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Ernesto Martorell, Tratado de Concursos y quiebras, t.II-B, pag. 592, Depalma, 2002
Dasso, Ariel, Tendencias actuales del derecho concursal, Ad-Hoc, 1999, pg. 358; Mosso, Guillermo,
El cramdown y otras novedades concursales, Rubinzal-Culzoni, 1998, pg. 81.
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Mosso, Guillermo, El cramdown y otras novedades concursales, Rubinzal-Culzoni, 1998, pg. 39.
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Maffa, Osvaldo, Nueva oportunidad perdida, mas de lo mismo en materia concursal, L.L. 11/9/95,
pg. 1; Martorell,.....
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Dasso, Ariel, "El salvataje de la empresa en el nuevo art. 48", en Emergencia Crediticia y Reformas al
Rgimen Concursal Argentino, Editorial Ad-Hoc, 2002, pg. 113.
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idem anterior
necesarias que permitan salvar la empresa y que den viabilidad al acuerdo con los
acreedores.
En una palabra, el salvataje de la empresa se obtiene a travs de la negociacin
societaria que siempre ha estado presente en las situaciones concursales.
III. 1. c. Naturaleza jurdica del salvataje.
De lo dicho se sigue que quienes mejor ha definido la naturaleza del cramdown
son Martorell9 y Dasso10 cuando expresan que se trata de un negocio jurdico indirecto y
forzoso para el sujeto concursado que se concreta por medio de la transferencia ex lege
del control social jurdico interno, art. 33 inc. 1 de la ley 19550, trasmitiendo la
titularidad de las participaciones sociales que otorgan el poder societario y el manejo de
la hacienda comercial.
De este modo, cabe recordar que no puede hablarse tcnicamente de
"transferencia de la empresa", pues para que el rescate funcione, la empresa debe
subsistir.
Como ya enseaba Mosso11 la empresa sigue siendo la misma, la sociedad que la
explota sigue siendo la misma, todo lo que ocurre es el reemplazo de los accionistas de la
sociedad en concurso, sociedad que, inmodificada, explota una empresa igualmente
inmodificada.
En una palabra, lo que se va a transferir se relaciona slo con el aspecto interno
de la sociedad concursada y consiste, tal como lo hemos afirmado y lo ratifica hoy el
nuevo texto del art. 48, en la titularidad de la participacin de los socios o accionistas de
la sociedad concursada.
En este aspecto, cabe reiterar que, por el contrario, el derecho comparado ensea
que siendo la finalidad de este tipo de institutos jurdicos el saneamiento de la
organizacin empresaria, el ropaje jurdico debe ser indiferente, pues estn en juego
plurales intereses que desbordan al empresario e implican a la actividad econmica y el
consiguiente ,mantenimiento de las fuentes de trabajo.
As, hemos dicho que en la legislacin europea lo relevante es la envergadura de
la empresa y no el tipo social adoptado.
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Rouilln, Adolfo, Rgimen de concursos y quiebras ley 24522, 11. edicin, Astrea, pag. 125.
Rouilln, Adolfo, Rgimen de concursos y quiebras - Ley 24.522, 11 Edicin, Astrea, 2002, pg. 125.
Por el contrario, Dasso14 que "una primera aproximacin llevar a advertir que la
operatoria no ser diversa a la anterior. El accionista que en una operacin determinada
tuviere un inters contrario al de la sociedad no est impedido de concretarla. Slo tiene
obligacin de abstenerse de votar los acuerdos relativos a ella y la sancin, en caso de
vulnerar la norma, ser la responsabilidad por daos y perjuicios, pero slo en tanto sin
su voto no se hubiese logrado la mayora estatutaria o legalmente establecida por la ley
para obtener decisin vinculante. Slo los votos "decisivos" emitidos en conflictos de
intereses son reputados nulos, y si en la respectiva asamblea el accionista se abstuvo de
votar, y adems puso de manifiesto su inters -obligacin de lealtad y buena fe, rasero
comn en el ordenamiento jurdico- son vlidos los intereses particulares contrarios a los
de la sociedad. Habra bastado en tal sentido con su exposicin leal; noticia a la sociedad
y abstinencia absoluta -carencia de toda gravitacin- de la voluntad particular del
accionista en la formacin de voluntad social (art. 248, L.S.)".
No nos termina de convencer la argumentacin del conocido maestro, an
cuando permite advertir la opinabilidad de la cuestin.
Como se advierte existe un conflicto de inters evidente, ya que, el cramdown
tiene como objetivo la compra del paquete accionario, mas all de la gravitacin o no del
voto del accionista en orden a la formacin de la voluntad social.
En estas pocas, donde la transparencia es una exigencia imprescindible de las
instituciones jurdicas, la respuesta al cuestionamiento del citado autor se enfrenta con la
realidad negocial y, por ello, un autor como Rouilln se inclina por la negativa.
La jurisprudencia deber ponderar las circunstancias concretas de cada caso y
evitar conceptualismos o soluciones dogmticas para no restarle eficacia al instituto.
Ahora bien, tratndose de autoridades de la deudora, o sea, directores o gerentes,
o incluso sndicos, la solucin es indudablemente negativa y definitiva.
El directivo no puede competir por cuenta propia o de terceros con la sociedad,
salvo expresa autorizacin de la asamblea de accionistas en cuya deliberacin debe
abstenerse de intervenir, tal como lo mandan los arts. 272 y 273 de la ley de sociedades.
Con relacin a la sociedad de responsabilidad limitada entendemos que tanto el
socio como el gerente requeriran la autorizacin expresa y unnime de los socios, de
conformidad al art. 157, tercer prrafo, de la ley 19.550.
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Dasso, Ariel, El salvataje de la empresa en el nuevo art. 48, en Emergencia Crediticia y Reformas al
Rgimen Concursal Argentino, Editorial Ad-Hoc, 2002, pg. 113.
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En sntesis, hoy el nuevo texto del art. 48 es mas limitado en cuanto al trmino de
interesados registrados, tal como se ha podido analizar previamente.
III.3.b. Pago de los edictos.
La norma agrega en el segundo prrafo del inc. 1 la exigencia de que los
interesados al inscribirse depositen el importe que el juez establezca para afrontar el pago
de los edictos.
Dicho depsito es recaudo de admisibilidad de su inscripcin en el registro, por lo
que, esta puede ser denegada por el juez si no se acredita el mentado depsito dentro del
plazo que el juez determine15.
El nuevo cronograma prev esta nueva publicacin edictal sin especificar su
forma y contenido, por lo que, corresponder al juez determinar la oportunidad,
contenido, lugar y frecuencia de la publicacin.
III. 4. Inexistencia de inscriptos.
El inc. 2 del art. 48 mantiene la previsin legal de que si transcurrido el plazo
previsto en el inc. 1 no hubiera ningn inscripto el juez declarar la quiebra.
Lo dicho pone de relieve que la concurrencia de la deudora a esta segunda vuelta
depende siempre de que existan terceros inscriptos, pues su ausencia obliga a declarar la
quiebra.
Esta cuestin impondr que en la prctica sea la misma deudora la que negocie
con los interesados para lograr su inscripcin, aun cuando slo sea formal y as obtener
el derecho de concurrir a la segunda vuelta.
III. 5. Valuacin de las cuotas o acciones.
III.5.a. La figura del evaluador.
Una de las modificaciones relevantes y/o reformulacin del nuevo texto del art.
48 lo constituye este tercer inciso que dispone que existiendo inscriptos el juez debe
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designar al evaluador que refiere el art. 262, quien deber aceptar el cargo ante el
actuario.
La figura del evaluador incorporada por el art. 262 constituye una modificacin
expresa de la ley 25.589 en orden al perodo de concurrencia reglado en el art. 48.
Su funcin es asignar un valor a las acciones o cuotas representativas del capital
social de la concursada a fin de que el juez tenga fundamento tcnico para resolver sobre
dicha valuacin.
Asimismo, en caso de que el tercero oferente hubiera obtenido el acuerdo de los
acreedores el evaluador debe dictaminar sobre el valor presente del pasivo quirografario,
con el objeto de que las participaciones societarias tengan la misma merma que los
acreedores, de conformidad a las pautas enunciadas por el art. 48 inc. 7.
La ley establece que pueden actuar como evaluadores los bancos de inversin, las
entidades financieras autorizadas por el B.C.R.A. y los estudios de auditora con mas de
diez aos de antigedad.
El sistema de designacin es realmente complejo y no coadyuva a la necesaria
simplicidad del sistema.
En efecto, la norma seala que la Cmara de apelaciones formar una lista de
evaluadores y que de dicha lista el comit propondr una terna de evaluadores sobre la
cual elegir el juez.
No se advierte el motivo por el cual deba intervenir el comit de acreedores en la
eleccin de la terna, cuando al existir la lista conformada por el tribunal jurisdiccional, se
impona el sorteo como forma de designacin absolutamente objetiva.
En efecto, el eventual criterio de eleccin de la terna ser mas que discutible y
luego el juez tendr que elegir entre los ternados, tambin sin tener pautas objetivadas en
la norma, todo lo cual desmerece y complica el sistema innecesariamente.
Por ello, creemos que seguir siendo fundamental que el juez utilice el
mecanismo del sorteo para seleccionar finalmente a quien debe elegir para el cargo de
evaluador.
III.5.b. La valuacin de las participaciones societarias.
El inc. 3 del art. 48 dispone que la valuacin de las participaciones societarias
debe establecer el valor real de mercando ponderando:
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la ley 24.522 y/o a los plazos para dictar sentencia reglados en los cdigos de
rito, de conformidad al art. 278.
En definitiva, el perodo evaluatorio insumir fcilmente un plazo aproximado de
cincuenta das, lo que demuestra el alongamiento que tiene el actual cramdown que no se
condice para nada con la pretensin de celeridad del procedimiento concursal.
III.6. Negociacin y aprobacin de las propuestas de acuerdo preventivo.
A continuacin de la resolucin judicial de determinacin del valor de las cuotas
y/o acciones se computa lo que el inc. 4 del art. 48 denomina negociacin y presentacin
de propuestas de acuerdo preventivo.
Este perodo de concurrencia habilita a competir en forma simultnea a plurales
sujetos, ya sean tercero y/o la misma concursada a los fines de obtener las conformidades
para el acuerdo preventivo.
El plazo es de veinte das hbiles para que los acreedores destinatarios de la o las
propuestas puedan prestar su conformidad a una, a varias o a todas ellas.
Tambin esta prevista la celebracin de una audiencia informativa, cinco das
antes de vencido el plazo para negociar las propuestas de acuerdo.
La fecha, hora y lugar de realizacin de dicha audiencia se estableci en la
resolucin mediante la cual el juez defini el valor de las participaciones societarias de la
deudora concursada.
La relevancia de esta audiencia esta dada por la circunstancia de que ella
constituye la oportunidad para exteriorizar la propuesta de acuerdo a los acreedores, la
que no podr modificarse a partir de dicha audiencia. Obviamente si existen varios
oferentes todos deben concurrir al acto colegial.
Hemos dicho que se consagra la posibilidad de la sociedad concursada de
formular propuestas nuevas o distintas compitiendo sin ninguna preferencia con el resto
de los interesados oferentes.
La inclusin de la sociedad deudora, como parte en la segunda ronda, confirma el
criterio definido por el proyecto del Ministerio de Justicia 89/97 que as lo estableca.
Esta segunda oportunidad no implica derecho a inscripcin como surge con
claridad de la lectura de todo el texto legal.
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El valor presente del pasivo quirografario debe cotejarse con el valor atribuido en
la oportunidad de la valuacin de las participaciones societarias y de dicha comparacin
surgir la proporcin en que debe reducirse el valor de las cuotas o acciones
representativas del capital social de la concursada.
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Recasns Siches, Luis, Tratado general de Filosofa del Derecho, Porra, Mxico, 1986, pag.224