable pasar por una disposicin penal propiamente dicha.
Por lo tanto, el estudio de otras consecuencias del delito
como las medidas de seguridad, forma parte tambin del plan de
la materia, independientemente de ia naturaleza jurdica de estas
medidas y prescindiendo del hecho de que ellas no sean reducibies a la misma categora jurdica que corresponde a la pena.
Aun las consecuencias que tradicionalmente han sido consideradas de naturaleza civil, como la indemnizacin del dao
causado por el delito, han suscitado sistematizaciones nuevas,
que apartndose de una concepcin puramente privada, las
aproximan a instituciones de carcter pblico, porque el problema social que !a necesidad de indemnizar plantea trasciende
el puro inters individual. Como consecuencia, este tema se
sistematiza no solamente desde el punto de vista del inters de
la vctima, sino tambin como medio de prevencin, y como
procedimiento general para resolver el problema econmico-social creado por el conjunto de los perjudicados por la delincuencia.
En cuanto al plan expositivo de h materia, subsiste
45
&
nalidad por opiniones; la reforma penitenciaria; todo ello constituye un proceso cuya realizacin se cumple ante nuestros propios ojos. Y entindase bien, no somos ciegos que no queremos
ver que en la realidad haya an torturas y abusos; s existen; pero
vase esta diferencia ya lograda: slo existen hoy autoridades
que las consientan; pero no leyes; hoy la tortura es un crimen y
como tal es sentido por sus propos autores; antes constitua una
forma procesal, como un deber jurdico de ciertos rganos del
Estado; las leyes lo describan y administraban con gran minucia,
y altsimos pensadores, no ya el vulgo, lo vean como una funcin de convivencia en nada repudiable y hasta necesaria"...
(p. 167/8) 2sb .
48
3
CRIMINOLOGA Y ENCICLOPEDIA DE LAS CIENCIAS PENALES
4)
ganoso 3 . Aun cuando Ferri empleaba una designacin diferente, la de sociologa criminal, es lo cierto que el contenido que
l acordaba a tal disciplina coincida sustancialmente con la que
le acordaba a la criminologa la orientacin referida 4 .
En toda tendencia es dable verificar la admisin inadvertida de ciertos presupuestos generales, de validez bien dudosa:
la aplicacin de mtodos biolgicos para el conocimiento de los
fenmenos sociales; la asimilacin de la sociedad a un organismo,
de donde el exagerado uso de la terminologa mdica; la validez
universal del determinismo y la consiguiente idea de que slo
el conocimiento de relaciones causales reviste carcter cientfico
y merece inters.
Para von Liszt, la criminologa es el estudio del delito
corno fenmeno, a diferencia del derecho penal que lo estudia
como eme jurdico. Trtase, segn l, de una ciencia causal-explicativa integrada por el estudio del proceso de causacin. La
criminologa, para von Liszt, es etiologa criminal 5 y esta integrada por el examen de dos rdenes de factores: los subjetivo.(antropologa criminal) y los objetivos (sociologa crimina:),
disciplinas stas entre las cuales no existira una diferencia e
objetos, sino solamente de mtodo: en la primera, el mtodo
de la observacin de casos individuales, y en la segunda, la observacin de fenmenos de masa. Lejos de-ser incompatibles,
estos dos procedimientos se integraran recprocamente, para
verificar los resultados respectivamente obtenidos, integracin
que puede llevar un conocimiento ms correcto del delito,
que es e! objeto comn a ambas ramas.
Tambir para Augusto Khler, criminologa equivale a
etiologa criminal y, en consecuencia, comprende la breoga,
la psicologa y la sociologa criminales, refirindose esta ltima,
a su vez, al estudio del influjo que tienen ias relaciones sociales
en la produccin de los delitos y en la lucha contra ellos 6 .
Claro est que para estos dos ltimos autores, criminologa no significa ciencia enciclopdica, comprensiva del derecho
penal, como ia sociologa criminal de Ferri; es para ellos una
ciencia auxiliar.
3
Es la lreccin seguida por Ingenieros: etiologa criminal, clnica criminolgica, teraputiatdel' delito.'Ctmt. en Criminohgia.
4
Principii, p. 190.
5
Von Liszt, ehrbch, 3, l.
6
Lehrbuch, 8,11.
50
No obstante esas opiniones, durante algn tiempo se sigui elaborando criminologa con todo el material que Fern
acuerda a su sociologa criminal, y as lo ha hecho, por ejemplo,
Parmeiee. si bien ste ya advierte que no se trata de "una ciencia
fundamental, sino del producto hbrido de otras varias" 7 .
Sin embargo, esa construccin de una ciencia enciclopdica
dei delito, equivalente a a "ciencia de la lucha contra el delito".
de Thomsen. es en la actualidad resistida 8 , y son especialmente
dignos de tenerse en cuenta los puntos de vista expuestos por
Grispigni. al echar sus bases metodolgicas de la sociologa criminal y ai deslindar esas disciplinas de la zona correspondiente
a la dogmtica 9 . Tambin mereci este tema un detenido examen en ei Segundo Congreso Latinoamericano de Criminloga , 0
Aun cuando en sistemas criminolgicos posteriores se mantiene a veces el predominio de la idea de construir la criminologa como y.ioUga, es le cierre que, ademas, se ha destacado la
importancia de la funcin meramente descriptiva dr Jos hechos
y de las relaciones que entro ellos median, sobre todo por considerar que ia investigacin causaiista pura dei tipo de !? empleada
por as ciencias fsicas o biolgicas puede no co sriuir en este
otro sector-de la realidad a mejor manera de comprender y de
explicar el fenmeno estudiado " .
II. Presupuestos tericos de la criminologa.- Para podernos
formar una idea clara acerca del contenido acordado a la Criminologa y del mbito de esas investigaciones, es indispensable
examinar ciertas bases tericas que fundamentan en general toda
ciencia.
Criminologa, Madrid, Reus, 1925, p. 4.
Florian, Trattato, 3a. ed., i, 10, 11 y 12. Vase el debate del tema
7o. en el Segundo Congreso Latino-amencano de Criminologa. Uniformacin de
las denominaciones en materia penal. Actas, Santiago, 1941, t. 1, p. 331; relator
Pedro Ortiz.
9
Cono di D. Pnale. Cedam, 1932, cap. 1.
Conf. Segundo Congreso Latino-americano de Criminologa,'t. 1, P- ,333
y sigs. Vase Jimnez de Asa, Tratado, nm. 28, p. 83 y igs. cor. un amplio anlisis
crtico de nuestra posicin.
En este sentido, vase Exner, Biologa Criminal, op. cit, Introduccin.
Hurwiz, Criminologa, p. 23. Lpez Rey propugna una reaccin contra ia criminologa "naturalstica" en op. cit., ps. 12, 69 y sigs. y 102. E. Seeg, Tratado de Criminologa, p. 3 y sigs.
Con muy pocas discrepancias puede afirmarse que la filiacin de una ciencia y su autonoma han de ser resueltas por ia
referencia exclusiva a dos criterios esenciales: ei objeto de ella
y el mtodo que emplea u . Podrn unos autores, para clasificar
las ciencias, desde un punto de vista filosfico, hacer recaer la
tnica ya en el mtodo empleado, como io hace Rickert (mtodo
naturalista y mtodo histrico; generaizador e individualizador),
ya en el ente que constituye el objeto que una ciencia determinada investiga. Sea ello como quiera, pues no nos planteamos un
ambicioso problema gnoseolgico, sino una cuestin de orden de
trabajo, es indudable nuestro deber, no como filsofos sino como tcnicos, de mantener el rigor y a precisin de os trminos
que usemos para designar el objeto de nuestras disciplinas, y el
deber de seleccionar con cuidado os criterios metdicos para
la elaboracin de nuestro material.
Ei olvido de tales criterios y ia pretensin de que la explicacin cientfico-naturalista de un fenmeno sea la ltima y nica
razn para estudiano, ha llevado a ia hipertrfica formacin de
una :.ie;.'cia autnoma, no obstante el hibridismo reconocido de
su contenido, comprensiva a su Yez de una serie de clases y sub-.
clases de ciencias especializadas, cuya multiplicacin ha despertado la crtica y aun la stira de pensadores como Croce n .
Corresponder de inmediato, como lo hace Grispign; l4 e)
rechazo de toda divisin basada en la separacin de un izrupo
de factores de un hecho, para constituir, con su estudio, una
ciencia autnoma con relacin a otra ciencia que estudie otros
factores de! mismo fenmeno, y separar as, por ejemplo, la
sociologa criminal como estudio de ios factores sociales del delito, de la antropologa criminal como estudio de los ractores
endgenos del delito Si se trata dei mismo objeto, el conocimiento debe ser articulado unitariamente. Lo que all ocurre es
que no se trata del mismo objeto; la antropologa se ocupa de
una cosa y la sociologa de otra.
Inversamente, ser preciso distinguir una disciplina de otra,
en primer lugar, cuando los respectivos mtodos sean evidentemente discrepantes y luego, cuando un cuidadoso anlisis muestre que los objetos de ambas disciplinas son diferentes.
Rickert, Ciencia cuitumly ciencia natural, I. IV, V.
Lgica, ed. 1909, parto II, VII, La classificazione dellc scienze.
Grispigni. Inrrcxiuzione alia S. Crimnale. C. i, 6.
2Z
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54
55
La purificacin y profundizacin de los estudios relativos al sujeto delincuente solamente se alcanza sobre la base
de desterrar ese tipo de descripciones o exposiciones pretendidamente cientficas y, en realidad, puramente literarias, en
las cuales el rigor cientfico propio de una investigacin biolgica o psicolgica se encuentra ausente del todo, o bien confusamente entremezclado con proposiciones o postulaciones
jurdicas y hasta polticas.
En este sentido, los estudios jurdicos, sociolgicos, biolgicos y psicolgicos relativos a estas especialidades han resultado gravemente perjudicados tanto por las incursiones jurdicas
de ios bilogos como por ios libres devaneos biolgicos de ios
abogados. Tampoco se ha ganado mucho con la postulacin
de una criminologa que constituya una sola ciencia enciclopdica comprensiva del derecho penal, sobre la base de afirmar como objeto comn de estudio al delito, y un solo mtodo
comn de '"observacin y experimento". Sorprende que despus dt trabajos concluyentes sobre este tpico, producidos
coincidenieinente por autores de distintas banderas 20, pueda
an renovarse la cuestin e incurrirse en el confusionismo
de querer substraer a la ciencia del derecho una de sus ramas, e!
derecho penal, para someterlo torturadamente a otros procedimientos metdicos que los propios de la disciplina que e
su genus proximum.
IV. Enciclopedia de las ciencias penates. En sntesis,
la designacin "criminologa" no corresponde popiams:e a una
entidad cientfica autnoma: es una hiptesis de trabajo, por
cuanto en su esfera pueden coincidir y coinciden los intereses
de ciertas ramas especiales derivadas de la antropologa, de la
psicologa, de la sociologa y del derecho. No existe un mtodo
unitario correspondiente a ese campo comn de inters, sino
que los aportes se operan bajo las condiciones tericas y metdicas propias de cada una de las ciencias de que provienen.
El conjunto de todas estas disciplinas puede ordenarse
en e siguiente modo:
Consltese como trabajo de gran valor en este sentido: Grispigni, La
dommatica giundica e il moderno indirazo ndle scenze crimirmii, "Riv. di D. e
Proc. Pnale", 1920, I, p. 353 y sigs. Vase tambin en sentido casi totalmente
coincidente con el texto: Giulio Battagni, // problema dea pecifcit e del mtodo deik diff'renti branche de'.la criminologa, S. P., 1917, p 273 y sigs.
SI
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59
4. FORMAS PRIMITIVAS: II
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i 4. FORMAS PRIMITIVAS: II
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64
5 4. FORMAS PRIMITIVAS: UI
4. FORMAS PRIMITIVAS: IV
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4. FORMAS PRIMITIVAS: IV
cn!. Liszt-Schmidt, S 6. 1.
20
} 4. FORMAS PRIMITIVAS: V
67
tidad exactamente equivalente al dao sufrido por el ofendido: ojo por ojo, diente por diente, segn la enunciacin de
la ley mosaica. En el Cdigo de Hamurabi (1955-1912 a.
J. C.) IS se encuentran
tambin numerosas formas de retribucin tahona! 26 .
La limitacin intensiva de la venganza es la primera forma de restriccin; slo con posterioridad hallaremos lo que podramos llamar limitacin extensiva, en el sentido de que la
responsabilidad se circunscriba al culpable. As por ejemplo,
en el recordado Cdigo de Hamurabi, no siempre la responsabilidad es soportada por el autor exclusivamente, sino que poda
extenderse a miembros de su familia hasta representar una compensacin perfecta. As, s una casa se caa y aplastaba al dueo,
el constractor deba ser muerto; pero si aplastaba al dueo y al
hijo, deban morir el constractor y su hijo.
Esa forma de circunscribir la responsabilidad slo al culpable es. propia de los derechos evolucionados de Grecia, Rarrn.
y de algunas leyes brbaras como la visigtica ' 7 .
c) La expulsin de la paz es otra institucin- penal primitiva muy caracterstica. Consiste en la separacin de un
suj^o f-. conjunto social a que pertenece. Trtase, pues,
de ligo semejante a lo que hoy llamaramos destierro; pero
a importancia y gravedad de esta medida apenas puede ser
modernamente comprendida, pues todos los derechos e correspondan ai individuo no como persona aislada, sino como miembro de una gens, tribu o pueblo determinado. Cuando el poder colectivo retiraba su proteccin a un individuo, expulsndolo, su situacin equivala a !a esclavitud o la muerte segura.
Correspondiendo a las primitivas formas colectivas de
venganza, parece admisible la hiptesis de que la expulsin
de la paz constituye tambin un progreso hacia la individualizacin de la pena. Segn este modo de interpretar la institucin 2 8 , la tribu, al retirar su proteccin ai autor del deliSegn la cronologa de W. Goetz, Historia universal. Espasa - Calpe, I,
p. 642.
26
Este cdigo es una amplia regulacin de la vida civ y, en consecuencia,
se refiere a infracciones en las cuaies no hay retribuvin taiional. Esta, sin embargo,
es ciara en el homicidio y las lesiones, fi. 196, 197, etc. The Code o/Hamurabi.
Historian 's History ofth'e World, t. 1, p. 498 y sigs.
17
Conf. De! Gidice, op. cit, p. 454.
21
d o t e , LSL solidante dans le D. crimine! en Grce, 1904; E. Garln, op.
cit
68
5 4. FORMAS PRIMITIVAS: [V
to, lo deja librado a la venganza del ofendido y de los suyos; pero al mismo tiempo queda ella libre, por medio de esta
especie de abandono noxal, de que la persecucin recaiga
sobre otros miembros de la colectividad. La expulsin de
la paz representara as un paso torpe y rudimentario, lo mismo que el talin, hacia la limitacin de la venganza en su sentido extensivo.
d) Sistema composicional. La existencia de un sistema
de composiciones es sumamente extendida en todo l mundo,
y especialmente entre los pueblos que llegan a tener una moneda " . Consiste en compensar las ofensas delictivas mediante un sistema de pagos.
Este sistema, sin embargo, no importa una directa transaccin entre la estirpe de la vctima y la del victimario, sino
un procedimiento pblico en el cual una parte del pago estaba
destinada a recobrar la proteccin del poder pblico y por
eso se llamaba fredus o Friedensgeld (dinero de la paz). La
parte con la cual la ofensa era compensada se llamaba Wergeld
(Manngeld) (precio del hombre), cuando la composicin versaba sobre un homicidio, y Busse en los delitos menores.
La opcin por el procedimiento composicional estaba
al principio deferida a los perjudicados.
Todas estas formas de reaccin penal deben ser consideradas solamente como esquemas generales; pero no como
iormas histricas necesarias en todos los pueblos. Aun los
mismos procedimientos o los mismos hechos pueden tener
distinto valor segn el medio social en que se manifiestan; pero
un estudio detallado de esos distintos aspectos excede en mucho
el plan que nos hemos propuesto. Haremos solamente una breve
resea de los principales sistemas jurdicos. ,
"" Entre los germanos ae Tcito ios pagos se hacan, sin embargo, en objetos,
caballos, armas, ganado. Cen. Kippc, op. cit., I, p. 103.
69
5
DERECHO ORIENTAL Y GRIEGO
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71
72
6
DERECHO PENAL ROMANO '
Mommsen, D, p. romano, i, p. i l .
Con. Ferriii, op. cit., p. 12.
73
74
75
12
16
7
DERECHO PENAL CANNICO '
I. Funcin histrica. Entre el derecho romano y el derecho moderno se extiende, durante un largo perodo, el derecho
penal de ia Iglesia catlica, el cual vino a representar histricamente no slo la va por la cual el derecho romano pervivi y se
adapt a las nuevas formas sociales, sino que fue tambin a forma jurdica que absorbi y transform instituciones fundamentales del derecho brbaro, como la faida, imprimiendo una acusada variante a las formas privadas y vengativas de reaccin, tan
caractersticas de los pueblos germanos. Por el derecho cannico
se refirm y mantuvo la naturaleza pblica del derecho penal
romano, frente a las formas privadas de reaccin.
Este derecho tiene una amplia evolucin en cuanto a sus
relaciones con el Estado, que comienza en el seno del Imperio
Romano, para adquirir plenitud de poder y desarrollo bajo los
papados de Gregorio VII, Alejandro III e Inocencio III (10731216).
Esa evolucin tiene importancia para sealar sobre todo
el paso de! derecho cannico a una importancia laica cada vez
mayor, pues el derecho que comienza teniendo una naturaleza
disciplinaria especfica * va adquiriendo extensin dentro de la
vida civil, hasta afirmarse como regviador de gran cantidad de
relaciones slo indirectamente vinculadas a la Iglesia. A tal punto llega ei desarrollo de ese derecho, que Schiappoii 3 seala, con
D. Scniappoii, Diritto pnale cannico, "Ene. Pessina", vol. I, p. 613 y
sigs.; Hippel, Deutsches Strafrecht, 1, p. 77 y sigs. Se cita siempre como obra fundamental la de Hinschius, Kirchenrecht, t. 4 a 6; pero no hemos podido consultarla. La materia penal compone el Libro V del Codex juris canonici del 19 de
mayo de 1918.
Se Uama disciplinaria esta primitiva forma, porque los obispos decretaban
la excomunin del transgresor, es decu, 3u exclusin como miembro de la colectividad por la cuai ei sujeto era miemoro de la Iglesia. Las penitencias pblicas
eran solo el medio por el cual el expulsado poda ser readmitido. Tratbase, pues,
estrictamente de un derecho disciplinario, tendiente a mantener los preceptos de
la comunidad memamente. Conf. Schiappoii, op. cit., 625; Hippel, Deutsches
Strafrecht, 1, p. 78. Si es posible o no una perpetua expulsin de la Iglesia -negado
por San Agustn- es cosa aqu no pertinente.
Schiappoii, op. cit., p. 614.
77
78
Fue sobre todo en este aspecto que los tribunales de ia Iglesia ejercieron su potestad ms criticada.
c) En general, debe afirmarse como un valor del derecho
cannico haber mantenido y aun desarrollado los principios romanos sobre imputabidad y culpabilidad frente al rudo objetivismo de algunos pueblos brbaros, especialmente de los
germanos (In maleficiis voluntas spectatur non exitus). Desgraciadamente, sin embargo, no puede afirmarse que la construccin
fuese totalmente subjetivista, pues en ese derecho se encuentra
la extensin de la pena a terceros inocentes, como la infamia
de los hijos incestuosos, las interdicciones que por los delitos
de hereja y apostasa recaan sobre hijos y descendientes; la
responsabilidad de corporaciones ' .
d) Una institucin ampliamente reconocida en el derecho
cannico tuvo una influencia francamente favorable: la tregua
de Dios. Recogiendo tal vez una anticua tradicin que haca del
templo de Diana un lugar de asilo ! 0 , la Iglesia consagro ese derecho de modo que M violacin constitua sacrilegio, y por ese
medio vino a imponerse un lmite real y eficaz a la faida germnica, sacando al perseguido por la venganza del poder exclusivo
del vengador, el cual se vea por tal procedimiento compelido a
aceptar composicin. La venganza privada, contraria al espritu
cristiano primitivo " tuvo en el derecho cannico una limitacin real y definitiva en la historia de Occidente.
e) Otra caracterstica del derecho cannico consista en su
particular relacin con el poder civil, pues existiendo lmite? a la
aplicacin de la pena, especialmente la de muerte, que la Iglesia
en ningn caso ejecutaba (Ecclesia non sitit sanguinem), los reos
eran entregados al poder secular. El abandono del reo al poder
secular importaba, sin embargo, la segura imposicin del mximo
castigo, pues este poder no poda usar de la facultad de gracia,
"sin incurrir en las penas conminadas por el derecho cannico" , 2 .
9
30
8
DERECHO PENAL GERMNICO '
81
3
Hippel nie^i en general el carcter sacral de las penas primitivas y seala
insistentemente ei carcter privado de las primeras fonnas penales. Op. cit., p.
40, 103.
4
Conf. Hippel, op. cit., p. 106; dei Gidice, p. 442, 459, 462, 471. Segn
se ve, las formas excesivamente subjetivistas del nuevo derecho nacional-socialista
(en el Denkschrift des Preussischen Justizminsters), contrariamente a lo que se
afirma, no corresponden a la real tradicin germnica, sino que lo emparentan
estrechamente con el derecho cannico. Sobre ello, Soler, Tradicionalismo revolucionario, Rev. del C. E. de D Santa Fe, 1938.
9
EVOLUCIN ULTERIOR DEL DERECHO PENAL *
S3
naria crueldad en las formas de ejecucin de las penas, especialmente la de muerte^ agravada con terribles procedimientos "
Merece atencin durante este perodo el desenvolvimiento
que tuvo, en Italia especialmente, el estudio del derecho romano
en la fuente justiniana. El derecho romano fue objeto de minuciosas investigaciones y se designa con el nombre de glosadores y
post-glosadores a una serie de juristas (de 1100 a 1250 y a 1450)
en los cuales, junto al conocimiento de los derechos locales, encontramos el comentario del derecho romano, muchas veces con
modificaciones derivadas del derecho cannico o del local. Pero
ellos son los que prepararon el camino del renacimiento del derecho romano y el de la recepcin, pues los juristas que hubieron
de legislar despus para Alemania aprendieron en Italia el derecho
romano de los post-glosadores.
Entre los cultivadores del derecho en esa poca deben recordarse Alberto de Gandino (t 1310), Bartolo (t 1356). Merecen
especial consideracin: julio Ciaro (1525-1575) cuyo Liber quintas Sententiarum Receptarum constituye ui: amplsimo tratado
de derecho penal; Prspero Farinaccio (1618), autor de la Praxis
et theorica criminalis.
Alcanzaron gran fama algunos juristas espaoles, en particular Alfonso de Castro (1495-1558), Die?p Covarrubias y Leyva
(1512) cuya obra ejerci mucha influencia en-Alemania 5 .
II. La Recepcin. La influercia de los estudios italianos se
extendi por toda Europa, y de esa manera se realiz la recepcin
del derecho romano, primero en Las Siete Partidas (1256), de las
que luego nos ocuparemos, y despus con la Bamberg en sis y La
Carolina. La Bambergensis fue la ordenanza criminal para el obispado de Bamberg (1507), preparada por Juan de Schwarzenberg
Hans von Henting, La pena, en La Giustizia Pende, P. I, 193?, col. 586600; 1938, col. 238, 413, 471, 615, 813; 1939, col. 4 1 , trabajo especialmente considerable, en el cual se estudian detenidamente todas las formas de ejecucin penal. Del mismo, La pena, origine, scapo, psicologa. Milano, Bocea, 1942; del mismo la obra completa en 2 tomos, reciente traduccin de J. M. Rodrguez Devesa,
Espasa-Calpe, Madrid. 1967; Gustavo Radbruch y Enrique Gwinner, Historia de la
criminalidad, Barcelona, Bosch, 1955.
Sobre Covanubias, conf. Federico Schaffstein, La Ciencia Europea del
Derecho penal en la poca del Humanismo, trad. .1. M. Rodrguez Devesa, Madrid,
Inst. de Estudios Polticos, 1957, p. 151 y sigs.;P. Julin Pereda, Covarrubias penalista. Anuario de D. P X, 1957, p. 485.
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mostracin que Beccaria hace de la naturaleza social y no divina o religiosa de la autoridad penal, idea de la cual derivan
consecuencias fundamentales para la justicia. De ah la necesidad de garantas legales (nullum crimen sine lege), la supresin
radical del arbitrio judicial, la garanta procesal, la supresin de
las torturas, la restriccin de la pena a los lmites de la necesidad
y la firme exigencia de una manifestacin externa y actuante de
la voluntad criminal, rio bastando para constituir delito ni los
malos pensamientos ni las meras intenciones.
La influencia de Beccaria se manifest primero en el terreno de la doctrina 16 , para traducirse pronto en la prctica
y en legislacin.
En el aspecto penitenciario, aparece la obra de John
Howard, The State of Prisons, lili,
en la cual se describe
con objetividad el horroroso estado de las prisiones de Europa,
que el autor recorri en largos viajes ! 7 . As como la obra
de Beccaria constituye el punto de partida de la legislacin
penal moderna, la de John Howard representa la base de los
nuevos sistemas penitenciarios.
Despus de esa maduracin doctrinaria, el hecho poltico que determin el cambio en toda la codificacin europea
fue la Revolucin Francesa con la Declaracin de ios derechos
del hombre (1789). Tras los cdigos revolucionarios de 1791
y 1795, el que estaba destinado a perdurar y marcar rumbos
a toda la legislacin europea, f.>e el Cdigo napolenico de
1810, que todava rige.
Ese cdigo ejerce influencia decisiva sobre el Cdigo de
Baviera, de 1813, que para nosotros tiene particular importancia por haber sido la fuente principal del Proyecto de Tejedor 18 . El Cdigo bvaro es casi la obra exclusiva de Anselmo von
Feuerbach (1775-1833), cuyo sistema constituye uno de los
pilares dei derecho penal y de la ciencia penal modernos.
Como ejemplo de esa rpida expansin debe recordarse el Discurso sobre
as penas, de Lardizbal, aparecido en Madrid, en 1782. Sobre l y su considerable influencia, Saiias, Evolucin Penitenciaria en Espaa, 1, p. 131 a 16 2.
17
88
Doctrinariamente, la culminacin sistemtica de esa tendencia humanista est constituida por la obra genial de Francisco Carrara, profesor de Pisa, cuya influencia en la codificacin contempornea es considerable 19 .
Son igualmente importantes para nosotros, por su influencia en los proyectos posteriores hasta llegar al Cdigo vigente:
el C. P. espaol de 1870; el alemn de 1872; el italiano de
1890.
*
La decisiva trascendencia que tiene en la historia de la humanidad el advenimiento del humanismo liberal y su directa repercusin en nuestra disciplina, es destacado por Soler 19a , cuando expresa: ..."Ese libro, el de Beccaria, llega en el momento
justo. Se ha cumplido hasta la nusea la experiencia de todos los
vicios y pecados del pensamiento poltico, y se ha cumplido precisamente dentro de la.- actividad -penal. Las normas de derecho
feudal que pueden ser miradas hoy como una injusticia ignominiosa, comparadas con las leyes penales coetneas, resuUii;! inocentes. En las antiguas compilaciones o digestos se >o:a llamar
libri terribiles a los que contenan el derecho criminal. Buena
razn haba yrja ello. Desde la perduellio romana al crimen
laesae majestatis divinae, desde la tortura procesal hasta la pena
de muerte agravada por todo un ingenioso arsenal de crueldades
dosificadas (la rueda, la hoguera, la sepultura en vida, la inmersin en un saco cosido con un can, un mico, un gallo y una serpiente^: desde la muerte civil a las mutilaciones ms despiadadas
f corte de la lengua, del labio, de la nariz, de la mano), el derecho
"rirmT!;;! refleja ios ms sombros estratos del espritu humano.
N^da, ninguna creacin del hombre alcanza la terrible profundidad expresiva y simblica contenida en las leyes criminales. Adems, a ella van a parar todas las otras deformidades de la convivencia; cuando la poltica se corrompe, cuando la religiosidad se
vuelve intolerancia, cuando la tica social se transforma en odio
puritano, es seguro que se apelar al derecho penal para consolidar la corrupcin, la intolerancia o el odio".
39
90
10
DERECHO ESPAOL
I. Derecho Visigodo. Para nosotros tiene especial importancia el derecho penal espaol histrico ' , y por.ello nos
referiremos a l, aunque brevemente: esas leyes han sido derecho positivo para nosotros hasta despus de nuestra indepen^
dencia. Si bien nuestro derecho penal se ha apartado de esa
filiacin exclusiva al codificarse, la huella de las instituciones
espaolas rige todava nuestro derecho procesal, tanto en la
nacin como en las provincias, salvo las provincias que han
seguido la reforma procesal de Crdoba de 1940, que adopt
el sistema oral con el Proyecto Soler-Vlez Mariconde.
La fuerza de las costumbres jurdicas parece r^ber sido
en Espaa suficientemente fi.me para dificultar considerablemente la aplicacin efectiva ue ia ley romana, y formar un
derecho penal romano vulgar "que se apart en detalles importantes del regulado en las fuentes legales" : .
En ei derecho visigodo parecen encontrarse en la prctica varias instituciones caractersticas del derecho germano,
como ia venganza, las ordalas, la expulsin de la paz, no obstante el contenido de los cdigos visigodos, el Lber judiciorum
y el Cdigo de Alarico II, este ltimo de carcter romano.
El Lber judiciorum es el. que generalmente se conoce
con el nombre de Fuero Juzg; y fue dictado por Recesvinto
(649-672). Los libros 6 o y siguientes contienen numerosas
disposiciones penales. Se destaca del conjunto de principios:
el carcter personal de las penas; la apreciacin de diversos
grados de culpabilidad, especialmente, como sucede en los
cdigos primitivos, a propsito del delito de homicidio. La
Sobre l vase las extensas exposiciones de Jimnez de Asa en su Tratado, I, p. 512 y sigs.; Cuello Caln, Derecho Penai, 1, p. 92 y sigs., con una
interesante nota del Dr. Galo Snchez; del Rosal, I, p. 63 y sigs.; Saldaa, adiciones a la trad. del Tratado de von Liszt; Pacheco, en la Introduccin de su Tratado.
Puede consultarse tambin la Historia del Derecho de Carlos O. Bunge.
Galo Snchez, en !a nota a Cuello Caln, op. cit, p. 93; Altamia,
Hist. de Espaa, 3a. ed., t. 1, 133.
91
92
En algunos fueros aparece el sistema composicional, y en materia procesal hallamos formas de ordalas.
Suelen los fueros estar inspirados en un sentido localista tan lamentablemente reido con la justicia, que ciertas
disposiciones constituyen un retroceso inexplicable, no ya
por la situacin en que ordinariamente colocan al moro o
al judo, sino por la inferioridad de derechos del simple forastero 7 .
TU. La Recepcin - Las Partidas. Este estado anrquico de
legislacin foral perdur hasta el siglo xm durante el cual, el
Rey Alfonso X, el Sabio, trat de reaccionar en procura de una
mayor unidad. Como fruto de esa tendencia tenemos el Fuero
Real (1255) y las Leyes del Estilo. En estas leyes se encuentra
an el acentuado predominio germnico.
La recepcir tottJ del derecho romano, con mezcla de
muchos elementos cannicos la constituyen Las Siete Partidas, t? <>bin de Alfonso X, quien sufri una acentuada influencia del derecho romano en su formacin cultural. La importancia de este Cdigo est constituida no slo por l?. temprana fecha de su sancin (1256-1265) *, sino por la catada
influencia que ejerci durante muchos siglos, pues conserv
el carcter de fuente supletoria- aun despus de sancionadas
las Recopilaciones *. Las disposiciones penales de este extendido cuerpo de legislacin se encuentran en la Partida VII,
completndose con numerosas disposiciones procesales atinentes
a lo penal contenidas en la Partida III.
El carcter pblico de la actividad represiva se afirma
en Las Partidas de modo tan claro, que incluso los retos y
las lides entre caballeros por vengar un agravio estn precedidos por la garanta jurisdiccional, de manera que smbas partesescogen la lid para dirimir su pleito y el rey la autoriza.
Dice Cuello Caln, que estudia muy detenidamente los fueros, que segn el Fuero de Peralta, el forastero que matare a un hombre de Peralta deba pagar 500 sueldos y el de Peralta que matare a un forastero no pagaba nada. Op.
ciL, p. 112, nota 98.
Pinsese que estamos en tiempos muy anteriores a los de la brillante escuela italiana de romanistas (Claro y Farinaccio), y muy lejos an de La Carolina.
Las Partidas han sido citadas como fuente supletoria reiteradamente en
la antigua jurisprudencia de nuestra Corte. Suprema: t. 6, p. 455, 459; t 22, p. 236;
t. 53, p. 399; Esp. C. S., t. 6, p. 107: "La ley penal nacional no es un cdigo complete y sus omisiones deben ser llenadas por la ciencia y ias leyes comunes". Las
leyes preexistentes eran consideradas supletorias, t. 7, p. 1 9 1
93
94
Altamra, Hist. de Espaa, p. 330, recuerda varios pedidos y reclamaciones acerca de la inobservancia de la Nueva Recopilacin como ley. Conf. Bunge,
Historia del Derecho Argentino, Buenos Aires, 1912. II, p. 461. Moreno, El C. P. y
sus antecedentes, t. 1, p. 16.
Ms detenidas referencias a las Recopilasiones se hacen ai estudiar el
Derecho argentino histrico, 12
95
I. Dificultades para su estudio. Es verdaderamente difcil la obra de reconstruccin de las costumbres penales de los
pueblos que ocupaban, en la Amrica precolombiana, el territorio correspondiente a la actual Repblica Argentina. En verdad, los estudios analticos y crticos, sobre la base principal
de las lenguas, con ayuda de la toponomstica, del anlisis de
documentos y no slo la copia sino ia verificacin de los textos
Lo que aqu se intenta constituy el primer .ers?ya especbca-uonic enderezado hacia la comprensin de datos sumamente nr-'.-<, dispersos y desordenados, contenidos especialmente en incidentales referev:.is Je cronistas y observadores.
Es una tarea extraa a nuestra especialidad y la emprendimos solamente como
T,ZZV>, en la esperanza de que pudiera sugerir a investigadores especializados ia
' :ce,idad de un estudio detenido acerca de los problemas de las costumbres ju::*.'.. o-penales de los aborgenes, tan bien estudiadas err otros pueblos primitivos.
Esta salvedad la formulamos no para atenuar los errores en que hayamos incluido, sino para colocar en su sitio nuestro desarrollo, que no tiene mas motivo
que la curiosidad ni ms alcance que el de un simple -intento. Pero no nos pareca
correcto contentarnos con la Uan afirmacin de que no haba usos jurdicos, o remitirnos, como a veces se ha hecho, a los usos corrientes en otros pueblos salvajes o
brbaros, sin examinar, aunque precariamente y en la medid de nuestras fuerzas,
los escasos datos que estuvieran ms al alcance nuestro. El estudio de 'as costumbres jurdico-penales del aborigen del Ro de la Plata es una pgina en blanco,
pero por lo mismo llena de incitaciones.
Los primeros cronistas espaoles son, en efecto, tan criticados, que hay
quien les niega casi totalmente la autoridad en cuanto se refiere a sus relatos y
apreciaciones sobre el gobierno indgena (Morgan, Ancient Society, N. York, 1907,
p. 186). Vase en Bunge, Historia d"l D. argentino, I, un largo anlisis de ios errores de esas crnicas y de sus causas. Es, en efecto, necesaria m>'.cha prudencia para
recibir datos de las crnicas sobre estos puntos. A las razone? ms o menos anecdticas (posicin confesional, supersticiones del propio lutor, ignorancia de las
ciencias naturales, etc.) a las que principalmente se refiere Bunge en op. cit, deben agregarse los hechos siguientes: ) atraso del conocimiento cientfico de la poca, no imputable, en consecuencia, al cronista, con relacin a la psicologa del alma
primitiva y al valor y significado de sus instituciones, cuyas manifestaciones externas eran interpretadas y traducidas conforme con la costumbre y cultura europeas.
As, p. ej., habr que recibir con reservas ciertas afirmaciones como la de Ternas
Falkner: Descripcin de la Patagonia (1774), Universidad' Nacional de La Plata,
Buenos Aires, Coni, 1911, p. 106, segn el cual el cacique era "muy susceptible de
ser cohechado", cuando el actual conocimiento de esas instituciones nos hara sospechar en este caso no una excepcin, sino la regla, b) Preocupaciones polticas o
jurdicas extraas al puro y objetivo inters histfrico <ic 'a descripcin, ?. ej.:
justificacin jurdico-poitica ad usum deipmm de ia conquista, como laucn que
96
97
98
formas de pensamiento del aborigen, inexplicables desde un punto de vista estrictamente europeo o civilizado 1 0 , y finalmente
por la directa comprobacin etnogrfica u .
A ese tipo de mentalidad corresponde necesariamente un
sistema de prohibicin de carcter fundamentalmente mgico, de prohibiciones tab, pues contrariamente a lo que durante
mucho tiempo se ha credo, el alma primitiva no es un alma
simple, sino llena de complicadas relaciones y presupuestos.
Por eso, una de las caractersticas de las prohibiciones
tab, adems de su naturaleza religiosa, es su no correspondencia
a situaciones objetivas, apreciada la realidad cientficamente. Las
prohibiciones ms severas, no son aquellas que corresponden a
los actos ms gravemente amenazantes para la colectividad,
sino a los que como tales son juzgados, de acuerdo con una concepcin del mundo fuertemente cargada de notas animistas
y antinaturales. Por eso no debemos extraamos de. que en
muchas tribus el homicidio, aun cuando determine venganzas,
no sea o hecho ms grave. Aun comprobamos a veces, como
entre ios pampas, un cierto desprecio a la vida que les hace
incurrir an ' graves excesos 12 . El homicidio no determina
necesariamente una situacin social de escndalo 13 tan acusada como la que producen otros hechos que a nuestros dos
nada significan, como el de nombrar al padre muerto, hecho que
debe ser vengado con la. muerte l 4 .
Los testimonios son aqu innumerables en los cronistas e historiadores:
vanse como ej.: Lozano, Historia de a conquista del Paraguay, etc., ed. A. Lamas,
t 1, p. 39 y sigs.; Snchez Labrador, Los indios Pampas, etc., ed. de Furlong Ca'rdiff, Buenos Aires, 1936, p. 52, 60, 66, 75 y especialmente p. 109-10, donde el misionero se encuentra con gravsimas prohibiciones evidentemente tab, cuya rareza !e
es totalmente inexplicable y as lo declara. Vase tambin Azara, Viajes por la
Amrica Meridional, Calpe, 1923, t. 2, cap. XI, p. 104: "Lo corriente es que estos indios no den razn de lo que hacen, y es bien difcil y an imposible adivinarlo. . . no podramos figurarnos cmo tales ideas pueden haber entrado en cabeza humana".
Por ej., para los pueblos del Chaco, Enrique Palavecino, Las culturas.
aborgenes del Chaco. Hist. de la Nac. Arg., cit. t. 1, p. 468; Erland Nordenskjbld,
La vie des indiens dans Le Chaco, Pars, Delagiave, 1912. Para los humahuacas,
Casanova, op. cit, en Hist. de la Nac. Aig., t. I, p. 238-9. Para los diaguitas Mrquez _ Miranda, op. cit., p. 340. Para los pampas, puelches, etc., vase la obra
de Snchez Labrador, ed. Furlong. Sobre la regin fueguina, muy explcitamente
Imbelioni, en la Hist. cit., t. 1, p. 687.
Snchez Labrador, op. cit., p. 42 y sigs.
De sacrilegio dice Ladislao Thot refirindose principalmente al derecho
incaico, en Historia del D. P. de Amrica Latina, Boletn del Instituto de Investigaciones Histricas, Universidad de Buenos Aires, 1930,15, p. 516.
" Snchez Labrador, op. cit., p. 109.
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UB
1<M
'Las causas de sus guerras se reducen a vengar algn hurto de caballos que una nacin o parcialidad hace a otra. . ." 3 9 .
Este tipo de venganzas intertribales la hallamos igualmente
entre guaranes y charras 4 0 , humahuacas y aborgenes del altiplano 4 1 ; diaguitas, en los cuales el homicidio daba lugar a venganzas colectivas, tribales o familiares 4 2 , lo mismo que entre los
aborgenes del Chaco y del litoral 4 3 , los patagones ** y fueguinos, entre cuyos ritos de iniciacin se cuenta la enseanza de no
descuidar los deberes de venganza 4S .
Para limitar estas venganzas colectivas existen detalles demostrativos de un rudimentario sistema composicional, admisible sobre todo con relacin a ciertos delitos. Entre los patagones
y pampas, el adulterio, que deba ser pagado con la muerte, poda ser objeto de composicin 4 6 ; sta era un modo de terminar
las guerras, entre chaquenses ~47. Donde este sistema de compensaciones ha de haber alcanzado mayor desenvolvimiento, parece
ser entre tehuelches, y es curioso que Falkner se refiere a la prctica del pago de una especie de friedensgeld, que interpreta el misionero como un cohecho 48 . Pero de la lectura del mismo cronista se deduce la existencia de un firni* sistema composicional:
"en el caso de alguna lesin dice no obstante la autoridad que
reviste el cacique, el agraviado suele tratar de buscar su remedio
lo mejor que puede. El nico castigo o desagravio que conocen es
el de pagar -o de compensar el dao o perjuicio ocasionado...";
39
'
IOS
a veces el cacique interviene para obligar a la composicin, cuando el ofensor es poderoso 4 *. A este sistema hace tambin referencia Viedma 5 0 , y Dama la atencin que Azara diga que no ha
odo que esas tribus se hicieran la guerra entre s, "como las naciones que estn al norte del Ro de la Plata" S l , lo cual confirmara la existencia de esas composiciones. Y no puede sorprender que ese sistema adquiriese a cierto desarrollo, cuando, conforme lo djjirnos, segn el mismo Falkner, ningn indio poda
existir sin invocar la proteccin de un cacique... y si alguno lo
pretendiese de seguro perdera la vida o lo haran esclavo " . Estas formas sociales explican perfectamente la necesidad de aquel
"cohecho", ya que tan manifiesta es la gravedad del significado
de la separacin de la tribu a ttulo de expulsin o de abandono
noxal.
V. Venganza privada. La existencia de esas formas penales
colectivas estrictamente sociales no importa desconocer las numerosas manifestaciones de venganza ms o menos personal o limitada. Ella era extraordinariamente freruerite entre los pampas 5 3 , charras, guanas, mbays y las dems tribus estudiadas
por Azara 5 4 ; entre los aborgenes del alhola.no la venganza sola
asumir significado mgico mediante el uso de trofeos, por los
cuales la venganza era llevada ms all de la muerte 5 S ; lo mismo
sucede entre los chaquenses 56 . Entre fueguinos, dice Imbelloni,
la venganza, "ms que un instinto parece ser uno de los fundamentos de la conducta moral y jurdica" 57 .
Claro est que esas venganzas, segn hemos visto, no asuFalkner, op. cit., p. 108.
50
'
106
Segn Alvar Nez Cabeza de Vaca, en la lengua de los guaycures "venganza" se dice -"trueque". Al parecer, la venganza tuvo forma taiional entre los
araucanos, que.a talion llamaban travlonco segn: T. Guevara, Costumbres judiciales y educacin de los araucanos, p. 40, segn la cita de Bunge, Historia, 30.
59
'
Vase Garcilaso de la Vega, en los Comentarios Reales, la extensa exposicin sobre el derecho penal, t. 1, p. 11, cap. XII, XIII, XV; Pedro de Cieza de
Len, en La Crnica del Per y Guerra de Quito tiene numerosas referencias:
Jernimo Romn y Zamora, Repblicas de Indias.- Idolatras y gobierno en Mxico y Per antes de la conquista (1575), Madrid, Surez, 1897; Pi y Margall, Historia general de Amrica, t. 1, vol. II, p. 1360 y sigs.; Ladislao Thot, Historia dei
D. P. de Amrica Latina, Boletn del Instituto de Investigaciones Histricas. Universidad, Buenos Aires, nm. 46, 1930, II, Hist. del D. P. indgena, p. 506 y sigs.:
Ramn F. Vzquez, El Tahuantinsuyu, Rev. de la Fac. de Derecho de Buenos
Aires, t. 1-2, p. 179, 215, 351, 669.
60
Ladislao Thot, op. crt., p. 516; Garcilaso de la Vega, op. cit., cap. XIII;
la ley era divina por ser obra del Inca, hijo del sol.
61
Garcilaso de la Vega, op. cit, cap. XII.
107
la justicia proceda de oficio, o por va de acusacin de los fiscales o decuriones a la imposicin de la pena " .
La naturaleza sacrilega de la transgresin, junto con oros
detalles de ia organizacin social, parece haber contribuido a la
evitacin de la delincuencia en medida considerable, pues existen
indicios para afirmar que la delincuencia era escasa s 3 . Es posible
que a ello contribuyera la gravedad y especialmente la certeza
de la pena, derivada sta de la forma de someter ajuicio.
Estos detalles sealan otra de las bases de esa construccin
jurdica: un marcado sentido intimida torio, pues "por la dilacin
del castigo se atrevan muchos a delinquir" (Garcilaso). Por ello
una de las infracciones ms severamente reprimidas era el incumplimiento de los deberes judiciales, y el que "dejaba de acusar el
delito del subdito, aunque fuese holgar un da solo, sin bastante
causa, haca suyo el delito ajeno, y se le castigaba por dos culpas;
una por no haber hecho bien su oficio, y otra por el pecado ajeno" (Gajcilaso).
La ley era un principio inquebrantable 6 4 , firme y rgido. Si
bien en ella se consideraban ciertas circunstancias para alterar la
responsabilidad, como la edad, el juez careca completamente de
arbitrio, pues este arbitrio "disminua la majestad de la ley".
La misma fuerza religiosa y fatal de las penas parece acordar
a las prohibiciones ciertas caractersticas tab, y Garcilaso afirma
que el subdito vinculaba su pecado a las pestes y maios aos, de
modo que el delincuente desconocido sola hacer confesin pblica y espontnea de su crimen, para conjurar los daos con su
pena 6S .
La responsabilidad no era estrictamente individual, pues
segn la ley, en casos de delitos extraordinariamente graves, como la violacin de una virgen consagrada, la pena amenazaba a
un considerable crculo de personas allegadas al autor. Esta graGarcilaso de la Vega, op. cit., loe. cit.
Ramn F. Vzquez, El Tahuantinsuyu, en Rev. cit, II, p. 119, 353;
Romn y Zamora, op. cit., I, p. 117: nunca fue hallada una mamacona culpable
de quebrantar la castidad. Garcilaso de la Vega, op. cit., cap. XIII: "apenas se
ofreca en todo el ao delito de castigar en todo el imperio del Inca". Ver tambin p. 274
Cieza de Len, Crnica del Per, ed. Calpe, cap. XLIV: los crmenes...
"eran luego con gran rigor castigados, mostrndose en esto tan justicieros los seores incas que no dejaban de mandar ejecutar el castigo aunque fuese en sus propios hijos".
Garcilaso de la Vega, op. cit., cap. XIII.
!08
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12
DERECHO PENAL ARGENTINO HISTRICO
I. "La instauracin institucional espaola". Histricamente, el derecho penal argentino toma su origen en la legislacin
espaola, que rigi en todo el pas an mucho tiempo despus de
proclamada la independencia. No obstante ello, no debe confundirse el origen histrico con el influjo doctrinario surido por
nuestro derecho penal actual, el cual, segn se ver, es muy variado y vinculado con legislaciones de distinto origen que el espaol.
La importancia del derecho espaol, pues, tanto estriba en
el hecho de haber sido para nosotros ley vigente durante mucho
tiempo como en haber contribuido a la formacin del actual rgimen jurdico.
Las costumbres de Ins pobladores aborgenes no tuvieron
influjo sobre una legislacin que vena a Amrica dictada por un
pas culto y lejano. El desenlace de la lucha de razas consisti,
segn la expresin de Ral A. Orgaz, en la "instauracin institucional espaola", "pues la enorme distancia cultural que mediaba
entre una y otra de las razas contrapuestas en el pas argentino
hizo nula, en la faz jurdica, la influencia aborigen" ' .
Veremos en seguida, sin embargo, que esa instauracin institucional en materia penal, con ser tericamente cierta es prcticamente relativa. Por ello no creemos que pueda descartarse
10
Una larga enumeracin de infracciones se contiene en Pi y Margall, op.
cit., 1,378, vol. II, p. 1360.
-
- . - i
110
cierto grado de supervivencia temporaria de algunas formas jurdicas autctonas 2 , o de ciertos compromisos como c! que demuestra la lectura del informe del licenciado Juan Vlaticnzo, con
respecto a la conducta de algunos caciques, ilegal y delictiva en
materia de poligamia, conforme con la ley espaola, y que se la
solan consentir por parte de "los que doctrinan" 3 .
El derecho penal histrico debe ser referido a los cuerpos de
legislacin vigentes en la metrpoli, a las disposiciones de la corona destinadas especialmente para Amrica y finalmente a algunas
disposiciones tomadas por los virreyes y gobernadores, ordinariamente de carcter policial, no obstante la gravedad de las penas que a veces contenan, pues hasta en ciertos casos llegaron a
la pena de muerte 4 .
No debe sorprender, durante la colonia, y an despus, segn veremos, la existencia de disposiciones de carcter extraordinario, entre otras razones, por la gran dificultad que representaba ?i manejo de los cuerpos legislativos, cuya depuracin simplificante haba fundado tantas splicas de-las gentes de ley, ya
antes de la Nueva Recopilacin.
Tericamente, las leyes vigentes tenan por base la dicha
Recopilacin de 1567; pero sta dej subsistais:; las legislaciones anteriores y. entre stas, tuvo extraordinario prestigio entre
nosotros la legislacin de las Partidas 5 .
..'. La Nueva Recopilacin, promulgad por Felipe II, tuvo por
Ricardo Levene, en La Revo'.'Jcin de Mayo y Mariano Moreno afirma
que el Derecho indgena supervivi despus de 1 cnquista espaola e inspir la
legislacin indiana .ms de lo que comnmente se sdmite.
Licenciado^ Juan Matiehzo, Gobierno del Per, manuscrito anteriora 1573
(Museo Britr.ico,nm. 5469), ed. por la Seccin Historia de la Fac. de Filosofa y
Letras, Buenos Aires, 1910, p. 17 y 18: "Suelen tambin los caciques tener cinco o
seys mancebas o mugeres, y algunos de los que doctrinan se lo suelen consentir,
y el visitador que enva el Prelado a los mismo? clrigos o religiosos que estn en
las doctrinas os penan en plata, para s y otros no se sabe para que y como es.
dinero no se les da nada y buelven luego al pecado. Conviene remediarlo... El re-'
medio mandar que ningn indio tenga ms de una muger... so pena de privacin
de cacicazgo el que lo. fuere y dozcientos acotes y les sern cortados los cabellos,
y si no lo fuere dozcientos acotes cortados los cabellos, y pague la tassa doblada,
y las mancebas la misma pena y desterradas por dos aos del repartimiento y que
sirva en casa de algn cassado pobre los dichos aos". Como se ve, ni la prctica
ni el remedio propuesto eran ley espaola pura.
Como en las disposiciones de Dvila y Negrn contra cuatreros y ocultadores de extranjeros, segn Juan A. Garca, La ciudad indiana, p. 209.
Hemos visto que la Corte Suprema ha fundado en ellas ms de una sentencia, ver supra, 10, nota 9.
111
8
9
II,
p. 461.
Vase el importante proceso contra el cacique Iniaric, Don Bartolo, y
dems indios, por una invasin a algunas de las estancias australes de a jurisdiccin de Mendoza, ao 1658, en Pablo Cabrera, Los aborgenes del pas de Cuyo,
Rev. de la Univenidad de Crdoba, 1929, Nos. 1-2, ps. 3 y 112. Ver la acusacin
fiscal, id., id., 1928, Nos. 7-8, p. 47. En ella el Protector de los naturales fundado
en las "Reales Leyes y Ordenanzas", articula correctamente una nulidad, a la que
el Corregidor y justicia mayor responde negativamene, agregando "que en cuanto
112
!13
En 1832, en ia provincia de Santa Fe, el Gobernador Estanislao Lpez encuentra ridculo y extravagante que no se aplique
en todas partes la misma ley, y para poner remedio a esa situacin, "recomienda que en todos los casos de alguna entidad que
puedan ocurrir, estaf Vd. -se dirige al Alcalde Mayor y Comandante, del Rosario en el deber de dar cuenta al Gobierno para
que l dicte a Vd. el modo y forma en que se debe expedir" 13 .
Ello explica que en 1834 las causas judicialmente instruidas
si bien sumarsimamente- despus de concluido el sumario
fuesen elevadas al Gobernador el cual dictaba la sentencia 14 .
Esto acredita que el desorden legislativo era grande, y no
exclusivamente imputable a situaciones de naturaleza poltica.
Las disposiciones tomadas por los gobiernos, a veces de carcter
general, a veces de carcter local, fueron en todo caso fragmentarias, basadas en leyes espaolas distintas o determinadas por las
necesidades inmediatas.
III. Principales leyes, ordenanzas y decretos dictados a
partir de la constitucin del gobierno propio 15 .
4 jul. 1810, Decreto recordando la prohibicin existente sobre
duelos. P. y R., I, 38.
7 ag. 1810; Instrucciones a los nuevos alcaldes de barrio sobre
registro de vecindad, tenencia de armas y las sanciones
correspondientes (art. 10). P. y R., I, 47.
10 nov. 1810, Decreto prohibiendo a los buques arrojar piedras
de lastre, pena 1000 pesos de multa. P. y R., I, 71.
22 abr. 1811, Reglamento sobre libertad de imprenta. P. y R.,
1,88.
1
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IV. El perodo constitucional.- La superacin de este desorden fue una de las ms vivas preocupaciones a partir del perodo
constitucional. Sin embargo, las dificultades polticas retardaron
an considerablemente la realizacin del propsito. En ei ao
1863, 6 de junio, a ley 36 autoriz al P. E. para nombrar comilones encargadas de proyectar los cdigos. El proyecto de C. P.
fue encomendado a! doctor Carlos Tejedor quien present !a parte general en 1865 y Li especial en 1868 1S .
Pero la marcha de la reforma penal era lenta, y las necesidades de organi?c'c>r. de la justicia imperiosas. Por ello, en los
aos 1862 y 1863 s-; dictan dos importantes leyes. Por la primera, se establece r. rvuuraleza y funciones de la justicia nacional,
de conformidad con el rgimen que la Constitucin haba fijado.
La segunda, del 25 de agosto de 1863, reviste la mayor importancia pena, pues adems de las cuestiones jurisdiccionales, contiene una gran cantidad de definiciones de delitos, y forma una
especie de cdigo, incompleto desde luego, pues solamente se
refiere a las infracciones cuya definicin era ms urgente, en
razn de la jurisdiccin federal que la Constitucin creaba.
119
Las lagunas dejadas por las leyes 48 y 49 seguan siendo llenadas por la legislacin espaola 17 .
V. El Proyecto Tejedor. Tuvo poca fortuna, aun cuando
ha tenido influencia indudable en la sancin del Cdigo de 1886.
La base de este proyecto la constituye el Cdigo de Baviera,
al cual transcribe con la mayor frecuencia y a cuyo comentario
oficial se remite tambin. Sin embargo, estn frecuentsimamente
citados el C. Espaol, la legislacin espaola y las fuentes romanas.
Contiene la clasificacin tripartita de las infracciones (crmenes, delitos, contravenciones), establece distintos grados de
culpa, admite la pena de muerte, establece causas generales de
agravacin y de atenuacin, pero en l casi todas las penas son
fijas; contiene disposiciones sobre responsabilidad civil 18 .
Ese proyecto, en lugar de ser aprobado, fue sometido a una
prolija revisin, para lo cual el Congreso, en octubre de 1868
dict una ley autorizando a! P. E. para nombrar una comisin
de juristas a ese efecto. A contar de esa fecha, en la comisin
nombrada (Jos Roque Prez. iMarcelino Ugarte y Manuel Quintana) se produce una largi serie de desintegraciones que llegan
hasta 1877, fecha en la cual la comisin queda constituida por
las personas que firman ?,i proyecto y que fueron los doctores
Villegas, Ugarriza y Garca. Esta comisin.present su trabajo el
3 de enero de 1881. Pero el trabajo presentado y el tiempo
transcurrido fueron, en realidad, poco menos que intiles, porque el Congreso, cuando inicia el estudio del C. P., en 1885,
toma come base el ?. de Tejedor, que diecisiete aos antes haba
mandado revisar, y desecha el trabajo de revisin.
Para proceder as, sin embargo, exista una razn de carcter histrico. Ya hemos anotado la anarqua legislativa que imperaba en el pas, regido por las complejas leyes espaolas. El apremio de la situacin se haca cada vez mayor, sancionada la Constitucin Nacional. Era indispensable la aplicacin de una ley que
estuviese vinculada con ese rgimen poltico. Por ello, en cuanto
el P. de Tejedor apareci, fue adoptado por muchas de las legisiaC. S., VI, p. 107. Como exposicin del Derecho penal anterior a la sancin del Cdigo, vase el Curso de Tejedor, de 1860.
Sntesis del C. de Tejedor puede verse en Moreno, op. cit., p. 56 y sigs.;
Peco, op. cit., p. 29. Las reformas de que fue objeto al sancionarse, estn explicadas por el diputado Solveyra en la sesin del 23 de octubre de 1885.
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121
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ms moderno, esto es, el Cdigo italiano de 1889. Este es un hecho que reviste considerable importancia, porque este Cdigo fue
el resultado de la actividad cientfica ms valiosa de la poca, y
de una elaboracin doctrinaria en la que directamente intervinieron juristas de extraordinario valor. Por obra del Proyecto de
1891 queda nuestra legislacin penal dotada, en numerosos puntos, de los ms esclarecidos antecedentes doctrinarios, y por este
solo hecho el proyecto merece un juicio ampliamente favorable 20 .
Una de las diferencias legislativas que separan ese proyecto
del Cdigo entonces vigente es la de comprender la definicin de
todas las infracciones, incluso las que la ley 49 haba colocado
bajo jurisdiccin federal, de manera que fue un proyecto de Cdigo comn para la Repblica, sin alterar, por cierto, la materia
jurisdiccional; pero comprendiendo todas las infracciones, fuese
cual fuese el tribunal que deba juzgarlas.
El Proyecto de 1891 comenz a ser examinado en i 895, y
la comisin que le SC,('.C no estuvo de acuerdo con la idea de la
substitucin total de LV .digo por otro, preparando una planilla
de reformas al Cdigo vigente. Ese despacho fue la base de la llamada Ley de Reformas, sancionada en Diputados en 1900 y en
Senadores en 1903, a pesar de la brillante oposicin que le hizo el
doctor Julio Herrera 21 . La ley de Reformas al Cdigo Pejial levaba el nmero 4189.
En ese estado de cosas, a las crticas que el Cdigo haba
siempre determinado, se agregaban las que suscitaba esa reforma,
fragmentaria y evidentemente inconexa. Por eso, en el mismo
ao 1904, en el cual la ley 4189 entraba a regir, de nuevo.se prepara otra modificacin, de la que se encarga a una comisin compuesta por Francisco Beazley, Cornelio Moyano Gacita, Norberto Pinero, Rodolfo Rivarola, Jos Mara Ramos Meja y Diego
Saavedra.
Esta comisin se expide presentando el llamado Proyecto de
1906, base inmediata del Cdigo vigente. Este proyecto, sobre el
Proyecto | de Cdigo Penal | para la \ Repblica Argentina i Redactado... i por los doctores Norberto Pinero | Rodolfo Rivarola Jos Nicols
Matienzo | ... I Buenos Aires | Taller tioogrfico de la Penitenciara Nacional |
1891.
Vase Discurso pronunciado por el senador Julio Herrera en la discusin del proyecto sobre reforma al Coligo Penal, Buenos Aires, imD. El Comercio, 1903.
123
124
vez no exentas de intenciones polticas, con ideas expiacionistas, que llevaron a incluir en el proyecto la pena de muerte 24 .
Ampla Soler el anlisis del proceso legislativo, enmarcndolo dentro de las corrientes e influencias ideolgicas que gravitaron en la poca en que se sancion el cdigo vigente, expresando: ..."Pues bien. Nuestro Cdigo Penal de 1921, viene directamente de aquella corriente humanista y liberal. Rodolfo Moreno
trabaj sobre los proyectos de 1906 y de 1891, cuyas fuentes
constantes son el Cdigo italiano de 1890, el Cdigo holands
vigente desde 1886, el Cdigo espaol de 1870, el Cdigo alemn
de 1870 y el Cdigo de Tejedor, una de cuyas principales fuentes
haba sido, a su vez, el Cdigo de Feuerbach para Baviera de
1813. La ascendencia no poda ser ms preclara; relase la lista
de abuelos".
"Pero hay an algo ms. En el proceso de nuestra independencia y de nuestra organizacin poltica ocurri, por razones
que no interesan aqu, que la legislacin comn sigui su propio
curso. Mejor dicho, se produjo una inercia legislativa que provena de la legislacin espaola preirevolucionaria. Por debajo de la
proclamacin de gobierno propio, de la independencia y de la
Constitucin misma, nuestra ley penal segua hablando con la voz
de Felipe II en la Recopilacin de 1567. Al estudiar las fuentes
del derecho penal vigentes en el pas en 1860, dice Tejedor: ..."En
resumen, puede decirse que el Fuero Juzgo representa la poca
de los brbaros; el Fuero Real y las Partidas, la feudalidad, y las
Recopilaciones, la Monarqua absoluta y ei Coloniaje"... El Cdigo que l mismo prepar luego representa el encuentro con la
primera codificacin moderna; el de 1921, el encuentro con la
segunda. Entonces, y slo entonces, comienza nuestra ley comn
a hablar el mismo lenguaje de Moreno, de Rivadavia, de Alberdi,
de Sarmiento y de Mitre. Nuestra Constitucin, que haba llegado bastante antes, vena de all mismo, de donde tan tardamente nos lleg el derecho penal. Ya nuestra Constitucin saba
que no hay crimen sin ley previa, y ya haba proclamado que
slo puede haber dos formas de traicin, que no puede haber
pena de muerte por causas polticas, que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo, que la tortura no es un medio
procesal, que el delito requiere exterioridad, que las acciones
privadas de los hombres estn libradas a Dios y exentas de la
autoridad de los magistrados. Saba que el pecado no es necesariamente delito y que las penas degradantes y crueles deban
quedar abolidas para siempre".
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231
25/27.
M
Vase sobre este proyecto, Jos Peco, La reforma penal en el Senado de
1933, Buenos Aires, 1936, donde se expone detenidamente todo el proceso de discusin, de esa reforma y se denuncian las intenciones polticas de ese intento legislativo.
Proyecto de Cdigo penal para la Repblica Argentina, etc., Buenos Aires,
Talleres grficos de la Penitenciara Nacional, 1937. Sobre este proyecto, vase el
vol. Opiniones sobre el Proyecto de Cdigo Penal, publ. del Ministerio, Buenos
Aires, 1941.
26
Jos Peco, Proyecto de Cdigo penal, - Exposicin de motivos - Presentado a la Cmara de Diputados de la Nacin Argentina, el 25 de setiembre de
1941, La Plata, 1942, Universidad de La Plata.
126
El I o de agosto de 1951 el P. E. envi al Congreso un proyecto completo de Cdigo penal. En la exposicin de motivos,
junto con las habituales frases de descrdito para las ideas liberales de los constituyentes de 1853 y de exaltacin para "la doctrina rectora del movimiento", se advierte la fuerte gravitacin del
pensamiento positivista y en particular del principio de estado peligroso. Las pretendidas excelencias tericas de esas ideas generales, que tan buenos medios represivos habran dado a la justicia
poltica de la dictadura, se hallaban reforzadas, por las dudas, en
la parte especial, con unas cuantas figuras como las de los arts.
432 (deprimir la opinin pblica, punible con prisin de 1 a 8
aos), 458 (desobediencia o suspensin de tareas durante estado
de sitio o de prevencin, punibles de 1 a 5 aos) y otros 2 7 .
La gravitacin de las tendencias polticas de la dictadura es
tambin manifiesta en el proyecto concluido en 1953. La "razn
nueva y ms importante en favor de la reforma" consista en la
sancin de la Constitucin t 1949. El P. se fundaba en dos principios: la "personalidad i-l iiincuente" y "la defensa social",
con lo cual, segn dice :a Exp. de Motivos, "no se hace ms
que cumplir con el plan quinquenal". El Proyecto de 1953, !o
mismo que el anterior, pone un repertorio de ideas positivistas
al servicio del sistema arbitrario de represin fundado por la dictadura en una serie de decretos y leyes cuyos textos, un poco
pulidos tcnicamente, se incorporaban a la legislacin permanente de fondo.
Ambos proyectos confirman la previsin segn la cual
adoptar la idea positivista que transforma a la pena "en una medida ticamente incolora", importa "falsear el sentido de la pena" y crear el peligro de que "se abuse de ella con fines polticos" 2S.
127
128
*
A los fines de poder apreciar adecuadamente el sentido
y alcance del Proyecto de 1960, es til transcribir el pensamiento de su autor expresado en la Exposicin de Motivos del
Anteproyecto. . . ."Hemos preparado un cdigo nuevo y no una
ley de reformas; sin embargo, creemos no habernos apartado
del Cdigo en tal medida que represente una ruptura con la
experiencia hecha de ese cuerpo legislativo durante los treinta
y siete aos transcurridos desde su sancin. Antes, al contrario,
el texto vigente ha sido siempre el punto de partida, salvo naturalmente- cuando se trata de materias totalmente nuevas".
"Con frecuencia el texto es exactamente el mismo; otras
veces, solamente vara por razones gramaticales o de forma.
Finalmente, muchas veces cuando proponemos textos nuevos,
especialmente en la parte general, lo hacemos con la idea de
desarrollar lo que poda, considerarse contenido, tcitamente
en la ley vigente y que slo una deficiente expresin o una
infortunada o poco empeosa elaboracin doctrinaria o jurisprudencial no haban desentraado".
"El Proyecto no se presenta, pues, como una creacin
arbitrariamente original; antes bien, aspira a no perder nunca
contacto con .m' jurisprudencia conocida y con una tradicin
jurdica con !a que nuestro cdigo est vinculado a travs de
los proyectos de 1891 y de 1906, y a la que tenemos en gran
estima no slo por la riqusima bibliografa que la ilustra, sino
tambin-f'Or la humana sabidura poltica que la inspira". ''
"Los preceptos nuevos que introducimos provienen de
dos fuentes: la experiencia de la ley vigente y la construccin
jurdica de la doctrina. En cuanto a la primera, ocurre siempre
con las leyes que sobre sus preceptos, convenientes o no, se
vayan formando prcticas y aun rutinas que o bien deforman
el sentido correcto de aqullos o bien agrandan como con lupa
algn pequeo defecto. No siempre un cdigo .es recibido con
buena disposicin de nimo y con espritu constructivo de
parte de la ctedra y de la magistratura. De nosotros, los argentinos, an podra decirse que no nos caracteriza una excesiva
adhesin a la ley y que en general predomina una actitud crtica
frente a ella".
"El Cdigo Penal, al tiempo de su sancin, fue recibido
con bastante menos aplausos del que mereca, y ello contribuy
a que la prctica no lo fuera mejorando".
"Por lo que hace a la elaboracin de! derecho pena! en los
ltimos cincuenta aos, puede decirse que ella constituye uno
129
de los logros mximos de la ciencia jurdica, y ya es dable recoger sus frutos en la legislacin comparada. El gran valor de esa
construccin consiste en que, mediante un sostenido esfuerzo,
desentraa el sentido correcto de conceptos tradicionales, los
enriquece y depura, los estructura en relaciones sistemticas,
dando a toda la obra una solidez de que antes careca. Este
verdadero progreso del derecho penal no poda ser desatendido
o menospreciado por nosotros"...
X. Las reformas introducidas en el Cdigo Penal. El Cdigo Penal alcanz sancin en un momento de gran auge de las
ideas positivistas, que culminaron en 1921 con la aparicin del
Proyecto italiano preparado por la Comisin presidida por Ferri.
Para algunos, ese proyecto vena a constituir el modelo "cientfico" y sobre ese patrn deban medirse las reformas legislativas.
Apoyadas sobre esa base ideolgica y postulando la amplsima
admisin de la teora del estado peligroso, muchas fueron las
crticas dirigidas al nuevo Cdigo 30 .
Aun cuando no prosperaron, por fortuna, los inconsultos
proyectos de reforma fundados en el estado peligroso (1924,
1926, 1928 y 1932), pocos arios despus haba de comenzar un
proceso de reformas legislativas en el cual ha gravitado en medida considerable la ideologa que inspiraba en* algunos pases de
Europa profundos cambios en la legislacin penal que, como la
nuestra, era expresin y resultante final del movimiento humanista 31 . Fue muy consultado en tal direccin el Cdigo italiano
de 1930. Tsl tendencia, que comienza a manifestarse en un proyecto del Poder ejecutivo (8 de enero de 1941) adquiere gran
impulso con el decreto 536 de 1945, en el cual se concreta la
ideologa represiva de la dictadura, que contina luego con la ley
Sebastin Soler, "Anuario de D. P.", vol. XIII, p. 359. Heinz Maltes, en "Zitschrift fr diegesamte Strafrechtswisenschaft", t. 75, 1963. Trad. por C. Finzi en
"Cuadernos de los Institutos", nm. S4, Crdoba, 1965.
19s
Soler, Sebastin, Anteproyecto
de Cdigo Penal (Edicin oficial).
Decreto 7 2 9 2 / 5 8 .
Las principales crticas positivistas fueron las de Juan P. Ramos en a
Encuesta publicada por la Cm. de Diputados, Buenos Aires, 1917, p. 204 y sigs.;
Jos Peco, La reforma penal argentina, Buenos Aires, V. Abeledo, 1921; L. Jimnez de Asa, El nuevo C. Penal argentino y los recientes proyectos complementarios, Reus, 1928, p. p. 206, 214-5, 287. En ediciones ulteriores de este libro,
algunas de las crticas desaparecen.
Sobre este proceso, conf. Sebastin Soler, Bases ideolgica: de h reforma penal, Buenos Aires, Eudeba, 1966.
130
13569 de 1949 y con otras varias modificaciones aun posteriores, hasta llegar al decreto 788 de febrero de 1963, derogado por
ley 16648. Las ltimas reformas son las de la ley 16648 del 30 de
octubre de 1964, y la ley 17567. La primera, preparada por
Ricardo C. Nez, y la segunda por una Comisin presidida
por Sebastin Soler e integrada por Carlos Fontn Balestra y
Eduardo Aguirre Obarrio. La ley 17567 constituye una reforma muy amplia, pues abarca unos 130 artculos y cambia captulos enteros de la parte especial.
*
Con posterioridad al Proyecto de 1960, hubo otros intentos
de llevar a cabo reformas integrales y sistemticas del ordenamiento punitivo vigente. As, en 1972 se design una comisin
presidida por Sebastin Soler, Eduardo Aguirre Obarrio, Eduardo H. Marquardt y Luis C. Cabral a fin de que proyectase un
nuevo cdigo, quienes en 1973 hicieron llegar su trabajo consistente en la parte general estructurada bsicamente sobre el
Proyecto de 1960, en el cual varios de sus integrantes haban
trabajado. Casi inmediatamente, el Congreso de la Nacin desestim ese material y nombr otra comisin a la cual se le encomend la misma tarea, grupo que qued compuesto por Jess
E. Porto, Enrique Aftalin, Enrique Bacigalupo, Carlos 4. ceved,
Ricardo Levene (h) y Alfredo Masi, quienes a fines de 1974
elevaron el fruto de sus esfuerzos, el cual se circunscribi tambin a una parte general que tampoco alcanz a ser tratada 31*.
En abril de 1976, nuevamente se designa a una comisin
constituida por Sebastin Soler, Eduardo Aguirre Obarrio, Luis
C. Cabral y Luis Mara Rizzi para que den cabal cumplimiento
al propsito de elaborar otro cdigo pensl, presentando los
penalistas nombrados su propuesta legislativa en noviembre de
1979, la cual, al igual que en las oportunidades precedentemente
indicadas, se redujo a la parte general que tena lineamientos
casi idnticos a sus antecedentes directos, esto es, los Proyectos
de 1 9 6 0 y d e l 9 7 3 3 l b .
Ambos Proyectos pueden ser consultados en la publicacin efectuada por el Instituto de Derecho Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, Cuaderno de los Institutos, nm. 129, Crdoba 1976, p. 133 y 161, respectivamente.
Vase sobre el tema, Fierro, Guillermo J., La parte general del
nu'evo Proyecto de Cdigo Penal en Zeus, mayo-agosto 1980, t. 20, p. D-7 y
sigs
131
132
nunciarse acerca de la validez de las leyes penales dictadas durante los gobiernos de facto, dijo:. . . "Son vlidas las normas legales
dictadas por los gobiernos de facto y su vigencia se mantiene
mientras no medie derogacin por parte de la autoridad legislativa prevista en la Constitucin Nacional (en el caso se declar
que carecen de sustento los agravios en torno a la pretendida
inaplicabilidad de las reformas que haban sido introducidas por
la ley 17.567 al art. 62, inc. 5 y 6 y al art. 175 del C.P.)". . .
(Fallos, t. 295, p. 810) y en un fallo muy reciente, con otra
composicin el ms alto Tribunal sostuvo: . . . "Es improcedente
el recurso extraordinario en el que se cuestiona la aplicacin al
caso de la reforma introducida al art. 26 del Cdigo Penal por
la ley de facto 21.338, en tanto impide la ejecucin condicional de las penas de multa e inhabilitacin, sosteniendo la inexistencia de dicha ley por no haber emanado de un poder legtimamente constituido. Ello es as, pues la validez de las normas
dictadas por los gobernantes de facto pst condicionada a que,
explcita o implcitamente, las autoridades constitucionalmente
elegidas a:;:/, los sucedan la reconozca, requisito que se ha cumplido en ta especie mediante la sancin de la ley 23.057" (causa
"Gmez, Ricardo O. " del 8 de mayo de 1986); (Fallos 306, 174),
El tema antedicho fue nuevamente considerado por la
Corte de un modo ms pormenorizado, al expedirse el Tribunal
en la causa instruida a los ex Comandantes en Jefe de las Fuerzas
Armadas durante el Proceso de Reorganizacin Nacional. En
ese fallo, es muy difcil poder afirmar la existencia de una doctrina nica de la Corte acerca de los diferentes puntos abordados,
pues cada integrante del Tribunal fund su propio voto y, por lo
tanto, existen coincidencias y discrepancias en las razones y argumentos que avalan la decisin final de confirmar la resolucin
apelada, con ligeras modificaciones parciales.
Al margen de aquellas consideraciones que tienen una
vinculacin especfica con las circunstancias particulares de esa
causa, puede sealarse que en el voto del ministro Dr. Jos Severo
Caballero, luego de ratificar la tesis antes transcripta sentada en
la causa "Gmez, Ricardo" (Fallos 306; 174), agrega: . . . "que
esta Corte Suprema y la experiencia jurdica nacional han reconocido por razones de seguridad jurdica la continuidad en los
gobiernos de jure de la legislacin de los gobiernos de facto, y
el poder de stos de realizar los actos necesarios para el cumplimiento de sus fines; ello ha sido sin perjuicio de rechazarla o
privarle de p.fectos, cuando tales normas configurasen un evi-
133
I. Fuente de produccin y fuente de cognicin. La expresin fuente de derecho tiene un doble sentido: puede, por una
parte, referirse a la autoridad que declara el derecho, al poder
que dicta las normas jurdicas ' (fuente de produccin) y, por
otra, a la manifestacin misma de esa voluntad, esto es,
a la "forma que el derecho objetivo asume en la vida social" 2..,Se habla
en este segundo sentido de fuente de cognicin,, para sealar a
dnde debe ocurrir el que desee conocer las normas de derecho
positivo.
Prescindiendo de las cuestiones que pacan plantearse con
referencia a otras ramas dei derecho, puede afirmarse que para
el derecho penal actual solamente el Estado es fuente de derecho'en ei primer sentido de la expresin (fuente de produccin).
A ese respecto, ha de tenerse presente que la concreta organizacin poltica puede determinar situaciones dignas de ser consideradas. Nuestra organizacin constitucional seala como fuente dei derecho penal comn al Estado nacional, art. 67, inc. 11,
C. N. En su virtud, el Congreso dicta al C. P. Pero
la sancin del
C. P. no agota totalmente la funcin represiva 3 , de modo que
sera errado, en virtud del art. 104, C. N., considerar al Estado
nacional como fuente nica productiva de derecho penal. Los
Estados provinciales no reciben por delegacin del Congreso sus
facultades represivas provinciales o municipales, sino que ellas
han de entenderse comprendidas, dentro de los lmites que les
fijamos en el 20, VI, entre los poderes propios en virtud del
Stammler, p. 169. Sobre todos los aspectos de la teora de la ley, vase
Luis Bramont Arias, La ley penal. Curso de dogmtica jurdica, Lima, 1950.
Grispigni, Corso, p. 360; Manzini,* 103, toma el concepto de fuente
primaria o de produccin en sentido filosfico.
Dalmiio Alsina, "No es privativo del Congreso el derecho de castigar,
sino el de dictar el C. P.", C. S., t. 101, p. 132.
ii5
importa la terminante exsea la del Estado, y as delas que acordaron potestacorporaciones o institucio>.
136
137
pretensin de captar "in fieri" 13 la ilicitud, es decir, en el momento del proceso y a posteriori del hecho examinado, no es,
pues, una manera "normativa" de proceder; no es, por ello, una
forma propiamente jurdica, sino ms bien una forma de lucha
del que declara la ilicitud contra el que soporta las consecuencias de esa declaracin 14 .
El principio nullum crimen sine lege, resultado de una laboriosa conquista de la cultura humana 1S , no puede ser considerado como la culminacin de un proceso cerrado y concluido definitivamente. Antes al contrario, la experiencia jurdica y poltica
posterior a la vigencia de aqul nos ha revelado aspectos nuevos
del problema, que muestran la necesidad de reforzarlo, ya que
puede ser violado en su sustancia, sin necesidad de recurrir a una
derogacin expresa como la sancionada por el nacinal-socialisDenkschrift. Ver tambin memorial: prussiano del futuro C. P, S. P.
1934, I, p. 56, 59. El principio "milhim crimen sine lege" es un principio burgus,
declara el primer congresc panrv.30 de marxistas cultores de la ciencia del estado
y del derecho. Ver la resolucin en S. P., 1931, I, p. 492, 3, b.; Soler, Krylenko,
p. 23 y gs. y D. P. liberal, etc.
14
En contra, Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, p. 293. Para l
la retroaccin de la ley es formalmente posible; aun cuando para Kelsen, ella contradice el fin (social) preventivo del orden jurdico. Por eso aqulla no slo no es
conforme con ese fin \zweckmssige) sino incompatible con ese fin del orden jurdico (berhaupt nicht zwck-mglich). Kelsen reconoce formalmente como posible "eine rckwirkwnde Verpflichtung" (una obligatoriedad retroactiva), lo cual es
para nosotros una contradictio in adjecto, pues slo parece posible formalmente
eine rckwirkende Wirkung" (un efecto retroactivo). Esa norma tirnica puede
tener poder retroactivo, pero no peder obligante, puesto que las acciones que contiene estn ya en el pasado.
Este es uno de los puntos que nos separan del criterio kelseniano, segn el
cual no aparece claramente distinguida la pura norma coactiva^e la norma jurdica completa, esto es, la que adems de a sancin contiene !a prescripcin del modo de conducta debida. Vase nuestro trabajo de incorporacin a la Academia de
Derecho de Crdoba, Algunas observaciones a Za doctrina de Hans Kelsen, "Anales", ao I, p. 53 y sigs., esp. p. 68: norma jurdica y norma coactiva; Soler, Los
valores jurdicos, en el voL Fe en el Derecho. Vase tambin Soler, Las palabras
de la ley.
Sin embargo, los autores_ clsicos dan al principio nullum crimen, milla
poena sine lege una fundamentadn superior a la meramente histrica: Pessina,
Terica ella legge pnale. Ene. Pessina, III, cap. I; vase especialmente P. Rossi,
Tratado de D. ?., trad. esp., Madrid, 1872, Libro IV, cap. I, t 2, p. 297: "Nadie
puede ser sometido con justicia a un castigo legal, no ha podido tener conocimiento de la ley moral que infringi". Adems, fndase en el deber social de prevenir la infraccin; Beccaria, 3. Es notable, en este tema de los principios dei
derecho lo que dice von Ihering, con referencia al de culpabilidad: "Proposicin de
una verdad eterna, decimos; es verdad; pero tambin lo que es eternamente verdadero la humanidad ha debido descubrirlo, probarlo y reconocerlo", Etudes complementaos: de L'Esprit du Droi' Romain, I, La Faute en D. Priv, Pars, Marescp,
1880.
138
139
adoptar la idea expresada por Beling, que acaso se pueda expresar: nullum crimen sine actionis figura, aunque acaso la adopcin del principio nulla pena sine culpa haga innecesarios los dems enunciados, puesto que con l, segn veremos, se completa
y perfecciona el principio de reserva, acordndole el pleno sentido humano que le corresponde.
*
Soler destac, en su momento, la inactualidad de la frmula
"no hay delito sin ley previa"19*, sealando que: . . ."algunas
frmulas jurdicas se hallan tan encarnadas en nosotros y nos
parecen por eso provenir de evidencias tan irrecusables, que a
veces nos causa sorpresa enterarnos que su formulacin sea relativamente reciente, y que durante mucho tiempo haya vivido el
hombre sin ellas. Esta impresin se acrecienta cuando la frmula
ha adquirido una expresin verbal bien estructurada y concis;
como ocurre especialmente con algunas de las que nos ha legado
el derecho romane".
"As pasa con el principio nullum crimen sine lege. Hoy lo
tenemos por inseparable de la nocin misma del delito, y sin
embargo esta frmula fue enunciada por Feuerbach en 180!.
Farinaccio (1544-1616"! anuvo cerca de ella, como frmula
verbal, pero la vitalidad e un enunciado jurdico requiere,
adems, cierta cualidad de los tiempos, a la que podramos
llamar madurez histrica, porque esta clase.de enunciados son
resultados de la suma de un largo proceso de historia humana y
de reflexin".
El principio nullum crimen, que hoy resulta inseparable
de la nocin do aelito, no sali completo y terminado para
siempre de la cabeza de Jpiter para proyectarse invariado e
invariable sobre la historia. Lejos de ello, las vicisitudes del acontecer histrico lo fueron puliendo y dndole gradualmente el
contenido y la forma con que hoy nosotros lo recibimos. Cuando
los preceptos jurdicos son muy directamente conectados con
atributos o bienes fundamentales de la persona humana, esa
experiencia histrica es casi siempre una acumulacin de sufrimientos"... (p. 278).
Luego de resear los diversos significados enrquecedores,
pero limitados que el principio tuvo en la Carta Magna de Juan
Sin Tierra y posteriormente en el perodo de la Revolucin Fran-
crimen"
"nuliun.
140
cesa; primero como exigencia de legalidad dei juicio y de territorialidad de la ley aplicable y despus, al acentuarse el carcter
previo de la ley, muestra su vinculacin con la teora de la irretroactividad del precepto penal, ya en la actualidad . . ."pronto
se advierten las conexiones de orden ms profundo que el tema
guarda con la cuestin de la analoga, de la interpretacin recta
de las normas penales y de la nocin misma de delito". . . (p.
280).
Hace ya bastantes aos, Beling seal la diferencia que
media entre el requisito de ia ley previa y el de la tipicidad de
cada delito. Lo uno hace referencia a la necesidad de adecuacin
de un hecho a una definicin preexistente; lo otro es una exigencia poltica referida a la definicin misma. As se distinguen
la Tatbesiandsmssigkeit
que es la adecuacin del hecho a la
definicin, de la Typizitat, principio por el cual se requiere que
ios delitos se "acuen en tipos". La definicin legal de todo
delito debe ser formulada en tipos, es decir, en estructuras cerradas, si es que se quiere acordar plena vigenci? al principio
nullum crimen. . . (p. 281).
Puesto en relacin el principio nullum crimen con esta
concepcin, aqul adquiere un significado ms rico, trayendo
una exigencia nueva con respecto a la lex praevia. La sola existencia de ley previa no basta; esta ley debe reunir ciertos caracteres: debe ser concretamente definitoria de una accin, debe
trazar una figura cerrada en s misma, en cuya virtud se conozca
no solamente cul es la conducta comprendida sino tambin cul
-:s la no comprendida. . . (p. 283).
Ello nos demuestra que el principio nuilum crimen sine
praevia lega deviene en una frmula vaca, pues sin alterarla en
lo ms mnimo, su verdadero sentido y significado puede ser
sangrientamente desnaturalizado al respetarse escrupulosamente
la exigencia de la ley previa, pero acudiendo al recurso de sancionar tipos abiertos o indefinidos. Basta con dictar una sola ley de
esta clase, para que todo el sistema quede corrupto . . ."porque
ese delito indefinido ser precisamente el que cumpla la funcin
vicariante y ubicua con la que se llenarn todos los claros". . .
(p. 283).
Las consideraciones precedentes, tambin nos ponen de
relieve las ntimas y directas conexiones existentes entre el principio nullum crimen sine lege y el tema de la irretroactividad
de la ley penal, pues tanto da que se castigue a una persona por
haber cometido un hecho no especficamente previsto por
142
;
'La ley que ei delincuente transgrede, conceptual y casi
siempre tambin temporalmente, precede a la ley que dispone la
ciase y modo del juzgamiento" " . Ese conjunto de mandatos
constituido por las normas aspira a la prevencin del delito; pero
lo que atribuye al Estado un concreto poder de coaccin es la
ley penal: una norma sin sancin es una campana sin badajo.
143
sentido de equilibrio y mantenimiento de los bienes que el derecho tutela. El hecho es contrario a la norma Cuando es lo contrario de lo que la norma quiere que ocurra, cuando es opuesto al
fin de la norma. El delito modifica el orden fctico, es de la naturaleza del ser; y la norma pertenece a un orden tlico, es de la
naturaleza del deber ser. Lo que engaa a Binding es que la norma formula el fin ms claramente que la ley penal; pero, segn
Kelsen, la ley penal tiene el mismo fin, aunque no lo exprese. La
norma es, pues, para Binding, la formulacin autnoma del fin
del derecho; pero del fin del derecho no juzga la dogmtica, sino
la sociologa o la poltica: finis legis non cadit sub legem (Surez).
De ah proviene la postulacin de la autonoma de la norma
frente a la ley penal, y la afirmacin de la existencia de un derecho supralegal, tras el cual se ve asomar, segn Kelsen, en su ms
errada forma, la doctrina jusnaturalista. El sistema de Binding
importa afirmar que la sancin no es esencial a la norma jurdica,
pues aqulla slo integra la ley penal.
Para Binding, en realidad, lo ilcito sera algo dado, anterior
a la ley; la verdad es, por el contrario, que un hecho se reconoce
como ilcito, cuando es el presupuesto para la voluntad del Estado que impone una consecuencia perjudicial al autor: pena o ejecucin.
Tampoco es exacto, segn Kelsen, que puedan distinguirse
norma y ley penal, acordando a aqulla la funcin de prevencin
y a sta la de dar al Estado un derecho de coaccin. Por s misma, esa duplicidad de fines no significa una duplicidad entre norma y ley penal. Tambin hay un fin de prevencin en la amenaza
de un perjuicio, y hasta tal vez aqul sea ms patente all que en
el puro imperativo de la norma. Si, de hecho, no es la amenaza de
una pena lo que impide el delito en muchos casos, el hecho de
que el delito no s cometa, generalmente no es debido a la influencia de la norma jurdica, sino a la circunstancia de que meda alguna norma tica o religiosa o social.
Para Kelsen, es errada la concepcin de una norma sin sancin, porque su observancia tendra que ser impuesta por otra
autoridad, pues autoridad significa capacidad para determinar en
otros cierta conducta, y autoridad obedecida es aquella de la que
provienen los motivos por los cuales una accin se ha ajustado a
la norma. La autoridad especfica del Estado descansa sobre la
representacin de la sancin y de la coaccin. Si as no fuera,
la ley sera un simple deseo.
144
145
146
147
14S
Finalmente, los reglamentos autnomos dictados con frecuencia en materia de polica, y que contienen penas llamadas de
polica, sin sancin legislativa concreta 3 3 , son claramente inconstitucionales, pues, dado el respeto de nuestra carta fundamental
por las libertades pblicas y el principio del art. 18, es indudable
que tanto el congreso como las provincias procederan conforme
con ella dictando leyes para la represin de contravenciones. Claro que no puede desconocerse, en general, a ningn poder, un
mnimo de polica 3 4 . Pero el empleo de esta palabra ha creado
una fea confusin, pues bajo el nombre de "poder de polica",
que es polica de un poder, preexistente como tal, se ha comprendido a la polica de seguridad, para concluir acordando al Poder
Ejecutivo la facultad de legislar no ya con referencia al orden
interno y disciplinario de su rama, sino con relacin a los ciudadanos, sobre los cuales dirige amenazas penales y en virtud de
Exis- w e s ;-r.a 2'".&icin genrica: p. ej. art. 37 C. de P. de Crdoba, art. 27 del C. ae la Cap. Fed. Este artculo fue tomado reiteradamente por
ia C. S. como base para afirmar la constitucionalidad de los edictos de polica de
la Capital Federal, Fallos, t. 155, p. 178 y 185; t. 175, p. 311. Sin embargo, ese
artculo se limita a decir: "El juzgamiento de las faltas o contravenciones a las ordenanzas municipales o de polica, corresponde respectivamente a cada una de estas administraciones, cuando 'la pena no exceda de un mes de arresto o cien pesos
de multa". Segn se ve, se trata claramente de una norma de competencia, que de
maneta alguna puede ser entendida como un precepto que acuerda facultades para
crear la figura, la infraccin misma, poder que el Congreso no puede delegar. La
buena doctrina ha sido sostenida por la misma Corte n t. 178, p. 355 (vase en
L. L., con nota de Pedro E. Torres, t. 7, p. 1068) y t. 191, p. 245: "La configuracin de un delito, por leve que sea, as -omo su repre^n, es materia que hace a
1& esencia del Poder legislativo y escapa a la rbita de las facultades ejecutivas".
Se dir que en este ltimo caso el Poder e;etuivc de Santa Fe - q u e de l se trataba- no poda invocar una facultad supuestamente genrica como la del mentado art. 27. Pero ia misma C. S. se encarga de contestar el argumento con estas correctsimas palabras: "Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo qiie ella no prohibe (art. 19 de a C ) . De ah nace la necesidad de que
iiaya una ley que mande o prohiba una cosa, para que una persona pueda incurrir
en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido". La inconstitucicnalidad dei art. 27 del C. de P. P., tal como era entendido por la C. S. en Fallos, 155, 17S, ue expresamente examinada y declatada por ese tribunal, de acuerdo con el dictamen nuestro in re Mouviel. 17 mayo 1957, Fallos, 237, p. 6.36.
Vase Juvenal Machado Doncel, El poder de polica, L. L. V, p. 55, sec. d o c , donde se contiene la sistematizacin de numerossimos fallos de la C. S., p. 64. Conf.
con el texto, R. C. Nez, La ley, nica fuente. . ., p. 22 y sigs. Sobre art 27, vase tambin C. S., 13 feb 1942. D. J. A., 11 abril, 1942; 24 dic. 1941, L. L., 25,
p. 345, fallo 12932.
34
'
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150
Aparte del principio nullum crimen sine lege, apunta Grispigni, una razn que nos parece fundamental 38 : "dado el principio de la divisin de los poderes, sobre el cuai fundamentalmente
se basan todos los Estados modernos, la facultad de emanar normas jurdicas es reservada al poder legislativo, mientras que al poder ejecutivo se le reconoce la misma facultad slo subordinadamente a las normas puestas por el primero, ello es, existe una jerarqua entre ley y reglamento, en la cual se reconoce
prevalecencia a la primera. De aqu deriva la consecuencia que los
reglamentos no puedan nunca contener disposiciones contra legem. Ahora bien, constituyendo el derecho penal un ordenamiento jurdico cerrado, sin lagunas, ello implica que la ley quiere
castigar exclusivamente los hechos previstos por ella, de modo
que cuando un reglamento eleve a delito un hecho no considerado tal por la ley penal, aqul sera necesariamente contra legem,
y por ello invlido".
De ello se deduce que la ley en sentido estricto, como norma escrita emanada del poder cor^-ucionalmentc encargado de
legislar, es fuente nica inmedia'a < ; derecho penal propiamente
dicho. Ese poder es, entre nosotras, el Congreso de la Nacin. Del
alcance del poder penal de las Legislaturas de provincia nos ocupamos en otro lugar 39 .
El Cdigo Penal de la Nacin, ley 11179, no es, sin embargo, la nica ley penal fundamental, pues a ella deben agregarse:
Ley 11221, de fe de erratas, 21 de setiembre 1923.
" 11309, modificatoria de los arts. 204 y 205, 2 de
julio 1924.
" 11317, trabajo de mujeres y nios, 25 de junio 1924.
" 11331, alcaloides, 29 de julio 1926.
" 11723, propiedad intelectual, 26 de setiembre de
1933 40 . Modificada por ley 17567.
poder queda determinada por el uso que de la misma facultad haya hecho el P. L.
Conf. tambin C. S., t. 155, p. 179; id., id., p. 185. Sobre este tema, y con especiales referencias a la jurisprudencia de la C. S., vase Luis P. Sitler, La delegacin
de facultades del P. Leg. al Ejecutivo a propsito de la reglamentacin de las leyes, LJL.. 7. 1937.
38
Corso, 1, p. 370.
Sobre el alcance de las facultades provinciales, vase 20.
40
151
152
Ver Malagarriga, D. P. Argentino, t. 3 y Ma3ganiga, Instituc'o"penales, en que se hace compilacin de las disposiciones penales oue se encuentran
fuera del C. P.
153
154
no es otra que la emanada del Congreso, de la legislatura provincial o del concejo municipal4215. De all, entonces, la necesidad
imperiosa de destacar, parafraseando a Maurach, que la ley sea
praevia, scripta, stricta y tambin en sentido formal.
VIL Caracteres de la ley penal.- De los principios expuestos se deducen como caracteres de la ley penal:
a) Solamente la ley puede determinar la aplicacin de una
sancin expresamente prevista para una conducta expresamente
declarada delictiva (principio de reserva).
Dentro de ese lmite, la ley es obligatoria, irrefragable e
igualitaria.
b) El principio de obligatoriedad debe ser entendido en el
sentido de que la observancia de la norma que la ley penal implica es para los particulares la nica garanta de no ser sometidos
a sancin y que, por otra parte, la inobservancia de aquella norma
impone a los rganos jurisdiccionales del Estado el deber ineludible de aplicar la sancin. En general, nuestro derecha no admite
restricciones o limitaciones a la aplicacin de la ley oenal, ni requiere, para la iniciacin del proceso, la decisin -i-; un rgano
poltico, como ocurre para ciertos casos en alanos pases (principio de oportunidad), salvo los casos de anteju.'cic (inra, 18).
El problema, tantas veces discutido, referente a cules son
los destinatarios de la ley penal 4 3 , ha sjdo oscurecido por no
discernirse claramente la diferencia entre norma y ley penal, diferencia que, firmemente sostenida, despeja mucho la cuestin:
el precepto primario, que la ley ordinariamente presupone, est
dirigido a todos los habitantes sin distincin, obligados, pues, a
respetar la norma, cuyo quebrantamiento, definido tpicamente
por la ley penal (precepto secundario) est garantizado con la
sancin, cuya imposicin no puede str eludida por la autori-
Vase Nez, Ricardo C , El origen de la ley y la garanta de legalidad, en La Ley, t. 54, p. 305 y sigs. y Fierro, Guillermo J., La ley penal y
el derecho transitorio. Depalma, Buenos Aires 1978, p. 5 y sigs.
43
155
dad **. Destinatarios, pues, de la conminacin abstracta son todos los habitantes. Ante la violacin producida, la ley penal se
presenta exclusivamente como una prescripcin dirigida a los que
ejercen poder jurisdiccional, no ya al delincuente, que slo tiene
la obligacin jurdica genrica de someterse a la pena, toda vez
que el quebrantamiento de sta no constituye una nueva transgresin.
c) La ley penal es irrefragable en cuanto solamente otra
ley puede derogarla, y mientras dura su vigencia, se hace ineludible la aplicacin (art. 17, C. C).
d) La ley penal es igualitaria, conforme con nuestra C. N.,
art. 16, que desconoce valor a todo fuero o excepcin. Esta relacin de igualdad, sin embargo, tiene un carcter estrictamente
formal, toda vez que el plan individualizador de la ley es una
tendencia innegable de nuestro C. P. (arts. 40 y 41). La situacin de igualdad no quiere, pues, decir identidad de sanciones
entre personas divisas, sino mis bien, que fuera de las relaciones
>jei sujeto con ia accin punible, y fuera de las circunstancias
que determinan la individualizacin de la pena, conforme, con los
citados arts. 40 y 41 u otro que con este punto se vincule, ninguna otra situacin personal puede fundar una diferencia en casos iguales.
VIII. Ley penal en blanco. Llmame as aquellas disposiciones penales cuyo precepto es incompleto 45' y variable en
cuanto a su contenido y en las que solamente queda fijada con
exactitud invariable la sancin.
El precepto debe ordinariamente ser llenado por otra disposicin legal o por decretos o reglamentos a los cuales queda remitida la ley penal. Esos decretos o reglamentos son, en el fondo,
los que fijan el alcance de la ilicitud sancionada, ya que, en la
ey, la conducta delictiva solamente est determinada de una manera genrica.
Conf. Grispigni, Cono, p. 52, admite la obligacin de someterse a la
pena cuyo incumplimiento da nacimiento a la coaccin; pero el acatamiento o no
acatamiento es penalmente irrelevante. Conf. Binding, Normen, I, p. 13 y 24. Para
nuestro derecho no es dudoso que el no sometimiento personal a la pena no constituye una nueva infraccin, es autoeximicin impune. Conf. Carrara, 2813; C.
C. R., 20 mar. 1935. in re Rodrguez, Pedro, Recopilacin ordenada, cuad. 7, 4a.
parte, p. 55.
Expresin fie Bruno, I, p. 190, ms correcta que "indeterminado"; tambin la emplea Etcheverry, I, p. 64.
156
157
*
El tema de las leyes penales en blanco 4 6 a , ha sido reiteradamente analizado como una posible brecha a la plena vigencia
del principio de legalidad y esta doctrina ha encontrado algn
respaldo en diversos fallos de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, como as tambin en otros tribunales inferiores.
Es necesario sealar que muchos autores distinguen entre
leyes penales en blanco impuras o en sentido impropio, de
aquellas otras que lo son estrictamente. Las primeras se presentan cuando el vaco legal es llenado por otro precepto que se
encuentra ubicado en una disposicin diversa en la misma ley o
en un artculo de otra ley diferente, casos en los cuales la impugnacin antedicha n o es procedente, ya que en ambos supuestos el complemento aplicable tambin tiene su origen en un
acto legiferante del Poder Legislativo y por consiguiente rene
los recaudos constitucionales requeridos para ser fuente vlida
c! derecho penal. En cambio, en las autnticas leyes penales
en blanco, la situacin es distinta, pues todo depende de hasta
que extremo la ley en sentido material (reglamentos o disposiciones generales de la autoridad administrativa) crea y define
la accin punible, actividad vedada al Poder Ejecutivo, sea porque ste unateralmente se arrogue esa facultad, o sea porque
medie una delegacin del Poder Legislativo, l cual, por su parte,
tampoco tiene potestad para alterar el rgimen constitucional
de la divisin de los poderes. Consecuentemente, los derechos
y obligaciones de los habitantes, as como la prohibicin de
determinadas conductas e imposicin de penas de cualquier
clase que sean, slo existan en virtud de sanciones legislativas
y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas, si Taita la ley que las establezca. Ello as, por cuanto la
omisin de la ley no puede ser suplida por el Poder Ejecutivo,
por ms elevados o convenientes que hayan sido los mviles,
dado que ningn habitante de la Nacin est obiigado a hacer
lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe, ni
tampoco nadie puede ser castigado sin ley anterior al hecho
del proceso.
A la luz de esos principios, deben examinarse los arts.
205 y 206 del Cdigo Penal en la actual redaccin posterior a la
reforma introducida por las leyes 20.771 y 23.077. El primero
de ellos expresa: . . ."Ser reprimido con prisin de seis meses
46 a
E x a m i n a m o s con m a y o r extensin este t e m a en Fierro, Guillermo
J., La ley penal y el derecho transitorio, o p . cit., p . 26 y sigs.
158
a dos aos, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introduccin o propagacin
de una epidemia",... consagrando una clara hiptesis de ley
penal en blanco "strictu sensu"; en tanto el actual art. 206 al
establecer que: . . . "Ser reprimido con prisin de uno a seis
meses el que violare las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria animal", constituye un caso de ley penal en blanco
impropia, toda vez que la remisin se efecta a lo dispuesto
por otra ley.
IX. La costumbre. Entre las fuentes mediatas del derecho
se clasifica, en primer lugar, a la costumbre. Pero tal principio,
que podr ser exacto para otras ramas del derecho no puede afirmarse en derecho penal.
Sin embargo, deben hacerse algunas distinciones, pues si
bien quedan totalnr-rte dcr-cart^da con:" fuente:;-la costumbre
chtr: iev~:<n y la costumbre supletoria, esta ltima en virtud de
los prno;pos que rigen la interpretacin de la ley penal, no puede decirse lo mismo en cuanto a la costumbre integrativa, pues
pudiendo ser sta admitida como fuente en el derecho civil,, comercial y administrativo, si una norma penal en blanco se rthere
a ese gnero de disposiciones. la costumbre en tal caso vendfia a
ser fuente mediata de segundo grado con relacin al derecho penal 47
Puede tambin la ley civil remitirse directamente a la costumbre, en cuyo caso, si bien excepcional, la costumbre es fuente
mediata directamente integrante 4 S .
Algunos autores dan inclusive un alcance mayor a la costumbre 4 9 , reconocindole valor al fijar el alcance real de ciertas justificantes y al dar las normas para la interpretacin de la ley. Los
ejemplos que se citan para ello son, sin embargo, casos evidentes
de leyes penales remitidas a otras leyes civiles que pueden reconocer valor a un uso, es decir, siempre la hiptesis a que nos hemos
referido. En cuanto a la afirmacin de que las normas interpretativas tengan carcter consuetudinario, vase lo que decimos en el
siguiente prrafo.
Cen, von Liszt, 13, II, p. 1; Hafter, Keine Strufe ohne Geselz, Jahresbericht der Univertat Zrich, 1921, 2, p. 10, cit Cuello Caln; M. E. Mayer, p.
25 y sigs.; Khler, p. 77-8; Beling, Grundzge, 1, III y 9; Bruna, I, p. 189.
En contra Cuello Caln, I, p. 170.
* ianzini, 1,.* 128.
49
M. E. Mayer, p. 25 y sigs.; Grispigni, p. 373-4.
159
160
Pero no ha parecido suficiente esa modesta solucin de carcter meramente prctico, y en las leyes l 1924, art. 23, y
12327, art. 5 o , se ha dispuesto que los acuerdos de cmara plena
son obligatorios para los tribunales y las salas, disposicin realmente inconsulta, fundada con una superficialidad y un descuido
de los textos constitucionales que sorprende 54 . Esta disposicin
ha dado lugar, naturalmente, a situaciones verdaderamente
contradictorias, pues, si la jurisprudencia resultaba tan obligatoria
como la ley misma, tanto para los magistrados como para los
particulares 5 5 , es manifiesto que las referidas disposiciones, que
establecen la obligatoriedad, revisten el carcter de verdaderas
disposiciones superconstitucionales, a pesar de estar contenidas
en una modesta ley de organizacin de tribunales. La unidad del
orden jurdico, en efecto, impone a los jueces, en todo caso, la
aplicacin de las leyes dentro del marco de la Constitucin y en
el orden de prelacin establecido por sta. En realidad, los jueces
siempre aplican la Constitucin, aun cuando resuelven el ms trivial de ios procesos. Frente a la Constitucin, todas las leyes del
Congreso y de las Legislaturas son iguales; Pero, con las disposiciones referidas, resulta que r todas las leyes son iguales menos
esas dos, porque stas restan al juez Ja'facultad de aplicar la
Constitucin, declarando la incqnstitucicnalidd de alguna ley,
en el caso en que las cmaras er pleno se hayan pronunciado en
el sentido contrario, es decir, por ls coistitucionalidad de la ley
discutida. En este sentido, disposiciones como las referidas son
francamente contrarias al art. 31 d<_ la C. N., que establece la
161
prelacin de la Constitucin, para todas las autoridades, no obstante cualquier disposicin en contrario que contengan las leyes,
(Conf. C. S. Fallos, 247, 447, Ver cons. 5?).
Agregese a esto que se hacen obligatorios los acuerdos de
cmara, incluso para los particulares, como si fueran la ley, a pesar de que a su respecto no se llenan los requisitos de publicidad
establecidos por el art. 2 o del C. C, a los cuales la ley misma
ms modesta, en realidad que los acuerdos de cmara plena
subordina su propia obligatoriedad.
Si bien la negacin de la jurisprudencia como fuente de derecho penal es la opinin dominante 5 6 , que nosotros enrgicamente aprobamos, no puede dejarse de observar que modernamente, en los derechos penales revolucionarios, al afirmarse el
carcter "creador" de la jurisprudencia 5T , y al admitirse el principio analgico o al suprimirse ia especificacin de las figuras delictivas 5 8 , se acuerda a la jurisprudencia la fuerza emanadora de'
normas, superponindose en el juez la facultad legiferante, de
modo que en el acto de juzgar finca el devenir mismo de la norma.
Sobre las consecuencias de tales principios, piofundamen^e
contrarios a nuestro sistema, vase supra, II.
La doctrina no tiene en ningn caso el valor de fuente mediata. Pueden sus desarrollos determinar modificaciones de la
norma misma, pero ello no interesa al punto de vista dogmtico,
sino solamente a la poltica legislativa.
'.f, Precisando an ms el pensamiento expuesto por Soler en
el texto, resulta pertinente ampliar el mismo con otras consideraciones del autor 5Sa , en donde consigna lo siguiente:.. "La demostracin nuestra de la inconstitucionalidad de las disposiciones que imponen como obligatorio para los jueces lo decidido
en acuerdos plenarios, resulta de suponer que en un acuerdo se
decida una cuestin constitucional. Ante tal caso, el intento
contenido en una ley que establezca la obligatoriedad referida
(por ejemplo: ley 11.924, art. 23; ley 12.327, art. 50) es el de
alterar el orden de prelacin de las leyes establecidas por el art.
56
162
XI-XII
163
respecto de preceptos legales que resultan derogados, no recuperan automticamente su obligatoriedad, si la disposicin legal
en cuestin es restablecida". . . (L. L. t. 1986 - D p. 38)
XI. Los actos administrativos. Estos actos y en particular
las reglamentaciones, pueden ser fuente mediata de derecho penal en ei sentido de que a ellos puede referirse una ley penal en
blanco. De hecho, es a este gnero de actos a los que con ms
frecuencia se remite.
Como ms arriba lo decimos, esa potestad reglamentaria,
no puede entenderse, conforme con nuestro rgimen constitucional, como una delegacin de facultades, sino ms bien como el
reconocimiento de una facultad constitucionalmente preexistente.
XII. Norma general supletoria. La aplicacin simultnea
de un cuerpo legal tan vasto, especialmente en un pas de organizacin federal, requiere la existencia de un principio organizador.
Este principio es indispensable, entre otras razones por el simple
hecho de que el Cdigo Penal no agota, segn lo hemos dicho,
la funcin represiva, ya que el Congreso, en numerosas leyes,
puede dictar y, de hecho, dicta disposiciones de carcter penal.
La situacin creada poi este tipo de disposiciones autnomas y
por las que dictan las provincias, en forma* fragmentaria, si no
existiera principio alguno ordenador de las normas mismas, resultara en extremo embarazosa, porque cada disposicin penal
tendra que ser acompaada por un conjunto de principios generales relativos a su forma de aplicacin, a los principios de culpabilidad y de justificacin, a los que rigen la tentativa y la participacin, al nacimiento y a la extincin de la pretensin punitiva,
etctera.
Esa funcin general ordenadora es la que cumple el artculo
4o del C. P.: las disposiciones generales de este cdigo se aplicarn a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto
stas no dispusieran lo contrario. Esta disposicin, junto con el
art. 31 de la C. N., que establece la jerarqua de las leyes, determina la existencia de un sistema comn de legislacin penal para
todo el pas, no ya solamente con respecto a los principios que
importan una garanta constitucional (ley previa, derecho de defensa, etc.) sino inclusive para todo ese conjunto de principios
que integra un sistema penal. Claro que mientras no est de por
medio una garanta constitucional, las provincias, en la esfera de
164
165
ladas insertas n leyes no penales; pero resulta superfluo e innecesario invocar el art. 4 del cdigo con relacin a leyes modificatorias o de reforma, toda vez que al integrar stas el cuerpo
del cdigo, las disposiciones de la parte general que condicionan
su aplicacin funcionan directamente y no por va supletoria.
El art. 4" se refiere a . . ."las disposiciones generales del
presente cdigo". . . expresin que a nuestro criterio debe ser
interpretada con sentido amplio, pues ocurre que algunas de
ellas que originalmente estaban en el cdigo fueron luego modificadas por leyes especiales, como por ejemplo la inimputabidad
por inmadurez y el rgimen de los menores, y esa materia est
actualmente fuera del cdigo.
La jurisprudencia, en algunas oportunidades, ha credo
encontrar un obstculo que limitaba el campo de aplicacin de
la norma que comentamos, en la circunstancia de que su propio
texto l e J|y^gfi e r e a -"todos los delitos', previstos por leyes
especiaielFvrPj'^nterpretacin restrictiva que exclua del mbito
de la regla, a la materia contravencional . En definitiva, este planteo
pasa por la recurrente polmica acerca de si existe o no una
diversidad ontolgica entre ios delitos y las faltas, tema que se
examina en otro lugar de esta obra.
En consonancia con lo expuesto, creemos que en virtud de
la necesaria unidad del ordenamiento jurdico, mxime ante la
existencia de una norma expresa como io es el art. 4 del C.P.;
las disposiciones de la parte general de ese ordenamiento se
aplican a todas las leyes especiales, aun aquellas que regulen faltas o infracciones administrativas, en tanto sean conciliables
con su finalidady espritu35*, limitacin que, por otra parte, surge
ble del razonamiento de a minora del Tribunal Superior, que luego se impone coma criterio del tribunal, se pone de manifiesto con slo observan que de acuerdo
con ello, resultara inaplicables las normas sobre capacidad, justificacin, culpabilidad, etc. A stas, solamente se as puede considerar aplicables en virtud del art. 4.
Por otra parte, este problema no tiene nada que ver con el de la analoga, argumento
en que se runda el Tribunal, para no aplicar la prescripcin. Conf. con el texto, E.
R. Aftalin y L. Landaburu (h), Acerca de las faltas y contravenciones, L. L.
cit, p. 410, esp. IX, p. 424; Jorge A. Nez, J. A., LXI, p. 606; J. E. Coronas,
De las jaitas o contravenciones, p. 168 y sigs.; C. S.,.J. A., XVI, p. 21; L. L., t.
16, p. 1013; Fallos, 151, p. 293; 160, p. 13; 165, p. 319; C. C. C., Fallos, I, ?.
162; !I, p. 149, donde se aplican los principios acerca de la capacidad; III, p. 49.
Vase Ricardo Nez, La aplicacin de las disp. gen. del C. P., etc., L. L., t 59,p.
590; id.J. P.Arg.,1, p. 192.
59a
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, 301 - 1097;
300-1183; 299-172; 296-534; 274-427; 273-424; 220-1146; 214-425;
212-134; 212-64; 211-1857, etc.
166
167
H
INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL
'
La llamada "clausula salvatoria', que precede el articulado de la Constitucin Criminal Carolina, segn la cual se dejan a salvo los usos antiguos, conformes con la justicia y a la equidad de los electores, prncipes y Estados. LisztSchmidt, 9; BLnding, Gmndriss, 12, IV, 6.
168
Es el intento, pues, de prevenir esos abusos lo que hace afirmar la no interpretabiiidad de la ley penal 4 .
Pero tal afirmacin polticamente inspirada en propsitos
liberales, no parece que pueda sustentarse doctrinariamente, pues
ella importa desconocer la naturaleza de la ley como formulacin
de una voluntad general y abstracta, que solamente a travs de la
inteligencia singular del juez puede llegar a hacerse efectiva. El
acto de voluntad del juez que decide el caso tiene necesariamente
que estar precedido de representaciones intelectuales en virtud
de las cuales se determina. Esas representaciones deben ser suministradas por la ley, pero, como fenmeno psicolgico, no son la
ley misma. La ley por s misma no puede actuar: ante el caso, es
solamente un principio.
Negar la necesidad de interpretar las leyes es como negarles
aplicacin o como creer que la ley acta por s misma o como
afirmar que e acto del juez no es psquico, sino mecnico. El
?:oblema sbrislste, por. ei contrario, en determinar las condiciones de validez; de esa interpretacin, conforme con la naturaleza
del derecho penal 5 .
*
En un sentido coincidente con lo expresado por Soler en
el texto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha resuelto
en forma reiterada que: . . ."La prohibicin de la interpretacin
analgica de la ley penal, no impide la interpretacin de sus
normas que, en cuanto legales requieren tambin la determinacin de su sentido jurdico, que es tema especfico del Poder
Judicial e indispensable para el ejercicio de su ministerio", . .
(Fallos, t. 285, p. 53; t. 293, p. 13IJ) y ms recientemente con la
actual composicin del ms alto tribunal: ..."El art. 18 de
la Constitucin Nacional proscribe la aplicacin analgica o extensiva de la ley penal, pero no su razonable y discreta interpretacin tendiente al cumplimiento de los propsitos de sus preceDios". . . (causa "Cupeiro, Jorge c/A.N.A." del 5 de julio
de 1984).
Recientemente, en el fallo dictado por la Corte en la causa
instruida a los ex Comandantes en Jefe actuantes durante el
perodo 1976-1982, los ministros Dres. Petracchi y Bacqu en
Ver, entre nosotros, Rivarola,/). P. Argentino, p. 117.
Manzini, I, 134: . . ."la interpretacin aunque a veces aparezca evidente es siempre necesaria, ya que la frmula que expresa la voluntad de la ley tiene
necesariamente carcter general y abstracto"; Bettiol, p. 101 y sigs. La imposibilidad de eliminar el proceso de interpretacin y el error de pretender identificar a
>ta con el libre arbitrio judicial, s.s objeto de estjecial estudio en nuestro libro La
interpretacin de la ley, Barcelona, Ariel, 1962.
169
170
171
nos a los que, por su larga aplicacin, e! derecho reconoce n . Interpretar es una operacin que consiste en buscar no cualquier
voluntad que la ley pueda contener, sino la verdadera. Esa bsqueda, pues, se rige por principios lgicos, como tarea cognoscitiva que es, y el resultado de ella cobra validez por los principios
de irrefragabilidad y de obligatoriedad. La ley es la expresin de
una voluntad: como expresin, aspira a ser lgicamente comprendida; como voluntad, a ser obligatoriamente aplicada. Es acaso
en virtud de un principio consuetudinario que las disposiciones
del derecho vigente han de ser entendidas sin contradicciones recprocamente derogatorias, y obedecidas?
Por- otra parte, no es exacto decir que los principios interpretativos sean una construccin meramente lgica. Son sobre
todo preceptos jurdicos materiales los que marcan las lineas fundamentales del proceso de interpretacin y que determinan el
curso vlido de ste ' J . t
Esos preceptos, segn su naturaleza, juegan de diferente manera a este respecto: unos dan <
' estructura propia del derecho
penal, p. ej., arts. 18 y 19 de la C. N.; otros forman parte de la legislacin comn y son medios de interpretacin porque, integrando sistemticamente el orden jurdico, contribuyen a precisarse recprocamente, de manera que, en la tarea concreta de interpretar una disposicin especial, deben tenerse presentes todas
las disposiciones restantes que guarden relacin con la ley interpretada (interpretacin sistemtica) 13 .
Tal opinin de Manzini, 134, 1, siguiendo la de Scialoja, que sosteniendo el carcter consuetudinario, dice: "Y quin dictar, entonces, las reglas para la interpretacin y aplicacin de las leyes relativas a la interpretacin? " Razn
que equivale a preguntar quin obligar a los hombres a entenderse entre s, y a reconocer y acatar, en consecuencia, las disposiciones de la ley. Con afirmar el carcter consuetudinario de las normas de interpretacin no se resuelve, por cierto, el
problema, pues con ello se hace de la costumbre una verdadera fuente primaria de
derecho penal, cosa negada con unnime consenso. Pero es indudablemente justa la
observacin de Scialoja, cuando dice que las normas de interpretacin son determinadas pot la estructura del cuerpo poltico al que la ley pertenece. Vase sobre los
puntos de vista de Scialoja y Alfredo Rocco, E. Romano Di Falco, L "nterpretazione
delle leggi penati, S. P., 1917, p. 285; dem, La teora dell'I. delle leggi penali nei
suoi rapporti con la teora genrale dell'I, S. P., 1928, p. 22. Vase tambin A. J.
Molinario, Teora de la interpretacin de las leyes penales, Boletn de la Bib. de
Crim. y ciencias afines, ao III, nm. 3, p. 249 y sigs.
n
Conf. Grispigni, Corso, I, cap. VI, aunque luego afirma que algunas de
esas normas (no meramente lgicas) tienen sancin consuetudinaria. Molinario, op.
cit., p. 255. Sobre este punto, mostrando la existencia de principios formales del
derecho, Eduardo Garca Maynez, Introduccin a a lgica jurdica, Mxico, 1951.
Conf. tambin nuesrc libro La interpretacin de la ley, esp. IV, XIX.
Finger, 33, II.
172
A continuacin del are. 18, que establece el principio nullum crimen sine praevia lege, contiene nuestra Constitucin otro
precepto de la mayor trascendencia para el derecho penal: "Ningn habitante de la Nacin Argentina ser obligado a hacer lo
que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohibe", C.
N., art. 19 in fine. El alcance de estos principios con relacin a la
ley penal es fijado por nosotros en otra parte; pero importa recordarlos aqu porque las normas que se oponen a la interpretacin analgica extensiva, no son puras normas lgicas sino verdaderos preceptos constitucionales.
HI. Analoga. La primera norma para la recta interpretacin de la ley penal est dada por la naturaleza especfica de esta
ley con relacin a las otras leyes: las disposiciones penales son
exhaustivas, un cdigo penal no es un producto sino una suma,
una mera yuxtaposicin de incriminaciones cerradas, incomunicadas, entre las cuale no hay ms relaciones que las establecidas
por las mismas disposiciones. La zona entre una y otra inc/iminacin es zona de libertad (art. 19, C. N.), y las acciones que en
ella caigan son acciones penalmente irrelevantes. El problema de
las "lagunas de k legislacin" no existe para el derecho penal,
que es un sistema discontinuo de ilicitudes 14 .
Lo quu est directamente prohibido, no ya por la lgica,
sino por a Constitucin, es ei acto de servirse de una incriminacin para castigar un hecho que cae en la zona de libertad. Esto
es I que ?> JL.ma analoga.
De tal modo, cuando en la Carolina encontramos la declaracin de que no es posible pretender que la ley penal prevea todos
los casos que puedan suceder, o cuando modernamente se declara que "es una tentativa destinada a fracaso seguro... querer sistematizar y prever en un cdigo toda la multiformidad de los fenmenos de la vida y todas las especies de delitos que puedan
Vase el trabajo clsico sobre el tema E. Zitemann, Las lagunas del
Derecho, en el voL La Ciencia de Derecho, ed. Losada, Buenos Aires, 1949; J. F.
Linares, El caso administrativo no previsto y a analoga, etc. L. L., t. 24, p. 178,
sec. doc.; D. ?>adureira de Pinho, Actas del 1er. Congr. Latino-americano de Criminologa, L i, p. 365; Peco, La analoga en el D. P., tambin en Actas, p. 335,
como relator del tema. Tambin se discuti este tema en el Congreso de Pars. Vase A. Manassero, La legalit dei delitti e il diritto di analoga al IV Convesn Int
D. P., Anna diD. t P. P., 1938, p. +45.
173
surgir" 1S , tales declaraciones suponen una direccin radicalmente opuesta "a la de nuestro derecho penal, que, por el contrario', se
empea en delimitar en forma precisa lo que comprende, de modo tal, que ninguno de los "multiformes fenmenos de la vida"
sea inadvertidamente atrapado por la pena 16 .
En otra parte damos la fundamentacin sustancial de este
principio, que vale como principio interpretativo en cuanto apartarse de l implica no interpretar la ley penal; con ello se vulnera
una condicin formalmente necesaria para la actividad jurdicopenal basada en el principio de legalidad, y se acuerda a los jueces la facultad de imponer penas y de crear las figuras en que las
fundan.
La discusin terica acerca de la distincin entre analoga e
interpretacin analgica 17 o entre analoga juris y analoga fegis l8 o entre creacin jurdica e interpretacin 19 es mucho ms
verbal que de conceptos. Para designar la creacin de una figura
delictiva por el juez, sin ley preexistente a la infraccin, se usa,
Soler, El proy. Krylenkoae
C. P., Madrid, 1933. La misma tendencia se
manifiesta en el Derecho penal '.ac;>:ial socialista. "El precepto del 2, la. parte
C. P., de proteccin del individuo <uue el arbitrio judicial, propio de la concepcin
del estado de derecho -mantenido en el proyecto (de 1927)- y sen el cual una
accin slo puede ser someticU i pena cuando su punibjlidad esta expresamente
prevista por la ley escrita anterior a la comisin del hecho, proviene del principio
jurdico romano individualista "nulla poena sine lege". La concepcin de a edad
media alemana era otra; segn ella, la punicin no estaba vinculada ai presupuesto
de la preceptuacin escriu (ver Art 105 C. C. C. "de hechos penales y penas innominadas"). El principio "nulla poena sine lege" abre a los peligrosos la posibilidad
de realizar sus fines antisrciales, pues saben escurrirse a travs de las mallas de la
ley. Es necesario restablecer la consonancia entre la administracin de justicia y el
sentido jurdico del pueblo. Debe darse, pues, al juez, en cierta extensin, la posibilidad de completar las eventuales lagunas del C. ?., as como en el art. I o , 2a. parte de la introduccin del C. Civil suizo de diciembre de 1907, y como en si 63
de la ley prusiana de 15 de mayo 1933 (Bauerlichen Erbhofrecht), para que proceda ante el caso como si fuera legislador". Denkschrift, p. 127. Sobre ello, ver nuestro D. p. libera!, etc.
Ver ms abajo la teora sobre tipicidad. Los "unerxnschte Tatbest'nde"
a que W, Sauer se refiere eji Kriminahoziologie, p. 13, son imposibles.
17
As Manzini, t. 1, 145 y 146.
As Waechter, Della analoga lgale e giuridica nel diritto pnale, en los
Scritti germanici de Mor, t. 2, p. 35. Sigue a Grolman en esa distincin, p.
46-7: analoga legis consiste en !a aplicacin de ia ley a un caso similar: analoga
uris consiste en la aplicacin de los principios generales del derecho. La tendencia
es a admitir slo la primera.
IV
As N. Bobbio, .'analoga nella lgica e nel diritto, Torino, 1938, p. 195:
razonar por analoga no importa creacin de parte del juez; lo prohibido es el mal
uso de ella, el abuso del poder interpretativo, el arbitrio, la creacic."! del juez, p
206. Del mismo: 'analoga e ilDiritto pnale, R. ?., 1938, p. 526.
174
175
determinada situacin. En esa situacin, la diferencia entre ei derecho penal y el restante derecho consiste en que, en ste, el juez
est obligado a llenar esa zona (supuesta laguna) sirvindose ci
cualquier disposicin aplicable o del principio general del derecho
que parezca pertinente, C. C , 16. La ley no prefija la norma con
la cual la falsa laguna debe ser cubierta. En derecho penal, en
cambio, ante esa situacin, ei derecho prefija una norma, siempre la misma, y esa norma es nullum crimen sirte lege, que da
siempre el mismo resuitado: la impunidad.
IV. Distinciones segn el sujeto. Distingese la interpretacin segn el sujeto que la realiza en autntica, doctrinaria y judicial.
Interpretacin autntica es la que realiza el mismo poder
que dicta la ley, ya sea en el mismo acto de dictarla, mediante
disposiciones que mutuamente se aclaran (interpretacin contextual), ya sea mediante una ley posterior
No debe confundirse esta interpretacin hecha por la ley,
con la resultante del examen de los antecedentes autnticos de
ia misma, los cuales, como luego veremos, son slo un medio de
interpretacin 2 4 . Y no deben confundirse, porque siendo soberana la ley, cuando ella interpreta, su interpretacin es vlida aun
cuando no sea la que lgicamente-corresponda, de acuerdo con
los antecedentes y al texto de la ley interpretada 2S , cosa imposible cuando el sujeto que interpreta no es el legislador.
Un ejemplo tpico de interpretacin autntica contexta! lo
constituyen los arts. 77 y 78 del C. P., en los cuales se dispone la
forma de contar los plazos, y el valor de las palabras "reglamento", "ordenanza", "funcionario pblico", "empleado pblico",
"mercadera", "capitn", "tripulacin" y Violencia". La significacin dada a esta ltima palabra no habra' podido ser acordada por la interpretacin jurisprudencial, sin que ello importase,por regla, aplicacin analgica. "Violencia" no quiere decir emLas notas, p. ej. del C. C. o del C. P. de Tejedor, no son ley y, en consecuencia, no son interpretacin autnticas de los artculos. Claro est que conservan todo su valor como medios de interpretacion.de un artculo. C. ., t 33,
p. 228. Sobre interpretacin autntica y su sentido histrico, conf. Soler, Interpretacin de a ley, p. 8 y 18.
25
Conf. Manzini, !, 136.
176
177
bida, excepto cuando consistiera en la comisin de hechos atroces o aberrantes. Debe aclararse, que esta interpretacin autntica
que formul el legislador no estaba referida a hechos futuros o de
cualquier naturaleza, sino que concerna exclusivamente a los llevados a cabo por el personal militar o de seguridad bajo control
operacional de las Fuerzas Armadas que actuaron entre el 24 de
marzo de 1976 al 26 de septiembre de 1983, en las operaciones
emprendidas con el motivo alegado de reprimir al terrorismo.
Su aplicabilidad era un tanto dudosa, pues como lo seala
unnimemente tanto la doctrina nacional como la extranjera37
no basta con que una disposicin legal se autocalifique como interpretativa para que lo sea en realidad y en este sentido hay que
ser muy precavidos al rotular una ley o a un precepto como genuinamente "interpretativo", pues existe el riesgo de que ello sea
una forma encubierta destinada a eludir la prohibicin de aplicar
retroactivamente una norma penal ms gravosa que, como se
sabe, tiene una incuestionable raz constitucional (art. 18 C.N.).
En el caso -que nos ocupa, pareca indudable que el artculo
examinado consideraba, tal como io seal el miembro informante del proyecto en el Senado, un nuevo criterio interpretativo del
art. 514 CJJVI. que pretenda ser obligatoriamente impuesto y,
en virtud de las consideraciones antedichas, slo-poda ser entonces aplicado si en el caso concreto resultaba ms benigno para el
imputado. De no ser as, y en muchos supuestos no lo era, el precepto no poda ser aplicado pues se opona a ello la limitacin
constitucional apuntada.
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminai y Correccional Federal de la Capital Federal en el pronunciamiento recado en la causa "Camps, Ramn Juan y otros" ante un planteo
especfico de la cuestin, entendi que la obediencia debida no
cubre nunca mandatos ilcitos y su naturaleza consiste en ser una
causa de inculpabilidad basada en un error insalvable sobre la legitimidad de la orden recibida. Esa apreciacin del Tribunal se
funda en el examen del Cdigo de Justicia Militar, como as tam-
7a
Fierro, Guillermo J., La ley penal y el derecho transitorio, p. 324
y La obediencia debida en el mbito penal y militar, p. 1.45 y sigs.
17S
14. INTERPRETACIN
DE LA LEY PENAL
175
180
debe buscarse porque "scire leges non hoc est, verba earum temer sed vim ac potestaiem " n .
Ello lleva necesariamente a la aplicacin de otros procedimientos interpretativos, que exceden el marco de lo puramente
gramatical, pues suponen que ese examen no ha aclarado la voluntad de la ley, y hace falta ir a buscar ms all de las palabras.
Llmase por eso, en general, interpretacin lgica, la cual
tiene a su servicio diversos procedimientos que entre s se apoyan, dados por los elementos teleolgicos, racionales, sistemticos, histricos, comparativos y poltico-sociales de la ley.
El estudio integral de la ley nos lleva siempre al descubrimiento de un ncleo que constituye la razn de ser de esa ley, es
decir, a un fin En la ley penal ese fin es ordinariamente la tutela
de un bien jurdico, conformado de acuerdo con una determinada concepcin. Por eso, la mejor gua para interpretar la ley es la
que suministra el claro discernimiento del bien jurdico tutelado
por el precepto que se quiere" interpretar 33 .
Esa finalidad, sin embargo, no ebe solamente inducirse de
ia disposicin aisladamente consideiada; debe tomarse en cuenta
la totalidad del organismo jurdico: es en este punto en el que
con ms firmeza se aplica el procedimiento sistemtico de interpretacin 3k.
No debe darse ms alcance al llamado elemento poiticosocial que el de adecuar la norma penal a la concepcin unitaria
resultante del orden jurdico (interpretacin sistemtica). La relacin entre el derecho penal y la concepcin jurdico-poltica del
Estado es estrecha; pero las interpretaciones polticas son en derecho penal especialmente peligrosas y contrarias a los postulados
bsicos de la disciplina.
'
181
182
mania a principios de siglo (Freie Rechtsfindung) 38 o bien proclamando las excelencias de un derecho en el cual la pluralidad de
fuentes de cognicin es tan vasta, que entre ellas l ley queda diluida hasta el extremo de ser pasible de una efectiva derogacin,
sea por construcciones de tipo jusnaturalista, como lo es, en el
fondo, la de Geny 3 9 , o sea por gravitacin de motivos culturales,
sentimentales o de equidad 4 0 .
Esta ltima corriente se caracteriz ya en su tiempo, esto es,
en la primera dcada del presente siglo, por sostener la necesidad
de acordar al juez la funcin de un verdadero creador del derecho
frente a cada caso individual.
Prescindiendo de las corrientes realistas extremas, y emendnos al plano del derecho penal, al carcter pretendidamente
creador de la actividad del juez suele acordrsele un tipo particular de fundamentacin. As, Mezger aplica, para llegar a ese resultado, la teora de la estructura, y de sta deduce el carcter creador de Id construccin conceptual del intrprete 4 1 .
La interpretacin tiene carcter teleolgico, no porque el
intrprete se proponga fines al aplicar la ley, sino porque trata de
conocer y realizar los fines que la ley contiene, que son valores
objetivos. "Frente a los valores no hay Ubis albedro", dice Aloys
Mller 4 I , ante el fin de la ley, el ju?.:: s'o un fin puede proponerse: el de hacerlo valer 4 3 .
Cuya mxima expresin la constituye el manifiesto de G.- Kantorovicz,
La lucha por la Ciencia del Derecho, tra. en el voL La Ciencia del Derecho, Buenos
Aires, Losada, 1949, p. 323.
F. Geny, Methode ('interpretoion et sources en droit prive positif, 1899.
Obsrvese la coincidencia de las expresiones "freie Rechtsfindung" y "libre recherche scientifique" que es el ttulo que Geny mismo da a su propia doctrina.
Como ocurre con la "lgica de lo razonable" postulada por Luis Recasens
Sienes, encueva filosofa de la Interpretacin del Derecho, Mxico, 1956.
Mezger, 26, I, 3. Para las corrientes realistas, conf. Soler, Las palabras
de a ley.
Aloys Mller, Psicologa, ed. Rev, de Occidente, p. 154.
Dice con evidente exageracin Mezger, loe. cit.: "Toda interpretacin es
en esencia de naturaleza creadora. Debindose orientar la construccin conceptual
en la ciencia jurdica conforme a "fines", aqulla no es una construccin meramente cognitiva (un reconocimiento), sino estructurante (emocional), y con ello
necesariamente creadora. Del material dado por la ley, la construccin conceptual
jurdica crea, con la interpretacin, valores nuevos, que si bien deben ser siempre
conformes con la ley, constituyen un tiempo, por su esencia, una construccin creadora". Tal punto de vista descuida, sin embargo, que la tarea de juzgar, en lo q i e
a la interpretacin interesa por lo menos, es una forma de pensar (A. Mller, op.
cit, p. 139). De este pensar bien puede decirse lo que para Mller constituye caracterstica de todo pensamiento: "Los pensamientos no son objetos psquicos;...
183
son objetos que valen (Lotze);... se reconocera -ag-ega Mller-, cuan falso es decir que el pensar forma o engendra o produce o crea los pensamientos. Los pensamientos estn - ah. En el pensar son simplemente aprehendidos" (Psicologa, p.
137-8). No "cualquier relacin de inheiencia" es vgia para el intrprete, sino la
objetivamente enunciada o contenida en la \zy. Esa forma libre de interpretar
la ley, postulada por Mezger se vincula estrechamente a su concepcin general de la
ilicitud, a la admisin de un derecho supralegal (bergesetzliches Recht), etc. En
contra, con profundo^ anlisis, Grispigni, Corso, loe. cit, nota 2, p. 399-400, recordando la precisa frmula de Francisco Surez: fins legis non cadit sub legem.
Entre nosotros, ha estudiado este problema Cossio en La valoracin jurdica y la
ciencia del derecho, 1941 y en El substrato filosfico de los mtodos interpretativos, 1940. Cossio subrayaba al comienzo el aspecto de creacin dentro de la subsuncin, lo cual es muy importante y muy distinto de las teoras supralegales de
la interpretacin; pero la exageracin de la importancia y originalidad de sus teoras lo condujeron a errores lamentables, contra los cuales puede verse nuestro trabajo. Los valores jurdicos, en el libro Fe en el Derecho, p. 187 y sigs. Florian,
Trattato, I, 17, nm. 139, muestra su simpata hacia la tesis de Mezger, por la posibilidad de adaptacin de la ley al" caso individual. Pero esto, en lo que a interpretacin se refiere, contiene el mismo error enunciado por Ferri (ver ms adelante
nota 53).
C. Suprema, Fallos, t 1, p. 300. Para la unidad sistemtica del derecho,
es fundamental a obra de Eduardo Garca Maynez, Introduccin a la lgica jurdica, Mxico, Fondo de Cultura, 1951. Desarrollamos especialmente e ;ema en
Interpretacin de la ley, p. 110 y sigs.
184
185
tido de interpretacin sistemtica actual de la ley: distingue tmpora et concordabis jura. El derecho que el juez debe aplicar es
el vigente en el momento del fallo. Solamente una visin superficial y emprica del derecho pudo vedar la comprensin de ste
como una unidad sistemtica cuya totalidad es afectada por la
ms modesta reforma 4 .
El punto de vista rechazado importa, en realidad, negar la
funcin cognitiva, que es la primaria en la interpretacin. Creador no lo es el juez en cuanto entiende la ley, sino en cuanto intuye la realidad histricamente inagotable para someterla a una
valoracin. Una cosa es ser un buen jurista terico y otra un buen
juez. Este debe saber la ley, pero debe adems tener una fina intuicin de lo humano y lo social. Es en ese sentido que puede decirse que interpretar la ley es "menos una ciencia que pueda ensearse que un arte que debe aprenderse" (Windscheid, Pandekten, 20).
Hemos dicho que esa comprensin debe ser sistemtica, v
en ello va implcito que el derecho penal, no obstante sus caractersticas diferenciales, no forma una isla dentro del orden jurdico. Por eso sucede que una ley de muy distinta naturaleza
(civil, comercial, etc.) y aun las ordenanzas administrativas, sean
de la mayor importancia para esa interpretacin, de donde los
dos principios de Paulo: "no es nuevo que las leyes anteriores se
interpreten por las posteriores", "las leyes posteriores se interpretan tambin por las anteriores, si no son contrarias" 4 7 .
Otro de los elementos que ms contribuyen a aclarar el contenido de la ley es el elemento histrico. Comprendemos bajo tal
denominacin no slo el conjunto de condiciones que histricamente dieron nacimiento al principio, sino tambin el proceso sufrido por el precepto mismo hasta transformarse en ley y, en tal
Tratamos especialmente la cuestin de la unidad sistemtica del derecho como base interpretativa en La interpretacin de la ley, cap. XII. Destaca bien
la importancia de este aspecto Bettiol, D. P., p. 111. En sentido coincidente, conf.
tambin Giorgio Lazzaro, L'Interpretazione sistemtica della legge, Torino, Giappichelli, 1965.
47
Paulo, Frs. 26 y 28, D. I, 3. No creemos que deba ir ms all d esa forma lo que bajo el nombre de interpretacin progresiva o interpretacin libre, infecta el derecho de disquisiciones de dudoso valor sociolgico y hace de la norma
jurdica un tembladeral. Un buen ejemplo es el Art. 29 del C. P., en cuanto altera,
aclara o innova sobre el derecho civil en materia de reparacin del dao moral
Ver Aguiar, Lo ilcito. Universidad de Crdoba, 1926, p. 56, donde se hace aplicacin de ese principio. Conf. C. C. R., in re T. Hegi, homicidio, mayo, 1935,
Recopilacin Ordenada, cuad. 7, p. 85.
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Florian, 4a. ed., I, p. 198-9, donde contesta a Battaglini, el cual pretende demostrar la existencia de lagunas en derecho penal. El carcter poltico de ese
tipo de tesis en derecho penal, es evidente.
Esa es la tendencia del derecho penal nacional-socialista, tal como aparece en Nazioiaisozialistisches Strafrecht, Denkschrift des Preussischen Justizministers, 1933, 2a. ed., 1934; ver sobre l.II memoriale prussiano sul futuro diritto pnale, en S. P.. 1934, I, p. 56 y sigs. Puede verse la exposicin de distintos puntos
en el nmero del Deutsche Juristen-Zeitung dedicado al XI Congreso de D. Penal,
agosto 1935, y en Zeitschrift der Akademie fiir Deutsches Recht, ag. 1935, Heft 8.
En particular sobre la forma en que el principio de analoga ha sido aplicado por
los tribunales alemanes, Mittermaier, La giurisprudenza tedesca in teme di analoga.
La Giustizia Pnale, 1938, parte la. coL 33 y 556; G. Escobedo, Ancora sull'analogia nel diritto pnale sostanziale, La Giustizia Pnale, parte la, 1934, coL 189.
Igualmente el derecho sovitico: Anosoff, L 'analoga nel D. pnale sovitico, S. P.,
1930, I, p. 445; Conrado Penis, Le nuove teorie penali della Russia sovitica, S. P.,
1931, 1, p. 1; Florian, Prime impresioni sul C. P. soviettista russo, S. P., 1922, I, p.
518; Soler, El proyecto Krylenko de C. P., esp. Analoga y Ubre arbitrio judicial,
separado de la Revista de D. pblico, nm. 14, Madrid, febrero de 1933; Soier.-Derecho penal liberal, sovitico y nacionalsocialista, Buenos Aires, 1938; Alpio Silveira,
Da terpretacao das Leis em face dos varios Regimes Polticos, S, Paulo, 1941.
189
190
15
MBITO ESPACIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAI
I. Nociones. La determinacin del mbito espacial de aplicacin de la ley penal es el resultado de un conjunto de principios
jurdicos que fijan el alcance de la validez de las leyes penales del
estado con relacin al espacio.
Es, pues, errneo estudiar este tpico como si en l se tratara de los "efectos de la ley penal con relacin al territorio" l ,
jorque el mbito espacial de validez de un orden jurdico es muaio ms amplio que el territorio -en sentido estricto delimitado por las fronteras. Estas significan nicamente una limitacin
regular, ms no absoluta, del mbito de la validez 2 . Adems, como en seguida veremos, el propio"concepto de territoric r.o es un
concepto natural sino jurdico.
El principio segn el cual ia iey penal vale solamente dentro del territoj-j. con ser el principio dominante, no es suficiente
para fundar y xplicar el alcance espacial de la ley penal; sufre
una serie d*- excepciones reales determinadas per la aplicacin
de otros principios.
Esas excepciones no tienen un carcter meramente doctrinario, sino jurdico positivo, y arraigan en el texto mismo de la
Constitucin, que se refiere a los delitos cometidos fuera de los
'lmites de la nacin, contra el derecho de gentes, art. 102; en
triados, que son ley suprema y, finalmente, en otras leyes dictadas por el Congreso.
II. Principios generales. Los principios que juegan en esa
determinacin son: I o el de la territorialidad, 2 o el principio
real c de defensa, 3 o el de la personalidad y 4 o el de la universalidad. Ningn orden jurdico actual, y tampoco el nuestro, puede
As Rivarola, D. P. Argentino, p. 192 y siguientes.
Keben, Teora general del estado, 24, C. Nez, l; p. 156, dice que el
planteamiento de Keisen no modifica formalmente la cuestin. A nuestro juicio,
la cuestin es de exactitud conceptual. No se trata de colocar una iey en el espacio (en un espacio natural preexistente) para fijar ab extra lmites a su aplicacin.
El mbito de validez es el resultado de un conjunto de normas de un orden jurdico dado, en cuanto determina y con ello autoiimita su propia aplicacin.
2
191
ser explicado como la rgida aplicacin de uno solo de esos principios: son el resultado de una organizacin combinada de
ellos 3 .
Llmase principio territorial a aquel segn el cual la ley penal se aplica exclusivamente a los hechos cometidos dentro de los
lmites del territorio del Estado que la sanciona o del territorio
para el cual est destinada por quien tiene para ello poder poltico. Dentro de esos lmites, la ley penal se aplica al autor del
hecho, con prescindencia de la condicin de nacional o de extranjero, de domiciliado o de transente, y prescindiendo tambin de las pretensiones punitivas de otros Estados {impenetrabilidad del orden jurdico estatal, salvo excepciones) 4 .
Llmase principio real o de defensa al que determina la competencia de un estado para el ejercicio de sus pretensiones punitivas conforme sea nacional el inters vulnerado por el delito.
Ejemplo clsico de aplicacin de este principio es el del delito de
falsificacin de moneda cometido en el extranjero, que afecta
fundamentalmente el inters del Estado cuya moneda se fahic.
La consecuencia de ese-principio es la posible aplicacin dci derecho penal a delito cometidos en el extranjero, pues, segn
aqul, la principal imad de ese derecho es la defensa o proteccin de los interesas nacionales, de donde, por aplicacin de tal
principio, un Estado pretender ejercer su accin punitiva toda
vez que un hecho sea dirigido a perjudicar al Estado, o cuando
vulnere un bien jurdico situado dentro del territorio, aun cuando el hecho sea cometido en el extranjero s .
El principio de la personalidad de la ley penal, o principio
de la nacionalidad, es aquel segn el cual la ley del Estado sigue
al nacional, donde quiera que vaya, de modo que la competencia
se determina por la nacionalidad del autor del delito. Suele distinguirse este principio en activo y pasivo. Llmase principio activo de personalidad al que hace aplicable la ley penal al propio
nacional que delinque en el extranjero. Su ley lo sigue donde
quiera que vaya. As, p. ej., el art. 9o del C. italiano y el art. 5
del C. francs. Llmase, en cambio, principio de personalidad pasiva al que protege al nacional donde quiera que vaya. Es, en
cierto sentido, una forma extrema del principio real o de defen3
4
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193
194
195
196
rio internacionaimente ms aceptado es el que se fija en las convenciones de Pars (13 de octubre de 19?. 9 y 30 de agosto de
1926). Soberana del Estado subyacente (territorio y aguas jurisdiccionales) y reconocimiento del libre trnsito internacional en
tiempo de paz, marcando cada Estado sus rutas areas, y prohibicin de circular sobre lugares determinados, por inters militar , 7
La materia est regulada por el Cdigo Aeronutico, ley
17285, de la siguiente manera: establece la jurisdiccin nacional
sobre la circulacin area, arts. 197 y 198; adopta, en general, el
principio de soberana del estado subyacente, art. I o ; distingue
entre naves nacionales y extranjeras y stas, a su vez, en pblicas
y privadas. Las primeras se rigen por la ley de su pabelln, art.
201; con respecto a las privadas, la jurisdiccin y la ley argentinas solamente se aplican cuando se infrinjan leyes de seguridad
pblica, militares, fiscales, reglamentos de circulacin area o
bien la. seguridad o el orden publico o cuando en la repblica tuviere 'lugar.el primer aterrizaje posterior al hecho, si no mediara,
en este coso, extradicin, art. 200 18 .
d) El llamado territorio flotante, constituido por las naves
de la bandera nacional. La expresin territorio flotante no ha de
ser entendida en sentido naturalista; sirve para indicar el conjunto de normas que prefijan el alcance espacial de las leyes penales,
con respecto a este tipo de relaciones, para determinar si el delito
se tendr por cometido en el interior o en el extranjero , 9 .
- TradicionesImente se distingue, sin embargo, segn se trate
de naves de guerra o de naves mercantes, clasificaciones estas que
modernamente se corrigen para distinguir las naves en pblicas
(aunque no sean de guerra) y privadas (aunque no sean mercantes,: como las meramente deportivas) 2 0 .
,
1
' J. A., sec. Leg., t. XXIV, p. 1 y siguientes. Ver A. B. Carneiro deCampos, Direito pblico areo, Rio de Janeiro, 1941; 1. Ruiz Moreno (h), D. pblico
aeronutico, Buenos Aires, 1943.
18
Federico N. Videla Escalada, El derecho aeronutico rama autnoma de
las ciencias jurdicas, Buenos Aires, 1948; Antonio Pandolo y Francisco Carreo,
El Cdigo Aeronutico Argentino, L. L., t 75, p. 886. J. A., sec. Leg., t XXIV, p. 7.
Pueden verse tambin allr tes leyes de Dinamarca, I o de mayo de 1923; Italia, real
decreto de 31 de enero de 1926; Francia, 31 de mayo de 1924 y Chile (loe cit,
p.107)
Por eso no creemos acertada la manera de considerar el problema de
I. Ruiz Moreno (h), en op. cit, p. 41 y gs., donde se olvida, a pesar de la cita
de Keken, el carcter completamente normativo de ese concepto: "es territorio el
espacio en q- deben realizarse ciertos hechos, especialmente los actos coactivos
regulados por el orden jurdico", p. 43.
197
198
En cambio, la doctrina francesa y la italiana han hecho diferencias en el caso de la nave privada surta en aguas jurisdiccionales de otro Estado, distinguiendo el caso de que el crimen sea cometido por tripulantes contra tripulantes, en el cual, interesando
el hecho solamente a la nacin del barco y al orden de ste, se reserva la competencia a la nacin del buque, toda vez que el hecho
no trascienda y comprometa la tranquilidad del puerto y no se
demande el auxilio de las autoridades del pas " .
e) No est comprendido dentro del concepto jurdico de territorio el local de instalacin de las embajadas argentinas en el
extranjero e inversamente, no se excluyen del concepto de territorio argentino los locales d las embajadas extranjeras acreditadas ante nuestro pas 2 4 . Una vieja y abolida prctica haca de las
embajadas, lugares de asilo para la delincuencia comn, enclavados dentro del territorio de la nacin, concepto que la necesidad
de la colaboracin internacional para la represin de la delincuencia'ha hecho ;ecaer, subsisticn-j?' si asilo sulamente para los delitos pyltxos. Las legaciones, pues, estn exeivtas de la
jurisdiccin del pas, no en razn de ser territorio extranjero, siFlorian, 1, nm. 157; Garraud, Prcis, p. 114-15, Liszt-Schrmdt propugna
sin distincin la competencia alemana tanto sobre buques mercantes como de guerra en alta mar o en puerto extranjero, 22, II, 4 b. nota 13. En contra, Finger,
p. 166.
- * Conf. C. C. la., J. A., t. 71, p. 400; Fiore, Digesto italiano, II, I o , nm.
254. En contra, Malagaxriga, que considera territorio argentino al de nuestras legaciones, Instituciones penales argentinas, I, p. 147. El Tratado de Montevideo, A r t
17 fija en este purrto un criterio claro y es muy importante por constituir en la materia nuestro antecedente ms valioso; "El reo de delitos comunes que se asile en
una legacin, deber ser entregado por el jefe de ellas, a las autoridades locales, previa gestin del Ministerio de Re. Exteriores, cuando no lo efectuase espontneamente. Dicho asilo ser respetado con relacin a los perseguidos por delitos polticos; pero el Jefe de la Legacin est obligado a poner inmediatamente el hecho
en conocimiento del Gobierno del E. ante el cual est acreditado, quien podr exi-gir que el perseguido sea puesto fuera del territorio nacional, dentro del ms breve plazo posible". "El Jefe de la Legacin podr exigir, a su vez, las garantas necesarias para que el refugiado salga del territorio nacional, respetndose la inviolabilidad de su persona. El mismo principio se observar con respecto a los asilados
en los buques de guerra surtos en aguas territoriales". En el Congreso de Montevideo de 1939, se ha reglamentado minuciosamente el asilo poltico.
El concepto moderno de esa institucin est claramente expresado en las
siguientes palabras de Anzilotti: "Toda la doctrina y la prctica estn de acuerdo
en estimar que la extraterritorialidad de la legacin o de la residencia, significa
que en ellas no se pueden realizar actos de autoridad sin el consentimiento del
agente diplomtico; pero legacin y residencia son territorio nacional y no extranjero, el que all se encuentra esta en el estado y no en el extranjero, un delito all
cometido es un delito cometido en el estado". Riv. di D. int., IX, 1915, p. 218;
cit. Florian, p. 224, que tambin est de acuerdo con esta opinin.
199
"I
201
ya.
sistema de regulacin acorde, en lneas generales, con lo establecido por la aludida convencin de las Naciones Unidas.
El anlisis de este tema, empero, en lo que al derecho penal
concierne, no puede desvincularse del estudio del llamado derecho de "paso inocente" consagrado en la Convencin de Ginebra de 1958, la cual en su art. 14.2. dispone: "Se entiende por
paso el hecho de navegar por el mar territorial, ya sea para atravesarlo sin penetrar en las aguas interiores, ya sea para dirigirse
hacia estas aguas, ya sea para dirigirse hacia altamar viniendo
de ellas". En lo atinente estrictamente a la aplicacin de la ley
penal, la referida Convencin de Ginebra establece las siguientes
prescripciones: "Art. 19.1.: La jurisdiccin penal del Estado ribereo no debera ser ejercida a bordo de un buque extranjero
que pase por el mar territorial, para detener a personas o practicar diligencias con motivo de una infraccin de carcter penal
cometida a bordo de dicho buque durante su paso, salvo en uno
Je los casos siguientes: a) si la infraccin tiene consecuencia.:
en el Estado ribereo, b)si la infraccin es de tal naturc-.ez..
que pueda perturbar la paz del pas, c) si el capitn del buque o
el cnsul del Estado cv.yo pabelln enarbola han pedido la intervencin de las aut::iidades locales, o d) si es necesario para
la represin del trfico ilcito de estupefacientes. 2.: Las disposiciones anteores no afectan el derecho que tiene el Estado ribereo de proceder a las detenciones o practicar las diligencias
de instruccin establecidas en su legislacin a bordo de un buque
extranjero que pase por el mar territorial procedente de aguas
interiores. 5.: El Estado ribereo no puede tomar medida alguna
a bordo de un buque extranjero que pase por su mar territorial
para detener a una persona o para proceder a practicar diligencias
con motivo de una infraccin de carcter penal que se haya
cometido antes de que el buque entre en el mar territorial, si
tal buque procede de un puerto extranjero y se encuentra nicamente de paso por el mar territorial, sin entrar en las aguas interiores".
Este derecho de "paso inocente" y su regulacin precedentemente expuesta, no se extiende a las aeronaves que sobrevuelan el mar territorial y al respecto cabe sealar que la Tercera
Conferencia de las Naciones Unidas sobre la Ley del Mar no
ha admitido un rgimen de plena libertad de aeronavegacin
sobre la zona econmica xclusiva 27b .
Hailbronner, Kay, Freedom
on the
208
0 9 4
27c
2W
205
206
207
28
Binding, Grundriss, 29; Caara, OpuscoU, II, p. 261 y 407; Id. Programma, 1028 y sigs.... "nadie niega, dice Caara, loe. cit., que la territorialidad sea la causa eficiente del derecho de castigar. Lo que da motivo a discrepancias es la territorialidad como lmite de ese derecho". Es el criterio de Luis C. Cabra) en.7 mbito de aplicacin espacial, L. L., t. 46, p. 891.
209
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36
211
tonal el dominante, ia excepcin ha de ser restringidamente interpretada, cuando nada especifica la ley *.
Es tambin como expresin del influjo del principio real o
de defensa, que debe estimarse la ampliacin de la competencia
argentina a los deiitos cometidos en el extranjero por agentes o
empleados de autoridades argentinas en desempeo de su cargo
(C. P., art. l,inc. 2 o ).
Es bien dudoso que sea justa la competencia argentina en una bigamia
cometida en Italia, dado el carcter formai de ese delito. G. del F., t. LVIII. p.
548, de 16 de o c t 1925, caso de Luis Ciesco; en igual sentido en el caso de .ngel
Vzquez, octubre 28, 1927, G. del F., t. LXXI, p. 92; id., t. CXII, p. 191, 21 sept
1934. Vase el acuerdo de Cmara plena, en el mismo sentido, para el caso Natale,
junio 25 de 1928, J. A. XXVIII, p. 211 y sigs., declarando la competencia argentina para juzgar la bigamia cometida en Montevideo. Vase especialmente: la resolucin de la. instancia (Dr. Escalante Echage) y !a desidencia del Dr. Jorge CoU,
ambos correctamente. La expresin "efectos dei delito" no puede referirse a otros
que aquellos que entran a formar la figura delictiva, que son en ella elementos constitutivos. Por eso no es del todo correcto referirse a las consecuencias, que el sujeto
tom en mira, porque stas pueden corresponder o no correspond i! tipo delictivo;
pueden representar slo si agotamiento psqui^-.r ,_i;a accin juridicamnit consumada, y pueden, en consecuencia, asumir '.s \:j variadas formas. Tan variadas
ion que, si se admite que son "efectos del <;' o'* las circunstancias extratpicas
de hecho, se deroga ai principio territorial. Claro est ntie' es doctrinariamente ad:nisible una mayor amplitud; pero ello sucede cuando en vez de partirse dei principio territorial se parte del principio real que es, en definitiva, en el que se apoya la
mayor/a en la sentencia recordada.
En tema de bigamia por segundo matrimonio contrado en el extranjero, la
C. C , C,,- se pronunci correctamente en. fecha setiembre 3, 1920, caso de Manuel
F. Prez, confirmando auto del Dr. Llavallo!, J. A., t.'V, p. 473. La rectificacin
de esos principios ampliamente fundados en ia opinin de Senz Pea, por los
failos citados, no parece acertadaLa tesis exacta, ya afirmada por la C. C. C. en el caso Meeioff, juL l c 1932,
Fallos, t II, p. 145, en el cual el Dr. Luna Olmos destaca correctamente ia irrelevancia de los efectos del segundo matrimonio, se impuso definitiva y unnimemente
en acuerdo de cmara piena, en el caso A. S. B., 13 abr., 1943, sobre la sentencia, tambin correcta del Dr. Narciso Ocampo. Con ello se rectifica a jurisprudencia, tambin plenaria, del caso Natale. Ver L. L., t 30, p. 335, con nota
de G. Pea Guzmn, os "efectos del delito" y el matrimonio ilegal. Sobre el mismo caso, C. A. Lazcano, Efectos en la Argentina de la bigamia por matrimonio
contrado en el extranjero, D. J. A., 28 may., 1943. Otros casos en Rubianes, I,
art i", n. 14.
En contra de la tesis del texto Alcides Caiandrelli, Cuestiones de Derecho
internacional privado - El divorcio, Buenos Aires, 1923, p. 194. Cree Calandrelli
que esa interpretacin de ia palabra efectos es poco amplia. "Un hecho - d i c e - peroetrado en un estado produce sus efectos en otro cuando asume ante las leyes de
este carcter delictuoso". La gravedad de esa afirmacin no es, seguramente, advertida por el autor, pues de ella se deduce que todos los delitos previstos por el C. P.
Argentino, donde quiera que se produzcan "tienen efectos en el territorio argentino
y hacen surtir la aplicabilidad de la ley argentina. "La ley violada por ese hecho
le atribuye caracteres punibles; y tal es el efecto que aqul produce y a que el
precepto alude: la violacin de la ley...". Tal interpretacin no diremos que
212
importa derogar el principio territorial, porque es obvio, sino que destruye todo
principio de fijacin del mbito espacial de validez de las leyes, pues basta la
existencia de la ley penal para que se d. el efecto en contra de ella toda vez que
el delito se cometa, siendo indiferente que se cmela en el interior o en el exterior. oez, I, p. 175, dice que al excluir el matrimonio contrado en el extranjero en razn de su falta de significacin jurdica, no sealamos cul es la diferencia con el matrimonio bigmico contrado en el pas. La respuesta es sencilla: es
la misma diferencia que media entre un hurto cometido en el extranjero y uno
cometido aqu. En ambos casos el acto de apoderamiento es nulo; pero, en el
segundo caso, b nulidad en que el delito consiste se comete aqu, y la ley argentina se aplica en virtud del principio territorial.
No parecen, pues, fundamentadas las crticas de Ramos, Concordancia, p. 8
y Peco, p. 138, segn las cuales no sabramos si el artculo se refiere al delito realizado por un funcionario argentino en el extranjero y tambin al de un agente o
empleado de ese funcionario. Esos casos se ricen conforme con el derecho de gentes y
las exenciones patanales a que ste da lugar las estudiamos en otra parte. Aqu se
trata preferentemente de la funcin misma. Conf. con el texto, Nftez, I, p. 176.
** Conforme Carlos A. Alcorta, El Proyecto de C. de D. internacional privado preparado a solicitud del C. Directivo de la Unin Panamericana, J. A.,
XXIV, p. 28, comp. al art 297, discrepando del artculo, que no hace diferencias
para el delito comn, en el cual el autor exigira el desafuero del funcionario y la
sumisin del mismo a la ley territorial. Conf. tambin Peco, 140.
213
contena ese principio, ya expresado en el de Tejedor , fue suprimida del cdigo de 1921, estimndose que ello estaba suficientemente determinado por los principios contenidos en los tratados, en el art. 5 o de la ley 1612, de extradicin, y en el C. de P.,
ley 2372, art. 669.
Esa supresin, como otras que en esta parte se hicieron, responden, en general, al propsito de no contradecir los tratados
celebrados o a celebrarse por parte de la Nacin con los dems
pases, razn esta que evidentemente carece de fundamento, toda
vez que la ley penal, en tales casos, es solamente supletoria y aplicable cuando no hay tratado que resuelva las cuestiones, o que
sucede en muchsimos casos, pues habindolo, el tratado est por
encima de la ley y no entra en conflicto con sta **.
La aplicacin de la ley penal fuera del territorio, en virtud
del principio de la nacionalidad del agente, es una consecuencia del principio de la no extradibilidad del nacional, contenido
en muchas legislaciones y tratados 4 S . Tal es el criterio ms
frecuente en los tratados de extradicin celebrados por la Argntina y slo hacen excepcin a ese principio el de Montevideo,
art. I o , y los celebrados con Estados Unidos, art. 3 o e Inglate^
ira, art. 3 o , siendo, en estos dos ltimos, facultativo del Estado
requerido el derecho de negar o conceder la entrega de sus propios nacionales o subditos.
En el tratado interamericano de extradicin celebrado en
Montevideo en 1933 en el art. 2 o se establece la entrega del nacional slo de modo facultativo; se agrega, sin embargo, una
clusula opcional para convenir que en ningn caso la nacionalidad del reo puede impedir a extradicin. La ratificacin argentina, decreto-ley n 1638 del 31 de enero de 1956 expresamente excluye esa clusula, art. I o .
43
Libro II, T t I, De las penas en general, art 3. El P. 1891 tambin
rechazaba la institucin, p. 14.
44
Conf. Comisin de 1891, p. 10-11; Comisin de 1917; Moreno, I, p. 241.
Sin embargo la opinin del Dr. ngel Rojas prevaleci. Moreno, I, p. 242.
45
Cuello Caln, L'extmditkm des nationaux, l'extradition des criminis politiques, Barcelona, 1928, observa, con razn, que contra la tendencia de la doctrina
ese principio crece en la legislacin y en los tratados. Conf. G. B. de Mauro, Dirittc
pnale dell'avvenre e gitstizia penak intemaiionak, R. P. 1929, I, p. 15 del
estratto. Piensa Nez en I, p. 177, que la no extradicin del nacional no es consecuencia del principio persona! sino de un principio de "representacin", fundndose
en el hecho de que se debe comunicar la condena al Estado requirente.
214
Op. cit, 1, p. 250, Sobre las diferencias que en este punto median entre
el C. de P. P. y la ley 1612, vase nuestro dictamen in re Roger, C. S., 238, p. 50.
El senador ngel Rojas en su informe, hace esa critica al Proyecto de
Diputados y resuelve la cuestin suprimiendo el inciso 4; pero estima despus
que el caso est resuelto por el art. 5 o de la ley 1612, que es casi lo mismo que
el inciso que critica Vase Morero. I, p. 246.
"
215
gemino o el que debe obediencia a la nacin puede cometer (ej.traicin, art. 214).
Considerado ese punto de lege ferenda, tienen razn los que
impugnan esa excepcin como contraria al creciente sistema de
solidaridad entre las naciones 48 . La Argentina tiene sobre este
punto un criterio muy vacilante, pues mientras Senz Pea 4 9 , en
ei ms importante congreso sobre derecho internacional (el de
Montevideo) sostuvo claramente el principio de la entrega del
nacional, actos posteriores y aun recientes (Tratado con el Brasil
que no fue ratificado) persisten en el punto de vista.
VI. El principio universal. Este principio es el que en nuestra legislacin tiene una formulacin menos precisa no obstante
su verdadera importancia. Ello proviene, especialmente, de que
sus materias han sido consideradas y resueltas por las naciones en
tratados multilaterales o convenciones internacionales, en las que
la Argentina, a veces, no ha participado.
Ei principio universalista se manifiesta, cjn "ipecto a! derecho penal, en distintas formas, qu.si bien, tois adoptan la designacin de derecho penal internacional, tienen sin embargo, muy
disti-ito alcance y contenido, y pueden inducir a confusin.
1) Llaman algunos derecho penal internacional a un conjunto de normas jurdicas penales que regiran verdaderas situaciones
de derecho internacional, es decir, de los*Estados como sujetos
de la colectividad internacional. Estos se hallaran sometidos a
normas represivas de los "delitos internacionales", ello es, de los
delitos cometidos por los Estados, como p. ej. la guerra de agresin 5 0 .
Aparte de muchos otros inconvenientes, que sealan Garraud, Prcis,
y. 140; Cuello Caln, I, p. 212; Peco, p. 142, donde se enumeran los argumentos
en pro y en contra; Alcorta, Estudio sobre el D. P. internacional, J. A., sec. doct
tXV, ^104.
Actas del Congreso de Montevideo, n " " y art. 2 o del Tratado e Derecho Penal.
Este concepto, cuyos orgenes habra que buscar en Grocio, ha tenido
modernamente muchos defensores. Vase Vespasiano y Pella, La crimimUdad
colectiva de los Estados y el D. P. del porvenir, con un prlogo de Qumtillano
Saldaa, tambin defensor de esa idea, Madrid, Aguilar, 1931. Vase la amplia
referencia que ese libro contiene tanto a la bibliografa, como a la labor de congresos. Vase especialmente la resolucin del Primer Congreso Internacional de D.
Penal, de Bruselas (1926), sobre la base de la ponencia de.Donnedieu de Vabres
y Pella, op. cit., p. 60. El lenguaje metafrico de todo ese sistema, aplicando los
trminos tcnicos del derecho penal a situaciones tpicas de derecho internacional,
es objeto de un agudo anlisis crtico ds G. 8. de Mauro, Oiriito penule deil' av-
216
2) Otras veces, el principio universalista se traduce en el propsito de unir bajo la identidad de los principios a los distintos
Estados, a objeto de hacer ms eficaz el sistema de defensa contra
la delincuencia, que, adoptando los adelantos de la tcnica, se ha
internacionalizado. Esa doctrina tiende pues: en primer lugar, a
la creacin de una Corte Penal Internacional que resuelva los conflictos de competencia, o a la competencia universal 51 ; despus,
a la unificacin de los llamados delitos internacionales: piratera,
trata de esclavos y de blancas, ruptura de cables submarinos, comercio de estupefacientes, falsificacin de monedas. A esta lista
de delitos debe ahora agregarse el llamado delito de genocidio S .
Finalmente, y podramos decir como tercera etapa dentro
de esta misma tendencia, se esboza la doctrina que, en este punto, hace aplicacin de la doctrina del delito natural, para llegar a
la conclusin de que no slo debieran unificarse las legislaciones
-n la consideracin de aquellos delitos internacionales por su modo de comisin, piratera, trata de blancas, etc., sino de aquellos
en los que hay, diramos, consenso universal en la comunidad cultural, considerndolos'delitos gravSj que afectan un sentimiento
tico universal (asesinato, latrocinio, etc.) 5 3 .
217
3) En un tercer sentido, se llama derecho penal internacional a acuella parte del derecho que, al fijar el mbito espacial de
validez de las normas, entra en relacin o conflicto con las normas de otros Estados. Este concepto presupone justamente la
desigualdad legislativa, y si bien, por una parte, despierta la necesidad de tratados internacionales recprocamente obligatorios para los signatarios, en virtud de sus disposiciones de derecho interno (para nosotros, el art. 31, C. N.) obliga, por otra parte, en lo
no tratado, a fijar el propio alcance espacial de las normas del Estado o la validez interna del derecho extranjero para determinados casos excepcionales.
Es decir, que el derecho penal internacional de hoy encierra
una duplicidad manifiesta, que es la que induce a tantas discrepancias er. cuanto a su concepto 5 4 .
a) Por una parte, algunos autores, siguiendo a Bentham, llaman derecho penal internacional a las reglas de derecho nacional
que fijan el mbito de validez de las leyes penales en el espacio s s
b) Para otros, por el contrario, solamente puede designarse
come derecho penal internacional a aqueila parte del derecho que
se compone de los distintos convenios entre los Estados, por los
cuales stos acuerdan y coordinan disposiciones recprocamente
obligatorias, referentes a la ms eficaz defensa contra la delincuencia 56 .
Es decir, esquemticamente, que dentro del prinTer concepto, los tratados celebrados por la nacin deberan ser estudiados
ms bien como derecho internacional; mientras que, para el segundo, las disposiciones que fijan el mbito de validez de la norma no seran derecho penal 'internacional, sino derecho interno,
pues la nica fuente de aqul sera el tratado. l derecho penal
internacional sera siempre un derecho comn, a lo menos, a dos
Estados.
En la realidad, se trata de la antinomia senalaua por Kelsen, Teora ae
estado, 22, para e! derecho internacional: los que no conciben el d. int sino
desde el punto de vista "subjetivo" de una soberana, tentados siempre de negar
el derecho internacional, y los que concibiendo "objetivamente" la norma de derecho internacional como en s misma valiosa, autnoma y superior, tienen como problema la necesidad de explicar el valor de las soberanas nacionales. Vase tambin
Radbruch, Filosofa del Derecho, p. 28.
55
Cit. von Liszt, 21: Cuello Caln, p. 181.
Von Liszt, 21.
218
Z19
220
Otras veces, las acciones que componen el delito se desarrollan en el territorio de distintos Estados, formando en su totalidad una gran empresa delictiva, necesaria o maliciosamente dividida por los delincuentes, que aprovechan, en el modo de comisin, todas las ventajas de la tcnica moderna. As la trata de
blancas y de esclavos y el comercio internacional de estupefacientes, especialmente el del opio 6 I .
La amputacin de que fue objeto el art. I o del C. P., deja la materia del delito cometido fuera del territorio de la Nacin
contra el derecho de gentes en un terreno bastante inseguro, segn se ver.
La aplicacin de la ley penal fuera de los imites de ia Nacin est prevista en la C. N., art. 102, especialmente para los que
nuestra carta fundamental llama delitos contra el derecho de gentes. La expresin de ese artculo es de valor inapreciable para la
aplicacin de la ley nacional en tales casos.
*1. La ardua y hasta ahora no superada cuestin de delimitar
con cierto grado de exactitud, cules son los contenidos y ex. tensin de la autonoma que es posible reconocerle, respectivamente, al Derecho Penal Internacional y al Derecho Internacional Penal constituye un tema que presenta aristas cambiantes,
pero que la evolucin experimentada en la ltimas dcadas va
perfilando poco a poco con nitidez. Muchas son, sin duda, las
discrepancias que todava ibsisten, paro podra ensayarse un
esquema que clarifique este tan debatido punto, particularmente
a la luz de los ltimos acontecimientos ocurridos en el escenario
poltico internacional.
a) Una primera situacin estara configurada por aquellas
hiptesis en las cuales el infractor es un Estado, el cual es sancionado por los restantes miembros de la comunidad internacional
mediante las organizaciones internacionales competentes (O.N.U.,
O.E.A., etc.). Como ejemplo tpico la doctrina seala a los
crmenes contra la paz, en donde un Estado es declarado "agreLa enumeracin completa de esos delitos se encuentra en el siguiente considerando de la resolucin del Congreso d Palermo (1933): "Considerando que
hay delitos que lesionan los intereses comunes de todos los estados, como la piratera, la trata de esclavos, la trata de mujeres y nios, el trfico de estupefacientes,
el poner en circulacin y el trfico de publicaciones obscenas, la ruptura y el deterioro de los cables submarinos, las infracciones graves en materia de comunicaciones radioelctricas, especialmente transmitir o difundir falsas seales de desastres,
ia falsificacin de moneda, la falsificacin de papeles de valor y ttulos de crdito,
los actos de barbarie y de vandalismo capaces de determinar un peligro comn".
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226
punto, toda vez que ella bien podra referirse al mar de la Repblica, es decir, al mar territorial 6 *.
Este equvoco queda, por lo menos, eliminado por la modificacin introducida por la ley 17567 en el texto del art. 198,
que ahora dice, siguiendo el Proyecto de 1960: "El que practicare en el mar o en ros navegables algn acto...". Con esto ya no
podr entenderse que el art. 198 limita la persecucin posible de
la piratera a la cometida dentro del mar territorial, y se atena
la precipitacin con que se haba procedido en esta materia que
el art. I o deja sin resolver. Por esto, habr que considerar integrados los principios sobre el alcance espacial de la ley con el
art. 3 o , inc. I o de la ley 48, completado por el art. 23, inc. I o
del C. de P. P., que dan facultades de juzgar "los delitos cometidos en alta mar, a bordo de buques nacionales o por piratas, ciudadanos o extranjeros".
Es obvio que, fuera del caso de captura, para ese procesamiento se requiere como condicin la presencia del pirata an
aguas jurisdiccionales, y que no se conceda la extrae; C- de
acuerdo a tratados. Para las naciones que suscriben el Trasvio de
Montevideo, rige te ley de la nacin que captura al pirata (art.
13).
.- Con referencia al delito de piratera, no existen en la actualidad convenciones vigentes especficas' sobre la materia y al
respecto cabe sealarse que en la Convencin de Ginebra de
1958 sobre el Mar Territorial y Zona Contigua que integra la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar,
en su artculo 15 se dispone: . . . "Constituyen actos de piratera los enumerados a continuacin: 1) Todo acto ilegal de violencia, de detencin o de depredacin cometido con un propsito personal por la tripulacin o pasajeros de un buque privado
o de una aeronave privada y dirigido: a) contra un buque o aeronave ev alta mar o contra personas o bienes a bordo de ellos;
b) contra un buque o una aeronave, personas o bienes situados
en un lugar no sometido a la jurisdiccin de ningn Estado,
2) Todo acto de participacin voluntaria en la utilizacin de un
buque o de una aeronave, cuando el que lo cometa tenga conocimiento de hechos que den a dicho buque o aeronave el carcter de buque o aeronave pirata. 3) Toda accin que tenga por
objeto incitar o ayudar intencionalmente a cometer los actos de64
227
finidos en los prrafos 1 y 2 del presente artculo". . . Se asimilan a los actos cometidos por un buque privado, que se acaban
de definir los perpetrados por un buque de guerra o un buque
o aeronave pblica, cuya tripulacin se haya amotinado y apoderado de dicho buque o aeronave (art. 16).
Dicha Convencin internacional, luego de expresar que
todos los pases deben cooperar en toda la medida de lo posible a la represin de la piratera en alta mar o en cualquier
otro lugar que no se halle bajo la jurisdiccin de ningn Estado
(art. 14), dispone que todo Estado puede apresar en alta mar,
o en cualquier otro lugar no sometido a la jurisdiccin de ningn
Estado, a un buque o a una aeronave pirata o a un buque capturado, a consecuencia de actos de piratera y que est en poder
de los piratas y detener a las personas e incautarse de los bienes
a bordo de dichas naves. Agrega el artculo 19 que los tribunales
del Estado que haya efectuado la presa, podrn decidir las penas
que deben imponerse y las medidas a adoptar respecto de las
personas y bienes,! dejando a salvo los intereses legtimos de
terceros. Se agrega^ asimismo, que slo los buques de guerra y/o
aeronaves militares u otos buques o aeronaves al servicio de un
gobierno autorizados p3.ro tflo, podrn llevar a cabo capturas
por causa de piratera.
VIII. Ruptura y deterioro de cables submarinos. La Argentina est ligada por la "Convencin internacional protectora de
los cables submarinos", completada con el artculo adicional de
14 de marzo.de 1884, el protocolo de 21 d mayo de 1886, declaraciones del I o de diciembre de 1886, 23 de marzo de 1887, y
protocolo de clau&uia, 7 de julio de 1887 (Pars). Ratificada por
leyes 1590 (19 de junio 1885), 1906 (23 de noviembre 1886) y
decreto del 29 de abril de 1886 6 5 .
Esa convencin se aplica fuera de los territorios, art. I o ; establece las infracciones, art. 2 o ; fija reglas de nacionalidad para
competencia y da ciertas facultades a los comandantes de buques
de guerra, art. 10. Es un ejemplo tpico de colaboracin internacional y de aplicacin extraterritorial de la ley por efecto del
principio universal.
La Argentina no suscribi la convencin de Ginebra del
18 de marzo de 1921 para la represin de la trata de mujeres y
Tratados y convenciones vigerttes, 1926, II, p. 243.
228
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derecho
67
20
En algunos casos el juez debe tener en cuenta la ley extranjera, como p. ej. en la extradicin, cuando se establece como condicin para concederla que la pena o la accin no est prescripta
para la ley de ia potencia requirente, caso en el cual, si bien e
juez aplica la ley nacional 1612, y el art. 655 delC. de P. P., toma en cuenta la extranjera 6S .
*
Cuando se considera el tema de la aplicacin de la ley penal extranjera, en general se lo hace partiendo de la premisa de
la aplicacin de la ley penal extranjera por los propios tribunales
nacionales, alternativa que es mayoritariamente rechazada. No
obstante, resulta necesario tener presente el doble aspecto involucrado en esta cuestin, esto es, en cuanto se determina que
los hechos delictuosos acaecidos ser juzgados nicamente por
los propios tribunales (aspecto procesal); y tambin en cuanto
se dispone que para el juzgamiento de esos hechos le ser aplicable el derecho nacional y tan slo ste (aspecto sustancial),
vale decir, en el primer supuesto se responde a quien va a juzgar y en el segundo a cmo se llevar a cabo ese juicio. Resuu-a
indispensable hacer resalta la diferencia existente entre la ficcin del derecho aplicable (nacional o extranjero) por una
parte y la determina'.- de la jurisdiccin de los tribunales
actuantes, por la O M . Ambas facetas no se superponen, pues
se ha visto que hay yr.ce en que los tribunales nacionales aplican
el derecho propio por delitos cometidos fuera del territorio
(principio real o de defensa y principio universal) de manera tal
qua el principio territorial en su aspecto procesal no agota las
posibilidades jurisdiccionales, pues si bien con arreglo a ese
principio los hechos ocurridos dentro del territorio sern juzgados por los tribunales nacionales y slo por stos, es evidente
que esos tribunales, adems, tienen tambin competencia para
someter a proceso a individuos que han delinquido en el extranjero. En carr,bio, en el aspecto sustancial, no es admitido por
la mayor parte de la doctrina un razonamiento similar, ya que
se sostiene que en materia penal los tribunales nacionales deben
juzgar en todas las hiptesis que se puedan plantear, con el
derecho nacional y slo con ste, quedando descartada de tal
manera, la aplicacin de la ley penal extranjera.
Esta solucin, que en nuestro derecho positivo vigente se
encuentra regulada en un lugar inadecuado (art. 14, C.C.),
Vase infta 18.
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232
233
234
aducir a favor de este ltimo criterio, atendiendo a la mayor seguridad de la represin porque el lugar donde se produce la accin es el lugar donde el culpable se encuentra, carece de fuerza
prctica, pues el rgimen legal de fondo es homogneo en toda la
Repblica, y las provincias se deben auxilio recproco para el
cumplimiento de la misma ley.
Claro est que en este problema es de importancia fundamental la apreciacin de la figura delictiva de que se trate "
En los delitos de omisin, el lugar de la accin debida, lo
mismo que en los de comisin por omisin, siempre que, en este
caso, no se produzcan los efectos en un lugar distinto.
La tentativa no tiene efectos producidos, de manera que para ella puede prevalecer el lugar del principio de ejecucin.
La participacin es absorbida por la autora.
S 16. EXTRADICIN:! - / /
235
16
EXTRADICIN
236
S . EXTRADICIN: I
16. ExrRADiacr.-ni
237
c. s., 83, p. n.
238
16. EXTRADICIN: V
son, por orden de fechas: Estados Unidos, 13-VII-l 934; Guatemala, 17-VII-1934; Rep. Dominicana, 26-XII-1934: Chile, 2-VII1935; Mxico, 21-1-1936; Colombia, 22-VI-1936; Ecuador,
3-X-1936: El Salvador, 9-1-1937: Honduras, 27-XI-1937; Panam.
13-XII-1938; Nicaragua, 10-XI-1952; Argentina, 19-IV-195.
El tratado con Portugal no rige ms.
La relacin internacional que condiciona en primer trmino
la extradicin consiste en un tratado o en la reciprocidad aceptada por el P. E. con respecto a cualquiera de las dems naciones.
Los otros requisitos que pasamos a analizar, son objeto de pronunciamiento judicial.
*
Este tema, como es lgico, presenta algunas novedades
de importancia pues en un pasado reciente se han suscripto
numerosas convenciones internacionales sentando algunos
principios y, adems, nuestro pas ha celebrado tratados de
extradicin posteriores a los mencionados, tales como el firmado
con los Estados Unidos de Amrica en 1972 (ley 19.764) o con
el Brasil de 1961 (ley 17.272)- ia .
IV. Condiciones relativas a la calidad del hecho. Con respecto al hecho, los tratados y la costumbre internacional reconocen ordinariamente dos condiciones, que tambin consagra
nuestro derecho, para que se acuerde la extradicin pasiva. Ellos
son:
a) Que el hecho sea delictivo para las leyes de ambos pases.
Nuestra ley requiere, adems, cierta importancia o gravedad del
delito, y exige que por la ley argentina el hecho tenga fijada pena
corporal no menor de un ao de prisin. En los tratados ordinariamente se enumeran los delitos que darn lugar a la extradicin
y quedan excluidos los de poca gravedad (Ley 1612, art. 2 o ; C.
de P. P., 655, 3 o y 646). La extradicin por contravenciones no
es nunca aceptada.
'
b) Que el hecho constituya un delito comn, es decir, que
quedan excluidos del rgimen de la extradicin los delitos polticos.
La extradicin, que en sus comienzos tena un marcado carcter poltico, ha venido a cambiar su naturaleza para desempear como funcin normal solamente la de la entrega de los autoDesarrollamos detenidamente la cuestin en Fierro, Guillermo
J., La ley pena! v el derecho inzerr-.acionai, p . 2 2 1 y sigs.
j 16. EXTRADICIN: V
239
243
16. EXTRADICIN: JV
chef d'un gouvernement ou contre celle des membres de safamille, tonque cet attentat constitue le fait de meurtre, soit d'assasinat, soit d'empoisonnement" , 0 .
La clusula belga del atentado solamente la ha incluido la
Argentina en su tratado de extradicin con Espaa, art. 4 o n y
en el de Montevideo de 1933 (1956), art. 3, e.
En este tpico debemos sealar una tendencia modernamente bastante acentuada a desconocer la excepcin favorable al delincuente poltico, especialmente en la doctrina de los pases que
han abandonado el sistema democrtico u . Para fundar ese criterio de restriccin se hacen distinciones dentro del concepto de
delito poltico, diversificndose: I o ) El delito poltico puro, cuya
objetividad es poltica, es decir, contra el Estado, as, p. ej. la rebelin. 2 o ) El delito poltico relativo, cuya nocin no es precisa,
pero puede, en general, decirse que lo son aquellos que, aparte
de su mvil poltico, representan una transgresin de carcter comn, p. ej., asesinato del jefe del Estado, por mviles polticos.
Es a esta distincin a la que se refiere la clusula belga del atentado. 3 o ) Los delitos conexos a deltt poltico, que son aquellos
que se vinculan por razn ocasional a un delito poltico puro, como ser un homicidio causado durante una sedicin. 4 o ) Finamente, algunos autores diferencian los llamados delitos sociales, a
los cuales alcanzara la extradicin 13 .
Nuestra ley pc-.it'va ninguna diferencia contiene; la ley
16i 2, irt. , inc. 2 excluye tanto los delitos polticos como los
delitos conexos con delito poltico, al igual que la mayora de
los tratados. De lege ferenda, muchas de las teoras que intentan
distinciones son con frecuencia motivadas por razones ms bien
polticas que jurdicas 14 .
Blgica, en su ley de 1833, dispona: "qu'il tero expreuement stpul que
l'tranger ne pourra itre pousuivi ou pun pour aucum dUt polltique antrieur c
l'extrodision ni pour acun fait connexe a un semblable dlit". Con motivo del
atentado contra Napolen III de 1854 sancion la excepcin refeiida en el texto,
cuyz redaccin ha motivado muchas dudas. Ver Liszt-Schmidt, 23, II, 5; Ugo
Conti: Estradizione e delinquenza poltica, R. P. CVI, p. 349.
Segn Grispigni, p. 491 y Florian, I, p. 259, la clusula del atentado rige
entre Italia y la Argentina. La edicin oficial de nuestros tratados, sin embargo, no
la contiene.
15
Vase C. P. italiano, art. 13; Grispigni, I, p. 497; Florian, I, 259, expresa su criterio contrario a la supresin del privilegio. Lo aceptan Saltelli-Romano
Di Faico, 1, la., p. 118.
13
Cuello Caln, p. 219.
14
Ejemplo tpico Ugo Conti, Estradizione e delinquenza poltica, R. P. CV1,
16 EX7T.,\D/CrON: V
241
*
Actualmente, puede sealarse que la excesiva proteccin
que se le otorgaba anteriormente al delito poltico, esta siendo
reconsiderada en algunos aspectos y si bien la prctica y la
legislacin comparada en esta materia, sigue manteniendo firmemente la no extradibilidad del delincuente poltico, ella ha sido
ahora reducida en cuatro sentidos especficos: a) la no consideracin como delito poltico, cuando el hecho incriminado consiste en un atentado contra el jefe de un Estado extranjero o
contra los miembros de su familia, sin que influya el medio
utilizado (clusula belga del atentado); b) la tendencia no muy
firme y fuertemente polmica, pero de existencia indiscutible,
que sostiene que no deben incluirse dentro del privilegio otorgado a los delincuentes polticos en materia de extradicin, a
los llamados delitos terroristas; c) la no consideracin como
delito poltico, cualquiera fuere la motivacin del autor o autores, en los casos en que se trata de apoderamiento ilcito de
aeronaves en vuelo o ataques a la seguridad de la aviacin civil;
y d) el criterio ampliamente compartido por la gran mayora de
las naciones civilizadas de excluir del catlogo de los delitos
polticos al genocidio, las ofensas graves contra la humanidad
y los crmenes de guerra I 4 a .
V. Condiciones relativas ? la punibilidad. a) Para que proceda ia extradicin pasiva es tarr.uin necesario que la accin o
la pena no se encuentren proscriptas conforme a la ley del pas
requirente, ley 1612, art. 3 o , inc. 5 o ; C. de P. P., art. 655, inc.
5 o ; Trat. de Montevideo de 1889, art. 19. Segn la ley de ambos
pases, Tratado de Montevideo de 1933 (1956), art. 3.a.
Este punto tiene importancia suma, porque suele ser regulado de muy diferentes maneras en las diversas legislaciones. No podemos por eso dejar de consignar que llama la atencin la discrepancia existente entre las recordadas disposiciones de la ley 1612,
del C. de P. P. y del Tratado de Montevideo, con respecto a todos
los tratados de extradicin celebrados, en los cuales, para la prescripcin de la accin o de la pena se aplica la ley del pas requerido (Trat. con Estados Unidos, art. 7 o ; con Espaa, art. 9 o ) o de
342
} 16. EXTRADICIN: VI
cualquiera de los dos pases (Trat. con Italia, art. 8o ; con Blgica,
art. 3 o , inc. 5o ; con Inglaterra, art. 5 o ; con Pases Bajos, art. 3 o ,
inc. 5 a ; con Suiza, art. 3 o , inc. 5 o ).
Con respecto a la prescripcin de la accin o de la pena se
ha suscitado reiteradamente el caso de condenados en rebelda
por tribunales extranjeros, conforme con leyes que admiten ese
procedimiento. En tales situaciones, a los fines de la ley argentina, el reclamado ha sido siempre tenido por un simple imputado
y, en consecuencia, se ha aplicado, con justicia, la prescripcin
de la accin y no la de la pena 1S .
A la admisin de la validez de esas condenas como tales se
opone el principio constitucional de que nadie puede ser condenado sin ser odo y, en consecuencia, si bien la extradicin es una
forma de colaboracin internacional, ello no importa que el Estado deba prescindir de los "reparos... derivados de la soberana
de la nacin requerida y de las condiciones fundamentales escritas en as-leyeb" l 6 .
b) Requiere tambin la ley que la pena aplicada pertenezca
a la categora de penas que. por ias leyes del pas requirente, corresponda al crimen o deiito en cuestin, art. 55'"-. inc. 4 o , C. de
P. P., ley 1612, art. 18. Esto solamente se refiere, como es natural, al caso en que se demande la extradicin de un condenado.
c) Es, por ltimo, necesario que la orden de detencin o la
sentencia hayan emanado de Tribunal ccnpetente del pas requirente. C. de P. P., art. 655. inc. 6 ; ley 1612, art. 18.
Como se ve, los extremos a, b y c. suponen un amplio anlisis y aplicacin de la ley extranjera necha por la autoridad judicial de la Nacin.
VI. Condiciones relativas a las personas. La extradicin importa tambin ordinariamente el examen de la condicin de la
persona, pues nuestro derecho positivo niega, en principio, la extradicin del nacional.
" C. S., 90, p. 421; 114, o. 265, 387 y 395; 148, p. 328 y 331; 153, p.
343; 156. p. 169; 173, p. 187; C. Fed. Rosario (Saccone, Marc, Morcillo Surez)
junio 28, 1938, confirmada por la C. S., L. L., sept. 13, 1938, fallo nm. 5584.
Acerca de la ley que rige la prescripcin y, en particular, el art. 3?, inc. 5 de la
ley 1612, conf. Ricardo Lifsic, La prescripcin en el proceso de extradicin, L. L.,
feb. 24, 1962.
16
C. S., 154, p. 169.
16. EXTRADICIN: VI
243
244
16. EXTRADICIN: VI
real o de defensa; del de la nacionalidad o medante la invocacin del principio universal o cosmopolita. La consideracin de
la jurisdiccin del Estado requirente es esencial a los fines de la
concesin de la extradiccin y as lo dispone expresamente el
Cdigo de Procedimientos en lo Criminal para la Justicia Federal en su art. 655, inc. 6 el cual, adems, exige la determinacin de la competencia del tribunal peticionante.
Otra condicin a que tambin se subordina la entrega y
que tiene indiscutible raigambre procesal, es aquella directamente relacionada con la garanta de que nadie puede ser sacado
de sus jueces naturales y juzgado por comisiones especiales.
Esta exigencia de que la competencia del tribunal que requiere a
la persona objeto de la extradiccin est predeterminada con
anterioridad al hecho de la causa y no se trate de un juez ex
post fado tambin ha sido incluida en numerosos tratados
bilaterales (Tratado de Extradicin con Brasil, art. III, inc. d)
y multilaterales (Tratado de Montevideo de 1933, art. 3o inc.
d) y si bien nuestra legislacin interna nada dice al respecto, la
cuestin puede y debe ser tratada al discutirse la competencia
del tribunal requirente (art. 655, inc. 6C del C.P.C.F.) pues las
garantas constitucionales consagradas en el art. 18 de nuestra
Carta Magna, han sido establecidas en beneficio de todos los
habitantes de la Nacin y no tan slo para los ciudadanos argentinos.
Tambin es otra cuestin de ndole procesal que dobe
ser tenida en cuenta, la de establecer si el delito por el cual
se reclama la extradicin requiere instancia de parte o ser promovido por medio de querella y si en e caso concreto se han
reunido las exigencias legales del caso.
Por ltimo, segn nuestro sistema procesal estructurado
acorde con las garantas constitucionales, tiene relevante figuracin aquella que dispone que nadie puede ser condenado sin
ser odo previamente, razn por la cual nuestro ordenamiento
procesal nacional rechaza las condenas pronunciadas en rebelda o en contumacia. Cuando un Estado extranjero conforme
con su propia legislacin, solicita la extradicin de un condenado en rebelda, nuestra jurisprudencia en forma reiterada
se ha negado a admitir la validez de tal condena y se allana a
ia entrega siempre y cuando sea posible en el Estado reclamante
reabrir el proceso y pronunciar una nueva sentencia despus
de haber odo al extraditado (Corte Sunrema de Justicia de la
Nacin, Fallos, t. 228, p. 640; t. 217, p. 340).
245
I. Principios. La ley, por el hecho mismo de ser la expresin jurdica de valores sociales, vinclase necesariamente con la
evolucin de esas valoraciones, cuya sucesin constituye un fragmento de la historia espiritual de un pueblo, una manifestacin
de su cultura cambiante.
En la esfera estrictamente jurdica, esas variaciones, a las
que corresponde la respectiva sucesin de leyes penales diversas, presentan problemas especficos, que se engloban bajo el estudio de la ley con relacin al tiempo. Si la ley fuese la expresin
nica de una voluntad absoluta y eterna, tales problemas no se
plantearan, porque no habra sucesin de leyes; pero tal hiptesis, no obstante cierta constancia histrica en la represin de determinados hechos, no condice ni con la experiencia, ni con la
doctrina jurdica que, aun procurando un concepto abstracto y
formal de lo jurdico, no niega ni puede negar ' ia variedad constante de las legislaciones.
246
Pues bien, ante el fenmeno jurdico de la sucesin de leyes penales diversas, pueden entrar en conflicto una serie de principios cuyo predominio, segn el punto de vista en que nos coloquemos, determina, en el juego de las doctrinas, muy diversas
conclusiones. Como en casi todos los temas del derecho penal,
tambin en este sector estn en primer plano las ms radicales
discrepancias acerca de los fundamentos y fines de la pena, de la
nocin de delito, de las garantas individuales, etctera.
Los principios bsicos que en este tpico entran en juego
son: el de reserva de la ley penal, por una parte; el de defensa social, por otra;.el de la cosa juzgada y el que podramos llamar de
la mnima suficiencia de la represin.
Al exponer en cada caso las diferencias doctrinarias veremos cmo ellas provienen de discrepancias lgicamente anteriores, diremos, al planteamiento de este problema mismo.
II. Distintas hiptesis de sucesin de leyes. Al su' ederse
>iDd o varias leyes penales, la cuestin que se presenta es la de investigar con qu ley debe juzgarse un hecho, a saber: si cor. aquella que rega cuando el hecho se cometi, o con la quf. r>-; cuando se dicta la sentencia, o mientras se cumple la pens, o -rn una
ey intermedia.
Al variar la ley. las diferencias posibles se concretan en estos cuatro casos:
a) la ley nueva crea una figura delictiva nueva y aplica una
pena a un hecho anteriormente impune:
b) la ley nueva quita carcter delictivo a un hecho reprimido por la ley anterior, derogando expresa o tcitamente una incriminacin;
c) la ley nueva establece condiciones mis gravosas, ya sea
en los elementos de la figura delictiva, ya en la sancin, ya en las
condiciones de aplicabilidad de sta (forma de la condena, carcter de la pena, rgimen de prescripcin de la accin y de la pena,
etc.);
Croce, Filosofa deila pratica, asigna a la iev, como inherente a su naturaliza, su variabilidad. Ed. 1915, p. 337.
247
d) la ley nueva, finalmente, puede importar una modificacin de la ley anterior que la haga menos gravosa, variando favorablemente los elementos a que nos hemos referido sub c.
En cualquiera de esas situaciones se llamar retroactividad
al hecho de aplicar una ley cuya vigencia es posterior al delito cometido. Por el contrario, la afirmacin de la irretroactividad de
la ley podr llevar a la necesidad de seguir aplicando, bajo la vigencia de la ley nueva, la ley anterior dando lugar a la ultra-actividad de sta.
III. El principio bsico. Tales situaciones llevarn a modificar y crear excepciones al principio bsico que establece que
las leyes rigen para-eJ futuro, art. 3 o , C. C , principio que tiene
para nosotros la trascendencia de una garanta constitucional,
pues el art. 18, C. N. dispone que nadie "puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso", con
lo que, en principio, queda negada la retroactividad de la ley.
La fecha az vigencia de ir :eycs ptiiaies e rige por los principios gc-venun-s. Es frecuente que las leyes fijen la fecha en que
han de e.ir a regir. As lo hizo el C. P. que entraba a ser obligatorio seis meses despus de su promulgacin (art. 303), o sea el
29 de abril de 1922. En tal caso, el C. P. no es aplicable durante
el perodo intermedio, sino desde el momento de la vocatio legis,
sin distincin entre las disposiciones ms favorables o ms peiju
diciales. La tesis contraria entraa un paralogismo evidente. Las
situaciones injustas que pueda "ello acarrear (supresin de la pena
de muerte) deben ser resueltas por la facultad extraordinaila de
indulto 2.
El que hemos llamado principio bsico no es sino un derivado del dogma reconocido como fundamento de toda la construccin jurdico-penal: "nullum crimen, nulla poena sine lege". La
aplicacin de la ley posterior se hara, en todo caso, alterando las
condiciones o exigencias de la ley de la poca en que tuvo lugar
la conducta, calificada despus como delictiva. La irretroactividad de la ley penal es una consecuencia -izl principio de reserva
de la ley, contenido en la C. N.
Pero siendo el caso ms frecuente en los procesos penales y
en las sanciones, que ambos se prolonguen durante un tiempo,
resulta de la sola enunciacin del principio que se producii neConf. Manzini, t. I, p. 262, C. C. C , diciembre 23 de 1921; Gonzlez
Roura, 1 1 , ?.. "H7 y sigs.
248
2*
250
251
ficacin con-respecto a la ley anterior. La cosa juzgada es intangible para ese criterio 9 .
En realidad, las discordancias se han producido prescindiendo de la cuestin referente a la cosa juzgada y considerando el
caso de variacin del derecho antes de que haya recado una
sentencia definitiva.
Los puntos de vista se diversifican tericamente en dos sentidos fundamentales:
a) los que se pronuncian por la aplicacin de la ley vigente
en la poca de la comisin del hecho, por una parte (irretroactividad);
b) los que sostienen la aplicacin de la ley vigente al tiempo
de dictarse el fallo (retroactividad).
Influyen en estos puntos de vista los alcances que se den al
principio nullum crimen nulla poena sirte lege y a la teora sobre
los destinatarios de h norma penal. Si, por ejemplo, se acepta
que el destinatario primero de la ley penal es el rgano de^ Estado que ha de imponer la pena, no se concibe que el juez pueda
substraerse a la aplicacin de la ley vigente, etctera ! 0 .
Pero cada uno de esos punto;- de vista tiene una formulacin absoluta y una relativa, en ia doctrina.
*
Existen casos en que la nodificacin introducida por
la nueva ley, es solamente ms favorable.al imputado en forma
parcial ya que hay en elia, otras partes que resultan ms gravosas y estos supuestos son 1:- suficientemente frecuentes como para
no constituir meros casos acadmicos. Se trata en estas hiptesis
de verdaderas excepciones a la vigencia absoluta y total del
principio de la no retroactividad de la ley ms gravosa (art. 13
de la Constitucin Nacional) pues al estar vedada ia aplicacin
fragmentaria de la nueva ley ms benigna para combinarla con
porciones menos rigurosas de la ley anterior, ya que ello vulneTal es ia doctrina francesa: Morin, vase Effet rtroactif, 2 , 6; ChauveauHlie, 1, p. 46 y gs.; Garcaud, I, 126; Vidal - Magnol, p. 1068. Para ellos no hay
otra solucin que el ejercicio del derecho de gracia. En este punto, el criterio extremo est sostenido por Laborde: Aln mme que ia loi nouvelle supprimerait l'incrimination du fait qui motiv la condamnation, cette suppression ne saurait profiter aux individus afinitivement condamns, sous la loi ancienne, et, si leur peine
n'est pas subie, rigoureusement ils doivent Ja subir, quoique depuis leur condamnation ce fait soit devenu licite. Cette situation quelque chose de choquant; aussi
le pouvoir social y remdie-t- habitueUement en proclamant une amniste ou en
acordant desgrces, cit Florian, 3a. ed., i, p. 203-4.
10
Ver Binding, Normen, I, 25, i. II.
252
253
de la Nacin que confirm la condena impuesta a los integrantes de las juntas militares que gobernaron desde 1976 a 1982,
la Corte volvi a expresarse acerca de este punto y en el voto
del Dr. Jos Severo Caballero se agrega: "Que, por tales motivos, no resultan atendibles los planteos atinentes a que se viol
el art. 18 de la Constitucin Nacional al dejar de lado el principio
de la ley penal ms benigna. En efecto, en el caso no se ha dictado una ley penal posterior al hecho del proceso, sino que
se derog una norma que excusaba hechos ilcitos anteriores,
plenamente incriminados al tiempo de su comisin, restablecindose el sistema vigente; de donde el posible conflicto debe
considerarse entablado entre la ley 23.040 y el art. 2 del Cdigo
Penal. La similar jerarqua de las normas en juego permite entonces, que la cuestin quede expresamente resuelta por la ley
posterior, habida cuenta de que el art. del cdigo de fondo citado
slo recoge un principio general fundado en la conveniencia,
que puede quedar de lado cuando concurran circunstancias
que as lo determinen; sin que corresponda al Tribunal juzgar
sobre su interpretacin y aplicacin, por ser ello ajeno a su
competencia extraordinaria en virtud de que se trata de un
precepto de orden comn (Fallos: t. 253 p. 93y t. 274 p. 297)".
Debe sealarse, por ltimo, que conforme lo dispone
el propio precepto en su ltima parte (art. 2* del C.P.),debe ser
aplicado de pleno derecho, exista o no peticin de parte interesada (Failos: .295 p. 729 y 815; t. 296 p..466) 10 '..
V. Teoras de la irretroactividad.- I o Dla irretroactividad
absoluta. Segn ella, la relacin jurdico-penal queda firme y definitivamente establecida por el delito mismo, con referencia a la
ley vigente en la poca de su comisin, y esa relacin no puede
en ningn sentido ser alterada por el derecho posterior. Se habla
aun de un derecho del sujeto a la pena establecida en la ley transgredida 11.
2 Teora de la irretroactividad de la ley, salvo que sea ms
benigna. La ley aplicable es, en principio, la de la fecha de la comisin del hecho: sa es la ley que el delincuente conoca y en
consecuencia la que transgredi. Pero a la par de esa consideracin, que como se ve deriva del principio de reserva, no puede
Analizamos con mayor extensin todos estos temas en Fierro,
Guillermo J., La ley penal y el derecho transitorio, op. cit., p. 229 y sigs.
11
Ai Haeischner, System d. Preun. Stnfrechts) I, 35; Bekkei, Theorie,
I, p. 214, citados por Binding, Normen, I, 25, n. 2; id. Grundriss, 22. IL 1.
254
olvidarse el de mnima suficiencia, y si la ley posterior declara excesiva una nena y establece otra ms benigna, a ella debe ajustarse la sancin; por equidad, segn algunos; por razones de carcter jurdico fundamental, segn otros 12 .
*
Por nuestra parte entendemos que la teora de la irretroactividad relativa que es la que ms directamente nos concierne
al igual que las dems, no puede ser satisfactoriamente explicada si no se parte de ciertos postulados previos y superiores,
de los cuales fluyen como consecuencias naturales esta clase de
desarrollos tcnicos jurdicos. Consideramos, por tanto, que la
cuestin debe comenzar por plantearse en planos ms altos
que aquellos que maneja la tcnica penal, remontndose en este
caso al eterno conflicto suscitado entre la autoridad y el individuo, entre los derechos y facultades de cada uno, entre las
exigencias que impone la seguridad general y el lmite de la
libertad individual. La historia nos demuestra que ese antagonismo no puede ser resuelto adoptando unilateralmente una
de las opciones; y en este sentido nos parece que la solucin
kantiana que consideraba a la libertad como un fin y a la restriccin como un medio, de mcdo tal que se consagraba una
completa libertad en tanto y dr ruanto no fuera necesario imponer una restriccin fundada pira permitir el pleno despliegue
de la libertad de todos y proteger, de esta manera, aquella
libertad individual, constituye la solucin ms justa y equilibrada.
Sentada pues la premisa de que la libertad del hombre
es la regla y la restriccin de esa libertad la excepcin, restriccin que se justifica en tanto y en cuanto persiga las finalidades
antedichas, nos parece que se ha encontrado simple y sencillamente el fundamento de la teora de la irretroactividad relativa,
ya que con arreglo a esa premisa no tendra explicacin valedera
y suficiente, el castigo de un individuo por un hecho que la sociedad ha dejado de considerarlo como merecedor de pena o,
al menos, que reclama una sancin de menor severidad. Cuando
la represin slo encuentra justificacin adecuada en la circunstancia de que sea imprescindiblemente necesaria en determinada
medida para cumplir el fin que por medio de ella se procura,
parece lgico concluir que cuando ella ya no es ms indispenEsta es la doctrina dominante: Beling, Gmndzge, 80, III, I; Mezger,
8, II, III; Cariara, 748 y siguientes; Pessina, Elementos de D. P., p. 220 y siguientes. Ver Binding, Normen, 25, nota 2,1.
255
255
Las leyes no tienen ni efecto retroactivo ni ultraactivo: rigen desde su sancin hasta su derogacin o trmino ' 3 . Pero si
subsiste una situacin de hecho producida bajo el imperio de una
ley anterior para la cual ese hecho fuese tambin punible, esta
doctrina se pronuncia por la aplicacin del derecho vigente a la
poca de la sentencia, de modo que si bien la ley resulta retroactiva con relacin al hecho, no lo es con relacin al fallo. Tambin
esta doctrina ha sido formulada en trminos relativos y en trmirios absolutos.
I o La retroactividad absoluta de la ley nueva es sostenida
en va doctrinaria sobre la base de la significacin de la nueva ley
como apreciacin de las necesidades actuales de la defensa, de
modo que no se justificara la imposicin de una medida defensiva, cuya inadecuacin est reconocida por el Estado mismo,
puesto que modifica la ley 14 . Como ya se ha dicho, nartie incluye en este punto de vista la posibilidad de hacer retroactiva una
incriminacin nueva l s , sino que ello se considera solamente con
relacin al caso en que vara la sancin, hiptesis en la cual esa
teora no. distingue que la nueva sea o no ms severa: la aplica en
todo caso.
2o Teora de la retroactividad condicionada. Ordinariamente, la opinin de los que se pronuncian por la aplicacin de la ley
postenor, admite excepciones para el caso de que ella sea ms
gravosa, ya por la parcial aceptacin de los principios contenidos
en la doctrina de la irretroactividad, ya por meros motivos de
equidad I . En este punto debemos incluir el original pensamiento de Ferri, segn el cual la ley nueva es retroactiva, en general
(salvo el principio de reserva) I 7 . La ley posterior ms benigna no
es retroactiva cuando se tratare de un delincuente habitual; la ley
posterior ms gravosa no es aplicable a la delincuencia poltica.
Los propios discpulos de Ferri rechazan este punto de vista que
importa negar el concepto de ley 18 .
13
Uszt-Schmidt, 19,11.
Florian, I, p. 206 y siguientes, que es el ms terminante defensor de ia
retroactividad, pues, en realidad, todos los dems admiten excepciones Binding,
Normen. I, p. 182;Fingei, 27.
1
Ni Florian, I, p. 208.
Finger, p. 138; Seeger, Pulvermacher, etc., cits. por Binding, Normen, I,
p. 169-70.
17
18
257
VIL Qu debe entenderse por ley? . - En este punto refirese el cdigo a "la ley" que rige en el momento del hecho y a
"la ley" que rige al dictarse el fallo. Es obvio, en consecuencia,
que tal expresin debe tomarse en todo su valor y considerar que
no solamente por la pena debe juzgarse si Ja ley penal es distinta,
simo por todos los elementos que integran esa ley y, en especial,
por la serie de elementos que constituyen una figura delictiva.
Ley no es slo la sancin, sino que lo es tambin el precepto.
Ahora bien, es frecuente, y lo hemos visto ya al estudiar la teora
de la ley penal, que el precepto penal est condicionado por disposiciones que no son de derecho penal, sino que pertenecen a
otras ramas del derecho (civil, comercial, administrativo). Las
variaciones de ese derecho deben tambin considerarse comprendidas dentro del sistema de retroactividad de la ley ms favorable, puesto que el C. P. no se refiere a la "ley penal", sino a "la
ley". As, por ejemplo, si para constituir una figura delictiva entra como eiemento constitutivo la edad de la vctima (como en
cierta figura de la corrupcin) y, despus del hecho, la ley civil
fija la mayor edad en veinte aos, la figura penal puede desaparecer y la sentencia debe ajustarse a la nueva norma o revisatse, si
media condena 19 .
Claro est que para que se sea el caso, es necesario que la
variacin de la norma civil importe una verdadera alteracin de
la figura abstracta del derecho penal y no una mera circunstancia
que, en realidad, deje subsistente la norma. As, por ejemplo, el
hecho de que una ley quite a una moneda el carcter de tal, ningn influjo puede tener sobre las condenas existentes por falsificacin de moneda, pues no ha variado el objeto abstracto de la
tutela penal; no ha variado la norma penal, que sigue siendo idntica 20 .
No es pacfica, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia
nacional, la cuestin de establecer cul es el concepto de ley
que hay que tomar en consideracin a los fines de poder pronunciarse acerca de su mayor o menor benignidad. Hay una
posicin ms restrictiva que, entre otros, defiende Ricardo
Nez para quien ley, a tales fines, consiste en: "el total organismo juridicc que dentro de un cuerpo legal y sus preceptos
Conf. Mezger, 8, IV, 1: Mayei, p. 29; Fingei, que pone un ejemplo parecido, p. 144. Liszt-Schmidt, 19, II; Beling, Grundzge, p. 107, es,'en principio, contrario, salvo que la accin pierda su carcter de antijurdica.
20
258
259
260
Conf. Lisz-Scnmidt, 19, III. Son, pues, errneas las resoluciones que
haciendo varias remisiones de una a otra ley concluyeron en la transformacin
de una pena de 15 en una de 5, G. del F., t XX, p. 71. El auto de la. InsL del Dr.
Carlos M. Martnez suministra una amplia informacin sobre las resoluciones dictadas. En contra del texto Rivamla, Exp. y crit., 26-7.
Ver Rivaroia, Exposicin y crtica, I, 26.
Ver Gonzlez Roura, I, 172, c) con referencia v transcripcin de ur. fallo de la C. C. y Com.
26!
los integrantes de la mayora que se pionunci por la constitucionalidad de la iey,ei Dr. Petracchi, sostuvo: ". . . 4 Que resulta
desafortunado, en efecto, asimilar la disminucin de penas a la
conmutacin. As como por el indulto puede hacerse desaparecer la pena, y disminursela por conmutacin o indulto parcial,
por va legislativa puede suprimirse la relevancia penal de un hecho (tipicidad) y, por la misma va, conservar la relevancia penal
aunque disminuyendo sus consecuencias. Por lo general, ambos
supuestos tienen lugar en los casos de leyes desincriminatorias y
leyes ms benignas, respectivamente, que remiten al principio de
retroactividad (art. 2o del Cd. Penal).
Si la facultad de amnistiar es una forma especial e desincriminacin que compete exclusivamente al Congreso Nacional,
la disminucin legislativa de fas penas es una forma de ley penal
ms benigna del resorte, igualmente exclusivo, de ese poder. 5o)
Que, en parejo orden de ideas cabe recordar, en primer trmino,
que si el reproche penal de un hecho y su traduccin en una pena
son vlidos si, y slo si, se han establecido en una ley (art. 18
Constitucin Nacional) del Congreso Nacional, las mismas condiciones de validez requerir la disminucin abstracta de dicha pena.
En secundo lugar debe ponerse de relieve que del mismo
modo en que una ley de amnista puede ser considerada una ley
posterior ms benigna que elimine la relevancia penal del hecho,
la ley 23.070 es una ley posterior ms benigna que disminuye,
con carcter general, las conseci'encws de la rei-rsancU: penal de
ciertos hechos cuando sus autores han sufrido determinadas condiciones de encierro... " (L.L., t. 1986-E, p. 540).
La tesis de la minora del alto tribunal, sostuvo que se trataba de una ley de conmutacin de penas y la Constitucin slo
"ha atribuido al Presidente de la Nacin la potestad de indultar
o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdiccin federal,
mediante el procedimiento previsto en el artculo 86, inc. 6o y,
por ende, se pronunci por la inconstitucionalidad de la ley
IX. La iey intermedia, y Ja ley temporaria.- El objeto
de la eleccin determinado por esa comparacin de leyes, puede
no ser ni la ley de ia poca en que se cometi el delito, ni la de la
poca en que se dicta el fallo, sino que, conforme el C. P., art.'2,
puede serlo tambin una ley intermedia ms favorable 2*.
Zwischengesetz. Conf. Mezger, 8, !il; Beling, Grundzge, 80, III, 1;
K'hler, p. 114. El sujeto no puede ser perjudicado por el hecho de que el proceso no estuviese lisio para fallarse durante el tiempo en que rigi la iey mas
benigna. Esta es slo una razn de humanidad, Liszt-Schmidt, 19, II.
262
263
cin por otra ley o la correccin de ellos por va de amnista o indulto general.
Pero tal doctrina slo es opinin general en cuanto se refiere a las leyes que prefijan su autoabrogacin, leyes que pueden estrictamente llamarse temporarias. No sucede as con las llamadas leyes transitorias y extraordinarias, a las cuales no se las
substrae, en general, del principio de la retroactividad benigna 2S ,
rechazndose una serie de distinciones que se ha querido hacer,
sin base en la legislacin positiva 3 0 .
Ante nuestra ley, sin embargo, que ninguna diferencia hace
para las leyes excepcionales o transitorias, slo podemos circunscribirnos a sealar ese silencio y repetir, con Mayer, que "existe
la necesidad de considerar especialmente las leyes transitorias y
breves; pero no debe afirmarse, fue .el derecho vigente lo
haya hecho" 3S . Lo que a Mayer, teniendo en cuenta el art. 2 o
del C. P. alemn, induce a rechazar las teoras, debe inducirnos
tambin a nosotros a la lisa y llana aplicacin del art. 2. C. P.,
para -os casos de leyes transitorias, siembre/qjc se trate de hacer
valer un efecto retroactivo benfico, y la tey BO tenga prefijada
su autoabrogacin, es decir, qu no se trate de una ley temporaria. Aiyunos autores aconsejan examinar los motivos polticos del
o&mb.'o, para pronunciarse segn sea la intencin de la ley nueva
coii respecto a la anterior. Para nosotros, tampoco esto parece necesario, cuando se trata de leyes transitorias.
En la aplicacin de la ley ms favorable, hecha en trminos
tan absolutos como los contenidos en nuestro cdigo, podra encontrarse un obstculo para la'aplicacin retroactiva de la ley
nueva en ciertos aspectos en que es casi universalmente reconocida. Tales casos son, entre otros, la retroactividad de toda ley interpretativa y la de la aplicacin de medidas de seguridad.
Con respecto a la ley interpretativa, claro est que para ser
aplicada como tal debe tratarse de una ley autnticamente interpretativa. En este respecto, cabe formular muy serias dudas acerca de la ley 11221, muchas de cuyas disposiciones, bajo el pretexto de enmienda de errores, introdujeron modificaciones reales
29
Liszt-Schmidt, 19, II, notas 3-4; Manzini, I, 152; Mayer, p. 31-2;
Mezgei^p. 70; Zani, op. cit, p. 557.
El C. P. italiano de 1930 ha previsto el caso, salvando una tradicional
polmica, art, 2". No es claro, sin embargo, el concepto de ley "excepcional".
31
Mayer, p. 32.
264
PESL-A
265
el primer caso las situaciones en las cuales el estado de imputabilidad o la culpabilidad del autor sufre una alteracin entre el momento del hecho y el del resultado. Un sujeto, siendo imputable,
enva una mquina inferna! cuyos efectos se producen despus
que el autor se ha vuelto inimputable. Ei art. 34, I o , se pronuncia claramente en ei sentido de la prevaiecencia del tiempo de la
accin. Tambin debe tomarse en cuente ese momento para apreciar la culpabilidad del autor 33 . En todos estos casos el problema debe ser considerado con relacin a la conducta del autor, de
manera que las situaciones posteriores son indiferentes. Si el autor era imputable y culpable al actuar, ios momentos ulteriores
no alteran la situacin. Si no era culpable en aquel momento, salvo la responsabilidad por comisin de omisin, basada en el acto
anterior , el dolo suosequens no es eficaz.
Con respecto a la prescripcin, en cambio, es indudable que
e! art. 63, C. P., toma en mira el momento del resultado, pues en
ese sentido se pronuncia en el caso ms extremo de duracin delictiva, ;uai es el delito continuo, en el que comienza a contar
desde qae cesa de cometerse.
18
I. Concepto.- El orden jurdico fija no solamente el mbito espacial y temporal de validez de las leyes penales, sino que
contiene normas referidas a la validez de aqullas con relacin a
las personas.
Ei estudie de esas normas ofrece muy distinto inters segn sea la organizacin poltica del Estado, pues \z limitacin de
las leyes penales con referencia a las personas est constituida por
privilegios polticos superiores a la ley penal
misma y dependientes directamente del orden constitucional ! .
33
Conf. Mezger, III, 2. Trata este tema, sin embargo, bajo el ttulo "lugar y tiempo de a accir?', lo mismo que Khle, p. 223. En realidad, no se trata
de fijar el tiempo de la accin sino e! del delito.
* Vase infro, 25,11.
1
del D. P.
266
~<G1
Corresponde solamente que investiguemos si existe en nuestro rgimen jurdico una norma que substraiga de la comn responsabilidad-penal a determinadas personas.
En el sentido clsico de la exencin de responsabilidad, es
indudable que, para nuestro derecho, no existe ninguna inmunidad penal que derive de la persona. Las excepciones verdaderas
que encontraremos tienen un carcter mixto, ms funcional que
personal. Ellas derivan del derecho internacional y del derecho
constitucional, y son las siguientes:
a) El privilegio de los ministros, embajadores y cnsules extranjeros (C. N., art. 101). El de los jefes de Estado extranjero
en nuestro pas (C. P., art. 221).
b) El privilegio de las opiniones parlamentarias (C. N., art.
60).
Ninguno de los dos institutos representa con pureza una
erciadera exencin personal en el sentido tradicional de la institucin porque, por una parte, el privilegio del embajador, pudindose considerar personal, no es pleno y el del diputado por
el contrario, siendo pleno, no es persv: al, sino funcional, segn
se ver.
.. *
Ratificando la aocrina expuesta en el texto por-el autor,
en un fallo reciente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
distingue los efectos de las inmunidades parlamentarias y precisa
su alcance, sealando que: . . "La inmunidad de los legisladores
de a Nacin no impide la instruccin de un sumario criminal
para investigar la conducta de ellos, excepto en el caso del art.
60 de la Constitucin. Esa inmunidad que la C.N. consagra a
favor de los legisladores no contempla a las personas, sino que es
una garanta al libre ejercicio de la funcin que cumplen para
mantener la integridad de los poderes del Estado. No puede
considerarse que la inmunidad de los legisladores haya sufrido
en el caso, dado que en el proceso respectivo no se produjo
ningn tipo de acto que concretamente coartara la libertad
personal del legislador de manera de obstaculizar sus funciones,
ya que al momento de dictarse el auto de procesamiento, cuando
faltaban pocos das para que el legislador cesara en su- mandato,
ste se encontraba en el exterior de donde no regres hasta el
presente y la audiencia destinada a recibirle declaracin indagatoria fue fijada para despus del mencionado cese". . . (causa
"Cuervo, Ral" noviembre 4 de 1986, en La Ley, t. 1986-E, p.
568).
268
| 18. UMnAOONPEkWNtLDELALEY
PENAL: III
II. Ministros y embajadores. Ya hemos dicho que la ficcin de extraterritorial que haca considerar cometido en el extranjero un delito cometido en la sede de una embajada, ha perdido en general su viejo prestigio y que, en principio, el delito
cometido en tales condiciones es un delito cometido en el territorio del Estado 5 , pues la exencin tiene un carcter ms bien
funcional y referida a la persona del ministro * que representa,
ante una nacin, a otro Estado soberano.
Ante el texto de nuestra Constitucin, art. 101, que fija el
tribunal competente para juzgar las causas concernientes a embajadores, etc., no puede afirmarse, en principio, la existencia de un
privilegio de inmunidad total de parte de aqullos, con relacin a
la ley penal
La Corte Suprema, sin embargo, no juzga con la llana aplicacin del derecho interno, sino que lo debe hacer conforme con
los tratados, que a veces establecen el privilegio de extraterritorialidad, o conforme con el derecho de gentes, art. 21, C. de P. P.,
que tambin reconoce ese privilegio (Tratado de Montevideo,
art. 7 o ).
Ahora bien, es natural que todo delito cometido por el representante en el ejercicio de su funcin es, en todo caso, atrado
por la jurisdiccin de su pas, en virtud del principio real, y no
n.-<y en tsl caso impunidad, aun cuando el sujeto queda fuera del
alcance de ia ley argentina. Pero puede el agente cometer un delito comn. Entonces la prctica internacional establece que los
tribunales del pas no lo juzguen, y respeten aun as el privilegio,
de modo que, aplicando la C. S. las normas del derecho internacional, concluir declarando su incompetencia en favor del pas
representado 7 , mientras subsiste la representacin. Tal caso conducira a que el P. E. entregara las credenciales a la persona "no
grata" del representante.
Esa es, diramos, la situacin normal, dentro de la anormalidad constituida por la hiptesis de que un embajador cometa
un delito. Pero si la nacin representada desafuera al embajador,
5
Fiore, Digesto //., 11, nm. 254; Florian, 1, p. 224 y 271; Anzilotti, Riv.
di D. Int, DC, p. 218; Bettol, 144.
6
Conf. C. A. Alcorta, El proy. de la C. de D. Int. privado, J. A., sec.
oct, XXIV, p. 28, art. 297; 1- Ruiz Moreno, El derecho internacional pblico ante a Corte Suprema, Buenos Aires, 1941, p. 171 y sigs.
7
269
o si el embajador mismo renuncia a su privilegio con la conformidad de su nacin, queda sometido a la jurisdiccin local 8 .
Por eso hemos dicho que la exencin del embajador no puede equipararse, ni con mucho, a la total irresponsabilidad dei monarca, ya que, si bien es personal, no es plena. No
puede acordrsele el carcter de una mera dilatoria procesal 9 , porque lo ordinario es que el privilegio substraiga efectivamente al embajador
del alcance de la ley penal argentina; pero tampoco puede afirmarse
que ello constituya una causa personal de exclusin de pena 10 , porque la pena es aplicable cesando el privilegio n .
A la situacin de los embajadores debe equipararse, naturalmente, la de los jefes de Estado que se encuentran en otro pas, y
la de ios enviados extraordinarios. Esa equiparacin hecha a fortiori por el derecho de gentes, ha merecido consideracin especial en el art. 221 delC. P.
La misma exencin es aplicable segn el derecho de genxes
al personal de un ejrcito extranjero que cruza el territorio nacional en tiempo de paz, con el consentimiento de la nacin.
*
Este tema relacionado con la inmunidad11* de los Jefes de
Estado, Ministros y embajadores extranjeros, al igual que l
personal militar forneo que en tiempo de paz se encuentra
transitoriamente en nuestro territorio, debe ser considerado
como una excepcin a la plena vigencia del principio de la
territorialidad y ha sido objeto de diversos acuerdos y tratados
internacionales, debiendo citarse entre ellos, la Convencin sobre
Relaciones e Inmunidades Diplomticas celebrada en Viena
en 1.961, ratificada por nuestro pas segn decreto-ley Nc 7672
y ley 16.478; la Convencin sobre Relaciones Consulares tam8
9
10
11
11 a
C. S., 19, p. 108; 43, p. 349; 98, p. 338; 148, p. 208; 152, p. 216.
As Mezger, 9, III, 1.
As Lszt-Schmidt, 27.
Conf. Manzini, I, 210,1.
Verdross, Alfred, Derecho Internacional Pblico, trad. por Antonio Truyol y Serra de la 4a. edicin alemana. Editorial Aguiiar, Madrid 1961,
p. 259, distingue terminantemente entre inviolabilidad y la inmunidad. La
primera de ellas impone al Estado ante el cual est acreditado el representante extranjero una conducta positiva de proteccin ante un ataque ilcito
que pudiera afectarlo; mientras que la inmunidad tiene por objeto una abstencin de ejercer contra dicho diplomtico cualquier actividad coercitiva,
aun cuando ella fuere conforme al derecho nacional. Mientras la inviolabilidad lo protege de una conducta ilcita, la inmunidad impide ejercer contra
l una conducta lcita, de la cual el Estado debe abstenerse en razn de lo
prescripto por la ley internacional.
270
271
Es ia manifestacin misma la que est substrada a la revisin judicial con relacin a a persona del legislador, y por eso no
puede serle imputada como calumniosa la reproduccin de las
difamacin impune. . . porque en tal caso (el legislador) se hace reo de delitos
comunes y la Cmara podr suspenderlo en sus funciones y ponerlo a disposicin
de juez competente: el lmite est marcado por la misma C. N. cuando reconoce
el privilegio por las opiniones o discursos que tal representante emita desempeando su mandato de legislador", i. V. Gonzlez, Manual, nm. 351; Gonzlez Caldern,
II, p. 502. De ah concluye Gonzlez Caldern, p. 503, que la irresponsabilidad
alcanza solamente a las cosas dichas "en relacin con los asuntos que estn en
ella". Podr sostenerse - d e lege ferenda- la inconveniencia de la institucin por
los abusos a que puede dar lugar; pero no de lege lata, que ello sea as. A qu
quedara reducida la inviolabilidad si, suspendido el legislador, pudiera ser llevado
ante la justicia? Para qu habra distinguido la C. N. esa situacin de las dems
en que un diputado delinque, si, en definitiva, las dos llevaran a la responsabilidad
penal por medio del desafuero? El art. 60 estara de ms en nuestra C. N., y lo
mismo pasara con las constituciones de Alemania (36 y 37), Francia (ley 16 de
julio 1875, 13 y 14), Estados Unidos (art. I o , sec. 6a., nm. 1), Espaa (46); bastaran y sobraran i^s arts. 61 y 62. Ya Khler dice: "toda injuria o amenaza podra
considerarse impropia de la funcin y el 11, C. P. carecera entonces casi de
contenido", p. 142. Nuestra jurisprudencia es muy certera y terminante en el
sentido dado por nosotros en el texto a esta institucin: C. S., t. 1, p. 300: "esta
inmunidad debe interpretarse en ei sentido ms amplio y absoluto: porque si
hubiera un medio de. violarla l se emp'vai'i con frecuencia". C. S., 54, p. 461,
causa L. N. Alero: "son altos fines poJtic.:- los que se ha propuesto aqu la C. N.";
C. S., 14, p. 223, causa Nicasio rco: "fuera de los privilegios acordados por
los arts. 60 y 61,vlos miembros dei Conciso tienen los misitts derechos y obligaciones que cualquier otro ciudadano, estn sometidos a las leyes del pas y
a la jurisdiccin de los tribunales"; C. S., J. A., Vll,-p. 413: es improcedente el
rechazo in liminc de la denuncia contra un diputado, si ella no tiene por objeto
responsabilizarlo por opiniones vertidas en el ejercicio de su cargo. Igualmente
la C. F. de Buenos Aires en los casos de Cantn v. Dickman, ag. 31, 1916, J. A.,
VI, p. 280 y en el. de Saguier v. Correa, J. A., VI, p. 280: "el art. 60 excluye ia
intervencin del P. J.". Esta justsima sentencia considera expresamente la razn
alegada por el actor de que el privilegio no cubre las acciones delictivas, y replica
el Tribunal: "si bien es cierto que, en general, todo privilegio debe terminar virtualmente donde acaba la necesidad o razn que le da existencia, en el caso particular nada importara anular prcticamente el privilegio y volverlo ineficaz para
el objeto que persigue de asegurar la independencia del P. I_., si se reconociese
en el P. Judicial la potestad de indagar el mvil que tuvo un miembro del Congreso al emitir un juicio u opinin en el ejercicio de las funciones de su cargo, o
para averiguar si obr o no dentro de los limites de una mcional necesidad". En
sentido totalmente coincidente con el texto, ver la importante resolucin de la C.
Fed. de Rosario, J. A., LIV, p. 85.
Por eso parece lo ms justo aplicar la norma que da Khler, p. 142: La expresin "en desempeo" del mandato debe entenderse como equivalente a "durante" el desempeo, opinin con la que concuerdan Allfeld, von Bar, Kleinfeller y
Schwartz, que el A. cita. Traducido ello al lenguaje del art. 60: "desempeando
su mandara' equivale a "mientras desempea". Dentro de las manifestaciones hechas oficialmente, a! poder judicial le est vedado hacer distingos. El error proviene, de no haber diferenciado la inviolabilidad, que es absoluta, de la inmunidad
personal, que es relativa. Conf. Posada, D. Poltico, II, p. 495.
272
273
TA
23
Conf. Estrada, Curso de D. constitucional, federal y administrativo, Buenos Aires, 1395, p. 450.
Opinin general, vase nota 14. En contra, J. V. Gonzlez, nm. 351 y
Gonzlez Caldern, II, p. 502.
25
C. S., 1, p. 300; C. S., J. A., VII, 413, etc.; C. F. de Buenos Aires, i. A.,
VI, p. 280; XX, p. 984.
EL DELITO
La parte genrale di una cierna e lo
studio dette idntica nelle specie diverse
(Carrara, Programma, 1085, nota 1)
19
DEFINICIN DEL DELITO
276
277
278
279
280
II. Definicin jusnaturaista.- Es muy caracterstica la definicin dada por Carrara 1, segn el cual es delito la infraccin de
la ley del Estado, promulgada para seguridad de los ciudadanos,
resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo,
moralmente imputable y politicamente daoso. Esta definicin
contiene elementos materiales dirigidos al anlisis sustancial de
la ley misma en cuanto incrimina un hecho. Carrara intenta con
su sistema encontrar y fijar "el lmite perpetuo de lo ilcito", lmite obligatorio tanto para el legislador como, por cierto, para el
juez, y que no puede ser transgredido sin incurrir en tirana, es
decir, en la negacin misma del derecho.
Ese sistema es, en realidad, una consecuencia de ia teora
jusnaturaista, que est en el fondo de la construccin carrariar.a.
De acuerdo con ella, el derecho e; un derivado racional de ia ley
suprema del orden, y en la razn se encuentran los principios lgicos para deducir hasta el deta'.'e el contenido de las instituciones penales, sin que el legislador pueda incriminar a su arbitrio
determinados hechos que no renan, en s las categoras que Carrara exige para que cria accin""pueda ser declarada punible.
Carrara sienta un criterio esencial y duradero al afirmar que el delito no es un hecho, sino una infraccin, un ente jurdico, ello es,
una relacin de contradiccin entre el acto del hombre y la ley,
una "disonancia armnica" segn su elegante expresin; pero,
adems de ese elemento formal, intenta criterios para valoracin
de ia ley misma, la cual viene as a quedar someiicb a postulados
racionales metafsicos, suministrados, mediante deduccin lgica,
por la suprema ley natural del orden, que emana de Dios. La definicin de Carrara es filosfica, no dogmtica.
Tambin es preciso distinguir el concepto tcnii o-jurdico
del delito del que elaboran otras disciplinas, tales como la sociologa criminal y la antropologa criminal.
Por obra del positivismo italiano con la concepcin enciclopdica <le la sociologa criminal, se difundi la idea segn la cual
Welzel, Han*, El nuevo sistema del Derecho Penal, Ed. Ariel (Barcelona.
1964);"Roxin, Claus, Poltica criminal y sistema-del Derecho Penal, BoschCasa Editorial (Barcelona, 1.972); Gallas, Whelm, La teora del delito en su
momento actual, Publicacin del Seminario de Derecho Penal de ia Universidad de Barcelona, Bosch. Casa Editorial (Barcelona. 1959); Busch, Richard,
Modernas trasformaciones en la teora del delito. Ed. Temis (Bogot, 1970).
Prognmma, 21, 34, 35, 125. Pac 12 exposicin del pensamiento carrariano, conf. nuestro prlogo a la traduccir. de' Programmc, Buenos Aires, Depalma, voL I, 1944.
281
J*yd.
12
13
Cnmino logia, p. 9.
Op. cit., p. 31 y sigs.
Op. cit., p. 50.
283
2S4
natural tiene el defecto de excluir de la proteccin jurdico-penal, sin razones sustanciales y plausibles, otros sentimientos, como el pudor, la religin, el patriotismo, los cuales pueden ser lesionados con grave dao social, derivando de ello un verdadero
delito natural". Observemos, sin embargo, que la enumeracin de
esa serie de sentimientos no puede llevarse muy adelante, porque
entonces caeramos necesariamente en el error que con la teora del delito natural se ha querido evitar. Garfalo pretendi
descubrir la sustantividad delictiva de ciertos actos, y su anlisis deba detenerse ante datos muy generales, direcciones muy vagas, para no tropezar con un desmentido de la historia de los delitos. Si ampliamos la esfera de esos sentimientos rudimentarios,
para comprender otros que presuponen grados ms desenvueltos
de cultura, con el fin de dar explicacin cientfica a un nmero
mayor de delitos, la teora ir perdiendo fuerza o intensidad real
cyinto mayor sea su comprensin; pues a medida que nos alejemos de las acciones mala in se o prohibita quia mala, ms careceremos de la suficiente uniformidad legislativa para apoyar nuestra
teora. En una palabra: si aun en los ms atroces delitos encontramos variaciones histricas, en cuanto a su punibilidad, en los hechos ms leves esa variacin es tanta, que toda pretensin de fijarlos es irrealizable ' 7 .
V. Otras doctrinas positivistas.- La insatisfaccin, positivista por la teora de Garfalo. hace que esa doctrina no alcance
aceptacin de ios ms calificados campeones de esa escuela, y as
tanto Ferri como Florian I8 la rechazan como concepcin oficialmente inaceptable.
17
Desde la primera edicin de nuestro libro sobre estado peligroso (1926),
hemos insistido en este aspecto. El es objeto de especial estudio en el artculo de
E. Beling, Correlacin entre el tipo de delito y el tipo de delincuente, Rev. General de Legislacin y Jurisprudencia, 1933, p. 742, segn el cual no existe correlacin entre los tipos biolgicos de delincuentes y los tipos legales de delitos. La
discordancia entre la valoracin cultural y la apreciacin naturalista de estos fenmenos est admirablemente sintetizada en este pensamiento de Radbruch, Filosofa del Derecho, p. 11: "Una ciencia natural de delincuentes como pretenda la antropologa criminal, slo es posible cuando previamente se ha substituido el concepto de delincuente en relacin al vaior jurdico, por un concepto natural del
criminal. Sera el milagro de los milagros, una como armona preestablecida que
no puede esperarse entre dos modos de consideracin fundamentalmente diferentes,
si un concepto como el de derecho o el de delincuente, formados en relacin valorativa, pudieran coincidir con otro concepto natural obtenido en consideracin no
valorativa".
18
Ferri, Principa, 70, p. 383; id. Sociologa Crimnale, I, p. 139 y sigs.
Aceptndola, en principie solamente, la corrige o completa fundamentalmente; Florian, Trattato, I, p. 381 y sigs.
285
Florian, 1, p. 384-5.
2S6
didctico,
I 19. DEFINICIN.OELDEUTO-.V!
:S7
26
Sobre este importante tema, conf. Hans 3arth, Verdad e Ideologa, Mxico, 1951;Xarl Mannheim, Ideologa y utopa, Mxico, 1941.
Conf. Mannheim, op. cit., p. 110.
28
Sobre esto, pon. Kelsen, op. cit, p. 28 y sigs., con muy precisas referencias.
No interesa establecer cul de las dos concepciones materialistas es la
exacta o la ortodoxa.
288
19. DEFNlCONDELDELTO.Vn
Despus de formular este argumento hemos encontrado esta fina observacin de Ortega y Gasset: "Cuando la humanidad va a transformarse, los hombres
parecen previamente volverse tontos y no ven lo que pasa", en Memorias de Mestanza, "La Nacin", 15 de nov. 1936. Dios ciega al que quiere perder, dice la vieja mxima.
Conf. con el segundo argumento, Grispigni, Introd. alia S. C, p. 127.
Vase ms arriba, 4 y 11.
289
Pero sea cual sea el juicio que ese problema suscite, es evidente que el atentado a determinadas condiciones de vida de una
sociedad no puede ser tenido, ni aun por la sociologa, como un
delito, sino cuando el bien atacado ha sido valorado por esa sociedad como necesario para su existencia o desenvolvimiento.
As, de la definicin de Ihering 3 2 , de la cual tanto se ha
destacado el elemento material (condiciones de vida), destacamos
nosotros el otro trmino suprimido o descuidado por los positivistas, porque, lo estimamos tanto jurdica como sociolgicamente necesario: el juicio de la legislacin sobre esas condiciones de
vida y sobre la inevitabilidad de la pena para protegerlas.
La nocin de delito es siempre un concepto de relacin 3 3 ,
resultante de comparar un hecho con una valoracin social. Sin
sta, que se traduce en la ley o la costumbre que lo prohibe y castiga, el hochp "puede ser malvado y daoso; pero si la ley no lo
prohibe, no puede ser reprochado como delito al que lo comete" 34 .
En sntesis, el delito no puede ser estudiado, ni aun como
hecho, sino en relacin con su prohibicin, ya que de delito slo
puede hablarse, con referencia una accin, cuando a su respecto se halla formulada una valoracin social reprobatoria, asumiendo la reprobacin esa intensidad especfica que caracteriza
la pena.
Esa valoracin nc es siempre expresiva de situaciones materiales determinantes de ella. Aun cuando, en grandes lneas pueda
reconocerse la existencia de alguna correlacin entre las condiciones de existencia de un grupo humano (pueblos cazadores, pueblos pescadores) y la sene de delitos, es lo cierto que ni aun en
pueblos de estructura aparentemente sencilla esa correlacin es
Ihering, Der Zweck im Recht, I, cap. VIH, p. 490: delito es el atentado
a las condiciones de vida de la sociedad, comprobado por la legislacin y slo evitable por medio de la pena.
33
Carrara, 35.
Caara, 23. Conforme con ese punto de vista, modernamente, Grispigni, Introduzione alia Soc. crim., cap. III, 40; Manzini. I, 211. Carnelutti, Teoric genrale del reato, opone la nocin jurdica a la sociolgica, lo cual nos parece
un error, parecndonos ms justo Horian, I, 293 que habla de su reciproca
integracin. Conf. tambin Liszt-Schmidt, 44. La criminologa moderna se ha
inclinado decididamente en el sentido de presuponer la prohibicin legaL "En esta
dependencia del respectivo derecho penal yace la debilidad, pero tambin la fortaleza de la criminologa"; Wolf Middendorff, Sociologc del delito, Madrid, 1961,
p. 16. Tambin admiten esa dependencia Exner, Biologa Crimina!, p. 17 y Seeng,
Tratado de Criminologa, p. 7.
290
completa, siendo dable verificar situaciones de real ceguera legislativa. Tampoco es verdad que todo sistema est libre (segn debiera ocurrir, de ser cierto el principio) de la presencia de delitos
innecesarios, creados por prohibiciones aberrantes, que en nada
corresponden a exigencias de la realidad.
Si esa correlacin no es constante, no es vlida como principio explicativo. Es constante, en cambio, la existencia de una
valoracin, aunque sta, en si misma, sea arbitraria e inconveniente desde el punto de vista de los intereses reales de determinada
sociedad. El plano de la lucha poltica y reformista de la legislacin se encuentra situado principalmente en ese nivel.
Y si no es exacto que la legislacin penal sea un reflejo directo de las condiciones de existencia, tampoco es acertada la
teora que la ve como una deformacin ideolgica de stas, operada por ios grupos o clases que detentan el poder. Esta tesis, segn hemos visto, conduce por va indirecta al mismo resultado
de h anterior, aunque aqul sea de signo contra r o. Tan necec*
riamente determinantes resultan ser las condiciones e existencia,
actuando directamente sobre la ley, que actuar/.o ?. travs de una
deforma-, n ideolgica, a su vez, constante. Pero esta ltima inerpr.na; n clasista del derecho penal deja sin" explicacin uno
de !O haznos ms notorios de la historia de la criminalidad: la
constanic. presencia de un conjunto de incriminaciones y precisamente las ms severas, en las que gravitan intereses comunes a todo ser humano como tal (homicidio, mutilaciones, violacin,
fraudes, etc.).
291
20
ALGUNAS CLASIFICACIONES DE DELITOS
I. Clasificacin de los delitos y de lasfiguras.Segn hemos visto, el sentido de la exigencia constitucional de ley previa
lleva necesariamente a la consecuencia de que todo delito debe
ser formulado mediante una definicin especial que, en cada caso
asumir, pues, una estructura muy particular a la cual se llama figura delictiva. En todo sistema legislativo existe, en consecuencia,
una gran variedad de figuras, las cuales, para su presentacin legislativa o para su estudio, pueden ser agrupadas con diferentes
criterios clasificadores. Las caractersticas de la accin, las de los
efectos que integran el hecho, las del bien jurdico protegido, e!
nmero y la calidad de los sujetos considerados en cada caso, y
muchas otras circunstancias dan lugar a una serie de clasificaciones: figuras de dao, ce peligro, materiales, de pura actividad,
unisubsistentes. pl^risubsistentes. comunes, especiales, etctera.
El estudio de auchas de esas clasificaciones encuentra su lugar sistemtico adecuado 'bajo diferentes rubros (delitos de comisin y de omisin; delitos dolosos y culpososj. Las dems caractersticas comunes que pueden dar lugar a otras clasificaciones
deben ser consideradas, segn decimos, como caractersticas de
las figuras, y en la teora de ia figura delictiva encuentra, por io
tanto, su lugar sistemtico.
Existen, sin embargo, algunas clasificaciones que no provienen en absoluto o que no provienen totalmente de caractersticas
de la figura delictiva. Son propiamente clasificaciones de delitos
que el derecho positivo reconoce, sea para demarcar esferas de
competencia legislativa, sea para acordar ciertos efectos a la calificacin.
En este sentido, dentro de nuestro derecho positivo, revisten
particular importancia la clasificacin de las infracciones: a) por
su gravedad, b) por su carcter comn o poltico y c) por el empleo de la imprenta como medio de comisin.
Nos ocuparemos de estas clasificaciones en el presente prrafo, remitiendo a otros puntos las clasificaciones fundadas en
caracteres de las figuras.
292
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296
va el caso a gnero y lo prohibe con todos sus iguales". Pero puede, otras veces, determinarse por una consideracin absolutamente genrica de ciertas clases de acciones, a las cuales se vinculen
consecuencias muy vanadas, pero inconvenientes en general. "Es
la observacin del fenmeno como conjunto lo que acta como
motivo prohibitivo contra el gnero como tal". Ante la dificultad
de distinguir las acciones realmente perjudiciales de las que no lo
son. dentro del mismo gnero, no le quedan al legislador ms que
dos caminos para elegir: o prohibirlas a todas o tolerarlas a todas.
"Elige conforme al principio del mal menor" 1 3 . Pero siendo injusto que se castigue como daoso todo un gnero de acciones,
cuando puede haber algunas que no lo sean, lo que caracteriza a
la contravencin no es el hecho de que elia constituya una lesin
a un bien jurdico, sino la circunstancia de que, en todo caso, es
una simple desobediencia a la norma que ei Estado se ve obligado
a poner, porque con ello, en la mayora de los casos, evita males
mayores 1 4 . La seguridad jurdica, la economa probatoria y la
necesidad de que no escapen ios que sepan disimular sus intenciones realmente nocivas, imponen esa solucin. Unas contravenciones representan prohibiciones complementarias de lo que corresponden a los delitos: ensanchan el campo y los medios de lucha
constituidos por las normas penales propiamente dichas; otras,
en cambia, tienen fines autnomos correspondientes a la tutela
d bienes no primarios ! 5 .
No es del todo exacto exponer la doctrina de Binding diciendo que para l la contravencin sea ontolgicamente una desobediencia ' 6 , puesto que ninguna norma jurdica prohibitiva se
justifica en s misma sino en cuanto con ella se intenta apartar determinadas consecuencias nocivas para la vida social. Pero refirindose el derecho penal contravencional a grupos de acciones
que en general resultan perjudiciales, es imposible hacer diferencias entre las que efectivamente lo sor. y las que no lo son, sin
renunciar a la eficacia. Por otra parte, es injusto hacer la ficcin
de que todas sean lesivas. Por eso, las contravenciones envuelven
ordinariamente una lesin o un peligro, pero de esto se desintere13
5 20. AIJGUNAS
271
298
299
VI. Poderes provinciales. Su extensin y lmites constitucionales. Dado nuestro sistema federal,
es ineludible fijar ios
lmites de las facultades provinciales 23 .
Algunos, partiendo de la identificacin cualitativa entre delito y falta, han afirmado que la represin de las faltas compete,
como la de los delitos, al Congreso 24 o bien, como consecuencia
de una tendencia unitaria, ante la innegable necesidad de reconocer a las provincias "algn poder", han tratado de reducirlo a su
mnima expresin: ya poniendo un lmite que no poda superar
el de las penas mnimas contenidas en el Cdigo Penal, ya propugnando la necesidad de que el propio Congreso dicte disposiciones represivas de faltas, de modo que las facultades provinciales queden reducidas en la mxima medida; ya pretendiendo que
el Congreso fije el mximo de las penas de que las provincias se
puedan servir 2S
Ya Carrara, sosteniendo te inaplicabilid^d de la doctrina
francesa de diferenciacin segn la pc;:a, a las leyes de su tierra,
debi decir, por n.iiogas razones, que sa era una cuestin "totalmente toscana" 2 6 . Nosotros tenemos an ms motivos para
decir que es una cuestin totalmente argentina. Su particularidad
proviene de nuestra historia poltica, de los principios de nuestra
organizacin constitucional, a los cuales la dogmtica debe conformarse, y que son superiores o anteriores al Cdigo Penal mismo. La divisin de poderes entre nacin y "provincias determina,
como consecuencia inevitable, la facultad de polica de esos poderes, ya que, otorgado o reservado un poder, lleva como necesapunible. Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Trad. de la 2da. edicin alemana por Gladys Romero, Madrid, 1 9 8 2 , p. 47 y sigs.
Como antecedentes pueden recordarse: Proy. de Cdigo de Polica, de
Gabriel Goi, Manuel A. Daz y Pedro R. Casco, 1911 (ms de mil artculos), el
de Miguel Muoz Durao y Saiterain, de 1894 y el de J. Rodrguez de la Torro y
G. Rothe para la provincia de Crdoba, 1909, con 135 artculos, muchos de ellos
reglamentarios de las facultades policiales (indito). Vase los proyectos Puccio y
Soler antes citados, y el de A. B. Baulina para la prov. de Crdoba.
24
Peco, La Reforma penal argentina, p. 165.
Rivarola, op. cit., "podra considerarse a las provincias habilitadas para
usar de los medios nfimos de penalidad, no usados por ei Cdigo, que sena e!
arresto^inenor de un mes y la multa equivalente", p. 161. La insuficiencia posible
de esas penas es usada por Rivarola para demostrar la conveniencia de que el Congreso fije ese lmite, "que no pueden determinar por s mismas las provincias, porque la facultad de dictar el Cdigo corresponde al Congreso", p. 160.
26
Carrara, Criteri distintivi delle trasgressioni dai delitti. Opuscoli, I!l, p.
621 y sigs.;Conf. Carmignam, JurL criminalis elementa, 1145.
300
301
las provincias, municipios y territorios federales, que no tuvieren pena sealada en este Cdigo, ser reprimida, como falta, con
penas que en ellas mismas se determinen, siempre que no impongan multa mayor de mil pesos, ni establezcan otra inhabilitacin
que la de ejercer cargos pblicos locales o profesionales, dentro
de la jurisdiccin territorial, ni restrinjan la libertad de locomocin sino en caso de falta de pago de la multa de acuerdo a lo
dispuesto en elart. 40" 30.
Con esa disposicin y con el correspondiente captulo sobre
faltas contenido en el mismo proyecto, cambia la orientacin legislativa, pues ni el proyecto Tejedor ni el de Villegas, Ugarriza y
Garca,
ni el Cdigo de 1887 contenan disposiciones sobre faltas 3 1 .
A partir de ese antecedente, se producen las siguientes discrepancias de opiniones, sin excluirse en ningn caso la facultad
provincial de imponer penas por contravencir a las leyes y ordenanzas provinciales 32 .
I o Los que opinan que el C. P. dsbe legislar sobre faltas 3S .
2o Los que opinan que el C. F. debe limitarse a sealar el
mximo de la pena imponible por parte de las provincias 34 .
3 o Los que opinan que la legislacin de faltas corresponde,
en general, a las provincias y que el Congreso no tiene facultad
para fijar el lmite mximo de esa potestad 3S .
El primer criterio trata de distinguir faltas de carcter general o nacional y contravenciones de polica 36 . Si difcil es distinguir una contravencin de un delito, ms difcil resultar subdividir esa especie a su vez. Ninguna teora reconoce en las
contravenciones tal subclasificacin. La diversidad de esferas de
30
302
Moreno en t I, loe. cit, transcribe los trozos esenciales del debate. Llama la atencin que, salvo el senador Garro, ninguno de los legisladores se preguntara si estar o no dentro de las facultades del Congreso fijar ese lmite que ?e propona, y especialmente sorprende que el senador Joaqun V. Gonzlez, cuya opinin parece decisiva, se pronunciara en contra del artculo, por considerarlo
peligroso, por cuanto "autoriza esa legislacin", como si el Congreso pudiese en
ese punto, dar o quitar a las provincias facultades que ellas no han delegado y
que tienen positiva o negativamente por la Constitucin.
Dice sobre ese artculo, Gonzlez Roura: "Yo hice notar a la Comisin del
Senado, que si la legislacin sobre faltas corresponda al Congreso, ste no poda
delegar esa facultad; y, en supuesto contrario, la limitacin que el proyecto impona a las legislaturas de las provincias era de dudosa constirucionalidad". D. P.,
I, p. 211. Observacin justsima.
39
Conf. D. Ahina, Fallos de la C. S., 101, p. 132. Vase tambin Bas,
El derecho federal argentino, II, p. 321; Bayer, De las contravenciones, Sarita Fe,
1925, p. 37; Hieisa, D. Administrativo, I, 282, III, 82 y sigs.; Gonzlez Caldern,
D. Consf.tucionui, ill, p. 463- ^ i ' " - . 1 n. 209; R. C. Nez, Diferencia
303
C. S., 94, 361; 98, 52; 116,117,432; 118, 285; 124, 402.
C. S., 102. 219 y 286.
Cm. Ap. Crim. Rosario, Caso Doni, Bol. de Jurisprudencia de Comercio y Trib., I, p. 179.
45
C. S., 11, 235.
Conf. C. C. R., al declarar que es inconstitucional una ley provincial
represiva de las actividades comunistas, en cuanto ella asume la defensa de instituciones racionales que slo al Congreso compete tutelar. Caso; Roque Lara, 10 set.,
1943.
43
304
305
puede sostenerse su limitacin terica? No parece as. De a delegacin de la potestad de dictar el C. P. hemos deducido que ello
importa despojarse de la facultad de crearfigurasdelictivas; queda para las provincias, como derivado de su poder de polica, la
potestad de crear contravenciones o faltas. Salvo el caso de los
delitos de imprenta expresamente reservados, el resto de la potestad provincial deriva de su poder de polica.
La diferencia entre una contravencin y un deiito se traduce
firmemente en la graduacin de las respectivas penas. La pena es
un ndice importante para saber si un hecho es juzgado delictivo
o contravencional. No puede pensarse, pues, en imponer una pena "muchas veces mayor a tres aos", como se ha dicho, porque
ello no slo excedera un lmite de prudencia, sino que dara al
hecho carcter delictivo por el monto de b pena impuesta, lo
cual est prohibido a las provincias. Darase entre nosotros el
caso singular de una nacin cuyo Cdigo Peaal no sera un cdigo
uniformemente exhaustivo.
Indirectamente habramos derogado no el Cdigo Penal, sino un precepto de la Constitucin (art. 67, inc. 11, C. N.).
Los poderes de las provincias no derivan, pues, de una autorizacin del Congreso, sino de la Constitucin, pero de la Constitucin derivan tambin las razones y fundamentos que marcan la
extensin de esos poderes y su lmite racional s o , aunque no
cuantitativo.
Los criterios fundamentales se escalonan en el-siguiente orden:
a) La facultad de legislar es correlativa de la de prohibir y
sancionar penas.
b) La facultad de incriminar, aparte de los poderes expresamente delegados o reservados, corresponde a la Nacin o a las
provincias, segn la materia.
c) La facultad de las provincias de imponer sanciones es indiscutible.
.d) La facultad provincial es a un tiempo preventiva y represiva.
e) Los lmites de las facultades provinciales estn marcados:
I o , por la materia; 2 o , por el respeto debido a las garantas consConf. A. C. Spota, El derecho de reunin y el D. administrativo, D. J.
A., 26 dic. 1941; C. S., D. J. A. cit y 11 dic. 1941.
306
307
55
56
308
30*
esa opinin se ven forzados a aceptar categoras distintas, y poner, al lado del delito poltico puro, el delito poltico impropio,
y el delito conexo al delito poltico, para admitir que constituyen delito poltico no solamente los atentados contra la organizacin poltica, sino tambin aquellos hechos comunes que guardan con el hecho principal una conexin de medio a fin ms o
menos necesaria S9 . Conforme con esa opinin, el carcter poltico del hecho principal constituira la base de naturaleza objetiva, sin la cual no puede hablarse de delito poltico 6 0 .
La rebelin, ha dicho la Corte Suprema en los fallos citados,
no es un hecho aislado, presupone la produccin de una serie de
acciones que pueden ser delictivas en s mismas. Estos hechos comunes que tienden a "producir o continuar" 6I la rebelin, adquieren carcter poltico "por el pensamiento poltico que ha sido su mvil" 6
Para apreciar esa conexin intencional existen medios auxiliares no totalmente subjetivos. La jurisprudencia, en efecto, se
ha resistido siempre, con razn, a calificar como poltico el hecho comn que tenga solamente una conexin de coetaneidad 6 3 ,
por una parte, y por la otra, ha excluido aquellos hechos que
constituyen actos "de barbarie odiosa" 6 *, pues solamente entran dentro de esa conexin aquellos que "forman los elementolcitos del ataque y la defensa, segn el derecho de las nsc'ones" 5 de manera que se excluyen tanto es sicps que no guadan aquella conexin ntima, como los que importan el empleo
de medios repudiables ante el derecho de gentes 6 .
De lo expuesto se deduce que la adopcin de un criterio rgido es imposible en esta materia y que lo nico que con ello se
59
C. S., 17, p. 36; 21, p. 121; 34, p. 283; 42, p. 210; id., ps. 319-321; 54,
p. 464.
60
310
alcanza es una serie de enunciados negativos, cuya aplicacin sirve para excluir la calidad poltica de ciertos hechos. En esa operacin, ninguno de los dos criterios es por s mismo suficiente.
No basta que un hecho est dirigido contra ios intereses del
Estado (como en una malversacin de caudales pblicos), sino
que es preciso que atente contra las condiciones polticas de l.
Pero aun ello puede producirse por motivos de carcter personal,
y no por motivos polticos. Es decir, que el criterio subjetivo en
ningn caso puede descuidarse, ni aun cuando el hecho sea objetivamente poltico.
Ese motivo se distingue, en oposicin al delito comn, por
su carcter altruista y porque generalmente deriva de una "conviccin en s misma no culpable" * 7 .
Tan importante es, en nuestra opinin, ese aspecto, que no
nos atreveramos a negar, a priori, el carcter poltico a determinados hechos realizados con ese mvil, aun cuando no sean conexos con una rebelin ms o menos manifiesta u organizad",
como parece exigirlo la tendencia objetivista. A esto se vincifc \u
clusula belga del atentado, cuya inclusin en los tratados sirve
de argumento para afirmar que ese hecho, en principio, puede ser
considerado, a vacos, ;omo poltico, ya que se juzg necesario exceptuarlo expresamente para que procediese la extradicin.
Con esos criterios generales, pues, el delito poltico tiene
que ser definido en cada caso, conforme con la situacin, tal
como Carrara lo quera, teniendo presente que la justicia, al efectuar esa calificacin, tiene que saberse colocar por encima de las
contiendas de la poca y mirar la cuestin con distancia histrica.
IX. C) Delitos cometidos por medio de la imprenta. Entre
las reformas que incorpor a l C. N. la Convencin de 1860
cuenta el texto del art. 32: El Congreso federal no dictar leyes
que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la
jurisdiccin federal.
Esta disposicin ha sido firmemente interpretada en el sentido de queel C. P., como ley comn dictada por el Congreso, no
es aplicable dentro del territorio de las provincias cuando el delito ha sido cometido por medio de la imprenta, y que para esa clase de infracciones es indispensable la sancin de leyes locales, sea
definiendo y castigando las infracciones, sea otorgando vigencia a
Erio Sala, cit. por Carrara en la nota al 3925 dei irogramma.
311
los preceptos dei C. P. dentro del territorio cuando el hecho delictivo ha sido cometido por medio de la imprenta 68 . Cuando no
existen disposiciones legales locales de ese carcter, la aplicacin
de una pena - h a dicho la Corte Suprema importa violar el principio de ley previa establecido por el art. 18, C. N.
La firmeza de esa lnea jurisprudencial tiene corroboracin
en el precepto del art. 4 o del ttulo introductivo del P. Tejedor, en el cual expresamente se limita en tal sentido el mbito espacial de validez del C. P.
Son conocidas las circunstancias polticas que determinaron
la sancin de ese precepto constitucional, cuyo texto, acaso excesivamente genrico, puede dar lugar a ciertas situaciones poco satisfactorias, como las que se* presentan cuando una provincia no
ha sancionado ley alguna que, a lo menos, haga genricamente
aplicables las disposiciones del C. P. cuando el delito haya sido
cometido por medio de la imprenta. Tal omisin lleva directamente a la impunidad, situacin especialmente inconveniente sobre todo en materia de delitos contra el honor6'.-";'. ?
Esas soluciones inconvenientes han llevado aiagujios a procurar una distincin entre delitos de imprenta propiamente dichos y delitos cometidos por r.,edio de la imprenta 7 . Segn este
criterio, seran infracciones de la primera clase aquellas que solamente por la prensa pueden ser cometidas y sin la cual no existiran ni seran posibles, infraccin a deberes especficamente impuestos a la prensa por una ley que regule esa materia. As, por
ejemplo, el deber do presentar un editor responsable. Las leyes
que estara vedado al Congreso dictar seran las que regulando de
una manera general la materia de prensa, establecen infracciones
de ese carcter. La restriccin del art. 32, en cambio, no aicanza68
C. S., 10, p. 361; 17, p. 110; 30, p. 112; 114, p. 60-, 127, p. 273; 127, p.
428; 130, p. 121; 131, o. 282; 167, p. 121. A partir dei fallo de t. 167, p. 121, la
Corte admiti la jurisdiccin federal para los delitos de desacato cometidos por
medio de la prensa contra funcionarios del Gobierno Nacional: Fallos, 179, p. 363;
180, p. 148; 205, p. 545. Los abusos a que esta jurisprudencia dio lugar durante la
dictadura provenan sobre todo del concepto de desacato a distancia o por medio
de la prensa, admitido sin analizar las graves consecuencias polticas que acarrea.
69
Vase la crtica de Gonzlez Roura, t. I, p. 219 y sigs., con transcripcin dei caso Keiser, en el que la situacin es semejante al caso Mayer, C. S., 14
de nov. 1958, publicado en L. L., t. 94, p. 333, con nota de R. Bielsa, La jurisdiccin local en materia de prensa y la proteccin de los derechos de los habitantes. Conf. tambin Malaarriga, t. II, p. 174 y sigs. Existiendo disposicin ocal, aunque sea en la Constitucin, no es dudosa la punibilidad: C. S., Fallos, 242, p. 270.
La distincin fue hecha por Kstrada, D. Constitucional, I, p. 258 y sigs.
312
ra a los delitos comunes, esto es, los que pueden ser cometidos
con o sin el empleo de la prensa como medio. Son muchos, en
efecto, los delitos en los cuales ese medio puede ser empleado.
Expresamente estn previstos en e C. P. los delitos contra ei honor, porque es tradicional el empleo de la prensa como medio
difamatorio. Malagarriga enumera los delitos que mediante la imprenta pueden ser cometidos: publicaciones obscenas, violacin
de secretos, chantaje, estafas, apologa del crimen, traicin, revelacin de secretos de estado, etc. 7 1 . Aun es posible concebir la
utilizacin de la prensa como parte de un plan delictivo cualquiera, por ejemplo i para informar al ejecutor del hecho, mediante
textos previamente convenidos, acerca de ia oportunidad y forma
de ejecucin.
La aplicacin literal del art. 32 podra llevar en este punto a
consecuencias gravemente absurdas: si se supone un alzamiento
an rebelin simultneamente proclamado por la prensa de varias
provincias, el delito podra no ser igualmente punible para todos
si ocurriere que una de esas provincias no ha sancionado ley alguna de imprenta.
La necesidad de evitar, en alguna medida siquiera, ese tipo
de consecuencias habra inducido a la C.'S. a establecer que la referida limitacin del art. 32 en nada altera la competencia atribuida por la Constitucin al Congreso y a la ji-risdiccin nacional
en razn de la materia " . D e tal modo, el case de incitacin a la
rebelin es directamente encuacVabie en las disposiciones del C.
P. y su conocimiento compete a la justicia nacional, quedando la
restriccin del art. 32 como una prohibicin al Congreso para dictar una ley nacional de imprenta, y adems, como plenamente
aplicable en materia de calumnias e injurias entre particulares.
71
72
LA ACCIN
21
ELEMENTOS Y PRINCIPIOS DE LA ACCIN
314
Nuestro cuerpo es el medio de nuestra accin, porque, a diferencia de nuestro psiquismo, como cuerpo que es, entra en contacto
e interaccin con los dems cuerpos de la naturaleza y con ias
fuerzas que los mueven y cambian; las utiliza y las pone al servicio de la imagen de la realidad mentalmente prefigurada por el sujeto, para lograr as, con mayor o menor exactitud y fortuna, su
efectiva produccin 3 .
1..* Es manifiesto que el concepto de accin, constituye un
tema central, no slo para la moderna teora del delito sino
que lo es tambin para el derecho penal todo. Paralelamente,
puede afirmarse con nfasis, pues se trata de un hecho notorio
para los cultores del derecho represivo, que ha sido precisamente uno de los tpicos que ms ha dividido a la doctrina
penal universal en las ltimas dcadas, aquel que se refiere a la
naturaleza y el contenido del concepto de accin. Es a partir
de los fecundos aportes de Hans Welzel realizados primigeniamente en la dcada de 1930 a 1940 3a y vastamente desarrollados
con posterioridad, que irrumpe con fuerza avasalladora en el
pensamiento jurdico penal la lki.na-k concepcin "finalista",
de una clara raigambre aristotlica en su ncleo, la cual conmovi hasta sus cimientos al esquema otrora dominante en
la teora del delito.
Pero es evidente que en esta compleja problemtica que
plantea la naturaleza y el contenido de la accin, es menester
diferenciar aspectos que si bien se encuentran ntimamente
vinculados, no son idnticos y se puede sostener con respecto
a ellos, posiciones dismiles. .s, resulta posible coincidir en
los lineamientos generales con la fundamentacin de la conEsta estructura compleja de !a accin humana hace, a nuestro juicio, particularmente infortunado y pobre el enfoque de este tema propugnado por Welzel,
como teora de la accin finalista. Conf. Strafrecht, 8; J. A. Rodrguez Muoz,
La doctrina de la accin finalista, Valencia, 1953. Claro est que en la accin es
posible discernir fines; pero son muchos ms los elementos que en ella van entrelazados, segn lo venimos sealando hace ya tiempo, con independencia de la construccin de Welzel. En sta renace, por decirlo as, el error, hoy comprobado, de
definir el dolo como intencin, error que resulta agravado, al ser trasladado al concepto de accin, definindola como finalidad, con lo cual se define el todo por una
parte. Conf. tambin Juan Crdoba Roda, Una nueva concepcin del delito - La
doctrina finalista, Barcelona, Ariel, 1963: H. Fragoso, Conduta punivel, p. 17 y
sigs.
a
Welzel, Hans, Kausalitatund
Handlung, publicado en 1 9 3 1 en la
"^eitschrift fur (lie gesamte Strafrechtswissenchaft" y se encuentra traducido en los " C u a d e r n o s de los Institutos", n u m . 126, Instituto de Derecho Penal de la Facultad de Derecho.y,Ciencias Sociales de Crdoba, 1 9 7 5 , p . 139
y sigs.
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318
21.
319
rx>
321
"nullum
322
de la reforma
penal, p . 3 1 / 3 2 .
21.
323
"Esa manera de construirse el derecho penal es una-resultante a la que necesariamente ha ido a parar la exigencia de la
ley previa. Obviamente, cuando se dice que no hay delito sin
ley anterior, se quiere decir que no hay delictuosidad en una
conducta desplegada sin relacin a algo ya prohibido: que el
delito es siempre una relacin entre un hecho humano y un vaior
preexistente, que el delito no es un suceso, sino un entuerto"'.
"'Desde luego, la tecnificacin acabada de esta idea es el
mrito fundamental e histrico de la obra de Ernst von Beling
el cual al principio nullum crimen sine lege le agrega nullum crimen sine typus actionis. Su frmula es perfecta en alemn:
Kein Verbrechen ohne Tarbestand".
.-"Esa.desarticulacin de la punibilidad en una serie limitada de punibilidades es el aspecto que ofrece el derecho penal
moderno y tiene como razn de ser la garanta de la libertad.
Todo eso es esencialmente autolimitacin. El Estado liberal es
un estado cuya." leyes penales prefijan con todo rigor el mbito
pi'.'vie de la pena^ y el primer lmite, el ms firme, es el que
r-.>-viene de la consideracin de la persona humana. Si recordamos que el nmero de incriminaciones es limitado y el nmero
de acciones posibles es indefinido, el balance no puede, ser
ms claro: la regla es la libertad y corresponde al individu:'la
excepcin es la pena y corresponde al Estado"'. . .
III. El principio de exterioridad. Una de las primeras conquistas logradas por el proceso evolutivo de la cultura humana en
este piano consiste en la exigencia de que la pena solamente pueda ser impuesta a alguien por algo resnente hecho por l, y no
por algo solamente pensado, deseado o propuesto: cogitationis
voenam nemo patitur (Ulpiano, fr. 18, D., 48, 19); nadie tenga
pena por sus pensamientos. De ah proviene la universal aceptacin del concepto de accin como imprescindible para la definicin actual de lo delictivo.
A esa limitacin se llega en occidente a travs de la diferenciacin entre fuero externo y fuero interno, en virtud de la cual
este ltimo queda librado a Dios y exento de la autoridad de los
magistrados, C. N., 19 5 . El destaque de esa diferencia conduca
s
Uno de los ms clebres pensamientos de Beccaria se refiere a esa distincin: "la gravedad del pecado depende de la inescrutable malicia del corazn, y sta, por seres finitos, no puede ser conocida sin revelacin". Dei delitti e delle pene,
24. Ya Santo Toms deca que no poda haber juicio sobre "los motivos internos, que eitn ocultos, sino de os exteriores, que aparecen". Summa, t. 2, Quaest
324
325
penal debe estar siempre subordinada a ia existencia de una accin tpica. La llamada peligrosidad predelictual es al mismo
tiempo un error cientfico y un monstruo poltico.
Esta exigencia de exterioridad determina que en ei concepto
tcnico moderno de accin se distingan claramente ires momentos: a) el proceso interno psquico; b) la actuacin voluntaria;
c) el resultado. En el punto siguiente examinamos a la accin
en su aspecto subjetivo. Lo que la evolucin histrica ha
destacado como polticamente imprescindible es la efectiva exteriorizacin de ese proceso interno, y su proyeccin al mundo
exterior. La primera proyeccin, la que en todo caso es indispensable, recae sobre nuestro propio cuerpo: para que haya delito debemos liacer algo, aun cuando ese hacer no sea transitivo.
Este primer momento externo, pero subjetivo, de la accin
se llama actuacin voluntaria 9 . Consiste en desplegar u omitir
determinada serie de movimientos corporales, mediante los cuales el autor har surgir ese estado de hecho que innova en la situacin existente en el mundo ex-erior. As el movimiento del
dedo que acciona el gatillo del revlver, cuyo disparo mata (resultado) o la articulacin de h palabra que ofende o difama. Esa
actuacin es el medio por el cual se da existencia al hecho. "Si
el hombre ha dicho Alimena 10 pudiera ejecutar el mal o, ms
en general, pudiera modificar el mundo externo solamente con su
voluntad, estas investigaciones no tendran razn de ser; pero no
es as". Siendo ia actuacin voluntaria un s:mpie medio, como
tal debe ser juzgado, y por tanto no importa falta de accin el
empleo de medios no fsicos para lograr un resultado. Los mal
llamados medios morales " (dar un grave susto, una falsa noticia, etc.) son formas perfectamente posibles de accin; en tales
casos el problema solamente consiste en establecer la existencia
de un nexo de produccin.
Ordinariamente, para constituir un delito no es suficiente el
puro despliegue de cierta actividad corporal.
Pareccnos ms conecto y expresivo decir "actuacin de ia voluntad" y no
"manifestacin de la voluntad", como a veces se ha traducido la expresin alemana
Willensbettgung, jjara subrayar ms enrgicamente que el delito es una obra y
no una maniiestacion.
10
Amcna, D. Penal, I, p. 432.
11
Conf. Altavilla, p. 14; Carrara, 1687, 1396-8; Antolisei, // rapporto
di causalitc, 1934, p. 231-2 (nota); Liszt, 81, II; Manzini, Vil, p. 14; Mczger,
p. 120, nota 37, p. 124.
326
Casi todas las figuras estn constituidas sobre la base de referirse a una alteracin del estado de hecho exterior, producida
por la actuacin del sujeto. Esa alteracin se llama resultado:
la muerte de alguien, en el homicidio; el perjuicio, en la defraudacin.
Se llama resultado a la modificacin del mundo exterior a la
cual el derecho acuerda significacin constitutiva para una figura
de delito. La expresin, por lo tanto, no debe ser tomada en su
sentido fsico, no slo porque las consecuencias de toda accin
son ilimitadas l2, sino porque en algunos casos excepcionales el
derecho se desentiende de toda clase de consecuencias, y construye su figura sobre la base exclusiva de la actuacin voluntaria {delitos de pura actividad).
Aun cuando se llame resultado solamente a la alteracin del
mundo externo, a diferencia de algunos autores que13con esa expresin abarcan tambin la actuacin voluntaria , conviene
mantener la distinci'm de los tres momentos de la accin, porque
la actuacin voluntaria debe ser considerada tambin externa, en
razn de que la C. N. requiere exterioridad para que un hecho
pueda ser punible. La existencia de delitos de pura actividad no
puede escapar a esa exigencia COAS': tucional, y resultara dudosa
la punibilidad de esa clase de hechos si la pura actuacin voluntaria sin resultado externo relevante fuera considerada como subjetiva ! 4 .
Por otra parte, si llamamos resultado a "la total realizacin
tpica exterior", segn lo hace Mezger, todos los delitos resultarn materiales,, y la clasificacin referida carecer de significacin. En otro ugar examinamos el valor de esas clasificaciones.
12
Conf. supra, n. 2.
As. Liszt-Schmidt, 28, i; Mezger, 12, III y otros autores que cita
en nota 15. Para Mezger, en la accin se diferencian: I o , el querer interno del agente;
2 o , a conducta corporal: 3, el resultado externo. Los momentos 2 o y 3 o son por l
genricamente designados cono resultado, mientras que segn nuestro texto slo
es resultado el 3 o , ello es, el que llama resultado extemo. Rodrguez Muoz, el
autor de la excelente traduccin espaola del tratado, hace constar su disidencia
en este punto.
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*
Tiene particular imponancia para una correcta interpretacin del pensamiento de Soler en torno a este terna, el desarrollo que efecta en su valiosa monografa "Culpabilidad real
colectivas fue favorecida, sobre todo por Gierke, Das deursche Genossenschafrrechl,
Beriin, 1868 y Die Genoaenschaftstheorie und die deutsche Rechisprechug, Berln, 1887. En derecho penal, ha sido particularmente influyente en el sentido de
la capacidad un pensamiento de von Lisit, 28, 1, 2, n. 4: "el que puede otorgar
contratos pue..1e otorgar contralor defraudantes o usurarios". Segn Maurach, 15,
II, A, tal enunciado contiene una peticin de principio, pues supone la previa
identificacin del concepto civil y penal de accin. Nc obstante afirmar la incapacidad de la persona colectiva para delinquir, se muestra dubitante- del Rosal,
a.-.te la evidente posibilidad de imponerle penas, t. 1, p. 212: esta concesin, sin
e/vibargo, no puede ser hecha sin cierto desmedro del principio nulla poena sine
culpa. Sin embaxgo, esa posibilidad es lo que ha seducido a muchos partidarios de
la responsabilidad penal de ias personas colectivas: Aquiles Mestre, Las personas
morales y su:responsabilidad penal. Madrid, Gngora, 1930; Aftalin, Acerca de
la responsabilidad penal de las personas jurdicas, L. L., t. 37, p. 280 y, sigs.; J.
Cueto Ra, El racionalismo, la egologa y la responsabilidad penal de las personas jurdicas, L. L., t. 50, p. 1109 y sigs. y en la "Rev. de! Colegio de Abog",
t XXII. nm. S-6. Esa corriente adquiri en el pas consid?T3t>k aceptacin, pues
no solamente ha sido admitida con respecto a infracciones Vcales, sino tambin en delitos comunes, como ocurre en !a ley 12906. \tnv. las leyes 12591 y
'.2830. En e! Proyecto de C. "r1. de 1951, .ir 42, se sancionaba esa responsabilidad en general, excluyndose solamente a las personas jurdicas de existencia
necesaria.
Es interesante destacar la evolucin que ha tenido en la jurisprudencia de la
C. S., la cuestin de la responsabilidad de las personas jurdicas, incluso del Estado,
en materia de responsabilidad Vi/ derivada de un delito culposo. Por ella se ha
llegado a abandonar el criterio sostenido durante largos aos en el cual se interpretaba el art. 43 del C. C. en el sentido de no admitir ninguna responsabilidad
derivada de un hecho de naturaleza delictual. La afirmacin de la responsabilidad
indirecta de la persona jurdica puede va decirse definitivamente aceptada. C. S
in re Caveda c/Prov. de Santa Fe, L. L., XIII, p. 602, fallo 6533. Sobre la cuestin
vase la importante nota de Barcia Lpez en L. L. loe. cit. Evolucin de la jurisprudencia de ia C. S. sobre la responsabilidad de las personas jurdicas por actos
ilcitos.
En cuanto a la responsabilidad penal, la opinin prevaleciente se pronuncia
en contra, conf. con el texto: Beling, L. v. Verbrechen, 3, n. 2; Bettio!, p.
194-5: Aiimena, L 1, p. 377; Florian, 28; Jimnez de Asa, El Criminalista,
t. VIH, p. 151; Paulo Jos da Costa, Do nexo causal, San Pablo, Saraiva, 1964, p.
6-7: Maggiore, t. 1, p. 355 y sigs., con una nota muy valiosa en la que se hace
referencia al contenido humano de este tema y a su desarrollo histrico. Maurach,
15, II, A: Nez, '., p. 213 y sigs.; Wclzel, 19, II. Algunos autores consideran
a las personas colectivas incapaces de accin (Maurach), otros (Welzel) incapaces
de culpabilidad. Bruno admite slo la posibilidad de sanciones administrativas: t
2o, p. 205 y sigs.: Etcheverry I. p. 162, slo admite responsabilidad civil y adminisirativa.
333
y culpabilidad presunta" 1 8 3 donde seala: . . ."No debe sorprendernos que esa evolucin se muestrt ms patente en el plano
del derecho penal que en otros. En primer lugar, la mayor gravedad de sus sanciones pone ms de resalto la necesidad de
adecuacin perfecta entre el sujeto de la sancin y ei sujeto
creador de la situacin antijurdica. Toda desviacin de esa
lnea es hoy sentida como una violenta injusticia. Despus,
tngase presente que las sanciones de! derecho penal presentan
todas una cierta uniformidad, un denominador comn, a lo
menos, en cuanto consisten en una retribucin. Las restantes
sanciones del derecho, aun cuando todas ellas consistan en
reposiciones o en reparaciones, asumen formas tan variadas
que a veces hasta parecen perder el carcter de consecuencias
de una accin y asumir el inocente aspecto de la imputacin
de algo evcntualmente no. deseado, como ocurre con algunos
casos de aceptacin tcita de herencia y en otros faca concludentia".
"Acaso por efecto de esa equvoca variedad, en las teoras
de derecho privado se suele incurrir en un pecado, diramos,
J ingenuidad modernista.' consistente en sealar como un
adelanto impuesto a la teora jurdica por las exigencias de
los grandes progresos de la vida presente, la adopcin de nuevas formas de responsabilidad que no traben el desa: rolle de
esas actividades, en cuyo dinamismo > vivacidad se v u.i valor
digno de reclamar consideracin prevaleciente. De esa actitud
proviene que algunos juristas vean como un progreso moderno
de las leyes la adopcin de formas objetivas e impersonales
de responsabilidad".
"No es del caso que nos detengamos a examinar en detalle estos enfoques; solamente queremos dejar establecido que
frente a las normas impuestas por esas exigencias de la vida
moderna, de la tcnica, del trfico y del trnsito multiplicados, el jurista puede adoptar dos actitudes: la de considerarlas
regulaciones jurdicas no solamente nuevas, sino deseables y
dignas de extenderse y la de considerarlas un mal ms o menos
necesario. Los contratos de adhesin, la responsabilidad objetiva, las presunciones de culpabilidad, la regulacin adminisI8a
Soler, Sebastin, Culpabilidad real y culpabilidad presunta, o p .
cit. p . 479 y sigs. Sobre el tema, confrontar el reciente trabajo de Barbero Santos, Marino, Responsabilidad
pena! de las personas jurdicas? en
Doctrina Penal, ao 9 num. 35 de julio-septiembre de 1986, p 397 y
sigs. en donde expone un enfoque actualizado del panorama europeo en la
materia.
trativa de precios y de servicios, la anulacin de poder obligante o liberatorio de la voluntad privada bajo el pretexto de
orden pblico, la responsabilidad penal de las personas jurdicas y otros temas de este mismo tipo, muchos de ellos menos
modernos de lo que se supone, tienen todos en comn, si bien
se observa, un sentido de desvincular la consecuencia jurdica
de la voluntad real del sujeto. Ocurre como si la consecuencia
jurdica le fuera impuesta al sujeto desde afuera".
"Claro est que toda consecuencia jurdica es siempre
impuesta desde afuera; para eso es el derecho un sistema coactivo de normas. Pero ese sistema, en s mismo, puede estar compuesto tomando o no en cuenta la interioridad del destinatario de
la sancin o de la consecuencia jurdica. En ste los mrgenes
pueden ser muy amplios: desde el mantenimiento invariable
de una mxima consideracin hasta una plena indiferencia.
En cuanto a la responsabilidad penal, sin embargo, parece
claro que un largo proceso histrico cultural se ha cumplido
en el sentido de aproximar !a ex:gencia a la real capacidad,
hasta el punto de que nulla puena sine culpa y ultra posse nemo
obligatur parecen traducir la misma idea vista de diferentes
ngulos".
"Esta clase de orientaciones de la evolucin de la cultura
humana se alcanza a ver bien cuando se consideran distancias
temporales muy amplias. Hay que pensar lo que han sido las
reglas de responsabilidad en sociedades y legislaciones primitivas, para verificar el largo camino realmente recorrido. Y en el
plano terico, hay que comprobar las vacilaciones, los desvos del
pensamiento y la dificultad con que van abrindose paso las instituciones proyectadas hacia una acertada direccin, y como el
proceso se va cumpliendo a pesar del lastre de temporarios intereses y errores. Desde el Cdigo de Hammurabi a los cdigos modernos, las diferencias son profundas y manifiestas. No lo son
tanto, sin embargo, o acaso no tan perceptibles, cuando la comparacin tiene lugar entre leyes temporalmente ms prximas
entre s o entre diferentes corrientes doctrinarias contemporneas. Para percibir con nitidez las discrepancias en este ltimo
caso, es indispensable cierto grado de afinamiento en el anlisis,
porque hoy por ejemplo, sea cual sea su actitud con relacin a la
teora de la culpabilidad, ningn terico aceptara como posible
la norma talional del Cdigo de Hammurabi, segn la cual debe
perecer el hijo del arquitecto cuando muri, al caer la casa construida por ste, el hijo de quien la habitaba".
335
I. Concepto. La accin, base indispensable para la existencia de un delito, puede resultar afectada yor determinadas circunstancias que tiene sobre ella efectos, que unas veces podral o s llamar destructivos y otras veces deformantes. Se trata en
?-r:e punto, no ya de considerar las circunstancias que alteran o
/.dan la relacin entre el psiquismo y la modificacin del mundo
sxterno, esto es, la relacin que propiamente constituye la culpabilidad, sino las que vician la actuacin misma del sujeto, laque
hemos llamado la actuacin voluntaria, en su relacin con la subjetividad. El hombre, en efecto, puede determinar ciertos resultados, sin que stos sean ni en grado mnimo expresiones de la personalidad del sujeto que los caus.
Esto ocurre cuando se produce una especie de cesura en la
relacin que debe mediar entre el cuerpo y el psiquismo, sea porque el movimiento corporal no derive de subjetividad alguna o
sea porque no provenga de la subjetividad propia. Lo primero
ocurre con los actos reflejos; lo segundo cuando media violencia
u obediencia debida.
*
Las diferentes transformaciones que ha tenido el pensamiento de Soler con relacin al problema de la naturaleza jurdica de la obediencia debida, nos obliga a considerar separadamente las diferentes etapas. En las primeras ediciones de
esta obra, Soler desdoblaba la naturaleza de la obediencia jerrquica entre el error que comprenda a la mayor parte de
las situaciones que se presentaban bajo este rtulo, aun cuando
336
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339
340
re, Fr. 169, D., 50, 17. Esto ocurre en los casos puros y, segn veremos, excepcionales, de obediencia debida. El C. P., art. 34, 5o ,
dispone que no es punible el que obra en tal situacin.
Toda ver que la impunidad puede derivar de muy diferentes
razones, ha sido particularmente debatido en doctrina ei motivo
que determina tal resultado en el caso de la obediencia debida.
En efecto, en muchos tratados hallamos esta circunstancia agrupada entre las causas de justificacin ", a pesar de que, al hablarse de esta supuesta justificante, en esas mismas obras se formulan
reservas acerca de su sentido 5 . Tales reservas, que han dado pie
al nuevo enfoque del problema, derivan de la imposibilidad de
acordar a esta circunstancia el sentido plenamente objetivo
que corresponde a las dems causas de justificacin. La justificacin incide sobre el hecho mismo en todo5, ios casos, y de ello se
deduce que, por ejempio, cualquier forma subordinada de participacin no es punible, cuando el hecho principal se declare
objetivamente lcito. Del hecho lcito, por otra parte, del hecho
justificado en este caso, no se pueden derivar ni siquiera indemnizaciones civiles 6 .
Ahora bien, es palmario que tai tratamiento no conviene al
hecho ejecutado por obediencia ebida, pues cuando la orden dada es ilcita que es justamente el caso que interesa su ejecucin
no puede ser considerada objetivamente lcita, toda vez que el superior que la dio responde de su ilicitud. No debe, en consecuencia, decirse que el hecho ejecutado por el subordinado sea un
hecho del cual no derive ninguna responsabilidad, pues de esa
As Alimena, I lz., p. 117 y sigs.; Manzini. II, p. 146; Pessina, p. 361;
Haus.p. 439.
Vase sobre todo Carrara, 316: "La dependencia jerrquica. . . Slo asume el carcter de dirimente cuando quita la conciencia de la criminalidad del acto;
como sucede en el caso en que el superior mande con fin ilcito una cosa que era
de su atribucin mandar: de modo que el agente cree hacer cosa lcita. En estos
trminos, la dirimente depende ms de las condiciones del intelecto que de las de
la voluntad del agente. . . el agente es un instrumento ciego y material que obra
sin conciencia de violar la lev". Conf. tambin Haus, I, p. 439.
6
341
debida
en el mbito
penal
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7
Con. Li3zt-Schmidt. 35, I, 3 y rota 1; 42, V. Mayer, p. 334 y
sigs.: "La ejecucin de una uiuen antijurdica r: en iodo caso una accin antijurdica". Conf. Mezger, 30, 11, 2. "Aun cuando la orden sea obligatoria, no desaparece por ello la antijuricidad objetiva de la accin del subordinado", para ste
la orden es una causa de inculpabilidad. Este criterio es el que sostiene tambin
Jimnez de Asa en op. cit. Anlogo criterio parece ser ei pensamiento de VidalMagnol, p. 327, que excusan al subordinado ya por "contrainte morale", ya por
ignorancia o error. Tambin Garraud, Prcis, p. 252 y sigs.
344
ciones tradicionales, para afirmar o negar la obligacin de obedecer de parte del subordinado, solan distinguir en la orden su aspecto formal, el de competencia y el sustancial. Por regla, la
facultad del subordinado se limitara a los dos primeros puntos, y
slo excepcionalmente al ltimo, en aquellos casos en los cuates
el hecho es siempre y manifiestamente ilcito 8 .
Con tal criterio, se establece que la obediencia debida supone:
I o ) La existencia de una relacin oficial te subordinacin.
La obediencia debida no puede ser alegada por quien no est legalmente obligado a obedecer 9 . El alcance de la obediencia ha
sido mayor en el derecho romano, en el cual se excusaba a los
siervos que obedecan a lor seores y adems equiparaba el poder
de los seores al de tutores y curadores 10 . Pero si el temor reverencial no tiene entre nosotros valor para anular los actos jurdicos, menos puede tenerlo para justificar los hechos ilcitos (C. C,
an. 940).
2 o ) Que 1? oTden emane de la autoridad superior, y est dada dentro de los lmites ordinarios de la competencia de ese superior en su relacin con el subordinado.
3 o ) Que la orden est expedida, eti las formas :en que el subordinado est obligado a recibirla; ya sea por escrito u observando determinados requisitos que el procedimiento establezca.
4 o ) Pero, como a pesar de todas esas circunsxii'as, h orden puede ser susancialmente ilegal, se ha propugnado un ltimo
criterio para determinar el lmite de la responsabilidad de! subordinado. Se ha negado el deber de obediencia a aquellas rdenes
que son delictivas de un modo manifiesto y grosero, criterio extrado del Digesto, en el cual, si bien el siervo era normalmente
inculpable por obedecer a una orden delictiva, no poda excusarse con la orden sino en aquellos
hechos quae non habent avrocitatem facinoris vel sceleris u . Alimena pone como ejemplo: privar de la vista es un hecho de delincuencia tan manifiesta, que
nunca podra justificarse el cumplimiento de orden semejante 12.
Asi' Alimena, L, vol. 2 o , p. 120 y sigs. Cuello Caln, p. 359; Rossi,
II, p. 10 y sigs.
Conf. C. C. C , J. A., XI, p. 1141: un periodista se excusaba en ia oraen
de su director.
10
Ulpiano, r. 157, D., L, 17.
11
Uipiano, r. 157, D., L. 17.
12
Alimena, 1,2, p. 120.
345
Ahora bien, iodos estos punios ci vista nos parecen interesantes, dentro de ia sistemtica del tema, no para determinar ia
existencia de una justificante, que hemos negado, sino ia existencia o inexistencia del error del subordinado, que es la hiptesis
normal de la obediencia debida. Son criterios coadyuvantes o supletorios para determinar, en concreto, la exculpacin del subordinado por error; no por obediencia debida. Es evidente, en efecto, que si la orden est dada por el superior, en la forma normal,
dentro de la esfera ordinaria de atribuciones, an no existiendo
de parte del subordinado una obligacin especfica de obedecer
cualquier orden posible de ese superior, quedara el ejecutor exculpado por la sencilla razn de que quien resuelve la legalidad
de la orden no es l, ya que el inferior no es un tribunal de casacin de las rdenes corrientes de sus superiores, sino su ejecutor.
En tales circunstancias, si nos dice que se equivoc, que err acerca de la legalidad de la orden, podremos creerle.
Inversamente, cuando el inf'e;,or ha aceptado y ejecutado
una orden que no vino a ei t.n la forma debida (por ejemplo, una
orden verbal de allanamiento) o dada por quien manifiestamente
es incompetente, o fuer;; de las actividades normales de ese servicio; o, finalmente, cuando se trate de una orden cuyo contenido
repugna groseramente al ms elemental buen sentido, ese subordinado, en tales casos, difcilmente podr invocar ia existencia de
un error de su parte con respecto a la legitimidad de su. pro ceder
As considerado el tema, no diremos que al subordinado solamente le sea posible abstenerse
de ejecutar la orden sobre la
base de los reparos de forma 13 , porque si bien se sera ei caso
normal, no puede descartarse la existencia de una orden formalmente correcta, pero substancialmente repugnante, caso en el
cual, no existiendo un deber legal especfico de obedecer, difcilmente podra el subordinado invocar
su error acerca de la delictuosidad manifiesta de su accin 14 .
346
La apreciacin de ese error es una cuestin de hecho, y como tal, debe atenerse a las condiciones concretas de la relacin,
porque no en todas las situaciones oficiales de subordinacin la
relacin puede decirse idntica.
*
La tesis oficial plasmada en el artculo 11 de la ley 23.049
consagra la teora del error como fundamento de la naturaleza
de la obediencia debida, intento superfluo por cuanto adems
de otras objeciones inherentes a su carcter de ley interpretativa
que ya han sido sealadas, parece innecesario destacar que la
naturaleza jurdica de una institucin no se impone imperativamente sino que fluye de sus propias caractersticas. Buena
prueba de ello es que la propia Cmara Federal que recepta
esta teora del error o tambin llamada de la "apariencia", se
basa en otras consideraciones y le asigna al precepto antes individualizado el alcance de una mera regla procesal.
La Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal en la causa "CAMPS, Ramn J. y otros" rechaza la
existencia de las llamadas "rdenes vinculantes" argumentando
como lo han hecho tantos otros qxe sostienen esa posicin, que:
"no es aceptable que el derecho ordene cumplir un mandato
delictivo, sabiendo el agente que lo es. Si la misin de todo el
orden jurdico consiste en a proteccin de bienes jurdicos,
no puede admitirse que se consienta su violacin para preservar
la eficacia de la actividad administrativa"; concluyendo luego
de otras reflexiones en que: "En ese terreno, parece razonable
concebir a la obediencia como un error de prohibicin insalvable
sobre los presupuestos objetivos del deber de obediencia, es
decir, tanto los formales como los sustanciales".
Este enfoque, que a primera vista seduce por cuanto se
apoya en bellos argumentos tales como: "El conflicto se suscita
entre dos instituciones bsicas para la convivencia: la ley y la
autoridad. Segn se otorgue preeminencia a una u otra, ser la
respuesta" o "Claro est, que en esta lucha entre la juridicidad
y la obediencia se encuentra presente la idea de Estado que
se posea, una organizacin autocrtica privilegiar a la autoridad,
un estado democrtico a la ley... Por ello, en un sistema jurdico que parta del respeto a la dignidad del individuo, como
ente capaz de autodeterminarse, no es concebible que se lo
determine a cumplir rdenes antijurdicas". Adems de ser un
planteo un tanto maniqueo y catalogar a las diferentes opiniones
en totalitarias y democrticas, no se hace cargo de la realidad del
problema y deja sin levantar y explicar a un sinnmero de objecio-
347
14a
Fierro, Guillermo J., La obediencia debida en el mbito penal
y militar, p . 7 7 , 8 1 , 9 8 / 1 0 1 , 1 2 5 / 1 3 1 , 1 8 2 , 2 0 3 / 2 0 5 , 2 0 8 , 2 1 4 . etc.
Desde nuestra crtica a la teora del error de hecho se han publicado valiosos trabajos sobre el tema de la obediencia. Vase Ral A. Ramayo, La obediencia debida y el error de hecho, L. L., t. 99, p. 918; el mismo. La obediencia
debida como causal de inculpabilidad, L. L., t. 115, p. 1092; Guillermo J. Fierro,
Obediencia debida, L. L., t. 109, p. 1058; del mismo, Algo ms sobre o. d., L. L.,
t 118, p. 1024; Ernesto B. Ure, "Ene. Omeba", t. XX, v. Obediencia debida;
del mismo, "Obediencia debida e inculpabilidad". Todos estos trabajos se hacen
cargo del verdadero problema, que consiste en el caso puro de obediencia, aun
cuando tienden a reducirlo a situacin de inculpabilidad, sea como caso especia!
de coaccin (Fierro) o como caso especial del error (Ure y Ramayo). La especialidad del caso que todos ellos sealan se parece mucho a un traslado de la imputacin. Fierro hasta recuerda que en el caso del Capitn Calaza ni siquiera se proces
a os reales ejecutores, sargentos y soldados. Ver infra n. 20.
34
349
19
350
este proceso por desobediencia la excusa ser siempre vlida, porque no cumplir rdenes ilegales es un deber. No se trata de imponer o no el deber de obediencia a rdenes ilegales, sino de juzgar
al que cumple una orden formalmente correcta y sustancialmente
delictuosa, cuando el derecho quita al subordinado todo poder
de inspeccin, segn ocurre, a veces, en un orden jurdico, aun
en la ms pura democracia 21 . Esto no quiere decir que el derecho, contradicindose a s mismo, sancione su propia negacin,
consintiendo expresamente en la ejecucin de rdenes ilegales.
Slo significa que la ley ha optado, en ciertos casos, entre dos posibilidades necesariamente imperfectas: I o ) acordar a la orden de
determinado rgano un valor "provisional" (Kelsen) y ejecutivo,
aun en la posibilidad de que sea irregular; 2 o ) negar a la orden
esa eficacia, admitiendo siempre poder de inspeccin del subordinado, con el riesgo de trabar la ejecucin en los casos normales.
El error corriente proviene aqu de tomar como ejemplo de
mxima estrictez en materia de obediencia al derecho militar. En
una repblica, ninguna autoridad est, en principio, por encima
de la ley, de manera que el coi:.cco no debe ser resuelto sobre la
base de la intensidad psquica de mando, sino sobre la base de
las esferas de competencia de ios funcionarios. Mucho ms claramente aparece ese orden, si se toma como modelo la organizacin
escalonada del poder judicial. Si para revisar la legalidad de la sentencia de un juez la ley organiza todo un complejo mecanismo de
instancias y grados de jurisdiccin y un sistema, tambin muy desarrollado, de recursos, no cabe duda de que, al hacerlo, niega no
ya solamente todo poder de inspeccin al oficial de justicia, sino
ms bien toda relevancia jurdica al contenido psquico con el
cual la ejecucin de la orden vaya acompaada 22 . El autor jurdico del eventual prevaricato es el juez: la imputacin de ese hecho empieza y termina en el juez: el secretario, los escribientes, el
oficial de justicia, estn puestos por el derecho fuera de toda relacin imputativa 23 .
351
Nos apartamos as ya en ei ?. de 1960 de la sistemtica adoptada anteriormente consistente en distribuir la obediencia entre el error de hecho y el cumplimiento de la ley. Esa idea mereci observaciones de Novoa Monreal, l; p. 421, n.
17; de Nez, I, p. 414, el cual se mantiene exclusivamente en la teora del error.
Con ms vehemencia que coherencia, Jimnez de Asa, t. VI, p. 812 y sigs. Creemos que este nuevo ordenamiento es ms claro y riguroso que el anterior, y ya lo
planteamos en la la. ed-, p. 390, n. 11. En principio, est de acuerdo Fontn Balestra, II, p. 327 y sigs. y ya antes, en Elemento subjetivo del delito, Buenos Aires,
Desalma, 1957, p. 159. Al dar a este caso el tratamiento que corresponde a la autora inmediata, dejamos expresamente de lado el examen de la subjetividad del
subordinado. Lo que pensaba el ujier es indiferente, tuviera o no "los elementos de
juicio necesarios", obrara o no ciegamente (Fontn Balestra). Todo esto reconducira el problema al plano del error, como lo hace Ure (h) o de la coaccin (Fierro).
Conf. supra n. 15. Conf. con el texto, H. Mayer, p. 161, aunque trata el caso como
autona mediata. Tambin Welzel, p q 8-9 con referencia a rdenes militares. Estas
no son, a nuestro juicio, el me}or ej nplo. Vase la solucin coincidente del apartando final del irt. 51 delC. italiano, Betol, p. 279-280.
352
22
La excusa de obediencia debida aducida por algunos acusados en los procesos contra nazis tiene alcances diferentes, si se la considera desde centro del sistema jurdico de la "Fhrung", o desde fuera de l. En general, para juzgar a esos
ejecutores ha debido ser enjuiciado, junto con ellos, el sistema mismo. Reclamar
para esos procesos la aplicacin de los preceptos del propio estado nacional-socialista importa confundir la validez jurdica cor. el valor humano de una ley. Segn
H. Mayer. p. 163, n. 14, el propio Estado nacional-socialista nunez excluy formalmente la responsabilidad del subordinado.
353
23
. Concepto.- La generalidad de las descripciones contenidas en las figuras especiales de los delitos, al referirse a la actuacin del sujeto, mencionan un modo mecnicamente positivo,
activo de obrar, por medio de verbos o formas verbales como:
matar, apoderarse, causar un dao, tener acceso carnal, etc. Cuando el delito se ejecuta en esa forma positiva de obrar, decimos
que se ha realizado por comisin.
Comettr un delito es ejecutarlo por medio de una serie de
movimientos corporales, que es la forma ms corriente, aunque
no ia nica, de realizar una infraccin.
Hemos visto ya sin embargo que la accin delictiva no consiste en una pura serie de movimientos intransitivos; la accin es
el medio por el cual el hombre crea en la realidad circundante
situaciones nuevas, resultados, en una palabra.
Para que se pueda decir que determinada alteracin del
mundo exterior ha sido cometida, es necesario que entre la fase
externa pero subjetiva de la accin (conducta corporal) y la fase
objetiva de b misma (resultado) medie una relacin. Es preciso,
en ei homicidio, por templo, que la muerte de un hombre (resultado) se. vincule de algn modo con los actos que el sujeto
realiz (potuacin voluntaria).
Este. e.s el problema que se ha planteado bajo el nombre de
relacin de causalidad.
II. Relacin de causalidad '. Pocos tenias se han presenAcerca de este tema se ha publicado mucho en los ltimos tiempos, en
lengua espaola. El trabajo general mis importante es el de J. J. Bruera, Ensayo
sobre ei concepto filosfico-juridico de causalidad, Buenos Aire, editorial Depalma,
1944; Pai'lo Jos da Coste Jnior Do Nexo causal, San Pablo, Saraiva, 1964;
Abraham Draokin, Relacin de causalidad y delito, t. Cruz del Sur, Santiago de
Chile. 1943; Antonio Huerta Ferrer, La relacin de causalidad en la teona del
delito, Madrid, 1948; Jimnez de Asa, Le relacin de causalidad y la responsabilidad
cmiml, L. L., 16, p. 823, incluido en El Criminalista, II, p. 107; E. J. Ure, Temas
y casos de D. penal, Buenos Aires, 1942, p. 223. Con motivo de la aparicin de k
primera edicin de a presente obra, se han ocupado detenidamente de esta parte
L. A. Bouza, El Derecho Penal Argentino de Sebastin Soler, Rev. de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, Montevideo, nov., 1940, p. 330; Jimnez de Asa,
Nuevas reflexiones sobre IA causalidad en materia penal, L. L., 22, p. 1, incluido en
354
El Criminalista. II, p. 159; del mismo, Derecho Penal Argentino, por Sebastin Soler,
L. L., 23, sec. bibl., ! 1 , vase nm. 11, donde se responde a nuestro artculo Accin
v causalidad. L. L., 22, sec. doct., p. 4;R.C. Nez, Derecho Pena! Argentino..., Anotacin bibliogrfica, D. J. A.. 22 ag. 1940. Vase Tambin M. Sacerdote, La concausa en el homicidio, L. L., 13. sec. doct., p. 180: L. Caxnelli, L. L., 19, jur. ext.,
p. 1. Debe recordarse tambin la muy erurfita sentencia de R. Garca Zavaia,
L. L., t. 22, p. 1, que es comentada por Jimnez de Asa. Este tema sola ser descuidado en los tratados espaoles y americanos. Lo expone, sin embargo. P. Ortiz
Muoz, Nociones generales de D. penal, Santiago de Chile, 1933-5, 1, p. 23 y siguientes.
2
Regressverbot, Liszt; Mezger, p. 111, nota 6. Vase la nota 2 del 2,
con la cita de N. Hartmann.
3
Beling, Grundzge, 21.
En contra de las disquisiciones generalizadoras, vase sobre todo Beling.
Der Gegenwartige Stand der strafrechtlichen Verursachungslehre, Gerichtssaal, t.
CI, 1. La critica a las teoras causalistas es muy amplia despus de Welzel. conf.
Juan Crdoba Roda, Una nueva concepcin del delito, Barcelona, Ariel, 1963.
355
Liszt, 28, IV, n. 8 y 29, nota 1; Mezgev, 14, III, 2: Beling, 20.
Beiing, Grundzge, 20. Conf. Liszt-Schmidt, 29, n. 1. Cree Novoa
Monreal, p. 272 que las referencias subjetivas formuladas dentro de la teora de la
accin "destruyen por entero la ventaja del estudio analtico del delito". No creemos posible una teora de la accin sin referencias subjetivas. Novoa Monreal parece identificar subjetividad con culpabilidad. La diferencia puede provenir de que
l reconoce en el ser humano "dos aspectos, el espiritual y el corpreo", p. 273;
mientras que nosotros, siguiendo la tradicin aristotlica nos inclinamos a ver
tres: el corpreo, el psquico y el espiritual. Conf. Aristteles, De anima, 1, 408 b;
II, 2, 413 b, 414 b; III, 3-8. Esa triparticin est en S. Pablo, Rom. 7-8; S. Toms,
Q. 90 art 1 ad 1 y Q. 90 art. 6. Sobre ello, Surez, De legibus, cap. 1, 2. Lo psquico es, sin duda, posible, subjetivo; o cual no significa vaiorativamente nada.
6
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358
Finger, 275.
A J von Liszt, 29.
359
360
*
En un importante trabajo publicado en homenaje a la
memoria de Sebastin Soler, Ouvia 18a analiza crticamente
a la teora de la equivalencia de las condiciones y nos muestra
una serie de errores conceptuales sobre los cuales dicho enfoque ha sido construido, concluyendo bsicamente en que la
calidad causal que en l se le otorga a cada condicin del conjunto, resulta lograda mediante una inferencia ilegtima, siendo
estril el procedimiento de constatacin propuesto, para resolver, por s mismo, el problema causal concreto. Adems, al
omitir la teora de la equivalencia de las condiciones el complemento metodolgico de la afirmacin de cada uno de los antecedentes, la incapacita para poder percibir las condiciones
suficientes del resultado delictivo Remata sus apreciaciones
Ouvia afirmando que la doctrina analizada padece en verdad,
de un daltonismo causal que le hace confundir los matices de
los respectivos antecedentes y mas que una equivalencia, hay
una confusin de esos antecedentes.
VI. La crtica de Mayer. Partiendo de este mismo punto
de vista es curioso verificar cmo M. E. Mayer llega casi a una negacin del problema. Formula la doctrina de la condicin en la
siguiente manera I 9 : E! problema est mal planteado -dice Mayer cuando se pregunta: bajo qu condiciones debe considerarse una manifestacin de voluntad como causa del resultado'.'
porque esa pregunta puede contestarse de tres maneras:
a) en ningn caso, si por causa se entiende la totalidad de
as condiciones: la accin nunca es la causa total;
b) en algunos, si se emplea la palabra causa en sentido filosfico, pues entonces, slo es causa la condicin que consiste en
una modificacin que concebimos como necesario presupuesto
de! efecto. "Causa y efecto son modificaciones que se dan en el
tiempo en sucesin necesaria" (Schopenhauer). Ordinariamente
sucede as; pero tambin sucede que el delincuente se aproveche
de una serie causal. El domador encierra un sujeto en la jaula de
meno. Tal resultado est rechazado por e! derecho positivo, que distingue los autores de los cmplices, sobre la base de ia distinta eficiencia o valor de sus aportes. Vase Binding. Normen, II, 1, 93, esp. p. 496. 500 y SES. En contra:
M. I'.. Mayer. D. 144-5 (nota 1).
18a
Ouvia. Guillermo J., Examen crtico de la teora de la equivalencia de las condiciones, en La Ley, i. 1983-C, p . 1 0 6 4 .
19
M. F. Maver. p. 135 y sigs.
361
un len. Quien mata al sujeto es el len; el domador no pone para ello una causa sino una condicin; en tal caso, nos basta con
que sea una condicin.
c) El Reichgericht, finalmente, siguiendo a von Buri concluye en que hay causalidad siempre que la accin haya codetermimdo (condicionado) el resultado: si lo ha condicionado, lo ha
causado Claro est que en esta doctrina no se emplea la expresin causa ni en el sentido ata) ni de b). Usan la palabra causa en
el sentido usual, segn el cual se designa como causa a .a condicin que interesa, y por eso se destaca como importante. La doctrina de von Buri' no'es ms que una justificacin de .ese modo de
expresarse; prueba que es posible substituir V, palabra/condicin" por la palabra "causa". Conclusin superfina c intil, pues
no se trata de un resultado cientfico, sino de una consecuencia
de la mala posicin del problema. Tan engaoso es el tema como
la prueba. Las condiciones son todas equivalentes.cuando se excluve toda valoracin v se atiende a su consideracin causal, ciare
est que entonces no puede prescindir de ninguna sin que vane
el resultado; todas las condiciones son equivalentes. Pero tal equivalencia no subsiste cuando se torna el concepto de valor en el
sentido corriente y correcto, no causal, sino teteologico. Todos
distinguimos la condicin puesta por un hombre de la que se da
sin accin humana, y aun distinguimos la accin del cmplice de
la del ejecutor.
La cuestin, pues, debe plantearse as. segn Mayen Es relevante para el derecho penal toda relacin causal o
slo lo son algunas?
Con ello nieea la necesidad de una teora de la causalidad,
pues sta queda reducida a una funcin elementalisima, comn
en el hombre servido por su experiencia. Al desarrollarse la doctrina de la conditio sine aua non, el problema de la causalidad se
niega para reconocerse precisamente que toda relacin causal es
relevante.
Se asustarn de las consecuencias del principio los que olviden el mnimo valor que tiene la comprobacin de una relacin
causal: con ella no se afirma la punibilidaa; cuanuo hay una duda lo* principios decisivos los suministra la doctrina de la culpabilidad' El correctivo que restringe esa teora es el de la culpabilidad
' En los delitos calificados por el resultado o delitos pretenntencionales las injusticias que pueden producirse provienen de la
lev misma que crea tales figuras, que deben suprimirse.
362
363
Frank, l . H I . p . 13.
Antolisei, p. 61; Chauveau et Hlie, IV, nm. 1339 y sigs. Esta teora de
la causa directa es la que segua en general, la C. C. C , L. L., t. 10, p. 882; t. 14,
p. 649, en contra del criterio del doctor Ure, que aplicaba la de la causa adecuada.
Kaufmann, Die phosoohischen Grundprobleme der Lehre von der Strafrechtsschuld, 1929, p. 81.
36*
3t
366
30
32
367
X. C. La doctrina de la causa tpica 3 3 . - Dentro del derecho penal, el problema de la causalidad adquiere un nuevo sesgo,
gracias al planteamiento de Beling, cuyo ltimo enfoque conduce
a una especie de anulacin de la dificultad, mediante la reduccin
de este problema a otro, el de la adecuacin del hecho a su tipo.
Se comete un error, dice Beng, cuando se intenta construir
un concepto substancial de causa, universalmente vlido a priori,
prescindiendo de los preceptos especficos para los cuales debe
valer, y que vienen as a quedar subordinados al resultado de la
teora general. El derecho slo tiene conceptos formales que valgan con generalidad; pero no hay conceptosjurdicos substanciales universalmente vlidos a priori. Los preceptos primarios son
en derecho penal las figuras delictivas. Descender de una doctrina
al caso importa una petitio principa. El mtodo correcto consiste
en partir de las figuras en particular; la parte general del derecho
penal no es lgicamente previa, sino subordinada a la especial 3 4 .
Cuando nos hallamos frente a un caso de esta naturaleza, no
debemos ocurrir a una doctrina general, sino a l iivr:, y en eila
especialmente ai verbo, en el cual generalmente txp-::sa el legislador el sentido de causacin que quiere reprimir.
Ahor-> bien, examinado el problema desde este punto de vista, sus pi^porciones se reducen. Los delitos formales, desde ya,
quedan excluidos de toda cuestin 3 5 . Los delitos materiales, por
vd parte, no ios construye la ley diciendo:, "el que causa tal efecto", sino que dice: "matar", "apoderarse", "jurar", sin plantear
al jurista el concepto genrico de causa. Tampoco dice la ley que
se aplica la pena del homicidio "al que ponga una condicin para
la muerte de un hombre". La ley ha empleado esos verbos tomndolos de la vida cotidiana, en la cual aqullos asumen un valor
bastante diverso ai de la frase "poner una condicin". Nadie dice
que el constructor de una casa la ha destruido, aunque la construccin es una condicin necesaria para ello. Para la ley, tampoco es "matar" = "poner una condicin para la muerte" sino que
Ver Beng, Der gegenwrtige Stand der strafrechtlkhen Verursachungslehre. Gerichtssaal, CI. p. 1 y sigs.; M. E. Mayer, op. cit., loe. cit.
Esta afirmacin tiene en Beling un sentido radicalmente distinto del que
le acuerda el Denkscnrift, cuando postula tambin la prelacion de !a parte especial
en el proyecto alemn de C. p. nacional socialista.
En contra de esta afirmacin de Beling, Antolisei, op. cit., p. 119, nota
en que habla de un delito material de simple omisin, que es un delito de omisin
calificado por el resultado.
368
en ella se destaca un proceder caracterstico. Claro que el legislador puede tambin referirse al caso de "contribuir al resultado" y
entonces la doctrina de la equivalencia tendra aplicacin Iegalmente reconocida.
Con esto desaparece para el jurista el problema de la causalidad y, en su lugar, se presenta, en cada caso, el problema de saber cul sea, una vez la accin caracterstica de "matar", otra, la
de "apoderarse". Tales preguntas han de resolverse con el mismo
criterio con que se juzga de los dems elementos del delito. Bien
estaba, pues, la vieja doctrina, cuando remita ese problema a la
Darte especial como lo haba hecho Berner, en su Lehrbuch
(ed. 18, p. 117).
Pero no tendremos necesidad de volver en cada caso & las
teoras? Beling responde negativamente. Toda doctrina general
est expuesta a que el legislado! la desmienta. Nos guiaremos, en
cada caso, por el valor corriente del verbo. Prescindiremos tambin del tema de la interrupcin del nexo causal. Lo que nos
preguntaremos ser si es adecuadt la accin al correspondiente
verbo tpico, y no nos quebraremos la cabeza buscando, por ejemplo, una doctrina de la causalidad de la omisin. El concepto
concreto de causa nos queda entre manos al analizar la tipicidad.
Si se quiere aun hablar en general de causalidad, la llamaremos
causalidad tpica: non ex regula jus sumatur, set ex jure, quod
e.at. regula fiat (Paulo, D 50, 17).
Esta posicin se adapta a la realidad y a la ley elsticamente; queda slo un pequeo ngulo en el cual hay que tomar posicin con respecto a lo que "causar" significa: los delitos "de
resultado extra-tpico" (homicidio preterintencional). Pero tambin en ellos debe rechazarse toda posicin apriorstica. Hay que
atenerse tambin;en ellos al resultado de la interpretacin en cada tipo, e inducir el propsito de la ley. No hay ninguna razn
que haga suponer que existe en la ley un criterio unitario.
De lo expuesto, sntesis del pensamiento de Beling, se deduce que no existe propiamente un problema de causalidad, sino
que la cuestin se resolver, en cada caso, en la operacin de subsuncin del hecho a la figura, por medio de una operacin de interpretacin de la ley y especialmente del sentido del verbo 3.
Beling, ya en su Lehrc vom Verbrecher., 1906, ps. 30 y 208, haba afirmado la correspondencia del ten.' de la causalidad a la teora de la tipicidad. Nosotros no consideramos acertadc : "ai de la doctrina de Beling como fundada en
369
24
TEORA DE LA ACCIN HUMANA
I. Accin y causacin. Doctrina de Binding. La consecuencia a nuestro juicio ms importante del planteamiento de Beng
consiste en que, sin proponrselo expresamente, va a parar a la
distincin, ya anteriormente hecha por Binding, entre accin y
causalidad, pues lo que encontramos en cada unz. de las figuras a
ias que Beling nos manda es una forma de accin. Ahora bien,
la identificacin terica del concepto de accin con el de causalidad es uno de los errores comunes a todas las doctrinas causalistas. Ese error es an ms patente en la doctrina de la conditio sine qua non, que reduce a la accin humana al nivel de una
condicin cualquiera ' .
Es extrao que en las exposiciones de este tema no se haya
hecho plena justicia a la contribucin que, para su esclarecimiento, representa ia obra de Binding. De sus referencias al problema 2 ha sido recogido, sobre todo, un fragmento del cual se ha
deducido que, para Binding, la causa seria ia condicin ltima,
porque sta es la que /Guipe el equilibrio
ture las condiciones
positivas y negativas del resultado 3 . Esto ha hecho tambin que
se llamase a esta concepcin teora de la preponderancia.
En efecto, en el recordado pasaje, expone Binding su doctrina sobre la diferencia entre factores positivos y factores negativos. Segn su ex: 'nacin, muchos son los factores de un hecho,
un concepto "csal-mecnico" de la accin, segn lo hace Crdoba Roda en Una
nueva concepcin del delito, Barcelona, Ariel, 1963, p. L4, trabajo en el cual no se
toma en cuerna e! valioso aporte de Beling, representado por el estudio aparecido
en el t. 101 de Oer Gerichtssaal que en el texto sintetizamos.
1
Ridicuizacin de la doctrina de ia equivalencia: "hoy casi me hago de un
automvil. Se lo ped a uno que tiene dos. Me dijo que no. Slo falt que me dijera
que s".
3
Biding se refiere varias veces a las cuestiones de ia causalidad en Die
Normen, t. 1, p. 112 y sigs.; t. II, I o , 93, p. 470 y sigs. donde titula su doctrina:
"La nica causa normal segn la concepcin del derecho y su pleno reconocimiento
en la ley penal vigente". Finalmente, vase ei apndice del . II, I o , p. 627 y sigs.
3
As la interpretan: Antolisei, op. cit., p. 64; Liszt-Schmidt, 29, VII, 3.
Claro que para apoyar esa interpretacin se refieren a I, p. 112 y sigs
370
pero no por ello ha de llamarse causa a cada uno de ellos sino solamente "a ias condiciones positivas en su preponderancia sobre
las negativas". Causar un cambio es, por ello, cambiar el equilibrio entre las condiciones que lo impiden y las que tienden a producirlo, a favor de estas ltimas * .
Sin embargo, resultan mucho ms interesantes y actuales los
puntos de vista con que este autor ha ampliado, aclarado y diramos replanteando el problema s . Hasta nos parece extrao que
tal desenvolvimiento de la doctrina no haya merecido la consideracin debida de parte de ciertos autores que tienen con ella
coincidencias esenciales 6 . Binding distingue y separa claramente
el objeto de su investigacin del problema filosfico de la causalidad, pues aqu se trata de la causacin por la voluntad y el poder
del hombre (p. 473), es decir, de una forma de causacin que no
puede identificarse con la de las fuerzas naturales: "La fuerza natural se transforma en fuerza humana, es mentalmente absorbida
por sta". Para la causalidad que interesa a las ciencias del espritu, el h'-in'\re es la fuente-uni-:.". ae causaiidades relevantes.
E>>*e poder lo tiene el hombre sobre la base de miles de observaciones empricas. El concepto de causalidad consiguientemente formado por el derecho no tiene un objeto filosfico, sino
prctico (p. 475), como corresponde al derecho, para el cual slo
es causa normal la voluntad del sujeto de derecho. Toda accin
encuentra su causa total en la voluntad de actuar, y en nada ms.
Esta voluntad corresponde a una persona de una inteligencia y un
poder determinados, persona que planea su accin, en ella se sirve de los pobres naturales, y multiplica sus fuerzas a veces sin
emplear ms que su astucia (p. 483-4). Para el derecho, la nica
causa efectiva es la actuacin voluntaria del delincuente
"El hombre causa una variacin cuando desencadena un
movimiento en la direccin de su fin y logra acrecentar ese movimiento de tal modo que supera los obstculos que se le oponen",
anima, vivifica Sos factores (p. 490-1).
El ncleo causal .no es una condicin cualquiera, sino otra
cosa "cualitativamente distinta" (p. 493): la actuacin voluntaria, que es la condicin capital positiva y la nica que, con rela* Normen, 1, p. 116.
Normen, 11, I o , 93.
Nos referimos sobre todo a Antolisei. Al expresar su punto de vista personal en la valiosa monografa // rapporto di causatita nel D. P., no rinde el tributo
debido a quien es fuente directa de su pensamiento.
5
371
372
La autonoma de la relacin que media entre e! sujeto y su accin, con respecto al problema caisal, surge clara del anlisis filosfico, por el cual se pone de
manifiesto que la relacin de produccin de algo mediante la accin es una manera
autnoma e irreductible a la simple causacin. Las formas causales integran el proceso productor, as como lo integran otros gneros de relaciones espaciales, temporales, psicolgicas, etc. Vase especialmente Sigwart, Logik, Tbingen, 1904, I, p.
43 y 46 y esp. II, 73, Der Begriff des Wirkcns, nm. 11, p. 149, 150. Sigwart llama
modales (y no causales) a estas relaciones. Del anlisis fenomenolgico del acto voluntario (el principal sector de la accin) se concluye tambin que aparte de la conciencia de un nexo causal, la accin voluntaria presupone muchos otros extremos:
referencia intencional a una vivencia "no presente" representada -t- sentimiento de
deseo + agrado relativo + condiciones de realizacin -r accin propia T consecuencias, etc. A. Pfaender, Fenomenologa de la voluntad, t. esp., Madrid, 1931.
Lz referencia de V/elzel al fin como carcter especifico de la accin, empobrece el
concepto, adems de falsearlo. Contra Welzel, aun que sin suficiente anlisis ontolgico, P. Bockelmann, Relaciones entre autora y participacin, trad. de Fontn
Balestra y Friker, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1960, p. 29 y sigs.
Este planteamiento corresponde esencialmente & Binding en el tantas veces, recordado 92 de Di Normen, II, I. Antolisei construye su doctrina tambin
sobre esa base. Enneccerus dice: "no se trata para nada de causa y efecto, en el
sentido de las ciencias naturales, sino de si una determinada conducta debe ser
reconocida como fundamento jurdico suficiente para la atribucin de consecuencias jurdicas". . . "se labora con un clculo de probabilidades". Enneccerus es partidario de la causalidad adecuada, Tintado de D. Civil, Enneccerus, Kipp, Wolff, trad.
de Prez Gonzlez y Alguer, Barcelona, 1933, t II, 1, p. 66 y 68.
13
Conf. Soler, Accin y causalidad, L. L., t. 22, sec. doc., p. 4.
373
374
En la accin humana est siempre dada, segn la demostracin de Pfaender, la representacin de algo conocido como no
presente, representacin a la que no es exacto llamarle finalidad,
porque no siempre va acompaada de un deseo que la abarque en
todo su contenido, y as muchas veces "queremos" lo que no
"deseamos".
Tampoco es exacto contraponer causacin y accin finalista, porque para la accin, la causacin, mejor dicho, el dominio
de las relaciones causales, es tan slo un componente, sobre todo de naturaleza intelectual. En tal sentido, la accin es tambin
"causalista". El hombre produce en la medida en que18 conoce; es
el conocimiento lo que le acordar poder efectivo
y, por lo
tanto, es el conocimiento lo que nos hace autores: el que sabe
ms, puede ms. El concepto de autora tiene alturas diferentes;
la causacin y la finalidad, en cambio, son ideas niveladoras.
El descuido de los elementos representativos de la accin y
su confuso arrolle miento por la IncL<'Jad es le que ha llevado a
W'ifce; ; la complicada superposicin de los conceptos de accin
y d- culpabilidad, a la forzada inclusin del dolo dentro del captulo de la accin, y a sus artificiosas y poco convincentes
construcciones sobre la culpa " .
El hombre interviene en los procesos naturales aplicando su
accin, su fuerza, no en la misma forma de la fuerza de un n.yo
sobre la dureza de una roca, sino calculando las proyecciones de
su accin, porque es una potencia inteligente, cognoscitiva, que
calcula con la oportunidad (l tiempo) de su intervencin,
que sabe multiplicar sus fuerzas o que sabe que sus fuerzas se
multiplican.
El mundo sobre el cual la accin se proyecta es un mundo
estructurado por el sujeto mismo 2 0 , y no el mundo ciegamente
causal de la naturaleza.
Bacon,Novun Organum, 1, 1, 3.
A la expresin "accin finalista" preferimos "causacin inteligente" "causacin dominada", etc. En las ltimas ediciones de su valioso Tratado, 9 o y 10, las
afirmaciones parecen atenuadas.
Dice Fichte: "la naturaleza, en la cual he de actuar, no es un ser extra;
o, trado sin consideracin a m, en el cual yo nunca podra penetrar. El est
conformado por mis propias leyes mentales, y debe concordar con ellas". Die Bestimmung des Menschen, II, Buch, p. 93. Cit Del Vecchio, El conc. de la naturaleza y el poder del derecho, trad. Rivera y Pastor, p. 8-9, n. 2.
375
Cundo, pues, ser una conducta, para decirlo en los trminos de Enneccerus, fundamento suficiente para atribuir a su
autor las consecuencias? He ah la razn que asiste a Bruera
para reducir ei problema de la causacin,
dentro del plano jurdico, al principio de razn suficiente 21 .
III. Distintos niveles de accin. Para resolver este problema, el juez debe examinar, al estudiar la accin, no ya la pura
relacin hipottica subala causa tullitur effectu, la relacin llamada causal, sino el contenido total de la accin, en la cual, es
cierto, existen relaciones causales, pero existen adems otras que
la pura consideracin causal descuida a los fines de la atribucin
de un hecho a un sujeto. Entre esas relaciones est todo lo efectivamente calculado por el sujeto, como fuerza productora supercausal, es decir, las relaciones espaciales, temporales y modales,
que junto con las causales tambin juegan en la accin. Pero por
lo mismo que no se trata de un juicio de culpabilidad, el juez ha
de examinr.r, :d<srnds, la situacin desde el punto de vista de lo
calculable y -,por eso que se dice de este juicio que es ex post
facto. En esta operacin ha de tomarse en cuenta un cuadro mucho ms amplio que el puramente causalista de la conditio sine
qua non. Es sencillamente una aplicacin del principio del art.
902 del C. Civil: cuanto mayor sea el deber de conocer las cosas,
"mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos". Son profundamente distintas las formas de
matar de un cirujano y las de un asaltante, y estas diferencias
son totalmente incaptables por todas las teoras puramente
causalistas, porque el fenmeno fsico de la muerte es siempre el
mismo. Pues bien; creemos necesario que en el cuadre de la
accin entre tambin ese tipo de "datos", por la simple razn de
que hay formas de hacer que suponen un complejo proceso tcnico, es decir, un conjunto de datos y de formas de la ley de causalidad, intelectualmente condicionados por el hombre mismo,
intelectivamente captados por l, que ni se pueden ni se deben
desechar.
Ahora bien; ya sabemos que la causalidad computada es la
causalidad absorbida por la accin, la causalidad intelectualiza-
376
C.C.yC.,J.A.,IV,p.213.
378
Cuestin no siempre soluble desde un punto de vista general: las infinitas relaciones causales dominadas por Ehrlich durante la preparacin de sus 914 combinaciones no estaban dentro de
lo que cualquier hombre poda hacer. Para juzgar ese poder de
hacer, el juez debe colocarse en la situacin del sujeto actuante o
en el nivel de ste. Sempronio tambin acaso haya producido alguna vez lo mismo que Ehrlich; pero sin saberse causa de ello. Lo
que con respecto a un hombre puede ser calificado como accin,
con respecto a otro debe ser tenido como caso fortuito.
No nos parece del todo ajena a esta distincin la diferencia
que media entre ignorancia (ausencia total de conocimientos) y
error (conocimientos falsos). El error puede ser destructivo del
dolo y aun de toda culpabilidad; pero difcilmente es destructivo
de la accin. La ignorancia, en cambio, resta poder a la accin del
hombre, as como el conocimiento la ampla y enriquece cada
da ms. Pero por lo mismo que la afirmacin de un error resulta
de ia comparacin entre lo que un sujeto sabe y lo que deba
saber, la teora va a parar a un examen de as exigencia '" "r'dicamente imponibles a determinado sujeto. Cuando vo .-,. pueda
afirmar exigencia alguna de un mejor conocimiento, no diremcc
que el sujeto ;-:i errado, sino que simplemente ignoraba, y en
consecuencia r. j obraba como ser espiritual. Cuando esa exigencia se puede afL-mar, diremos que obraba, aun cuando evenmalmente, actuara sin dolo y hasta sin culpa.
IV. La. accin y las teoras causalistas. El enfoque de este
tema desde un ngulo diferente del tradicionalmente adoptado,
si bien determina algunas variantes en la solucin de ciertos
casos, importa solamente correcciones parciales, que las propias
doctrinarias rechazadas, en ciertos casos, reconocen, si bien por
va excepcional.
Es interesante verificar la gravitacin que la idea de autora
ejerce sobre construcciones en apariencia slo causalistas.
En la teora de la equivalencia, cuyos peligros consistan en
crear formas hipertrficas de responsabilidad, la idea de autora
es una de las que actan como topes, adems de la de culpabilidad, pues uno de los principios que en aqulla hemos visto
funcionar es la llamada "prohibicin de retroceder" (Regressverbot): las condiciones se encadenan regresivamente en una serie
infinita; pero cuando hemos llegado a encontrar un autor, ya no
podremos ir ms atrs, salvo que a travs de l busquemos en
partcipes los auxilios que el autor ha recibido.
379
En la teora de la causalidad adecuada es interesante verificar cmo el concepto de autor viene a desempear, en alguna de
las corrientes doctrinarias, una funcin correctora en sentido
inverso al que dejamos sealado. En efecto, la deficiencia que
puede imputarse a esa doctrina en general razonable consiste
precisamente en que con ella se puede incurrir en injusticia por
exceso de prudencia, al no imputar sino aquellas consecuencias
que regularmente podan ocurrir, posicin con la cual resultaba
vincularse el concepto de produccin de un resultado con el de
causacin, de acuerdo con cnones estadsticos, uniformemente
vlidos con objetividad para cualquier sujeto.
Pues bien, dentro de esa doctrina, segn lo hemos visto,
cuando se trata de establecer el punto de vista desde el cual debe
establecerse la previsibilidad de la consecuencia, las opiniones se
dividen de manera que en una de las direcciones, Ja de von
Kries, esa razonabilidad debe ser medida desde el punto de vista
de! d'.ior del hecho, lo cual equivale a admitir que existen grados
diferentes de responsabilizacin, dependientes del sujeto. El error
que all pueda quedar es puramente terico, ya que, siendo una
teora causalista, parecera suponer la existencia de niveles distintos de causacin, eos:1 imposible, porque la causacin es siempreuniforme para rodos. Lo que ocurre es que algunos hombres
la gobiernan y otros no Por eso es posible hablar de distintos
niveles de autora pero no de causacin.
Esta correccin, en ms, de la responsabilidad corresponde,
en nuestro C. Civil, de lo que disponen los arts. 902 y 905. Este
Cdigo, en efecto, si bien hace referencia a las consecuencias
inmediatas, '.as dcfi.ie como el hecho que "acostumbra suceder,
segn el curso natural y ordinario de las cosas", ar. 901, es decir, lo que hoy corresponde exactamente a la causacin adecuada,
interpretacin que queda corroborada por el art. 514 relativo al
caso fortuito. Pues bien, como correcciones a esos lmites, el Cdigo admite tamo la eficacia imputativa del conocimiento efectivo del sujeto, art. 905, como el conocimiento potencial referido
a esa clase de relaciones, art. 902: "deber de obrar con pleno conocimiento". Esas correcciones a la teora de la causacin adecuada corresponden sustancialmente
con las conclusiones 2a. y
3a. expuestas en el punto siguiente 26 .
Sobre este tema en Derecho civil, conf. Arturo Acua Anzorena, La previsibilidad como limite de resarcimiento extracontractual, Rev. del Colegio de Abo-
380
381
25. U OMISIN: 1
25
LA OMISIN
eficaces < a c , , ^ p e
Todo sistema ^
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^ Z ^ ^ Z ^
de normas que prohiben un a
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matars, no robaras) a las cuales con P
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? U n ^ d o ^ ^ r no P u n t a r s e a la autoridad a dar
dVcamb.o d e ^ m i c i As, dice Mezger: "aunque es
1 1 9 3 . ^ - .
382
5 25. LA OMISIN: 1
Bruno, I. p. 295.
5 1L. ~..JMS/ON:U
383
3S4
25. IA OMISIN: I
25. LA OM'SION: 1!
385
teoras causalistas, ya que, para acordarles aplicabihdad a la esfera de la omisin, se hace necesario apelar a muy artificiosas elaboraciones. Por el contrario, la sola referencia de Binaing al dominio mental" de los procesos causales y a la absorcin mental de
las fuerzas naturales", como componentes normales de la accin
humana, diluye lo que ha sido un problema insoiuble para el causalismo y lo transforma simplemente en una cuestin mal planteada En la comisin por omisin, ms que en la comisin activa,
se advierte esa diferencia de niveles de accin: lo que para un
sujeto constituye una omisin que le hace imputable un resultado para otro aue no se encuentra en la misma situacin jurdica,
la misma omisin no constituye base suficiente, aunque se encuentre en una situacin de hecho equivalente.
En consecuencia, el problema ya no consiste en extraer algo
de la nada, sino en saber si el hecho cuya ausencia se demuestra
eficiente en la produccin del evento, debi o no. en la situacin
dada, ser ejecutado.
La teora de la causalidad en la omisin se concreta a la determinacin de dos aspectos: I o , el acto esperado; 2 e) acto debido Los actos esperados aue habran evitado la produccin de
un evento son infinitos y, en consecuencia, la consideracin ex- elusiva del aspecto obietivo de este problema conducira a una
hipertrofia de la responsabilidad . El lmite para la imputacin
'est sealado por esta pregunta: cundo el orden jurdico impone a un individuo el deber de evitar un resultado, najo to amenaza
de imputarle ese resultado como si fuera obra suya? La mera
abstencin se transforma en omisin punible, cuando el acto que
habra evitado el resultado era jurdicamente exigible.
El estudio de esas condiciones, como justamente lo observa
Mezger H corresponde propiamente al aspecto antijurdico de la
accin, pues en l lo que se resuelve es si el sujeto tenia o no tena e) deber jurdico de evitar el resultado.
Ese deber subsiste, en general, en tres casos distintos:
I o Cuando emana de un precepto jurdico especfico (C. C.
1074).
2o Cuando existe una obligacin que especialmente esta
contrada con ese fin.
10
De la misma manera que resulta hipertrofiada la responsabilidad en los
casos de delitos de comisin, cuando simplemente se aplica la doctrina de la conditio sine aus non.
11
Mezger, 16, nota 29.
386
25. LA OMISIN: II
' VA caso de Jimnez de Asa del jardinero despedido que, por venganza,
deja ahogar en un pequeo estanque al hijo del dueo de la casa, no obstante su
ferocidad, no puede ser resuelto sino en el sentido del abandono de personas (art.
108. C. Penal). Pero Jimnez de Asa lo resolvera en el sentido del homicidio toda vez que para l "son delitos de comisin por omisin no slo aquellos que se
perpetran en quebrantamiento de un deber nacido de un contrato u otro gnero
de obligacin jurdica, sino todos los que surgen contra el deber moralmente exigido por la convivencia social". Teora jurdica, p. 34. En c. de esa amplitud. Bemol, p. 218; Nez, p. 239: Mezger, 16, IV, 1; Ure, La Omisin en D. P., L. L.,
t. 34, p. 1099, conf. p.1102.
Sobre estos complicados ejemplos, vase Liszt-Schmidt, 32, C ; Mezger, 16: Bmding, Normen, 11, loe. cit.
i Z.
LA, QMISIN- i!
387
388
25. LA OMISIN: I!
389
., . As, p. ej., Maggiore, I, parte 2a.. cap. II, dice: "el euarrii nriv^
omite la vigancia y por esto se verifica el hurto, el enfermera - ^ t e f . E
T
1 enfermo y perjudica con ello la salud de ste sern n L ^ K . ' - f ' S ? r
orruan". Los casos son diferentes; el enfermero ha o ^ Z
LLI'H^
*
lt figur. culposa de homicidio o lesiones derivadas de su S l
J
' P'
K S ^ S ^ T *
CaStigad
d010
' "
^nnfC1-iPpnare>'hen
390
Entendemos contribuir con este planteamiento a la solucin de laj graves dicuitades sealadas por la doctrina en esta materia. Conf. Mczger, Slrafrecht,
lfi. III y IV, 1; Nez. i. o. 242 v sigs.
LA ANTIJURDICIDAD Y LA JUSTIFICACIN
26
PRINCIPIOS GENERALES
392
La accin tiene que ser valorada no slo ante la ley que ordinariamente se limita a describirla, sino ante la norma que esa ley
presupone. Cuando el resultado de ese examen afirma la existencia de un conflicto entre ei fin que el derecho persigue y el
hecho, decimos que ste es un hecho ilcito, antijurdico. Para
que haya delito, es preciso que exista una "relacin de contradiccin" 3 entre el hecho del hombre y el derecho.
Nadie ha expresado con ms elegancia que Carrara ese doble
aspecto de adecuacin a la ley y de contradiccin al derecho,
cuando dice que el delito es una "disonancia armnica" 4 , pues
en la frase se expresa, en el modo ms preciso, la doble necesidad de adecuacin del hecho a la figura que lo describe y de
oposicin al principio que lo valora 5 .
II. Valoracin objetiva. El juicio valorativo que lleva a
afirmar la existencia de una accin ilcita es un juicio objetivo de
comparacin, es decir, que en l se aprecia l hecho inde'periientemjgnte del motivo subjetivo de su autor, de las condiciones
internas del mismo: de su culpabilidad y de su imputabilidad. El
dar muerte a un hombre es un hecho objetivamente ilcito tanto
si lo realiza un hombre capaz de voluntad como si lo realiza un
alienado, aun cuando a ste no se le imponga una pena, sino una
medida de seguridad. Lo que falta en este ltimo caso para llegar
a la pena no es un hecho ilcito, sinc un sujeio punible. En cambio, cuando el hecho no sea ilcito por mediar una causa de justificacin (como en la legtima defensa) no diremos que la pena no
se impone porque el sujeto no quera o no era capaz de querer,
dado por la ley penal misma, sino por todo el derecho positivo entendido unitariamente. El mismo Rocco, cuando desciende al detalle de su teora, reconoce a todo
el derecho (penal y no penal) como codeterminante en el juicio acerca de la antijuridicidad de la accin; p. 491. En contra de esa tendencia y conf. con el texto,
Beling, Lehre v. Verbrechen,p. 130.
3
Carrara, 35.
Carrara, 35 (nota), aunque no da a la frase exactamente el sentido
que se le acuerda en el texto.
Kelsen, no obstante su terminante rplica a Binding (ver supra, 13,
IV), expresa este mismo pensamiento cuando d;ee: ". . .lo que desde el punto de
vista de la norma secundaria (que para Kelsen equivale a la norma primaria de Binding) aparece como negacin del derecho, constituye dentro de la norma jurdica
primaria (el precepto penal de Binding) la condicin del acto coactivo sealado como consecuencia", Teora general del estado, Madrid, 1934, p. 67.
4
393
394
La ubicacin sistemtica de esta clase de elementos es fuente de los mayores equvocos 10 , pues al considerarlos integrantes
de la antijuridicidad, es decir, de aspecto ilcito del hecho, se
torna muy difcil mantener a la antijuridicidad en el piano objetivo en que imcialmente se la colocara n , siguiendo la metodologa de la llamada exposicin analtica del delito.
Desde luego, es un error entender la teora analtica como
un procedimiento que corta y separa de un todo unitario diferentes trozos, para presentarlos como entes independientes. Nadie ha
negado que el delito es una unidad, una figura o estructura, como
lo son todas las figuras jurdicas. Pero la afirmacin de que algo
es una estructura unitaria queda en un enunciado sin. consecuencias, si despus de ella no se entra a explicar de alguna manera las
caractersticas del objeto, y al hacerio es forzoso comenzar por
alguna parte. Nada ms unitario que un organismo .viviente. Si lo
dividimos, desde luego, no puede seguir viviendo; pero si no lo
hubiese dividido hasta la clula, la ciencia no lo habra comprendido y explicado, que es la tarea que a la ciencia le incumbe.
La separacin de la antijuridicidad como un aspecto objeti* vo del delito, no pretende negar ni la unidad pstructural de ste,
ni las conexiones que guardan sus elememos componentes. En
cierto sentido, todo ello es un problema
de opc.'n metdica, y la
exposicin analtica es hoy an 12 reconocida como ventajosa
por su claridad y sencillez. Claro est, ni es vlida una desarticulacin mecnica de los elementos, ni e:-: fecunda la afirmacin de su
inseparabilidad. Esta clase de elementes subjetivos representa, sin
duda, una complicacin sistemtica que los partidarios de la "accin finalista" creen salvar, hiroduciirdo una complicacin aun
mayor: traen ei dolo del captulo de la culpabilidad para meterlo
cuada peto exacta que se ha credo ventajosamente reemplazada por la expresin
liEial pero imposible en castellano "el injusto". As Rodrguez Muoz en su traduccin de Mezger, 20 yyassim.
10
El descubrimiento de esos elementos proviene del trabajo de H. A. Fischer, Die Rechtswidrigkeit, 1911; Mezger, en 1923, public en el vol. 89 del
Cnchtssaal, el trabajo: Die subjektiven nrechtselements. Conf. Bruno, t. I, p. 347;
Del Rosal, I, p. 296; Roberto A. M. Tern Lomas, Elementos subjetivos de la figura
delictiva, Rosario, 1961; R. C. Nez; Los elementos-subjetivos del tino penal, Buenos Aires, Depalma, 1943; C. Fontan Baiestra, El elemento subjetivo del delito,
Buenos Aires, Depalma, 1957, p. 175 y sigs.
11
Dificultad especialmente perceptible en Mezger, Strafrecht, 20.
Las ventajas de esa sistemtica son expresamente reconocidas por Gallas
en su famoso ensayo La Teora del delito en su momento actual, Bosch, Barcelona, 1959, p. 7.
595
396
una accin corresponda a una figure para que aqulla sea antijurdica; para constituir delito, la accin, adems de adecuada, tiene
positivamente que ser antijurdica 18 . Es en este punto donde se
plantean las dificultades mayores, pues ni nuestra ley, ni ordinariamente ninguna iey nos dice en concreto cundo est dada esa
condicin. El procedimiento ordinario de los cdigos consiste en
resolver el problema negativamente, diciendo cundo o en que
casos la accin tpica no es antijurdica. Para ello, nuestra ley, en
su art. 34, enumera, abigarradamente confundidas con otras causas de exclusin de pena, las causas de justificacin: cumplimiento de la ley,' estado de necesidad, legtima defensa, ejercicio de un
derecho.
El hecho de que esa enumeracin sea exhaustiva hace plantear el problema siguiente, ser ilcito el hecho tpico toda vez
que en l no medie ninguna de esas causas de justificacin'! Ser, por el contrario, powble que aun no mediando ninguna causa
enumerada d justificacin, el hecho tpico no sea ilcito en s
mismo y que para serlo tenga adems que revestir alguna otra
cualidad positiva? Y este problema se plantea as porque existe
una serie de hechos en los cuales, no obstante ser tpicos, el sentido jurdico se resiste a considerarlos ilcitos: las lesiones causadas en los deportes, el tratamiento quirrgico, y para algunos, el
hecho causado con consentimiento del ofendido.
Esa cualidad positiva se puede referir y de hecho se ha referido: a los derechos subjetivo; (Feuerbach); a lus intereses (Ihering); a los bienes jurdicos (Liszt); a las normas jurdicas primarias (Binding); a las normas de cultura (Mayer). Segn sea la teora, resultar que el delito ser respectivamente una violacin de
un derecho subjetivo, de-un inters, de un bien jurdico, de una
norma jurdica o cultural, etc. " y esa cualidad ser la que otorgue al hecho tpico el carcter de antgurdico.
*
Este proceso que tuvo que llevar a cabo la dogmtica
alemana para superar ciertas falencias de su derecho positivo
y que condujo a la elaboracin de las causas supralegales de
Es un derivado de esta idea la doctrina de a licitud de la conducta, expuesta muy bien por Orfo Cecchi, en R. P., 1934, p. 1649 y sigs. para justificar
las lesiones causadas en los deportes y otros casos anlogos.
Para una amplsima exposicin de todas esas doctrinas, ver Rocco, L'oggetto del reato e delta tutela gpiridica pnate. Bocea, 1913. Muy claro y preciso
sobre el tema Francisco Grsoba, El objeto jurdico del delito, Santiago de Chile,
1959.
3S7
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399
400
401
402
una sociedad exige el comportamiento que corresponde a su inters (p. 44). El orden jurdico no es una creacin ex nihilo, nace
dentro de una cultura determinada y consiste precisamente en el
reconocimiento de los intereses sociales, que se superpone con
el reconocimiento de las normas de cultura. Tal reconocimiento
es el que se realiza en la ley penal. Por eso el concepto de cultura
es tan unitario como el concepto de derecho, y ambos recprocamente se corresponden: ia norma de cultura es el material de la
norma jurdica. Desentraar de la norma jurdica la norma de cultura es el resultado de una inteligente interpretacin (p. 50). La
separacin de lo lcito y lo ilcito se realiza en la legislacin por
el reconocimiento de las normas de Cultura.
El delito es, pues, para Mayer, un suceso imputable, comprendido en un tipo legal y contrario a las normas de cultura reconQcidas por el Estado.
Por eso "la comprobacin de un inters justificado constituye una causa de justificacin de acciones tpicas, en la medida en
que ei inters y la manera en que l se ha manifestado son reconocidos por una nciTna de cultura, siempre que sta sea, a su vez,
reconocida por e! rado" (p. 284).
Otra conc^p :n que importa remitirse a principios metajurdicos es la de Graf Zu Dohna 2 1 , el cual parte del concepto de
lo justo*. Dentro del sistema stammleriano, que diferencia el concepto y la idea del derecho " , identificando esta ltima con la
idea (formal) de justicia, Dohna encuentra que la antrjuridicidad
de una conducta consiste no slo en que sta constituya el tipo
especfico de un delito, en que sea subordinable a una figura, sino, anta todo, en que es un atentado a la idea del derecho, es decir, una accin injusta. Es injusta una accin cuando ella no puede ser reconocida como el medio justo para un fin justo. Ahora
bien, ese juicio est dado por el valor concreto e histrico de la
accin; no puede ser previsto en lnea general, y no sera correcto
entender que las causas de justificacin (taxativas) delimitan formalmente los campos de lo justo y de lo injusto. El juicio sobre
la antijuridicidad de la accin es siempre un juicio concreto.
Graf Zu Dohna, Die Rechtswidrigkeit ais allgemeingltiges Merkmal in
Tatbestande strafbaren Handiungen, Halle, 1905, trad. de Faustino Ballv bajo
el ttulo La ilicitud como caracterstica general en el contenido de tas acciones
punibles, ed. Jurdica Mexicana, 1959; Rocco, L'oggetto del reato, 493. En contra, Beting, Lehre vom Vrbrechen, p. 138. Liszt-Schmidt, 32, nota 6.
22
Stammler, Filosofa del derecho, trad. W. Roces, Madrid, Reus, 1930,
p. 1-3.
*3
23
404
articulaciones planteadas por las defensas y en razn de la propia naturaleza de la cuestin debatida, se examin minuciosamente el tema de la antijuridicidad y en lo atinente a la existencia de una antijuridicidad material, luego de sostener que conforme con la ms autorizada doctrina nacional, el Cdigo Penal
argentino agota las causas de exclusin de la antijuridicidad,
sin dejar vacos que, para salvar situaciones de equidad, deban
ser llenados por causas supralegales de justificacin, desde que el
artculo 34 inciso 4 permite el ingreso de la totalidad del orden
jurdico como fuente de justificacin de acciones tpicas, no
obstante lo cual y con el propsito de agotar el examen del
problema: . . ."El Tribunal concluye que las privaciones ilegales
de la libertad, tormentos, apremios ilegales, homicidios y robos
que constituyen el objeto de este proceso, son tambin materialmente antijurdicos. Esos hechos tpicos daaron bienes jurdicos de vital importancia y fueron antisociales, en la medida
que, atacando los valores fundamentales de la persona, en los
que reposa la vida comunitaria y subvertiendo los principales
: valores del derecho positivo del Estado contradijeron el orden
jurdico que regula los fines de la vida social en comn".
"No fueron un medio justo para un fin justo. Se estableci,
en el curso de este fallo, que los instrumentos empleados para
repeler la agresin terrorista no respondieron ni al derecho
vigente, ni a las tradiciones argentinas, ni a las costumbres de
las naciones civilizadas y que el Estado contaba con otros muchos recursos alternativos que respondan a aquellas exigencias".
"Por lo expresado en el prrafo anterior, porque los medios
empleados fueron atroces e inhumanos, porque la sociedad se
conmovi y se sigue conmoviendo por ellos, no respondieron
a las normas de cultura imperantes en la Repblica, cuyo inters
comn, manifestado a travs de sus ms diversas actividades,
no est en la guerra sino en la paz, que no est en la negacin
del Derecho, sino en su aplicacin. Que no est ni estuvo nunca
en la regresin a un primitivo estado de naturaleza. Si los ejemplos tienen algn valor, advirtase que la pena de muerte no se
aplic en las ltimas dcadas, no obstante estar prescripta en el
Cdigo de Justicia Militar y, por muchos lapsos en el Cdigo
Penal comn".
"No obstante que la subversin terrorista afectaba gravemente a la sociedad, la conducta de los enjuiciados, lejos de
restituir el orden por las vas adecuadas, import adems de
405
106
Rechazamos decididamente toda doctrina en la cual la justificacin o la ilicitud de un hecho vaya a buscarse en principios
trascendentes al derecho, pues aqu no se trata de la antisocialidad de la accin, sino de su antijuridicidad. Claro est que el derecho reprime acciones realmente antisociales. Con el rechazo de
aquellas doctrinas slo queremos destacar el carcter estrictamente jurdico de esta operacin: el hecho debe ser confrontado con
el derecho vigente; los eventuales conflictos entre el derecho y-las
normas de cultura no los resuelve la dogmtica, sino la poltica.
Una dogmtica no puede construirse admitiendo, aunque sea
margmalmente, la eventual negacin del derecho 3 1 .
VII. Dao. Cuando hemos dicho, pues, que la antijuridicidad de la accin es un juicio valorativo sustancial, no hemos entendido para nada referirnos a la llamada antijuridicidad material.
Esta, como muy bien lo observa Grispigni, constituye "el motivo
preegislativo para la incriminacin del hecho" 32', ya que en eila
se hace referencia al dao social que la accin produce 3 3 .
Por esta misma razn es que el dao no entra como elemento dennitorio del delito. Para la dogmtica, la accin que el derecho prohibe es necesariamente una accin daosa o antisocial, en
sentido genrico, v s; bien el dao o el peligro de esa accin es socialmente la caus ae que se la incrimine, jurdicamente es la
consecuencia de su carcter ilcito. Pero aparte de ello, y vaya como aclaracin, al ponerse el dao como elemento conceptual del
delito 3 4 , se emplea esa palabra en un sentido algo impropio, por
la excesiva generalidad que se le acuerda, al comprender bajo esa
designacin - -l dao efectivo, el dao meramente potencial (posibilidad ae dao), el dao privado y el dao pblico. Esa divisin se hace necesaria porque es frecuentsimo en el derecho a
existencia de figuras deiicivas en las cuales no se produce propiamente ninguna modificacin en el mundo exterior (delitos de puVer Soler, Causas supraiegales de justificacin, Rev. de Derecho, Jurisp.
y Administracin, Montevideo, t. XXXIX, p. 161. La influencia que en la doctrina alemana han tenido ias deficiencias de la legislacin en materia de causas de
justificacin es francamente admitida por Heinitz en op. cit, p. 49 y 51. Ya
Mayer. p. 302 haba calificado de "enanos" a los 52 y 54 ante un problema
gigantesco.
Grispigni, Corso, \, p. 402, en nota; Beling, Grundzge, 9.
33
Liszt-Schmidt, 32. a., 2.
As, Camelutti, // danno e il reato, Cedam, 1930; Ferri, Diritto crimnale, p. 572 y siguientes.
: VIII
-07
4oe
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411
27
EL CUMPLIMIENTO DE LA LEY
414
As tambin el acto de interceptar y abrir la correspondencia postai o telegrfica, dispuesto por el juez en los casos previstos por la ley; el allanamiento, etctera.
Tambin deben comprenderse dentro de esta disposicin los
actos que no estando expresamente mandados por la ley, estn
por ella expresamente permitidos, como, por ejemplo, la detencin de un delincuente fugitivo o en flagrancia, consentida ordinariamente por las leyes procesales a los particulares, aunque no
impuesta como un deber.
II. Contenido. Bajo la designacin de ejecucin de la ley
comprendemos, segn lo hemos dicho, lo que el inc. 4 o del art.
34 denomina "cumplimiento del deber o ejercicio legtimo de autoridad o cargo". Ello importa que la expresin ley tiene un valor absolutamente genrico y no referido solamente a lo que con
tal nombre sanciona el poder legislativo, sino toda fuente (fuente
de cognicin) del derecho, legtimamente dictada: reglamento,
ordenanza, disposicin municipal 3..Tota disposicin, en una palabra, de carcter
l ..-ranada de un poder pblico, dentro
de la esfera de sus atribuciones. Es necesario subrayar el carcter
general de la disposicin que se cumple, pues si se tratase de una
resolucin administrativa particular, no estaramos en esta hiptesis respecto del funcionario que ejecuta lo resuelto; el acto singular constituira una orden, y el subordinado no podra invocar
el cumplimiento de un deber genrico de ejecutar la ley, sino de
un deber jurdico especfico de obediencia, que es una hiptesis
distinta. En los casos de obediencia, el poder de actuar no llega
ordinariamente al funcionario directamente de la ley,
sino por interposicin de una persona distinta, que da la orden 4 .
Deben incluirse dentro de estas justificantes las acciones de
mdica coercin ejecutadas por los padres en ejercicio de la patria potestad,
conforme con la facultad acordada por el art. 278
delC. C . 5 .
3
415
La negativa a declarar como testigo (delito de desobediencia, art. 243, C. P.) queda igualmente cubierta por la justificante
cuando ella deriva del secreto profesional legalmente respetado.
Claro est que la justificante no alcanzara a la incomparecencia
por la citacin, que en todo caso debe ser cumplida; aqulla se refiere, en este caso, ai silencio del testigo que sabe lo que se le pregunta.
El uso de la fuerza pblica es generalmente tambin el cumplimiento de un deber directamente impuesto por la ley a sus
agentes, y si bien las reglamentaciones del uso de armas suelen
condicionarlo a la existencia de un peligro personal o a la extrema necesidad para el agente de rechazar una violencia o vencer
una resistencia, la justificacin del acto de ste, dada la situacin
que el reglamento establezca, no es la legtima defensa, sino el
cumplimiento del deber 6 .
Vanse, por ejemplo, Reglamento de Polica de Santa Fe, Arts. 26, 27, 28
y 29: la resistencia armada autoriza el empleo de armas; slo podr herir o matar
cuando el agente corra peligro inminente,' la resistencia sin armas, debe ser dominada sin ellas; la fuga no autoriza el uso de armas aunque no haya otro medio de
lograr la captura. Es preciso ser prudentes, pues la afirmacin de principios demasiado generales, como sos, puede representar una garanta de seguridad para asaltantes. ManzinL vol. 1, 67, III; voL II, 385. Conf. Khler, 33; l.iszt-Schmidt,
35; Mezger, 30; Viada, I, 176.
El carcter especial de esta justificante, distinta de la legtima defensa, est
bien demostrado por Pietxo Di Vico, Dell ecceso nett'uso legittimo deHe armi, R.
P., 1933, II, p. 882 y sigs., y de ello deduce algunas importantes consecuencias
para el caso de exceso. Vase el reconocimiento de la autonoma de esta justificante en el art. 53 del C. P. italiano; Saltelli-Romano Di Falco, I, P. la., p. 320.
La ilicitud del uso de armas contra el simple fugitivo (no el evadido) es la
opinin general y mis aceptable. A las citadas opiniones, agregese: Fernando
Ricca, Alcune osservazioni su'art. 53 del C. P, S. P., 1933, I, p. 320; Conf.
Hessma, Elem. II, 27, cit. por Vico; Florian, I, p. 583; as lo resolvi tambin
en Italia la Cass., 4 de julio 1932: "ni la simple desobediencia pasiva a una orden
del oficial pblico, y, en consecuencia, tampoco la fuga son suficientes para justificar el uso de armas". Tambin Bettiol, p. 292.
Manzini, que en la 2a. ed. de su tratado de D. P., parece participar de ese
criterio, dice en su Tratado de proc., III, p. 457, radicalmente lo contrario. "Este,
dice, refirindose al fugitivo, debe obedecer, y peor para l si desobedeciendo se
expone al peligro de ser herido o muerto".
416
2 8 . EJERCICIOLEGITIMODE'UNDERECHO>;/
28
EJERCICIO LEGITIM DE UN DERECHO
I. El artculo 19 de la Constitucin. Aun cuando la doctrina, segn ya lo hemos dicho, considera esta justificacin conjuntamente con la anterior y, por cierto que con ella se superpone
en una gran medida, el ejercicio del derecho, cuando se incluye
en ello la facultad de hacer lo que no est prohibido, es decir, el
derecho de libertad, adquiere proporciones que e dan jerarqua
autnoma. Nadie est privado de lo que la ley no prohibe, ni
obligado a hacer lo que ella no manda, art. 19, C. N. "El ejercicio
de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligacin legal
no puede constituir
come ilcito ningn acto", C. C , art 1071.
Ya hemos dicho l que ordinariamente el precepto penal contiene slo elpticamente una prohibicin. Todas las figuras delictivas suponen que su realizacin es.delictiva no ya-cuando es tpica, sinolgando es ilcita, y efs'cafacter de ilicitud no se lo imprV"
me a lajjfccin la ley penal, sino el derecho total y unitariamente r
entendida. No hay una antijuridicidad penal especfica, autnoma o disiinta, como no hay una antijuridicidad civil, administrativa, etcJ Antijurdico es el ac|o que contradice al derecho todo,
pues lo Contrario llevara a la atomizacin del derecho y ever
tualmeni a la contradiccin interna. Ei que retiene una cosa
mueble ajena realiza lo que el art. 173, inc. 2 o , describe y que ordinariamente es apropiacin indebida; pero lo que ese artculo.no
nos dice, y generalmente no lo dice ningn precepto penal, es
cundo esa retencin es ilcita. Esto slo lo aclara el conocimiento de relaciones civiles, administrativas, comerciales, etc., que determinan cundo es posible retener una cosa mueble ajena. Si el
dueo de hotel quita la valija al que va saliendo sin pagar, retiene
una cosa mueble ajena, realiza la figura del art. 173, inc. 2 o , pero
no lo realiza ilcitamente, porque a ello le faculta el art. 3886 del
C.C.
Las normas ordinariamente no las da el precepto penal; las
supone; donde las hallamos es en el derecho no penal. Pero hallada la norma que rige un caso, sta precede al precepto penal, lo
desplaza. El art. 173 se aplica cuando delante de l no est el art.
1
Veisupn, 13, V.
417
418
segn la supongamos dirigida al titular del derecho que aqulla ampara o al eventual violador de ese mismo derecho. En este
sentido, es claro que tiene razn Croce cuando dice que toda
norma prohibitiva es al mismo tiempo un mandato, sin que
tenga importancia que verbalmente quede formulada de modo
positivo o negativo".
"Pero Croce contina, con razn: "todo jubeo o veto es
un permiti". lo cual deriva del hecho de que toda norma es necesariamente un "acto volitivo singular el cual, en cuanto se
afirma a s mismo, no excluye la posibilidad de que se afirmen
otros actos volitivos, y an infinitos actos, porque lo singular
no agota nunca lo universal. Y las leyes son voliciones de clase,
o sea, prescriben series de actos singulares, series ms o menos
ricas, pero siempre invenciblemente contingentes; por lo cual
una ley deja siempre no queridas (esto es, ni mandadas ni prohibidas) y, por consiguiente, permitidas todas las otras acciones y
clases de acciones que puedan llegar a ser objeto de voluntad.
Y' aun si se toman de un golpe todas juntas, no agotan el universal; y si se acumulan nuevas leyes las unas sobre las otras y se
fraccionan y desmenuzan con afanoso empeo paia alcanzar
el agotamiento total, se obtendr un progressus i; infinitum,
pero nunca el agotamiento, que es inalcanzable. Vale decir,
fuera de la ley o de las leyes, subsiste siempre lo permisivo,
lo lcito, lo indiferente,la facultad, el derecho". . . (Croce, Ph.
della pratica. p. 337).
"Ahora bien, para que esa esfera de lo no prohibido valga
efectivamente como tal, es preciso que las acciones ejecutadas
dentro de ella reciban alguna forma de apoyo de parte del Estado. Si ste, en vez de consentirlas, las impide o tolera que algn sujeto las impida, lo que en realidad habr ocurrido ser
que se ha ampliado el crculo de prohibiciones, abarcando
tambin esa accin; pero entonces deberemos buscar otra. . . y
as hasta el infinito".
"En una palabra, el concepto de norma es inseparable del
de libertad, y por esto la afirmacin de que es posible un derecho compuesto solamente de mandatos y prohibiciones es autocontradictorio. El hipottico tirano, para destruir la libertad por
ese camino, tiene al mismo tiempo que destruir el concepto de
derecho".
"Podr negarse, pues, segn dijimos, carcter sustancial
a la distincin entre la ley que prohibe y la que manda, porque
stas son recprocamente convertibles, segn se considere man-
419
421
422
423
29
EL CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO '
I. Planteamiento de la cuestin. El tema de' consentimiento del interesado es de elaboracin jurdica reciente, considerado en su totalidad, y no puede decirse que su construccin
As E. Massari, Congegni offensivi a scopo di difesa, S. P., 1916, p. 5.
Conf. Saltelli-Romano di Falco, 1, p. 306-7; MassaD, op. cit, R. Messini, La crreme elettrica contro i ladri, S. P., 1932, p. 60; Stoppato, // diritlo de!
proprietario di apprestare nella sua casa mezzi per uccidere il ladro nottomo; de R libis, Dig. t, XIV, p. 606; Battaglim, // penclo di offesa nella leg. dif., Pellcgrini,
La lesione personle, p. 181; Ferri. D. Criminle, p. 470; Carrara, 1317. 1320.
A. Khler, p. 353. M. E. Mayer. p. 277; Liszt-Schmidt, 33, il, 1; b, a; Finer,
p. 390. C. C. R., caso K.. Takahasi, 1933. L. L., VI, p. 844.
15
La expresin "interesado", en vez de "ofendido", sugerida por Caraelutti, // danno e il reato, p. 116, nos parece totalmente adecuada, por las razones i|ue
darnos r,,.:; abajo.
<24
425
Un sujeto, en la esperanza de una buena remuneracin, consiente en que se practique une transfusin de sangre; pero disconforme luego, demanda por lesiones; otro consiente en que se
revele un secreto, o en que se propale una especie que puede daarlo en su honor; otro, moribundo y desesperado por los dolores
de un cncer, demanda la muerte, y el mdico le inyecta una dosis mortal de morfina, ante la imposibilidad absoluta de salvarlo
o de aliviar su mal por otro medio: otro consiente en que se le
extraiga un testculo para ser injertado en otra persona 5
Cmo resolver esta diversidad de casos? u Es posible un
criterio uniforme'?
II. Naturaleza del bien tutelado.- L. teora del influjo de!
consentimiento en la discriminacin del hecho tiene que remitirse, en definitiva, a la naturaleza del bien jurdico que ra figura
penal tutela, y sobre todo, a los motivos y a la forma de esa tutela ejercida de parte del Estado r . Aora bien, a ese fin. no es suficiente estabiecer si se trata o no de un bien enajenable o inenajenable o perteneciente a la esfera de bienes contrata bles o cuya
violacin de nacimiento a una accin determinada, pblica o privada ': pue> aunque esas razone; son coadyuvantes para determinar la eventual eficacia del consentimiento, sus esferas no son del
todo coincidenies con la esfera de eficacia del consentimiento,
ya que ha\ bienes no enajenables cuya lesin se puede consentir, como el honor; y, por otra parte, hay delitos de accin
privada, en ios cuales el no ejercicio de la accin no puede equipararse al consentimiento en el delito, como ocurre en el adulterio.
Por eso diremos que. en general, la eficacia del consentimiento debe deducirse, sobre todo, de la forma y del motivo de
la tutela de! Estado sobre determinado bien jurdico. Siempre
que esa tutela sea expresiva de un inters general o pblico, aunque simultneamente coincidente con el derecho subjetivo privado, el consentimiento no ser eficaz, por cuanto la aplicacin de
la pena, no tiene por fin exclusivo la tutela de ese derecho subjetivo.
~ hste ultimo caso", que parece acadmico, se ha resuelto por lu jurisprudencia italiana. S P., ! 9:2. ii. ps. 74 y 3 19.
Ver eso. Gnspigni. op. cit. 16. 8c y siguientes: divide los bienes en condicionados e ncondicionados, en cuanto a ios motivos de la tutela penal
I xaninu cas opiniones Gnspirmi. en op. cit.. p. 270 y siguientes
426
27
CS .
2 9 . EL CONSEhm^FJ^O
DEL INTERESADO :V
429
430
-'
30
I. Doctrinas.- Es muy discutida doctrinariamente la naturaleza de la justificacin de los actos cumplidos por el mdico y
ei cirujano ' , pues con frecuencia ellos constituyen externamente la fisonoma de una figura delictiva, no tan slo cuando ei
tratamiento no tiene xito, sino aun cuando logrndose un resultado favorable, aqul importa, no obstante, una alteracin en ei
organismo, como la supresin de un miembro, un rgano, etctera.
Aunque con ejemplos algo acadmicos io demuestra perfectamente Grispigni, en op. cit, p. 540 y siguientes.
1
Son, en este punto, fundamentales los trabajos de Grispigni, La liceit
giuridico-penale del trattamento medico-chirurgico, Riv. di D. e P; P., 1914, I, p.
452; Grispigni, A responsabilt pnale per il trattamento medico-chirurgico arbitrario, S. ?., 1914.ps. 672 y 865.
-01
32
433
434
Ello, sin embargo, no quiere decir que cualquiera sea el hecho ejecutado por el tcnico, quede a cubierto por la justificante.
En modo alguno. El cumplimiento del deber o el ejercicio de una
profesin oficialmente reconocida o concedida (ejercicio de un
derecho) son el terreno en que esta actividad debe desarrollarse;
pero por lo mismo que la tcnica est en cieno sentido oficializada, la ex artis va sealando materialmente el alcance de las maneras de proceder. La inobservacin de las reglas del arte, su
ignorancia, el error culposo, la negligencia o la imprudencia en
su aplicacin, dan lugar a formas culposas de responsabilidad.
III. Lesiones deportivas.- Corresponde incluir aqu las lesiones y otros delitos cometidos en la prctica de deportes, naturalmente peligrosos, pero consentidos por el Estado en manifestaciones mltiples de su actividad jurdica y administrativa (box,
esgrima, carreras de caballos, carreras de automviles, ftbol,
rugby, etc.) 1S . Cuando se parte firmemente de la consideracin
de que el contenido de ilicitud Indispensable para que una accin
sea delictiva est dado a is":. por todo ei derecho, y que el precepto penal slo describe io que presupone prohibido, aparece
claro que no es posible que el Estado simultneamente autorice
las carreras de caballos, cobre por ellas, las fomente inclusive, y
que, por otra parte, reprima como delitos los eventuales daos que esa actividad comporta en s misma, y que ya estaban
presentes y fueron tenidos en cuenta al consentirse la actividad.
Es por eso que la licitud de esos hechos ser negada toda vez que
se desconozca el carcter sancionador del derecho penal y se afirme, como algunos hacen 16 , que para justificarse un hecho tiene
que estar comprendido por alguna causa expresa de justificacin.
Olvdase con ello que la justificante que examinamos -ejercicio
de un derecho importa una remisin amplia a todo el organismo
jurdico unitariamente entendido. En consecuencia, la interpretacin sistemtica en el mbito de la justificante no est circunscripta por el principio de reserva de la ley penal y la aplicacin
del procedimiento analgico es perfectamente lcita: no se trata
" Vase sobre este tema: Luis P. Siseo, Delitos cometidos en ejercicio del
deporte, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963; Roberto H. Brebbia, La responsabilidad en los accidentes deportivos, Buenos Aires, Omeba, 1962; Orfeo Cecchi, La teora della liceit della condona, R. P., 1934, p. 1649.
16
Petroceili, L'illiceit pnale della vilenla sportiva, Rivista critica di Dinttoejurisp.. 1928, p. 266.
435
436
uno de los pocos cultores de esa rama del derecho que evidenciaba un firme y seguro manejo de nuestra disciplina.
En el trabajo que comentamos, Orgaz seala con razn
el error que inadvertidamente se desliza cuando, como es comn, se requiere para justificar la lesin deportiva que ella haya
sido cometida en tanto se hayan satisfecho y cumplido las regias del deporte practicado. Expresa Orgaz que la justificacin
es indudable no slo cuando el jugador lesionante ha observado
todas las reglas del juego, sino tambin cuante ha incurrido en
alguna de las faltas o infracciones a estas reglas, siempre que ellas
sean razonables, naturales y comunes, ias cuales se explican por
la velocidad y el vigor que impone el deporte de que se trate.
Agrega con acierto que: . . . "IMS reglas de juego no son normas
legales cuya infraccin signifique ilicitud jurdica, .uno reglas
de actuacin para los jugadores, slo punibles, en principio, en
el mbito deportivo".
Cuestiona, asimismo, la tesis que, como la sostenida por
Soler, desdobla la fuente de la justificacin en la autorizacin
otorgada por el Estado y en el consentimiento del interesado.
En cuanto a la primera, ella sern para Orgaz la verdadera y
nica razn de ser de la justificante y apoyndose en la opinin
de Mazeaud-Tunc, entiende que esa autorizacin comporta un
verdadero rgimen de excepcin para la regla - general sentada
por el Cdigo Civil que en su art. 1109 presume la ilicitud de
todo dao causado a otra persona; establecindose, por ei contrario, en los deportes autorizados una presuncin inversa en
cuanto al ejercicio de los mismos y tambin a las consecuencias
que resulten de ellos "segn el curso natural y ordinario de las
cosas" (art. 901 C.C.). Ello as, por cuanto si el Estado legitima
una actividad que entraa necesariamente riesgo de daos, necesariamente debe legitimar las consecuencias ordinarias del ejercicio de esa actividad, y con arreglo al art. 1071 C.C. se desprende que toda conducta autorizada no puede ser, a la vez,
contraria al derecho.
En torno al rol que desempea el consentimiento del
interesado en la justificacin de la lesin deportiva, minimiza
su importancia y considera que el pape! que ste juega se circunscribe a la actividad del lesionado y para poder evaluar si
ste fue o no culpable al exponerse voluntariamente a los riesgos inherentes al deporte y esa circunstancia carece de todo
inters con relacin al deportista que infiere la lesin, pues
como lo manifiesta enfticamente, la justificacin del autor
437
de la lesin no depende de que el lesionado haya actuado voluntariamente, sino del ejercicio normal de un deporte autorizado. Adems, consigna Orgaz que el deportista, a diferencia de
quien se somete a una intervencin quirrgica, al practicar su
deporte no "consiente" ningn dao, sino que slo acepta correr
un "riesgo", una mera posibilidad de dao, eventual e indeterminado.
Por la otra parte, el enfoque mayoritario en el campo penal
expuesto por Soler, que tambin considera al consentimiento
del interesado como una de las fuentes de la particular justificacin de la lesin deportiva, encuentra su apoyo en la circunstancia de que para que esa justificacin sea posible, resulta un
requisito sine qua non, que el lesionado haya participado voluntariamente. Sin embargo, parecera tener razn Orgaz pues asa
falta de aquiescencia, en definitiva, no resultara decisiva para
negar la" justificacin al lesionante. Supngase aue a una persona
se la fuerza mediante amenazas a intervenir en una peiea de
boxeo en la cual resulta con ciertas lesiones. Es evidente que no
se puede responsabilizar al otro contendiente qut ie ocasion
las lesiones, quien ignoraba las amenazas eys-Asz contra su
oponente. Consecuentemente, la falta de un consentimiento
valido no invalidar en este supuesto la justificacin del accionar de uno de los boxeadores y ello es as, por cuanto ella no
depende de ese consentimiento sino del hecho de llevar a cabo
lcitamente una actividad no slo permitida, sino promocionada
por el Estado, a punto tal que, como lo seala Zaffaroni, la ley
20.655 que regula la materia se intitula "Ley de promocin de
las actividades deportivas" 211 *.
31
LEGITIMA DEFENSA
-oo
3 1 . LEGITIMA DEFENSA: II
Sin embargo, no podemos prescindir de referirnos sucintamente a las distintas teoras que se han enunciado para fundar la
legitimidad de esta justificante, y de exponer, aun en forma particularizada, las consecuencias de la teora general de la justificacin con respecto a la legtima defensa.
De las distintas teoras puede hacerse una divisin fundamental ' : a) por una parte, aquellos que en la legtima defensa
ven una accin meramente impune; b) por la otra, los que piensan que esa circunstancia es algo ms que una mera excusa y la
consideran una verdadera causa de justificacin.
II. Teoras de la simple impunidad. a) La coaccin psquica. La teora de la coaccin psquica, la contrainte morale de los
franceses, supone que la defensa se hace impune por mrito del
estado de perturbacin del nimo en que se encuentra el agredido. Esta doctrina, que todos apoyan en la frmula de Pufendorf,
l
propter perturbationem animi", constituye, e-v. realidad, una
especie de causa de inimputabilid:'.d basada en el temor 2. La contestacin a esta doctrina fue formulada admirablemente por
Carrara, demostrando con ejemplos irrebatibles que la legtima
defensa es perfectamente compatible con un estado de plena
lucidez mental 3 . Aparte de ello, como justamente lo observa
Alimena *, con esta doctrina no puede explicarse la defensa del
extrao, que es la ms noble.
b) Inutilidad de la amenaza penal. Un pasaje de Kant referido al estado de necesidad 5 ha servido tambin para sostener que
la legtima defensa es un caso de mera impunidad. Para Kant, el
necesitado nc obedecera nunca a la ley que le amenazase con un
Conf. en esto con Vidal-Magnol, p. 331; Alimena, 1, II, p. 129; Fioretti-ZerbcgJio, Sobre a legtima defensa, trad. J. Chabs, Madrid, 1926; Jimnez de
Asa. IV, nm. 1297 y sigs.
Carmignani, JurisCriminalis Elementa, 151, 152: los casos de modrame* inculpatae tuteiae estn comprendidos en la vis moralis.
Carraxa, 290 y especialmente: Diritto della difensa publica e prvala,
en Opuscoli, I, p. 119 y sigs. A pesar de que Caara en su Programma coloca
la legtima defensa bajo^ el rubro general de la "coaccin", 284 y sigs., no
cabe duda de que para l constituye un acto legtimo y no meramente excusado.
4
Alimena, I, 2 o , p. 131.
Kant, Apndice II a la Introd. a la Teora del Derecho, Die MetaphysUc
der Sitien. Es dudosa la aplicacin de la teora a la legtima defensa, aun cuando
no se destaca bien en Kant la fundamentacin especfica de sta. El pasaje, en efecto, slo se refiere al puro conflicto entre des vidas, sin que medie agresin.
439 '
mal todava inseguro (la muerte por sentencia del juez) ante ei
temor del mal seguro y presente. Pero la necesidad no puede hacer justo lo que no lo es en s mismo. Sin embargo, no pudindose evitar la realizacin de esos hechos por impotencia de la amenaza penal, aqullos, aun cuando no por eso se tornan justos,
quedan fuera del alcance de la ley: son meramente impunes.
Muy vinculada con este modo de considerar el problema encontramos la fundamentacin de Geyer 5 para quien el que se
' defiende devuelve mal por mal, con-lo cual se arroga arbitrariamente la facultad de retribuir el mal, que no corresponde al
individuo, sino al poder pblico. Pero como se supone una
perfecta igualdad entre la accin y la reaccin, y "mediante sta
se verifica la retribucin del mal con el mal, la pena no sera ms
que un nuevo mal, porque no encontrara nada que retribuir" 7 .
c) Colisin de derechos. Tampoco puede decirse que declaren lcita en s misma la defensa los que la juzgan, como von
Buri, desde el punto de vista de la colisin de intereses, doctrina
muy extendida en Alemania para la fundamt-ntacin del estado
de necesidad s . Para von Buri, el agresor planten 'in conflicto de
derechos ante el cual ei Estado debe necesariamente sacrificar
uno y. en ese dilema, se sacrifica el del agresor que, por su acto,
viene a perder el derecho de ser protegido.
Carrafa, juntamente con la doctrina de Pufendorf, refuta esta otra doctrina de la colisin de derechos '.^par'la cual, en definitiva, el agresor pierde sus derechos, y de ello resultara que,
as como pierde el derecho a la vida el que amenaza otra vida,
perdera el derecho de propiedad el que ataque la propiedad de
otro v, en consecuencia, podra el ladrn impunemente ser robado.
En sntesis, la fundamentacin de von Buri conduce a ste
a conclusiones que recuerdan el pensamiento de Grocio, para
quien aunque es "lcito matar al que se dispone a matar, es ms
digno de alabanza el que prefiere dejarse matar a matar". "La ley
quita la pena, pero no da derecho" 10 .
s
440
3 1 . LEGITIMA DEFENSA: IV
44!
13
As, por ejemplo, Alimena, I, 2 o , p. 134; Garrau, II, p. 12; Pessina,
73; Cuello Caln, p. 347. Muy acertado Pacheco, I. 150, num. 2.
14
Ihering,Der Zweck im Reckt, I, 259.
15
Sealar las diferencias y aun discrepancias entre Ferri, Lombroso, Garfalo y Florian sera una interesante y laboriosa tarea. Y vaya eUo sin referimos a
Grispigni. el cual no puede ser calificado ya de positivista.
16
El llana al caso fortuito, a la coaccin, a la ignorancia o error y al consentimiento del ofendido, casos de justificacin negativa, Principa, 83.
3 1 . LEGITIMA DEFENSA: V
443
444
VI. Concepto. Llmase legtima defensa a la reaccin necesaria contra una agresin injusta, actual y no provocada.
Si esa reaccin llega a constituir una lesin en la persona o
derechos del agresor, esa lesin, aunque encuadrable en una figura delictiva 2 : . siendo necesaria, no es ilcita, pues la legtima
defensa acta como una causa objetiva de justificacin (art. 34,
inc. 6 , C . P.).
Siendo la legtima defensa una reaccin, para su existencia
es necesario que est determinada por una accin precedente y
que sta sea una agresin ilegtima. La base de la legtima defensa
es un estado de peligro para un bien jurdicamente protegido. La
legitima defensa es, pues, fundamentalmente,
un estado ce necesidad. Este se da cuando existe la posibilidad inminente de que
un .voeto pierda un bien, sin que est jurdicamente obligado a
soportar dicha prdida.
MI. Qu bienes jurdicos pueden ser defendidos? . La
defensa es posible, en tales condiciones, sea cualquiera el bien
jurdico contra el cual la agresin se dirija. Todo bien jurdico es
legtimamente defendible 2l. Nuestra ley lo declara expresamente: "el que obrare en defensa propia o de sus derechos" o "en
defensa de la persona o derechos de otro" 2A. Es, pues, errado
restringir la defensa a determinados b i e n e s ; s , o declarar que esos
bienes son defendibles solamente cuando exista peligro para la
No interesa examinar aqu si, no constituyendo una figura delictiva,
puede, sin embargo, considerarse como lo que los civilistas llaman, en general,
una "culpa", en el sentido del art. 1109 C. C , que d origen a indemnizaciones.
Pero es indudable que si cualquier dao o injuria que no constituya una figura
delictiva, ha sido inferido como reaccin necesaria para evitar un dao ilcito,
no puede haber lugar a indemnizaciones segn el art. 1111, que reproduce la
clsica regla de Pomponio, Quod quis ex culpa sua damnum sentil, non intelligiur
damnum. sentir, ir. 203, D. 50, 7. Ver guiai, Culpa, en Homenaje a Vlez
Srsfield, Universidad de Crdoba, 1936, p. 71 y sigs.
23
Conf. Binding, Grundriss, 79, 7; Beling, 10, III; Fineer. o. 385:
Liszt-Schmidt, 3. II, 2, b; Mayer, p. 260; Mezger, p. 233; Oetker, Notwehr und
Notstand, V. D. A., II, p. 277; Carrara, 2859; Alimena, D. P., II, p. 35; M. Angioni, op. cit., p. 134: ahora, Bettiol, p. 288; Massari, Lavori prep. del C. P., IV,
p. II, p. 164; Manzini. id. id., p. 165; Roccc. id. id., p. 167; Jimnez de Asa Antn Oneca, D. Penal. 1, p. 280 y sigs.; Gajraud, Traite, 1914. II. p. 14 y
sigs.; Pacheco, 1, p. 155-6: Viada, p. 96; Pedro Vergaxa, Delito de homicidio O dolo de homicidio. Ro de laneiro, 1943, p. 333 y sigs. Entre nosotros, vase
Rivarola,/). Penal Argentino, p. 435.
La crtica de Herrera, p. 464 y sigs., es infundada. Analiza minuciosamente sus razones, v las rechaza. Nez, I, p. 351.
Asi lo hizo el C. Penal espaol de 1928, art. 58, I o : persona, honra,
propiedad; ver sobre ello Cuello Caln, p. 347.
4<
446
447
448
3 1 . LEGTIMA DEFENSA: IX
*m
450
3 1 . LEGITIMA DEFENSA: X
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452
3 1 . LEGTIMA DEFENSA: X
453
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3 1 . LEGITIMA DEFENSA: XI
Asi piensan: Bruno, 1, p. 369; Garraud, II, p. 30: Manzini, II, p. 185;
Alimena. i, 2, p. 142; Jimnez de Asa - Antn Oneca, , 74-5; Liszt-Schmdt
33, I, 1, a; Mezger, 31, III, I, a, que hace la salvedad del caso en que la
agresin se hubiese provocado con el propsito de inferir ueeo una lesin aparentemente defensiva. Entre nosotros, se hace cargo de este problema Herrera,
La reforrrM penal, p. 473, nm. 276, donde censura !a inclusin de este requisito en
la ley.
Carrara, Progrsmma, 297 y especialmente en la nota al 1334.
'
Este es tambin al parecer de Vidal - Magnol, p. 343.
Sostienen esa tesis Jimnez de Asa - Antn Oneca, t. 1, p. 292; R. Garca Zavaia, Exceso en !os lmites de la defensa, L. L., t. 4, p. 442, ver p. ~\---113.
3 1 . LEGITIMA DEFENSA: XI
455
456
3 1 . LEGITIMA DEFENSA: XI
cuando ninguno de stos proceda legtima, sino ilegtimamente cuando pretendan matar al adltero, al injuriante o al ladrn.
No puede negarse que en tales casos hay provocacin suficiente,
aunque no sea suficiente para justificar la reaccin, pues si en
tales situaciones el injuriado, el cnyuge o el propietario
matan, ese homicidio, por regla general, se juzgar slo atenuado
en modo especfico, y justamente a mrito de la provocacin.
Desde luego, para excluir la legtima defensa no basta una
provocacin cualquiera, por insignificante que sea. La ley, de
una manera expresa, elimina toda cuestin cuando requiere que
la provocacin haya sido suficiente, es decir, de cierta gravedad 6. Una pequea falta del uno y una reaccin desmedida y
arbitraria del otro frente a aqulla, no excluiran, por cierto, la
legtima defensa.
En este punto nos parece ti recordar el criterio vlido para
la excusa en los delitos de mpetu por provocacin, segn el cual
no toda reaccin es excusable, sino solamente la que guarda cierta proporcin humanamente comprensible con el agravio. De esta
manera, ni resulta correcto interpretar el. tercer requisito como
referente a cualquier provocacin, ni considerar que slo
excluye la legtima defensa la provocacin que alcanza tal intensidad que por ella pueda decirse -justificada ia agresin. Con esto,
evidentemente se vuelve a caer en 1? teora pertinente a las leyes
que definen la legtima defensa con slo dos requisitos. Esa tesis
ante nuestra ley '"* se ve forzada a declarar que son insuficientes,
es decir, que no importan provocacin los casos que tradicionalmente se han mencionado como tales: los del amante, del ladrn
fugitivo y del provocador verbal.
El que provoc, por lo tanto, no puede invocar la justificacin, aun cuando la reaccin desencadenada sea injusta, siempre
que sta sea excusable.
Pero si tal principio se establece en forma absoluta y sin ms
aclaraciones, para concluir en la plena responsabilidad por el
hecho ulterior como doloso, la injusticia de las soluciones seria
Debe tratarse de una provocacin "adecuada, bastante y proporcionada
a la agresin nacida de ella". S. C. B. A. (Dr. Casas Peralta). "Eficaz; adecuada,
bastante a producir dentro del orden lgico y moral. . . la reaccin violenta"
(Mauric? Echage). Conf. Argaars y Casas Peralta, Juris., IV, nm. 112 y sigs.
Conf. la juris. del Tribunal Supremo espaol, Viada, I, p. 143 y sigs.: Puig Pea,
I, 381; Del Rosal, 1,354 y 357.
Ahora sostenida por Nez, t. 1, p. 360 y sigs., con graves confusiones.
457
458
459
aclarada para nosotros por la Comisin de 1891 que, al introducir ia frmula, deja constancia en su comentario que se trata de
una presuncin que cede a prueba contraria " . En tales casos,
pues, el que reaccion podr vlidamente simplificar sus excusas
y pruebas, acreditando el escalamiento y la nocturnidad, y aunque no conste la existencia de tan extremo peligro que autorizare
a matar, dicho peligro ser presunto.
Complica algo la clara comprensin de la ley el agregado final de la disposicin que comentamos, referido al caso de que se
encuentre a un extrao dentro del hogar, "siempre que haya resistencia". La jurisprudencia y la doctrina francesas, que no disponen de un agregado como se, consideran que si es lcito rechazar el escalamiento tentado, lo ser a fortiori el consumado 68 ,
mientras que nuestra ley parecera exigir ms cuando mayor es el
peligro para el dueo. El apartado no est, sin embargo, exento
de sentido, pues mientras es casi del todo manifiesto el nimo del
que escala, puede no serlo el de quien meramente est o se encuentra dentro de una casa, <v. -JU>O caso la ley requiere un minimam de prudencia de parte ccl propietario. Claro est que tal
prudencia no ser necesaria cuando ai propietario le conste que el
intruso, que ya se encuentra dentro, haya penetrado escalando.
XIII. Defensas mecnicas.- Al estudiar el ejercicio legtimo
del derecho hemos hecho referencia
al uso de medios mecnicos
de defensa. Ya se ha dicho 69 que cuando l capacidad del aparato excede la de verdaderos offendicula, el criterio para legitimar
los resultados debe estar enteramente subordinado a los principios de la legtima defensa, considerando 70
presente al propietario
en el momento en que el aparato funciona .
XIV. Defensa de terceros. Es tradicional que las leyes no
reconozcan solamente el principio de la autodefensa, sino que,
dada una situacin de peligro determinada por una agresin injusta, autoricen a cualquiera a intervenir en apoyo del necesitado.
Proy., p. 64. Conf. Vidal - Magnol, nm. 208; Gairaud, Prcis, nm. 117;
C. C. R L. L., VI, p. 844 y sigs., con nuestro voto en el caso Takahasi.
As Vidal - Magnol en op. cit, nm. 208. Ganaud se aparta aqu de la
opinin general, pues en el caso de escalamiento consumado, juzga aplicable la
norma general del art. 328. Traite, 3a. ed., II, p. 47-9.
* Versup/a, 2 8 , III.
Conf. Cariara, 1317 (nota); Alimena, op. cit., p. 580 - 3- De Rus
Dig. Italiano, vol. XIV, p. 606.
460
"Negar la legitimidad de la defensa ajena es como negar el Evangelio", dice Carrara ? I . Las condiciones de esta defensa son, en
general, exactamente las mismas de la defensa propia. No se refiere solamente a la persona, sino tambin a "los derechos de
otro"; debe mediar agresin y necesidad racional del medio empleado para repelerla. Slo vara, en modo favorable al defendido, la exigencia del tercer requisito, referente a la falta de
provocacin suficiente, pues en este caso puede haber mediando provocacin suficiente, siempre que en ella no haya participado el tercero defensor. Refirindose la ley a la participacin del
tercero es evidente que no bastar que el tercero conozca la provocacin para que su ulterior intervencin se tome ilegtima.
XV. Legtima defensa putativa. Al estudiar el influjo del
error en la responsabilidad hacemos un detenido anlisis de las situaciones que genera. Cuando el error versa, en modo inculpable,
acerca de la existencia de un peligro, producido por algo que
erradamente tambin, se cree una agresin injusta, prodcese una
situacin llamada de legtima defensa putativa, que lleva tambin
a la impunidad, pero por otro camino, segn veremos
en el estudio de las causas de exclusin de la culpabilidad 72
32
ESTADO DE NECESIDAD
1
Conf. Liszt-Schmidt, 34, II; Beling, Grundzge, 10; von Hippel,
34, 1, etc. Jimnez de Asua, IV, 275 y sigs. Nez, I, 316, cree necesario que
en la definicin se haga referencia a la picidad de la conducta del necesitado.
Desde luego, cuando nos disponemos a examinar si un hecho es justificado, lo ha-
461
genrica comprende, segn lo hemos dicho ya. a la legitima defensa; pero sta se diferencia en forma especifica del estado de
necesidad propiamente dicho, porque en ella la situacin de peligro proviene de una agresin ilegitima, es decir, de la injusta accin de un hombre, mientras que en el estado de necesidad la
situacin se produce sin que medie agresin alguna: el bien
jurdico sacrificado es, a su vez, un bien jurdico protegido por la
ley, y su titular, sin 2culpa alguna, se ve privado de l. Por eso ha
podido decir Carrara que mientras en la legtima defensa el acto
del sujeto es una reaccin, en el estado de necesidad es una accin
* "
Tal es la situacin en la mayor parte de las operaciones quirrgicas, en el hurto famlico, en la echazn, etctera.
El estudio del estado de necesidad como institucin autnoma y sistemtica dista mucho de "haber llegado al nivel de perfeccionamiento alcanzado por el de la legtima defensa. De aqul
solamente se encuentran, en las legislaciones antiguas, algunas
previsiones especficas 3 , pero su sistematizacin en la parte general del derecho penal como principio referible a los ms variados
delitos, es obra de la sistemtica moderna.
. JI. Distintos criterios acerca de su carcter. Es por ello que
la naturaleza de esta causa de exclusin de pena es an profundamente discutida. Mientras unos sostienen que la necesidad no torna lcito el hecho, sino que determina slo una renuncia del
estado a la punicin 4 , otros sostienen la licitud de ese acto, en
462
perfecta paridad con las dems causas de justificacin s . Finalmente, para otros es indispensable hacer diferencias segn la
importancia del bien sacrificado con relacin al bien salvado,
concluyendo en que el hecho es lcito, si el bien sacrificado es
menos valioso, ilcito en caso contrario, e irrelevante, si se trata
de bienes equivalentes 6 . Para este ltimo tipo de doctrinas jurdicas es esencial el resultado de la comparacin de los bienes
jurdicos 7 , para hacer de ellos una apreciacin valorativa.
III. Comparacin estimativa de bienes. A ese tipo de valoracin, es decir, a la comparacin estimativa de los bienes jurdicos en conflicto, obliga la ley vigente, pues, a diferencia de la legtima defensa, el estado de necesidad slo puede ser invocado,
cuando sea el caso, por aquel que cause un mal para evitar otro
mayor, art. 34, inc. 3 o , C. P. La legtima defensa, en efecto, se
ejercita correctamente aun cuando no haya una! exacta equivalencia entre el bien
aedido y t' bier. lf""icr.adc , y aun en ciertos
casos la ley e,v.'jrer-vr.aente se refiere a "cualquier dao causado al
agresor", mienf-as que en el estado de necesidad especficamente
se requiere que el mal causado sea menor que el mal evitado 9 .
Para efectuar esa comparacin, est en primer lugar la valoracin que importa la ley penal misma cuando, al clasificar los
distintos bienes jurdicos, sanciona con diversas escalas penales su
violacin, de manera que la magnitud de esas sanciones es ya un
criterio positivo de valoracin 10 . Si ese procedimiento, sin emHippel, Lehrbuch, 34, IV; Mezger, 31: verdadera causa de exclusin
de la ilicitud y no tan slo de la culpabilidad, salvo el caso del 54 de C. P.,
que es causa de inculpabilidad, 48, III. Es interesante, aunque inexacto, el punto de vista de Mauro Angioni, Le cause che escludono l'iiliceit pnale, p. 50 y
sigs., pues este autor piensa que la sancin es inescindible del precepto penal, y
as, todo hecho que haga imposible la aplicacin de la pena al autor quita al hecho un presupuesto necesario a todo delito: su idoneidad para acarrear b sancin.
Partiendo de la naturaleza sancionatoria del derecho penal, que nosotros aceptamos, ese razonamiento es vlido. Aparte de ello, es indudable que hay causas que
excluyen la pena dejando subsistente la ilicitud. Este es el problema a resolver.
6
As Beiing, Grundzge, 10 y 1S, II, 2.
Llamado por los alemanes Gterabwgungsprinzip; vase Mezger, 32,
que con ese ttulo desarrolla el tema. Welzel, p. 87. Vase la reserva de Bettio!,
p. 314, sobre este punto.
El lmite que en este sentido hemos sealado, en contra de la teora germnica, se refiere a casos de desproporcin muy notoria.
Conf. C. C. R., in re M. Beir, 27 jun. 1936: robo de una cartera con bastante dinero, invocando hambre. Recopilacin ordenada, Cuad. 7, p. 80.
No hemos dicho que ste sea un criterio "constante y absoluto", segn
rof lo atribuye Nez, I, 323, n. 136. Nuestra apelacin a la interpretacin siste-
3 2 . EST.\DO DE NECESIDAD: IV
463
Conf. C. C. R., in re Oviedo Barrios, 2 jul. 1936. "Recopilacin Ordenada", Cuad. 7, p. 81. Conf. C. N. Fed. (Jurez Pealva, Romero Carranza, Ramos
Meja) in re Romanelli, 10 nov. 1961,."El Derecho", 3 oct 1962, fallo 1086.
Para una diferenciacin minuciosa entre violencia, coaccin y estado de
necesidad, vase nuestro voto en la sentencia de Salvador Prez, L. L., t 6 p 843.
fallo nm. 2557.
464
16
Conf. Belng, Grundzge, 13, IV, 3; Liszt-Schmidt, 36, IV, 4. El
C. C. contiene disposiciones algo contradictorias. As, mientras en el ait. 922 se
refiere a la "fuerza o intimidacin", los arts. 936 y 937 diferencian las situaciones
perfectamente. Conf. con e! texto, Aguiar, Le voluntad jurdica, p. 92, 93 y 94.
465
465
3Z ESTADO DE NECESIDAD: V
jurdico ajeno 20 . Algunos autores 2 1 , excluyen el estado de necesidad sn las hiptesis en las cuales la situacin de peligro provenga de una actitud doiosa. lo que no resulta claro, si no se
especica el contenido de ese dolo. Ese criterio, si bien corresponder ordinariamente a la verdad, no es, sin embargo, preciso,
y puede, en ciertos casos, importar aplicacin del falso principio
por el cual se hace responder
del caso fortuito sobreviniente al
que se encuentra en culpa 22 . Lo decisivo no es aqu que sea
dolosa o culposa la situacin del sujeto, sino que sea representado o representable el estado de necesidad en que aqul se hallara
ulteriormente. La solucin de los distintos casos no debe basarse
en una teora especial para el estado de necesidad, sino en los
preceptos generales que rigen en materia de imputacin (causalidad) y de culpabilidad (culpa, dolo eventual, dolo).
La actualidad o inminencia del mal que se pretende evitar,
exactamente lo mismo que en el caso de legtima defensa, es lo
que aa realmente la base de la situacin necesitada. Si en lugar de
la accin daosa es posible, en el caso concreto y desde el punto
de vista del sujeto, otra accin inofensiva, o si el mal era remoto
eventual o meramente posible y no inmediato y seguro, no habr estado de necesidad. Los principios de la legtima defensa son
a este respecto perfectamenre aplicables " .
*
Tambin la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital, en la ya citada causa
seguida a los ex comandantes en Jefe, examin, y rechaz la
Conf. ipj...!, 34, , S. No es claro Nez, l, 332-3 al decir que esto
"no pone en cuestin la culpabilidad del agente", sino el "examen de la relacin
causal existente entre la voluntad del autor, y la produccin de la situacin Je
peligro". A esa relacin entre el sujeto y la situacin de peligro, que Nez exige
sea, adems, reprochable, la apreciamos como culpabilidad.
As Jimnez de Asa, p. 388, donde cita la concordante opinin de
Berner.^Janka. Stammler y Sermet.
Ya de ello hemos hecho mencin al hablar de la legtima defensa con provocacin y tambin en la cuestin de la causalidad. Los principios que aqu se
aplican son ios mismos. En contra del principio: qui in re illicita versatur..., vase
Carraia,Opuscoli, III, Sul caso fortuito.
La coaccin que procede Je la accin del hombre tambin puede tender
a violar ei bien jurdico que se defiende (revlver al pecho me exigen la destruccin
de un documento); pero se diferencia porque la accin coacta, segn ya lo hemos
dicho, es el cumplimiento de un mandato ilcito. Puede haber, sin embargo,, curiosas situaciones intermedias: un sujeto me amenaza con revlver para que lo mutile,
para librarse del servicio militar. Si lo mutilo, podr invocar coaccin; si negndome a ello, sus exigencias llegan a poner en peligro mi vida, y lo mato, podr invocar
legtima defensa, porque nadie puede obligar a otro a cometer un delito, aunque
sea leve.
461
468
469
s
El bergesetiticher Notstand de que hablan casi-todos los autores: Beling,
Grundzge, 8 10; Hippel, 32; Mezger, 32. Sobre esta teora, vase Soler, Causas supralegales de justificacin, Rev. de Derecho, jurisp. y administracin, Montevideo, 1942, t. XXXIX, p. 161.
26
C. polaco, art. 22; C. italiano, 54; Pr. suizo, 1915, 35: "un bien propic
o ajeno"; Pr. alemn, 1925, 22. Ver Florian, I, 439.
37
Ejemplo tpico Liszt-Schmidt, 34, Que, como causal de justificacin,
slo reconoce precisamente al estado de necesidad derivado de os g 228 y 904
delC. C ; Mezger, 31, II; Finger, p. 395.
38
Hippel, 35, VIII, cita numerosos casos de sentencias del Tribunal Supremo en las que se admite el estado de necesidad para colisin de deberes, resueltos con el principio del equilibrio de bienes y de deberes.
170
VIH. Conflicto entre bienes iguales.- Se hace necesario considerar ahora ei caso de colisin de bienes iguales, ya que ia ley
slo se refiere al mal causado para evitar otro mayor. Si en tal caso, sin ms aclaraciones, disemos por excluida toda otra conclusin, nos encontraramos que en el" ejemplo clsico del estado de
necesidad, ello es, en el conflicto entre dos vidas, nuestro derecho carecera de previsin excusante. El nufrago que en su desesperacin arrebata al otro la tabula unius capax, sera reo de
homicidio " .
Esta es la situacin en que la doctrina se encuentra ms dividida, pudindose decir predominante en eila el pensamiento segn el cual- ese "acontecimiento se halla fuera de los lmites del
derecho
penal" como un hecho de la naturaleza o un caso fortuito 30 . En realidad, esta enunciacin es algo equvoca, pues lo
que en verdad se hace al decir que el conflicto est fuera del derecho, es aplicar al caso una categora jurdica, quiera que no: la
del caso fortuito; un caso fortuito especialsimo en el cuai la voU?!:S del sujciu se computa como fuerza fsica y no como fuerza moral, para concluir en que si bien hay accin, no hay culpabilidad.
No parece, sin embargo, necesario construir una teora particular para este caso fortuito especial,
.uno. pues ya hemos dicho
ai exponer la legtima defensa, qiu1 el criterio con el cual ha de
apreciarse la situacin necesaria debe ser estrictamente concebido
desde el punto de vista de un sujeto razonable en el momento del
peligro 3 I . La situacin es exactamente la misma.
Si, en la legtima defensa, la necesidad de repeler la agresin
se juzgase con criterio ex post facto, con prescindencia de la situacin psicolgica del que se defendi, si, en una palabra, en vez
de necesidad racional se entendiese necesidad absoluta, el resultado de
la aplicacin de tal criterio, como ya lo demuestra Pacheco 3 2 , sera lamentable.
29
3 2 . ESTADO DE NECESIDAD: X
471
La comparacin de dos bienes como dos vidas slo objetivamente desde ei punto de vista de un tercero, puede significar una
igualdad. Pero no es se ei punto de vista correcto, sino el subjetivo. Y bajo este aspecto es tan evidente que la vida propia es un
bien mayor -el sumo bien del hombre que al que sabe inmolarla para salvar a otro lo honramos como hroe.
En caso, pues, de conflicto de bienes objetivamente equivalentes, la apreciacin de ellos desde el punto de vista subjetivo
nos permitir resolver si nos hallamos o no ante una justificante.
Pero siendo que al remitirnos al punto de vista del necesitado no
nos entregamos a un subjetivismo desenfrenado, sino que adoptamos el criterio de un hombre medio (ni un hroe, ni un perseguido), no podr llevarse la justificacin hasta e caso en que por
evitar un mal menor se cause uno ms grave, pues tal hiptesis
queda, por su valor objetivo y subjetivo, excluida del estado de
necesidad 33 .
IX. Consecuencias civiles. La llana afirmacin de que el estado de necesidad es una causa de justificacin, cuando rene todas las condiciones jadas por la ley, hace que, en principio, las
consecuencias civiles de la accin necesitada v?an las mismas de
la-iegtiina defensa, C. C, art. 1071 34 . Can: >jst que tal principio es vlido cuando se_supone un caso ;7uro sin culpa de nadie- de estado de necesidad. Si para salvar a una persona en un
incendio me veo obligado a romper una vidriera, el acto realizado es lcito y no36da lugar a sanciones penales ni civiles " de naturaleza delictual .
Este criterio no es ni ms ni menos subjetivista que el de la legtima defensa. Jimnez de Asa, IV, p. 338 lo cree subjetivista. R. Goldschmidt niega que
ese caso sea de justificacin, muy de acuerdo en ello con la dogmtica alemana.
Estudios de filosofa jurdica, TEA, 1947, p. 243. De lege ferenda, creemos justa
esa idea; pero dogmticamente nos parece difcil ver en el inciso 3 o al mismo tiempo una justificacin y una mera excusa. 'n-el p. 1960 distinguimos un estado de
necesidad justificante y una necesidad exculpante, arts. 15 y 23.
Vase sobre el tema A. Acua Anzore.ut, zl estado de necesidad en el
Proyecto de Cdigo Civil, L. L., t XI, sec. doct, p. 33 y gs.; E. Martnez Carranza,
El estado de necesidad en el Derecho civil, Universidad,, Crdoba, 1942; J. A. 3utele, El estado de necesidad en el D. Civil, en el Boletn dd Inst de D. Civil, Crdoba, 1941, p. 11 y sigs.; Aguiar, II, p. 76 y sigs. Al estado de necesidad hace slo
una referencia muy inciden taL
Manzini, IV, p. 225 y sigs., parte del principio contrario, es decir, de la
ilicitud del acto necesario, pero, con una serie de distinciones empricas, entre acto
defensivo y acto agresivo, hace tambin soportar el dao al ti rular del bien destruido. Pero en el caso a que nos hemos referido en el texto, Manzini, p. 230, con un
olvido evidente del contenido psicolgico real de la accin necesitada, liega a tener
472
palabras casi de censura para el salvador: "hacer el bien -dice a costa de otic,
si en algunos casos puede ser cosa no inmoral, no puede nunca decirse justa respecto al que sufre el dao" La expresin en bastardilla envuelve un equvoco manifiesto, puesto que la ilicitud de i.n hecho no importa nunca una referencia al. sujeic D>?ivo- <it l, sino a] orden jurdico. De ello deriva el autor la responsabilidad
Vctual <\ *.i "cinedido", que transgredi el principio del "no te metas".
36
Conf. Giorgi, Teora de las obligaciones, t. V. p. 258, para quien la reparticin de ios daos tiene en estos casos una razn de equidad. Chironi, Teora de
a culpa en el derecho civil moderno, 11, p. 512, considera, en cambio, que el sujeto no ha obrado jure; pero est exento de responsabilidad "por la fuerza bajo
cuya presin obr", y responde eventualmente conforme con el principio del enriquecimiento ilcito. Por la ilicitud bsica del acto, Acua Anzorena y Martnez
Carranza, en op. cit
37
En algunos casos, el dueo no ser inocente de la situacin de peligro,
como cuando efia derive de animales o cosas inanimadas, bajo su custodia, y sean
aplicables los arts. 1124 y sigs., C. C.
Pianot, II, nm. 937 y Aguiar, I, p. 290 y sigs., concluyen en el carcter
ilcito del enriquecimiento sin causa, sobre la base del dolo subsiguiente que consiste en "retener" el producto del enriquecimiento indebido. Parece ello una complicacin innecesaria. Claro est que si se establece la obligacin de restituir el fruto del enriquecimiento, el incumplimiento de ello es doloso y aun. eventualmente
delictual (C. P., art. 175, inc. 2, y aun podra en ciertos casos hablarse de retencin indebida, 172, inc. 2 o ); pero hay que poner el caso con pureza, es decir, resolver cul es la causa y el monto de la restitucin "cuando el agente restituya, una vez
adquirida la conciencia de su acto, ya sea por iluminacin de su propia inteligencia..., ya por reclamacin del lesionado", segn las expresiones del mismo Aguiar,
p. 291, caso en el cual es evidente que la responsabilidad no tiene carcter delictual.
S 33. EXCESG:!
473
33
EXCESO
474
33. EXCESO:!
475
476
33. EXCESO: I
I 33. EXCESO: MI
477
ino es obvio, de no dejar sin sancin el delito en que eventuaimente haya incurrido el primer provocador. Tal situacin,
ante nuestra ley, viene a resultar incorrecta, por cuanto equipara
la excusa del que se defiende de un ataque totalmente injusto
con la del que rechaza un ataque injusto, pero provocado por l
mismo, aunque sin malicia.
El mismo Impallomeni califica de
deplorable esa solucin 9 . si bien rechaza decididamente la calificacin de homicidio doloso simple para el que en tal situacin
matase,l b y concluye encuadrando el hecho en el homicidio por
culpa .
Ahora bien, el directo encuadraraiento de ea clase de casos
en la forma del homicidio culposo tiene como inconveniente el
hecho de que la accin del sujet, si bien coacta por la situacin
de apremio en que se encuentra aqul, no puede decirse que no
sea voluntaria.
En tal situacin, no quedan ms que dos soluciones, dada la
unanimidad de opiniones en el sentido de rechazar la plena
imputacin del hecho como doloso: o se admite la responsabilidad del hecho como culposo, conforme con la criticada tesis de
Impallomeni I I , o se admite lo que se liare 3 "exceso en la causa",
con lo cual habra posibilidad de qu?; se hablase de exceso no
solamente cuando se lleva ms all de lo necesario la accin
inicialmente justa, sino tambin cuando, con relacin a la
legtima defensa, concurre imperfectamente el tercer requisito,
de modo que el que invoca la justificante sea a su vez culpable en
alguna medida (leve y no maliciosa) de la situacin necesitada en
que despus se encontr. Esas dos soluciones son"equivalentes
para nuestra ley, pues en ambos casos funciona la escala penal
correspondiente al hecho culposo.
y en creer que al proponer la aplicacin de la teora del exceso en la causa entendamos referirnos a provocaciones insuficientes.
Impallomeni, L 'omicidio, p. 488.
10
En contra de la solucin de Impallomeni, Manzini, II, p. 186, nota 2.
11
La critica humorstica que Manzini dirige contra la tesis en loe. cit es
menos fundada de lo que a primera vista parece. Para verlo claramente, basta considerar los hechos bajo su aspecto causal^ el mero provocador no es totalmente imputable de ia reaccin excesiva e ilcita; sta rompe la cadena causal que va a parar
en la muerte. Este hecho es el que funda la opinin de la mayora, inchuo de Manzini, que absuelve al provocador. Pero lo que olvida esa solucin es que quien provoc estaba in re illicita y deba prever la posibilidad de la ulterior situacin; y en la
medida en que debi prever est en culpa por su hecho inicial, con relacin al hecho
ltimo, aun cuando ste no sea un hecho querido.
478
33. EXCESO: TV
33. EXCESO: V
479
33. EXCESO: VI
ASO
1
S
13
16
17
2.
26
27
30
34
3S
42
4g
j,
gg
gg
jg
primitivas
gj
g2
63
gg
482
Cdigo de Hamurab
Leyes mosaicas
Cdigo de Man
SI derecho griego
gg
gg
j
70
Orgenes
Carcter pblico
La Repblica
SI Imperio
Rasgos esenciales
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73
73
74
75
76
77
77
78
80
82
83
85
Derecho visigodo
Legislacin foral
La Recepcin - Las Partidas
Las Recopilaciones
90
91
92
94
96
97
99
101
483
INDfCE DE MATERIAS
V. Venganza privada
VI. El Derecho penai incaico
PAGINA
105
106
109
112
113
118
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120
121
125
127
129
134
135
141
142
^44
i^g
154
I55
158
159
163
Igj
Negacin
Concepto
Analoga
Distinciones segn el sujeto
Medios y procedimientos de interpretacin
Principales tendencias doctrinarias
167
169
172
175
178
181
484
183
186
Nociones
Principios generales
Concepto de territorio
El principio real o de defensa
El principio personal
El principio universal
Piratera
Ruptura y deterioro de cables submarinos
Aplicacin de la ley extranjera
Reconocimiento de la sentencia dictada en el extranjero
Lugar de comisin del delito
....
190
X90
192
207
212
215
224
227
229
231
232
16. Extradicin
I.
II.
m.
IV.
V.
VI.
VII.
Definicin
Condiciones
La relacin internacional que la extradicin supone
Condiciones relativas a la calidad del hecho
Condiciones relativas a la punibilidad
Condiciones relativas a las personas
Especialidad en la extradicin
235
235
236
238
241
242
245
Principios
Distintas hiptesis de sucesin de leyes
El principio bsico
Aplicacin de la ley ms benigna
Teoras de la irretroactividad
Teoras de a retroactividad
Que debe entenderse por ley?
Cul es la ley ms favorable?
La ley intermedia y la ley temporaria
Tiempo del delito
245
246
247
248
253
255
257
259
261
264
Conceptc
Antejuicio
265
266
4S5
PAGINA
DI.
I*.
V.
Ministros y embajadores
Privilegios de las opiniones parlamentarias
Excepcin a esa inmunidad
268
270
274
EL DELITO
19. Definicin del delito
ID.
ID.
1^V.
VI.
'.'TI.
La definicin tcnica
Definicin jusnaturalista
La doctrina del delito natural
Critica a esa concepcin
Otras doctrinas positivistas
Las concepciones materialistas
Critica a las concepciones positivistas y materialistas
275
280
281
282
284
285
288
291
292
294
294
297
299
303
306
310
LA ACCIN
21. Elementos y principios de la accin
I. Concepto
H. Accin tpica
DI. El principio de exterioridad
IV. Principio de subjetividad. Personas colectivas
313
32o
323
329
Concepto
Acto: reflejos
Caso fortuito y violencia
La obediencia debida
La teora de la obediencia como error de hecho
335
336
337
339
343
486
causalistas
Concepto
Relacin de causalidad
Relacin con los elementos del delito
Doctrinas
Doctrina de la equivalencia de condiciones
La crtica de Mayer
Doctrinas individualizadoras
A. Causalidad eficiente y prxima
B. Teora de la causalidad adecuada
C. La doctrina de la causa tpica
353
353
355
356
357
360
362
362
363
367
25. La omisin
I. Simple omisin
II. Delitos de comisin por omisis
HI. Relacin entre las formas omisivas
-369
' 372
%375
378
380
'
381
383
388
LA ANTUURTDICIDAD Y LA JUSTIFICACIN
26. Principios
generales
I. Accin y antijuridicidad
II. Valoracin objetiva
IH. Antijuridicidad y tipicidad. Elementos subjetivos de las figuras
IV. Antijuridicdad formal y sustancial
V. Doctrinas supralegales de la justificacin
VI. Crtica
VH. Dao
VIII. Teora positivista de la justificacin
DC Amplitud del concepto de justificacin
391
392
393
395
401
405
406
407
408
NDICE DE MATERIAS
487
PAGINA
409
413
413
.- .
'. . .
416
419
422
x'lanteamiento de la cuestin
Naturaleza del bien tutelado
Fundamentos
Requisitos
Delitos'contr la vida
Delitos contra la integridad personal i .. ..
Delitos contra la libertad, la honestidad y el honoT ' '. . ."'.". '.'. . .
423
425
43".
427
4i*i
42!)
430
J 30. Tratamiento
I. Doctrinas
n . Fundamento
III. Lesiones deportivas
431
432
434
Fundamentacin terica
Teoras de la simple impunidad
Teoras que justifican la legtima defensa
Doctrinas positivistas
Observaciones a las precedentes doctrinas. Nuestro'punto de
vista
VI. Concepto
VII. Qu bienes jurdicos pueden ser defendidos?
VIII. Agresin ilegtima
437
433
440
441
442
444
444
447
4S8
IX.
X.
XI.
XH.
Xm.
XIV.
XV.
Actualidad
Reaccin necesaria
Falta de provocacin suficiente de parte del que se defiende
Defensa privilegiada
Defensas mecnicas
Defensa de terceros
Legtima defensa putativa
..
448
451
453
458
459
459
460
Nocin
Distintos criterios acerca de su carcter
Comparacin estimativa de bienes
Diferencia entre accin coacta y accin necesaria
Requisitos
Bienes a que se refiere
21 socorro a terceros
Conflicto entre bienes iguales
Consecuencias civiles
460
461
462
463
4o5
'i'469
c'G
471
33. Exceso
IH.,
III.
IV.
V.
VI.
Alcance
Nocin
Fo:.Ti-.is
C.t .Tt-rr del exceso
r;ur:os de apreciacin
Punicin
...
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473
475
475
478
479
450