INDICE

LIBERTAD DE CONTRATAR Y DE CONTRATACION...........................................3

LIBERTAD DE CONFIGURACIN INTERNA...................................................3
LIMITACIONES............................................................................................... 4
CONTRATOS DE ADHESIN............................................................................. 4
CLAUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN................................................6
OBJETO Y FORMA DEL CONTRATO.................................................................7
CONTRATOS PREPARATORIOS......................................................................11

LIBERTAD DE CONTRATAR Y DE CONTRATACIN: CONTRATOS DE

ADHESIN Y CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN

LIBERTAD DE CONTRATAR Y DE CONTRATACION

El artculo 1354 del Cdigo Civil establece que las partes pueden determinar libremente
el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a las normas legales que tengan
carcter imperativo. Este artculo nos sumerge al anlisis de la libertad que concede y la
limitacin que pone a esa libertad.

LIBERTAD DE CONFIGURACIN INTERNA

Esta libertad, que est tambin consagrada por el artculo 62 de la Constitucin, supone
la facultad reconocida legalmente a las partes para, de comn acuerdo, determinar los
trminos del contrato que han convenido en celebrar.
En realidad, se trata, no de establecer quines van a ser las partes y el tipo del contrato
(en el caso de los contratos tpicos), pues ello corresponde al ejercicio de la voluntad de
conclusin, sino de estipular el conjunto de clusulas que van a dar individualidad al
contrato, distinguindolo de todos los dems.
Se trata, pues, de las clusulas relativas al objeto preciso del contrato, la naturaleza de
las prestaciones, las particularidades de su ejecucin, las modalidades a que est sujeto
el contrato, la renuncia al saneamiento, etc.
Para MESSINEO la libertad de configuracin interna se refiere slo a los contratos
tpicos, en los cuales la finalidad digna de tutela jurdica est garantizada por el hecho
de ser tales contratos obra del legislador.

En cambio para LPEZ DE ZAVALA en la libertad de configuracin interna, las

partes pueden tanto elegir uno de los tipos contractuales como entrar en el terreno de la
atipicidad, pues la ley protege, tambin, los contratos atpicos.
DE LA PUENTE Y LAVALLE indica que la libertad de configuracin interna se
ejerce en el momento de celebrar el respectivo contrato preparatorio.

LIMITACIONES
Siendo la libertad de configuracin interna una manifestacin de la autonoma privada
y, por ello, un poder reconocido por el ordenamiento jurdico, tal libertad slo puede
ejercitarse dentro de los lmites que el propio ordenamiento le impone.
Para nuestro ordenamiento jurdico peruano, la libertad de configuracin interna est
limitada, de manera expresa e inmediata, por su conformidad a las normas legales de
carcter imperativo, tal como lo seala el artculo 1354 del Cdigo Civil. Tambin est
limitada, de manera mediata, por el artculo V del Ttulo Preliminar del mismo Cdigo.
Artculo 1354 del Cdigo Civil: Las partes pueden determinar libremente el contenido
del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo
Artculo V del T. P. del Cdigo Civil: es nulo el acto jurdico a las leyes que interesan
al orden pblico o a las buenas costumbres.

CONTRATOS DE ADHESIN
Existe una confusin que se hace entre los contratos por adhesin y las clusulas
generales de contratacin que da lugar a que, tambin en el tema de la naturaleza
jurdica, se mezclen argumentos que, en realidad, corresponden a situaciones distintas.
Realizaremos un anlisis en el cual marcaremos las diferencias entre ambos temas.

El contrato de Adhesin est regulado en el artculo 1390 del Cdigo Civil el cual indica
que el contrato es por adhesin cuando una de las partes, colocada en la alternativa de
aceptar o realizar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su
voluntad de aceptar.
Cuando hablamos de contrato de adhesin, hemos utilizado la denominacin de
SALEIELLES, pero DE LA PUENTE Y LAVALLE indica que realmente le
corresponde la denominacin contrato por adhesin, porque la adhesin no es el
objeto del contrato, sino la manera de celebrarlo.
Lo que caracteriza al contrato por adhesin no es que la voluntad del aceptante se
pliegue a la del oferente, pues ello ocurre en todo contrato, ya que la aceptacin no es
otra cosa que la asuncin por el aceptante de la voluntad del oferente para hacerla
tambin suya.
En la medida que esta identificacin de voluntades no se produzca, o sea si la voluntad
del destinatario de la oferta es distinta de la del ofertante, no podr existir aceptacin ni,
desde luego, contrato.
La voluntad del aceptante es igual a la del oferente, por lo cual la adhesin (en el
contrato por adhesin) juega el mismo rol que la aceptacin (en el contrato clsico).
Ambas son la declaracin conjunta de una voluntad comn.
En la oferta del contrato por adhesin una de las partes fija unilateralmente las
estipulaciones contractuales, sin participacin de la otra.
La oferta del contrato por adhesin es de carcter naturalmente recepticio, o sea que
debe ser dirigida a uno o varios destinatarios determinados para ser conocida por ellos.

La definicin legal del contrato por adhesin es que la parte que redacta o fija las
estipulaciones plantea a la otra una alternativa inmodificable entre la aceptacin ntegra
de tales estipulaciones, o sea de su oferta, y el rechazo, tambin ntegro, de ella.
El contrato por adhesin, considerado en s mismo, es una manera de contratar en la
cual, sin perderse la autonoma privada manifestada por la libertad de conclusin del
contrato, la determinacin de las condiciones del mismo es hecha unilateral y
exclusivamente por una de las partes y plasmada en su oferta, para que la otra parte, o
sea el destinatario, decida a su solo criterio contratar o no en tales condiciones.

CLAUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN

El artculo 1354 del Cdigo Civil establece que las partes pueden determinar libremente
el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a las normas legales que tengan
carcter imperativo. Este artculo nos sumerge al anlisis de la libertad que concede y la
limitacin que pone a esa libertad.
Segn el artculo 1392 del Cdigo Civil las clusulas generales de contratacin son
aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma
general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida
de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos.
Para DE LA PUENTE Y LAVALLE las clusulas generales de contratacin tienen
existencia jurdica propia antes de formar parte de los contratos que estn destinadas a
integrar. Los contratos celebrados a base de clusulas generales de contratacin tendrn
clusulas generales, comunes a todos ellos, y clusulas particulares, privativas de cada
uno de ellos.

Las clusulas generales de contratacin por ser producto de una elaboracin unilateral,
no tienen carcter obligatorio, ni aun para el propio predisponente, sino a partir del
momento en que se incorporen a una oferta para celebrar cada contrato particular a base
de ellas, porque slo desde este momento son clusulas de contractuales.
Hay ciertas caractersticas que se presentan y que analizaremos a continuacin:
PREDISPOSICIN.- Es entendida como el acto por el cual una persona o entidad
elabora intelectualmente los trminos que se propone figuren como parte integrante de
un nmero indefinido de contratos que prev o est dispuesta a celebrar.
GENERALIDAD Y ABSTRACCIN.- La generalidad debe ser entendida como la
posibilidad de aplicar las clusulas a una serie indefinida de contratos singulares sin
desnaturalizarlos, aun cuando cada uno de stos tenga elementos propios.
La abstraccin significa que las clusulas son concebidas sin pensar en una relacin
concreta, o sea no se toma en consideracin la personalidad de las contrapartes de los
futuros contratos ni la relacin jurdica particular que van a crear tales contratos.
INMUTABILIDAD.- Conjunto nico e indiscutible, de tal manera que no cabe
modificacin de tales clusulas.

OBJETO Y FORMA DEL CONTRATO

El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones tal
como lo estipula el artculo 1402 del Cdigo Civil. Adems la obligacin que es objeto
del contrato debe ser lcita y la prestacin en que consiste la obligacin y el bien que es
el objeto deben ser posibles tal como lo indica el artculo 1403 del Cdigo Civil.

En la forma se presume que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito
es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sancin de nulidad tal como lo
establece el artculo 1411 del Cdigo Civil.
Para DE LA PUENTE Y LAVALLE hay dos caminos para conocer qu es el objeto del
contrato.
El primero es el que radica en determinar qu es lo que se busca con la celebracin del
contrato, esto es, bien sea la constitucin de obligaciones, bien la ejecucin de
prestaciones o bien la obtencin de bienes o servicios.
El segundo consiste en descubrir la nocin terica del objeto del contrato, tener una idea
respecto a cul es la naturaleza de este elemento esencial para la existencia del contrato.
Segn la estructura del Cdigo Civil el contrato debe tener necesariamente un objeto.
El artculo 1402 del Cdigo Civil indica que el objeto del contrato consiste en crear,
regular, modificar o extinguir obligaciones. El contrato por ser un acto jurdico est
articulado sobre la base de una declaracin de voluntad orientada a establecer una
relacin jurdica.
Establecido que el objeto del contrato es la obligacin, cabe preguntarse si la obligacin
tiene a su vez un objeto.
BAUDRY-LACANTINERIE indica que el contrato tiene por objeto la obligacin y
que el objeto de sta es la cosa, el hecho o la abstencin a que el deudor se ha
comprometido, o sea lo que se obtiene mediante la prestacin de dar, hacer o no hacer.
La DOCTRINA MODERNA indica que el objeto de la obligacin es la prestacin,
desde que el acreedor no puede obtener directamente el bien o servicio, sino slo a
travs de la actividad del deudor por medio de la prestacin.

En cambio GUHL, GIORDANNI y MESSINEO sostienen que la prestacin es el

contenido de la obligacin y no su objeto, por cuanto la prestacin es la manera cmo el
deudor satisface el inters del acreedor.
Adems MICCIO y ROGEL VIDE afirman que los bienes o servicios son el objeto de
las prestaciones, precisando que la prestacin quiere decir el contenido debido por el
deudor, esto es el conjunto de la actividad que l debe desplegar para satisfacer al
acreedor, mientras que el objeto de la prestacin es, en cambio, el bien que el acreedor
espera. No es dable que el objeto de la prestacin sea, a la vez, el objeto de la
obligacin.
DE LA PUENTE Y LAVALLE sostiene, a manera de conclusin, que la obligacin no
tiene objeto, sino contenido, constituido por la prestacin, y que el objeto de sta son los
bienes o servicios que a travs de su actividad se obtienen. La ejecucin de la prestacin
es la manera de cumplir la obligacin y de alcanzar el resultado.
Su regulacin en el cdigo civil nos hable de la formacin y ejecucin de la relacin
contractual est constituida por cuatro elementos:
1.- Contrato
2.- Obligacin
3.- Prestacin
4.- Bien o Servicio
La secuencia de los cuatro elementos es la siguiente:
El contrato tiene por objeto la constitucin de la obligacin (Relacin Jurdica)
La obligacin tiene como contenido la ejecucin de la prestacin (Conducta del deudor)

La prestacin tiene por objeto la obtencin por el acreedor del bien o servicio (Ventaja
econmica)
En relacin a la forma del contrato el rol que cumple la forma radica, precisamente, en
ser el vehculo mediante el cual el acuerdo de voluntades se exterioriza y es percibido
por los dems. Pero para que la forma cumpla este rol se requiere que sea idnea para
hacerlo, esto es, que sea entendida como una declaracin.
La forma carece de significado si no tiene contenido declarativo de voluntad, por
ejemplo si yo otorgo una escritura pblica mediante la cual no declaro voluntad alguna,
esa escritura no juega el rol de forma y es simplemente un documento que no tiene otro
valor que el de dar fe de lo que en l est escrito.
La forma es tal en la medida que su contenido sea un hecho jurdico voluntario. La
forma se entiende por tal que es exigida por la ley para que la declaracin de voluntad
tenga determinado sentido y produzca un cierto efecto.
Para facilitar la comprensin del rol que juega la forma en los contratos, se admite en
sentido tcnico jurdico estricto que slo son formales los contratos para los cuales la
ley o la voluntad de las partes exige una forma determinada, para diferenciarlos de
aquellos otros, que tienen forma libre, en aplicacin a lo dispuesto en el artculo 143 del
Cdigo Civil, segn el cual cuando la ley no designe una forma especfica para un acto
jurdico, los interesados pueden usar la que juzguen convenientemente.
Son contratos formales aqullos que tienen una forma impuesta por la ley o por la
voluntad de los contratantes, con el carcter de esencial.
Para DE LA PUENTE Y LAVALLE los contratos se subdividen en contratos formales
AD PROBATIONEM (la forma se exige para la prueba del contrato) y contratos
formales AD SOLEMNITATEM (la forma se exige para la validez del contrato).

Favorecer la reflexin e impide que las partes se obliguen impremeditadamente.

Aumenta la claridad y precisin de la declaracin contractual.
Tiende a cuidar la seguridad jurdica, en un mundo en el que las relaciones jurdicas se
han hecho tan mltiples y complejas que se siente necesidad de ponerles orden.
Da certeza del acto al dotar a la declaracin de un medio duradero de conocimiento.
El contrato puede ser objeto de prueba con toda facilidad.
Tiene un efecto psicolgico que consiste en la sensacin que experimentan los
contratantes de quedar especialmente obligados.
Facilita el control oficial, especialmente en materia tributaria.

CONTRATOS PREPARATORIOS
Para DE LA PUENTE Y LAVALLE la incorporacin de los contratos preparatorios en
el Cdigo Civil de 1984 no fue una decisin fcil de adoptar, ya que se cuestiona su
utilidad, eficacia y la posibilidad de su existencia. Existen detractores despiadados como
defensores incondicionales por lo que se plasmar una visin general sobre este tema.
Se admiten tres tesis principales que tratan de explicar el concepto de los contratos
preparatorios;
La primera de ellas es llamada la tesis tradicional que es defendida por COVIELLO,
RUGGIERO, SANCHEZ ROMN, VALVERDE, DIEGO, CASTN TOBEAS y
MIRABELLI. Considera esta tesis que el contrato preparatorio es un contrato por el
que las partes quedan obligadas a celebrar en el futuro un nuevo contrato, denominado
definitivo o principal, para lo cual se requiere un nuevo acuerdo de voluntades.

La segunda tesis es conocida como la de la base del contrato, defendida por ROCA
SASTRE, sostiene que el contrato preliminar establece las lneas bsicas de un contrato
especfico, que las partes deben desenvolver o desarrollar en el futuro, por lo cual dicho
autor dice que en el precontrato existe ya todo el contrato principal o definitivo, pero
slo en German, en sntesis, en sus directrices o elementos bsicos, agregado que el
llamado contrato futuro es el mismo precontrato, pero desenvuelto, concretado y
desarrollado.
La tercera tesis es del contrato preliminar como fase de un iter negocial de formacin
sucesiva, que gira en torno a las consideraciones desenvueltas por CASTRO y
BRAVO, y actualizadas por ALONSO PREZ, ALBALADEJO y DIEZ-PICAZO,
proponen que el precontrato o promesa de contrato, es slo una etapa preparatoria de un
iter negocial en la cual hay que distinguir, segn CASTRO, dos momentos.
El Cdigo Civil de 1984 adopt la tesis tradicional del contrato preparatorio
considerndolo como un acuerdo de declaraciones de voluntad en virtud del cual los
declarantes se obligan a celebrar en el futuro un contrato, que tenga las caractersticas
establecidas en los artculos 1351 y 1402 del Cdigo Civil.
El objeto de los contratos preparatorios para la TEORA TRADICIONAL es una
obligacin con prestacin de hacer, consistente en una actividad dirigida a asentir o a
prestarse a cuanto precise para la celebracin de un sucesivo contrato que ser el
definitivo.
Tiene las siguientes caractersticas:
Es un contrato tpico, en cuanto la ley expresamente no slo lo prev, sino tambin lo
regula.

Es un contrato autnomo, en el sentido que se mantiene distinto del contrato definitivo y

se caracteriza por fijar previamente el contenido de este contrato, sin perder su propia
identidad.
Es un contrato perfecto, y no un momento de formacin del contrato definitivo, y por
ello se le exigen todos los requisitos necesarios para que un contrato tenga validez y se
le aplican todos los remedios previstos en caso de deficiencia de tales requisitos.
Es un contrato obligacional por crear una obligacin con prestacin de hacer, esto es,
desplegar una cierta actividad, aun cuando est calificada como de segundo grado, por
estar limitada a concluir otro contrato.
Es general en el sentido que sirve para preparar cualquier clase de contrato, dentro de
los alcances que tiene el contrato segn el artculo 1351 del Cdigo Civil.
Es un contrato de ejecucin diferida, en lo que respecta a la celebracin del contrato
definitivo.