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UNICEF (2006) - Justicia y Derechos Del Niño PDF
UNICEF (2006) - Justicia y Derechos Del Niño PDF
y Derechos
del Nio
Justicia
y Derechos
del Nio
Comit editorial:
Mary Beloff / Miguel Cillero / Emilio Garca Mndez / Mara Loreto Quijada / Gimol
Pinto / Alejandro Gmez / Susana Falca
NDICE
PRESENTACIN
SECCIN PRIMERA
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105
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197
219
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SECCIN SEGUNDA
JURISPRUDENCIA
PRISIN INDEBIDA. REPARACIN DEL DAO MORAL
SUSANA FALCA
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SECCIN TERCERA
DOCUMENTOS
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359
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PRESENTACIN
Como es ya tradicin, con motivo de la realizacin del IX Curso de Especializacin
Proteccin Jurisdiccional sobre Derechos del Nio para Jueces, Abogados y Fiscales del
Cono Sur, que anualmente realiza UNICEF junto a otros organismos gubernamentales y no
gubernamentales para la capacitacin de los operadores del sistema de justicia de nuestra
regin, presentamos la octava edicin de Justicia y Derechos del Nio. Esta publicacin
constituye un nuevo esfuerzo por contribuir a la reflexin y discusin de temas que -tanto en
el mbito doctrinario como en el jurisprudencial y de las prcticas- siguen siendo un desafo
para el lento y paulatino proceso de implementacin de la Convencin sobre los Derechos
del Nio en nuestros pases.
En esta oportunidad, los artculos para el debate entregan una completa visin de los
Sistemas de Justicia Juvenil en Amrica Latina, con nfasis en la nueva Ley N 20.084
de Chile que establece un Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes. Asimismo,
aportan importantes reflexiones sobre el principio educativo en el derecho penal juvenil, la
relacin existente entre castigo fsico y patria potestad y la participacin de los nios, nias
y adolescentes en los procesos judiciales.
Por otra parte, en la seccin de jurisprudencia se comentan interesantes fallos de
los Tribunales de Justicia de Uruguay y Argentina y, en la seccin documentos, se
incluyen -como apoyo al lector- el Mensaje Presidencial y texto de la Ley chilena sobre
Responsabilidad Penal de Adolescentes, junto a la visin de la Defensora Penal Pblica
acerca de la aplicacin del obsoleto proceso de discernimiento en el tiempo de vacancia de
dicho cuerpo normativo. Adems, se da a conocer el Resumen Ejecutivo de la Comisin
Presidencial para la Reforma de las Polticas de Infancia del Gobierno de la Presidenta
Michelle Bachelet, como una iniciativa gubernamental destacable para alcanzar la plena y
efectiva realizacin de los derechos de los nios, nias y adolescentes de la regin.
Esperamos, muy sinceramente, que esta nueva publicacin de Justicia y Derechos del
Nio constituya un aporte al diario quehacer de Jueces, Abogados, Fiscales y dems
profesionales que trabajan por la infancia y adolescencia y un incentivo para continuar
avanzando en la construccin de una sociedad ms justa y democrtica a travs de la
promocin, el respeto y proteccin de sus derechos.
Oficinas de UNICEF de
Argentina, Chile, Paraguay y Uruguay
Noviembre de 2006
SECCIN PRIMERA
I. Introduccin
nios como sujetos plenos de derecho, de proteccin integral, de inters superior del
nio 3 , de responsabilidad penal especial, etc. 4 . Ciertamente, en cualquier rea temtica
relacionada con los derechos del nio, la falta de claridad respecto de qu es lo que
se entiende por inters superior o por sujeto de derecho an ms, por proteccin
integral 5 plantea en muchos casos la discusin en trminos tutelares clsicos. Esa
circunstancia explica que se sigan proyectando y eventualmente aprobando leyes en
diversos pases de Amrica Latina a fin de dar cumplimiento al artculo 2 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que repiten un diseo y una concepcin de la
infancia propias del modelo que se pretende superar o que slo implican la adopcin
retrica de los estndares internacionales sin posibilidad concreta, con tal soporte
legal, de introducir cambios sustanciales en las prcticas de los actores vinculados con
el sistema especial de justicia para adolescentes, al carecer de un eficiente programa
de transformacin institucional y de implementacin.
Dentro de las diversas reas problemticas que caracterizan la nueva condicin
jurdica de la infancia en Amrica Latina, tales como el trabajo infantil, la adopcin
internacional, los lmites a las facultades correctivas de los padres y maestros, los
derechos sexuales y reproductivos, etc., lo relacionado con cmo debe el Estado
responder, es ms, si el Estado debe responder a la situacin de una persona menor
de dieciocho aos que lleva a cabo una conducta descripta como antecedente de
una sancin en el Cdigo Penal constituye un terreno harto polmico.
Sin dudas, en algn sentido, donde con mayor claridad se plantea una continuidad
entre el modelo tutelar clsico y un nuevo modelo basado sobre el derecho internacional de los derechos humanos, es en el rea que se relaciona con las personas
menores de dieciocho aos que cometen delitos. En realidad, la ruptura es precisa
en relacin con el reconocimiento de las garantas sustantivas y formales de que
deben gozar los nios y jvenes frente al aparato coactivo del Estado. Sin embargo,
la idea de un cambio sustancial no parece ser tal a la hora de discutir la reforma
legal en relacin con el contenido y los alcances de la responsabilidad (penal?) de
los infractores jvenes y con las caractersticas que debe tener la reaccin estatal
frente a sus comportamientos delictivos y que causan serio dao social. Sirvan como
ejemplos la imposibilidad de abandonar la inimputabilidad como incapacidad juris
et de jure para adolescentes infractores de la ley penal en sistemas que reconocen
3 Ver sobre este tema el artculo de Miguel Cillero, El inters superior de nio, contenido en Infancia, ley y democracia,
op. cit , pgs. 69/86 de la 1 ed., 1998.
4 La Opinin Consultiva nro. 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es un elocuente ejemplo del punto
que se trata de sealar.
5 El Rgimen Penal de la Minoridad (Leyes 22278 y 22803) de la Repblica Argentina, sistema para infractores de la ley
penal menores de dieciocho aos de edad tpico de la llamada doctrina de la situacin irregular, establece en el artculo
3: La disposicin determinar:
a) La obligada custodia del menor por parte del juez, para procurar la adecuada formacin de aqul mediante su proteccin
integral. Para alcanzar tal finalidad el magistrado podr ordenar las medidas que crea conveniente respecto del menor,
que siempre sern modificables en su beneficio... (Las cursivas son propias).
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una categora que le da nombre al ttulo prctica de acto infractor, definiendo a este
ltimo como la conducta descripta como delito o contravencin por la ley penal.
Ello permite ya establecer tres caractersticas de los nuevos sistemas:
1) tratan de personas menores de dieciocho aos que realizan la conducta descripta
como antecedente de una sancin, sean delitos o contravenciones;
2) estn separados del sistema de justicia penal para adultos (son penalmente
inimputables); y,
3) una de esas diferencias se expresa en las medidas o consecuencias jurdicas de
la conducta transgresora de la ley penal cuando es llevada a cabo por una persona
menor de dieciocho aos.
Para dejar fuera de este sistema a los nios 18 (las personas menores de doce aos)
el Estatuto establece en el artculo 105 que al acto infractor practicado por un nio
le correspondern las medidas previstas en el artculo 101, que son las medidas
de proteccin previstas para aquellos nios o adolescentes cuyos derechos se
encuentran amenazados o violados 19 .
Aqu aparece una cuarta caracterstica que es la que habilita a hablar de sistemas
de justicia juvenil: la exclusin de los nios. El ECA establece una solucin en estos
casos que ha sido posteriormente revisada. Se trata de la casi automtica derivacin de los nios imputados de la comisin de delitos o contravenciones a los
sistemas de proteccin, ya que establece que a estos les corresponden medidas
de proteccin.
Como esta salida contina confundiendo aspectos penales con aspectos relativos a la
proteccin, posteriormente se han encontrado otras soluciones diferentes de lo que
llamo derivacin automtica. Es que sin mnimas garantas de debido proceso es
imposible establecer si efectivamente un nio ha cometido un delito o contravencin,
circunstancia que segn el ECA lo pondr indefectiblemente en contacto con las
instancias de proteccin. Por tal motivo, y como se ver ms adelante, la exclusin
de los nios de algn sistema de reaccin estatal coactiva como consecuencia de la
imputacin de un delito se debe establecer de manera absoluta y, excepcionalmente,
se debe prever la derivacin si y solo si el juez que entiende en el caso advierte que
los derechos de ese nio se encuentran amenazados o violados.
18 Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores # 4.1 en funcin del prrafo
10 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
19 Las medidas de proteccin previstas por el Estatuto son: encaminamiento a los padres o responsable, mediante
declaracin de responsabilidad; orientacin, apoyo y seguimiento temporarios; matrcula y asistencia obligatorias en
establecimiento oficial de enseanza fundamental; inclusin en programa oficial o comunitario de auxilio a la familia, al
nio y al adolescente; solicitud de tratamiento mdico, psicolgico o psiquitrico, en rgimen de internacin en hospital
o con un tratamiento ambulatorio; inclusin en programa oficial o comunitario de auxilio, orientacin y tratamiento a
alcohlicos y toxicmanos; abrigo en entidad y colocacin en familia sustituta. El Estatuto expresamente prev que el
abrigo es una medida provisoria y excepcional que funciona como transicin para la colocacin en familia sustituta y que
no implica privacin de la libertad.
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La falta o carencia de recursos materiales en ningn caso da lugar a la declaracin del estado de abandono.
Es del caso sealar la mezcla de concepciones de uno y otro modelo, que pueden advertirse en el artculo que se acaba de
transcribir por un lado, y el prrafo final de ese artculo, compatible con el art. 252 que establece que en la aplicacin de
las medidas de proteccin sealadas se priorizar el fortalecimiento de los vnculos familiares y comunitarios.
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edad, y a partir de los quince aos de edad y hasta tanto no se hayan cumplido los
dieciocho aos de edad 34 .
Los actos cometidos por un menor de trece aos de edad, que constituyan delito o
falta no sern objeto del Ttulo II de la Ley. Se prev que estos nios y nias sern
objeto de la atencin mdica, psicolgica y pedaggica que fuere necesaria bajo el
cuidado y custodia de sus padres o encargados y la atencin de los Juzgados de la
Niez y la Adolescencia (artculo 138) 35 .
Se prevn formas anticipadas de terminacin del proceso como el cumplimiento
de las obligaciones impuestas en el acta de conciliacin, la remisin y el criterio de
oportunidad reglado (artculo 184) 36 .
El proceso prev una instancia nueva en el debate para adolescentes infractores, que
es la cesura. As, el artculo 214 establece que el juez dividir el debate en dos etapas:
una que verse sobre el grado de responsabilidad del adolescente en el acto que viole
la ley penal, y otra que verse sobre la idoneidad y justificacin de la sancin 37.
Respecto de las consecuencias jurdicas a las que llama sanciones socio-educativas,
el Captulo VIII se titula de ese modo: Sanciones Socioeducativas, si bien a continuacin, la Seccin segunda se titula Definicin de medidas o sanciones, lo que
denota cierta incongruencia o por lo menos, desprolijidad en la tcnica legislativa.
En cuanto a las sanciones privativas de libertad, el artculo 248 seala que se las
utilizar ... como ltimo recurso y slo cuando no sea posible aplicar otro tipo de
sancin. La ley ha previsto diversas modalidades de ejecucin de la privacin de
libertad: domiciliaria, durante el tiempo libre, en centros especializados durante los
fines de semana -comprendido desde el sbado a partir de las ocho horas hasta el
domingo a las dieciocho horas- y, finalmente, privacin de libertad en centro especializado de cumplimiento en rgimen abierto, semiabierto o cerrado 38 . Esta ltima
es de carcter excepcional. Puede ser aplicada slo en los siguientes casos:
a) Cuando se trate de una conducta realizada mediante grave amenaza o violencia
hacia las personas y la propiedad y se trate de un delito contra la vida, la libertad
sexual, la libertad individual, robo agravado y trfico de estupefacientes.
34 Ello se desprende del artculo 136. El Cdigo, en igual sentido, distingua entre dos grupos etarios en cuanto al proceso,
a las medidas y a su ejecucin; aunque el primero comenzaba a los doce aos de edad. Dicha modificacin entre la Ley
y el Cdigo operar en cada artculo que se refiera a los sujetos de la Ley de Proteccin Integral, comprendidos en el
primero de los grupos etarios.
35 El Cdigo, adems de la modificacin de la edad -doce aos-, hablaba de delito o contravencin y sealaba que la
atencin iba a ser brindada por los Juzgados de la Niez y Juventud.
36 Las mismas posibilidades haban sido previstas en el Cdigo (artculo 211).
37 Es importante recordar que el Cdigo hablaba de medida y no de sancin. Asimismo, otra distincin es el reemplazo
del trmino joven por el de adolescente.
38 El Cdigo se refera a la privacin de libertad domiciliaria, durante el tiempo libre y en centro especializado, como
formas de internamiento. Es pues importante el abandono de eufemismos para referirse a la privacin de libertad. Por
otra parte, el establecimiento de las modalidades abierto, semiabierto o cerrado son variantes que incorpora la nueva
Ley. Finalmente, la privacin de libertad en centros especializados durante el fin de semana no haba sido contemplada
en el Cdigo y se introduce en la nueva Ley como una variante ms para el juez a la hora de sentenciar.
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b) Cuando se trate de delitos dolosos sancionados en el Cdigo Penal o leyes especiales, para mayores de edad con pena de prisin superior a seis aos.
La duracin mxima de esta sancin ser de seis aos para adolescentes entre los quince
y los dieciocho aos, y de dos aos para adolescentes con edades entre los trece y los
quince aos 39 . Se aclara, adems, que la sancin privativa de libertad no podr aplicarse
cuando no proceda para un adulto -segn los trminos del Cdigo Penal-. Asimismo,
se ordena al juez considerar el perodo de detencin provisional al que fue sometido el
adolescente, al momento de aplicar una sancin de privacin de libertad.
El rgimen de privacin de libertad del joven ser aquel que el juez seale, tomando
en cuenta las circunstancias personales, familiares, sociales y educativas del adolescente (artculo 252 in fine).
Honduras
En lo sustancial, el Cdigo de la Niez y de la Adolescencia 40 establece un sistema de
respuesta estatal al delito de los adolescentes muy similar al establecido por la Ley del
Menor Infractor de El Salvador, que se analiza ms adelante y que fue la primera ley
en su tipo de Amrica Latina. Si bien est en muchos aspectos influido por cuestiones
tutelares y asistenciales, el tema est tratado en un ttulo aparte dentro del Cdigo y
claramente se establece en el artculo 180 que los nios no se encuentran sujetos a la
jurisdiccin penal ordinaria y solo podr deducrseles la responsabilidad prevista en
este Cdigo por las acciones u omisiones ilcitas que realicen. Ello evoca la prescripcin
al respecto del ECA bajo el nomen juris de inimputabilidad.
Se establece que el sistema previsto por el Cdigo se aplica a mayores de doce aos
que cometan una infraccin o falta, y que los menores de doce aos no delinquen
sic- y que en caso de que cometan una infraccin de carcter penal solo se les
brindar la proteccin especial que su caso requiera y se procurar su formacin
integral -artculo 180-.
De modo similar a las dos leyes guatemaltecas de la ltima dcada, y a pesar de
algunos problemas en la regulacin del proceso, se dedican muchos artculos al
tema y se prevn instituciones alternativas como la remisin, la conciliacin y la
aplicacin de criterios de oportunidad.
Los supuestos que habilitan el dictado de una medida de privacin de la libertad son
similares a los del Estatuto de Brasil, y la duracin mxima de esa medida es de ocho
aos (artculo 198), sin que se distingan a estos fines subgrupos de edad.
39 En el Cdigo, el mximo era de cinco aos y el mnimo -para jvenes entre los doce y los quince aos- era de tres
aos.
40 Decreto 73-96 del 30 de mayo de 1996.
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Nicaragua
El Cdigo de la Niez y la Adolescencia de Nicaragua 41 crea una justicia penal del
adolescente para las personas entre trece y dieciocho aos no cumplidos. Se establece una distincin entre aquellos que tienen quince a dieciocho aos no cumplidos
y quienes tienen trece y catorce aos, sin que sea posible que estos ltimos sean
sometidos a medidas que impliquen privacin de la libertad. Este es un estndar
importante que ha sido posteriormente retomado por otras legislaciones, como ha
ocurrido en Mxico.
Para ambos grupos de edad se habla de responsabilidad.
En cuanto a los menores de trece aos, se establece que no sern sujetos a la justicia penal del adolescente y que estn exentos de responsabilidad (excepto la civil);
aunque se prev que el juez remita el caso al rgano administrativo correspondiente
a los fines de su proteccin integral (artculo 95). Si bien se trata de un supuesto de
derivacin automtica, se prev que se respeten las garantas y derechos del nio y
que bajo ningn motivo se les aplique una medida privativa de la libertad.
Las garantas para aquellos que estn sujetos a la justicia penal de adolescentes (se
reconoce expresamente que se trata de una jurisdiccin penal especial) se encuentran desarrolladas en los artculos 101 y siguientes. Se prev un proceso detallado
e instancias alternativas al proceso, como la conciliacin (artculo 145).
En cuanto a la privacin de libertad, se establece la posibilidad de su dictado a partir,
por un lado, de una enumeracin de los delitos que permiten su aplicacin 42 y, por
el otro, el supuesto de incumplimiento de otras medidas, que habilita una privacin
de libertad por un perodo mximo de tres meses. La privacin de libertad puede
dictarse a partir del mnimo establecido para el delito por la ley penal pero en ningn
caso podr exceder de seis aos.
Bolivia
En Bolivia el Cdigo del Nio, Nia y Adolescente 43 , que reemplaza al Cdigo del
Menor44 de 1992, organiza un sistema de responsabilidad penal de los adolescentes
en el Captulo III del libro tercero bajo el ttulo Responsabilidad en infracciones.
En el artculo 221 se define a la infraccin como la conducta tipificada como delito
en la ley penal, en la que incurre como autor o partcipe un adolescente y de la cual
emerge lo que este Cdigo denomina responsabilidad social.
41 Ley 287, aprobada el 24 de marzo de 1998.
42 Asesinato atroz, asesinato, homicidio doloso, infanticidio, parricidio, lesiones graves, violacin, abusos deshonestos,
rapto, robo, trfico de drogas, incendio y otros estragos, envenenamiento o adulteramiento de agua potable, bebidas,
comestibles o sustancias medicinales (artculo 203).
43 Ley 2026, aprobada el 27 de octubre de 1999.
44 Ley 1403 del 18 de diciembre de 1992.
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b)
c)
d)
e)
f)
g) reparar, dentro de un plazo determinado y de acuerdo con sus posibilidades, los daos causados por el hecho
punible;
h)
i)
j)
k)
l)
someterse, con acuerdo del titular de la patria potestad o del tutor, en su caso, a un tratamiento mdico social por
un especialista o un programa de desintoxicacin.
Estas medidas se ordenarn por un tiempo determinado que no exceder a dos aos de duracin; y el juez puede cambiarlas,
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Se establecen garantas procesales (arts. 311 a 318). Asimismo, se reconoce explcitamente el principio de proporcionalidad entre la infraccin atribuida y la medida
socio-educativa aplicada (artculo 319).
Entre los motivos de aprehensin por parte de funcionarios policiales (artculo 326),
se preven: a) la infraccin de accin pblica en flagrancia, b) que el adolescente
se haya fugado de un centro especializado de internamiento en el que estaba cumpliendo una medida socio-educativa y c) cuando el juez competente haya ordenado
la privacin de la libertad.
Respecto de las consecuencias jurdicas a las que denomina medidas socioeducativas, el CNA establece que podr disponerse la privacin de la libertad del
adolescente slo como ltimo recurso y por orden escrita del juez competente. No
obstante, el internamiento preventivo podr ser revocado en cualquier etapa del
proceso, de oficio o a peticin de parte (artculo 321). Sumado a ello, el Cdigo prev
la aplicacin de medidas cautelares para asegurar la inmediacin del adolescente
imputado con el proceso y su eventual responsabilidad civil o la de su representante
(artculo 323). En su manifestacin ms severa, el artculo 325 seala que la medida
cautelar podr consistir en la detencin o internamiento preventivo del adolescente
imputado (aunque acotada a un mximo de hasta veinticuatro horas y con fines
especficos de investigacin -artculo 328- o para asegurar su comparecencia a la
audiencia preliminar o a la de juzgamiento -artculo 329-).
Se regula en el art. 369 inc. 10 el internamiento institucional, al que se define como
la privacin total de la libertad del adolescente infractor que es internado en un
centro de internamiento especializado. Esta medida se puede aplicar nicamente
a adolescentes infractores mayores de catorce aos de edad y por infracciones
que en la legislacin penal ordinaria son sancionadas con reclusin. Se autoriza
la aplicacin de esta medida respecto de adolescentes menores de catorce aos
nicamente respecto de los delitos de asesinato, homicidio, violacin, plagio de
personas y robo con resultado de muerte.
Como novedad se destaca el sistema de penas relativamente tasadas que incorpora
este nuevo Cdigo en el artculo 370.
Repblica Dominicana
El Cdigo para el Sistema de Proteccin y los Derechos Fundamentales de Nios,
Nias y Adolescentes 68 , seala en su artculo 222 como objetivo de la justicia penal
de la persona adolescente -una vez establecida la responsabilidad penal- aplicar la
medida socio-educativa o la sancin correspondiente y promover la educacin, aten68 Ley 136-03, aprobada el 15 de julio de 2003.
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ordenarse cuando no fuere posible aplicar otra medida cautelar menos grave. Asimismo, debern existir elementos de conviccin suficientes para sostener que el
adolescente, probablemente, sea autor o cmplice de la comisin de una infraccin
a la ley penal y que, de conformidad con la calificacin dada a los hechos, se trate
de una infraccin que en el derecho comn se castigue con una sancin que exceda
los cinco aos. En este caso, adems de los supuestos en los que exista peligro de
fuga, la medida cautelar podr decretarse cuando exista peligro de entorpecimiento
de la investigacin o peligro para la vctima, el denunciante, querellante o el testigo.
De ser aplicada, tendr una duracin mxima de 30 das prorrogables por 15 das
ms- y podr ser sustituida por otra medida menos grave en cualquier momento, a
solicitud de las partes (artculo 291).
Sobre la premisa definida en la propia ley que indica que la finalidad de la sancin
socio-educativa (as se denomina a las consecuencias jurdicas) es la educacin,
rehabilitacin e insercin social de las personas adolescentes declaradas responsables por infracciones a la ley penal (artculo 326), el juez podr optar por aplicar
sanciones que van desde la simple amonestacin y advertencia, hasta sanciones
privativas de libertad (artculo 327). La forma ms grave de esta ltima es la privacin de libertad definitiva en un centro especializado. Se trata de una sancin
de carcter excepcional que slo podr ser aplicada cuando el adolescente fuera
declarado responsable de la comisin de por lo menos uno de los siguientes delitos
(acto infraccional): homicidio, lesiones fsicas permanentes, violacin y agresin
sexual, robo agravado, secuestro, venta y distribucin de drogas narcticas, infracciones a la ley penal vigente que sean sancionadas con penas de reclusin mayores
de 5 aos; y, del mismo modo, el adolescente que incumpla injustificadamente las
sanciones socio-educativas y rdenes de orientacin o supervisin que le hayan
sido impuestas. La duracin mxima de esta sancin ser de uno a tres aos para
el adolescente entre trece y quince aos de edad y de uno a cinco aos para los
adolescentes entre diecisis y dieciocho aos no cumplidos.
Finalmente, el artculo 328 dispone que al momento de determinar la sancin aplicable, el Juez de Nios, Nias y Adolescentes deber tener en cuenta los siguientes
criterios:
a)Que se haya comprobado la comisin del acto infraccional y la participacin del
adolescente investigado;
b) la valoracin sicolgica y socio familiar del adolescente imputado;
c) que la sancin que se le imponga al adolescente imputado sea proporcional
y racional al dao causado por la conducta delictiva; que sea conducente a su
insercin familiar y comunitaria, y que sea viable en las condiciones reales en que
deber cumplirse;
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Uruguay
El Cdigo de la Niez y la Adolescencia 71 del Uruguay entiende por nio a toda persona
hasta los trece aos de edad y por adolescente a los mayores de trece y menores
de dieciocho aos de edad (artculo 1). En caso de que se encuentren involucrados
nios menores de trece aos de edad, el artculo 74, inciso B, ltimo prrafo, dispone
que se debe proceder de conformidad a lo establecido en el Captulo XI denominado
Proteccin de los derechos amenazados o vulnerados de los nios y adolescentes
y situaciones especiales (artculos 117 y siguientes).
En el apartado II denominado De los adolescentes y las infracciones a la ley penal
del Captulo IX De los nios y adolescentes, se organiza un sistema de responsabilidad penal de los adolescentes. All se considera adolescente infractor a quien
sea declarado responsable por sentencia ejecutoriada, dictada por juez competente,
como autor, coautor o cmplice de acciones u omisiones descritas como infracciones
a la ley penal (artculo 70), las que son especificadas en el artculo 69 72 y, a su vez,
clasificadas en graves y gravsimas (artculo 7273 ).
Se estipula que slo se puede someter a proceso penal al adolescente que como
consecuencia de su accin u omisin se le pueda atribuir material y psicolgicamente un hecho constitutivo como infraccin a la ley penal (artculo 71).
4)
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8) Trfico de estupefacientes (artculo 31 y 32 del Decreto-Ley N 14.294, del 31 de octubre de 1974, en la redaccin
dada por el artculo 3 de la Ley N 17.016, del 22 de octubre de 1998).
9) Cualquier otra accin u omisin que el Cdigo Penal o las leyes especiales castigan con una pena cuyo lmite mnimo
sea igual o superior a seis aos de penitenciaria o cuyo lmite mximo sea igual o superior a doce aos de penitenciara.
10) La tentativa de las infracciones sealadas en los numerales 1), 5) y 6) y la complicidad en las mismas
infracciones.
En los casos de violacin no se tomar en cuenta la presuncin del ejercicio de violencia (artculo 272 del Cdigo Penal).
Las restantes son infracciones graves a la ley penal.
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74 El cual modifica el artculo 67 de la Ley N 15.570, que establece la competencia de los rganos jurisdiccionales en
materia de nios y adolescentes.
75 En el artculo 104 se establece que: En cualquier estado del proceso el Juez podr, oyendo al Ministerio Pblico, al
adolescente y a su defensa, prescindir total o parcialmente de la persecucin penal; o limitada a una o varias infracciones
o de alguna o de todas las personas que hayan participado en el hecho, cuando:
A) Se trate de un hecho que, por su escasa gravedad o lo exiguo de la contribucin del partcipe, haga innecesaria una
medida definitiva.
B) El adolescente haya sufrido, a consecuencia del hecho, un dao fsico o moral grave.
76 A saber: advertencia, amonestacin, orientacin, observancia de reglas de conducta, servicios a la comunidad,
reparacin del dao o satisfaccin a la vctima, prohibicin de conducir vehculos motorizados, libertad asistida y
vigilada (artculos 80 a 85).
77 El artculo 88 dispone que son consideradas medidas de este tipo: A) Internacin en establecimientos, separados
completamente de los establecimientos carcelarios destinados a los adultos; y B) Internacin en iguales condiciones
con posibilidades de gozar de semilibertad. A su vez, los artculos 89 y 90 establecen en qu consisten la privacin de
libertad y el rgimen de semilibertad. Mientras que en el artculo 102 se establecen los derechos y deberes durante la
ejecucin de las medidas socioeducativas.
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ser utilizada como medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que
proceda, debiendo el Juez fundamentar por qu no es posible aplicar otra medida
distinta (artculos 76, inciso 12, segundo y tercer prrafo; 86 y 87).
El artculo 91 dispone que la medida de privacin de la libertad tendr una duracin
mxima de cinco aos, y que en ningn caso el adolescente condenado, que al
llegar a los dieciocho aos permanezca sujeto a medida, cumplir lo que le resta en
establecimientos destinados a los adultos.
Cuando la medida impuesta haya cumplido su finalidad socioeducativa, se prev la
posibilidad de hacerla cesar, sustituirla o modificarla (artculo 94).
El control y ejecucin de las medidas est a cargo de los Jueces Letrados de Adolescentes (artculo 100).
Colombia
Recientemente aprobado por ambas Cmaras, el Proyecto de Cdigo de la Infancia
y la Adolescencia 78 organiza un nuevo sistema de proteccin que derogar el Cdigo
de Menores del ao 1989.
En el Libro Segundo regula el Sistema de responsabilidad penal para adolescentes
y procedimientos especiales para cuando los nios, las nias o adolescentes son
vctimas de delitos, el que, a su vez, se encuentra dividido en dos ttulos: el primero
dedicado a los adolescentes involucrados en la comisin de un delito 79 y el segundo,
dirigido a los nios, las nias y adolescentes vctimas de un delito 80 .
Se consideran nios a las personas que estn por nacer y a quienes tienen entre
cero y doce aos de edad, y adolescentes a las personas que tienen entre catorce y
dieciocho aos de edad (artculo 3) 81.
El sistema de responsabilidad penal para adolescentes es definido como el conjunto
de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes
administrativos que rigen o intervienen en la investigacin y juzgamiento de los delitos cometidos por personas que tengan entre catorce y dieciocho aos al momento de
cometer el hecho punible (artculo 138). La finalidad del sistema, tanto en el proceso
como en las medidas que se adopten (de carcter pedaggico), es garantizar la
justicia restaurativa, la verdad y la reparacin del dao (artculo 139).
Quedan excluidas del sistema de responsabilidad penal las personas menores de
catorce aos, quienes no pueden ser juzgadas ni declaradas responsables penal78 Aprobado por el Senado el 29 de agosto de 2006, pendiente etapa final del trmite constitucional.
79 Artculos 138 a 189.
80 Artculos 190 a 196.
81 El artculo 3 omite precisar si las personas que tienen entre 12 y 14 aos de edad son consideradas nios o
adolescentes.
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37
87 En su pargrafo 1 se establece que: Para la aplicacin de todas las sanciones la autoridad competente deber asegurar
que el adolescente est vinculado al sistema educativo. El Defensor de Familia o quien haga sus veces debern controlar
el cumplimiento de esta obligacin y verificar la garanta de sus derechos.
88 Por su parte, el artculo 19 establece que los nios, las nias y los adolescentes que hayan cometido una infraccin
a la ley tienen derecho a la rehabilitacin y resocializacin, mediante planes y programas garantizados por el Estado e
implementados por las instituciones y organizaciones que este determine en desarrollo de las correspondientes polticas
pblicas.
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39
La Ley del Menor Infractor establece en el artculo 2 que se aplicar a las personas
mayores de doce y menores de dieciocho aos de edad. Distingue dos grupos de
edad: de diecisis a dieciocho aos no cumplidos y entre doce y quince aos. En
relacin con los menores de doce aos que presenten una conducta antisocial
-sic- se establece que no estn sujetos ni al rgimen jurdico especial de la Ley
ni al comn, que estn exentos de responsabilidad y que, en su caso, debe darse
aviso al organismo administrativo para su proteccin integral.
Las consecuencias jurdicas llamadas medidas estn enumeradas en el art. 8
y son a) Orientacin y apoyo sociofamiliar; b) Amonestacin; c) Imposicin
de reglas de conducta; d) Servicios a la comunidad; e) Libertad asistida; y f)
Internamiento.
Como se advierte, la ley llama internacin a la privacin de la libertad y establece
una duracin mxima, en general, para todas las medidas, de cinco aos con
excepcin de aquellos que tuvieren diecisis aos al momento de la comisin
del hecho (artculo 17). En este caso el juez puede ordenar el internamiento
hasta por un trmino cuyos mnimo y mximo sean la mitad de los establecidos
como pena de prisin respecto del delito de que se trate, pero en ningn caso
la medida podr exceder de siete aos (artculo 15).
El internamiento puede ser aplicado cuando concurran los supuestos que autorizan
la privacin de libertad por orden judicial durante el proceso, regulados en el art. 54:
a) Que se hubiere establecido la existencia de una infraccin penal, cuando el
delito estuviere sancionado en la Legislacin Penal con pena de prisin cuyo
mnimo sea igual o superior a dos aos;
b) Que existieren suficientes indicios o evidencias sobre la autora o participacin
del menor en la infraccin, teniendo en cuenta las circunstancias en que ocurri
el hecho y el grado de responsabilidad; y
c) Que existieren indicios de que el menor pudiere evadir la justicia o entorpecer
la investigacin.
Por primera vez se previ un procedimiento acusatorio (retomado y mejorado
sensiblemente por leyes posteriores) para adolescentes infractores que incluye
todas las garantas procesales y las hasta entonces inditas instituciones procesales en la regin, como la conciliacin originalmente aplicable para todos
los delitos o faltas, excepto los que afecten intereses difusos pero que, a partir
de la reforma del artculos 59, se limit tambin respecto de los delitos de:
homicidio simple y agravado, extorsin, privacin de libertad, secuestro y
atentados contra la libertad individual agravados; delitos relativos a la libertad
sexual; y delitos cometidos por menores que hayan conciliado la misma clase
de delitos dolosos.
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Otra importante novedad introducida por esta ley fue la figura del juez de ejecucin de las medidas.
Costa Rica
La Ley de Justicia Penal Juvenil 92 avanz considerablemente sobre las disposiciones de
la Ley del Menor Infractor de El Salvador. Si bien se denomina penal juvenil, no utiliza
la denominacin responsabilidad sino que establece su aplicacin para las personas
que tengan una edad comprendida entre los doce y los dieciocho aos no cumplidos
que cometan hechos tipificados como delitos o contravenciones por el Cdigo Penal
o las leyes especiales (artculo 1) sin referencias a priori a la culpabilidad.
La ley distingue dos grupos etarios: entre doce y quince aos, y entre diecisis y
dieciocho aos no cumplidos.
Respecto de las personas menores de doce aos prev que los casos sern remitidos
por los juzgados penales juveniles al rgano administrativo de proteccin, a fin de
brindar la atencin y el seguimiento necesarios. Se establece la garanta de que en
caso de que las medidas administrativas que se apliquen conlleven restriccin de la
libertad ambulatoria del nio, se deber consultar al juez de ejecucin penal juvenil,
que las controlar (artculo 6).
La Ley de Justicia Penal Juvenil costarricense represent un avance significativo
en la transformacin de la justicia juvenil latinoamericana, al abandonar la denominacin de medidas para las consecuencias jurdicas de la conducta infractora de la
ley penal y adoptar la denominacin de sanciones.
Las sanciones privativas de la libertad, llamadas internamientos, se dividen en esta
ley en tres tipos. La ms grave, el internamiento en centro especializado, que slo
puede dictarse cuando se trate de delitos dolosos sancionados por el Cdigo Penal
o por leyes especiales con pena de prisin superior a seis aos y en el caso de
incumplimiento injustificado de otras sanciones. La Ley prev un severo mximo para
esta sancin de quince aos para aquellos jvenes entre quince y dieciocho aos no
cumplidos. Este es un mximo de privacin de libertad que no tiene antecedentes en
ninguna otra ley, ni anterior ni posterior a la Ley de Justicia Penal Juvenil y claramente
incompatible con la exigencia de brevedad de las normas internacionales. El mximo
para los jvenes comprendidos entre los doce y los quince aos tambin es elevadsimo y sin precedentes: diez aos (artculo 131). Se prev no obstante la ejecucin
condicional de esta sancin por un perodo igual al doble de la sancin impuesta.
Se prev tambin el control de la ejecucin de las sanciones.
92 Ley N 7576 aprobada el 6 de febrero de 1996.
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Panam
En este pas se aprob un llamado Rgimen Especial de Responsabilidad Penal para la
Adolescencia 93 . All se establece que las adolescentes y los adolescentes slo podrn
ser investigados, procesados y sancionados por los hechos descritos expresamente
como delitos por la ley penal vigente al tiempo de su comisin (artculo 2).
El Rgimen que se comenta tiene expresamente tres finalidades primordiales: la
educacin del individuo en los principios de la justicia, la defensa de la sociedad y
la seguridad ciudadana, y la resocializacin de los infractores (artculo 4).
La Ley se aplica a todas las personas que hayan cumplido los catorce y no hayan
cumplido los dieciocho aos de edad (adolescentes) al momento de cometer el acto
infractor que se les imputa.
Segn lo dispone el artculo 15, los adolescentes gozarn de todos los derechos
y garantas que consagran la Constitucin Poltica y las leyes de la jurisdiccin
penal ordinaria.
Bajo determinados presupuestos y en atencin a propsitos especficos, tales como
proteger a la vctima, al denunciante o al testigo; asegurar las pruebas; o impedir la
evasin de la accin de la justicia, podrn aplicarse medidas cautelares.
Cuando la conducta delictiva constituya homicidio doloso, lesiones personales
dolosas gravsimas y lesiones personales dolosas con resultado de muerte, robo,
secuestro, violacin sexual y trfico ilcito de drogas, y haya necesidad comprobada
de aplicar una medida cautelar, el fiscal podr decretar la detencin provisional
(artculo 58) 94 . No obstante, en el trmino de cuarenta y ocho horas luego de
ordenada la medida, deber enviar copia autenticada del expediente al juez penal
de adolescentes, el cual tendr tres das calendario para confirmar la medida o
modificarla, o revocarla si considera que no procede porque o bien no concurren
los supuestos, o no estn justificados los propsitos de la medida. En igual sentido
proceder en los casos en que el delito investigado permita la detencin provisional
del imputado en la jurisdiccin penal ordinaria y cuando el adolescente incumpla
la medida cautelar impuesta toda vez que el incumplimiento le sea imputable-. La
medida, en este caso, podr tener como plazo mximo de duracin dos meses; y
slo podr ser aplicada con carcter excepcional y si no fuese posible aplicar una
medida menos gravosa (artculo 59) 95 .
Se establecen como formas anticipadas de terminacin del proceso la remisin, el
criterio de oportunidad fiscal y la conciliacin (artculo 64).
93 Ley N 40, aprobada el 26 de agosto de 1999. Modificada por la Ley N 46, aprobada el 6 de junio de 2003.
94 El artculo 58 de la Ley 40 de 1999 fue modificado por el artculo 9 de la Ley 46 de 2003.
95 El artculo 59 de la Ley 40 de 1999 fue modificado por el artculo 10 de la Ley 46 de 2003.
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En cuanto a las sanciones, segn el artculo 124, stas procedern con fines de resocializacin. Se agrupan en tres clases: las sanciones socioeducativas, las rdenes
de orientacin y supervisin y las sanciones privativas de libertad (artculo 128). Al
momento de aplicarlas, el juez penal de adolescentes deber tener en cuenta: Que
se haya comprobado judicialmente la comisin de acto infractor y la participacin del
adolescente o de la adolescente investigado, as como su capacidad de comprender
la ilicitud de los hechos cometidos y de determinarse conforme a esa comprensin;
y que la sancin que se le imponga al adolescente o a la adolescente sea proporcional al dao o amenaza causado por la conducta delictiva, que sea conducente a
su reinsercin familiar y comunitaria, y que sea viable en las condiciones reales en
que deber cumplirse (artculo 125).
En relacin con la privacin de libertad se establece que es una sancin de carcter
excepcional y que slo deber aplicarse cuando no sea posible aplicar ninguna
otra medida. Posee diversas modalidades: la detencin domiciliaria, el rgimen de
semilibertad ambas con una duracin mxima de un ao y la reclusin en un
centro de cumplimiento. Esta ltima, a su vez, proceder en dos casos:
- cuando se trate de los delitos de homicidio doloso, lesiones personales
dolosas gravsimas y lesiones personales dolosas con resultado de muerte,
violacin sexual, secuestro, robo y trfico ilcito de drogas; y
- cuando el adolescente o la adolescente haya incumplido injustificadamente
las sanciones socioeducativas o las rdenes de orientacin y supervisin,
que le fueran impuestas.
En primer caso, podr tener una duracin mxima de 7 aos si se trata de los
delitos de homicidio doloso, violacin sexual y trfico ilcito de drogas y de 5
aos en el resto de los supuestos. En el segundo, en tanto, la duracin mxima
ser de 4 meses.
Chile
La Ley de Responsabilidad Penal de los Adolescentes 96 establece, tal como su nombre
lo indica, un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley
penal. Se aplica a quienes al momento en que se hubiere dado principio de ejecucin
del delito sean mayores de catorce y menores de dieciocho aos 97, considerados
adolescentes (artculo 3, primer prrafo).
96 Ley N 20.084 promulgada el 28 de noviembre de 2005.
97 Se prev que para el caso en que el delito sea cometido entre las edades antes mencionadas, y su consumacin se
prolongue en el tiempo ms all de los dieciocho aos de edad, la ley establece expresamente que la legislacin aplicable
ser la que rija para los imputados mayores de edad (artculo 3, prrafo segundo).
En el artculo 4 se establece una regla especial de imputabilidad para los delitos sexuales.
En caso de que un menor de catorce aos de edad sea sorprendido cometiendo un delito, segn su entidad, los agentes policiales deben
informar o poner al nio a disposicin del tribunal de familia, a fin de que ste procure su adecuada proteccin (artculo 58).
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En tanto que en materia de faltas los adolescentes slo sern responsables a partir
de los diecisis aos de edad y para un nmero cerrado y especfico de faltas
(artculo 1, ltimo prrafo). Estas son consideradas contravenciones de carcter
administrativo y su juzgamiento estar a cargo de los Tribunales de Familia (artculos 102 A y siguientes).
La finalidad de las sanciones es hacer efectiva la responsabilidad de los adolescentes por los hechos delictivos que cometan, de tal manera que la sancin forme
parte de una intervencin socioeducativa amplia y orientada a la plena integracin
social (artculo 20) 98 .
Las sanciones previstas en la ley sustituyen las establecidas en el Cdigo Penal y
leyes complementarias y varan segn se trate de delitos o de faltas (artculo 6).
Respecto de los primeros, se contempla la siguiente escala general: internacin
en rgimen cerrado y semicerrado (sanciones privativas de la libertad), libertad
asistida, prestacin de servicios comunitarios y reparacin del dao. En tanto que
para las faltas se prev la prestacin de servicios comunitarios, reparacin del dao
causado, multa y amonestacin.
En las dos modalidades de sanciones privativas de la libertad se prev la implementacin de programas de reinsercin social (educacin, formacin socioeducativas
y de participacin, preparacin para la vida laboral y de desarrollo personal), con
la colaboracin de la familia (artculos 15, 16 y 17).
Las penas privativas de la libertad no pueden exceder de cinco aos si el infractor
tuviere menos de diecisis aos, o de diez aos si tuviere ms de esa edad (artculo
18). Slo pueden ser utilizadas de manera excepcional en los casos expresamente
previstos en la ley y como medidas de ltimo recurso y en ningn caso se puede
imponer si a un adulto condenado por el mismo hecho no debiera cumplir una sancin
de dicha naturaleza (artculos 26 y 47).
Los criterios que deber seguir el juez para la determinacin de las sanciones son
establecidos en los artculos 21 a 25.
El procedimiento a aplicar a la investigacin y juzgamiento de la responsabilidad por
infracciones a la ley penal por parte de adolescentes se rige por las disposiciones
de la ley y supletoriamente por el Cdigo Procesal Penal (artculos 27 y 36 a 41) de
corte adversarial moderno.
Si bien no crea una jurisdiccin penal especial (lo que constituye un serio problema en
una implementacin adecuada) la ley contempla que los jueces, fiscales, defensores
pblicos e instituciones policiales deben capacitarse para garantizar un sistema de
98 Estos lineamientos se reiteran en el artculo 44 al establecer las condiciones bsicas de los centros de privacin de
libertad.
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Los nuevos sistemas de justicia penal especial para adolescentes o sistemas de justicia juvenil creados en la mayora de los pases de Amrica Latina a partir de mediados
de la dcada del 90 y como consecuencia, en gran medida, de la aprobacin de la
Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, han ido perfeccionndose
sobre la base de la experiencia acumulada y, en particular, desde que en la regin
la reforma de las leyes relacionadas con las personas menores de dieciocho aos
imputadas de la comisin de delitos ha tenido lugar, conjuntamente con la discusin
acerca de la reforma de la administracin de justicia en general y de la superacin
de los sistemas inquisitivos.
La introduccin directa de las garantas de debido proceso, la participacin activa de
la vctima, los mtodos de solucin alternativa de conflictos, el sistema acusatorio,
el uso excepcional del encierro de adolescentes, entre otros, han sido paulatina99 Al respecto el artculo 5 dispone que: La prescripcin de la accin penal y de la pena ser de dos aos, con excepcin
de las conductas constitutivas de crmenes, respecto de las cuales ser de cinco aos, y de las faltas, en que ser de
seis meses.
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Tambin debe preverse la cesura del debate, como en el caso de Guatemala o Chile,
de modo de diferenciar claramente la discusin en relacin con la responsabilidad
por el hecho, de la discusin en torno de la sancin o medida a aplicar, en donde las
circunstancias personales y de mayor o menor vulnerabilidad del joven infractor, slo
puedan operar como un correctivo que disminuya el reproche por el hecho.
En cuanto a los actores procesales, la circunstancia de contar con un Ministerio
Pblico Fiscal especializado en la materia en algunos casos ha debilitado la figura
del defensor, en particular del defensor pblico en estos sistemas. Es importante
sobre este punto insistir con que la garanta de defensa se integra tanto por el nivel
de la defensa material cuanto por el de la defensa tcnica, que no puede ser suplido
por un fiscal por ms respetuoso que sea de la legalidad y de los derechos del joven
infractor. En general en los sistemas de responsabilidad penal juvenil vigentes la
revalorizacin del rol del defensor sigue siendo una tarea pendiente.
Las consecuencias jurdicas de la conducta transgresora de la ley penal realizada
por un adolescente son, en este sistema, sanciones. Por ese motivo deben ser establecidas por tiempo determinado en funcin del hecho cometido. Las circunstancias
personales, como se seal en el prrafo anterior, slo pueden operar para reducir
la gravedad de la sancin a imponer. En este sentido, los fines de reintegracin o
integracin social del joven declarado penalmente responsable no pueden anteponerse al reproche por el acto.
A fin de que se hagan efectivos los principios de excepcionalidad y brevedad de la
privacin de la libertad, deben establecerse supuestos taxativos de aplicacin que
remitan a los delitos cuya gravedad se expresa en que estn reprimidos con penas
severas en el Cdigo Penal, y debe eliminarse el supuesto de incumplimiento de otras
sanciones. Asimismo, debe establecerse un mximo de duracin de la privacin de
la libertad en centro especializado que no exceda del mnimo previsto para esos
delitos graves. Finalmente, la distincin en franjas etarias garantiza un trato singular
del tiempo en funcin de los sujetos involucrados.
Los sistemas de responsabilidad penal juvenil descriptos en este trabajo han sido
recientemente implementados, por lo que el anlisis se ha limitado a la formulacin del sistema en los textos legales. En un momento no lejano debera analizarse
de manera minuciosa la implementacin concreta de estos sistemas (lo que se
ha llevado a cabo en pocos pases pero con mucha rigurosidad, como en el caso
de El Salvador) a fin de introducir los ajustes que sean necesarios. Por cierto, la
reforma de las instituciones que implica todo proceso de reforma legal en materia
de infancia y juventud, que en muchos pases es una tarea pendiente -reforma
institucional, creacin de programas, desinstitucionalizacin, participacin de la
comunidad, etc.-, tiene un impacto directo en la implementacin de estos sistemas;
48
102 Melossi, Dario, Ideologa y derecho penal, garantismo jurdico y criminologa crtica: nuevas ideologas de la
subordinacin, en Revista Nueva Doctrina Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, A/1996, pg. 83.
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asegurada ni puede contarse con ella como una cuestin de principio, sino que
depende de una cuestin emprica, que da cuenta de su base utilitaria. El argumento
utilitario reza estamos dispuestos, como sociedad, a renunciar al castigo puro y
duro, a cambio de que el adolescente sea sometido a una medida (re)socializadora
que reduzca su peligrosidad delictual, garantizando un comportamiento futuro sin
delitos; y el presupuesto emprico consiste en que realmente las medidas o sanciones ambulatorias ofrezcan una cierta eficacia preventivo-especial, y estn en
condiciones de demostrarlas. En todo caso, si la comparacin se efecta con los
resultados (normalmente negativos) de las sanciones de encierro, entonces la vara
no est demasiado alta: incluso un nulo aporte preventivo-especial (ni aumenta ni
disminuye la peligrosidad delictual) podra ser argumentado a favor de las sanciones
ambulatorias si el encarcelamiento asegura un plus crimingeno (es decir, una
mayor peligrosidad delictual como efecto neto de su empleo); pero esta comparacin
rara vez se har de esa manera, pues siempre el encarcelamiento tendr a su favor su
mayor impacto preventivo-general (incluso simblico), de modo que las sanciones
ambulatorias, para ganarse un espacio y conservarlo, se encuentran en la necesidad
de demostrar un aporte preventivo-especial, en trminos absolutos, es decir, una
cierta capacidad de disminuir la reincidencia. Una condicin para ello (entre muchas
otras) es la capacidad para hacer calzar en forma precisa sujetos con programas,
lo que exige procedimientos profesionales de diagnstico y seleccin de medidas;
la falta de esta capacidad explica en parte el relativo fracaso preventivo-especial de
las sanciones penales de adolescentes (Feld, 1999: 281).
7 Con todo, el principio educativo y (re)socializador tambin tiene una cierta
capacidad de limitar las penas privativas de libertad, a travs de una regulacin
especial de la ejecucin penitenciaria para adolescentes, que suele ser ms benigna
que para los adultos, en dos sentidos: primero, porque plantea mayores exigencias
de infraestructura, equipamiento, oferta programtica y calificacin del personal
en los centros de privacin de libertad de adolescentes, exigencias que en algunas
jurisdicciones tienen base en un derecho constitucional, especial de los menores de
edad, a condiciones que permitan su (re)socializacin, y por tanto, que satisfagan un
estndar ms alto que los centros de adultos (Feld, 1999: 275 5 ); segundo, porque
les permite acceder a beneficios penitenciarios, como salidas semanales o diarias, y
5 Sobre la base de ese derecho, en Estados Unidos se han presentado demandas judiciales en contra de centros de internacin de menores,
por denegar el derecho al tratamiento, como un aspecto de la garanta del debido proceso (14 enmienda), o por violar la prohibicin (8
enmienda) de penas crueles e inusuales. Pero los menores tienen reconocido, en la jurisdiccin federal de los Estados Unidos, un inters,
basado en el debido proceso, en ser libres de restricciones fsicas innecesarias, que les da derecho a un escrutinio ms minucioso de las
condiciones de encierro que el que se concede a los condenados adultos (en Feld, 1999: 275). El fundamento mediato de ese estndar ms
alto a favor de los menores se encuentra en la doctrina de la Corte Suprema de Estados Unidos segn el cual, cuando el estado encarcela a
una persona con el propsito de tratarla o rehabilitarla, la garanta del debido proceso exige que las condiciones de encierro guarden una
relacin razonable con el propsito para el cual fue confinada (Youngberg v. Romeo, 457 U.S. 307 (1982), que recay en un caso de un adulto
con retraso mental). Esa doctrina fue desarrollada por una corte federal, para el caso de un centro de internacin de menores (6 Alexander
S. v. Boyd 876 F. Supp. 773 (1995), fallo disponible en www.jurisprudenciainfancia.udp.cl), que explcitamente seala que el estndar para
los menores es el debido proceso (en relacin con el derecho al tratamiento) y no simplemente la prohibicin de penas crueles o inusuales
(que se aplica a los adultos).
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de no hacerlo slo puede fundarse en que se trata de un delito de tal gravedad que
la justicia no puede dejarlo pasar. El propsito de contribuir a la (re)socializacin,
en cambio, sirve para fundamentar una reduccin de la pena o su no ejecucin (o, si
se quiere, para preferir una pena no privativa de libertad, cuando era posible imponer
una que s lo sea), y con ese efecto, limitador de la pena (no fundamentador de ella),
el ideal (re)socializador se convierte en un derecho del condenado, el derecho a la
(re)socializacin, que en algunos pases tiene base constitucional (como en Espaa
y Alemania). Un derecho de tal naturaleza se desprende, para los adolescentes, del
Artculo 40.1 de la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio 11 que en varios
pases latinoamericanos tiene rango constitucional.
12 En el derecho penal de adolescentes, sin embargo, no siempre se asume esa
funcin puramente limitadora de la idea de educacin y (re)socializacin. Es frecuente, sobre todo en el campo de la criminalidad ms leve o de mediana gravedad,
que los argumentos preventivo-especiales se empleen para imponer una sancin o
medida en casos en que a un adulto no se le habra impuesto, o para imponerle una
ms intensa en su injerencia en las libertades del adolescente que la que le habra
sido impuesta a un adulto (por ejemplo, una libertad asistida en lugar de una multa
de poca monta); tambin se emplean, en general, para negarles ciertas garantas
procesales (en Estados Unidos, el juicio por jurados 12 y el derecho a no autoincriminarse 13 ), bajo el supuesto de que las medidas de tratamiento (re)socializador no
son verdaderas penas (Feld, 1999: 249-250). Ese efecto es denunciado por Albrecht
(1993: 68) como la posicin de desprivilegio (Schlechterstellung ) en que el principio educativo pone a los menores de edad respecto de los adultos, diagnstico
que incluso admiten en la actualidad antiguos apologetas del principio educativo
en el Derecho penal juvenil alemn (68). El mismo diagnstico se repite en Estados
Unidos (Feld, 1999: 284) respecto de los delitos de menor gravedad.
13 Otro problema normativo sugerido por la pena (re)socializadora en la justicia
juvenil, viene planteado por consecuencias injustas del proceso de individualizacin
de la sancin, que es consustancial al proyecto preventivo-especial, y que lo convierte
en un derecho penal de autor (Albrecht, 1993: 66-67). La individualizacin de la
11 Que reconoce a todo nio (persona menor de dieciocho aos) el derecho a ser tratado de manera acorde con el
fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del nio por los derechos humanos y las libertades
fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del nio y la importancia de promover la reintegracin
del nio y de que ste asuma una funcin constructiva en la sociedad.
12 McKeiver v. Pennsylvania, 403 US 528 (1971), que supone una diferencia entre el tratamiento a los delincuentes y
el castigo de los criminales, y la emplea como la principal justificacin para negar a los menores el derecho a juicio por
jurados (Feld, 1999: 246). Sin embargo, de un examen crtico de las clusulas sobre objetivos legales, de las opiniones
del tribunal, de las leyes que regulan la determinacin de sanciones a menores, de las prcticas sancionatorias de los
tribunales, de las condiciones del encierro institucional y de las evaluaciones sobre eficacia del tratamiento resulta que
no es cierto que ambos sistemas apuntan a diferentes direcciones ... Ms bien, estos diversos indicadores revelan
en forma consistente que los tribunales de menores castigan a los delincuentes por sus delitos en forma creciente y
explcita (Feld, 1999: 250-251).
13 Allen v. Illinois, 478 US 364 (1986).
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Consideraciones previas
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bido sobre la base de los principios del Derecho Penal Mnimo y con una finalidad
educativa para el adolescente.
En consideracin del inters superior del nio y por tratarse de personas que se
encuentran en proceso de crecimiento, el proceso debe reunir caractersticas especficas (principio de especificidad) que pueden resumirse en los siguientes conceptos:
minimizar, desjudicializar, despenalizar y desencerrar.1
El nuevo Cdigo de la Niez y la Adolescencia, en los captulos IX y X estructura el
proceso penal para los adolescentes y consagra una importante serie de garantas
propias del debido proceso, que permiten vislumbrar la intencin de postular un
derecho penal mnimo para las personas de esa franja de edad. En forma concomitante, sin embargo, otras de sus disposiciones abren la puerta a la discrecionalidad
y resultan radicalmente contradictorias con los principios y normas de la CDN.
El presente trabajo es una obra colectiva en el que se aborda la temtica del proceso
penal juvenil en el Uruguay a partir del CNA por los distintos autores, dentro de un
marco conceptual comn. La autora de las distintas partes de este estudio se indica
por nota en los lugares correspondientes.
1 URIARTE, Carlos. Control Institucional de la Niez, Adolescencia en Infraccin. UNICEF. Montevideo. 1999.
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PRIMERA PARTE
No podemos introducirnos en el tema de la responsabilidad penal juvenil sin detenernos, brevemente, en el concepto de derecho penal mnimo, que se ha pretendido
recoger al elaborar y sancionar el presente Cdigo.
La doctrina de la proteccin integral, en relacin con los jvenes acusados de infringir
las normas penales, debe traducirse en un rgimen garantista que tome en cuenta las
condiciones propias del nio /adolescente, por lo cual el proceso establezca reglas
claras y legtimas, y est sujeto a control a travs del sistema de garantas.
Tal como lo expresaba en 1999 Carlos Uriarte 2 , nuestro derecho penal mnimo
pretende ser un lmite al poder, intentando redistribuir desigualdades y robustecer
la situacin de los jvenes ante el sistema penal juvenil y ante el mundo adulto.
Ante la marginacin impuesta al individuo, por los grupos de poder y normativos, sin
intervencin de su voluntad ni atencin a sus intereses; la violencia infantil o juvenil,
es la reaccin de los nios o jvenes, ante un estado de cosas y/o a la resultante
de un modelado o imitacin social. El sistema social produce las condiciones de la
inadaptacin y personifica el conflicto, en el joven que infringe, que no se adapta,
al sistema normativo 3 .
La bsqueda de un equilibrio entre seguridad colectiva y libertades individuales fue
generando la necesidad de un Programa de Derecho Penal Mnimo que, como lo expresa
Ferrajoli, debe tender a una drstica reduccin de las prohibiciones legales, como
condicin de su legitimidad poltica y jurdica, en el cual el principio de ofensividad
personal, tenga el valor de un criterio polivalente de minimizacin de prohibiciones.
El ideario no violento, se sustenta en una visin del poder poltico que pone el acento
en las actitudes y comportamientos de los ciudadanos individualmente considerados,
presentando a menudo como un objetivo la existencia de armona social. Gerardo
Caetano, 4 hace hincapi en los mtodos como parte sustantiva y realizadora de la
* Dra. Bilman Lamas. Abogada. Integrante de la Cooperativa de Abogadas INFANCIA, ADOLESCENCIA CIUDADANA (IACi)
2 Carlos E. Uriarte, Control Institucional de la Adolescencia en Infraccin. Un Programa mnimo de Contencin y Lmite
Jurdicos al Sistema Penal Juvenil. Las Penas de los Jvenes, UNICEF Carlos lvarez Ed., Montevideo, 1999.
3 Nio Luis Fernando, Nios y Jvenes violentos: Panorama de fin de siglo. Los principios de la no-violencia en la superacin
de los conflictos. Mediacin Vctima-Ofensor en la Justicia Juvenil, 1999.
4 Caetano, Enrique y Caetano, Gerardo, Los principios de la no-violencia en la superacin de los conflictos. Mediacin
Vctima-Ofensor en la Justicia Juvenil, 1999.
67
idea de paz y expresa que desde la perspectiva no violenta, los medios son los que
en ltima instancia cualifican el fin logrado .
Compartimos el pensamiento de Lugi Ferrajoli, cuando expresa que ningn bien
justifica una proteccin penal, si su valor no es mayor al de los bienes que resultan negados mediante las penas. Solo una reduccin cuantitativa, cualitativa y de
carcter estructural en la esfera de la relevancia penal al mnimo necesario, puede
restablecer la legitimidad y la credibilidad al Derecho Penal. El trasgresor pobre no
trasgrede la ley porque esa es su ley.
El art. 40 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, establece el respeto a
los derechos fundamentales, a beneficiarse de todas las garantas de un procedimiento equitativo y de disponer de asistencia en la preparacin de la defensa,
y dispone como apropiado y deseable la adopcin de medidas para tratar esos
nios, sin recurrir a procedimientos judiciales. El lmite debe funcionar en un
esquema minimizador. 5
II. De los adolescentes y la infraccin a la ley penal
Desde los preceptos constitucionales se encuentra regulado el principio de especificidad en la materia. El art. 43 establece que la ley debe regular la delincuencia
juvenil en forma especfica y diferenciada. La Constitucin de la Repblica impone a
la ley la creacin de un rgimen especial para los jvenes que infringen la ley penal.
Regula a su vez sobre el goce pleno de todos los derechos humanos fundamentales
y la responsabilidad de Estado por la agresin de los derechos de las personas.
Consagra en la Seccin II sobre Derechos Deberes y Garantas, los principios de
igualdad, libertad, legalidad e inviolabilidad de la defensa, que han de regular las
actuaciones judiciales.
Dentro del esquema del Cdigo del Nio de 1934, el adolescente en situacin de
abandono quedaba encerrado en un proceso con menores garantas, como resultado
de la filosofa y prcticas tutelares imperantes. En consecuencia, el Juez buen padre
de familia y con el cometido de proteger al abandonado aplicaba las medidas
segn su personal criterio muchas veces peligrosista y en defensa social.
Hctor Erosa concluye que concepto de abandono y peligrosidad sin delito son consecuencia del doble abordaje que el abandono tiene desde la concepcin tutelar:
...El abandono merece un doble abordaje: a) desde la vertiente de la compasin
y de la proteccin y b) desde la vertiente de la defensa social, del control...el
5 Carlos E. Uriarte, Control
68
abandono es una etapa de predelincuencia y como resultante de esta conceptualizacin, su tratamiento ser indiferenciado con respecto al del infractor.6
Esta facultad del Juez de declarar el abandono material o moral, constituy para
Emilio Garca Mndez, la columna vertebral de la situacin irregular.7
La Convencin sobre los Derechos del Nio y su ratificacin por nuestro pas en 1990,
seal las lneas bsicas a seguir respecto al proceso de adolescentes infractores,
desplazando el binomio abandono / infraccin como un concepto indiscriminado.
Este instrumento internacional, incorporado como normativa interna en nuestro
pas va a limitar el control del Sistema Penal sobre la niez y la adolescencia. La
CDN considera nio a toda persona menor de 18 aos y establece la obligacin de
los Estados Partes de fijar una edad por debajo de la cual, no se les reclame ningn
tipo de responsabilidad penal (art. 37).
El art. 40 impone los principios de especificidad y legalidad, la presuncin de inocencia e igualdad ante la ley, el derecho a conocer los cargos que pesan contra el
nio o adolescente que es acusado de infringir la ley penal, as como el derecho a la
asistencia letrada y la actuacin de un rgano competente independiente, imparcial
y legal. No obstante, estos derechos consagrados en la Carta no se aplicaban en los
asuntos que referan a nios/as y adolescentes porque, tanto los sistemas judiciales
como administrativos, perciban a las personas menores de 18 aos de edad como
seres humanos con la capacidad disminuida y, por lo tanto, objetos de proteccin.
Asimismo, la Regla 2.3 (de Beijing) habla de normas mnimas: un conjunto de leyes,
normas y disposiciones aplicables especficamente, as como de los rganos e instituciones encargados de la administracin de la justicia de menores y la Regla 11.1
se refiere a la remisin orientada a la supresin del procedimiento ante la justicia
penal y con frecuencia reorientados a servicios apoyados por la comunidad.
En nuestro pas, la Acordada 7236 de la Suprema Corte de Justicia 8 del 29 de junio
de 1994 constituy el primer paso en la adecuacin del derecho interno a las normas
internacionales, con la finalidad principal de jerarquizar el ejercicio de la materia
y articular toda la normativa internacional en materia de infraccin a la ley penal,
constituyndola como elemento garantizador de derechos (Prez Manrique,1995). 9
Sin embargo, las situaciones de abandono siguieron siendo tratadas por la justicia de
menores sin ninguna garanta, hasta que se dict la Acordada 7305 del 8 de noviembre
6 Erosa Hctor, La Construccin punitiva del abandono, Revista de Ciencias Sociales.
7 Garca Mndez, Emilio y Carranza, Elas, El derecho de menores como derecho Mayor, en: Del Revs al Derecho, Ed.
Galerna, Buenos Aires, 1992.
8 Norma reglamentaria de carcter general, dictada por la Suprema Corte de Justicia, en ejercicio de las funciones de
superintendencia prevista en el art. 239.2 de la Constitucin de la Repblica.
9 Prez Manrique, Ricardo, Ministro del Tribunal de Apelaciones de Familia de Uruguay y docente de la Escuela Judicial
del mismo pas.
69
1. La edad
Prez Manrique refiere al tema de las edades como algo relativo por lo cual, la opcin que
hagamos, depende de la posicin poltica que adoptemos frente al caso concreto.
Los mrgenes de edad definidos en la mayora de las legislaciones de Amrica
Latina, son coincidentes y definen un rgimen especial de Responsabilidad Penal
70
71
tes, y en los escasos supuestos en que aquellas pueden producir alarma, son
suficientes para darle una respuesta igualmente adecuada, sin necesidad de la
intervencin del aparato judicial sancionador del Estado. Despus de haberse
resuelto que dicha edad tendra como lmite los 14 aos de edad, se baj el lmite
de edad. Como consecuencia, los nios de 13 aos pasan a la competencia de
los Juzgados Letrados de Adolescentes y son juzgados de acuerdo al elenco de
infracciones tipificadas por este Cdigo.
Del examen efectuado en los Juzgados de Menores por el equipo de investigacin
de IACi en el ao 2003, sobre las sentencias recadas en el ao 2002, se obtuvo
como resultado, que el porcentaje de nios acusados de infringir la ley penal y que
se encuentran entre los 13 y 14 aos de edad, no resulta cuantitativamente relevante.
El 93% de las infracciones correspondan a los jvenes entre 15 y 17 aos y slo el
7% a los adolescentes entre 13 y 14 aos, correspondiendo el 1% a los adolescentes
de 13 aos. Estos datos desmienten las campaas de prensa y la creencia colectiva
de que ha disminuido la edad de la criminalidad adolescente.11
El Cdigo de la Niez y la Adolescencia considera nio a todo ser humano hasta los 13
aos de edad. Los nios menores de 13 aos no entran al sistema penal juvenil, pero
sern objeto de las medidas de proteccin dispuestas en el Capitulo XI Seccin I.
El art. 117 del CNA prev para los nios que vulneren derechos de terceros, su
declaracin en presencia del defensor que se le proveer en el acto y de sus padres
o responsables si los tuviere, estableciendo adems que el Ministerio Pblico deber
ser odo preceptivamente y que el Juez deber tomar las ms urgentes e imprescindibles medidas, en una audiencia de procedimiento incidental, en los trminos del
Art. 321 del Cdigo General del Proceso. En el art. 118 y siguientes se establecen las
medidas que el Juez podr imponer en proteccin de los derechos de los nios.
El CNA legisla para la franja etrea entre 0 y 18 aos de edad incumplidos y prev
dos tipos de reacciones estatales diferentes y dos materias distintas en la Judicatura
(Comentarios: Prez Manrique) 12 . En ambos casos hay debido proceso, participacin
de un defensor del Ministerio Pblico y lo nico que cambia es la respuesta estatal.
En los mayores de 13 aos la respuesta estatal tiene un contenido de reproche porque
se entiende que ha incurrido en responsabilidad del adolescente.
2. Jurisdiccin especializada
El captulo IX Seccin 1 del CNA, trata sobre rganos de competencia en materia de
11 Infancia, Adolescencia Ciudadana (IACi), Juicios y Silencios. Los Derechos humanos de nios y adolescentes en el
proceso por infraccin a la ley penal en Uruguay, IACi - Konrad Adenauer.
12 Ricardo Prez Manrique, versin taquigrfica de la reunin realizada el 8 de agosto de 2000. en la Comisin de
Constitucin, Cdigos, Legislacin General y Administracin de la Cmara de Representates.
72
3. Responsabilidad
El sistema de responsabilidad por infraccin se construye a partir del concepto de
capacidad de los adolescentes y se enlaza con el principio de autonoma progresiva.
El referir a los jvenes como inimputables no debe relacionarse con la incapacidad. Por el contrario, a los jvenes entre los 14 y 18 aos, se les imputan delitos y
73
Una conducta, hecho humano que tiene efectos en el mundo, como un elemento
indispensable;
En el art. 73 el CNA remite a la parte general del Cdigo Penal y a la Ley 16.707 de
Seguridad Ciudadana del 12 de julio de 1995.
En el art. 71 exige una relacin causal, que refiere a un aspecto objetivo. Este,
enlaza la descripcin de la conducta delictiva con un aspecto subjetivo que da pie
a las estructuras tpicas dolosa y culposa. La existencia de la infraccin debe ser
la consecuencia de su accin u omisin. No hay en el CNA una regulacin expresa
de la culpabilidad; falta un listado de principios mnimos de garantas penales
sustanciales.
En el Derecho Penal Juvenil la culpabilidad debe funcionar como lmite al ejercicio
74
del poder punitivo y adulto. Esto supone la capacidad del joven y su posibilidad de
conocer la antijuricidad, es decir la capacidad comprendida como la autonoma
progresiva del adolescente.
La CDN en el art. 40 1.2 a y 2 b consagra el principio de culpabilidad y en el art.
40.3.b presume que los nios que estn por debajo de la edad mnima no tienen
capacidad, lo que permite concluir que los nios por encima de esa edad tienen
capacidad progresiva.
III. Tipos de responsabilidad
El Captulo IX, en consonancia con el principio de legalidad, contiene los tipos penales que
sern tomados en consideracin a la hora de juzgar la responsabilidad penal juvenil.
Las normas de contenido penal de fondo son escasas y aparecen contempladas en
artculos de contenido procesal. Se perdi la oportunidad de consagrar con claridad
de definicin y alcances principios como el de legalidad/tipicidad especfica, derecho
penal de acto, lesividad, culpabilidad que fortalezcan una dogmtica garantista.13
El art. 69 define como infracciones a la ley penal a las acciones y omisiones dolosas y
culposas, refiriendo as a los tipos activos y omisivos. En cuanto al calificativo de dolosas
o culposas est referido a la accin u omisin tipificada en el C.P y leyes especiales.
Eduardo Pesce seala que los tipos omisivos a los que refiere el Cdigo son los
propios (equivalente de los delitos de mera actividad), cuya imputacin es de difcil
aplicacin a los jvenes. En efecto, los tipos omisivos simples requieren de los
jvenes, una madurez y responsabilidad exigible en el mbito adulto, pero an en
construccin en el mbito juvenil. Los tipos omisivos impropios no estn tipificados
en el CNA porque estos surgen en el Cdigo Penal para los mayores de 18 aos como
una abertura a los tipos comisivos que se equipara al no hacer lo que se debe hacer.
La clusula de equivalencia equipara un hacer con un no hacer.14
75
un sinnmero de tipos penales, cuyos autores slo pueden ser adultos, como en el
caso de libramiento de cheques sin fondos.15
Requiere la necesaria verificacin de una antijuricidad formal y material en cuanto
conducta en contradiccin con el orden jurdico y que afecte derechos. Pero el
art. 69.2 al establecer la tipicidad culposa ...cuando el Juez rena los elementos
de conviccin suficiente, fundados exclusivamente en el desarrollo psicosocial del
infractor, desconoce el principio de autonoma progresiva o de progresiva adquisicin
de habilidades y vuelve sobre el viejo criterio del discernimiento.
Si bien las infracciones graves son todas las que no estn detalladas a texto
expreso en el art. 72 como gravsimas hay algunos delitos previstos en el Cdigo
Penal que sus autores slo pueden ser adultos. El Proyecto de Cdigo de 1999
exclua las infracciones leves, decriminalizaba por debajo de los delitos graves
y gravsimos, por lo que exclua de la ley penal juvenil un importante nmero de
infracciones.
El CNA de un plumazo borra una gran conquista del proyecto y rompe la regla de la
gravedad mnima del delito para incriminar jvenes 16 .
El art. 73 prev las causas de justificacin de las circunstancias que eximen de la
aplicacin de medidas o que aminoren el grado de las infracciones, y la condicin
de adolescentes. Son aplicables tambin todas las causas de justificacin previstas
en el Cdigo Penal.
2. Tentativa y Complicidad
La nica relevancia entre infracciones graves y gravsimas, radica en que se castiga
la tentativa de las infracciones gravsimas a la ley penal y lo mismo ocurre con la
complicidad.
Los plazos de prescripcin varan tambin segn el tipo de infracciones fijando el
plazo de 2 aos para la prescripcin de las infracciones gravsimas y de un ao
para las graves.
Se criminaliza la tentativa en las infracciones gravsimas. El art. 79. n. 10 establece
a texto expreso que la tentativa de homicidio, privacin de libertad agravada y
secuestro, constituye una infraccin gravsima. De esta forma iguala la tentativa al
delito consumado y equipara el peligro de lesin a la lesin de bienes jurdicos.
La diferencia del sistema penal de adultos del sistema diseado para los adolescentes
es el grado de la sancin. Sin embargo, esta inclusin de la tentativa como infraccin
15 Pesce Lavaggi Eduardo, Op. Cit..
16 Palummo, Javier; Pedernera, Luis; Silva, Diego; Salsamendi, Javier; y Uriarte, Carlos (Coord.), Op. Cit..
76
77
SEGUNDA PARTE
El adolescente imputado de haber cometido una infraccin a la ley penal, ser juzgado por los Jueces competentes en conformidad a los procedimientos especiales
establecidos por este Cigo. Se asegurar adems, la vigencia de las normas constitucionales, legales e instrumentos internacionales, especialmente la Constitucin
de la Replica, la Convencin sobre los Derechos del Nio.
El principio de legalidad, verdadero pilar del Estado de Derecho se concreta en los
*Dra. Alicia Deus. Abogada. Integrante de la Cooperativa de Abogadas INFANCIA, ADOLESCENCIA CIUDADANA (IACi.)
79
siguientes aforismos del Derecho Romano: nulllum crimen sine praevia lege penale,
es decir, el delito debe estar previsto con anterioridad en la ley, la conducta que se
juzga debe adecuarse exactamente al tipo delictivo, nulla pena sine lege et sine
iuditio, es decir, no puede imponerse una sancin, una pena a una persona si sta
no se encuentra prevista en la ley y si no es a travs de un procedimiento legal.
En lo que respecta a los tipos delictivos el CNA se remite al Cdigo Penal salvo en
cuanto a las penas y a las graduaciones y rangos all previstos. En este sentido, el
juez de adolescentes tiene una mayor discrecionalidad a la hora de disponer una
sancin al adolescente imputado de infringir la ley penal. Sin embargo, en varias de
sus normas, aparecen importantes e imprescindibles limitaciones a la discrecionalidad del Juzgador a la hora de imponer la sancin.
En primer lugar, el art. 76.12) establece que, en caso de disponerse medidas socioeducativas, la finalidad ser preservar el inters del adolescente; la privacin de
libertad deber disponerse slo como timo recurso y fundamentarse en la sentencia
por qu no es posible aplicar otra medida distinta a la privacin de libertad. A su vez,
la posibilidad de imposicin de medidas por parte del Juez se encuentra limitada a
la solicitud previa del Ministerio Pblico y las mismas no podrn ser ms gravosas
que las solicitadas por este ltimo.
Por su parte, el art. 91 en su primer inciso, limita la duracin de la medida de privacin de libertad a un mimo de 5 aos.
No obstante, este artulo finaliza con una disposicin que contradice en forma
flagrante los principios que se enuncian en el art. 74 y que habilita intervenciones
judiciales arbitrarias. El prrafo final establece que en situaciones de peligrosidad
manifiesta, se adoptarn las medidas que fueren compatibles con la seguridad de la
poblacin y los propsitos de recuperacin del infractor.
El anlisis de la peligrosidad del sujeto implica dejar de lado la perspectiva de derechos y sancionar al adolescente por lo que es, o, peor todava, por lo que puede
llegar a ser. Esta disposicin, resabio de la doctrina de la situacin irregular, apunta
a la penalizacin del autor y no del acto. Habilita a que las intervenciones judiciales,
envueltas en el ropaje de la nueva terminologa garantista que utiliza el Cdigo,
mantengan, sin embargo, una forma de abordar la adolescencia en infraccin desde
la discrecionalidad. Para juzgar el grado de peligrosidad, debe necesariamente recurrirse a formulaciones de orden psicolgico o mdico, tpicas del positivismo, que se
sustentan en el determinismo de las conductas y en estereotipos, que al homogeneizar
a las personas resultan profundamente estigmatizantes y ajenas totalmente a una
concepcin garantista del proceso jurisdiccional como lo prescribe la CDN. El concepto
de peligrosidad manifiesta, contradice en forma inequvoca todos los principios del
derecho penal juvenil mnimo que aparecen en el Cdigo de la Niez en una coexisten-
80
cia insostenible. Se vulneran, entre otros, el principio del inters superior del nio, el
principio de legalidad, el de no discriminacin y, por supuesto, el de proporcionalidad,
que supone que la sancin debe ser equilibrada y proporcional al acto.
Para neutralizar este giro a lo tutelar, resulta de fundamental importancia que las prcticas de los operadores se asienten un una lectura integradora de todas las normas y
principios del CNA y de la CDN para que, del posible elenco de lecturas, prevalezcan
aquellas que garanticen plenamente los derechos de nios/as y adolescentes. As,
el cumplimiento estricto de los enunciados del art. 74 resulta de fundamental trascendencia para obturar la consideracin de la peligrosidad del sujeto.
II. Principio que condiciona la detencin
81
82
83
84
b)
c)
d)
e)
f)
g)
85
86
de todas formas, tanto Uriarte 22 como UNICEF han hecho diversas observaciones
crticas a esta norma. Sealan que el inciso e) habilita de cierta forma el interrogatorio
policial y que ser preferible que ste se prohibiera en forma terminante. An cuando
pueda contar con la presencia de su Defensor en esa instancia, una prueba como la
confesi?, que puede resultar incriminatoria, deber ser efectuada con las mnimas
garant?s, en la Sede judicial y en presencia del Juez y no de la Polica.
Asimismo, destacan que el plazo mnimo de detencin de 24 horas igual que para
los adultos, no se compadece con la normativa de las Naciones Unidas, que en
sus diferentes previsiones, supone un plazo mucho ms breve para las personas
menores de edad.
Tampoco surge de las estipulaciones en forma clara que la detencin que supone,
por supuesto, la privacin de libertad debe, necesariamente, ser una medida
excepcional restringida a situaciones graves, como podra ser la imputacin de una
infraccin gravsima.
La excepcionalidad de la detencin, la comunicacin a la familia, la especializacin
del personal que participa en esta instancia, los lugares de detencin as como el
tratamiento diferenciado, todas exigencias previstas en las normas internacionales de
derechos humanos, no son caprichosas, responden a necesidades y caractersticas
especficas de las personas menores de edad y su desconocimiento vulnera la debida
proteccin de sus derechos a que el Estado se encuentra obligado.
22 Palummo, Javier; Pedernera, Luis; Silva, Diego; Salsamendi, Javier; y Uriarte, Carlos (Coord.), Op. Cit., pp. 74 y 75.
87
TERCERA PARTE
EL SEGMENTO JUDICIAL
DEL SISTEMA PENAL JUVENIL*
I. La audiencia preliminar
89
90
91
b)
c)
d)
el arresto domiciliario; y
e)
la internacin provisoria.
Esta disposicin establece 60 das como plazo mximo para las medidas cautelares
privativas de libertad, es decir, arresto domiciliario e internacin provisoria. En el
caso de que haya transcurrido ese plazo sin que se hubiera dictado sentencia de
primera instancia, se establece que se debe dejar en libertad al adolescente.
Existen otros condicionantes legales para la imposicin de estas medidas cautelares
privativas de la libertad como ser:
a)
b)
el caso de que la medida cautelar sea indispensable para asegurar la comparecencia del adolescente a los actos procesales esenciales, la seguridad de la
vctima, el denunciante o los testigos.
92
93
1. Consideraciones preliminares
Esta etapa debera ser la ms importante del proceso, ya que es en ella donde se
redefine el conflicto que subyace y da origen al proceso. Sin embargo, existe una
tendencia a formalizar en la misma los elementos desarrollados en la audiencia preliminar, existiendo una importante inactividad de las partes en trminos de solicitudes
de prueba o de formulacin de un autntico debate entre las mismas.
Esta circunstancia puede obedecer a diversas razones, muchas de ellas incluso
atendibles. Pero la transformacin de actos esenciales del proceso, como la demanda
acusatoria y la contestacin de la Defensa, en meros ritualismos formales, debe
preocuparnos en tanto implica una disminucin de garantas para el adolescente
sometido al proceso.
2. La demanda acusatoria
Tras el trmino del plazo previsto para el diligenciamiento de la prueba, los autos pasan
en vista al Ministerio Pblico por seis das. En caso de deducir acusacin, esta debe
ser fundada. En la misma se relacionarn las pruebas ya diligenciadas, se analizarn
los informes tcnicos y se formularn los presupuestos fcticos, jurdicos y tcnicos
de la imputacin. Pero si el Ministerio Pblico solicita el sobreseimiento, el Juez lo
dictar sin ms trmite. En caso de que no se trate de una acusacin fundamentada
adolecer de un vicio sustancial insubsanable que no refiere a requisitos de forma,
sino a las condiciones de fondo que son necesarias para que la demanda acusatoria
sea admisible. En esta fase del procedimiento se desarrolla el debate sobre la causa
94
entre las partes del proceso. En nuestro rgimen vigente se trata adems de una fase
obligatoria de la que no es posible prescindir.
La acusacin es la demanda que formula el Ministerio Pblico en su calidad de
parte actora y titular de la pretensin punitiva contra el adolescente, por lo que debe
contener una solicitud al Juez de la causa para que en la sentencia definitiva declare
al adolescente sometido al proceso, responsable por la infraccin que se le imputa.
Asimismo debe explicitar qu tipo de medida solicita y el tiempo de sujecin a la
misma. Este acto procesal, adems, delimita el objeto del juicio, en tanto cumple una
funcin garantizadora al evitar las acusaciones sorpresivas y permitir una defensa
adecuada. El sobreseimiento es la renuncia a ejercer la accin punitiva referida. En
el caso de que sta sea la actitud del Ministerio Pblico, el Juez debe dictarlo sin
ms trmite clausurndose las actuaciones.
3. El traslado a la Defensa
De la acusacin formulada conforme lo dispone el inciso final del artculo 76.8, se
le debe dar traslado a la defensa, la que dispondr de seis das hbiles para ofrecer
prueba, allanarse o contradecir. De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 76 numeral
8 inciso 2 del CNA, la defensa en oportunidad de contestar la acusacin fiscal puede
ofrecer y solicitar el diligenciamiento de nuevas pruebas. Conviene expresar que
existe un amplio consenso doctrinario en referencia a la posibilidad de la defensa
de ofrecer prueba en oportunidad del traslado de la acusacin fiscal. En relacin
a la posibilidad de que la defensa ofrezca prueba, se ha planteado el problema de
determinar cmo y cuando se diligencia la prueba ofrecida por la defensa al contestar
la demanda, teniendo en cuenta que a partir de la contestacin transcurre el plazo
para la realizacin de la audiencia final.27
La defensa en juicio es una garanta frente al ejercicio del poder punitivo estatal y su
objeto es proteger al adolescente sometido a un proceso por infraccin a la ley penal
ante un eventual uso arbitrario de este poder. La Constitucin reconoce la importancia
de este derecho al prever en su artculo 16 la actuacin de la defensa en los procesos
penales y al exigir que la declaracin del acusado sea tomada en presencia de un abogado defensor. El derecho a ser asistido por un abogado, constituye una parte integral
del derecho a un juicio justo, siendo el primer derecho procesal. 28 Evidentemente, una
asistencia jurdica eficaz requiere por parte de quien la desempea la diligencia de un
27 Cf. Uriarte, Carlos E., Responsabilidad penal juvenil, en: Palummo, Javier; Pedernera, Luis; Silva, Diego; Salsamendi,
Javier; y Uriarte, Carlos (Coord.), Op. Cit., p. 72.
28 Cf. Beloff, Mary y Perel, Martn, El derecho de defensa como primer derecho (procesal): el derecho a una defensa tcnica
en materia penal segn la jurisprudencia, en: Plazas, Florencia G.; Hazan, Luciano A. (Comp.), Garantas constitucionales
en la investigacin penal. Un estudio crtico de la jurisprudencia, Ed. Del Puerto, pp. 197 y ss.
95
buen padre de familia, adems del cumplimiento por parte de los abogados de una
serie de obligaciones profesionales bsicas generalmente vinculadas con la presencia
en determinadas instancias y la presentacin de escritos en determinados plazos.
En palabras de Zaffaroni:
El defensor tiene que decir aqu y ahora cmo hago para contener el poder punitivo.
se es su trabajo [...] Hay un poder punitivo que se va para un lado, y un poder jurdico que lo controla. El abogado es partcipe del poder jurdico desde la perspectiva
de la defensa. 29
El respeto del principio del contradictorio exige una clara definicin de los roles
procesales: el Juez debe juzgar y resolver el conflicto, el Ministerio Pblico debe
actuar como titular exclusivo de la accin penal y la defensa debe defender y velar
lealmente en todo momento por los intereses de sus defendidos. 30
IV. La audiencia final
1. Consideraciones preliminares
El artculo 76 numeral 10 del CNA refiere a la necesidad de que se celebre una
audiencia final en la que bajo pena de nulidad deben participar el adolescente, la
Defensa y el Ministerio Pblico. Asimismo, se prev la presencia eventual de los
padres o responsables del adolescente y de la vctima si es que existe una solicitud
por parte de estos sujetos.
En la audiencia final deben participar, bajo pena de nulidad, el adolescente, su
defensor y el Ministerio Pblico, pudiendo participar de solicitarlo los padres o
responsables del adolescente, as como la vctima.
96
Asimismo, algunos autores han entendido que en esta audiencia se debe aunque
el artculo no lo seala diligenciar la prueba de descargo ofrecida por la defensa
en oportunidad de contestar la acusacin. 31
V. Las sentencias
1. Consideraciones preliminares
La sentencia definitiva implica un pronunciamiento jurisdiccional sobre el litigio, sobre
la pretensin efectuada por el Ministerio Pblico en su demanda acusatoria, y como
tal, pone fin a la instancia a travs de la absolucin o condena del adolescente.
Las sentencias de condena imponen penas a los adolescentes, las que el CNA
denomina medidas socioeducativas. Esta denominacin estara remitiendo a su
contenido terico. De acuerdo al artculo 77 del CNA estas sanciones slo pueden
aplicarse a los adolescentes respecto de los cuales haya recado declaracin de
responsabilidad, por sentencia ejecutoriada.
2. El contenido de la sentencia
El CNA en el numeral 12 del artculo 79, refiere al contenido de la sentencia. En el
caso en que se dispongan medidas socioeducativas, las sentencias sern dictadas
con la finalidad de preservar el inters del adolescente. Asimismo, se dispone que
la privacin de libertad se utilizar slo como medida de ltimo recurso y durante el
perodo ms breve que proceda. Adems, en estos casos se debe fundamentar por
qu no es posible aplicar otra medida distinta. Este artculo recoge el principio de
acusatorio y de congruencia, conforme al cual el Juez no puede imponer medidas
educativas sin que haya mediado un pedido del Ministerio Pblico, no pudiendo
hacerlo de manera ms gravosa de la solicitada por ste. Esto implica que la seleccin de la medida no puede ser ms aflictiva de los derechos del adolescente que la
solicitada, y que en la determinacin del quantum temporal no se puede disponer
la medida por un lapso mayor al solicitado por el Ministerio Pblico.
En relacin a la forma de la sentencia, el numeral 11 del mismo artculo dispone
que la sentencia debe ser escrita y redactada de un modo breve y claro, para que
pueda ser comprendida en todas sus partes por el adolescente imputado. Ms all
de considerar que la brevedad y la claridad no son necesariamente sinnimos de
pobreza argumental, la sentencia es un acto jurisdiccional que no puede prescindir
de la formulacin del juicio lgico o silogismo judicial que lo conduce al fallo. Esta
31 Cf. Babela, Jacinta, y Perez Manrique, Ricardo, Cdigo de la Niez y la Adolescencia, Anotado y comentado, ley 17.823,
Ed. B de F, Montevideo, 2005, p. 144.
97
32 Cf. Tarigo, Enrique E., Lecciones de Derecho Procesal Civil, Tomo II, FCU, Montevideo, 1994, p. 174.
33 Cf. Tarigo, Enrique E., Op. Cit., Tomo II, p. 196.
98
1. Introduccin
En el presente apartado referir a las penas del sistema penal juvenil. Utilizar
indistintamente las expresiones penas, sanciones y medidas socioeducativas, en
el entendido de que se trata de una coercin que impone una privacin de derechos
o un dolor, que no repara ni restituye, ni tampoco detiene las lesiones en curso ni
neutraliza los peligros inminentes. 35
Las penas constituyen un ejercicio de poder que impone privacin de derechos
o dolor, y en el caso de las denominadas medidas socioeducativas, se postula
normativamente que tendrn carcter educativo, procurarn la asuncin de responsabilidad del adolescente y buscarn fortalecer el respeto del mismo por los
derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y el robustecimiento
de los vnculos familiares y sociales.
El artculo 79 del CNA destaca el carcter educativo de las penas bajo la regla de la
proporcionalidad y la consideracin de su idoneidad para lograr los objetivos normativos referidos. El artculo referido expresa que sobre la base del contenido educativo
de estas medidas se debe procurar la asuncin de responsabilidad del adolescente,
lo que implica un proceso de reflexin en referencia a la infraccin cometida.
2. El rgimen de sanciones
La seleccin de las sanciones a adoptar corresponde al Juez de la causa quien
est condicionado tanto por la solicitud del Ministerio Pblico por aplicacin del
principio acusatorio y de congruencia, como por los criterios de proporcionalidad
e idoneidad de la sancin impuesta para lograr con sus objetivos. Asimismo, esta
34 Uriarte, Carlos E., Responsabilidad penal juvenil, en: Palummo, Javier; Pedernera, Luis; Silva, Diego; Salsamendi,
Javier; y Uriarte, Carlos (Coord.), Op. Cit., pp. 59 y 60.
35 Zaffaroni, Eugenio Ral (Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro), Derecho Penal, Parte General, EDIAR, 2000, p. 43.
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36 Esta categora de delitos graves evidentemente no es asimilable a la de infracciones graves del CNA, en la medida
en la que en el rgimen de esta ltima norma aunque parezca una utilizacin irracional de las categoras no existen
infracciones leves, slo graves y gravsimas.
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La doctrina nacional ha postulado en relacin a las penas aplicables a los adolescentes en el marco de un programa mnimo de ejecucin de la privacin de libertad una
serie de principios que se suman a los hasta ahora expresados y que se dirigen a la
atenuacin de los efectos perjudiciales del encierro y a la reduccin de vulnerabilidad
de los adolescentes a ser seleccionados por el sistema penal. 37
El principio de proporcionalidad que tradicionalmente ha sido identificado como
un corolario de los principios de legalidad y culpabilidad, en el artculo 79 del CNA
adquiere una consagracin legal expresa.
VII. Las medidas no privativas de libertad
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cobran especial trascendencia los informes tcnicos que son solicitados en la sentencia interlocutoria que pone fin a la audiencia preliminar y que son agregados al
expediente en esta etapa. Por ltimo, la audiencia final est prevista como una instancia indispensable del proceso que tiene como contenido primordial el dictado y la
lectura de la sentencia definitiva. En esta sentencia se declara la responsabilidad del
adolescente sometido al proceso y cual va a ser la sancin que se le impondr.
104
I. Antecedentes Generales
105
disposiciones de la Constitucin y de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio y, en algunos casos, directamente vulnera estos cuerpos jurdicos.
Como ejemplos de esta anmala situacin, el Mensaje cita procesos sin forma de
juicio; aplicacin de medidas sin participacin de abogados defensores y dictadas
por tiempo indeterminado; sanciones privativas de libertad que vulneran el principio
de legalidad a travs de la utilizacin de frmulas abiertas como la irregularidad, los
desajustes conductuales o el peligro material o moral.
El Mensaje identifica el ncleo del problema cuando seala que se da la inconsecuencia que el sistema especial de menores, nacido para proteger los derechos de los
nios, ha terminado por desmedrar su posicin jurdica, situacin que se ha hecho
an ms evidente a partir del perfeccionamiento de la justicia penal de adultos con
la entrada en vigencia del nuevo sistema de enjuiciamiento penal.
La pretensin de fortalecer la posicin jurdica de los adolescentes ha de ser,
entonces, uno de los parmetros a los que deben someterse la evaluacin de las
disposiciones del texto legal y los resultados de su aplicacin prctica.
Junto al propsito de corregir esta situacin el Mensaje del Presidente enunciaba
tambin otro problema: por su parte, desde un punto de vista social, es evidente
que la preocupacin pblica por la seguridad ciudadana y el perfeccionamiento de la
Justicia penal en todos los mbitos ha crecido. La actual justicia de menores es objeto
de crticas no slo porque no se somete a los lmites y controles que la Constitucin
establece para la jurisdiccin criminal general, sino tambin, porque no satisface las
exigencias de proteccin de los derechos de las vctimas de la delincuencia.
En los prrafos transcritos queda de manifiesto el marco jurdico y poltico criminal que
el Gobierno tuvo en consideracin al impulsar este Proyecto de Ley. Con l se pretenda
plasmar un sistema complejo, que limitara las necesidades de prevencin del delito con
el reconocimiento de las garantas penales sustantivas y procesales, junto con asegurar
la proteccin de los Derechos Humanos de la Infancia y la Adolescencia. Este diseo
vena siendo elaborado trabajosamente desde 1994, aunque la necesidad de la reforma
ya haba sido puesta de manifiesto en documentos oficiales del Ministerio de Justicia,
incluso inmediatamente despus del restablecimiento de la democracia1.
Sin embargo, al comparar la Ley aprobada con el proyecto enviado por el Presidente,
se constata que las modificaciones introducidas durante la tramitacin parlamentaria fueron inspiradas, principalmente, por argumentos relativos a necesidades de
prevencin del delito y atendiendo al convencimiento de algunos legisladores de
1 Vase Cillero, M. y Bernales, M. Derechos Humanos de la Infancia/Adolescencia en la justicia penal de menores de
Chile: evaluacin y perspectivas, en Revista Derechos del Nio, No. 1, UDP/UNICEF, Santiago, 2002. El comentario al
Anteproyecto 1998 en Alvear Valenzuela, S., Comentario al Proceso de Reforma Legislativa en Chile. Sobre el Proyecto
2002 vase Cillero, M. y Maldonado, F, El Proceso de Reforma Legislativa en Chile, publicados respectivamente en Garca,
Mndez y Beloff, comp. Infancia, Ley y Democracia en Amrica Latina 1 ed. Temis/Depalma, Santa Fe de Bogot, 1998
pp. 353 383 y en la 3. Ed. ampliada de este libro, ed. Temis, Santa Fe de Bogot, 2004, Tomo I. pp. 271 281.
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b. Conductas Tpicas
Otro de los importantes avances de esta Ley es que se adeca a las exigencias del
principio de legalidad de los delitos remitindose a los tipos penales contenidos en la
ley penal. As se deroga la facultad judicial de aplicar medidas de contenido penal por
la concurrencia de presupuestos abiertos como la irregularidad social o desajustes
conductuales, que estaban establecidas en la legislacin anterior. De esta forma, se
equiparan las garantas de los adolescentes a las establecidas para los adultos.
Sin embargo, el objetivo de la creacin de un sistema penal de adolescentes excede a
la equiparacin con el sistema penal de adultos en el mbito de las conductas punibles.
Por el contrario, la idea rectora del sistema debera ser reducir al mximo la intervencin
penal, para lo cual se hace necesario examinar si efectivamente es legtimo, desde un
punto de vista valorativo, y conveniente, desde una perspectiva preventiva, mantener
una identidad o total simetra de los tipos penales de adultos y adolescentes.
Durante el largo perodo de estudio del Proyecto se hicieron propuestas y se
redactaron anteproyectos que reducan el arco de conductas tpicas punibles para
los adolescentes. Esto es, se pretendi realizar un proceso de descriminalizacin
primaria, de modo que el Derecho penal de adolescentes slo comprendiera conductas tipificadas para los adultos, pero no todas ellas 3 .
Particularmente relevante resultaba dejar fuera de este sistema de reaccin penal
a las faltas, criterio que el legislador sigui parcialmente, manteniendo algunas
de stas en el sistema de responsabilidad penal de adolescentes, mientras que la
sancin de las restantes qued entregada a los Juzgados de Familia.
Asimismo, la existencia de un catlogo taxativo de delitos a los que se les podan
aplicar sanciones privativas de libertad tena como orientacin poltico criminal
impedir la aplicacin de sanciones privativas de libertad para delitos de gravedad
mediana y leve.
c. Consecuencias Jurdicas
La ley establece un conjunto de consecuencias jurdicas, que denomina preferentemente sanciones aunque tambin utiliza indistintamente y de manera confusa las
palabras penas y medidas (i.e. art. 20). El impreciso uso de la terminologa es un
indicio de las imperfecciones de la ley al momento de caracterizar, delimitar y definir
las consecuencias jurdicas, problema que adquiere gravedad en las disposiciones
relativas a la determinacin de las mismas (prrafo V artculos 20 al 26). La redaccin de este prrafo es oscura y el consecuente proceso de interpretacin se torna
3 Albrecht, P.A. : Respecto al futuro del derecho penal de menores. En Bustos, J.: Director, Un Derecho Penal del
Menor. Editorial Jurdica Conosur. Santiago, 1992.
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las circunstancias agravantes, en las sucesivas etapas que la Ley establece para la
determinacin de la sancin.
Para la determinacin, la norma clave es la rebaja en un grado del mnimo de la pena
contemplada para los adultos (art. 21), a partir de la cual se hace la conversin a la
sancin aplicable a los adolescentes. Esta rebaja es pareja para todos los delitos.
Como el Proyecto, adicionalmente a la rebaja, pone un tope mximo a la duracin de
la privacin de libertad, se produce el problema que el sistema aprobado favorece
proporcionalmente ms a las penas que sobrepasen el mximo fijado para adolescentes que a aqullas que quedan dentro de los rangos inferiores. Esto se produce
porque hay delitos que, pese a la rebaja en un grado del mnimo, quedaran sobre
la extensin mxima y por ello se benefician de una segunda rebaja. Esta situacin
lleva a que se rompa la proporcionalidad interna en el sistema penal de adolescentes,
ya que las penas ms altas no se reservan para los delitos ms graves.
La razn que explica este problema es que el legislador equivocadamente vincula
dos escalas de pena de duraciones diferentes, la de adultos con un mximo de 40
aos y la de adolescentes con 10 aos, a travs de un mecanismo no proporcional
como es la rebaja en un grado del mnimo. En cambio, los sistemas decimonnicos
de discernimiento proporcionalmente construidos, convertan la pena de adultos a
travs de un divisor comn, por ejemplo la rebaja a un tercio de la pena de adultos,
con lo cual mantenan la relacin de proporcionalidad entre gravedad de los delitos
e intensidad de las penas.
Actualmente, las legislaciones tcnicamente ms avanzadas elaboran, como lo haca
el Proyecto del Ejecutivo, una escala de sanciones independiente de la de los adultos,
que recoge las valoraciones especficas adecuadas a las necesidades preventivas de
la criminalidad adolescente, resguarda el principio de proporcionalidad y establece
topes mximos que respetan el principio de brevedad de las sanciones privativas
de libertad consagrado en la CDN.
Respecto a la duracin de la pena, el problema no es solamente de construccin, sino
tambin de fondo. Si se analiza el punto desde la perspectiva de los instrumentos
internacionales y de los propios principios contenidos en la ley, como los de inters
superior del adolescente, privacin de libertad como ltimo recurso y primaca del
carcter educativo de las sanciones, se ver que la decisin de elevar de cinco a
diez aos la duracin mxima de la internacin aplicable a los mayores de 16 aos
es inconsistente.
La virtud de una ley penal juvenil es resolver armnicamente las contradicciones entre
libertad, seguridad y proteccin al desarrollo e integracin social de los adolescentes.
Para ello es necesario consistencia entre los fines de la intervencin que se proclaman y
los medios -las sanciones- que se disponen para el cumplimiento de dichos fines. En este
110
sentido, resulta impropio que una sancin privativa de libertad -que puede llegar hasta
los 10 aos- se pretenda fundamentar en los supuestos efectos resocializadores.
Si el legislador contrariando disposiciones expresas de los tratados internacionales,
fija penas de esa magnitud, debera haber expresado directamente la prioridad de
los fines disuasivos, retributivos y de control de las sanciones establecidas, sin
pretender revestir su decisin de finalidades educativas o responsabilizadoras
que, en la prctica, no son compatibles con la extensin y forma de determinacin
de sanciones que establece la Ley.
Asimismo, el hecho que, de los cinco tramos en que se ordenan las sanciones
segn el artculo 23 de la Ley, cuatro de ellos contemplen la aplicacin de sanciones
privativas de libertad y que en el primero de ellos slo se establezcan este tipo de
sanciones, revela que el principio -contenido en instrumentos internacionales y
recogido explcitamente en la Ley- de que la privacin de libertad debe ser un ltimo
recurso, ha sido sobrepasado.
En consecuencia, producto de la deficiente tcnica legislativa en materia de determinacin de sanciones, se presentan serios problemas que afectan la seguridad
jurdica, la proporcionalidad, la brevedad y el carcter de ltimo recurso de las
sanciones penales de adolescentes.
d. Derecho al Debido Proceso y Sistema de Justicia Especializado
En este aspecto, la Ley en comento es un verdadero avance al establecer un sistema
de juzgamiento que respeta las garantas procesales de los adolescentes, dando
cumplimiento a las exigencias generales del debido proceso.
Sin embargo, analizada la normativa desde la perspectiva del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, en particular de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y de la CDN, se puede observar que el desarrollo de un sistema especializado
es relativamente dbil tanto en el aspecto orgnico como en los procedimientos.
Desde el punto de vista orgnico, se plantean dudas respecto a la suficiencia de las
exigencias legales sobre especializacin de los operadores del sistema de justicia,
que quedan condicionadas a la distribucin de la carga de trabajo (artculo 29).
No obstante, esta insuficiencia puede ser mitigada mediante directivas del Poder
Judicial, el Ministerio Pblico y la Defensora Penal Pblica.
En el mbito procesal, la ley se mantiene demasiado apegada a las normas generales
de enjuiciamiento propias de los adultos, pudiendo haber optado, en cambio, por la
creacin de un sistema que, otorgando iguales garantas, estuviera dotado de mayor
autonoma y especificidad 5 .
5 Al respecto vase Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio.
Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17.
111
2. Conclusin
En atencin a lo expuesto, la Ley de Responsabilidad Penal de Adolescentes constituye una reforma necesaria, cuya mayor virtud es derogar el sistema de discernimiento y los procesos judiciales informales vigentes actualmente, dotndolos de
las garantas elementales.
Sin embargo, la Ley no logra consolidar un sistema de reemplazo adecuado a la normativa internacional sobre derechos humanos. Por el contrario, su rigor punitivo, su
defectuoso sistema de determinacin de sanciones y la debilidad de su especialidad
tanto sustantiva como procesal y en la fase de ejecucin de las sanciones, hacen
temer que ella pueda ser fuente de nuevas vulneraciones de derechos.
Ciertamente estos defectos pueden ser mitigados con el esfuerzo de los diferentes
operadores del sistema, y esperamos que as ocurra, pero los problemas de fondo
que la Ley presenta slo podrn ser corregidos a travs de cambios legislativos.
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1. Breves notas sobre la Convencin sobre los Derechos del Nio y sus
consecuencias en Chile
La publicacin en el Diario Oficial, en 1990, del decreto que promulga la Convencin
Internacional sobre los Derechos del Nio (CDN) 1 -aprobada en Nueva York por la
Asamblea General de Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989-, sirve de alfiler
para sealar el inicio del recorrido que antecede a la Ley N 20.084 que Establece un
Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal
(LRPA), publicada quince aos despus, el 7 de diciembre de 2005. Es, justamente,
la CDN la que asienta el ideario jurdico que inspir la gestacin de la LRPA y la que le
indica las fundaciones mnimas sobre las cuales deber sostenerse el nuevo sistema
de responsabilidad creado por ella: dotar a sus destinatarios de garantas individuales
que limiten la intervencin punitiva del Estado y constreir el uso de la privacin de
libertad, orientando la finalidad de las sanciones a la responsabilizacin y la reintegracin social de la persona que infringe la ley penal. Gracias a la Convencin, fue posible
distinguir con mayor nitidez el trato que se le debe dar al adolescente que se le imputa
una infraccin penal, de aquel que debe recibir quien demanda la proteccin de sus
derechos. Mil novecientos noventa marc el fin del rgimen dictatorial y el comienzo
de la transicin, pero tambin el inicio de la vigencia de un Tratado bastante singular.
Recordemos que la aprobacin de la Convencin constituy para la comunidad
internacional el nacimiento de una verdadera carta de derechos fundamentales de
nios y adolescentes, que vino a complementar a las otras declaraciones y convenciones sobre derechos humanos. Junto con reafirmar los derechos inherentes
a la condicin humana de los nios (vr. gr., el derecho intrnsico a la vida, art. 6; el
derecho a la libertad de expresin, art. 13; el derecho a un debido proceso, art. 40.2;
*Abogado Universidad de Chile. Este trabajo forma parte del proyecto de investigacin Identificacin de Elementos Poltico
Criminales y Empricos para la Aplicacin de la Nueva Justicia Penal de Adolescentes, financiado por la Universidad Diego
Portales, cuyo investigador responsable es Miguel Cillero Bruol.
1 La Convencin se public el 27 de septiembre de 1990. Fue promulgada por el ex Presidente Patricio Aylwin el 14 de
agosto, mediante Decreto Supremo N 830 del Ministerio de Relaciones Exteriores, luego de ser aprobada por el Congreso
Nacional el da 10 de julio de ese ao. La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio fue suscrita por Augusto
Pinochet en enero de 1990.
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2. El Anteproyecto de 1998
En este contexto se inicia la redaccin de un Anteproyecto de ley que tras ocho
borradores es dado a conocer a mediados de 1998. Los borradores fueron discutidos
minuciosamente al interior del Ministerio; adems, el Anteproyecto se difundi entre
acadmicos y especialistas de distintas universidades y orientaciones polticas. Se
estudi con determinadas ONGs el carcter del programa de medidas el catlogo
y su naturaleza-, sin lograr un avance significativo; se encargaron estudios particulares para asuntos especialmente controvertidos o difciles: fijacin de la edad
de la responsabilidad desde un punto de vista psicolgico y de derecho comparado, la evaluacin de costos, anlisis de los tipos penales, etc. Por otra parte, se
haban logrado instalar tanto el tema como los principios generales que orientaran
la reforma en prcticamente todos los actores relevantes, incluyendo a dos muy
influyentes: la prensa y la opinin pblica. Finalmente, el 24 de Julio de 1998 se
difundi oficialmente el Anteproyecto de Ley sobre Responsabilidad por Infracciones
Juveniles a la Ley Penal (ALRPA-98), el que fue precedido por una ponencia de la
ministra de Justicia 35 .
La presentacin del Anteproyecto signific para muchos involucrados en la reforma
del sistema tutelar, reconocer en un texto jurdico -si bien sin valor legal an- sus
anhelos por implementar un sistema de justicia juvenil que respete los derechos
humanos de los adolescentes imputados, condicin que la praxis estatal degradaba da a da. Confluan diferentes visiones polticas y jurdicas en una obra que,
a su vez, era el resultado de un proceso iniciado con las propuestas surgidas en la
subcomisin penal de la Comisin Intersectorial Asesora, sobre el lmite etreo de
la inimputabilidad y la derogacin del discernimiento, y que fue continuado por el
Ejecutivo cuando decidi adoptar un modelo de responsabilidad coherente con las
normas y principios de la Convencin, que se creara siguiendo las orientaciones
tcnicas que expres el Ministerio de Justicia en Ideas Matrices y la Pauta.
34 El proyecto que crea los tribunales de familia inici su tramitacin en la Cmara de Diputados el 5 de noviembre de
1997, mediante el Mensaje No. 81-336. Vase Boletn N 2118-18.
35 Vase ALVEAR VALENZUELA, M.S.: Comentario al Proceso de Reforma Legislativa en Chile, contenido en GARCA
MNDEZ Y BELOFF, ob. cit., pp. 353 383.
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leyes, adems de los que la propia Convencin les reconoce a los menores de 18
aos en su calidad de nios 36 . El mandato se repite en el artculo 12, que reafirma la
supremaca de la CDN en el mbito del control penal formal. A todo joven imputado
o al que se declare responsable de una infraccin juvenil, reza el artculo, se le
aplicarn directamente los derechos y garantas reconocidos a todas las personas
en la Constitucin, la Convencin sobre los Derechos del Nio, etc. Por su parte, el
Anteproyecto explicita un conjunto de garantas que recoge directamente de la CDN,
-en especial las garantas propias del debido proceso-, que amparan al adolescente
ante los rganos judiciales y administrativos respecto de su integridad fsica, el trato
debido, la privacin de libertad, etc. 37.
Sealar expresamente los derechos y las garantas sobre las cuales se elabor el
Anteproyecto era de suma relevancia, pues constituan una verdadera carta de navegacin estructural, que alimentara al futuro sistema de los principios interpretativos
que guiaran su aplicacin.
Dentro de las garantas penales se encontraba el principio de legalidad, en virtud del
cual ninguna persona deber sufrir una pena, establecida obligatoriamente por la
ley con anterioridad a su aplicacin, a menos que haya realizado un hecho tipificado
previamente como delito por la misma ley. As lo establecen para los mayores de
edad, la Constitucin Poltica y nuestro longevo Cdigo Penal. Desde la Ilustracin,
la ratio del derecho penal moderno se expresa en este principio, que fue asimilado
para los nios por la comunidad internacional cuando se aprob la Convencin 38 .
La garanta pas entonces a formar parte de las exigencias del art. 40.2 y era, por
lo mismo, una de las razones de ser del modelo de reemplazo, no obstante en el
Anteproyecto la nocin de delito fuese sustituida por la de infraccin juvenil (distinguindose dentro de ella las simples y las graves).
El cambio tena una explicacin. Ahora, para la ley penal, slo a partir de los 18
aos las personas seran imputables, un requisito bsico para que el hecho tpico
adquiera la categora de delito. Sin embargo, al hilo de esta premisa, las conductas
punibles de lo menores no podran calificarse como tales para quien se valiera de
un enfoque netamente formalista.
Cmo justificar, entonces, la responsabilidad del adolescente? El concepto de
infraccin juvenil resolva este problema, sometiendo la capacidad penal y sus
reglas de imputacin a un tratamiento especial en funcin de los factores sociales,
psicolgicos y jurdicos que caracterizan al destinatario de la norma 39 . Es obvio que
36 Vase el artculo 1 del ALRPA-98.
37 Vase el Ttulo I, prrafos 1 y 2 del ALRPA-98.
38 Sobre la permanencia de los principios penales de la Ilustracin en el derecho penal juvenil, vase CILLERO, Miguel,
Garantas, dogmtica jurdica y minora de edad penal: la actualidad del pensamiento penal ilustrado, Justicia y Derechos
del Nio, N 5, Santiago, 2003, pp. 9-33.
39 Vase nota N 27.
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la distincin es ms bien semntica, todo delito es una infraccin a la ley penal. Sin
embargo, para el Ministerio de Justicia era importante precaver cuestionamientos
al principio de legalidad, particularmente a la sancin penal juvenil.
El Anteproyecto defina la infraccin juvenil como la intervencin de un joven, en
calidad de autor o cmplice en un hecho que, si fuera cometido por una persona
mayor de dieciocho aos, constituira alguno de los siguientes crmenes o simples
delitos40 , sealados taxativamente en los numerales 1 a 9 del art. 4, as como sus
formas calificadas, agravadas o especiales.
La nocin de infraccin juvenil supona necesariamente un vnculo con los hechos
tpicos descritos en las leyes penales. De este modo, el nuevo trmino serva para
distinguir a los adolescentes de los adultos respecto de una imputacin particular, la
que constituira delito para los mayores de edad e infraccin juvenil para los jvenes,
si el hecho que se les imputaba era de aquellos que sealaba el art. 4. Otra ventaja
de sustituir la voz delito consista en que la nueva frmula denotaba la autonoma
del nuevo estatuto, desvinculando de manera elegante las penas previstas por la
legislacin para cada tipo penal de las infracciones que cometiesen los destinatarios
del Anteproyecto, las que se asociaran nicamente con el rgimen sancionatorio
especial. Resumiendo, slo la infraccin juvenil sera objeto de persecucin, basada
exclusivamente en las medidas previstas en el ALRPA-98, para hacer efectiva la
responsabilidad del autor por ese hecho.
En este sentido, la ya mencionada contraccin del sistema punitivo se explica por la
creacin del concepto de infraccin juvenil; a la distincin entre infraccin simple y
grave; al establecimiento de una lista cerrada de delitos que constituyen infracciones
juveniles; a que penalmente no se les prohben a los adolescentes conductas que
para los adultos no son delito (las infracciones que sancionaba el Anteproyecto se
remitan solamente a los hechos tpicos descritos en la legislacin comn); a que
slo respecto de una infraccin juvenil poda hacerse efectiva la responsabilidad del
joven; por regla general, la sancin de las infracciones slo si se haban consumado
(arts. 5 y 6 ALRPA-98), eliminando el encubrimiento como forma de participacin
punible, es decir, descriminalizndolo. Adems, se excluan las faltas.
Respecto de las consecuencias jurdicas, el Anteproyecto innovaba radicalmente
con la ley penal chilena, que otorga a la persona condenada reducidas posibilidades
de salvarse de la prisin. Y no poda ser de otra manera, si el nuevo sistema de
responsabilidad juvenil pretenda ser coherente con los mandatos de los arts. 37
y 40.1 de la CDN.
Las normas del Ttulo II establecan los tipos de sanciones, sus caractersticas,
40 Vase art. 4 del ALRPA-98.
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los criterios para aplicarlas y el alcance de sus efectos (entre otros, los relativos a
su cuanta o duracin). Las sanciones no privativas de libertad eran la regla general y comprendan un conjunto de medidas socioeducativas que se listaban en el
artculo 22, las que a su vez perseguan la realizacin de objetivos de prevencin
especial positiva junto con la responsabilizacin del sujeto. La privacin de libertad,
en cambio, era excepcional. El fin de las sanciones lo sealaba claramente el art.
21 y consista en fortalecer el respeto del joven por los derechos y libertades de
las dems personas y promover su desarrollo personal, educacin e integracin
social. Pero la finalidad penal preventiva tena un lmite: la dignidad personal del
adolescente (art. 21 inc. 2).
Desde el punto de vista del impacto en la libertad del infractor, el catlogo contemplaba medidas que suponan una restriccin ms o menos intensa, tales como las
prohibiciones para asistir a determinados lugares o las obligaciones de incorporacin
a diversos programas socioeducativos, la prestacin de servicios comunitarios, o la
asistencia a programas especficos de desarrollo personal, por plazos que no podan
superar uno o dos aos. Otras sanciones, las menos lesivas, eran la amonestacin,
la multa y la reparacin del dao. Las medidas privativas de libertad, por su parte,
se regulaban en el prrafo 2. Admitan dos modalidades: a) la incorporacin a un
programa residencial por un periodo no inferior a seis meses y no mayor de dos
aos; b) la internacin en un Centro cerrado de privacin de libertad, por un
periodo de hasta tres aos.
La clasificacin de las infracciones en simples y graves que introduca el Anteproyecto, facilitaba por su parte el uso restringido de las sanciones del prrafo 2, pues
slo respecto de las graves el juez poda disponer de medidas privativas de libertad.
El art. 34 del ALRPA-98 era enftico al prescribir que stas slo pueden aplicarse a
los jvenes que han sido declarados responsables por la comisin de una infraccin
juvenil grave. Asimismo, para evaluar la gravedad del hecho, el art. 25 estableca
que el tribunal deber determinar, en primer lugar, si este corresponde a una
simple infraccin o a una infraccin grave, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo
6 de la presente ley. Y aade, [e]n caso alguno el tribunal podr determinar la
aplicacin de una medida privativa de libertad si la infraccin no fuere de carcter
grave, o no se tratare del caso previsto en el artculo 123 de la presente ley 41. No
obstante, incluso en estas hiptesis, la privacin de libertad no era automtica. El
inc. 3 del ya citado art. 34 seala que [l]a imposicin de una medida privativa de
libertad nunca ser obligatoria para el tribunal y slo se dictarn cuando concurriendo los requisitos legales, no exista otra medida adecuada a las circunstancias
de la infraccin y del autor.
41 El artculo 123 alude al incumplimiento grave, reiterado e injustificado de las medidas no privativas de libertad.
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Otro mbito donde incida la privacin de libertad era el procedimiento. Mientras ste
se desarrollase, el arresto domiciliario o la internacin provisoria nunca procederan
cuando de los cargos formulados o de los dems antecedentes del procedimiento
se desprenda que, aun en caso de condena, no podr tener lugar la aplicacin de una
medida privativa de libertad (art. 80). El permiso de salida diaria, en tanto, se concedera siempre que con ello no se vulneren los objetivos de la medida (art. 78).
Como se puede apreciar, la privacin de libertad constitua una medida de carcter
breve y excepcional, de aplicacin estricta, en conformidad con los requisitos que
solamente el ALRPA-98 estableca. Los plazos de las medidas aflictivas no podan
superar los tres aos, aplicndose la internacin solamente a los adolescentes mayores de 16 aos y, excepcionalmente, a los mayores de 14 cuando la consecuencia
directa de la comisin del delito sea la muerte de una persona. Por otra parte, las
medidas privativas de libertad pueden ser revocadas o sustituidas con posterioridad
a la ejecucin de la sentencia (art. 122).
Los criterios para determinar la sancin tambin eran materia del Anteproyecto,
que estableca un rgimen propio para definir los marcos penales segn la clase de
infraccin juvenil simple o grave- que se le imputara al adolescente. Del rgimen
se ocupaban principalmente los arts. 24 y 25 del ALRPA-98. Las reglas focalizaban
tres aspectos bsicos: la edad del infractor, la gravedad del hecho y la satisfaccin
y mejor logro de los objetivos asignados a las medidas, de acuerdo con las metas
y lmites contenidos en el ya citado art. 21.
Para bascular la gravedad de la infraccin, el art. 25 sealaba un conjunto de circunstancias que deban ser consideradas por el intrprete adems de la remisin al
art. 6-, similares a las que el legislador tuvo en vista cuando mensur el rigor de las
penas, tales como la extensin del mal causado, el grado de ejecucin del hecho o la
participacin del joven infractor42 . Sin embargo, la metodologa que aplica el Cdigo
Penal 43 no tena cabida en este rgimen de determinacin de sanciones, que procuraba
ensanchar la discrecionalidad del juez juvenil, dentro de los parmetros de los arts. 21
y 24, liberndolo de las usuales tasaciones que realizan las leyes penales.
La revisin precedente da cuenta de cmo se configur en el Anteproyecto un
sistema normativo complejo, comprensivo de los aspectos penales, procesales y
penitenciarios que definiran al sistema de reemplazo, siguiendo las orientaciones
expresadas en Ideas Matrices y en la Pauta Podemos afirmar que el nuevo derecho penal juvenil se proyectara as como uno de Cdigo Penal Mnimo, en la medida
que diferenciaba el esquema de imputacin en razn del destinatario de la norma el
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adolescente-, de manera integral y autnoma, sin que las reglas lo asimilaran a los
cnones que el derecho penal de adultos utiliza para definir, delimitar y caracterizar
dicho esquema, as como para determinar sus consecuencias jurdicas. El Cdigo
Penal entrara en escena slo cuando el Anteproyecto lo llamara.
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Al igual que su antecesor, el proyecto se estructuraba en seis ttulos. El Ttulo Preliminar se refera a las Disposiciones Generales y comprenda materias relativas
al contenido de la ley (art. 1), la finalidad de la responsabilidad penal (art. 2), el
rango de edad del destinatario de la ley (art. 3), normas sobre concursos (art. 9),
etc. El Ttulo Primero trata sobre los Derechos y Garantas del adolescente, entre
las que se hayan la prevalencia del inters superior del nio (art. 12), el derecho a
no ser torturado (art. 13) o la definicin de privacin de libertad (art. 14). Posteriormente, el Senado lo elimin. El Ttulo II, por su parte, regula las Consecuencias
de la Declaracin de Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley
Penal. Se detallan las sanciones, contiene las reglas sobre su determinacin, etc. El
Ttulo III versa sobre el Procedimiento y el IV sobre la Ejecucin de las Sanciones
y Medidas. Respecto de aqul, el proyecto renuncia a la figura del juez juvenil y lo
reemplaza por el juez de garanta, quien deber especializarse en el conocimiento de
las infracciones de adolescentes a la ley penal. Por ltimo, un Ttulo Final compuesto
por disposiciones varias.
En general, las diferencias con el Anteproyecto consistieron en la denominacin y
naturaleza de las sanciones aflictivas, as como en su duracin. Las penas del art. 33
del ALRPA-98 fueron reemplazadas por las del nuevo art. 28: el arresto domiciliario
y el internamiento, el que adoptara dos modalidades: el rgimen semicerrado y el
rgimen cerrado. Adems, un nuevo art. 33 agreg la sancin mixta, que combina
el internamiento en rgimen cerrado con la libertad asistida. Como ya se indic, la
duracin mxima del internamiento, en sus dos modalidades, aumenta a 5 aos. Por
su parte, el arresto domiciliario tena una duracin mxima de 20 fines de semana,
que fue ampliada a 52 cuando los diputados aprobaron el proyecto, transformndose
en una sancin sustitutiva del arresto de fin de semana, que tambin fue incorporado
por la Cmara, y cuya duracin sera la misma 48 . El cumplimiento de esta medida
sera en un centro de privacin de libertad.
Sobre las sanciones que privan de la libertad, se trab en la Cmara una discusin
respecto de sus lmites inferiores. Tanto el Anteproyecto como el texto enviado
por el Presidente no contemplaban tiempos de reclusin mnimos. Si bien en el
proyecto las medidas privativas de libertad deban ser revisadas de oficio una vez
que se cumpliera la mitad de la condena, nada impeda que stas fuesen sustituidas
condicionalmente durante la ejecucin del castigo, sin que fuera requisito cumplir
un periodo mnimo de privacin de libertad. Los tiempos mnimos fueron introducidos por los diputados en diferentes artculos del PLRPA. El art. 32 fija los lmites
inferiores, que varan segn la edad del adolescente en un ao -14 a 15 aos- y dos
aos -16 a 17 aos-, sin perjuicio de las excepciones que el mencionado artculo
prev. Para sustituir la sancin se requiere el cumplimiento efectivo de un tercio de
48 Vase art. 29 del PLRPA y los arts. 28 y 29 del PLRPA aprobado por la Cmara de Diputados.
132
133
134
135
cin de las penas. Entre estas materias, la extensin temporal de la pena asignada
al delito, si ste fuese cometido por un adulto, elemento que constituye uno de los
discriminadores para la procedencia de medidas que se deban ejecutar en el medio
libre (art. 32 letra a).
Respecto de la privacin de libertad, sta poda alcanzar lmites temporales aberrantes.
Un adolescente de 16 17 aos arriesgaba penas de hasta 15 aos de internamiento
en un centro especializado; del mismo modo, los que tuviesen 14 15 aos podran
ser condenados a penas privativas de libertad de hasta 10 aos de duracin, aplicando
los criterios de correccin de los Nos. I y II del art. 33. Otra cuestin relativa a los
lmites es la incerteza en la delimitacin de las penas de los adolescentes respecto de
los adultos. El art. 32 letra a) contiene una hiptesis que hace procedente la privacin
de libertad, pero las normas del proyecto no proporcionan un esquema discernible
respecto de la duracin de la pena asociada al acto de delincuencia juvenil que se
deba imponer al infractor, como tampoco sealan cul de las penas de internamiento
correspondera aplicar. Sin considerar los criterios del artculo 33, las normas slo
indican que la privacin de libertad es procedente. Dicho de otro modo, omiten definir
si la duracin de las penas de internamiento debe asimilarse con las previstas en la
legislacin para el delito que sancionan, no obstante que aqullas puedan ser modificadas o revocadas posteriormente. La cuestin de la delimitacin queda as sujeta
al incierto juego interpretativo de los criterios de supletoriedad del Cdigo Penal y
de especialidad de la ley juvenil 59 . Este vaco es otra de las insuficiencias tcnicas
del proyecto, que lo enemistan con la Constitucin, pues no satisface las exigencias
bsicas del principio de legalidad de las penas.
Respecto de los sustitutos, la mocin parlamentaria dejaba en la calle instituciones
como la remisin de la condena o la sustitucin condicional de las medidas privativas
de libertad. Sin embargo, el proyecto autorizaba la posibilidad de modificar o revocar las medidas (tambin las privativas de libertad), si variaban las circunstancias,
oyendo previamente a las personas y organismos que se designan en el art. 22, sin
mayores requisitos y sin que se exprese el derecho del adolescente condenado a
solicitarlas. Por otra parte, el proyecto comprenda una serie de sanciones alternativas 60 , obligatorias para los delitos cuya pena sea igual o inferior a cinco aos
de presidio, de las cuales la libertad asistida no estaba sujeta a una delimitacin
temporal especfica (art. 26 PUDI).
Estas notas para una revisin histrica de la LRPA seran incompletas si no se
detuvieran en el inters que la Unin Demcrata Independiente tuvo por la reforma
59 En este sentido, el art. 22 seala que las medidas durarn el tiempo que determine el tribunal, quien podr revocarlas
o modificarlas.
60 Dentro de las medidas no privativas de libertad, el PUDI estableca: el apercibimiento; la libertad asistida; la prestacin de
servicios a la comunidad; la reparacin de los daos a la vctima; abandonar el trato con determinadas personas; abstenerse
de ingerir bebidas alcohlicas, drogas o estupefacientes que produzcan adiccin o hbito; u ordenar el internamiento
del menor de edad o el tratamiento ambulatorio en un centro de salud, pblico o privado, para desintoxicarlo o eliminar
su adiccin a las sustancias antes mencionadas. Vase art. 21, letra a), nos. 1 a 11.
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del sistema tutelar. Precipitada quizs por el clculo poltico, lo atestigua la mocin
referida, presentada el 2 de julio de 2002 por los senadores Evelyn Matthei y Jovino
Novoa, anticipndose al proyecto que el ministro Jos Antonio Gmez presentara
a la ciudadana un mes despus.
El proyecto Matthei-Novoa comparta algunos de los diagnsticos expresados en
Ideas Matrices y en el Mensaje del PLRPA, en el sentido de adecuar la legislacin
chilena con la CDN. As lo develan las primeras lneas del texto que fundamenta la
mocin, que menciona a la Convencin y a las Reglas de Beijing, y se desprende tambin del art. 1 del proyecto de ley. Segn el boletn, los instrumentos internacionales
citados favorecen un sistema penal juvenil distinto al que consagra nuestro Cdigo
Penal y ley de Menores 61. Sin embargo, la derogacin del sistema tutelar, en lo que
se refiere al tratamiento de la trasgresin penal pues el proyecto no derogaba la
Ley 16.618, que regira para los infractores menores de 14 aos y como sistema de
proteccin-, no estaba en las coordenadas de reconocer que el sistema de menores
chileno constitua una matriz estatal que violaba sistemticamente los derechos
fundamentales de nios y adolescentes. Ms bien, la exposicin de motivos afirma
que la nueva doctrina de la proteccin integral crea un sistema correccional que trata
a los menores como sujetos de derechos, plenamente responsables de sus actos,
pero los protege en forma especial, an cuando se trate de menores delincuentes,
por tratarse de personas en pleno desarrollo. Este sistema evita la confusin entre
abandono y transgresin de normas penales, creando competencias separadas, la
administrativa y judicial, para cada caso 62 .
Elocuente.
A fines de 2003, el Ejecutivo reinicia la marcha legislativa, se enciende de nuevo el
motor de la tramitacin por Luis Bates, a la sazn ministro de Justicia 63 . Posteriormente, luego del anlisis, la reflexin y el debate entre sus miembros, el proyecto
fue aprobado por la Cmara de Diputados el 14 de julio de 2004.
El itinerario de la tramitacin informaba entonces la prxima parada: el Senado de la
Repblica, en un ao que el ciclo democrtico marcaba para elegir Presidente. Las
banderas electorales volveran a agitarse con rabia, sobre todo las ms veteranas:
el empleo y la delincuencia.
2. Cambios en el Senado
El 11 de mayo de 2005, la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado tom decisiones que voltearon el modelo de responsabilidad
61 Boletn No. 2984-07, p. 1.
62 Boletn No. 2984-07, p. 1.
63 CILLERO M., y MALDONADO, F., op. cit., p. 280.
137
votado por los diputados haca casi un ao. Este trmite import cambios estructurales al sistema de reemplazo, los cuales fueron acordados por unanimidad 64 . En
la prctica, se convino un proyecto distinto al enviado por el Presidente, enfatizando
los criterios de represin del delito expresados en un uso extensivo de la privacin
de libertad. En efecto, el catlogo de infracciones graves fue despedido sin cargo
de conciencia, echndose mano a otro discriminador para definir cundo se debera
internar a un adolescente: las penas de los adultos. De este modo, para la Comisin,
la pena privativa de libertad comenzara a materializarse respecto de todos los ilcitos
que, cometidos por una persona mayor de edad, recibieran una pena de presidio
menor en su grado medio (541 das hasta 3 aos), y, para aqullos que merecieren
una pena aflictiva igual o superior a cinco aos y un da, el internamiento en rgimen
cerrado o semicerrado sera la nica sancin posible 65 . Una rara coincidencia con
los criterios propuestos por la UDI en la mocin presentada en el 2002 y archivada
dos aos despus, aunque sta no contemplase la privacin de libertad para delitos
que, cometidos por un adulto, recibieran un castigo inferior a 5 aos de presidio. Si
bien el parecer de los senadores fue atemperndose durante el transcurso del ao,
el grueso de las modificaciones se sobrepuso al PLRPA aprobado por la Cmara.
Basta comparar ambos textos para advertir las diferencias, que son ostensibles en
el rgimen de sanciones.
No obstante la sustitucin de facto del contenido del proyecto, el Ejecutivo toler
la introduccin de dichos cambios. Luis Bates congel la va de recuperar el texto
original, inclinndose por la negociacin dentro de los mrgenes que fijaron los
senadores Jos Antonio Viera-Gallo, Andrs Zaldvar, Alberto Espina, Marcos Aburto
y Sergio Fernndez en reemplazo de Andrs Chadwick-, al adoptar el acuerdo de
mayo. Al parecer, esta estrategia se explicara en aras de finiquitar una ley que llevaba
casi 3 aos de tramitacin y que se reclamaba desde 1990. Este reclamo tambin
era hecho por polticos de oposicin, quienes vean en la ley penal una herramienta
preventiva eficaz para sancionar a los menores que delinquen, entendiendo que
el sistema tutelar favoreca la impunidad de los mismos.
Estas consideraciones nuevamente fueron asumidas por el gobierno de Lagos.
Aunque en la exposicin de motivos era aludida ligeramente, la seguridad pblica
fue esta vez la traccin de la ley en su marcha final. El jefe del gabinete presidencial, Francisco Vidal, ubic al proyecto dentro de la agenda contra la delincuencia.
Interior comienza as a liderar polticamente la reforma, sostenindola en razn de
la peligrosidad social de los infractores. Para Francisco Vidal, el proyecto sobre
64 La Comisin estaba integrada por los senadores Alberto Espina (RN), Andrs Chadwick (UDI), Marcos Aburto
(designado), Andrs Zaldvar (DC) y Jos Antonio Viera-Gallo (PS).
65 Vase Minuta de la Sesin del 11 de mayo 2005 Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, en http:
//www.unicef.cl/foro2/opinion/docs/Minuta%20Senado.pdf
138
3. Reacciones
Consciente de las repercusiones que importaran para los adolescentes chilenos,
Unicef declar que el acuerdo de los senadores modifica sustancialmente el marco
de sanciones fijado por la Cmara de Diputados, acentuando el uso de la privacin de
66 El Sur, 4 de octubre de 2005, http://www.elsur.cl/edicion_hoy/secciones/articulo.php?id= 60752&dia=1128398400
67 La Nacin, 16 de octubre de 2005, ht tp: //w w w.lanacion.cl /prontus _noticias / site / ar tic / 20051016 /pags /
20051016171636.html
68 Para una relacin de las ONGs e instituciones que participaron, Vase Boletn 3021-07, Segundo Informe de la Comisin
de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, 2005, pp. 1- 296, passim.
69 Diario de Sesiones del Senado, Legislatura 353, Extraordinaria, Sesin 35, 13 de Septiembre de 2005, p 49.
139
140
75 Vase en este orden los arts. 397 N 2, 442, 446 No. 1, y 485 del CP.
76 V a s e Minu t a de la S esin de 11 de mayo de 2 0 0 5, en h t t p : / / w w w.unic e f.cl / foro2 / opinion / doc s /
Minuta%20Senado.pdf
77 Ideas Matrices p. 2.
141
142
tanto, deber calcularse sobre la base de las categoras de crimen, simple delito y
falta, propias del derecho penal de adultos. Pues bien, ahora a cada delito cometido
por un adolescente le corresponder la pena inferior en un grado al mnimo de los
sealados por la ley para el ilcito respectivo 84 . La regla est contenida en el actual art.
21 de la LRPA, cuyo texto es tributario del todava vigente art. 72 inc. 1 del CP 85 .
Continuando las instrucciones de la Comisin, una vez determinada la pena abstracta
prevista para el delito respectivo, se define la duracin de la sancin recurriendo
directamente a las normas sobre la aplicacin de las penas del Cdigo Penal (exceptuando al art. 69) 86 , segn lo establece el actual art. 22 inciso 1, metodologa que
tampoco formaba parte del esquema original del Proyecto.
Terminados los ejercicios matemticos, el resultado lo utilizamos para resolver la
ecuacin siguiente: la seleccin de la pena. sta surge de la combinacin del resultado del art. 22 la duracin- con las reglas del art. 23. Este artculo contiene un
breviario para armar el juego de sanciones que pueden aplicarse en el caso concreto,
el que se determina en funcin de la duracin de la pena, o su cuanta, segn las
instrucciones de la tabla de castigos.
Pero el lgebra no termina.
Para determinar la naturaleza y la cuanta especficas de la sancin que se deber
imponer, es preciso atenernos a las reglas enunciadas en el artculo 24. Llama
poderosamente la atencin que algunos de los criterios que considerar el juez
-la gravedad del hecho, la edad del adolescente y la idoneidad de la sancin para
lograr los objetivos que se sealan- sean similares a los que contemplaba el art. 24
del ALRPA-98. Asimismo, el PLRPA consideraba una serie de circunstancias para
evaluar la gravedad del hecho, que se mencionaban en su art. 20, y que ahora se
recogen en las letras b, c, y e del artculo 24 de la LRPA. Entonces, el rgimen de
determinacin de las sanciones que nace en 1998 y permanece en el Proyecto, pervive
en este artculo, pero acotado a la eleccin de la condena dentro del marco penal
definido conforme a las normas que se aplican a los mayores de edad, en conjunto
con las correcciones y los reemplazos punitivos previstos por la Comisin, y que
siempre estar compuesto por la pena de internamiento en rgimen semi cerrado
para todos aquellos delitos cuyo castigo supere los 61 das de privacin de libertad 87, sancin que podra hacerse efectiva en los casos en que un adulto condenado
84
85
Art. 72 inc. 1 CP: Al menor de dieciocho aos y menor de diecisis, que no est exento de responsabilidad por haber
declarado el tribunal respectivo que obr con discernimiento, se le impondr la pena inferior en grado al mnimo de los
sealados en la ley para el delito de que sea responsable.
86
Vase el Prrafo 4 del Ttulo III del Libro I del Cdigo Penal.
87 Recordemos que en el estatuto de la LRPA, las penas juveniles son inferiores en un grado a las previstas en la ley, de
manera que un delito cometido por un adolescente y cuya pena oscila entre los 541 das y 3 aos de privacin de libertad,
le corresponde, en virtud del art. 21, un castigo que media entre los 61 y 540 das.
143
por el mismo hecho debiere cumplir una pena de esa naturaleza (art. 26 inc. 2).
En virtud de este doble y superpuesto sistema de adjudicacin de consecuencias
jurdicas, y no obstante las crticas por su idoneidad y coherencia, se comprende
porqu algunos de los criterios de seleccin que se prescriben aqu son similares a
los que se tuvieron en mente para determinar la duracin de la pena, ejercicio que
debe realizarse en conformidad con las normas del Cdigo Penal. Sin embargo, el
intrprete debe reiterar la valoracin del hecho siguiendo nuevamente los criterios
que dichas normas suponen, aunque ahora no deba ceirse a su recetario.
Las reglas propuestas por la Comisin son complicadas 88 . Adems de esta crtica,
el rgimen esbozado merece un par de interrogantes. Si la duracin de la pena constituye la base para seleccionar la naturaleza de la sancin, cul ser la duracin
del castigo elegido? la aritmtica de los artculos 21 y 22 obliga al juez cuando fija
la duracin concreta de la pena seleccionada? Una interpretacin considera que el
criterio de la duracin de la pena slo satisface la condicin legal para seleccionar
qu tipo de pena se impondr dentro del marco penal del art. 23. Por lo tanto, el juez
es soberano para decidir la duracin que estime aconsejable dentro de los lmites
generales establecidos en la LRPA. Otra interpretacin sostiene que las reglas de
los arts. 21 y 22 cumplen dos funciones: servir de base para determinar el marco
penal; dos, proporcionarle al juez la extensin temporal o cuanta definitiva de la
pena, la que deber respetar cuando dicte la condena, teniendo en vista los lmites
del art. 18.
Otra cuestin la constituyen los lmites temporales de la pena, que se plantea especficamente para los adolescentes de 14 y 15 aos de edad. En el PLRPA el lmite
mximo de la privacin de libertad se fijaba en 5 aos, pero la Comisin reserv
este guarismo solamente para el tramo etreo ya mencionado, cuando la extensin
de la pena que se deba aplicar sea equivalente a una de crimen. El art. 18 de la LRPA
contiene la regla de correccin. Ahora bien, cundo procede aplicar este lmite?
una vez que se han aplicado todas las reglas de determinacin de la pena o durante
el proceso de determinacin? o cmo debe entenderse aquel lmite? La cuestin no
es espuria. El art. 22 inc. 2 seala que el criterio opera si la sancin calculada en
la forma dispuesta en el inciso precedente supera los lmites mximos dispuestos
en el artculo 18. En ese caso, la extensin definitiva deber ajustarse a dichos
lmites. De este modo, si se aplican las reglas de clculo del art. 22 inc. 1 y resulta
una pena cuya extensin temporal es superior a cinco aos y un da, se limitar
sta a cinco en virtud del criterio de correccin aludido. Entonces, cul regla del
art. 23 procede? La N 1 o la N 2? Si es la uno, entendemos que manda la extensin temporal previa a la correccin, entonces, el marco penal para el adolescente
88 El autor de la frmula propuesta fue el senador Alberto Espina. Vase Minuta de la Sesin de 11 de mayo 2005, en http:
//www.unicef.cl/foro2/opinion/docs/Minuta%20Senado.pdf
144
145
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Por otra parte, no deja de llamar la atencin la incidencia que tendra en el rgimen
penal de adolescentes la aplicacin de las penas de internamiento que acordaron los
senadores. Siguiendo las reglas que determinan la pena, el juez de garanta podra
aplicar, entre otras sanciones, el internamiento en rgimen semicerrado para delitos
que mereciesen un castigo concreto de 61 das de privacin de libertad. El art. 23
de la LRPA lo plasma en su regla N 4 y lo ejemplifica en la Tabla Demostrativa de
la Extensin de la Sancin, al final del mismo artculo. Si a lo anterior le sumamos
que no existe un catlogo cerrado de infracciones penales (es decir, se asimilan los
catlogos delictivos de adultos y adolescentes), aumentan el nmero de ilcitos que
son sancionados con penas privativas de libertad y, con ello, la afectacin de libertad
misma. No obstante, este estado de cosas se vera inorgnicamente atenuado con la
posibilidad de sustituir la condena. Para que opere la sustitucin (simple o condicionada), la LRPA no exige un cumplimiento mnimo, salvo para su remisin (ms de
la mitad de la condena). Por su parte, la sancin mixta permite que se suspenda la
ejecucin de la pena principal, deviniendo condicional para asegurar el cumplimiento
de la libertad asistida. Esta va procede slo para los delitos cuya pena sea menor
a 540 das. Adems, la facultad judicial de suspender la imposicin de la condena
para esta misma clase de delitos permite la libertad inmediata del adolescente,
bajo la condicin de ser sobresedo definitivamente si no presenta requerimientos
o formalizaciones en su contra dentro de un plazo de 6 meses.
Pero an no sabemos cmo se desempearn estas salidas, toda vez que el sistema
no ha entrado en funcionamiento.
La posibilidad de un uso extensivo del internamiento tensa de entrada el lazo que
comenzar a unir a la legislacin penal chilena con la Convencin Internacional sobre
los Derechos del Nio, y que complementan las Reglas de Beijing (1985), las Reglas
de Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad (1990) y
las Directrices de Riad (1990). Aunque el art. 26 de la LRPA sea perentorio al afirmar
que la privacin de libertad se utilizar slo como medida de ltimo recurso, ser
finalmente el funcionamiento del sistema el que definir si la privacin de libertad
se utilizar tan slo como una medida de ltimo recurso y durante el perodo ms
breve que proceda (art. 37.2 CDN). Es decir, la aplicacin de la ley nos dir si Chile
se adeca a los estndares de la CDN.
IV. La Ley de Responsabilidad Penal de Adolescentes
A partir de la entrada en vigencia de la LRPA, el circuito de los arts. 1, 6 y 21 establecer el sistema bsico de responsabilidad juvenil chileno: todo delito cometido
por un adolescente ser objeto de persecucin criminal, basada en la pena prevista
en la legislacin para el delito respectivo ; pero limitando su alcance y estableciendo
147
148
1. Derechos y garantas
Se suprimi del texto final el ttulo sobre los derechos y garantas de los adolescentes,
que tanto en el ALRPA-98 como en el PLRPA eran recogidos en el ttulo primero. Sin
perjuicio de ello, el inciso segundo del art. 2 seala que las autoridades debern
tener en consideracin todos los derechos y garantas reconocidos en la Constitucin, la CDN, las leyes y dems instrumentos internacionales ratificados por Chile
y que se encuentren vigentes.
Por su parte, se mantiene en la LRPA el prrafo sobre los derechos y garantas en
la ejecucin de las sanciones y medidas (Ttulo 3 Prrafo 2), que establecan los
textos anteriores (ALRPA-98 y PLRPA).
2. Delitos
La LRPA desecha el concepto de infraccin a la ley penal como sustituta del concepto delito. El art. 1 de la LRPA seala claramente que el contenido de sta
es regular: la responsabilidad penal de los adolescentes por los delitos que se
cometan. Asimismo, el art. 6 se refiere a las penas de delitos y en el prrafo 5 se
alude habitualmente a l. Sin embargo, la denominacin de los Ttulos I y II, sobre
las consecuencias jurdicas y el procedimiento, menciona a las infracciones a la ley
penal, y no a los delitos, como antecedentes del proceso y de las sanciones. Un
error de redaccin, quizs.
En esencia, la reforma vino a hacer general para los jvenes entre 14 y 18 aos una
modalidad de imputacin que denominar clsica- que ya exista en el Cdigo Penal,
y se construa sobre los conceptos de delito, imputabilidad y discernimiento, de ah
la importancia del cambio conceptual. En efecto, si un adolescente era declarado
con discernimiento, aqul abandonaba el sistema de menores deviniendo el hecho
por el cual se lo persegua de irregularidad a delito. Se entenda, entonces, que era
plenamente imputable por dicho acto, pudiendo hacerse acreedor de las penas que
la ley prev para el mismo. Adems, se lo juzgara como un adulto aun cuando las
consecuencias jurdicas debiesen ser atenuadas en los trminos del art. 72 inc.1 del
CP 90 . La imputacin clsica rige para todos los adolescentes menores de 18 aos de
edad, pero mayores de 16, como ya se haba sealado a propsito de la Comisin
Intersectorial Asesora. Bajo esta edad, las personas estn exentas absolutamente
de responsabilidad criminal (art. 10 no. 2 CP).
En consecuencia, el binomio tutelar-penal, cuyo reemplazo persegua la aprobacin de
una ley especial que articulara un sistema de responsabilidad para los adolescentes
90 Vase nota N 15.
149
coherente con la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, fue sustituido
por un modelo que se asemeja al esquema recin descrito, pero que adems le aade
sanciones no privativas de libertad; contiene un rgimen propio para determinar las
consecuencias jurdicas basado en la legislacin penal de adultos; establece lmites
mximos para las penas privativas de libertad, contempla vas alternativas a la ejecucin de la pena o a su cumplimiento ntegro y efectivo; e incorpora los principios
y derechos contenidos en la propia Convencin. En sntesis, la ley considera que
sus destinatarios cometen delitos al igual que los adultos, pero modifica la reaccin
penal segn las coordenadas antedichas.
Esto explicara porqu la LRPA no modific los criterios referidos a la tentativa y a
la punibilidad del encubrimiento, que venan del proyecto del 2002. El texto gubernamental, apartndose del Anteproyecto, volva a considerar al encubrimiento como
una forma de participacin tpica que constituye infraccin juvenil. Por su parte, la
Cmara de Diputados modific el criterio del iter criminis propuesto por el Ejecutivo
para las infracciones graves, extendiendo la ilicitud a la tentativa de las mismas, es
decir, la criminalizaba.
3. Faltas
La ley asume que todas las faltas cometidas por los adolescentes son, en un sentido
amplio, reprimibles 91. El artculo 1, inciso segundo, seala un espectro de faltas
que acarrean responsabilidad penal slo para los jvenes mayores de 16 aos pero
menores de 18. Contina en la lnea del art. 6 del PLRPA aprobado por los diputados, pero con algunas diferencias (el requisito de la edad, por ejemplo) relativas a
la mutacin de los tipos de falta que se castigarn, incorporndose las tipificadas
en la Ley de Drogas.
Las que estn fuera de la esfera de la LRPA constituyen contravenciones de carcter
administrativo para todos los efectos legales 92 , en conformidad con lo dispuesto
en el art. 102 A de la Ley de Tribunales de Familia. Las contravenciones de carcter
administrativo dejan de ser as ilcitos penales; los adolescentes son, por tanto,
irresponsables frente al sistema criminal respecto de esta clase de conductas.
Cabe recordar que la LTF define quin es adolescente en el art. 16 inciso tercero,
considerando que es tal todo ser humano que ha cumplido catorce aos y mientras
no cumpla los 18.
91 En una lnea similar, la mocin Matthei-Novoa reprima las faltas pues las consideraba un acto de delincuencia juvenil,
siendo competencia del Juez de Menores su conocimiento y fallo (art. 6 PUDI).
92 El legislador no defini qu es una contravencin de carcter administrativo, ni cules son los efectos legales que se
derivan de esa condicin.
150
4. Sanciones
Las sanciones se regulan en el Ttulo I de la LRPA, cuyo nombre no fue modificado durante la tramitacin del proyecto. Se enumeran en el art. 6, que distingue
entre penas de delitos, faltas y la pena accesoria. Las penas pueden admitir dos
modalidades: no privativas de libertad y privativas de libertad. Las penas de delito
comprenden ambas formas y consisten en el internamiento, la libertad asistida
especial, la libertad asistida simple, servicios en beneficio de la comunidad y la
reparacin del dao. Las faltas slo pueden ser sancionadas en el medio libre, es
decir, mediante la prestacin de servicios comunitarios, la reparacin del dao,
la multa y la amonestacin.
La pena accesoria, por su parte, consiste en la prohibicin de conducir vehculos
motorizados. Es preciso distinguir la pena accesoria de la sancin accesoria. sta
consiste en la imposicin, facultativa para el tribunal, de someter al adolescente a
tratamientos de rehabilitacin por adiccin a las drogas o al alcohol (art. 7), y,
como su nombre lo indica, puede aplicarse conjuntamente con las dems penas
que lista el artculo 6, siempre que sea necesario en atencin a las circunstancias
del adolescente (art. 7). Por su parte, el prrafo 4 regula las sanciones mixtas,
fijando sus caractersticas y modalidades.
Una vez ejecutada la condena, el tribunal que controla la ejecucin de las sanciones
est facultado para sustituirla por otra menos gravosa, sujetndose a los trminos
del art. 53. Respecto de las sanciones privativas de libertad, la sustitucin podr
disponerse de manera condicional, de modo que si el condenado incumpliere la
sancin sustitutiva, podr revocrsele su cumplimiento ordenndose la continuacin
de la sancin originalmente impuesta por el tiempo que faltare (art. 54). La condena
tambin es susceptible de ser remitida, cumplindose los requisitos contenidos en
los arts. 53 y 55 de la LRPA, debiendo contar el tribunal con un informe favorable
del SENAME. En el caso de una sancin privativa de libertad, la facultad de remisin
slo podr ser ejercida si se ha cumplido ms de la mitad del tiempo de duracin de
la sancin originalmente impuesta (art. 55 inc. 3).
Respecto de las contravenciones administrativas, las sanciones se establecen en el art.
102 J de la LTF, y se aplicarn por los tribunales de familia a travs del procedimiento
contravencional. La LTF contempla sanciones similares a las previstas en la LRPA
para las faltas, como la amonestacin, la reparacin material del dao, la multa
(mximo 2 UTM) o servicios en beneficio de la comunidad (de ejecucin instantnea
o por un mximo de 3 horas). Adems, la LTF prev como sancin contravencional
la prohibicin de asistir a determinados espectculos (hasta 3 meses), medida que
contemplaba el Anteproyecto de 1998 por un plazo mximo de un ao 93 . El juez de
93 Vase art. 22 letra g) ALRPA-98
151
94 En este sentido, el art. 59 inc. 1 del ALRPA-98, a propsito del procedimiento por infracciones juveniles, sealaba:
Si al momento de responder los cargos formulados por el fiscal el joven imputado acepta los hechos en que se fundan, el
juez podr proceder directamente a la dictacin de la sentencia, siempre que se cumplan los requisitos que se establecen
en el presente artculo.
95 Sobre esta observacin, el citado art. 59 del ALRPA-98 estableca en su inc. 2: La aceptacin de los hechos deber
ser realizada siempre en forma personal por el joven imputado y ser necesario que el defensor manifieste su acuerdo en
ella. Adems, el inc. 3 era enftico cuando prescriba que: El juez deber verificar cuidadosamente que la aceptacin de
los hechos por parte de un joven imputado ha sido realizada en forma completamente voluntaria, con pleno conocimiento
de sus derechos y de las consecuencias derivadas de ella.
152
Las penas privativas de libertad tienen una duracin mxima de 5 10 aos, segn
el tramo de edad al que pertenezca el condenado (art. 18). Como ya se seal, si la
edad del condenado es de 14 15 aos, el internamiento nunca podr sobrepasar
los 5, aunque de la aplicacin de las reglas de determinacin de las sanciones la
pena concreta debiese ser un castigo superior a 5 aos y un da. En cambio, si el
adolescente tiene 16 17 aos de edad, la privacin de la libertad mxima podr
alcanzar hasta 10 aos. La evolucin de la privacin de libertad fue de menos a ms.
Desde la incorporacin en un programa residencial, o la internacin en un centro
cerrado de privacin de libertad, pasando por los cinco aos del PLRPA, hasta las
penas de internamiento con programa de reinsercin social de la ley, la duracin
mxima ha variado desde los 3 hasta los 10 aos.
Otro aspecto de esta evolucin se refiere a las hiptesis que autorizaran su aplicacin. El ALRPA-98 las limitaba a las infracciones graves, criterio que refrend el
Proyecto aprobado por los diputados. En cambio, la LRPA prev la procedencia del
internamiento en rgimen semi cerrado para todas las hiptesis que suponen un
marco penal basado en delitos que merezcan una pena igual o superior a 61 das
de privacin de libertad.
Sin embargo, la LRPA contiene un criterio objetivo que filtra la privacin de libertad,
en el sentido de no hacerla procedente cuando un adulto no la sufrira. Es decir, la
excluye del marco penal concreto. En efecto, la ley seala que [e]n ningn caso
se podr imponer una pena privativa de libertad si un adulto condenado por el
mismo hecho no debiere cumplir una sancin de dicha naturaleza (art. 26 inc.
2). El propsito de este mandato era confirmar la excepcionalidad de la privacin
de libertad, estableciendo, al igual que el inciso final del artculo 20 del PLRPA, un
rasero que limite su aplicacin. En este caso, lo constituiran las reglas que permiten
el cumplimiento en libertad de las penas que, precisamente, la privan, mediante las
medidas alternativas que contempla la Ley 18.216.
No obstante, a nuestro juicio tal previsin no tendr en la prctica mucha incidencia
en los marcos penales efectivos, puesto que aqulla no es ms que otra confirmacin de lo que se ha ido delineando a lo largo de la ley, desde su inicio, y es que la
situacin jurdica del adolescente se estima por el legislador semejante a la de los
adultos. En efecto, si bien no puede ser ms gravosa, el artculo 26 no urge a que
la aplicacin de la sancin mire a otras condiciones que la hagan menos gravosa.
En buenas cuentas, la norma slo nos seala que uno de los discriminantes para
no aplicar el internamiento se sita fuera del derecho penal juvenil, en la condena
que pudiese recibir un adulto por un hecho determinado, segn la valoracin que
realice el juez de las normas generales y de las contenidas en la Ley 18.216. En
estos casos, y prescindiendo del grado de lesividad del delito, si una persona adulta
no dispone de los beneficios alternativos a la privacin de libertad, puesto que sus
153
antecedentes anteriores la perjudican, entonces a un adolescente declarado culpable por el mismo hecho y agraviado por la misma circunstancia, le correspondern
todas las alternativas que compongan el marco penal seleccionado para su condena,
incluyendo la privacin de libertad cuando sta fuere procedente. La norma del art.
26 inc. 2 no aade nada nuevo, sino que ms bien acusa el dficit de especialidad
de la ley penal juvenil.
6. Prescripcin
Segn el artculo 5, la prescripcin de la accin penal y de la pena ser de dos
aos para los simples delitos. Respecto de conductas constitutivas de crmenes,
el tiempo de la prescripcin aumenta a 5 aos. Las faltas de la LRPA prescriben en
el plazo de 6 meses.
Respecto de contravenciones administrativas, el plazo de prescripcin no se expresa
en la Ley sobre Tribunales de Familia. La omisin nos lleva entonces a conjeturar
que el plazo debera determinarse en funcin de las reglas generales que regulan
los efectos de la contravencin o infraccin administrativa. Sin embargo, cualquiera
sea la regla pertinente, homologar la falta con el acto administrativo desdibuja el
principio de legalidad, debilitando la posicin del adolescente frente al sistema
sancionatorio.
7. Justicia especializada
Desde el punto de vista orgnico, el Anteproyecto del 98 creaba en su art. 43 un tribunal especial, unipersonal, para el conocimiento y fallo de las infracciones juveniles:
el juez de infracciones juveniles, el que resolvera mediante un juicio oral. Slo en el
caso de que la medida solicitada por el fiscal fuese privativa de libertad, el tribunal
de juicio oral se integrar por el juez de infracciones juveniles competente, que lo
presidir, y por otros dos miembros del tribunal de familia (art. 43 inc. 2 ALRPA98). El PLRPA, por su parte, modific este criterio, estableciendo que los asuntos
relativos a la responsabilidad de los adolescentes sern de competencia del juez
de garanta del territorio jurisdiccional respectivo, especializado en el conocimiento
de las infracciones de adolescentes a la ley penal (art. 39 PLRPA). Adems, y en
sintona con el Anteproyecto, cuando el fiscal solicitare la aplicacin de alguna
sancin privativa de libertad, el juicio oral ser conocido por una sala especializada
de justicia penal para adolescentes del tribunal de juicio oral en lo penal, integrada
por un juez del tribunal de familia y por dos jueces del tribunal de juicio oral en lo
penal de la jurisdiccin de que se trate, uno de los cuales lo presidir (art. 40).
Las diferencias, empero, saltan a la vista. Si bien la sala deber estar integrada por
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Durante la tramitacin del Proyecto en el Senado, se manifestaron por distintas orga96 Para el proyecto Matthei-Novoa, los nicos competentes para conocer de todos los casos de delincuencia juvenil,
con la sola excepcin de las faltas, son los Juzgados de Garanta o los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, segn
corresponda (art. 6 PUDI).
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El trabajo que presentamos tiene por objeto analizar los problemas derivados de la
relacin entre los derechos de los adolescentes detenidos y la validez o licitud de las
evidencias obtenidas por los rganos de persecucin penal, durante un particular
perodo de tiempo del proceso como es el que transcurre entre la detencin y el
control judicial de la misma. Esta relacin es compleja y problemtica, y expresa la
tensin existente entre las garantas individuales y la eficiencia de la persecucin
penal 1 en uno de los momentos ms lgidos de dicho conflicto: la privacin de libertad de una persona por parte de agentes policiales sin que medie una orden judicial
previa. El enfoque del problema deber considerar adems las particularidades de
la persona a la que nos referimos, puesto que los nios -las personas menores de
18 aos de edad- por su especial situacin de vulnerabilidad, cuentan con mayores
protecciones de sus derechos que los adultos.
Con tal propsito, en la primera parte del trabajo se analizarn los derechos y
garantas afectados por la detencin del adolescente, fundamentalmente desde la
perspectiva de su tratamiento por el derecho internacional de los derechos humanos. Para ello se revisarn distintos temas vinculados con el derecho a la libertad y
seguridad personal, como por ejemplo sus principales caractersticas, el sentido en
que debe entenderse la privacin del derecho y el estado que provoca en la persona;
para posteriormente considerar los principales resguardos contemplados para las
personas detenidas, en particular el derecho a ser conducidas sin demora ante
un tribunal. Respecto de estos resguardos jurdicos se destacar la necesidad de
brindar una mayor proteccin a los menores de edad por su mayor vulnerabilidad
ante estas situaciones, aspecto que ser particularmente puesto de manifiesto en el
anlisis de una sentencia reciente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
sobre detenciones de nios.
* El artculo fue parte del trabajo de titulacin del autor para obtener el grado de Magster en Derecho Penal y Procesal
Penal (Universidad Diego Portales), bajo la direccin del profesor Mauricio Duce. Publicado anteriormente en la Revista
de Estudios de la Justicia N7, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2006.
**Abogado, Universidad de Chile. Magster en Derecho Penal y Procesal Penal. Jefe de la Unidad de Defensa Penal Juvenil
de la Defensora Penal Pblica de Chile <gberrios@dpp.cl>.
1 Sobre la tensin entre garantas y eficiencia, consltese Alberto Binder: Introduccin al Derecho Procesal Penal, 2
edicin ampliada y actualizada, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, pg. 53 y sgtes.
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En la segunda parte del estudio se revisar la legislacin nacional vigente, especialmente la regulacin constitucional del derecho a la libertad personal y seguridad individual y las normas de la legislacin de menores relativas a la detencin.
Enseguida se har un repaso de los principales resultados obtenidos por diversas
investigaciones universitarias sobre el estado de los derechos de los adolescentes
detenidos, que nos permitir identificar como un objetivo de poltica relevante y
urgente para el pas es el fortalecimiento de los mecanismos de control de los abusos
policiales cometidos contra menores de edad, dada la extensin y gravedad que ellos
presentan, segn registran todos los estudios consultados.
La parte final se destinar a realizar una interpretacin de los alcances del artculo
31 de la Ley N20.084 sobre Responsabilidad Penal Adolescente, que contiene las
reglas especiales previstas para el caso de la detencin de jvenes de 14 a 17 aos
de edad, as como las condiciones especficas de validez de sus declaraciones. Para
llegar a una interpretacin que permita una respuesta satisfactoria al problema planteado, se emplearn las herramientas conceptuales obtenidas del anlisis previo de
las reglas constitucionales y de derechos humanos obligatorias para el Estado en la
materia, adems de la consideracin de las particulares condiciones y necesidades de
proteccin del sujeto al que se refiere el estudio: los nios privados de libertad.
II. El derecho a la libertad y seguridad personal
En este captulo trataremos tres cuestiones relevantes para los objetivos que nos
hemos propuesto. En primer lugar, analizaremos el derecho a la libertad personal
y las restricciones a las que se encuentran sometidas las posibles interferencias
en su contra, para lo cual ser importante aproximarse a un concepto del derecho
protegido y de la negacin del mismo, como es la privacin de libertad. En segundo
lugar, expondremos algunas ideas sobre la perspectiva material a la que se adhiere
para tratar los problemas asociados con las privaciones de libertad. Y, en tercer
lugar, haremos referencia a la idea de vulnerabilidad en cuanto estado en que se
encuentra la persona detenida frente a sus captores.
Con respecto a la primera de las cuestiones planteadas, se puede sostener que el
derecho a la libertad y seguridad personal protege el estado de libertad fsica de
la persona 2 , esto es, la libertad ambulatoria, lo que se ha caracterizado como una
concepcin restringida de la libertad personal. Complementariamente, se ha dicho
tambin que el derecho a no ser arbitrariamente privado de la posibilidad de moverse
no comprende necesariamente el derecho a circular por todas partes 3 , quedando
2 Jess Mara Casal Hernndez: Derecho a la libertad personal y diligencias policiales de identificacin, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, 1998, pg. 37.
3 Luis Dez-Picazo: Sistema de derechos fundamentales, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, pg. 232.
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Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad 7 tambin adhieren a un concepto material en el sentido antes expresado. Ajeno a definiciones
meramente formales, en la Regla N11.b, se entiende por privacin de libertad
toda forma de detencin o encarcelamiento, as como el internamiento en un
establecimiento pblico o privado del que no se permita salir al menor por su
propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra
autoridad pblica.
Por ltimo, y relacionado con esta mirada al problema de la detencin como un
hecho, resulta evidente que la persona privada de libertad queda en un estado de
alta vulnerabilidad para hacer efectivos sus derechos producto de la prdida de la
libertad fsica, situacin que se ver agravada si la detencin de que es objeto es
arbitraria o ilegal. De ah que los dispositivos de proteccin de la libertad personal
tambin protegen al sujeto de posibles ataques a otros de sus derechos esenciales,
en especial, su derecho a la integridad fsica y psquica 8 . Por eso se sostiene con
razn que el control judicial de la detencin es un mecanismo idneo para amparar
tales derechos. As, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que
la pronta intervencin judicial es la que permitira detectar y prevenir amenazas
contra la vida o serios malos tratos 9, y ello es as, porque un control personal e
inmediato de la detencin posibilita a los jueces observar directamente el estado en
que llegan los detenidos, escuchar sus reclamos y tomar las medidas que resulten
pertinentes. Como se ver ms adelante, los atentados contra la integridad personal
de quienes estn privados de libertad son generalmente muy graves e incluyen
prcticas, tales como: golpes, aplicacin de corriente elctrica, amenazas de muerte,
entre otras modalidades de torturas y apremios fsicos y psicolgicos.
III. Derechos de los detenidos y proteccin especial de
los nios privados de libertad en el mbito internacional
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este hecho que permita controlar la legalidad de las detenciones, y al cual el defensor
debe tener acceso, entre otros criterios.
Como se anunci, en este fallo la Corte elabora algunos estndares especficos de
proteccin del derecho a la libertad personal cuando el individuo detenido es un
nio, entendiendo por tal a toda persona menor de 18 aos de edad. En el prrafo
130 de la sentencia Bulacio vs. Argentina, la Corte indica que el derecho a establecer
contacto con un familiar cobra especial importancia cuando se trate de detenciones
de menores de edad, para lo cual impone al funcionario aprehensor y a quien est a
cargo del recinto de detencin el deber de notificar inmediatamente a los familiares
o a sus representantes del hecho de la detencin para que el menor pueda recibir
oportunamente la asistencia de ellos. En particular, en el caso del derecho a tomar
contacto con un familiar y un abogado, junto con sealar que su notificacin debe
ser efectuada al momento de privar de libertad al inculpado, exige que se adopten
las providencias necesarias para que efectivamente se haga la notificacin.
Sin embargo, no es sino en el prrafo 136 de la sentencia que la Corte Interamericana
desarrolla lo que previamente denomin como consideraciones especficas sobre
la detencin de nios. Junto con ratificar que los menores de edad detenidos deben
estar separados de los adultos y que los encargados de los centros de detencin
de nios deben estar debidamente capacitados para ejercer sus tareas, seala que
el derecho de los detenidos de establecer comunicacin con terceros [sus familiares y un abogado defensor], que les brindan o brindarn asistencia y defensa, se
corresponde con la obligacin de los agentes estatales de comunicar inmediatamente
la detencin del menor a esas personas, an cuando ste no lo haya solicitado. Al
respecto, resultan interesantes los razonamientos contenidos en el voto concurrente
a la sentencia del juez Sergio Garca Ramrez, quien resalta la necesidad de que opere
la provisin de abogado que ejerza la defensa desde el momento de la detencin
(prrafo 5). Adems, ubica dentro de las medidas de control sobre la marcha y
legalidad del procedimiento y el correcto desempeo de las autoridades que actan
en l, las notificaciones inmediatas sobre la detencin, tanto a los familiares como
al abogado del detenido menor de edad (prrafo 19).
A nuestro juicio, la importancia del caso dice relacin con que contribuye a ir
cerrando las brechas existentes entre el reconocimiento del derecho de los detenidos a contactarse con un familiar y con un abogado defensor, y la posibilidad de
materializacin prctica del derecho 23 . Como se sabe, en general se acepta que es
deber de los agentes del Estado informar de estos derechos al detenido al momento
de la detencin o en el cuartel policial, pero la experiencia indica que rara vez se ejerce
23 La superacin de brechas de esta naturaleza ha sido identificada como uno de los principales problemas de las sociedades
latinoamericanas despus de la ratificacin de la Convencin. As lo indica Miguel Cillero en Los derechos del nio: de la
proclamacin a la proteccin efectiva, en Justicia y derechos del nio N3, UNICEF, Buenos Aires, 2001, pg. 54.
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Un primer aspecto de la garanta que es importante destacar dice relacin con que las
intervenciones en la libertad ambulatoria de las personas por parte de funcionarios
del Estado estn restringidas, tanto material como formalmente: slo se permiten
excepcionalmente en los casos expresamente sealados por las normas constitucionales y legales, y con estricto apego a los procedimientos determinados por las
mismas. Debe recordarse, adems, que las detenciones arbitrarias se encuentran
prohibidas por los tratados internacionales de derechos humanos 25 .
El segundo punto relevante de la garanta constitucional es la definicin del fin especfico que justifica que se puede detener a alguien sin una autorizacin judicial: slo
para poner a la persona detenida sujeto de proteccin de la norma- a disposicin
del juez. Como se puede apreciar, la norma es bastante restrictiva, pues seala un
nico objeto: la conduccin ante un juez para la exhibicin personal del detenido; que
se constituye de este modo en el principal mecanismo de garanta de los derechos
del afectado por la privacin de libertad.
Ahora bien, si el Estado ha establecido otras normas que contemplan mecanismos
de control que permiten detectar ilegalidades, arbitrariedades o simples errores en
el ejercicio de este poder de detener, o incluso porque si de acuerdo con las necesidades asegurativas del proceso penal no se requiere mantener la detencin para
preservar los fines del procedimiento, ello no puede ser interpretado como contrario
a la garanta, sino ms bien como un fortalecimiento de los sistemas de proteccin
del derecho a la libertad personal. El sentido de la revisin judicial automtica y
con plazo mximo en el tiempo es establecer un mecanismo inevitable de control
de la legalidad de la privacin de libertad, que no impide que con anterioridad se
establezcan otros controles que posibiliten subsanar una interferencia ilegtima en la
esfera de libertad fsica de las personas. Este sera el fin garantista de la atribucin
conferida a los fiscales del ministerio pblico para dejar sin efecto la detencin por
flagrancia (artculo 131, Cdigo Procesal Penal (CPP)), y de la facultad entregada
al encargado de un recinto policial de tan solo citar a la presencia del fiscal a quien
ha sido detenido por un simple delito, en el caso que no pueda ser conducido inmediatamente ante el juez y existan garantas de su comparecencia posterior (artculo
134, inciso final, CPP).
En cuanto a los menores de edad, su situacin se encuentra reglada especficamente
en el artculo 16 de la Ley N16.618 de Menores, segn el cual las policas deben
poner a los detenidos menores de 18 aos y mayores de 16 directa e inmediatamente a disposicin del juez de garanta, sea que la detencin tenga su origen en el
cumplimiento de una orden judicial o que provenga de una situacin de flagrancia.
El origen de la frmula directa e inmediatamente en la Ley de Menores se remonta
al ao 1994, cuando sta fue modificada por la Ley N19.343 de Erradicacin de
25 Art. 9.1. del Pacto, y art. 7.3. de la CADH.
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los Nios de las Crceles de Adultos. Como se seal en el Mensaje del proyecto
de ley 28 , tal reforma tena por objeto evitar que los menores detenidos sean ingresados a establecimientos penitenciarios, mientras son puestos a disposicin del
tribunal competente, con el propsito de mejorar la proteccin de los derechos de
los nios, en especial, la libertad personal, integridad fsica y seguridad personal,
pues estos derechos se vean gravemente amenazados y afectados por la ausencia
de separacin con los detenidos adultos en los recintos privativos de libertad. Para
el caso de que no fuera posible la audiencia, la ley autoriz expresamente el ingreso
del menor detenido en un Centro de Observacin y Diagnstico (COD) del Servicio
Nacional de Menores mientras se verificaba la comparecencia al tribunal.
El artculo 16 fue modificado el ao 2002 por la Ley N19.806, que introdujo Normas
Adecuatorias en distintos cuerpos legales respecto a la reforma procesal penal. As,
en el marco de un conjunto de ajustes inspirados en nuevos principios, instituciones
y normas, tambin se adecu la detencin de menores. En lo que nos interesa, se
elimin la norma que autorizaba el ingreso en un COD y, por ende, la prrroga de
facto en el plazo de puesta a disposicin del detenido ante el tribunal, subsistiendo
slo el estndar del control judicial directo e inmediato de la detencin, clarificndose de paso que sera el juez de garanta y no el de menores el competente para
efectuar tal revisin. Se debe tener presente que, segn consta en el Informe de la
Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, el objetivo
del legislador en la materia fue regular detalladamente la detencin de una persona
menor de 18 aos y mayor de 16 27, lo que nos parece refuerza el sentido poltico
de la norma en cuanto a determinar que el control de la detencin sera inmediato
respecto de menores, sin excepciones de ninguna clase.
Como se puede apreciar, progresivamente se ha ido especializando el estatuto legal de
proteccin de los menores de edad detenidos en relacin con las normas de adultos.
Para ambos, adultos y nios, se reconoce el derecho a ser conducido sin demora
ante el juez de garanta, de manera de controlar la legalidad de la detencin y las
condiciones en que se encuentra el detenido (art. 95 CPP, recogiendo las normas
internacionales pertinentes). La especialidad normativa se evidencia al comparar la
regulacin del Cdigo Procesal Penal que seala que, para el caso de los adultos,
el control judicial de la detencin debe realizarse en un plazo mximo de 24 horas
(art. 131 CPP), mientras que la Ley de Menores slo dice que para los adolescentes
detenidos el control ha de ser directo e inmediato. Precisamente en torno a esta
norma es que se han producido los mayores debates judiciales en el mbito de los
derechos de los detenidos menores de edad.
26 Mensaje N135-329, de 21 de junio de 1994.
27 Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado recado en el proyecto de ley,
en segundo trmite constitucional, sobre normas adecuatorias del sistema legal chileno a la reforma procesal penal, de
16 de octubre de 2001. Boletn N 2.217-07.
172
Para enfrentar el tema nos parece relevante recordar que respecto de los plazos de
duracin de la detencin se ha sostenido con razn que stos son plazos mximos
absolutos que tienen como nico objetivo permitir que desde el punto de vista prctico las diversas intervenciones y comparecencias puedan tener lugar; no obstante,
los diversos rganos involucrados en todo este proceso deben procurar realizar las
actuaciones lo antes posible disminuyendo al mximo la afectacin de derechos del
detenido28 . En definitiva, la existencia de plazos lmites para la puesta a disposicin
al tribunal slo persigue que el sistema pueda gestionar grandes volmenes de casos
y no limitar el alcance de la garanta de revisin judicial de la detencin ni rebajar la
proteccin de los derechos en juego.
Por otra parte, en la literatura nacional son prcticamente inexistentes las referencias
al problema del plazo de duracin de la detencin de menores. De acuerdo con Blanco,
Decap, Moreno y Rojas, la norma directa e inmediatamente explicita que el menor
debe ser conducido ante el juez sin intermediaciones, lo que se ha interpretado en
el sentido que se le debe trasladar a la sede judicial sin que previamente se le haya
trasladado ante otra autoridad, como sera por ejemplo el Ministerio Pblico, y que
se le debe llevar a la primera audiencia judicial sin dilaciones 29 . Blanco precisa, en
una opinin particular, que en el contexto restrictivo de la norma de todos modos
debe concederse al fiscal un tiempo prudente para decidir la situacin del menor
detenido, advirtiendo que de lo contrario se le puede dejar sin argumentacin ante
el tribunal o incentivar ampliaciones de detencin innecesarias 30 .
A su vez, segn consigna el Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2003,
gran parte de los jueces y defensores, entrevistados para su elaboracin, sealaron
que para ellos tales expresiones significan que los menores deben ser llevados a
una audiencia inmediata, sin esperar la primera audiencia si no es hora de despacho
al momento de producirse la detencin 31 y, de alguna jurisprudencia se puede desprender que la voz directamente se ha entendido por algunos actores del sistema
como un impedimento para realizar diligencias de investigacin antes del control
judicial o, ms precisamente, que el menor no puede ser objeto de prueba previo
a este control 32 .
A nuestro juicio, un dficit interpretativo en que se puede incurrir al respecto consiste
-paradjicamente- en centrar toda la atencin en la frmula directa e inmediata28 Cristin Riego y Mauricio Duce: La etapa de investigacin en el nuevo proceso penal, en Nuevo Proceso Penal, LexisNexis, Santiago, 2000, pgs. 109 y 110.
29 Blanco et. al.: Litigacin estratgica en el nuevo proceso penal, Lexis-Nexis, Santiago, 2005, pg. 87.
30 Blanco et. al., ob. cit., pg. 87, en nota 97.
31 Facultad de Derecho-Universidad Diego Portales: Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2003, Hechos de
2002, 2003, pg. 58.
32 As, por ejemplo, vase lo sostenido por los jueces en las audiencias de control de la detencin de menores, causas RIT
633-2005, del Juzgado de Garanta de San Bernardo, de 21 de agosto de 2005, y RIT 595-2005, del Juzgado de Garanta
de Puente Alto, de 10 de agosto de 2005.
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mente con que se expresa esta norma especial para jvenes infractores a la ley
penal, descontextualizando la aplicacin de la garanta en tres de sus aspectos fundamentales: primero, de su finalidad poltica (proteccin de los derechos a la libertad
y seguridad personal y a la integridad fsica y psquica); segundo, de su regulacin
en las normas internacionales y constitucionales que la amparan y reconocen con
preeminencia a la ley; y tercero, de las particulares necesidades de proteccin que
se reconoce a los derechos de los nios privados de libertad. Nos parece que una
correcta interpretacin del alcance que para un adolescente detenido significa la
garanta de ser puesto a disposicin del juez sin demora, debe considerar estos tres
aspectos en su argumentacin, an cuando se pueda llegar a conclusiones similares
a las mencionadas.
Dicho lo anterior, desde esta perspectiva la redaccin particular de la ley slo reitera
el deber impuesto a las policas por la Constitucin y los tratados internacionales
de derechos humanos de realizar un estricto camino de conduccin del imputado
a una audiencia ante el juez, como consecuencia de su derecho a ser conducido
sin demora ante el tribunal. Tal derecho, para su efectividad, implica garantizar el
contacto directo y personal con el juez, con el propsito de asegurar a la brevedad
la proteccin de los derechos del menor privado de libertad. Para llegar a estas
conclusiones basta con considerar el fin de la garanta, los derechos involucrados y
los deberes de proteccin especial respecto de los derechos de los nios, no siendo
en estos aspectos decisiva la redaccin legal (directa e inmediata).
Si la revisin judicial de la detencin se debe efectuar en tan breve tiempo es porque la
garanta persigue precisamente reducir al mnimo el riesgo de privaciones de libertad
ilegales o arbitrarias, adems de vulneraciones a otros derechos relevantes, como la
integridad fsica. Por lo tanto, el sistema no puede estar autorizado a la vez para llevar
adelante actividades estatales que pongan en riesgo tales derechos y que materialmente impidan o demoren indebidamente la realizacin de la audiencia judicial.
En cualquier caso, todo lo sealado no nos parece un obstculo para aceptar como
legtimo que los fiscales ejerzan la facultad de poner en libertad al adolescente detenido (art. 131 CPP), pues con ello se resguardan los derechos del menor, evitando
la prolongacin de privaciones innecesarias e injustificadas de libertad 33 . Por cierto
que cualquier desviacin de estos fines protectores que impliquen amparar abusos
y arbitrariedades por la va de sustraer del control judicial las detenciones ilegales,
no puede ser aceptado. Esta facultad de los fiscales no debiera constituirse en un
obstculo para perseguir las responsabilidades administrativas y penales, en su
caso, de las policas ni ejercerse para amparar la impunidad de prcticas abusivas
efectuadas por alguno de sus funcionarios.
33 Al respecto, recurdese ciertas posturas que han alegado una supuesta inconstitucionalidad de esta norma, tesis
que no compartimos, pues consideramos que esta facultad atribuida a los fiscales es un refuerzo de los mecanismos de
proteccin ante las interferencias del Estado contra la libertad de las personas.
174
Ahora bien, necesitan los adolescentes que son objeto de una detencin policial
de estos mecanismos de proteccin? Como se han utilizado hasta ahora, han sido
efectivos para protegerlos de abusos? Ha resultado suficiente la implementacin de
la reforma procesal penal para proteger la libertad e integridad personal? Enseguida
revisaremos algunos estudios e investigaciones de reciente data que nos permitirn
responder estas interrogantes con una base emprica.
VI. Situacin en Chile de los derechos de los
adolescentes detenidos
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persiste una cantidad menor de abusos corporales, se aprecia una evolucin desde los
apremios fsicos a los de tipo psicolgico 48 . Algunos jueces estiman que los golpes
son ms frecuentes de lo que se cree, probablemente porque como ellos mismo
declaran, muchos no dejan dao fsico permanente ni moretones; y que el uso de
amenazas persigue la obtencin de resultados positivos para la investigacin, como
por ejemplo decir tal o cual cosa en un sentido ya determinado por el funcionario
policial. Respecto de los malos tratos fsicos, son comunes las cachetadas, empujones y patadas 49 . Un defensor penal pblico explica la persistencia de los abusos -en
particular psicolgicos (intimidacin)- por la mantencin de una cultura investigativa
en la que el objetivo de obtener una confesin es an primordial para los rganos
de persecucin penal: obtenida la confesin, se relaja la actividad de investigacin
y se espera con eso llegar a un juicio, y de ah la necesidad de luego utilizar a estos
funcionarios policiales como testigos de odas, en cuanto a las confesiones para
suplir cualquier otra deficiencia o falta de investigacin en los casos 50 .
Ms adelante, el Informe sobre el ao 2004 consigna que los abusos policiales seran
habituales y frecuentes en ciertos grupos de personas, entre ellos, los menores de
edad, los reincidentes y las personas de clase social baja. Un juez de garanta dice
respecto de los adolescentes, que por su poca disposicin a defender sus derechos,
pueden ser objeto de abusos en menor escala, pero abusos al fin y al cabo 51.
En julio de 2006, por ltimo, se dieron a conocer los resultados de la Segunda
Encuesta Nacional de Seguridad Ciudadana realizada por el Instituto Nacional de
Estadsticas por encargo del Ministerio del Interior. Con respecto a la pregunta N136,
esto es, si con relacin a los ltimos 12 meses se est de acuerdo o en desacuerdo
con la afirmacin los Carabineros le dan a uno un buen trato, el resultado nacional en desacuerdo fue de un 23,3%. Sin embargo, si uno observa la frecuencia
relativa de la respuesta con respecto al grupo de edad 15-19 aos, la cifra se eleva
significativamente a un 36,7% que est en desacuerdo con que Carabineros les da
un buen trato, dato que ratifica el alto nivel de conflictividad que existe entre los
jvenes y las fuerzas de Carabineros*.
Nos parece que, como se desprende de todos los estudios revisados, puede concluirse que los adolescentes detenidos no slo necesitan que la ley establezca
48 dem, pg. 190.
49 dem, pg. 191.
50 dem, pg. 193.
51 dem, pg. 195.
* Nota del Autor: el prrafo corresponde a una actualizacin del artculo especialmente realizada para la Revista Justicia
y Derechos del Nio. Con respecto a la Segunda Encuesta, otro resultado llamativo en relacin con la misma pregunta
es que, por grupo socio econmico, el denominado grupo E (de menos recursos) est en desacuerdo con la afirmacin
en un 33,2%, mientras que el grupo ABC1 (de mayores recursos) slo lo est en un 8,6%. Intuimos que si se obtuviera
el dato respecto de jvenes de 15 a 19 aos pertenecientes al grupo socio econmico E, que estn en desacuerdo con
que Carabineros les da un buen trato, las cifras sera an mucho ms altas y preocupantes que las indicadas. Vase en la
Segunda Encuesta Nacional de Seguridad Ciudadana, INE-Ministerio del Interior, Chile, 2006.
178
mecanismos de proteccin de sus derechos, sino que es imperativo que ellos efectivamente se utilicen por quienes tienen el poder y el deber de hacerlo, pues hasta
ahora la nueva justicia penal ha sido ineficiente en el resguardo de los derechos de
los nios. Los abusos policiales contra adolescentes son un problema actual y no
del pasado y, por lo tanto, su disminucin debe considerarse un objetivo de poltica
pblica prioritario y plenamente vigente, ms an si se considera que sistemticamente se ha constatado que los nios son vctimas de ms abusos policiales que
los adultos. A la fecha el sistema no ha sido efectivo en la erradicacin de estas
prcticas, y en parte es probable que ello sea as, por la tendencia de los operadores del nuevo sistema judicial de aplicar ms bien formalmente las normas y no
en consideracin de los fines y derechos protegidos por las mismas. La relacin
entre la polica y los adolescentes detenidos se mantiene todava como un mbito
especialmente conflictivo en cuanto al respeto y vigencia de los derechos humanos,
lo que justifica plenamente realizar un control ms estricto del trabajo policial, as
como la fijacin de pautas ms exigentes a nivel del sistema judicial para velar por
los derechos de los nios.
52 Una descripcin general del nuevo rgimen puede consultarse en Gonzalo Berros: El nuevo sistema de justicia penal
para adolescentes, en Revista de Estudios de la Justicia N6, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2005, pg. 161
y sgtes.
53 Mensaje N68-347, de 2 de agosto de 2002.
54 Oficio N5.036 al Senado, de 14 de julio de 2004.
179
180
la fase de detencin policial. Adems, no debe olvidarse que es evidente que las
condiciones en las que participa un nio en un proceso no son las mismas en que lo
hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocera la realidad y se omitira
la adopcin de medidas especiales de proteccin de los nios, con grave perjuicio
para estos mismos. () es indispensable reconocer y respetar las diferencias de
trato que corresponden a diferentes situaciones58 .
En tercer lugar, la proteccin de los derechos resulta prioritaria por la afectacin
persistente de los mismos que se verifica en el funcionamiento real del sistema,
segn se desprende de los numerosos estudios efectuados al respecto. Pese al trato
especial que se acepta ha de brindarse a los menores de edad, se ha documentado
consistentemente en los ltimos aos que los abusos son ms graves con ellos que
con los adultos, an en el marco de la nueva justicia penal. El principio del inters
superior del nio, identificado como un principio general de la Convencin, exige
la adopcin de medidas activas por parte de la judicatura, como la aplicacin del
principio considerando sistemticamente cmo los derechos y los intereses del
nio se ven afectados o se vern afectados por las decisiones y las medidas que
adopten59 . Los jueces, en su funcin de garantes de los derechos, pueden resultar
fundamentales con sus decisiones para controlar los abusos fsicos y psicolgicos
contra los adolescentes detenidos y provocar cambios sustantivos en las prcticas
policiales. Quitarle eficacia para condenar los resultados obtenidos por esos medios
puede ser el mejor instrumento de sancin de tales prcticas.
VIII. CONTROL JUDICIAL DE LA DETENCIN DE
ADOLESCENTES
La Ley de Responsabilidad Penal Juvenil establece que el control judicial de la detencin se debe realizar de preferencia, de manera inmediata, no pudiendo en caso
alguno exceder de un mximo de 12 horas, ordenando as un tratamiento especial
a los adolescentes detenidos en relacin con los adultos. El especial resguardo de la
libertad y seguridad personal de los nios se fundamenta en la doble vulnerabilidad
que presentan aquellos que son detenidos por los agentes de la persecucin penal,
lo que los ha hecho acreedores de una proteccin ms rigurosa de sus derechos por
parte de la comunidad internacional, en particular de su derecho a ser conducido
sin dilaciones ante un tribunal que decidir imparcialmente sobre su libertad. Como
hemos visto, tal vulnerabilidad se ve agravada an ms por la mantencin de prcticas
58 Corte Interamericana de Derechos Humanos: Opinin consultiva OC N17/2002, Condicin jurdica y derechos
humanos del nio, prr. 96.
59 Comit de los Derechos del Nio: Observacin general N5 (2003), Medidas generales de aplicacin de la Convencin
sobre los Derechos del Nio (artculos 4 y 42 y prrafo 6 del artculo 44), CRC/GC/2003/5, de 27 de noviembre de 2003,
prr. 12.
181
policiales abusivas, entre las que se incluyen algunos mtodos que el propio Estado
de Chile ha catalogado y reconocido como constitutivos de torturas y malos tratos.
La incorporacin de un plazo mximo de 12 horas para la conduccin del adolescente
ante el juez de garanta no altera la lgica excepcional y protectora del detenido que
implican estos plazos mximos, ms an considerando que la norma legal refuerza
el principio constitucional que autoriza la detencin slo con el objeto de conducir
al detenido ante un juez, al exigir una audiencia judicial inmediata. Que el control
judicial sea de preferencia inmediato no significa que los fiscales, las policas o los
jueces estn autorizados para decidir en todos los casos y de manera arbitraria entre
la audiencia inmediata y el plazo mximo de 12 horas. Por ejemplo, una razn vlida
para que ello pueda ocurrir sera la falta de tribunal por no ser hora de audiencia, esto
es, por una razn objetiva y verificable de gestin del sistema. Al respecto no puede
olvidarse que la revisin judicial de la detencin puede ser provocada por medio de
una peticin de amparo ante el juez de garanta por cualquier persona en nombre
del detenido 60 , derecho que presiona an ms sobre la legitimidad de la duracin
de los plazos de detencin sin que haya mediado intervencin judicial.
Apoya la idea anterior el hecho que el art. 31, pese a su errada denominacin (Detencin en caso de flagrancia), tambin regula las detenciones por orden judicial (art.
131 CPP). En tales casos la regla para los adultos es la conduccin inmediata ante
el juez y si ello no es posible por no ser hora de despacho, se puede prolongar la
detencin hasta por 24 horas. Evidentemente una ley especial para adolescentes
infractores no puede interpretarse de modo menos exigente en la materia, por lo
que la preferencia en ningn caso autoriza arbitrariedades ni decisiones fundadas
en algn inters relativo a los fines de la persecucin penal.
En el caso de los menores, si la presentacin personal del detenido ante el juez debe
ser inmediata, la decisin del fiscal una vez informado por la polica de la existencia
de un detenido tambin la ha de ser. Entonces, haciendo un ejercicio lgico simple, la
notificacin al defensor de confianza o de oficio que exige Bulacio y el CPP tambin
debiera efectuarse inmediatamente en el tiempo.
En definitiva, el tiempo que realmente transcurra desde la detencin hasta el control judicial deber ser el razonable para que el sistema de justicia opere y genere
la audiencia respectiva. Para que se pueda considerar de esta manera y no como
una prolongacin del tiempo arbitraria e ilegal, se requerira constatar a lo menos
lo siguiente:
a)que no se haya transgredido el lmite mximo de 12 horas;
60 Mara Ins Horvitz y Julin Lpez: Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo I. Ed. Jurdica de Chile, 1 edicin, Santiago,
2002, pg. 385.
182
183
el deber desde que por cualquier medio o razn tiene noticia de que existe un joven
detenido, por ejemplo, si el fiscal lo pusiera en conocimiento telefnico de este
hecho. En tales casos, el juez debiera instar inmediatamente por la designacin de
un defensor de oficio para el adolescente.
La Ley N20.074 de Ajustes a la Reforma Procesal Penal, de 14 de noviembre de
2005, refuerza esta idea con la incorporacin de un nuevo inciso 3 al art. 131 CPP.
En l se establece expresamente que una vez que el fiscal decide pasar a un detenido
al control judicial, aquel debe en el mismo acto, dar conocimiento de esta situacin
al abogado de confianza o a la Defensora Penal Pblica.
Un sistema as est en sintona con la ms reciente jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos acerca de los derechos del nio, como son las reglas en
materia de detencin analizadas a propsito del caso Bulacio. Recordemos que en lo esencial ellas estipulan que el derecho a solicitar un abogado trae como deber correlativo en el
caso de los menores de edad, que el Estado debe comunicar inmediatamente la detencin
a un abogado defensor aun cuando ste no haya sido solicitado por el detenido.
Esquemticamente, podran sistematizarse de la siguiente manera las obligaciones
de los rganos de persecucin penal del Estado policas y fiscales- en materia de
derecho a defensa respecto de un detenido:
a)entregar la informacin de sus derechos al detenido, entre ellos, el de ser asistido por un abogado (art. 135 CPP). Frente a este hecho el imputado podr ejercer
el derecho y solicitar un abogado, sea de confianza o de oficio, o no hacerlo, por
negativa o por omisin, como sera el caso de si guardara silencio;
b)gestionar inmediatamente la solicitud y si, en su caso, no es habido el abogado
de confianza, en subsidio, contactar a la defensora penal pblica; ,
c)gestionar inmediatamente el nombramiento de un defensor penal pblico en caso
de no haberse ejercido por el detenido el derecho a solicitar un abogado.
X. Restricciones a las diligencias de investigacin
previas al control judicial de la detencin
184
185
186
187
familia o sus pares, o con lo que los espera en la crcel de menores si no cooperan.
Por lo tanto, el sistema debe asegurarse que el adolescente ha cooperado voluntariamente, estableciendo un nivel de exigencias mayor que en el caso de adultos,
por las diferencias entre ambos categoras de personas.
Una posible solucin al problema de la voluntariedad de la decisin, que no desconoce
los derechos del imputado, dice relacin con el derecho a defensa. Nos parece que
si se exige al Estado cumplir con la obligacin de notificar a un abogado para que
defienda al menor y de esta forma garantizarle el derecho a ser asistido por un defensor, ello no es por una mera formalidad, sino que persigue un resultado concreto:
el acceso efectivo a la defensa tcnica. Entender otra cosa podra llevar al absurdo
de incentivar prcticas abusivas y riesgosas para los detenidos, como retrasar la
notificacin al abogado hasta practicar alguna diligencia o, incluso, cumplindose
con el deber de aviso al defensor, iniciar una verdadera carrera contra el tiempo para
obtener alguna evidencia antes de la llegada del abogado a asistir al detenido. Tal
carrera puede derivar en serios apremios para conseguir la cooperacin deseada
-y no obtenida- por parte del detenido.
El carcter voluntario de la decisin cooperadora de un menor de edad detenido ser
mnimamente verificable slo si, previo al consentimiento, cont con la asistencia
jurdica de un abogado defensor, con el objeto de que al menos el adolescente haya
estado adecuadamente informado de su situacin legal, el curso probable que seguir
el proceso segn los antecedentes disponibles, las posibles consecuencias de su
decisin y lo que resulta ms conveniente a sus intereses. La presencia de un abogado es un mecanismo especfico de proteccin de los derechos de los adolescentes
que puede servir para disipar las dudas acerca del consentimiento otorgado por el
menor de edad. De no ocurrir aquello, nos parece que las evidencias obtenidas de
la diligencia efectuada con el imputado menor de edad no pueden ser consideradas
como prueba lcita en su contra, por haberse logrado con violacin de los derechos
protegidos con estas normas.
XI.Proteccin especial del derecho a guardar silencio
188
Se agrava esta situacin por el hecho que nos referimos a personas especialmente
vulnerables durante la detencin policial, no slo por el hecho de quedar fsicamente
en poder de los agentes estatales, sino adems por las caractersticas especiales de
su personalidad, propias de su condicin de persona en desarrollo y de su edad.
En esta materia nos haremos cargo como cuestin previa de cierta interpretacin
sostenida sobre el sentido general de este estndar, que intenta concluir que el establecimiento de esta garanta que resta toda validez incriminatoria a las declaraciones
prestadas ante la polica, y exige la presencia del defensor como resguardo de la
voluntariedad de la renuncia al derecho a guardar silencio- autoriza a realizar otras
diligencias de investigacin que afecten los derechos del detenido, pretensin que nos
parece absolutamente improcedente e injustificada por las razones expuestas.
Al respecto hay que precisar que la declaracin que hace el imputado ante el fiscal
no es una diligencia de investigacin propiamente tal, sino un medio de defensa
del imputado de ejercicio absolutamente voluntario. De no ser as, la declaracin
sera obligatoria para el imputado y existira algn mecanismo legal para sancionar
su negativa a hacerla, como ocurre con los testigos 63 . En efecto, la declaracin
del imputado no puede ser solicitada por el ministerio pblico ni ordenada por
el tribunal como si se tratara de una diligencia de investigacin, pues no puede
forzarse la renuncia del derecho a guardar silencio. De lo contrario, volveramos a
los tiempos de la confesin (y a los mtodos para obtenerla) como principal medio
de investigacin oficial y reina de todas las pruebas. No es posible entonces
confundir la declaracin del imputado con una actividad investigativa por el simple
hecho de que son de naturaleza distinta, ni mucho menos sacar conclusiones de
una supuesta relacin de regla-excepcin que permita afectar por la persecucin
penal derechos fundamentales de las personas, como son los derechos de libertad
e integridad personal. El hecho de haberse regulado expresamente en la nueva ley
la forma en que pueden vlidamente prestarse declaraciones por parte de los adolescentes imputados no puede ser entendido como el establecimiento de una mera
excepcin a una supuesta autorizacin de carcter general para que los rganos
de persecucin penal puedan realizar diligencias investigativas que involucren al
detenido y afecten sus derechos antes del control judicial inmediato de la detencin.
Ahora bien, una situacin totalmente distinta es que, en trminos prcticos para el
fiscal el contenido de la declaracin pueda serle til para la actividad investigativa
que desarrolla, como por ejemplo, conseguir a travs de ella informacin relevante
para confirmar o descartar determinadas hiptesis.
Una interpretacin en contrario violara la garanta de revisin judicial rpida de la
detencin, desprotegiendo la libertad y la integridad personal, justamente en un
63 Vase el art. 299 del Cdigo Procesal Penal.
189
64 Corte Interamericana de Derechos Humanos: Opinin consultiva OC N17/2002, Condicin jurdica y derechos humanos
del nio, de 28 de agosto de 2002, prr. 129.
65 dem, prr. 130.
190
XII. Conclusiones
66 Haciendo referencia al concepto de jurisdiccin, vase en sentido similar, Mara Ins Horvitz y Julin Lpez: ob.cit.
pg. 198.
191
ms graves y masivas con los adolescentes que con los adultos, an en el marco
de los derechos y garantas del nuevo sistema procesal penal.
Como criterio de poltica, entonces, parece relevante suprimir cualquier incentivo a
la recoleccin de evidencias por medio de diligencias de investigacin efectuadas
con anterioridad al control judicial de la detencin, que requieran de una actividad
de cooperacin del individuo detenido, como la participacin en una rueda de reconocimiento, de la que en caso de una legtima negativa del imputado se podran
derivar apremios para forzar la cooperacin.
Con la entrada en vigencia de la nueva Ley de Responsabilidad Penal Juvenil es de
esperar que esta situacin se pueda revertir y tienda a cambiar favorablemente para
los derechos humanos de los nios. El art. 2 de la ley fija como marco mnimo de
proteccin de los derechos de los adolescentes en conflicto con la ley penal todos
los derechos y garantas reconocidos en la Constitucin, las leyes, la Convencin
sobre los Derechos del Nio y los instrumentos internacionales ratificados por Chile
y vigentes, entre estos ltimos por supuesto los tratados sobre derechos humanos.
Adicionalmente, la ley reitera la garanta de revisin judicial inmediata de la detencin, fijando un plazo mximo de 12 horas para que el Estado pueda concretar este
derecho, imponiendo as una norma ms exigente que las 24 horas contempladas
para los adultos.
Al Estado se le exige ms para que cumpla con prontitud su deber de conducir
ante el juez al detenido cuando ste es un adolescente, que por sus caractersticas
especiales se encuentra en una situacin de doble vulnerabilidad: ser nio y estar
detenido por agentes policiales. Tal desigualdad exige mecanismos de proteccin
ms rigurosos de la legalidad de la privacin de libertad y de las condiciones en que
se encuentra el detenido, as como una pronta decisin sobre su libertad para evitar
los daos sobre la personalidad del adolescente que el contacto con el sistema penal
pueda provocarle. Sin duda que esta mayor exigencia implicar ajustes importantes
en la dinmica de las instituciones, debiendo acomodarse el funcionamiento de los
tribunales, el ministerio pblico, las policas y la defensora penal pblica a esta
nueva norma. Como ejemplo de esta necesidad de adecuacin, de acuerdo con
los actuales protocolos de gestin de las audiencias de control de detencin del
Centro de Justicia de Santiago, no sera posible cumplir con el plazo mximo de 12
horas para el caso de los adolescentes detenidos despus del cierre del bloque de
audiencias de la tarde.
El derecho del detenido a ser llevado ante un tribunal directa e inmediatamente
produce el efecto de activar el conjunto de otros derechos que se reconocen a los
imputados, en especial, el derecho a ser defendido por un abogado. La materializacin del derecho a defensa es tan relevante que de acuerdo con Bulacio y con el
192
art. 131 CPP, se debe notificar tambin inmediatamente al defensor del hecho de
encontrarse el adolescente detenido y no slo si aquello es exigido, sino incluso
an cuando ste (el detenido) no lo haya solicitado67.
Tal como hemos afirmado, por el sentido y fin de los derechos y garantas involucrados no es posible realizar lcitamente por el Estado ninguna otra accin que
no sea la conduccin del detenido a la presencia judicial. Para que el sentido de la
garanta no sea burlado, se debe entender que la conduccin ha de ser directa al
tribunal y todas las actuaciones policiales respecto del adolescente se deben dirigir
a hacer efectivo el control judicial, sin que se autoricen acciones que impidan u
obstaculicen tal deber. De ah que sea ilegtima la realizacin de cualquier diligencia
de investigacin que entorpezca o demore la puesta a disposicin del juez de la persona del detenido. As, la realizacin de una rueda de reconocimiento o de exmenes
corporales supone utilizarlo en una diligencia que no es conciliable con el deber de
conducirlo a la presencia judicial, violndose su derecho a ser llevado sin demora
ante un tribunal y, por lo tanto, su derecho a la libertad personal. Adems, siguiendo
con los ejemplos y por hipottico que pueda parecer, una posible negativa a participar de tales actividades de investigacin puede poner en riesgo o derechamente
afectar la integridad fsica y psquica del detenido, contraviniendo la proscripcin
de torturas y apremios ilegtimos.
Sin embargo, si razonablemente no es posible materializar la audiencia de control
de la detencin y el detenido tiene inters en cooperar con la investigacin antes
de que su situacin sea revisada por un tribunal, parece que el nico mecanismo
disponible para garantizar mnimamente los derechos del detenido es asegurar y
exigir la asistencia previa de un abogado defensor que aconseje tcnicamente al
imputado sobre sus derechos y la situacin procesal que enfrenta. No debe olvidarse que la obtencin de evidencias ha de estar rodeada de garantas mnimas
que aseguren la confiabilidad de la informacin que aportan, cuestin esencial si
se quiere posteriormente transformar la evidencia en una prueba lcita a utilizar en
juicio para superar la presuncin de inocencia y toda duda razonable acerca de la
culpabilidad de una persona.
Si se llega a conseguir informacin incriminatoria sin respetar los estndares necesarios para asegurar la efectividad de los derechos del menor de edad detenido, ella
no podr incorporarse lcitamente en el juicio como prueba por haber sido obtenida
con violacin de las garantas fundamentales y deber, por tanto, ser excluida del
debate en la audiencia de preparacin del juicio oral.
Otro camino ha explorar para enfrentar la vulneracin de los derechos de los detenidos en la obtencin de prueba de cargo, es perseguir la declaracin de nulidad del
67 Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Bulacio vs. Argentina, prr. 136.
193
juicio oral y la sentencia en que se utiliz dicha prueba por infraccin sustancial a
los derechos o garantas asegurados por la Constitucin o los tratados internacionales (art. 373.a CPP). Uno de los derechos y garantas violados sera el derecho
del detenido a ser conducido exclusivamente y sin demora ante un juez con el fin
de obtener proteccin del derecho a la libertad personal y a la integridad fsica y
psquica, el que se asegura por el art. 19 N7 de la Constitucin, el art. 9 del Pacto
Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos, el art. 7 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el art. 37 de la Convencin. Puesto que estos
derechos implican como deber correlativo la obligacin de los agentes estatales de
conducir directamente al detenido ante el tribunal, su vulneracin tambin se puede
comprobar desde tal perspectiva. Adems, otro de los derechos que podra verse
sustancialmente afectado es el derecho a defensa garantizado por el art. 19 N3 de
la Carta Fundamental, el art. 8 de la CADH y el art. 14 del Pacto, que ser infringido
si no ha habido asistencia de abogado en la decisin de cooperar del imputado en
el caso que ello puede ser aceptable, segn hemos explicado.
Por ltimo, respecto de las exigencias establecidas para considerar vlida la renuncia
del derecho a guardar silencio por parte de un adolescente imputado, su incumplimiento evidentemente afecta el carcter lcito de la informacin obtenida en perjuicio
del declarante, por lo que debiera ser excluida del juicio oral. La exclusin de los
policas entre los agentes autorizados para obtener informacin de la declaracin
del adolescente ha de entenderse tambin, para que la proteccin sea efectiva, como
la exclusin de cualquier testimonio de odas que stos pretendan incorporar en el
juicio respecto a una supuesta declaracin voluntaria prestada ante ellos, ms an
si consideramos la peligrosa tendencia detectada de utilizar apremios psicolgicos
contra los detenidos. La vulnerabilidad de los adolescentes frente a prcticas que
permiten la manipulacin de su voluntad parece otra razn material ms que suficiente para que el sistema no acepte policas-testigos de odas. En definitiva, en caso
de no cumplirse los requisitos legales exigidos y por la misma causal expuesta en el
prrafo anterior, podra anularse el juicio y la sentencia condenatoria dictada contra
el adolescente, debiendo en consecuencia realizarse un nuevo juicio oral sin que la
informacin que ha provocado la declaracin de nulidad pueda volver a emplearse
contra el acusado para lograr su condena.
194
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I.Introduccin
Es evidente la especial preocupacin del legislador de la Ley N 20.084, que establece un Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley
Penal (LRPA), por el tema de las drogas y el alcohol y la influencia que la adiccin
a dichas sustancias tendra en la actividad delictiva de los jvenes.
El artculo 7 de la LRPA, con el nombre de sancin accesoria, dispone lo siguiente:
El juez estar facultado para establecer, como sancin accesoria a las previstas en el
artculo 6 de esta ley y siempre que sea necesario en atencin a las circunstancias del
adolescente, la obligacin de someterlo a tratamientos de rehabilitacin por adiccin
a las drogas o al alcohol.
Adicionalmente, en el artculo 14 de la ley, al describir la sancin de libertad asistida
especial, se seala expresamente que el programa intensivo de actividades socioeducativas y de reinsercin social, en que consiste esta pena, debe contemplar la
posibilidad de acceder a programas de tratamiento y rehabilitacin de drogas en
centros previamente acreditados por los organismos competentes.
No satisfecho con estas disposiciones, el legislador, al referirse a la pena de internacin en rgimen cerrado con programa de reinsercin social, impone la obligacin
* Este trabajo es una adaptacin y actualizacin, preparada por el autor, de parte de su Tesis para optar al grado de
Magster en Derecho con mencin en Infancia, Adolescencia y Familia de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego
Portales, titulada Condiciones en Chile para implementar adecuadamente la futura Ley que establece un Sistema de
Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, en su tratamiento de la criminalidad asociada al
consumo de drogas y alcohol. Dicha Tesis fue aprobada con distincin mxima y entregada en septiembre de 2005. La
Ley N 20.084, fue aprobada por el Congreso Nacional el 12 de octubre, promulgada el 28 de noviembre y publicada el 7
de diciembre, del ao 2005. El trabajo actualiza los contenidos de la tesis, especialmente de su captulo II, denominado
Naturaleza jurdica de la sancin accesoria de tratamiento de cura a adiccin a las drogas o alcohol y otras cuestiones a
resolver, de acuerdo al texto finalmente aprobado, promulgado y publicado de la Ley N 20.084.
** Abogado de la Universidad Catlica de Chile, Magster en Derecho de Infancia, Adolescencia y Familia de la Universidad
Diego Portales.
197
198
199
previstas en la LRPA no son otra cosa que penas. Desde el punto de vista material,
la cuestin tambin parece resuelta, la intensa afectacin de derechos que estas
sanciones pueden implicar para un adolescente declarado responsable de infringir
la ley penal, nos lleva, por cierto, a la misma conclusin, puesto que, ms all de
los nombres, el castigo penal debe ser definido materialmente (Cillero, 2003b).
Siguiendo estos razonamientos, la sancin accesoria del artculo 7 de la Ley N
20.084 tendra la naturaleza jurdica de una pena.
No obstante, debemos reconocer que la afirmacin del concepto material de pena,
as como la exigencia de la responsabilidad o culpabilidad para afectar de manera
intensa los derechos fundamentales de los adolescentes, reflejan el esfuerzo doctrinario, poltico y legislativo para lograr que las prcticas de proteccin que se
han seguido con los menores, se limiten por las garantas penales contenidas en la
Constitucin y en los instrumentos internacionales que han venido desarrollando
(Cillero, 2003b), aunque lentamente, los principios constitutivos del Estado de
Derecho aplicados a estas materias. En este sentido, Quintero, preocupado por la
situacin de los locos (otro grupo histricamente postergado) afirma este Estado
ha de brindar las mismas oportunidades a todos, incluidos los llamados locos y
los que hayan de ser culpables(Quintero, 199, p.45).
La alusin a los menores y a los locos, tiene que ver precisamente con el hecho
de que ambos grupos humanos han sido destinatarios de las llamadas medidas de
seguridad, las que ciertamente, desde el punto de vista material son punitivas. Pero
no basta con afirmar que materialmente tanto penas como medidas son iguales, de
hecho Silva Snchez (2003), aunque reconoce que hay afectacin de derechos en
los destinatarios de ambas, enfatiza que penas y medidas son radicalmente distintas
en su funcin y en su concepto.
Precisamente la categora culpabilidad y ms especficamente la de imputabilidad,
ha permitido que, por necesidades de control social y poltica criminal, a los no
culpables o inimputables, incluso a los autores con imputabilidad disminuida, pero
peligrosos, se les impongan medidas de seguridad, las que histricamente no han
estado limitadas o lo han estado por principios o ideas diferentes a los lmites de
la pena, lo que constituye un atentado a las garantas y la libertad de los individuos
frente al poder sancionatorio del Estado (Muoz Conde, 1981). Es precisamente por
eso que se hace necesario dilucidar si el artculo 7 de la LRPA consagra una pena o
una medida de seguridad, ms all de las palabras y del contenido material de afectacin de derechos similar, incluso asumiendo que puedan cumplir en la prctica el
mismo papel y tengan de hecho la misma finalidad preventiva (Muoz Conde, 1981).
De hecho, todava se presentan confusiones en torno a las consecuencias jurdicas
de la conducta transgresora de la ley penal por parte de los adolescentes, como
nos recuerda Mary Beloff (2001) o, no es fcil responder a la pregunta educacin,
200
ayuda o sancin? que se formulan Couso y Faras (1999), en fin, Cortes (2001b)
debe esforzarse por limitar las distintas lecturas del artculo 40 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio (CDN). El problema parece tener su origen en la tensin
dialctica entre libertad y proteccin que cruza a la justicia penal de menores y cuyo
equilibrio empieza a encontrarse en la medida en que se impone la consideracin
de la infancia como un sujeto de derecho (Cillero, 2004).
Respecto del resto de las sanciones previstas en el artculo 6 de la Ley N 20.084
y, tambin de las llamadas sanciones mixtas del artculo 19 6 , parece no haber
discusin, se trata de consecuencias jurdicas cuyo fundamento es la declaracin
de responsabilidad en la comisin de una infraccin a la ley penal por parte de un
adolescente. Estamos en presencia simplemente de penas, las que se aplicarn
aunque el adolescente no sea peligroso.
Lo anterior es sin perjuicio de la finalidad de estas sanciones, sealada en el artculo
20 de la LRPA, que podra identificarse con fines de prevencin especial positiva,
perseguidos, en general, por los nuevos sistemas penales juveniles (Beloff, 2000).
Tampoco cambian esta conclusin, las consideraciones que jurdicamente proceden
para aplicar el principio de oportunidad o las salidas alternativas al procedimiento.
En Espaa, la Ley reguladora de la responsabilidad penal de los menores del ao
2000, prefiere utilizar el trmino medidas y no sanciones o penas, ello lo hace el
legislador con la intencin de recalcar que la principal finalidad de las consecuencias
jurdicas aplicables al menor que delinque es la prevencin especial, y en concreto,
su carcter fundamentalmente educativo (Boldova, 2004, Hava Garca y Ros Corbacho, 2004), pero las palabras dulces no evitan que estemos en presencia de penas
(Boldova, 2004, Higuera, 2003). No obstante, a pesar de la claridad de lo planteado,
se encuentran ciertas aseveraciones que pueden llevar, nuevamente, al fraude de
etiquetas, como la de Terradillos (2003) que seala que este modelo exige hacer
frente a la responsabilidad penal de los menores no con penas, sino con las medidas
especficamente previstas para ellos (pp.52 53).
La sancin accesoria del artculo 7 de la LRPA, sin embargo, parece no tener como
fundamento la declaracin de responsabilidad del adolescente por la infraccin
cometida, sin perjuicio de que dicha infraccin constituya un requisito previo para
imponerla. El artculo en cuestin es vago en su redaccin, sealando que se puede
establecer la obligacin de someterlo a tratamientos de rehabilitacin por adiccin a
las drogas o alcohol, siempre que sea necesario en atencin a las circunstancias del
adolescente. No obstante, la deficiente redaccin, podemos concluir que la finalidad
perseguida y el fundamento de la sancin son superar la adiccin del adolescente.
Estamos en presencia de una verdadera medida de seguridad. Al referirse a medidas
6 Imposicin complementaria de libertad asistida a la internacin en rgimen cerrado o semicerrado
201
de carcter teraputico similares en la ley espaola (internacin teraputica y tratamiento ambulatorio), los autores se muestran contestes: son medidas de seguridad
(Boldova, 2004, Hava Garca y Ros Corbacho, 2004, Higuera, 2003).
Lo anterior trae como consecuencia una serie de cuestiones no resueltas y otras
que pueden motivar dudas que es preciso analizar, ya que el tema es lo suficientemente polmico como para que no existan respuestas sencillas (Silva Snchez,
2003, p.133).
202
203
a) El principio de legalidad:
Como consecuencia de que la sancin del artculo 7 de la LRPA, debe aplicarse
como accesoria a aquellas previstas en el artculo 6 de dicha ley, al menos es
seguro que se satisface la exigencia de haberse cometido, por el adolescente, un
hecho delictivo.
El problema que, con relacin al principio de legalidad, presenta esta sancin
accesoria es que no se encuentra determinado por la ley el contenido de la misma
ni siquiera en cuanto a sus caractersticas ms gruesas. No define el artculo 7 de
la LRPA si el tratamiento es en libertad o privativo de libertad o en qu hiptesis
204
puede decretarse de una u otra manera, en fin, tampoco la ley fija lmites en cuanto
al tiempo que puede extenderse la medida.
El artculo 481 del CPP, se refiere a la duracin de las medidas de seguridad que se
imponen a un enajenado mental, sealando que slo podrn durar mientras subsistieren las condiciones que las hubieren hecho necesarias, y en ningn caso podrn
extenderse ms all de la sancin restrictiva o privativa de libertad que hubiere podido
imponrsele o del tiempo que correspondiere a la pena mnima probable, el que ser
sealado por el tribunal en su fallo. Agrega esta disposicin que para estos efectos,
se entiende por pena mnima probable, el tiempo mnimo de privacin o restriccin
de libertad que la ley prescribiere para el delito o delitos de que se trate.
Si bien es cierto que, como se seal, este artculo del CPP no se aplicara a los
adolescentes declarados responsables de infringir la ley penal, no es menos cierto
que, en concordancia con el principio de igualdad, los criterios de idoneidad y de
extensin all establecidos, resultan de justicia aplicarlos tambin a los adolescentes
a quienes se imponga la medida de seguridad del artculo 7 de la LRPA.
Lo anterior implica, en primer lugar, que la sancin accesoria de tratamiento de
rehabilitacin por adiccin a las drogas o al alcohol slo se justifica mientras sea
idnea, es decir, slo puede durar mientras subsisten las condiciones que motivaron
su imposicin.
Respecto de la extensin mxima de la sancin accesoria, tomando en consideracin que en el caso se impondr una sancin principal (del artculo 6 de la ley),
debera estar vinculada a dicha sancin principal. Ahora bien, respecto de aquellas
sanciones que no tienen una extensin temporal clara como la amonestacin, la
multa, la reparacin del dao causado y la prestacin en servicios en beneficio
de la comunidad, la extensin mxima puede determinarse por aplicacin al caso
concreto de los artculos 21 y 22 de la LRPA. El tribunal debiera, tambin, sealar
este tiempo en su sentencia.
205
10 Recordemos las ya asentadas crticas a los efectos nocivos de la privacin de libertad, que se consolidaron con los
estudios de Goffman, precisamente en internados psiquitricos. Vase Goffman, Erving (1998) Internados. Ensayos sobre
la situacin de los enfermos mentales, Buenos Aires, Amorrirtu Editores.
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sino respecto de un dato que opera como garanta, esto es, el delito previamente
cometido (Garca Arn, 1997, p.132). El tema no es pacfico, hay quienes sostienen
que el hecho cometido no puede tener relevancia en la determinacin de la clase y
duracin de la medida, la que debera ser, en principio indeterminada (Gracia Martn,
2004, quin reconoce la necesidad de un lmite mximo por razones de seguridad
jurdica). Como seala Garca Arn (1997) se manifiesta aqu, nuevamente, el problema intrnseco a un sistema de medidas que pretende establecer lmites objetivos
a un concepto tan resbaladizo como el de la peligrosidad criminal (p.132); puede
parecer contradictorio que frente a una situacin de peligro se pongan lmites a la
medida de seguridad, pero como nos recuerda Garca Arn (1997) esta contradiccin
debe ser asumida por razones de seguridad jurdica, que en este caso se fundamenta,
adems, en lo difcil que ha sido y es predecir la conducta humana y, por cierto, en los
grandes errores y abusos cometidos a favor de la ciencia y no de las personas.
V. Objetivos del tratamiento y consecuencias de su
incumplimiento
208
en otros sistemas 11. Ello ya se ha comprendido en otros pases, como por ejemplo
en Inglaterra en que uno de los objetivos claves de su estrategia contra las drogas
es la reduccin de la reincidencia entre los infractores de ley que abusan de ellas
(Hurtado y Sez, 2003).
Pero, cul es la consecuencia para el adolescente que no cumple con la sancin
accesoria? Ya es difcil definir las circunstancias que nos permitan afirmar que el
adolescente ha incumplido con el tratamiento, pues muchas veces depender del
enfoque y definiciones metodolgicas de cada programa o incluso de la posicin
frente al tema de cada profesional, lo que, por cierto, genera inseguridad jurdica y
eventuales atentados contra el principio de no discriminacin. Pinsese, a modo de
ejemplo, en las diferencias de los programas basados en la abstinencia de aquellos
ms inspirados en la reduccin del dao o manejo del riesgo, o bien, en las diferencias
de los programas residenciales con aquellos que son ambulatorios.
Obviando este problema, de todas maneras surge la necesidad de determinar las
consecuencias del eventual incumplimiento. Recordemos que el artculo 52 de la
LRPA relativo al quebrantamiento de condena, precisamente no se refiere a esta
hiptesis, por lo que no es posible sustituir esta sancin accesoria por otra de las
contempladas en el artculo 6 de la ley. La nica respuesta posible, dice relacin con
las facultades de imperio que tiene el juez de garanta competente para el control
de la ejecucin (artculo 50 de la LRPA), quien puede disponer los apremios que
correspondan para el cumplimiento forzado de la sentencia, como cualquier juez de la
Repblica. En ningn caso, porque no hay facultad legal para ello, podr agravar las
condiciones del tratamiento (por ejemplo, cambiar un tratamiento ambulatorio, por
otro en privacin de libertad). Me parece tambin, que cumplida la sancin principal
y terminado el tiempo fijado para la sancin accesoria, independiente de los logros
que en el tratamiento el adolescente haya alcanzado, se termina su obligacin para
con el sistema punitivo.
A partir de lo anterior aparece una nueva pregunta que dice relacin con las sanciones
de libertad asistida y libertad asistida especial y con el contenido de dichas penas.
El artculo 13 de la LRPA, define la libertad asistida, sealando que consiste en la
sujecin del adolescente al control de un delegado conforme a un plan de desarrollo
personal basado en programas y servicios que favorezcan su integracin social. La
libertad asistida especial, de acuerdo al artculo 14 de la LRPA, es una modalidad
de libertad asistida ms intensa que la anterior y, como ya lo anunciamos en la
introduccin de este trabajo, establece expresamente, que el programa de activi11 La oferta tradicional para superar problemas de adicciones ha estado principalmente basada en los modelos de abstinencia.
Precisamente un sistema penal de adolescentes que contemple una medida de seguridad como la analizada debiera permitir
el desarrollo de otros programas basados ms bien en la reduccin del dao, sin perjuicio de la subsistencia de la abstinencia
como objetivo deseable y de los programas que se fundamentan en ella. Al respecto vase Latorre, Juan (2003) La psicoterapia
de reduccin de daos: una alternativa de tratamiento para drogodependientes en condiciones de pobreza y exclusin social.
Tesis para optar al ttulo de Psiclogo, Escuela de Psicologa, Universidad Central de Chile, Santiago, Chile.
209
210
Sin pronunciarme respecto de la magnitud del problema, ya que no existen estudios concluyentes respecto del mismo, me parece que un abordaje adecuado de la
criminalidad asociada al consumo de drogas y/o alcohol no debiera reducirse a la
sancin accesoria del artculo 7 de la LRPA o a la libertad asistida que, en cualquiera
de sus modalidades, incluya en el plan de desarrollo del adolescente su acceso a
programas de rehabilitacin o tratamiento.
Enfticamente se debe sostener que la especialidad del sistema penal de adolescentes es el marco necesario para la accin. En efecto, las caractersticas distintivas
de un sistema de responsabilidad penal de adolescentes se desprenden de la CDN
y ellas han sido recogidas por el Mensaje y por diversos artculos de la LRPA.
Lo importante, a mi juicio, es que dicha especialidad se constituya en un manto
que cubra todos los procedimientos, estrategias y acciones de los operadores del
sistema y que no se diluya frente a tentaciones efectistas o demandas extremas
de seguridad, especialmente en temas como el que nos convoca que es el de la
criminalidad asociada al consumo de drogas y/o alcohol. Lo anterior no significa
que no deban desarrollarse acciones, programas o intervenciones en este mbito,
sino que ellas no pierdan de vista las finalidades del sistema penal de adolescentes,
sus posibilidades y especialmente los daos individuales y sociales que cualquier
sistema punitivo puede causar.
Desde esta perspectiva, siguiendo a Ferrajoli (1995), un sistema penal est justificado si y nicamente se minimiza la violencia arbitraria en la sociedad (p.45). Es
211
por ello, que el fin del derecho penal no puede reducirse a la mera defensa social de
los intereses constituidos contra la amenaza representada por los delitos. Dicho fin
supone ms bien la proteccin del dbil contra el ms fuerte, tanto del dbil ofendido
o amenazado por el delito, como del dbil o amenazado por las venganzas (p.39);
el asunto se identifica con el problema de las garantas penales y procesales, o sea,
de las tcnicas normativas ms idneas para minimizar la violencia punitiva y para
maximizar la tutela de los derechos de todos los ciudadanos (p.45). As, el derecho
penal mnimo propuesto por Ferrajoli se constituye en una tcnica de tutela de los
derechos fundamentales que se logra a travs de la mxima reduccin cuantitativa de la intervencin penal, de la ms amplia extensin de sus vnculos y lmites
garantistas y de la rgida exclusin de otros mtodos de intervencin coercitiva
(pp.45 y 46) no obstante, siempre es bueno recordar, que el derecho penal no es
el nico medio, y ni siquiera el ms importante, para prevenir los delitos y reducir
la violencia arbitraria (p.45).
Coherentemente, el derecho que regula la posicin de los adolescentes frente al sistema punitivo, como consecuencia del principio de igualdad en dignidad y derechos de
todas las personas, debe participar de las caractersticas de un derecho penal mnimo.
Pero el principio de igualdad implica el respeto y consideracin por la especial dignidad
y el especial estatus jurdico de cada grupo humano (Bobbio, 1993), en este caso de
los adolescentes, por lo que adems de los derechos y garantas que el ordenamiento
jurdico reconoce a todas las personas, deben sumarse aquellos derechos y garantas
que se reconocen a los menores de 18 aos de edad, especialmente por la CDN, pues
no es posible construir un derecho penal mnimo para adolescentes, que reconozca
todas las limitaciones y garantas, sin una correcta comprensin del status jurdico del
adolescente ante el Estadono es un asunto que se pueda resolver, exclusivamente
desde la teora del derecho penal y sus lmites sino que debe abordarse en el marco
de una perspectiva jurdica, social y poltica amplia (Cillero, 2000, p.114).
El artculo 40 de la CDN, reconoce a todo nio de quien se alegue que ha infringido las leyes
penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes, un conjunto
amplsimo de garantas penales y procesales, entre las que se encuentran, el principio de
responsabilidad12, el principio de legalidad, el principio de proporcionalidad13, la presuncin
12 Respecto del principio nulla poena sine culpa, Vase: Cillero, Miguel (2001) Nulla poena sine culpa. Un lmite necesario
al castigo penal. Justicia y Derechos del Nio N 3, Buenos Aires, UNICEF, pp.6575, el autor ha sealado que cualquier
intento de construir garantas que ignore este principio, creo est destinado al fracaso (p.75). Tambin, Couso, Jaime
(2004), Culpabilidad y prevencin en el Derecho penal juvenil, extracto del Captulo Quinto de la Tesis Doctoral del autor
Aproximacin a un concepto material de culpabilidad desde sus fundamentos histricodogmticos y metodolgicos,
leda en Sevilla, Espaa, en julio de 1997, material entregado en Santiago en el Mster en Derecho de Infancia, Adolescencia
y Familia de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, segn Couso, es probable que en un Derecho
de estas caractersticas (derecho penal juvenil), la culpabilidad tenga todava ms relevancia que en el Derecho penal
general no cabe duda que la culpabilidad, concebida como condicin de legitimidad de la imposicin de toda pena, ha
de cumplir un rol fundamental (p.17).
13 Vase: Tiffer, Carlos(2002), Captulo V: Principio de proporcionalidad y sancin penal juvenil. Tiffer, Carlos y otros,
Derecho Penal Juvenil, San Jos, ILANUD DAAD, pp.253 305. Siguiendo a este autor, el principio de proporcionalidad
en sentido amplio se entiende como prohibicin de exceso y se compone del principio de idoneidad - que implica la
adecuacin al fin -, el principio de necesidad - es decir, de intervencin mnima y, el principio de proporcionalidad
en sentido estricto que significa que el sacrificio de los intereses individuales guarde una razonable relacin con la
importancia del inters estatal que se trata de proteger.
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1.Beloff, Mary (1999) Modelo de la proteccin integral de los derechos del nio y de
la situacin irregular: un modelo para armar y otro para desarmar. Justicia y Derechos
del Nio N 1, Santiago, UNICEF Ministerio de Justicia de Chile, pp.9 21.
2.Beloff, Mary (2000) Responsabilidad penal juvenil y derechos humanos. Justicia
y Derechos del Nio N 2, Buenos Aires, UNICEF, pp.77 89.
3.Beloff, Mary (2001) Algunas confusiones en torno a las consecuencias jurdicas de
la conducta transgresora de la ley penal en los nuevos sistemas de justicia latinoamericanos. Justicia y Derechos del Nio N 3, Buenos Aires, UNICEF, pp.9 36.
4.Bobbio, Norberto (1993) Igualdad y Libertad, Barcelona, Editorial Paidos.
5.Boldova Pasamar, Miguel (2004) Leccin IX. La responsabilidad penal de los
menores. Gracia Martn, Luis (coordinador) Lecciones de consecuencias jurdicas
del delito, Valencia, Tirant Lo Blanch, pp.431 468.
6.Cillero, Miguel (1994) Evolucin histrica de la consideracin jurdica de la infancia
y adolescencia en Chile. Pilotti, Francisco (coordinador) Infancia en riesgo social
y polticas sociales en Chile. Desarrollo y perspectivas del Servicio Nacional de
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Introduccin
*El presente texto es una versin resumida de la monografa correspondiente al primer mdulo de la Maestra en polticas
pblicas y derechos de la infancia que me encuentro cursando en la Universidad de la Repblica. Quiero agradecer
especialmente los comentarios realizados por Mary Beloff sobre una versin anterior del presente texto.
**Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Abogado. Director del Observatorio del Sistema Judicial (Movimiento Nacional
Gustavo Volpe - UNICEF).
1 Adems de la Convencin sobre los Derechos del Nio (aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
1989), los otros instrumentos jurdicos que conforman la doctrina de la proteccin integral son: Las Reglas Mnimas de
las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia Juvenil (Reglas de Beijing). Las Reglas Mnimas de las Naciones
Unidas para los Jvenes privados de libertad. Las Directrices de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia
Juvenil (Directrices de Riad).
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PRIMERA PARTE
Existe una importante bibliografa sobre este aspecto. En el presente apartado slo
presentar una ajustada sntesis de algunos consensos y discrepancias que constituyen algunos de los mejores acercamientos a la temtica abordada.
La obra de Philippe Aries es ineludible para iniciar el estudio de la construccin
social de la infancia en occidente. El desarrollo siguiente se centrar en sus elaboraciones, las que sern enriquecidas con anlisis complementarios o disidentes de
otros autores.
En los pueblos regidos por el Derecho Romano la patria potestad responda a una
forma de organizacin social en la que la familia constitua un grupo poltico al frente
del cual se encontraba el pater familias. ste ejerca un poder perpetuo, ilimitado y
absoluto que comprenda entre otros derechos el de reconocer o no al hijo al nacer,
juzgar, castigar, vender e incluso matar a sus hijos (Gatti, 1978, pp. 117 y ss.). La
primera transformacin con relacin al trato hacia los nios se inici con el cristianismo. Los autores de la doctrina cristiana centrndose en la funcin reproductiva
de la institucin familiar comenzaron a condenar el abandono, el infanticidio y el
aborto. La doctrina cristiana no slo restringi los derechos parentales en funcin de
los derechos que los padres tienen para con sus hijos, sino que al considerar al nio
un encargo divino, los padres ya no podan disponer de l (Grosman, Mesterman,
1992, pp. 61 y ss.; Badinter, 1991, p. 28).
Aries en su obra El nio y la vida familiar en el antiguo rgimen (1988) desarrolla su
tesis principal: la infancia es un invento o un descubrimiento ocurrido entre fines del
siglo XVII e inicios del XVIII. Este proceso comenzara a ser visible en el siglo XVI,
a partir de la identificacin de algunas seales provenientes del arte medieval en el
cual comienza a representarse a la infancia. De este dato, Aries infiere que el nio
comienza a percibirse en el mbito social como un ser distinto al adulto. Hasta el siglo
XIII los nios eran representados morfolgicamente como adultos en miniatura, para
despus comenzar a aparecer varios tipos de nios, algo ms cercanos al sentimiento
moderno. Se trata de los nios ngel, del nio Jess- modelo y precursor de todos
los nios pequeos de la historia del arte- y los nios desnudos. Los nios no eran
percibidos como una categora especfica, en definitiva no exista la infancia como
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de la Palmeta y estableca el lmite de seis azotes como castigo mas fuerte (Bonfanti, 2005).
El 17 de agosto de 1813 las Cortes de Cdiz, cuya legislacin se aplic en Montevideo,
prohibieron desde el da de hoy la correccin de azotes en todas las enseanzas.
En el mismo sentido el Reglamento de la Escuela Lancasteriana de Montevideo les
prohibi a los maestros el uso de azotes, bofetadas, pezcozones, empellones y el
de cualquier otro castigo que se oponga a la dignidad del hombre (Araujo, 1911;
Barrn, 1990a, pp. 227 y 228).
Este cambio de las sensibilidades tambin trajo un cambio de los controles sociales.
La sensibilidad civilizada disciplinara a la sociedad reprimiendo el alma.
Al castigo fsico sucedera la casi imperceptible pero ms eficaz represin
del alma, la opcin por convencer de su culpa y su necesario sometimiento
a los nios, los jvenes, los locos y los sectores populares; al desparpajo
del cuerpo, su encorsetamiento; a la sexualidad licenciosa, la puritana;
al predominio de lo ldico, la obsesin del trabajo y su diferenciacin
absoluta del juego; a las desvergenzas del yo, la construccin del castillo
erizado de murallas y fosas de la intimidad; y coronando los cambios y
sutilmente vinculado a todos ellos, a la muerte exhibida y cercana, despojada
de su majestuosidad y poder, la muerte alejada, negada y terrible (Barrn,
1990a, p. 234).
El trnsito de una sensibilidad a otra se encuentra ntimamente relacionado con la
modernizacin del Uruguay. En este contexto Barran- en forma anloga a Aries refiere al descubrimiento del nio. En la poca brbara adultos y nios convivan y
protagonizaban la vida social. Mientras que en la poca civilizada el nio pasar a ser
visto como un ser diferente. Le sern vedados mltiples aspectos de la vida social,
mientras que otros como la escuela y el juego le sern especialmente reservados.
De la indiferenciacin que implicaba tambin convivencia, se pasar a la diferenciacin y el apartheid, todo ello, sin embargo en aras del amor y la vigilancia
(Barrn, 1990b, p. 101).
En este periodo se comienza a visualizar la figura del nio amado en el horror ante
el abandono y el infanticidio, la propagacin del amamantamiento materno y en
la reivindicacin de la ternura materna y paterna. Todo esto paralelamente a la
incorporacin de intensos dispositivos de control social. La familia, la escuela, el
poder mdico y la iglesia uniran sus esfuerzos por disciplinar al nio, lo llamarn
a silencio, le impondrn puntualidad y prolijidad, y lo recluirn en el hogar y en los
centros de estudio, en detrimento -entre otros aspectos- de la proximidad con el
mundo adulto y de la circulacin callejera (Leopold, 2002). Se consagra una tendencia pragmtica que procur el acatamiento de las exigencias que la eficacia del
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daba una distribucin de los poderes bajo el poder del jefe de familia; y objeto en la
medida en que ste tambin se encontraba en relacin de dependencia (Donzelot,
1979, p. 52). En este sentido Aristteles ha expresado que el Estado se compone
siempre de familias, el que est naturalmente sobre la familia y sobre cada individuo
en la medida en que el todo es necesariamente superior a las partes, sin perjuicio
del reconocimiento del poder domstico del padre de familia (Aristteles, 1981, pp.
12, 13, 28 y ss).
En la modernidad, se suele considerar que el Estado tiene el monopolio de las formas
legtimas de violencia. Incluso se estima que es una funcin del Estado la eliminacin
de la violencia privada. Tanto en Hobbes, Locke o Rousseau el estado civil dentro
de los Estados se caracteriza por la exclusin de la violencia privada en beneficio de
una autoridad a la que le queda reservado su monopolio institucionalizado.
En este espacio entre lo pblico y lo privado se encuentra la soberana familiar, la
patria potestad, y el derecho del jefe de familia de corregir y castigar a sus miembros.
La relacin entre el Estado y la familia estuvo planteada en principio en clave de
colaboracin. Mientras la familia mantuviera a sus miembros bajo la observancia
de las normas, el Estado pondra a su disposicin toda su maquinaria de coaccin.
El control social del comportamiento domstico a travs de mecanismos internos
del propio grupo, tuvo su origen en una estrategia de evitar la accin del poder
estatal, constituyndose en grupos de autodefensa frente al derecho. En palabras
de Foucault: el refuerzo de la penalidad autnoma era una manera de escapar de
la penalidad estatal (Foucault, 1995, p. 104). As el Cdigo Napolenico mantuvo
el reconocimiento del poder familiar, que tena como antecedente a las lettres de
cachet de familia. Este Cdigo previ que todo padre a quien su hijo le realizare
muestras de descontento, pueda hacerlo encarcelar durante un mes si es menor de
diecisis aos y hasta seis meses si es mayor. Desde esta perspectiva, el Estado al
consagrar el poder punitivo domstico no slo busca reconocer el poder del padre
sino que adems persigue un objetivo pblico que est dado por la funcionalidad
de ste reconocimiento para poder gobernar a travs de la familia.
Pero a fines del siglo XIX, magistrados y filntropos inician una batalla contra el
poder paterno de correccin. Terminaba siendo inconveniente dejar en manos de
los ms mediocres la educacin, correccin y castigo de los nios. El Estado deba
intervenir. El movimiento tutelar encuentra en las normas sanitarias y educativas el
principio para legitimar la intervencin sobre la familia despojndola de su poder.
Comienza un proceso tendiente a la abolicin del poder familiar y el establecimiento
de una tutela sobre la familia y sus miembros, y especialmente sobre la familia
pobre. El movimiento tutelar atrapa, institucionaliza y culpabiliza a la familia a travs
de jueces de menores, servicios escolares, mdicos, correccionales, y los nuevos
tcnicos sociales- los especialistas en las patologas sociales-.
228
Este proceso dio lugar a una modificacin de la normativa del Cdigo Civil, el que
adquirira su versin tutelar. El padre continuar facultado para corregir y castigar
moderadamente a sus hijos, pero al recurrir a la justicia no ser para que el Juez
cumpla con su mandato de detencin, sino que ste podr apreciar el mrito de la
decisin de la autoridad domstica. Se desplaza el poder de decisin de la autoridad
paterna al Estado. Del predominio del inters privado sobre la infancia se pasa al
predominio del inters pblico (Ceballos, 2003, pp. 133 y ss.).
La persistencia de la aceptacin del castigo fsico con relacin a los nios y la permanencia de normas civiles consagratorias de la autoridad patriarcal, en un contexto
de retroceso del castigo fsico en el mbito de la enseanza y de debilitamiento
de las formas brbaras de control social, son circunstancias que llevan a concluir
que se trata de un fenmeno complejo, que debe ser abordado no slo a travs del
estudio de las sensibilidades sino tambin mediante el estudio de las tecnologas
del control y sus agencias. En definitiva el castigo se enmarca en las prcticas del
control y la normalizacin (Garland, 1999).
El orden, en primer lugar debe administrarse a travs de las familias. Por ello,
la conservacin y consolidacin del poder domstico del padre es una necesidad que surge como contrapartida de la limitacin del poder estatal postulada
por el liberalismo ilustrado, operando una redistribucin del poder social que
impone el orden (Couso, 2004, p. 137).
El poder patriarcal controla a ms de la mitad de la poblacin: a las mujeres, los
nios y los ancianos. Por ello, el poder punitivo se ocupa preferentemente de
controlar a los varones jvenes y adultos, o sea, controla a los controladores
(Zaffaroni, 2000, p. 24).
La consagracin legal del poder punitivo domstico del padre y su mantenimiento ha
respondido a un objetivo pblico vinculado a la necesidad de fortalecer a la familia
como agente del control social.
229
SEGUNDA PARTE
El instituto de la patria potestad es uno de los que ha sufrido mayores transformaciones en el tiempo. Su origen se remonta al Derecho Romano y responda a una
forma de organizacin social en la que la familia constitua un grupo poltico al frente
del cual se encontraba el pater familias.
Autores franceses clsicos como Planiol y Ripert han definido a la patria potestad
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como el conjunto de los derechos y de las facultades que la ley concede al padre y
a la madre sobre la persona y sobre los bienes de sus hijos menores y en relacin
a la persona confiere tambin el derecho de reducir a prisin a sus hijos (derecho
de correccin) (Planiol, Ripert, 1932, p. 312). Es evidente, que en esta nocin no
se visualiza al nio como sujeto de derechos en la relacin familiar, circunstancia
propia de una poca en cual los hijos no gozaban de derechos ante sus padres
(Bossert, Zannoni, 1989, p. 417).
El Cdigo Civil vigente recoge los principales elementos de esta definicin. El artculo 252 define la patria potestad como el conjunto de derechos y deberes que la
ley atribuye a los padres en la persona y bienes de sus hijos. La patria potestad con
todos sus contenidos, generales y particulares, determina el ejercicio de la guarda
y la tenencia del menor. La guarda consiste en la facultad de dirigir la educacin del
nio, regular su conducta, formar su carcter y sus ideas.
Actualmente la patria potestad es considerada un derecho-funcin, es decir que se
le atribuye su ejercicio al o a los progenitores a los efectos de que los mismos la
ejerzan para cumplir con la finalidad de cuidado y proteccin de los hijos (Rivero
de Arhancet, 1991, p. 11).
En nuestro rgimen jurdico prevalece un sistema que si bien confiere a los
padres ciertos derechos sobre la persona y los bienes de sus hijos menores de
edad, lo hace fundamentalmente, en condiciones de cumplir con sus deberes
de tales (Cestau, 1999, p. 19).
Las principales caractersticas de la formulacin tutelar de la patria potestad es la
amplia intervencin estatal, en el marco de un discurso de proteccin de los nios, a
travs de un operador privilegiado: el juez de menores. Esta reformulacin permitira
al Estado impedir el ejercicio de la patria potestad a aquellos padres que son ineptos,
inhbiles o incapaces para ejercer ese poder o facultad (Gatti, 1978, p. 119).
En este complejo mbito de derechos y deberes se encuentra la correccin de los
hijos, y la posibilidad de que esta correccin se lleve a cabo a travs del castigo
fsico. Lo que encontr su primera regulacin en el artculo 261 del Cdigo Civil de
1868, que estableca:
Los padres tienen la facultad de corregir moderadamente a sus hijos, y cuando
esto no bastare, podrn ocurrir al Juez para que les imponga la pena de detencin hasta por un mes en un establecimiento correccional. Bastar al efecto
la solicitud verbal del padre, y, en vista de ella, expedir el Juez la orden de
arresto, que el padre podr hacer cesar a su arbitrio.
La jurisprudencia de la poca es significativa al analizar la relacin entre la familia
y el Estado.
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235
Nuestro sistema jurdico no solo autoriza la correccin moderada a travs del castigo
fsico, adems ha regulado desde siempre el exceso de correccin o castigo. Tanto
el Cdigo Civil de 1868 como el vigente sealan que los padres pueden perder la
patria potestad por realizar malos tratamientos que puedan comprometer la salud
o seguridad de sus hijos, an cuando esos hechos no sean sancionados bajo la ley
penal (Artculo 285 inciso 6). Similar criterio reproduce el artculo 113 literal b) del
Cdigo del Nio de 1934 y el Decreto-Ley N 15.210 de 1981 en su artculo 8.
En cuanto al Cdigo Penal, ste no contempla un delito especial para sancionar la
violencia contra los nios. Aunque s contempla a los delitos contra la personalidad
fsica y moral de la persona, as como el delito de violencia domstica. Respecto del
delito de lesiones se establece como agravante el que se cometa contra descendientes
(artculo 320 del Cdigo Penal), y el delito de violencia domstica resulta agravado
cuando la vctima es menor de 16 aos (artculo 321 bis del Cdigo Penal). Desde el
punto de vista penal es preciso tener en cuenta que si bien es cierto que estos castigos podran constituir una conducta tpica, generalmente se recurre al argumento
de que se trata de situaciones amparadas por la causa de justificacin de obrar en
el cumplimiento de la ley, conforme al artculo 28 literal c del Cdigo Penal (Jimnez
de Asa y Bayardo citado en Cairoli, 1988, pp. 248 y ss.; Cairoli, 1996, p. 54).
Es preciso referir a la Ley N 17.514 del 2 de julio de 2002 que refiere a la violencia domstica, si bien esta norma en algunos sentidos constituye un importante
avance legislativo, no prohbe expresamente el uso del castigo fsico como forma
de correccin o disciplina de nios, nias o adolescentes.
Es posible concluir que nuestra legislacin ha acompaado un proceso de superacin de la violencia en el mbito domstico? Esta sera una conclusin demasiado
ingenua. La limitacin del poder punitivo domstico, fue acompaada por la incorporacin de otras formas de violencia y control, y por una retrica tutelar por la
cual el control y el castigo se emplearan por el bien del propio nio, por el padre o
subsidiariamente por el Estado.
Asimismo, se ha expresado que la progresiva introduccin del Estado en la esfera
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238
de persona humana del nio. Lo que implica- entre otras cosas- que la correccin
no debe efectuarse a travs del castigo fsico.
El CNA en su artculo 16 literal g consagra el deber de los padres de solicitar o permitir
la intervencin de servicios sociales especiales cuando se produzca un conflicto que
no pueda ser resuelto en el interior de la familia. La institucin se impone a la familia;
la que debe denunciar su ineptitud para permitir la intervencin estatal. Conviene
recordar la Ley N 14.068 del 10 de julio de 1972 que en su artculo 17 incorpor
al artculo 279 del Cdigo Penal el delito de omisin de los deberes inherentes a la
patria potestad. Al igual que antes, la familia queda impuesta de una obligacin de
controlar a sus miembros si no quiere ser ella misma objeto de vigilancia y disciplinamiento, pero todo- claro est- para la proteccin del nio.
239
TERCERA PARTE
UN ENFOQUE DE DERECHOS
I. La Convencin sobre los Derechos del Nio
El alcance y contenido del derecho a la integridad personal ha evolucionado significativamente. En un principio contemplaba nicamente la integridad fsica. Posterior-
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242
excesiva resulta muy difcil, dada la facilidad con la cual se pasa del castigo a la
violencia (Comisin Andina de Juristas, 2004).
Especficamente respecto de nuestro pas el Comit ha expresado su profunda preocupacin por la existencia cada vez ms acusada de malos tratos y violencia en el
seno de la familia y la insuficiencia de las medidas adoptadas para evitar y combatir
esos malos tratos y violencia y para rehabilitar a los nios vctimas de ellos. El Comit
ha sugerido, asimismo, que el Estado Parte adopte medidas para facilitar asistencia
adecuada a las familias en lo que hace a desempear sus responsabilidades en la
crianza de los hijos, con miras a, entre otras cosas, evitar la violencia y los malos
tratos en la familia (Comit de los Derechos del Nio, 1996).
El lmite esencial en el ejercicio del derecho de correccin de los padres para que
no resulte inmoderado o abusivo, de acuerdo con el desarrollo de la conciencia
social en el momento actual, es la proscripcin del castigo corporal en todas
sus formas. En modo alguno puede identificarse correccin moderada con
castigo fsico moderado (Grosman y Masterman, 1992, p. 305).
III. El castigo fsico como violacin del principio de nodiscriminacin
243
244
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248
La Convencin sobre los Derechos del Nio ha consagrado el paradigma de la Proteccin Integral de los Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes.
Tal paradigma tiene su piedra angular en el reconocimiento de todo nio o nia como
sujeto de derechos y obligaciones, cuyo inters superior debe ser contemplado en
todas las decisiones que se adopten respecto del mismo.
Ese sujeto de derechos se encuentra en situacin de adquisicin de autonoma
progresiva o en palabras de Gomes Da Costa de ser humano en desarrollo.
En sntesis, porque no es el objeto central de esta ponencia, debe considerarse
que el nio, nia o adolescente es titular, portador de todos los derechos en cuanto
persona humana. Desde la Declaracin Universal de 1948 en adelante, pasando por
todo el constitucionalismo, se admite que por el solo hecho de integrar la especie
humana, sin distingo de ninguna especie, hombres y mujeres, nios y nias, tienen
la capacidad de goce de todos los Derechos Humanos.
Respecto de la capacidad de ejercicio de tales derechos, se entiende que existen
determinadas circunstancias que colocan a una persona en dificultad o a un impedimento de su ejercicio.
Un determinado estado de salud como la demencia puede determinar la inexistencia
de la capacidad de ejercicio, as como una situacin de hecho, como la ausencia
puede tener las mismas consecuencias. La edad es un factor que histricamente ha
significado un severo lmite de la capacidad de ejercicio de los derechos.
Como la persona menor de edad tiene restringida, o carece segn la posicin doctrinaria
que se adopte, la capacidad de ejercicio, se ha provedo a los menores de edad de institutos jurdicos de asistencia y de ejercicio de los derechos en su lugar, por personas
que integran el mundo adulto: patria potestad, tutela, curaduras especiales.
* Ponencia presentada en el II Encuentro Regional de Derecho de Familia en el MERCOSUR, organizado por la Facultad
de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, das 24 y 25 de agosto de 2006.
** Ministro del Tribunal de Apelaciones de Familia de Uruguay y docente de la Escuela Judicial del mismo pas.
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250
pueden ampararse por completo y se debe elegir, entre varias opciones, por aquella
que menos o ms reducido costo en trminos de derechos tiene para el nio.
En consecuencia deber introducirse en el anlisis una segunda vertiente.
2. Autonoma progresiva
El artculo 5 de la CDN impone a los Estados Partes el respeto de las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o dems referentes familiares a
impartir al nio ...en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin
y orientacin apropiadas, para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la
presente Convencin.
Estamos en consecuencia ante un sujeto de derecho, que en consonancia con la
evolucin de sus facultades, adquiere paulatinamente la capacidad de ejercicio por
s de sus derechos.
Ello significa admitir que ese sujeto de derechos reconocidos en la CDN tiene como
consecuencia natural de su carcter de tal, la facultad de decidir cundo y en qu
condiciones ejerce tales derechos. Tambin, en consecuencia, la facultad de renunciar a su ejercicio.
Debe reconocerse en aplicacin del principio de autonoma progresiva que el sujeto
de derechos es libre para decidir cundo ejercer sus derechos y cundo renunciarlos. Se reconoce que excepcionalmente en hiptesis de falta de competencia para
decidir por s (por razones de edad, enfermedad etc,) y de resultar acreditado que la
solucin o renuncia propuesta es perjudicial para el nio, a partir de los elementos
objetivos incorporados a la causa, recin se podr adoptar decisin diversa desde
el mundo adulto.
251
2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o
por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las
normas de procedimiento de la ley nacional.
El art. 12.1 requiere una interpretacin amplia, pues impone al Estado Parte garantizar, es decir, no slo hacer posible, sino asegurar que el nio pueda expresar lo
que tenga que decir sobre la situacin concreta a estudio.
Son aquellos deseos y sentimientos a que hace referencia la Childrens Act de
Inglaterra de 1989.
No se reduce a la expresin verbal del adolescente que puede expresar plenamente
su opinin, sino que tambin abarca otras formas de expresin no puramente verbal.
Por ejemplo, las reacciones psicosomticas de los nios pequeos relativos a la
aceptacin o rechazo de regmenes de visitas, de situaciones de tenencia y otras.
Esto requerir, sin duda, del desarrollo de capacidades tcnicas y de equipos multidisciplinarios que se encuentren en condiciones de interpretar y descifrar estas
opiniones comunicadas de formas no verbales.
El artculo 12.2 ingresa a las oportunidades procesales en los cuales se expresa la
opinin: se consagra el derecho a la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio.
Se identifica tal aserto con el principio del derecho a la defensa material, que supone
no slo el derecho a ser odo, expresar su opinin, sino el sentido ms lato de ser
partcipe del proceso, participar en la construccin de la decisin final del caso,
formular alegaciones, ofrecer prueba, estar protegido de la indefensin.
Sin tomar en consideracin tal derecho a la participacin, la solucin que se adopte
ser desconociendo el carcter de sujeto de derecho del nio involucrado y la decisin se constituye, en definitiva, en un acto de autoritarismo del mundo adulto
respecto del nio.
Es imprescindible en consecuencia la participacin amplia del nio en los procesos
en los que sus intereses estn en juego. Pero, a su vez, la CDN suministra criterios
de valoracin o de ponderacin de dicha opinin.
Se garantiza el derecho del nio a ser odo -tenindose debidamente en cuenta las
opiniones del nio-, esto quiere decir que tal opinin deber tener un peso especial
a la hora de adoptar decisin.
En aplicacin de los principios generales desarrollados, mayor peso tendr la
opinin, hasta adquirir un carcter casi decisivo, dependiendo de la edad y
madurez del nio.
252
Debe sealarse que en los pases europeos, este carcter decisivo conforme la
evolucin de la edad y las facultades, se recoge cada vez con mayor nfasis.
Resulta interesante sealar que, por ejemplo, el Convenio de la Haya de Restitucin
Internacional de Menores se aplica a las personas de hasta 16 aos, pues se entiende
que despus de esa edad la persona tiene el derecho y la capacidad de elegir libremente con qu padre vivir y en qu ciudad y pas hacerlo.
Como hemos sealado reiteradamente, el deber de tener en cuenta la opinin, impone
un requisito especial en la fundamentacin o motivacin de las decisiones judiciales,
pudiendo ser atacada una sentencia que no funda adecuadamente la aceptacin o
el rechazo de la opinin del nio, para arribar a una solucin.
La interpretacin de la expresin en todos los asuntos que afecten al nio debe
ser amplia, en el sentido de que cada vez que los intereses del nio se encuentren
involucrados en un asunto, ste tendr derecho a ser odo y a que sus opiniones
sean tenidas en cuenta.
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La Convencin sobre los Derechos del Nio establece que los derechos del nio a
ser odo y de participacin en los procesos se ejercern en consonancia con las
normas de procedimiento de la ley nacional.
Los pases del MERCOSUR y Asociados han ratificado la CDN; aqu se ver de qu
manera nuestras legislaciones han avanzado en el cumplimiento de este mandato.
Se agrega Mxico por considerarse de inters, como un pas americano pero no
perteneciente a la regin.
1. Argentina
Recientemente se ha puesto en vigencia la Ley N 26.061 de Proteccin Integral
de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, sancionada el 28/09/2005,
promulgada de hecho el 21/10/2005 y publicada en B.O. el 26/10/05.
La ley consagra expresamente los derechos de participacin, a opinar y a ser odo.
No corresponde comentar la norma, pero s sealar sus contenidos:
Artculo 24. DERECHO A OPINAR Y A SER OIDO. Las nias, nios y adolescentes
tienen derecho a:
a) Participar y expresar libremente su opinin en los asuntos que les conciernan y
en aquellos que tengan inters;
b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo.
Este derecho se extiende a todos los mbitos en que se desenvuelven las nias,
nios y adolescentes; entre ellos, al mbito estatal, familiar, comunitario, social,
escolar, cientfico, cultural, deportivo y recreativo.
Artculo 27. GARANTIAS MINIMAS DE PROCEDIMIENTO. GARANTIAS EN LOS
PROCEDIMIENTOS JUDICIALES O ADMINISTRATIVOS. Los Organismos del Estado
debern garantizar a las nias, nios y adolescentes en cualquier procedimiento
judicial o administrativo que los afecte, adems de todos aquellos derechos contemplados en la Constitucin Nacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio,
en los tratados internacionales ratificados por la Nacin Argentina y en las leyes que
en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantas:
a) A ser odo ante la autoridad competente cada vez que as lo solicite la nia, nio
o adolescente;
255
2. Brasil
En el Estatuto del Nio y del Adolescente, Ley N 8.069 de julio de 1990, dos artculos
reconocen expresamente el derecho del nio a ser odo.
A su vez, el artculo 16 establece que el derecho a la libertad comprende los siguientes
aspectos: II. Opinin y expresin.
El artculo 28, ubicado en Seccin III De la familia sustituta, Subseccin I. Disposiciones generales, establece:
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3. Paraguay
Ley N 1.680/01, Cdigo de la Niez y la Adolescencia.
Artculo 167.- DEL CARCTER DEL PROCEDIMIENTO. El procedimiento tendr carcter sumario y gratuito, respetando los principios de concentracin, inmediacin y
bilateralidad.
Podr ser iniciado a instancia del nio o adolescente, sus padres, tutores o responsables, la Defensora de la Niez o Adolescencia, el Ministerio Pblico o quienes
tengan inters legtimo. Podr igualmente ser iniciado de oficio por el Juez.
El Juez, para resolver las cuestiones, escuchar previamente la opinin del nio o
adolescente en funcin de su edad y grado de madurez.
El artculo 93 impone or al nio en los casos de tenencia y el 102 a los adolescentes
en los casos de autorizacin judicial para contraer matrimonio.
Afirman Lourdes Barboza y Teresa Martnez, (Infancia, Ley y Democracia en Amrica
Latina, 2004 pg.1252) que el derecho a ser odo en todo procedimiento que involucre
a su persona e intereses, tiene solo aplicacin tangible en el mbito jurisdiccional,
pues en los procedimientos de niez los jueces acostumbran a or a los nios en
las audiencias, an cuando no consideran a su opinin vinculante, salvo en algunos
casos como en el del consentimiento del nio o nia a partir de los doce aos de
edad para la adopcin (art. 18 lit. c) y 19 de la Ley de Adopcin N 1.136).
4. Bolivia
Cdigo del Nio, Nia y Adolescente, Ley N 2.026 de 1999.
257
5. Chile
Por Ley N 19.968 se crearon los Juzgados de Familia, dicha norma contiene esencialmente las siguientes soluciones en los temas a estudio:
Artculo 16.- INTERS SUPERIOR DEL NIO, NIA Y ADOLESCENTE Y DERECHO
A SER ODO.
Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los nios, nias y adolescentes que
se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus
derechos y garantas.
El inters superior del nio, nia o adolescente, y su derecho a ser odo, son principios
rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideracin principal en
la resolucin del asunto sometido a su conocimiento.
Para los efectos de esta ley, se considera nio o nia a todo ser humano que no ha
cumplido los catorce aos y, adolescente, desde los catorce aos hasta que cumpla
los dieciocho aos de edad.
Artculo 19.- REPRESENTACIN. En todos los asuntos de competencia de los juzgados de familia en que aparezcan involucrados intereses de nios, nias, adolescentes, o incapaces, el juez deber velar porque stos se encuentren debidamente
representados.
El juez designar a un abogado perteneciente a la respectiva Corporacin de
Asistencia Judicial o a cualquier institucin pblica o privada que se dedique a la
defensa, promocin o proteccin de sus derechos, en los casos en que carezcan de
representante legal o cuando, por motivos fundados, el juez estime que sus intereses son independientes o contradictorios con los de aqul a quien corresponda
legalmente su representacin.
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6. Mxico
Se debe or al nio en todos los casos de guarda y custodia, y visitas, y lo determina
el juez conforme a su madurez. Algunos jueces escuchan a los chicos desde los siete
aos de edad.
En caso de adopcin, el art. 397 del Cdigo Civil dice para que la adopcin pueda
tener lugar debern consentir en ella, en sus respectivos casos....IV.- el menor si
tiene mas de doce aos.
Respecto de la tutela el art. 497 establece que si el menor no ha cumplido 16 aos, el
nombramiento de tutor lo har el juez... (previsin relativa a la tutela dativa).
El art. 484 establece: si hubiere varios parientes del mismo grado, el juez elegir de
entre ellos al que... pero si el menor hubiere cumplido 16 aos, l har la eleccin.
El 380 establece: ...para el reconocimiento de hijos... cuando el padre y la madre
que no vivan juntos reconozcan a un hijo en el mismo acto convendrn cual de los
dos ejercer su guarda y custodia; y si no lo hicieren, el juez de lo familiar, oyendo
al padre, la madre, al menor y al Ministerio Pblico, resolver lo ms conveniente
259
7. Sntesis
En sntesis, en el panorama legislativo del MERCOSUR y Estados Asociados:
Todos los pases ratificaron la Convencin sobre los Derechos del Nio (que es
de aplicacin inmediata).
Todos reconocen el derecho del nio a ser odo. Mediante reconocimientos generales lo hacen Argentina, Paraguay, Uruguay, Bolivia y Chile, mientras que Brasil lo
hace puntualmente referido a algunos procesos.
Respecto a la valoracin de la opinin del nio:
En Argentina se establece que debe tomarse primordialmente en cuenta (art. 27
b) Ley 26.061); en Paraguay, en funcin de su edad y grado de madurez (Cdigo
de la Niez y la Adolescencia, Ley 1.680/01, art. 167); en Uruguay, de acuerdo a la
evolucin de sus facultades (Cdigo de la Niez y Adolescencia, art. 8) en Bolivia,
a que se tome en cuenta sus opiniones (Cdigo del Nio y Adolescente, Ley 2026,
art. 26); y en Chile, en se debe tener siempre como Consideracin Principal en la
Resolucin del asunto sometido a su conocimiento (Ley 19968, art. 16).
En cuanto a la participacin procesal: el derecho a accionar, a deducir pretensiones:
Argentina se refiere a participar activamente en todo el procedimiento (art. 27
lit. d) Ley 26.061); Paraguay afirma que podr ser iniciado a instancia del nio o
adolescente (procedimientos) (art. 168001, art. 167) y Uruguay lo establece en
su Art. 8 del Cdigo de la Niez y Adolescencia. Al referirse a si este derecho es por
s o por representante, Argentina se refiere a ser asistido por un letrado preferentemente especializado (art. 27 lit. c); Uruguay como defensor o curador que
260
En el Derecho Uruguayo se pueden distinguir por los menos tres perodos respecto
del derecho del nio a ser odo y a su participacin en el proceso de toma de decisiones.
a) La etapa anterior a la Convencin sobre los Derechos del Nio y la inmediatamente
posterior.
El nio, nia y adolescente estaba reducido al papel de mero espectador del debate,
no llegaba su parecer y su sentir a conocimiento de quien deba adoptar decisin
sobre su suerte. En el mejor de los casos, el Juez tomaba conocimiento de lo que
deca el nio por los informes sociales o psicolgicos.
Pero an as, dichos informes no trasmitan como conclusin final la opinin del
nio, nia y adolescente, sino que significaban tambin ellos un acto de autoridad
del mundo adulto: la opinin del tcnico sobre lo que entenda mejor en el caso
concreto era lo predominante.
Se puede afirmar sin ninguna duda, que tambin en Derecho de Familia se aplicaba
aquello de ser objeto de proteccin y no sujeto de derechos.
La decisin era ajena al nio, devena en definitiva un acto de autoridad del mundo
adulto, invocando objetivos altruistas.
Por ejemplo, la ley madre de Legitimacin Adoptiva N 10.674 de 20 de noviembre
de 1945 en su artculo 2 inciso 2 establece que:
Slo se otorgar por justos motivos y existiendo conveniencia para el menor.
Tal apreciacin judicial se realizaba exclusivamente por expediente, sin tener para
nada en cuenta ni la persona, ni la opinin del nio a ser legitimado adoptivamente
-verdadero convidado de piedra a la hora de decidir-, aunque en definitiva resultaba
quien deba soportar todas las consecuencias de una decisin errnea. Los justos
motivos y la conveniencia para l, eran de decisin exclusiva y excluyente del Juez
y dems operadores jurdicos.
b) El Uruguay ratifica la Convencin sobre los Derechos del Nio por Ley N 16.137
de 6 de diciembre de 1989.
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2. Breve anlisis
El Cdigo de la Niez y Adolescencia (CNA) que deroga el Cdigo del Nio de 1934
tiene el objetivo de ajustar la legislacin interna a los postulados de la Convencin
sobre los Derechos del Nio, en cumplimiento del compromiso contrado por el
Estado Uruguayo al ratificarla.
El proceso de discusin, sobre la matriz de un proyecto elaborado por el Poder Ejecutivo, modificado por una comisin tcnica que tuve el honor de integrar, fue discutido
a lo largo de tres diferentes legislaturas hasta ser aprobado finalmente en 2004.
Los aos que insumi el debate, casi 10, y la participacin de distintos actores,
constituy lo que denomino un proceso aluvional de conformacin del texto legal,
que deriva en cierta asistematicidad en sus contenidos, muchas veces contradictorio
o de difcil puesta en prctica.
A ello se agrega que el Senado no cumpli su funcin de Cmara Revisora segunda
en la consideracin del proyecto pues debido a un acuerdo poltico, todos los
partidos que integraban el Parlamento a la fecha, aprobaron el Cdigo tal como
vena de Diputados.
El marco conceptual a partir del cual debe considerarse y analizarse el artculo 8 del
CNA es el derivado del Captulo I del presente trabajo: el nio, nia y adolescente es
un sujeto de derecho, cuyo inters superior debe ser considerado en cuanto criterio
de aplicacin, interpretacin y en su caso de integracin de la norma. Con el lmite,
nico en el contexto de las nuevas legislaciones americanas, de que no puede ser
invocado para menoscabar derechos de sus titulares.
El artculo 8 debe ser analizado a partir de diversos conceptos y principios que estn
contenidos en el mismo, a saber:
a) Capacidad de goce de los derechos: Todo nio y adolescente goza de los
derechos inherentes a la persona humana.
Repite lo consignado en el artculo 2 que consagra el carcter de los nios, nias y
adolescentes de sujetos de derecho, deberes y garantas inherentes a la calidad de
personas humanas, con plena capacidad de goce de los mismos.
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tal omisin. Esto recoge el principio del artculo 110 del C. G. P. en la medida que
se evite la indefensin.
IV. Propuestas de armonizacin legislativa para el
MERCOSUR
1) Debe ser obligatorio para el juez escuchar al nio en los procesos en que, de
manera directa o indirecta, se encuentren involucrados sus intereses o slo debe
ser una prerrogativa judicial? Debe ser escuchado el nio en todos los casos, an
no habiendo conflicto entre los adultos?
El Juez debe tener la obligacin de or al nio, nia y adolescente, derecho que integra
las garantas del debido proceso legal despus de la aprobacin de la Convencin
sobre los Derechos del Nio.
No es posible dictar legtimamente una decisin judicial que afecte a los derechos
del nio, nia y adolescente sin orlo previamente.
En la medida que en el proceso puedan afectarse sus derechos, incluso en situacin
de eventuales acuerdos entre los adultos que puedan afectar los mismos, debern
ser escuchados si el Juez lo entiende pertinente (acuerdos entre los padres, en
oportunidad de homologacin judicial, por ejemplo).
Esta escucha es independiente de la edad, no est limitada exclusivamente al lenguaje
no verbal de los nios, se deber tener en cuenta la incidencia del gnero.
2) La opinin y deseos del nio deben ser vinculantes para el juez?
A partir de qu edad habra que escuchar al nio?
Debe ser tenida en cuenta, considerada, e integrar ineludiblemente la motivacin de
la decisin, sin perjuicio de que puede o no seguirse.
Debe acreditarse del punto de vista argumental y de la prueba rendida en la causa,
que la opinin o posicin del nio, resulta daosa para sus derechos.
La sentencia no motivada en este sentido, deviene un acto de autoridad del
mundo adulto.
La evolucin de las facultades a partir del crecimiento y la posibilidad o aptitud de formarse un juicio propio, constituye el criterio de ponderacin a la hora de decisin.
3) El nio debera tener derecho a ser escuchado directamente o bastara con que
se lo escuche por medio de su representante?
No debera fijarse un lmite fijo al respecto y debera remitirse al caso concreto,
constituyendo parte esencial de la motivacin de la sentencia, la argumentacin a
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ger tal opinin, respecto de qu nios: no existe edad determinada, pues ello est
sometido a la exigencia de que est en condiciones de formarse un juicio propio,
condicin que deber ser calificada como una cuestin ms a resolver en el marco
de un proceso con todas las garantas.
La experiencia demuestra que hay nios de 8 9 aos que pueden formarse un juicio
propio y otros de ms edad que no lo estn, as que debe estarse al caso concreto.
La admisibilidad exige la motivacin de la sentencia al respecto.
El otro aspecto es la valoracin de tal opinin, lo que exige que el Juez al sopesarla debe
tener en cuenta hasta qu punto es propio el juicio o si el mismo resulta inducido por
los adultos, y tambin si existe algn intento de manipulacin de parte del nio.
Tambin para decir si se tiene o no se tiene en cuenta la opinin deber motivarse
expresamente la decisin, con elementos que permitan a las partes el ejercicio del
derecho de defensa sobre la cuestin.
Debe crearse en audiencia las condiciones adecuadas para que el nio exprese
libremente su opinin.
El Tribunal ha sostenido en Sentencia N 386/03 en asunto sobre tenencia:
Atento a la situacin verificada en la causa, teniendo en cuenta que la madre est en
buenas condiciones para convivir con su hijo, que no se ha probado ningn elemento
en contrario de tal conclusin, se le asignar la tenencia de su hijo reconocindose
un amplio rgimen de visitas a favor del padre.
No escapa a criterio de la Sala, que tal es la solucin que el nio siente como la ms
adecuada (art. 12 Convencin sobre los Derechos del Nio), especialmente destacable cuando hace varios aos que no vive con la madre, quedando demostrado as
la buena relacin del punto de vista afectivo con su progenitora.
En esta sentencia se ha sostenido que cuando del cmulo probatorio agregado en
la causa resulta una situacin favorable a determinada solucin, si la misma es
coincidente con la opinin del nio, no existe motivo para apartarse de ella.
A partir de tales consideraciones, partiendo del hecho probado de que el nio
durante toda su existencia ha vivido con su madre, que sta ejerce la tenencia y
teniendo en cuenta que existe un buen relacionamiento con el padre, la aparente
contradiccin respecto de su voluntad de viajar al exterior debe ser interpretada
adecuadamente.
El informe psicolgico recoge la inquietud en realidad zozobra del nio respecto del problema, que obviamente por su edad no puede ni debe resolver de manera exclusiva.
Ama a ambos padres, se lleva bien con ellos y quisiera, como todo nio hijo de
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SECCIN SEGUNDA
JURISPRUDENCIA
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PRISIN INDEBIDA:
REPARACIN DEL DAO MORAL
COMENTARIOS SUSANA FALCA*
La sentencia que se comenta a continuacin, fue dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de quinto turno de Uruguay.1 Confirma un fallo dictado en Primera
Instancia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de segundo turno, que
conden a la Suprema Corte de Justicia de Uruguay al pago de una cifra reparatoria por el dao moral sufrido por el demandante, a raz de la privacin de libertad
indebida que padeci siendo menor de edad. 2
Este es un fallo que reviste fundamental importancia para el pas, ya que por primera
vez se acoge una demanda de esta naturaleza. En la pretensin planteada por el
accionante estaban en juego, adems de su legtimo derecho a ser reparado en el
dao moral padecido en el perodo de encierro, otros aspectos, como la aplicacin
del artculo cuarto de la Ley 15. 859, que establece la responsabilidad objetiva del
Estado en el caso de las personas que sufren prisin preventiva y no resultan condenadas en la sentencia definitiva a pena privativa de libertad.
Pero tambin implica un cambio en la concepcin de la Justicia que se aplica a los
adolescentes que cometen infracciones a la ley penal. Esta sentencia tiene el valor de
recoger implcitamente el nuevo paradigma consagrado en la Convencin sobre los
Derechos del Nio, en cuanto a la responsabilidad que le cabe a los magistrados en la
aplicacin de medidas cautelares y sanciones que ocasionan un sufrimiento indebido
al adolescente, as como en la conduccin de todas las etapas del debido proceso. Este
fallo advierte a los jueces que el uso de la discrecionalidad en esta materia tiene los
lmites que todo Estado de Derecho garantiza a las personas, y que los adolescentes
en su calidad de sujetos de derecho tambin son titulares de estas garantas.
Breve descripcin de los hechos
que dieron lugar a la demanda reparatoria
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violencia) contra una mujer; tambin se detiene a un adulto, quien queda en libertad. El
adolescente, en cambio, es sometido a proceso de menores. 3 Se le aplica como medida
cautelar la privacin de libertad, enviado a la Colonia Berro, 4 donde permanece hasta
el mes de junio de 2001. La Defensa ofrece prueba exculpatoria que no es considerada
hasta el perodo de la acusacin fiscal, etapa en la que el Ministerio Pblico solicita al
Juez la absolucin del adolescente. La Sentencia de primera instancia lo absuelve. Meses
despus se entabla demanda por daos y perjuicios contra la Suprema Corte de Justicia
por responsabilidad del Juez actuante, conforme a lo establecido en la Constitucin de
la Repblica Oriental del Uruguay en su artculo 23 (responsabilidad subjetiva) y por el
artculo 4 de la Ley 15. 859 (responsabilidad objetiva). 5
Sentencia
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JURISPRUDENCIA
6 El Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes Autnomos, los Servicios Descentralizados y, en general, todo
rgano del Estado, sern civilmente responsables del dao causado a terceros, en la ejecucin de los servicios pblicos,
confiados a su gestin o direccin.
7 Sentencia N 273 de 28 de setiembre de 2005, las Ministras del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Primer turno
integrado, Dras. Sara Bossio y Alicia Castro, sostienen que el artculo cuarto de la Ley 15 859 expresa un principio general
que impone reparar la privacin indebida de libertad y resuelve la situacin anloga del menor que ha sido compulsivamente
internado con medidas de seguridad por atribuirle un acto delictivo que luego resulta no haber cometido. Este fallo ha sido
dictado en el otro juicio por reparacin del dao moral por prisin indebida sufrida por un adolescente, que actualmente
se encuentra en etapa de Casacin.
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respecto al menor, no fue el seguido por la Sede Penal actuante en relacin con el
mayor. Aunque no hubiera error inexcusable inicial, medio falta en la instruccin y
en la demorada reaccin ante el ofrecimiento de prueba de descargo, cuando incluso
pudo haber ocurrido clausura de oficio, ante la contundencia de aquella prueba y las
carencias de la de cargo.
Esta interpretacin del artculo cuarto de la Ley 15. 859 es acorde al Principio de
No Discriminacin consagrado en la Convencin sobre los Derechos del Nio, en
tanto establece la obligacin del Estado de respetar todos los derechos enunciados
sin discriminacin alguna y el artculo primero de la Convencin Interamericana
de Derechos Humanos, en relacin con su artculo 24, que establece que todas las
personas son iguales ante la ley y que por tanto tienen derecho a igual proteccin
de la ley sin discriminacin alguna.
Adems y aunque no se dice expresamente esta argumentacin revela el Principio
de Especificidad del derecho penal juvenil. El plus de proteccin que se debe considerar tratndose de adolescentes acusados de la comisin de una infraccin a la
ley penal, la diferencia en el trato que debe recibir el menor de edad con respecto al
trato que se da al adulto no es posible que el adolescente sea tratado con mayor
rigurosidad que el adulto, la flexibilidad en el manejo de los tiempos procesales en
beneficio del adolescente, son todas caractersticas de un proceso penal especfico,
que sin duda estuvo ausente en el caso de autos.
Puede considerarse entonces, como la primera sentencia que realiza una interpretacin armnica de las normas vigentes en Uruguay, acorde a la doctrina de la
Proteccin Integral del Nio, en la cual ya no es posible continuar interpretando la ley
y por ende aplicndola errneamente considerando que los menores de edad en
Uruguay no sufren prisin ni recae sobre ellos condena penal de privacin de libertad,
y que el Estado no es responsable por las decisiones que toma en los procesos de
responsabilidad penal juvenil por el dao que puede ocasionar al adolescente.
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GIMOL PINTO
MARTINIANO TERRAGNI
**
EL CASO1
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JURISPRUDENCIA
Las posturas contrarias 5 sostenan que el mismo rgimen penal para la minoridad
era en esencia un espacio de probation donde cada juez de menores, en el expediente tutelar es decir, no el expediente penal donde se investiga el delito- , poda
interpretar ampliamente las consecuencias de los hechos de los adolescentes, al
poder aplicar desde la misma consecuencia penal que a los adultos hasta la absolucin en virtud del resultado del tratamiento tutelar seguido 6 . Claro est que de esta
forma, la interpretacin del tratamiento tutelar est dada por la libre interpretacin
judicial, y puede afirmarse, por fuera de los principios constitucionales de legalidad,
reserva, culpabilidad por el acto, etc.
Las posturas a favor sostenan que con su aplicacin adems de posibilitar la introduccin de alternativas en el proceso penal no privativas de la libertad, permita
exteriorizar las reglas de conductas a seguir en tiempo y tambin en calidad- eliminando de esta forma la discrecionalidad propia de la interpretacin del expediente
tutelar, y a la vez se constitua en un antecedente prctico para la promocin y
viabilidad de la necesaria reforma legislativa pendiente.
La suspensin del juicio a prueba y el sistema tutelar
an vigente
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JURISPRUDENCIA
y como toda medida restrictiva de otros derechos slo debera ser admisible si es
solicitada con pleno respeto de la garanta de defensa y del debido proceso 12 .
La aplicacin retroactiva del instituto y reconocimiento
de la restriccin de derechos propia del tratamiento
tutelar
Un aspecto novedoso del fallo lo constituye el hecho de haber dado por cumplidas
las reglas de conducta que podran habrsele impuesto al adolescente (previstas
en el artculo 27 bis del Cdigo Penal 13 ) de manera retroactiva, asimilando dichas
reglas de conducta al cumplimiento del tratamiento tutelar dispuesto. Si bien la
discrecionalidad propia del sistema de justicia de menores impregna todo el sistema,
y por apartarse del principio de legalidad impide predecir la certera posibilidad o no
de aplicacin de este instituto por pautas objetivas -ya que de no haberse valorado
positivamente el tratamiento tutelar seguido, no hubiera sido posible esta interpretacin-, de todas formas es factible ver en el caso en anlisis una apertura al
reconocimiento de mejores estndares de derechos y garantas para los adolescentes
sujetos a proceso penal, en el contexto de un sistema legal anterior a la Convencin
sobre los Derechos del Nio.
12 La suspensin del juicio a prueba, al permitirle a la persona sometida a proceso penal evitar el agobio que el encierro
implica a cambio del cumplimiento de ciertas pautas que en nada entorpecen el curso normal de su vida, se adeca de
mejor forma a las disposiciones de rango constitucional contenidas en la Convencin sobre los Derechos del Nio, en tanto
ella expresamente fomenta respecto de los adolescentes la bsqueda de mecanismos alternativos a la privacin de la
libertad. As el artculo 40, punto 4 establece que: Se dispondr de diversas medidas, tales como el cuidado, las rdenes
de orientacin y supervisin, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocacin en hogares de guarda, los programas
de enseanza y formacin profesional, as como otras posibilidades alternativas a la internacin en instituciones, para
asegurar que los nios sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporcin, tanto con sus
circunstancias como con la infraccin.
En este sentido tambin se expresan las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia
de Menores, Reglas de Beijing (ONU, 29-XI-1985, Res. 40/33), al sostener en la Regla 18: Pluralidad de medidas
resolutorias que: Para mayor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible, el confinamiento en establecimientos
penitenciarios, la autoridad competente podr adoptar una amplia diversidad de decisiones. Entre tales decisiones, algunas
de las cuales pueden aplicarse simultneamente, figuran las siguientes: ...b) libertad vigilada....
13 Para mayor claridad, el artculo 27 bis Cdigo Penal de la Nacin reza Al suspender condicionalmente la ejecucin de
la pena, el Tribunal deber disponer que, durante un plazo que fijar entre dos y cuatro aos segn la gravedad del delito,
el condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la
comisin de nuevos delitos:
1.Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.
2.Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas.
3.Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohlicas.
4.Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.
5.Realizar estudios o prcticas necesarias para su capacitacin laboral o profesional.
6. Someterse a un tratamiento mdico o psicolgico, previo informe que acredite su necesidad y eficacia.
7.Adoptar oficio, arte, industria o profesin, adecuado a su capacidad.
8.Realizar trabajos no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien pblico, fuera de sus horarios habituales
de trabajo.
Las reglas podrn ser modificadas por el Tribunal segn resulte conveniente al caso.
Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podr disponer que no se compute como plazo de cumplimiento
todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el
Tribunal podr revocar la condicionalidad de la condena. El condenado deber entonces cumplir la totalidad de la pena
de prisin impuesta en la sentencia.
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se siguiera a la menor X. A. P. N., donde conforme al tratamiento tutelar implementado se consider cumplimentadas las reglas de conducta a que hace mencin
el art. 76 ter del Cdigo Penal., correspondiendo sobreseer en dicha causa y
a su respecto en orden al delito de hurto calificado por el uso de llave falsa y por
extincin de la accin penal, en los trminos de la antedicha norma y el art. 336 inc.
1 del ritual sin costas, decretndose el cese de la disposicin tutelar que se vena
ejerciendo hasta el presente.Conforme a lo expuesto, y en el entendimiento que la fijacin de las reglas de conducta son resorte exclusivo del Tribunal, como as lo entiende el prrafo tercero
del art. 27 bis del Cdigo Penal, corresponde dar por cumplimentadas las reglas
de conducta por parte del menor M. J. C., atento al tratamiento tutelar al que est
siendo sometido, del que da cuenta el expediente tutelar N 2703 que corre por
cuerda, por lo que deber resolverse su situacin de manera definitiva, cesando el
Tribunal en su disposicin tutelar.Por todo lo expuesto, el tribunal en mayora,
RESUELVE:
DECLARAR la INCONSTITUCIONALIDAD del art. 10 inc. C) segundo prrafo de la
ley N 24.050, a la luz de los art. 1, 8 y 33 de la Constitucin Nacional y los art. 10
de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, 14.1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos y 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, incorporados a nuestra Constitucin Nacional en virtud de lo dispuesto
en su art 75 inc. 22;
HACER LUGAR a la SUSPENSIN DEL JUICIO A PRUEBA solicitada por la Dra Diana
Maria Yofre a favor de su asistido NICOLS MANUEL CAPARRS GARCA, cuyas
dems condiciones personales constan en el encabezamiento, por el trmino de
un ao, lapso que comenzar a contarse desde el momento en que el Sr. Juez de
Ejecucin Penal que por turno corresponda, adopte las medidas necesarias para
instrumentar lo precedentemente decidido;
IMPONER A NICOLS MANUEL CAPARRS GARCA, por el trmino antes mencionado el cumplimiento de las siguientes reglas de conducta: a) fijar residencia y
someterse al contralor del Patronato de los Liberados que por jurisdiccin corresponda; y b) realizar trabajos a favor de la comunidad en la Parroquia Santa Ins
Virgen y Mrtir de Avalos 250 Capital Federal, para lo cual el Sr. cura prroco de
la citada parroquia fijar las tareas comunitarias que deber realizar el nombrado,
en el horario y dias a convenir, las que debern ser recepcionadas previamente por
este Tribunal, a fin de su ulterior comunicacin al Sr. Juez de Ejecucin Penal que
corresponda intervenir en su seguimiento (art. 27 bis incs. 1 y 8, 76 bis, 76 ter y
concs. del Cdigo Penal y arts. 296 y 515 del C.P.P.N.);
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SECCIN TERCERA
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El Gobierno se ha propuesto, como un importante desafo, la completa reformulacin de las leyes y polticas relativas a la infancia y la adolescencia de modo de
adecuarlas a los nuevos requerimientos jurdicos y sociales del pas y, en especial,
a los principios y directrices contenidos en la Constitucin Poltica de la Repblica,
la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio y dems instrumentos
internacionales vigentes en Chile.
Es por ello que junto al Proyecto de Ley sobre Tribunales de Familia, que se encuentra en el primer trmite legislativo en la H. Cmara de Diputados, se somete a su
consideracin este Proyecto de Ley relativo a la determinacin de las consecuencias
jurdicas de las infracciones a la ley penal cometidas por adolescentes. Igualmente,
en el transcurso de la presente legislatura esperamos someter a consideracin del
Congreso Nacional una Ley que regule el rgimen de Proteccin de Derechos del
Nio y del Adolescente, que sustituir a la actual Ley de Menores N 16.618.
Estas iniciativas legales forman parte de un conjunto integrado de reformas, que
abarcarn tambin a la Ley Orgnica del Servicio Nacional de Menores y al sistema
de financiamiento de la red de atencin cooperadora de este organismo, cuyo objeto
es concretar una completa modernizacin de la legislacin y polticas que se orientan
hacia garantizar y promover el desarrollo integral de la infancia.
El presente Proyecto de Ley tiene el propsito de reformar radicalmente la respuesta
del Estado ante los actos que revisten carcter de crimen o simple delito cuando ellos
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son cometidos por personas menores de dieciocho aos, introduciendo, por primera
vez en Chile, un sistema de responsabilidad penal especial para los adolescentes
mayores de catorce y menores de dieciocho aos.
Desde un punto de vista jurdico, esta reforma se fundamenta en que la actual legislacin de menores, en no pocas materias, entra en contradiccin con disposiciones
de la Constitucin y de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio y,
en algunos casos, directamente vulneran estos cuerpos jurdicos.
La informalidad del sistema tutelar de menores, que se estableci en nuestra
legislacin con la intencin de beneficiar a los nios y adolescentes, ha permitido
el surgimiento de un sistema punitivo/tutelar, que no se somete a los controles
constitucionales propios del sistema penal formal, y que es fuente permanente de
vulneracin de derechos constitucionales, tanto en el mbito procesal, como en el
de las garantas sustanciales.
Procesos sin forma de juicio; aplicacin de medidas sin participacin de abogados
defensores y dictadas por tiempo indeterminado; sanciones privativas de libertad
que vulneran el principio de legalidad a travs de la utilizacin de frmulas abiertas
como la irregularidad, los desajustes conductuales o el peligro material o moral,
son algunos ejemplos que demuestran que las leyes de menores adolecen de serias
deficiencias para garantizar los derechos de los nios y adolescentes.
Se da la inconsecuencia que el sistema especial de menores, nacido para proteger los
derechos de los nios, ha terminado por desmedrar su posicin jurdica, situacin
que se ha hecho an ms evidente a partir del perfeccionamiento de la justicia penal
de adultos con la entrada en vigencia del nuevo sistema de enjuiciamiento penal.
Asimismo, la actual legislacin equipara el tratamiento jurdico de las infracciones
a la ley penal con situaciones de amenaza o vulneracin de derechos de los nios.
Al no existir un sistema especializado destinado al juzgamiento y atribucin de consecuencias de las infracciones a la ley penal cometidas por adolescentes, se genera
una confusin entre la proteccin de los nios y las medidas sancionatorias.
Los resultados de este modelo son precarios tanto en el mbito de la proteccin de
los derechos de los imputados, como en el de la poltica criminal, por lo que existe
un amplio consenso de la necesidad de reformularlo completamente. En efecto,
diversos anlisis nacionales e internacionales sostienen que estos sistemas son
ineficaces para controlar la expansin de la delincuencia y a su vez favorecen la
criminalizacin y estigmatizacin de los nios que sin haber sido imputados de delito
alguno, son aprehendidos por la polica e incluso ingresados a recintos privativos
de libertad para su supuesta proteccin.
Las ms recientes tendencias y recomendaciones de organizaciones internacionales
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Dados los fines preventivos de este proyecto, la edad del imputado es muy importante
al momento de determinar la sancin y su duracin o cuanta. Si bien el Proyecto no
establece una regla especfica que obligue al Juez, es conveniente que ste considere, para los adolescentes del rango de edad menor, la aplicacin de sanciones no
privativas de libertad de modo de evitar los efectos nocivos que pudiera provocar
en su desarrollo personal y social la privacin de su libertad y de su contacto con
la familia y la comunidad. En estos casos, de imponerse sanciones privativas de
libertad, es recomendable la imposicin de los regmenes menos restrictivos que
contempla la ley, y por perodos no muy prolongados.
En cuanto a la duracin o cuanta de las medidas, ellas debern adecuarse a los
fines de este Proyecto de Ley, debiendo el Tribunal reservar los rangos superiores
de duracin y cuanta para aquellas infracciones graves que han causado mayores
daos o para los casos en que se imponen sanciones por la responsabilidad en ms
de una infraccin grave. Este criterio es particularmente aplicable para el lmite de
cinco aos de internacin.
La incorporacin de un amplio marco de sanciones no privativas de libertad permitir
que el Tribunal disponga de medios efectivos para la responsabilizacin, control y
orientacin del adolescente infractor. Para favorecer su cumplimiento efectivo se
establecen normas especiales de quebrantamiento que permiten sustituir excepcionalmente una sancin por otra de mayor gravedad.
De esta forma, cada uno de los aspectos que involucra el tratamiento de un conflicto penal, aplicable en este caso a las infracciones de dicho carcter cometidas
por personas que se encuentran en la etapa de adolescencia, cuenta con un marco
claro de responsabilidad y con un conjunto de sanciones que sern impuestas como
consecuencia de la misma, se agregan a ello, todas y cada una de las instituciones
procesales que son necesarias para garantizar la correccin y necesidad de su
imposicin, como asimismo -y por primera vez en Chile- la vigencia de un sistema
de control judicial de la ejecucin de las medidas que se hayan impuesto.
Por todo ello, consideramos que la propuesta contenida en el presente proyecto de
ley, constituye una herramienta eficaz para el trabajo preventivo y represivo de la
llamada delincuencia juvenil, resguardando en cada una de sus etapas el correcto
respeto por los derechos esenciales de cada individuo, establecidos en la Constitucin, y que naturalmente, le son aplicables en plenitud a los menores de edad.
De este sistema, esperamos recibir un tratamiento ms justo, pero no por ello
menos severo que, en base a un concepto de responsabilidad, permita una mejor
solucin de los conflictos penales cometidos por adolescentes. Ello constituir un
gran aporte a la gestacin de mejores relaciones sociales, del todo ms armnicas
entre todos y cada uno de los miembros de la comunidad, al posibilitar con respeto
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18 de la presente ley.
Artculo 5.- Infraccin a la ley penal. Para los efectos de esta ley se considera
infraccin a la ley penal la intervencin de un adolescente como autor, cmplice o
encubridor en un hecho tipificado como crimen o simple delito en el Cdigo Penal
o en las leyes penales especiales.
Asimismo, se consideran infracciones a la ley penal los hechos cometidos por adolescentes tipificados en los artculos 494, N 4, 5, y 19, slo en lo que dice relacin
al artculo 446; 495 N 21 y 496 N 5 y 26 del Cdigo Penal.
Artculo 6.- Infracciones graves. Para los efectos de esta ley, constituyen infracciones a la ley penal de carcter grave por parte de un adolescente, los siguientes
delitos, sea que se encuentren consumados o frustrados:
a) El homicidio;
b) La violacin,
c) El secuestro y la sustraccin de menores;
d) Las mutilaciones y las lesiones graves tipificadas en el artculo 397 nmero 1
del Cdigo Penal; y
e) El robo con violencia en las personas
Constituyen, asimismo, infracciones graves los siguientes delitos consumados:
a) Robo con intimidacin en las personas, en que se amenace a la vctima con
causarle la muerte, violacin o un grave dao a su integridad fsica; y
b) Robo con fuerza en las cosas en lugares habitados regulado en el artculo 440
del Cdigo Penal.
Lo dispuesto en este artculo ser aplicable a las figuras calificadas o complejas
que establece la ley tomando como base las conductas mencionadas en los incisos
precedentes.
Artculo 7.- Presupuestos de la responsabilidad. Para que exista responsabilidad
del adolescente conforme a la presente ley se requiere:
1. Que ste haya realizado una conducta constitutiva de infraccin a la ley penal en
conformidad con lo dispuesto en el artculo 5 de la presente ley;
2. Que no concurra a su respecto alguna de las causas que, conforme a la ley, eximen
de responsabilidad penal a las personas mayores de dieciocho aos, extinguen dicha
responsabilidad, o la privan de sus efectos.
Artculo 8.- Principio de legalidad. Slo basndose en una sentencia definitiva ejecutoriada que establezca la participacin de un adolescente en un hecho constitutivo
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de infraccin a la ley penal, se podr imponer a ste las sanciones que contempla
esta ley, sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 3 del Ttulo III.
Artculo 9.- Concursos. El adolescente imputado de haber cometido una infraccin
a la ley penal ser juzgado por los tribunales, en conformidad a los procedimientos
especiales establecidos en esta Ley.
Si a una misma persona se le imputa una infraccin sancionada por esta ley y un
delito cometido siendo mayor de 18 aos, la investigacin y juzgamiento de estos
hechos se regir por las normas del Cdigo Procesal Penal aplicable a los imputados mayores de edad. No obstante ello, la aplicacin de medidas cautelares cuyo
fundamento radica en una infraccin regulada por la presente ley, se regir por el
prrafo 3 del Ttulo III.
En caso de condenarse a una persona por hechos cometidos como adolescente y
como adulto, se estar a las siguientes reglas:
a) La sancin o pena correspondiente a cada uno de estos hechos ser determinada
conforme a las reglas de la ley que le sea aplicable, imponindose slo aquella que
sea de carcter privativo de libertad.
b) En todo caso, si se impusiere ms de una pena privativa de libertad, preferir
aquella que sea impuesta en razn del delito ejecutado como adulto, pudiendo ser
aumentada hasta por un mximo de 2 aos atendida la naturaleza y circunstancias
de la infraccin cometida como adolescente.
c) Si no se impusieren penas privativas de libertad, preferir la pena que se funda
en el delito cometido como adulto.
Para la aplicacin de las reglas precedentes, en aquellos casos en que se hubiere
concedido la remisin condicional de la pena establecida en la ley 18.216, se considerar que dicha pena no es privativa de libertad.
Lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del presente artculo se aplicar en
caso que se cometa una nueva infraccin penal durante el perodo de cumplimiento
de una condena impuesta en base a la presente ley.
Artculo 10.- Extincin de la responsabilidad. La responsabilidad derivada de la
infraccin a la ley penal por parte de un adolescente se extingue de la misma forma
y por las mismas causas que aquella que deriva de la comisin de un delito por parte
de una persona mayor de dieciocho aos.
Tanto el cumplimiento de la sancin impuesta, como su revocacin ordenada por
el Tribunal en conformidad a lo dispuesto en el prrafo 3 del Ttulo Cuarto de la
presente ley, extinguen la responsabilidad derivada de la infraccin a la ley penal
que se hubiere cometido.
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La accin para perseguir dicha responsabilidad y las sanciones impuestas en conformidad a ella se extinguen por la prescripcin, la que ser de un ao en ambos casos,
con excepcin de las conductas a que se refiere el articulo sexto, respecto de las
cuales el trmino de la prescripcin ser de tres aos. Para el cmputo respectivo,
se estar a lo dispuesto en los artculos 95 y 98 del Cdigo Penal.
Ttulo Primero
Derechos y Garantas
Artculo 11.- Igualdad. Los derechos y garantas reconocidos en esta ley se aplicarn
a todos los adolescentes, sin discriminacin alguna por razones de sexo, origen
tnico, condicin social, econmica, religin o cualquier otro motivo semejante, ni
en atencin a las circunstancias de sus padres, familiares, tutores o personas que
lo tengan a su cuidado.
Artculo 12.- Inters superior del nio. En todas las actuaciones judiciales o
administrativas relativas a los procedimientos, sanciones y medidas aplicables a
los adolescentes infractores a ley penal, se deber tener en consideracin el inters
superior del adolescente, que se expresa en el reconocimiento y respeto de sus
derechos fundamentales.
Ninguna autoridad podr atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias o del beneficio de una persona menor de catorce aos o adolescente, la
facultad de adoptar las sanciones previstas en esta ley, fuera de los casos que ella
contempla.
Artculo 13.- Integridad corporal. Ningn adolescente puede ser sometido a torturas
ni a otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, ni a cualquier otra forma
de atentado contra su dignidad y desarrollo integral.
Artculo 14.- Privacin de libertad. Para los efectos de esta ley, se entiende por
privacin de libertad toda forma de aprehensin, arresto o detencin, as como el
internamiento en crceles o recintos pblicos o privados, ordenado o practicado
por la autoridad judicial u otra autoridad pblica, del que no se permita salir al
adolescente por su propia voluntad.
Artculo 15.- Excepcionalidad de la privacin de libertad. Las sanciones privativas
de libertad que contempla esta ley son de carcter excepcional, slo podrn aplicarse
en los casos expresamente previstos en esta ley y siempre como ltimo recurso.
Artculo 16.- Principio de separacin. Las personas que se encontraren privadas de
libertad por la aplicacin de alguna de las sanciones o medidas previstas en esta ley, sea en
forma transitoria o permanente, en un lugar determinado o en trnsito, debern permanecer
siempre separadas de los procesados, acusados o condenados que fueren adultos.
312
DOCUMENTO
Prrafo 1
De las sanciones en general
Artculo 18.- Sanciones. En virtud de la declaracin de responsabilidad fundada en
la comisin de una infraccin a la ley penal por parte de un adolescente, se le podr
imponer una de las siguientes sanciones:
a) Amonestacin
b) Multa
c) Prohibicin de conducir vehculos motorizados
d) Reparacin del dao causado
e) Prestacin de servicios en beneficio de la comunidad
f) Libertad asistida
g) Alguna de las sanciones privativas de libertad reguladas en el prrafo tercero
de este ttulo.
Artculo 19.- Restricciones a las sanciones. Tratndose de las infracciones previstas en el inciso segundo del artculo 5, no podr en caso alguno imponerse alguna
de las sanciones establecidas en las letras g) del artculo precedente. Asimismo, la
libertad asistida establecida en la letra f) de dicha disposicin, slo podr imponerse
en caso de reiteracin.
Artculo 20.- Determinacin de la pena. Para determinar las sanciones, as como
para fijar su extensin temporal o cuanta, el juez deber considerar:
1. El nmero de infracciones cometidas;
313
Prrafo 2
De las sanciones no privativas de libertad
Artculo 21.- Amonestacin. La amonestacin consiste en la reprensin enrgica al
adolescente hecha por el juez, en forma oral, clara y directa, en un acto nico, dirigida
a hacerle comprender la gravedad de los hechos cometidos y las consecuencias
que los mismos han tenido o podran haber tenido, tanto para la vctima como para
el propio adolescente; instndole a cambiar de comportamiento, y formulndole
recomendaciones para el futuro.
Artculo 22.- Multa. El juez podr imponer, como sancin exclusiva, una multa a
beneficio fiscal que no exceda de 10 Unidades Tributarias Mensuales. Para su aplicacin y la determinacin de su monto, se tomar en consideracin fundamentalmente
la gravedad del hecho y a las facultades econmicas del infractor.
314
DOCUMENTO
315
Los programas y servicios comunitarios a los que se refiere este artculo sern
aqullos de carcter educativo, socio-educativo, de terapia, de promocin y proteccin de sus derechos y de participacin, que se ofrezcan por instituciones pblicas
o privadas. La funcin del delegado a este respecto se limitar a la orientacin y
motivacin del adolescente, as como a las gestiones para procurarle el acceso
efectivo a los mismos. En especial, deber cuidar la asistencia regular al sistema
escolar o de enseanza que corresponda.
En todo caso, la institucin encargada de la ejecucin de esta sancin, podr designar
como delegado a los padres, guardadores o educadores del adolescente, quienes
debern, para estos efectos, asumir, en la audiencia de lectura de sentencia, el
compromiso de llevarla a cabo bajo las mismas condiciones y requisitos generales,
debiendo ser supervisados por aquella.
La duracin de esta sancin no podr exceder de los tres aos.
Prrafo 3
De las sanciones privativas de libertad
Artculo 28.- Sanciones privativas de libertad. Las sanciones privativas de libertad
consisten en el arresto domiciliario, en el internamiento en rgimen semicerrado y
en el internamiento en rgimen cerrado.
Las medidas privativas de libertad slo pueden aplicarse al adolescente que ha
sido declarado responsable de la comisin de alguna de las infracciones graves a
las cuales se refiere el artculo 6 o en los casos contemplados en el artculo 76 de
esta ley.
Artculo 29.- Arresto domiciliario de fin de semana con libertad asistida. El arresto
domiciliario consiste en el encierro del infractor durante el fin de semana en su propio
domicilio, acompaado de una sancin de libertad asistida.
El arresto domiciliario se considerar para todos los efectos como una sancin
privativa de libertad y tendr una duracin mxima de 20 fines de semanas.
Artculo 30- Internamiento en rgimen semicerrado. La sancin de privacin de
libertad bajo la modalidad de internamiento en rgimen semicerrado, consiste en
la permanencia obligatoria del adolescente en un centro de privacin de libertad,
determinado por el juez, que se regir por lo dispuesto en el inciso siguiente.
El Director de la Institucin designada para tal efecto propondr al tribunal un programa
personalizado, con indicacin del tiempo que el adolescente deber permanecer obligatoriamente en el centro de privacin de libertad semicerrado respectivo, y de las
actividades que cumplir en los programas o servicios ubicados fuera del recinto.
316
DOCUMENTO
Prrafo 1
Disposiciones generales
Artculo 34.- Reglas de procedimiento. La investigacin y juzgamiento de la responsabilidad por infracciones a la ley penal por parte de adolescentes, se regir por
las disposiciones contenidas en la presente ley y supletoriamente por las normas
del Cdigo Procesal Penal.
En todo caso, el conocimiento y fallo de las infracciones contempladas en el inciso
segundo del artculo 5, se sujetarn al procedimiento establecido en los artculos
392 o 393 bis. del Cdigo Procesal Penal, segn sea el caso.
Artculo 35.- Garantas procesales. En todas las etapas del procedimiento se respetarn las garantas propias del debido proceso, establecidas en la Constitucin,
en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que
se encuentren vigentes y en la ley procesal penal.
Artculo 36.- Reserva del proceso. El procedimiento regulado en este ttulo ser
reservado respecto de terceros.
La obligacin de reserva se extiende a todos los funcionarios pblicos que intervengan en dicho procedimiento en razn a sus funciones, y a los defensores penales,
en su caso, quienes no podrn informar a los medios de comunicacin social ni a
terceros acerca del contenido de la investigacin ni sobre la identidad de los adolescentes detenidos o imputados.
La infraccin a lo dispuesto en el inciso anterior ser sancionada con las penas
previstas en el artculo 247 del Cdigo Penal, a menos que los hechos constituyan
otro delito sancionado con igual o mayor pena.
317
Prrafo 2
Sistema de justicia especializado
Artculo 37.- Competencia. Corresponde el conocimiento de las causas a que diere
lugar la aplicacin de esta ley, al juez especializado en el conocimiento de las infracciones de adolescentes a la ley penal del territorio jurisdiccional respectivo.
Los jueces especializados tendrn su asiento en el juzgado de garantas respectivo.
En los lugares donde no hubiere jueces dedicados exclusivamente al conocimiento
de las causas por infracciones a la ley penal cometidas por adolescentes, el procedimiento objetivo y general de distribucin de causas del juzgado, comprender
la radicacin de stas en uno solo de los jueces de garanta que cumpla con los
requisitos establecidos para la especializacin, sin perjuicio de las normas sobre
subrogacin respectivas.
Los jueces que cumplan las funciones establecidas en los dos incisos anteriores
debern estar capacitados en los estudios e informacin criminolgica vinculada
a la ocurrencia de estas infracciones, a los objetivos y contenidos de la presente
ley, en la Convencin de los Derechos del Nio y en el sistema de ejecucin de las
sanciones establecidas en esta misma ley.
Artculo 38.- Integracin del tribunal oral. En los casos en que el fiscal solicitare
la aplicacin de alguna sancin privativa de libertad, el juicio oral ser conocido
por una sala especial del tribunal del juicio oral en lo penal, integrada por un juez
del tribunal de familia y por dos jueces del tribunal de juicio oral en lo penal de la
jurisdiccin de que se trate, uno de los cuales lo presidir.
Artculo 39.- Designacin de los miembros del Tribunal. El Comit de Jueces del
tribunal del juicio oral en lo penal, as como el homnimo del tribunal de familia
correspondiente, designarn, cada dos aos, a uno o ms de sus miembros, segn
sea necesario, para integrar la sala especializada del tribunal del juicio oral en lo penal
que deber conocer de los juicios a adolescentes, de conformidad a lo dispuesto
en el artculo anterior.
Artculo 40.- Competencia del Ministerio Pblico. La funcin de dirigir la investigacin de las infracciones de que trata esta ley, as como la de ejercer la accin penal
pblica y adoptar las medidas de proteccin para las vctimas y testigos, corresponder exclusivamente al ministerio pblico, de acuerdo a las reglas generales.
Para el cumplimiento de las funciones descritas en los incisos anteriores, los Fiscales
Regionales debern designar en cada fiscala local de sus respectivas regiones los fiscales adjuntos que se encargarn de estos casos. Estos fiscales debern contar con una
capacitacin especializada, referida a los objetivos y contenidos de la presente ley.
318
DOCUMENTO
Artculo 41.- Competencia de la Defensora Penal Pblica. Los Defensores Regionales y quienes estn a cargo de instituciones que presten defensa a adolescentes
de conformidad con esta ley, procurarn que los abogados que figuren disponibles
para asumir la defensa penal de adolescentes imputados cuenten con conocimientos
especializados referidos a los problemas sociales vinculados a la ocurrencia de estas
infracciones, a los objetivos y contenidos de la presente ley, de la Convencin de
los Derechos del Nio y al sistema de ejecucin de las sanciones establecidas en
esta misma ley.
Prrafo 3
De las medidas cautelares personales
Artculo 42.- Detencin. Ninguna persona menor de dieciocho aos podr ser privada
de libertad sino por orden del juez competente para conocer de las infracciones a la
ley penal cometidas por adolescentes, y despus que dicha orden le fuera intimada
en forma legal, a menos que fuere sorprendido en la ejecucin flagrante de una
infraccin.
Artculo 43.- Polica especializada. En los lugares donde existan comisaras o
subcomisaras de menores, corresponder a sus funcionarios cumplir las rdenes
de arresto o detencin del Juez competente para conocer de las infracciones a la
ley penal cometidas por adolescentes.
Artculo 44.- Formalidades del arresto y la detencin. El funcionario que practicare el arresto o la detencin deber informar al adolescente imputado acerca del
motivo de la misma y, en su caso, sealarle la autoridad que la hubiere ordenado.
Asimismo, deber darle a conocer sus derechos de acuerdo con lo dispuesto en el
Cdigo Procesal Penal.
Artculo 45.- Citacin y no comparecencia del imputado. Cuando fuere necesaria
la presencia de un adolescente imputado ante el tribunal, ste dispondr su citacin, de acuerdo con lo previsto en el Cdigo Procesal Penal. La no comparecencia
injustificada del imputado ante el juez que lo ha citado, autorizar a que ste ordene
su conduccin ante su presencia por medio de la fuerza pblica.
En forma excepcional, y a peticin del Ministerio Pblico, el juez podr ordenar la
detencin del adolescente imputado de una infraccin de las que trata esta Ley,
para ser trado a su presencia, sin previa citacin, cuando existan antecedentes que
demuestren que de otra forma la comparecencia pueda verse demorada o dificultada
con riesgo para la investigacin.
Artculo 46.- Detencin en delito flagrante. Los agentes policiales podrn detener
a los adolescentes que sorprendieran en la comisin flagrante de una infraccin a
319
320
DOCUMENTO
Prrafo 4
Inicio de la persecucin de la responsabilidad por la infraccin a la ley
penal por parte de un adolescente
Artculo 56.- Principio de oportunidad. Los fiscales del ministerio pblico podrn
no iniciar la persecucin de la responsabilidad penal de un adolescente o abandonar
321
la ya iniciada, cuando consideren que ello resulta conveniente para la mejor solucin
del conflicto jurdico-penal o para la vida futura del imputado.
En caso de infracciones graves, la vctima podr oponerse a la decisin del fiscal
reclamando de ella ante el juez de garanta en el trmino de 10 das. Presentado el
reclamo ante el juez, se citar a una audiencia a todos los intervinientes y, previo a
resolver, abrir debate sobre el punto.
Si se acoge la oposicin, el Ministerio Pblico deber continuar con la investigacin,
de acuerdo a las reglas generales.
Artculo 57.- Primera audiencia. En la primera audiencia judicial ser obligatoria
la presencia del fiscal, del defensor y del imputado.
En todo caso sern citados, adems la vctima y los padres del adolescente o la
persona que lo tenga bajo su cuidado. Si el juez lo considera necesario, se permitir
la intervencin de la vctima y de los padres del adolescente o de quien lo tuviere a
su cuidado, si comparecieren a la audiencia.
Artculo 58.- Acuerdo reparatorio. En los procesos de que trata la presente ley regirn
los acuerdos reparatorios establecidos en el artculo 241 del Cdigo Procesal Penal.
En todo caso, no tendr lugar la limitacin establecida en el inciso segundo de dicha
disposicin, como tampoco su inciso tercero en lo que dice relacin con aqul.
Artculo 59.- Juicio abreviado inmediato. El juicio inmediato establecido en el artculo 235 del Cdigo Procesal Penal, tendr lugar respecto de los delitos regulados
en la presente ley, con las siguientes modificaciones:
a) La solicitud tendr por objeto recurrir de inmediato al procedimiento abreviado
previsto en los artculos 406 y siguientes del Cdigo Procesal Penal.
b) Finalizada la audiencia, se proceder de inmediato en conformidad con lo dispuesto
en los artculos 411 y siguientes del Cdigo Procesal Penal. En todo caso podr
suspenderse la audiencia y postergar el inicio del procedimiento abreviado para los
efectos previstos en el inciso segundo del artculo 235 del Cdigo Procesal Penal.
c) En todo caso, si se dedujere oposicin fundada de parte del imputado o su defensor,
el Tribunal podr admitir que la causa pase directamente a juicio oral. La misma regla
se aplicar si se solicita la aplicacin de una sancin privativa de libertad
Artculo 60.- Procedimiento abreviado. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
precedente, el procedimiento abreviado regulado en los artculos 406 y siguientes
del Cdigo Procesal Penal, tendr lugar en las oportunidades previstas en el artculo
407 del mismo cuerpo legal, a menos que la sancin solicitada por el fiscal sea
privativa de libertad.
322
DOCUMENTO
Artculo 61.- Plazo para declarar el cierre de la investigacin. Para los efectos de lo
dispuesto en el artculo 247 del Cdigo Procesal Penal, y sin perjuicio de lo dispuesto en
el artculo 234 del mismo cuerpo legal, el plazo para declarar el cierre de la investigacin
en los procedimientos de que trata la presente ley ser de 180 das.
Previo al trmino de dicho plazo, o de aqul que hubiere sido establecido en conformidad con lo dispuesto en el artculo 234 del Cdigo Procesal Penal, el fiscal podr
solicitar, fundadamente, su ampliacin por un mximo de 30 das.
Prrafo 6
Juicio oral y sentencia
Artculo 62.- Audiencia del juicio oral. El juicio oral deber realizarse dentro de
los veinte das posteriores a la notificacin del auto de apertura del juicio oral.
Su desarrollo se efectuar en forma continua y sin interrupciones, en una o ms
audiencias sucesivas. En ningn caso el juicio podr suspenderse o interrumpirse
por un trmino superior a 72 horas.
Debern comparecer a la audiencia el fiscal, el adolescente imputado y su defensor.
Su asistencia ser condicin de validez del juicio.
El juicio se realizar con la presencia ininterrumpida de l o los jueces que integran
el tribunal, del fiscal y del defensor.
Cualquier infraccin a lo dispuesto en los incisos precedentes implicar la nulidad
del juicio y de la sentencia que se dictare en l.
En todo caso, debern ser citados, adems, los padres del adolescente o quienes
lo tuvieren a su cuidado y la vctima, quienes podrn hacerse acompaar por sus
abogados. Finalizado el examen de las pruebas y en caso de considerarlo conveniente, podr el juez otorgar la palabra a la vctima, si se encontrare presente, para
que haga uso de ella en forma personal.
Artculo 63.- Comparecencia del imputado en el juicio oral. El adolescente imputado tendr derecho a estar presente durante toda la audiencia del juicio oral. En
todo caso, el tribunal podr autorizar su salida de la sala cuando ste lo solicite o
podr disponer su abandono de la misma cuando as lo estime conveniente para la
realizacin de algunas actuaciones especficas que pudieren afectar la integridad del
adolescente o de un tercero que tenga derecho a intervenir o asistir al juicio.
Artculo 64.- Pena mxima a imponer. El tribunal no podr determinar la aplicacin
de una sancin privativa de libertad si el fiscal no la hubiere solicitado, ni podr
exceder el tiempo de duracin que ste hubiere pedido.
323
Ttulo Cuarto
De la Ejecucin de las Sanciones y Medidas
Prrafo 1
Administracin
Artculo 65.- Centros privativos de libertad. Para dar cumplimiento a las sanciones
privativas de libertad descritas en los artculos 30 y 31 de esta Ley y a la medida de
internacin provisoria, existirn tres tipos de centros, respectivamente:
a) Los Centros para la Internacin en Rgimen Semicerrado.
b) Los Centros Cerrados de Privacin de Libertad, dotados de mecanismos de
seguridad que garanticen la permanencia en el recinto de quienes debieren cumplir
en ellos una sancin establecida en conformidad con lo dispuesto en la presente ley.
Para tal efecto podr existir en ellos una guardia armada de carcter externo.
c) Los centros de internacin provisoria, dotados de los mecanismos de seguridad
idneos.
La organizacin y funcionamiento de los recintos aludidos en el presente artculo
se establecer en un reglamento establecido por Decreto Supremo, a travs del
Ministerio de Justicia.
Artculo 66.- Condiciones bsicas de los centros privativos de libertad. En los
centros a que se refiere el artculo anterior se debern desarrollar acciones especficas destinadas a respetar y promover los vnculos familiares del adolescente
privado de libertad.
Artculo 67.- Normas de seguridad en recintos privativos de libertad. Los adolescente estarn sometidos a las normas disciplinarias que dicte la autoridad para
mantener la seguridad y el orden. Estas normas deben ser compatibles con los
derechos reconocidos en la Constitucin, en la Convencin de los Derechos del Nio,
en los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes y
en las leyes.
Artculo 68.- Administracin de los centros privativos de libertad. La administracin de los Centros Cerrados de Privacin de Libertad y de los recintos donde
se cumpla la medida de internacin provisoria corresponder siempre y en forma
directa al Servicio Nacional de Menores.
El Servicio Nacional de Menores podr solicitar al Tribunal competente que autorice
el cumplimiento de alguna de las sanciones previstas en los artculos 30 y 31 de la
presente ley, en alguna de las unidades referidas en el inciso precedente, cuando el
324
DOCUMENTO
Prrafo 2
Derechos y garantas de la ejecucin
Artculo 70.- Derechos en la ejecucin de sanciones. Durante la ejecucin de las
sanciones que regula esta ley el adolescente tendr derecho a:
a) Ser tratado de una manera que fortalezca el respeto del adolescente por los
derechos y libertades de las dems personas, resguardando su desarrollo, dignidad
e integracin social;
b) Ser informado de sus derechos y deberes, con relacin a las personas e instituciones que lo tuvieren bajo su responsabilidad;
c) Conocer las normas que regulan el rgimen interno de las instituciones o programas a que se encuentre sometido, especialmente en lo relativo a las causales
que puedan dar origen a sanciones disciplinarias en su contra o a que se declare el
incumplimiento de la sancin;
d) Presentar peticiones ante cualquier autoridad competente de acuerdo a la naturaleza de la peticin, a obtener una respuesta pronta, a solicitar la revisin de su
sancin en conformidad a la ley y a denunciar la amenaza o violacin de alguno de
sus derechos ante el Juez; y,
e) Contar con asesora permanente de un abogado.
Artculo 71.- Derechos aplicables a las sanciones y medidas privativas de libertad.
Adems de los derechos establecidos en el artculo anterior, los adolescentes sometidos a una sancin privativa de libertad tendrn derecho a:
a) Recibir visitas peridicas, en forma directa y personal, al menos una vez a la
325
semana;
b) La integridad e intimidad personal;
c) Acceder a servicios educativos;
d) Que se revise peridicamente la pertinencia de la mantencin de la sancin en
conformidad con lo dispuesto en esta Ley, como tambin a que se controlen las
condiciones en que ella se ejecuta; y,
e) A comunicarse por escrito, por telfono o por cualquier otro medio; en conformidad con las prescripciones del reglamento, y a conferenciar privadamente con
su abogado.
Prrafo 3
Del control de ejecucin de las sanciones
Artculo 72.- Competencia en el control de la ejecucin. Corresponder al juez de
garanta del lugar de cumplimiento de la sancin decretada controlar la legalidad
de su ejecucin.
Artculo 73.- Certificacin de cumplimiento. La institucin que ejecute la sancin
certificar el total cumplimiento de la misma a su trmino, por medio de oficio
enviado al respectivo tribunal.
Artculo 74.- Visita a los recintos privativos de libertad. El juez deber visitar personalmente, al menos dos veces al ao, los recintos en que se ejecuten las medidas
cautelares del procedimiento y las sanciones contenidas en este Ttulo.
Artculo 75.- Revisin de condena. En cualquier momento de su ejecucin el Tribunal
que orden la aplicacin de cualquiera de las sanciones previstas en esta ley, ya sea
de oficio o a peticin del adolescente o su defensor, podr revocarla o sustituirla
si considera que ya produjo sus efectos, es innecesaria o afecta gravemente el
desarrollo, la dignidad o la integracin social del adolescente.
En ejercicio de estas facultades no se podr sustituir una sancin por otra que signifique una mayor restriccin de los derechos del adolescente, con la sola excepcin
de lo dispuesto en los artculos siguientes.
La resolucin que niegue lugar a la revocacin o sustitucin solicitada por el adolescente o su defensa ser apelable para ante la Corte de Apelaciones respectiva.
Artculo 76.- Quebrantamiento de condena. Si el adolescente no diere cumplimiento a alguna de las sanciones impuestas en virtud de la presente ley se seguir
el siguiente procedimiento:
326
DOCUMENTO
327
328
DOCUMENTO
329
38, en lo relativo al Juez del Tribunal de Familia que le corresponder integrarlo para
el conocimiento de los procesos incoados en virtud de la presente ley, comenzar a
regir el da 1 de marzo siguiente a la fecha en que entre en vigencia la Ley que crea
los Tribunales de Familia. Previo a ello, el Tribunal estar integrado por miembros
del tribunal Oral en lo penal que corresponda de acuerdo a las reglas establecidas
en el artculo 39..
Dios guarde a V.E.,
330
LEY N 20.084
PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL EL 7 DE DICIEMBRE DE 2005
Ttulo preliminar
Disposiciones generales
331
En el caso que el delito tenga su inicio entre los catorce y los dieciocho aos del imputado y su consumacin se prolongue en el tiempo ms all de los dieciocho aos de
edad, la legislacin aplicable ser la que rija para los imputados mayores de edad.
La edad del imputado deber ser determinada por el juez competente en cualquiera
de las formas establecidas en el Ttulo XVII del Libro I del Cdigo Civil.
Artculo 4.- Regla especial para delitos sexuales. No podr procederse penalmente
respecto de los delitos previstos en los artculos 362, 365, 366 bis y 366 quater del
Cdigo Penal, cuando la conducta se hubiere realizado con una persona menor de
14 aos y no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en los artculos
361 363 de dicho Cdigo, segn sea el caso, a menos que exista entre aqulla y el
imputado una diferencia de, a lo menos, dos aos de edad, tratndose de la conducta
descrita en el artculo 362, o de tres aos en los dems casos.
Artculo 5.- Prescripcin. La prescripcin de la accin penal y de la pena ser de
dos aos, con excepcin de las conductas constitutivas de crmenes, respecto de
las cuales ser de cinco aos, y de las faltas, en que ser de seis meses.
Ttulo I
Consecuencias de la declaracin de responsabilidad de
los adolescentes por infracciones a la Ley Penal
Prrafo 1
De las sanciones en general
Artculo 6.- Sanciones. En sustitucin de las penas contempladas en el Cdigo Penal
y en las leyes complementarias, las sanciones que se aplicarn a los adolescentes
sern las de la siguiente Escala General:
Penas de delitos:
a) Internacin en rgimen cerrado con programa de reinsercin social;
b) Internacin en rgimen semicerrado con programa de reinsercin social;
c) Libertad asistida especial;
d) Libertad asistida;
e) Prestacin de servicios en beneficio de la comunidad, y
f) Reparacin del dao causado.
Penas de faltas:
a) Prestacin de servicios en beneficio de la comunidad;
b) Reparacin del dao causado;
332
DOCUMENTO
c) Multa, y
d) Amonestacin.
Pena accesoria:
Prohibicin de conducir vehculos motorizados.
Artculo 7.- Sancin accesoria. El juez estar facultado para establecer, como
sancin accesoria a las previstas en el artculo 6 de esta ley y siempre que sea
necesario en atencin a las circunstancias del adolescente, la obligacin de someterlo
a tratamientos de rehabilitacin por adiccin a las drogas o al alcohol.
Prrafo 2
De las sanciones no privativas de libertad
Artculo 8.- Amonestacin. La amonestacin consiste en la reprensin enrgica al
adolescente hecha por el juez, en forma oral, clara y directa, en un acto nico, dirigida
a hacerle comprender la gravedad de los hechos cometidos y las consecuencias
que los mismos han tenido o podran haber tenido, tanto para la vctima como para
el propio adolescente, instndole a cambiar de comportamiento y formulndole
recomendaciones para el futuro.
La aplicacin de esta sancin, en todo caso, requerir una previa declaracin del
adolescente asumiendo su responsabilidad en la infraccin cometida.
Los padres o guardadores del adolescente sern notificados de la imposicin de la
sancin, en caso de no encontrarse presentes en la audiencia.
Artculo 9.- Multa. El juez podr imponer una multa a beneficio fiscal que no exceda
de diez unidades tributarias mensuales. Para su aplicacin y la determinacin de
su monto, adems de los criterios sealados en el artculo 24 de la presente ley, se
considerarn la condicin y las facultades econmicas del infractor y de la persona
a cuyo cuidado se encontrare.
El juez, a peticin del adolescente o de su defensor, podr autorizar el pago de la
multa en cuotas.
La multa ser conmutable, a solicitud del infractor, por la sancin de servicios
en beneficio de la comunidad, a razn de 30 horas por cada tres unidades tributarias mensuales.
Artculo 10.- Reparacin del dao. La reparacin del dao consiste en la obligacin
de resarcir a la vctima el perjuicio causado con la infraccin, sea mediante una
prestacin en dinero, la restitucin o reposicin de la cosa objeto de la infraccin
o un servicio no remunerado en su favor. En este ltimo caso, la imposicin de la
sancin requerir de la aceptacin previa del condenado y de la vctima.
333
334
DOCUMENTO
Podrn incluirse en dicho plan medidas como la prohibicin de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectculos pblicos, de visitar determinados
lugares o de aproximarse a la vctima, a sus familiares o a otras personas, u otras
condiciones similares.
La duracin de esta sancin no podr exceder de tres aos.
Artculo 14.- Libertad asistida especial. En esta modalidad de libertad asistida,
deber asegurarse la asistencia del adolescente a un programa intensivo de actividades socioeducativas y de reinsercin social en el mbito comunitario que permita
la participacin en el proceso de educacin formal, la capacitacin laboral, la posibilidad de acceder a programas de tratamiento y rehabilitacin de drogas en centros
previamente acreditados por los organismos competentes y el fortalecimiento del
vnculo con su familia o adulto responsable.
En la resolucin que apruebe el plan, el tribunal fijar la frecuencia y duracin de los
encuentros obligatorios y las tareas de supervisin que ejercer el delegado.
La duracin de esta sancin no podr exceder los tres aos.
Prrafo 3
De las sanciones privativas de libertad
Artculo 15.- Sanciones privativas de libertad. Las sanciones privativas de libertad
consisten en la internacin en rgimen semicerrado con programa de reinsercin
social y en la internacin en rgimen cerrado con programa de reinsercin social.
Estos programas de reinsercin social se realizarn, en lo posible, con la colaboracin de la familia.
Artculo 16.- Internacin en rgimen semicerrado con programa de reinsercin
social. La sancin de privacin de libertad bajo la modalidad de internacin en
rgimen semicerrado con programa de reinsercin social consistir en la residencia obligatoria del adolescente en un centro de privacin de libertad, sujeto a un
programa de reinsercin social a ser desarrollado tanto al interior del recinto como
en el medio libre.
Una vez impuesta la pena y determinada su duracin, el director del centro que haya
sido designado para su cumplimiento, propondr al tribunal un rgimen o programa
personalizado de actividades, que considerar las siguientes prescripciones:
a) Las medidas a adoptar para la asistencia y cumplimiento del adolescente del proceso de educacin formal o de reescolarizacin. El director del centro deber velar
por el cumplimiento de esta obligacin y para dicho efecto mantendr comunicacin
permanente con el respectivo establecimiento educacional;
335
b) El desarrollo peridico de actividades de formacin, socioeducativas y de participacin, especificando las que sern ejecutadas al interior del recinto y las que se
desarrollarn en el medio libre, y
c) Las actividades a desarrollar en el medio libre contemplarn, a lo menos, ocho
horas, no pudiendo llevarse a cabo entre las 22.00 y las 07.00 horas del da siguiente,
a menos que excepcionalmente ello sea necesario para el cumplimiento de los fines
sealados en las letras precedentes y en el artculo 20.
El programa ser aprobado judicialmente en la audiencia de lectura de la sentencia
o en otra posterior, que deber realizarse dentro de los quince das siguientes a
aqulla.
El director del centro informar peridicamente al tribunal acerca del cumplimiento
y evolucin de las medidas a que se refiere la letra a).
Artculo 17.- Internacin en rgimen cerrado con programa de reinsercin social.
La internacin en rgimen cerrado con programa de reinsercin social importar la
privacin de libertad en un centro especializado para adolescentes, bajo un rgimen
orientado al cumplimiento de los objetivos previstos en el artculo 20 de esta ley.
En virtud de ello, dicho rgimen considerar necesariamente la plena garanta de
la continuidad de sus estudios bsicos, medios y especializados, incluyendo su
reinsercin escolar, en el caso de haber desertado del sistema escolar formal, y la
participacin en actividades de carcter socioeducativo, de formacin, de preparacin
para la vida laboral y de desarrollo personal. Adems, deber asegurar el tratamiento
y rehabilitacin del consumo de drogas para quienes lo requieran y accedan a ello.
Artculo 18.- Lmite mximo de las penas privativas de libertad. Las penas de internacin en rgimen cerrado y semicerrado, ambas con programa de reinsercin social,
que se impongan a los adolescentes no podrn exceder de cinco aos si el infractor
tuviere menos de diecisis aos, o de diez aos si tuviere ms de esa edad.
Prrafo 4
Sanciones mixtas
Artculo 19.- Sanciones mixtas. En los casos en que fuere procedente la internacin
en rgimen cerrado o semicerrado, ambas con programa de reinsercin social, el
tribunal podr imponer complementariamente una sancin de libertad asistida en
cualquiera de sus formas, por un mximo que no supere el tiempo de la condena
principal. Esta ltima se cumplir:
a) Con posterioridad a la ejecucin de la pena privativa de libertad, siempre y cuando
en total no se supere la duracin mxima de sta, o
336
DOCUMENTO
Prrafo 5
De la determinacin de las sanciones
Artculo 20.- Finalidad de las sanciones y otras consecuencias. Las sanciones y
consecuencias que esta ley establece tienen por objeto hacer efectiva la responsabilidad de los adolescentes por los hechos delictivos que cometan, de tal manera
que la sancin forme parte de una intervencin socioeducativa amplia y orientada
a la plena integracin social.
Artculo 21.- Pena asignada a los delitos. Para los efectos de la presente ley, se
entender que la pena asignada al delito cometido por un adolescente es la inferior
en un grado al mnimo de los sealados por la ley para el ilcito correspondiente.
Artculo 22.- Reglas de determinacin de la extensin de las penas. Para establecer la duracin de la sancin que deba imponerse con arreglo a la presente ley,
el tribunal deber aplicar, a partir de la pena sealada en el artculo precedente,
las reglas previstas en el Prrafo 4 del Ttulo III del Libro I del Cdigo Penal, con
excepcin de lo dispuesto en el artculo 69 de dicho Cdigo.
Con todo, si la sancin calculada en la forma dispuesta en el inciso precedente
supera los lmites mximos dispuestos en el artculo 18, su extensin definitiva
deber ajustarse a dichos lmites.
Artculo 23.- Reglas de determinacin de la naturaleza de la pena. La determinacin de la naturaleza de la pena que deba imponerse a los adolescentes con arreglo
a la presente ley, se regir por las reglas siguientes:
1. Si la extensin de la sancin resulta equivalente a una pena de crimen, el tribunal
deber aplicar la pena de internacin en rgimen cerrado o internacin en rgimen
semicerrado, ambas con programa de reinsercin social.
2. Si la sancin va de tres aos y un da a cinco aos, el tribunal podr imponer las penas
de internacin en rgimen cerrado con programa de reinsercin social, internacin en
rgimen semicerrado con programa de reinsercin social o libertad asistida especial.
3. Si la sancin se extiende entre quinientos cuarenta y un das y tres aos, el tribunal
podr imponer las penas de internacin en rgimen semicerrado con programa de
reinsercin social, libertad asistida en cualquiera de sus formas y prestacin de
servicios en beneficio de la comunidad.
337
338
DOCUMENTO
Prrafo 1
Disposiciones generales
Artculo 27.- Reglas de procedimiento. La investigacin y juzgamiento de la responsabilidad por infracciones a la ley penal por parte de adolescentes se regir por
las disposiciones contenidas en la presente ley y supletoriamente por las normas
del Cdigo Procesal Penal.
El conocimiento y fallo de las infraccionesrespecto de las cuales el Ministerio Pblico
requiera una pena no privativa de libertad se sujetar a las reglas del procedimiento
339
simplificado o monitorio, segn sea el caso, regulados en el Ttulo I del Libro IV del
Cdigo Procesal Penal.
Artculo 28.- Concurso de procedimientos. Si a una misma persona se le imputa una
infraccin sancionada por esta ley y un delito cometido siendo mayor de dieciocho
aos, la investigacin y juzgamiento de estos hechos se regir por las normas del
Cdigo Procesal Penal aplicable a los imputados mayores de edad.
Por su parte, si en un mismo procedimiento se investiga la participacin punible
de personas mayores y menores de edad, tendr lugar lo dispuesto en los artculos 185 y 274 del Cdigo Procesal Penal. En todo caso, si se hubiere determinado
la sustanciacin conjunta de los procesos, se dar cumplimiento, respecto del
menor, de las normas que conforme a esta ley son aplicables al juzgamiento de
los adolescentes.
Prrafo 2
Sistema de justicia especializada
Artculo 29.- Especializacin de la justicia penal para adolescentes. Los jueces de
garanta, los jueces del tribunal de juicio oral en lo penal, as como los fiscales adjuntos y los defensores penales pblicos que intervengan en las causas de adolescentes,
debern estar capacitados en los estudios e informacin criminolgica vinculada
a la ocurrencia de estas infracciones, en la Convencin de los Derechos del Nio,
en las caractersticas y especificidades de la etapa adolescente y en el sistema de
ejecucin de sanciones establecido en esta misma ley.
No obstante, todo fiscal, defensor o juez con competencia en materias criminales
se encuentra habilitado para intervenir, en el marco de sus competencias, si, excepcionalmente, por circunstancias derivadas del sistema de distribucin del trabajo,
ello fuere necesario.
En virtud de lo dispuesto en los incisos precedentes, los comits de jueces de los
tribunales de garanta y orales en lo penal considerarn, en el procedimiento objetivo
y general de distribucin de causas, la radicacin e integracin preferente de quienes
cuenten con dicha capacitacin.
Cada institucin adoptar las medidas pertinentes para garantizar la especializacin
a que se refiere la presente disposicin.
Artculo 30.- Capacitacin de las policas. Las instituciones policiales incorporarn
dentro de sus programas de formacin y perfeccionamiento, los estudios necesarios para que los agentes policiales cuenten con los conocimientos relativos a los
objetivos y contenidos de la presente ley, a la Convencin de los Derechos del Nio
y a los fenmenos criminolgicos asociados a la ocurrencia de estas infracciones.
340
DOCUMENTO
Prrafo 3
De las medidas cautelares personales
Artculo 31.- Detencin en caso de flagrancia. Carabineros de Chile y la Polica de
Investigaciones, en sus respectivos mbitos de competencia, debern poner a los
menores de dieciocho aos y mayores de catorce que se encuentren en las situaciones
previstas en los artculos 129 y 131 del Cdigo Procesal Penal, a disposicin del
juez de garanta, de preferencia, de manera inmediata, no pudiendo en caso alguno
exceder de un mximo de 12 horas. El adolescente slo podr declarar ante el fiscal
en presencia de un defensor.
Dicha detencin se regular, salvo en los aspectos previstos en este artculo, por el
prrafo 3 del Ttulo V, del Libro I del Cdigo Procesal Penal. Si se diere lugar a la ampliacin del plazo de la detencin conforme al artculo 132 de dicho Cdigo, sta slo podr
ser ejecutada en los centros de internacin provisoria de que trata la presente ley.
La detencin de una persona visiblemente menor en un establecimiento distinto de
los sealados en el inciso anterior, constituir una infraccin funcionaria grave y
ser sancionada con la medida disciplinaria que proceda de acuerdo al mrito de
los antecedentes, sin perjuicio de las dems responsabilidades en que pueda haber
incurrido el infractor.
En la ejecucin de la detencin e internacin provisoria que sea decretada deber
darse cumplimiento a lo previsto en los artculos 17 de la ley N 16.618 y 37, letra
c), de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. El menor privado
de libertad siempre podr ejercer los derechos consagrados en los artculos 93
y 94 del Cdigo Procesal Penal y 37 y 40 de esa Convencin. Los encargados de
dichos centros no podrn aceptar el ingreso de menores sino en virtud de rdenes
impartidas por el juez de garanta competente.
Si el hecho imputado al menor fuere alguno de aquellos sealados en el artculo
124 del Cdigo Procesal Penal, Carabineros de Chile se limitar a citar al menor a
la presencia del fiscal y lo dejar en libertad, previo sealamiento de domicilio en la
forma prevista por el artculo 26 del mismo Cdigo.
Artculo 32.- Medidas cautelares del procedimiento. La internacin provisoria en
un centro cerrado slo ser procedente tratndose de la imputacin de crmenes,
debiendo aplicarse cuando los objetivos sealados en el inciso primero del artculo
155 del Cdigo Procesal Penal no pudieren ser alcanzados mediante la aplicacin
de alguna de las dems medidas cautelares personales.
Artculo 33.- Proporcionalidad de las medidas cautelares. En ningn caso podr
el juez dar lugar a una medida que parezca desproporcionada en relacin con la
sancin que resulte probable de aplicar en caso de condena.
341
Prrafo 4
Inicio de la persecucin de la responsabilidad por la infraccin a la ley
penal por parte de un adolescente
Artculo 36.- Primera audiencia. De la realizacin de la primera audiencia a que
deba comparecer el imputado deber notificarse a sus padres o a la persona que lo
tenga bajo su cuidado. Si el juez lo considera necesario, permitir la intervencin
de stos, si estuvieren presentes en la audiencia.
Artculo 37.- Juicio Inmediato. Las reglas del juicio inmediato establecidas en el artculo
235 del Cdigo Procesal Penal sern plenamente aplicables cada vez que el fiscal lo solicite
y especialmente cuando se trate de una infraccin flagrante imputada a un adolescente.
En estos casos, slo por razones fundadas que el fiscal sealar en su peticin, el
juez de garanta podr autorizar la realizacin de diligencias concretas y determinadas para la investigacin de una infraccin flagrante, las que no podrn exceder de
60 das, rigiendo, en lo dems, lo dispuesto en el artculo siguiente. Igual derecho
asistir a la defensa del imputado, en el mismo caso.
Artculo 38.- Plazo para declarar el cierre de la investigacin. Transcurrido el plazo
mximo de seis meses desde la fecha en que la investigacin hubiere sido formalizada,
el fiscal proceder a cerrarla, a menos que el juez le hubiere fijado un plazo inferior.
Antes de cumplirse cualquiera de estos plazos, el fiscal podr solicitar, fundadamente,
su ampliacin por un mximo de dos meses.
Prrafo 5
Juicio oral y sentencia
Artculo 39.- Audiencia del juicio oral. El juicio oral, en su caso, deber tener lugar
no antes de los 15 ni despus de los 30 das siguientes a la notificacin del auto de
apertura del juicio oral.
342
DOCUMENTO
Prrafo 1
Administracin
Artculo 42.- Administracin de las medidas no privativas de libertad. El Servicio
Nacional de Menores asegurar la existencia en las distintas regiones del pas de los
programas necesarios para la ejecucin y control de las medidas a que se refiere
esta ley, las que sern ejecutadas por los colaboradores acreditados que hayan
celebrado los convenios respectivos con dicha institucin.
Para tal efecto, llevar un registro actualizado de los programas existentes en cada
comuna del pas, el que estar a disposicin de los tribunales competentes.
El Servicio revisar peridicamente la pertinencia e idoneidad de los distintos
programas, aprobando su ejecucin por parte de los colaboradores acreditados y
fiscalizando el cumplimiento de sus objetivos.
En la modalidad de libertad asistida especial se asegurar la intervencin de la red
institucional y de proteccin del Estado, segn se requiera. Ser responsabilidad del
Servicio Nacional de Menores la coordinacin con los respectivos servicios pblicos.
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El reglamento a que alude el inciso final del artculo siguiente contendr las normas
necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en este artculo.
Artculo 43.- Centros de privacin de libertad. La administracin de los Centros Cerrados de Privacin de Libertad y de los recintos donde se cumpla la medida de internacin
provisoria, corresponder siempre y en forma directa al Servicio Nacional de Menores.
Para dar cumplimiento a las sanciones privativas de libertad y a la medida de internacin provisoria contenidas en esta ley existirn tres tipos de centros:
a) Los Centros para la Internacin en Rgimen Semicerrado.
b) Los Centros Cerrados de Privacin de Libertad.
c) Los Centros de Internacin Provisoria.
Para garantizar la seguridad y la permanencia de los infractores en los centros a que se
refieren las letras b) y c) precedentes, se establecer en ellos una guardia armada de carcter externo, a cargo de Gendarmera de Chile. Esta permanecer fuera del recinto, pero
estar autorizada para ingresar en caso de motn o en otras situaciones de grave riesgo
para los adolescentes y revisar sus dependencias con el solo objeto de evitarlas.
La organizacin y funcionamiento de los recintos aludidos en el presente artculo
se regular en un reglamento dictado por decreto supremo expedido por medio del
Ministerio de Justicia, conforme a las normas contenidas en el presente Ttulo.
Artculo 44.- Condiciones bsicas de los centros de privacin de libertad. La
ejecucin de las sanciones privativas de libertad estar dirigida a la reintegracin
del adolescente al medio libre.
En virtud de ello, debern desarrollarse acciones tendientes al fortalecimiento del
respeto por los derechos de las dems personas y al cumplimiento del proceso de
educacin formal y considerarse la participacin en actividades socioeducativas,
de formacin y de desarrollo personal.
Artculo 45.- Normas de orden interno y seguridad en recintos de privacin de
libertad. Los adolescentes estarn sometidos a las normas disciplinarias que dicte la
autoridad para mantener la seguridad y el orden. Estas normas deben ser compatibles
con los derechos reconocidos en la Constitucin, en la Convencin Internacional
sobre los Derechos del Nio, en los dems tratados internacionales ratificados por
Chile que se encuentren vigentes y en las leyes.
Dichas normas regularn el uso de la fuerza respecto de los adolescentes y contendrn, a lo menos, los siguientes aspectos:
a) El carcter excepcional y restrictivo del uso de la fuerza, lo que implica que deber
ser utilizada slo cuando se hayan agotado todos los dems medios de control y
por el menor tiempo posible, y
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DOCUMENTO
b) La prohibicin de aplicar medidas disciplinarias que constituyan castigos corporales, encierro en celda obscura, y penas de aislamiento o de celda solitaria, as
como cualquier otra sancin que pueda poner en peligro la salud fsica o mental del
adolescente o sea degradante, cruel o humillante.
Artculo 46.- Normas disciplinarias en recintos de privacin de libertad. Las medidas
y procedimientos disciplinarios que se dispongan debern encontrarse contemplados
en la normativa del establecimiento y tendrn como fundamento principal contribuir a
la seguridad y a la mantencin de una vida comunitaria ordenada, debiendo, en todo
caso, ser compatibles con el respeto de la dignidad del adolescente.
Para estos efectos, la normativa relativa a dichos procedimientos precisar, a lo
menos, los siguientes aspectos:
a) Las conductas que constituyen una infraccin a la disciplina;
b) El carcter y la duracin de las sanciones disciplinarias que se pueden imponer, y
c) La autoridad competente para imponer esas sanciones y aquella que deber
resolver los recursos que se deduzcan en su contra.
Artculo 47.- Excepcionalidad de la privacin de libertad. Las sanciones privativas
de libertad que contempla esta ley son de carcter excepcional. Slo podrn aplicarse
en los casos expresamente previstos en ella y siempre como ltimo recurso.
Artculo 48.- Principio de separacin. Las personas que se encontraren privadas
de libertad por la aplicacin de alguna de las sanciones o medidas previstas en esta
ley, sea en forma transitoria o permanente, en un lugar determinado o en trnsito,
debern permanecer siempre separadas de los adultos privados de libertad.
Las instituciones encargadas de practicar detenciones, de administrar los recintos en que
se deban cumplir sanciones o medidas que implican la privacin de libertad, los administradores de los tribunales y, en general, todos los organismos que intervengan en el
proceso para determinar la responsabilidad que establece esta ley, adoptarn las medidas
necesarias para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en el inciso anterior.
El incumplimiento de esta obligacin constituir una infraccin grave a los deberes
funcionarios.
Prrafo 2
Derechos y garantas de la ejecucin
Artculo 49.- Derechos en la ejecucin de sanciones. Durante la ejecucin de las
sanciones que regula esta ley, el adolescente tendr derecho a:
a) Ser tratado de una manera que fortalezca su respeto por los derechos y libertades
de las dems personas, resguardando su desarrollo, dignidad e integracin social;
345
b) Ser informado de sus derechos y deberes con relacin a las personas e instituciones que lo tuvieren bajo su responsabilidad;
c) Conocer las normas que regulan el rgimen interno de las instituciones y los
programas a que se encuentre sometido, especialmente en lo relativo a las causales
que puedan dar origen a sanciones disciplinarias en su contra o a que se declare el
incumplimiento de la sancin;
d) Presentar peticiones ante cualquier autoridad competente de acuerdo a la
naturaleza de la peticin, obtener una respuesta pronta, solicitar la revisin de su
sancin en conformidad a la ley y denunciar la amenaza o violacin de alguno de
sus derechos ante el juez, y
e) Contar con asesora permanente de un abogado.
Tratndose de adolescentes sometidos a una medida privativa de libertad, stos
tendrn derecho a:
i) Recibir visitas peridicas, en forma directa y personal, al menos una vez a la semana;
ii) La integridad e intimidad personal;
iii) Acceder a servicios educativos, y
iv) La privacidad y regularidad de las comunicaciones, en especial con sus abogados.
Prrafo 3
Del control de ejecucin de las sanciones
Artculo 50.- Competencia en el control de la ejecucin. Los conflictos de derecho que
se susciten durante la ejecucin de alguna de las sanciones que contempla la presente
ley sern resueltos por el juez de garanta del lugar donde sta deba cumplirse.
En virtud de ello y previa audiencia, el juez de garanta adoptar las medidas tendientes al respeto y cumplimiento de la legalidad de la ejecucin y resolver, en su
caso, lo que corresponda en caso de quebrantamiento.
Artculo 51.- Certificacin de cumplimiento. La institucin que ejecute la sancin,
informar sobre el total cumplimiento de la misma a su trmino, por cualquier
medio fidedigno, al juez de que trata el artculo anterior, el que deber certificar
dicho cumplimiento.
Asimismo, deber informar de cualquier incumplimiento cuando ste se produzca.
Artculo 52.- Quebrantamiento de condena. Si el adolescente no diere cumplimiento
a alguna de las sanciones impuestas en virtud de la presente ley, el tribunal encargado del control de la ejecucin proceder, previa audiencia y segn la gravedad
del incumplimiento, conforme a las reglas siguientes:
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DOCUMENTO
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examinar los antecedentes, oir a los presentes y resolver. A esta audiencia podrn
asistir los padres del adolescente o las personas que legalmente hubieren ejercido la
tuicin antes de su privacin de libertad, y la vctima o su representante. La inasistencia de estos ltimos no ser nunca obstculo para el desarrollo de la audiencia.
La resolucin que se pronuncie sobre una solicitud de sustitucin ser apelable para
ante la Corte de Apelaciones respectiva.
En caso alguno la internacin en un rgimen cerrado podr sustituirse por una de
las sanciones previstas en las letras e) o f) del artculo 6.
Artculo 54.- Sustitucin condicional de las medidas privativas de libertad. La
sustitucin de una sancin privativa de libertad podr disponerse de manera condicionada. De esta forma, si se incumpliere la sancin sustitutiva, podr revocarse
su cumplimiento ordenndose la continuacin de la sancin originalmente impuesta
por el tiempo que faltare.
Artculo 55.- Remisin de condena. El tribunal podr remitir el cumplimiento del
saldo de condena cuando, en base a antecedentes calificados, considere que se ha
dado cumplimiento a los objetivos pretendidos con su imposicin. Para ello ser
aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artculo 53.
Para los efectos de resolver acerca de la remisin, el tribunal deber contar con un
informe favorable del Servicio Nacional de Menores.
Tratndose de una sancin privativa de libertad, la facultad de remisin slo podr
ser ejercida si se ha cumplido ms de la mitad del tiempo de duracin de la sancin
originalmente impuesta.
Ttulo final
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DOCUMENTO
349
Una vez cumplidos dichos propsitos, la autoridad respectiva deber poner al nio
a disposicin del tribunal de familia a fin de que ste procure su adecuada proteccin. En todo caso, tratndose de infracciones de menor entidad podr entregar al
nio inmediata y directamente a sus padres y personas que lo tengan a su cuidado
y, de no ser ello posible, lo entregar a un adulto que se haga responsable de l,
prefiriendo a aquellos con quienes tuviere una relacin de parentesco, informando
en todo caso al tribunal de familia competente.
Para los efectos de que el fiscal pueda interrogar al menor en calidad de testigo, se
estar a las normas generales que regulan la materia.
Artculo 59.- Modificaciones al decreto ley N 645, de 1925. Agrgase el siguiente
inciso final en el artculo 2 del decreto ley N 645, de 1925, que crea el Registro
Nacional de Condenas:
"Los antecedentes relativos a los procesos o condenas de menores de edad slo
podrn ser consignados en los certificados que se emitan para ingresar a las Fuerzas
Armadas, Carabineros de Chile, Gendarmera de Chile y a la Polica de Investigaciones
o para los fines establecidos en el inciso primero del presente artculo".
Artculo 60.- Modificaciones al Cdigo Penal. Introdcense las siguientes modificaciones:
a) Sustityese el nmero 2 del artculo 10 por el siguiente:
"2 El menor de dieciocho aos. La responsabilidad de los menores de dieciocho
aos y mayores de catorce se regular por lo dispuesto en la ley de responsabilidad
penal juvenil".
b) Dergase el nmero 3 del artculo 10.
c) Suprmese el inciso primero del artculo 72.
Artculo 61.- Modificaciones a la ley N 18.287. Dergase el artculo 26 de la ley
N 18.287, que establece el procedimiento ante los Juzgados de Polica Local.
Artculo 62.- Modificaciones al Cdigo de Justicia Militar. Sustityense los incisos
segundo y tercero del artculo 135, por el siguiente:
"Los menores de edad exentos de responsabilidad penal sern puestos a disposicin
del tribunal competente en asuntos de familia.".
Artculo 63.- Modificaciones a la Ley de Menores. Introdcense las siguientes
modificaciones en la ley N 16.618, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado, fue fijado por el decreto con fuerza de ley N 1, de 2000, del Ministerio
de Justicia:
a) Dergase el artculo 16;
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DOCUMENTO
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Artculo 67.- Modificaciones a la ley N 19.718. Introdcense las siguientes modificaciones en el artculo 28 de la ley N 19.718, que fija la planta de personal de la
Defensora Penal Pblica:
a) Reemplzase, para los profesionales grado 7, el guarismo "16" por "18".
b) Reemplzase, para los administrativos grado 17, el guarismo "20" por "21".
c) Reemplzase, para el Total Planta, el guarismo "454" por "457".
Artculo 68.- Modificaciones a la ley N 19.968, de Tribunales de Familia. Introdcense
las siguientes modificaciones en la ley N 19.968:
a) En el nmero 10 del artculo 8, sustityese la expresin "29" por "30" y agrgase el
siguiente prrafo nuevo despus del punto y coma (;) que pasa a ser punto seguido
(.): "El procedimiento se sujetar a las reglas establecidas en el Prrafo 4 del Ttulo
IV de la presente ley;".
b) Incorprase al artculo 8 el siguiente numeral
10 bis, nuevo: "10 bis) Las infracciones que en caso de ser ejecutadas por mayores
de edad constituiran faltas y que no dan lugar a responsabilidad penal, conforme al
artculo 102 A. El juzgamiento de las mismas se someter a las reglas establecidas
en el Prrafo 4 del Ttulo IV de la presente ley.".
c) Incorprase, a continuacin del artculo 102, el siguiente Prrafo 4, nuevo:
"Prrafo 4
Procedimiento Contravencional ante los Tribunales de Familia
Artculo 102 A.- Las faltas contenidas en la legislacin vigente que sean cometidas por
adolescentes, constituirn contravenciones de carcter administrativo para todos los
efectos legales y su juzgamiento se sujetar al procedimiento regulado en este Prrafo.
Se exceptan de lo dispuesto en el inciso anterior nicamente las faltas tipificadas en
los artculos 494, Ns. 1, 4, 5, y 19, este ltimo en lo que dice relacin con el artculo
477; en el artculo 494 bis y en el artculo 496, Ns. 5 y 26, todos del Cdigo Penal, y
aquellas contempladas en la ley N 20.000 o en los cuerpos normativos que la sustituyan,
cometidas por adolescentes mayores de 16 aos, cuyo conocimiento estar sujeto a lo
preceptuado por la ley que regula la responsabilidad penal de los adolescentes.
Artculo 102 B.- Ser aplicable al proceso contravencional lo dispuesto en los Prrafos 1, 2 y 3 del Ttulo III de esta ley, en lo que no sea incompatible con lo dispuesto
en el presente Ttulo y con la naturaleza infraccional de las faltas a juzgar.
Artculo 102 C.- Ser competente para el conocimiento de los asuntos a que se
refiere el inciso primero del artculo 102 A el tribunal del lugar en que se hubiere
ejecutado el hecho. Tratndose de los asuntos a que se refiere el numeral 10 del
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artculo 8, ser competente el tribunal del domicilio del menor, sin perjuicio de la
potestad cautelar que pudiere corresponder al tribunal que inicialmente conozca del
asunto en razn del lugar donde se cometi el hecho.
Artculo 102 D.- El procedimiento podr iniciarse con el solo mrito del parte policial
que d cuenta de la denuncia interpuesta por un particular o de la falta flagrante en
que se haya sorprendido a un adolescente.
En ambos casos la polica proceder a citar al adolescente para que concurra a primera
audiencia ante el tribunal, lo que deber quedar consignado en el parte respectivo.
Los particulares tambin podrn formular la denuncia directamente al tribunal.
Artculo 102 E.- De la realizacin de la primera audiencia a que deba comparecer el
imputado deber notificarse tambin a sus padres o a la persona que lo tenga bajo
su cuidado, y al denunciante o al afectado, segn corresponda.
Todos quienes sean citados debern concurrir a la audiencia con sus medios de
prueba.
Artculo 102 F.- Si el adolescente no concurriere a la primera citacin, el tribunal
podr ordenar que sea conducido a su presencia por medio de la fuerza pblica.
En este caso se procurar que la detencin se practique en el tiempo ms prximo
posible al horario de audiencias del tribunal.
Artculo 102 G.- El adolescente tendr derecho a guardar silencio.
Artculo 102 H.- Al inicio de la audiencia, el juez explicar al adolescente sus derechos y, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior, lo interrogar sobre la
veracidad de los hechos imputados por el requerimiento. En caso de que el adolescente reconozca los hechos, el juez dictar sentencia de inmediato, la que no ser
susceptible de recurso alguno.
En la sentencia se podr imponer la sancin de amonestacin si sta resulta
proporcionada a la gravedad de los hechos y a la edad del adolescente para
responsabilizarlo por la contravencin, a menos que mediare reiteracin, en
cuyo caso deber imponerse alguna de las restantes sanciones previstas en el
artculo 102 J.
Artculo 102 I.- Si el adolescente negare los hechos o guardare silencio, se realizar
el juzgamiento de inmediato, procedindose a or a los comparecientes y a recibir
la prueba, tras lo cual se preguntar al adolescente si tiene algo que agregar. Con
su declaracin o sin ella, el juez pronunciar sentencia de absolucin o condena.
Artculo 102 J.- El juez podr imponer al adolescente nicamente alguna de las
siguientes sanciones contravencionales:
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DOCUMENTO
a) Amonestacin;
b) Reparacin material del dao;
c) Peticin de disculpas al ofendido o afectado;
d) Multa de hasta 2 Unidades Tributarias Mensuales;
e) Servicios en beneficio de la comunidad, de ejecucin instantnea o por un mximo
de tres horas, y
f) Prohibicin temporal de asistir a determinados espectculos, hasta por tres meses.
El tribunal podr aplicar conjuntamente ms de una de las sanciones contempladas
en este artculo, lo que deber fundamentarse en la sentencia.
Artculo 102 K.- Las sentencias definitivas dictadas en procesos por infracciones
cometidas por adolescentes sern inapelables.
Artculo 102 L.- A solicitud de parte, el juez podr sustituir una sancin por otra
durante el cumplimiento de la misma.
Artculo 102 M.- En caso de incumplimiento de la sancin impuesta, el tribunal
remitir los antecedentes al Ministerio Pblico para los efectos previstos en el inciso
segundo del artculo 240 del Cdigo de Procedimiento Civil".
Artculo 69.- Preferencia para integrar ternas. Sin perjuicio de lo dispuesto
en el artculo 281 del Cdigo Orgnico de Tribunales, tendrn preferencia para
ser incluidos en las ternas elaboradas para proveer cargos de juez de garanta
unipersonales y juez de letras con competencia de garanta los postulantes que
hubieren cumplido el curso de especializacin a que se refieren los artculos 29
y 56 de la presente ley.
Artculo 70.- Modificaciones a la Ley Orgnica de Gendarmera de Chile. Modifcase el decreto ley N 2.859, que contiene la Ley Orgnica de Gendarmera de Chile,
en la forma que sigue:
1) En el artculo 3, letra a), agrgase a continuacin del punto final la siguiente
oracin:
"Adems, deber estar a cargo de la seguridad perimetral de los centros del Servicio
Nacional de Menores para la internacin provisoria y el cumplimiento de las sanciones
privativas de libertad de los adolescentes por infraccin de ley penal.".
2) En el artculo 3, agrgase a continuacin de la letra c), la siguiente letra d):
"d) Colaborar en la vigilancia de los Centros del Servicio Nacional de Menores para
adolescentes que se encuentran en internacin provisoria o con sancin privativa
de libertad, realizando las siguientes funciones:
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Artculo 1.- Vigencia. La presente ley entrar en vigencia seis meses despus de
su publicacin, con excepcin de lo dispuesto en las letras a) y c) del artculo 68.
Artculo 2.- Nombramientos. La provisin de los cargos de Jueces de Garanta,
Jueces de Tribunal Oral en lo Penal y Fiscales del Ministerio Pblico que establece la
presente ley se realizar de acuerdo a las reglas generales aplicables en cada caso,
considerando solamente las siguientes excepciones:
a) Los nuevos cargos debern encontrarse provistos con a lo menos 45 das de
antelacin a la fecha en que empezar a regir el sistema, de acuerdo con lo dispuesto
en el artculo precedente;
b) Para los efectos de dar cumplimiento a lo previsto en la letra a) en el caso de los
Jueces de Garanta e integrantes del Tribunal Oral en lo Penal, las Cortes de Apelaciones respectivas debern elaborar y remitir al Ministerio de Justicia la nmina
con las ternas respectivas para cada cargo dentro del plazo de sesenta das contado
desde la publicacin de esta ley.
Artculo 3.- Cursos de especializacin. La exigencia de especializacin y las modalidades de integracin de la sala del tribunal de juicio oral en lo penal y de distribucin
de asuntos en los tribunales con competencia en materias criminales se aplicarn
seis meses despus de la fecha de entrada en vigencia de la presente ley.
En todo caso, las Cortes de Apelaciones podrn prorrogar dicho trmino por otros
seis meses, por motivos fundados".
Habindose cumplido con lo establecido en el N 1 del Artculo 93 de la Constitucin
Poltica de la Repblica y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por
tanto promlguese y llvese a efecto como Ley de la Repblica.
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I.Introduccin
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En primer lugar, ser necesario buscar en los informes tcnicos antecedentes que
permitan sostener que el joven no tiene la capacidad de comprender lo injusto, de
acuerdo a la exigencia establecida en el artculo 10 N 3 del Cdigo Penal, que
precisa que debe constar que el menor ha obrado con discernimiento. En principio,
dichos antecedentes los buscaremos en las consideraciones de carcter psicolgico
6 Esta prctica (la de hacer una sugerencia de medida de proteccin para el evento de que se declare la falta de discernimiento
del adolescente imputado) probablemente va a ir desapareciendo, toda vez que se fundaba en el hecho de ser el mismo
juez de menores el que se pronunciaba sobre el discernimiento del joven y el que, si declaraba su falta de discernimiento,
aplicaba la correspondiente medida de proteccin.
7 Como ya se expres, dichos niveles seran los siguientes: a) capacidad de comprender lo injusto, b) capacidad de
autodeterminarse conforme a esa comprensin y, c) imposibilidad de reintegracin social.
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contenidas en el informe pero, como veremos, hay aspectos sociales que tambin
pueden ser relevantes en este momento del anlisis.
a) Obviamente, la conclusin que respecto del discernimiento o capacidad de discernimiento contenga el informe es un elemento fundamental, pero no necesariamente decisivo en cualquier sentido que se pronuncie. Si el informe se pronuncia
en el sentido de que el joven actu con discernimiento o que posee alta o adecuada
capacidad de discernimiento, la defensa tendr que hacer los esfuerzos por demostrar la inconsistencia del informe o encontrar otros antecedentes que permitan
llegar al objetivo. Por el contrario, una conclusin del informe que sea favorable a
las pretensiones de la defensa se intentar desacreditar por la Fiscala, por lo que
ser necesario reforzar dicha conclusin explicando al tribunal los contenidos del
informe que la hacen coherente.
En general, los profesionales encargados del diagnstico concluyen que el joven
ha obrado con o sin discernimiento. No obstante, es frecuente encontrar otro tipo
de conclusiones, que no llegan a una opinin tan definitiva, pronuncindose sobre
el nivel de capacidad de discernimiento que posee o con que habra actuado el
adolescente. En esta ltima modalidad, la conclusin ms conveniente para los
objetivos de la defensa es aquella que sostiene que el joven posee o actu con
escasa o baja capacidad de discernimiento. La conclusin ms desfavorable para
el defensor sera aquella que seala que el joven posee o actu con alta o adecuada
capacidad de discernimiento. Existe tambin una conclusin que podramos llamar
intermedia, que se produce cuando los informantes expresan que el adolescente
posee o actu con mediana capacidad de discernimiento; en este caso el defensor
puede argumentar que la conclusin no llega a satisfacer la certeza exigida por el
artculo 10 N 3 del Cdigo Penal, la que slo se alcanzara con una adecuada o
alta capacidad de discernimiento.
b) Un segundo aspecto del informe tcnico que el defensor debe buscar en relacin
con la capacidad o incapacidad de conocer lo injusto, es el nivel o rendimiento
intelectual del adolescente diagnosticado. A este respecto cualquier nivel o rendimiento intelectual inferior a la normalidad se constituye en un argumento sumamente
poderoso para fundamentar la falta de discernimiento del adolescente. Ahora bien,
el hecho de que el informe consigne la normalidad intelectual del joven defendido no
significa necesariamente que se encuentre satisfecho el primer nivel de anlisis, pues
todava es posible llegar a la conclusin contraria en virtud de otros antecedentes
como los que se explican a continuacin.
c) Otras consideraciones muy relevantes a este respecto son las referidas al desarrollo moral del adolescente, a su capacidad de juicio tico-moral o de enjuiciamiento
crtico social o, en fin, a su proceso de internalizacin de las normas. Este punto,
en la medida que sea conveniente a la declaracin de falta de discernimiento, es
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comprender lo injusto y, es tarea del defensor descubrir aquellos que sirvan para
afirmar la ausencia de esta capacidad o, al menos, su insuficiencia.
Algunas de estas caractersticas del joven que afectan esta capacidad de autodeterminacin se explican como consecuencia de los dficit o, derechamente, de la falta
de capacidad de comprender lo injusto. La presencia de ellas servir al defensor para
reforzar la falta de discernimiento del adolescente defendido, idea ya afirmada por la
conclusin de que el joven no es capaz de comprender adecuadamente lo injusto.
Otras caractersticas que afectan la capacidad de autodeterminacin del joven, en
cambio, se presentan aunque se pueda sostener que el joven tiene las herramientas
para conocer o comprender lo injusto de su actuar, limitando seriamente su libertad
al momento de tomar decisiones. En este caso, sirven al defensor para sealar que a
pesar de que el adolescente es capaz de comprender lo injusto, no cuenta con aquella
capacidad que le permitira comportarse conforme a esa comprensin.
Veamos algunos ejemplos de contenidos de los informes tcnicos que se refieren a
esta capacidad de autodeterminacin conforme a la comprensin de lo injusto:
a)Algunos de estos aspectos dicen relacin, habitualmente, con jvenes inmaduros,
impulsivos, susceptibles a la influencia negativa de sus pares, etc. As, ser comn
encontrarnos con aseveraciones como las que siguen:
suele ser inmediatista e impulsivo en sus decisiones lo que lo llevan a no mediar
reflexivamente en sus acciones, estas carecen de planificacin y estructuracin en
base a metas establecidas previamente, no logrando anticipar las consecuencias
de sus actos.
en riesgo por la influencia de personas de ambiente contracultural pertenecientes
a su entorno comunitario, siendo sugestionable a su influencia.
El adolescente presenta inmadurez emocional lo que lo lleva a tener dificultades para
poder reconocer por iniciativa propia las causas de su comportamiento e impulsos
y, por lo tanto, para autocontrolarse.
b)Pero tambin, este momento del anlisis es donde el consumo abusivo de drogas
o alcohol puede tener relevancia, ya que se puede argumentar que dicho consumo
afecta las capacidades decisionales del adolescente, independiente del desarrollo o
madurez que hubiese alcanzado; lo anterior es sin perjuicio de aquellas situaciones
an ms graves en que el consumo de drogas prolongado, durante mucho tiempo,
llega a causar dao orgnico cerebral al adolescente, circunstancia, por cierto, que nos
servira para sustentar la no satisfaccin del primer nivel de anlisis propuesto.
Hay veces -afortunadamente menos de lo que indica el discurso de ley y orden
dominante- en que el informe es contundente al respecto, sealando claramente
que la motivacin fundamental que el joven tiene para delinquir es la obtencin de
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8 Es necesario tener presente lo ya expresado en la nota 6, en el sentido de que es probable que esta prctica de hacer una
sugerencia tcnica, vaya desapareciendo en las declaraciones de discernimiento resueltas por los jueces de garanta.
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ojos que la defensa los ilustre al respecto 9 , lo que obliga a los defensores a conocer
la oferta programtica del SENAME y a tener la capacidad de explicar a los jueces en
qu consisten cada una de las medidas que se sugieren 10 , pues, si bien es cierto que
dicha medida de proteccin va a ser aplicada por otro tribunal (tribunal de familia),
no es menos cierto que convencer a un juez de que el adolescente tiene posibilidades
de reintegracin social ayudar a que resuelva que ha obrado sin discernimiento en
el delito que se le imputa.
b)Los informes tcnicos tambin contienen otro tipo de afirmaciones que pueden
ayudarnos a sostener que el joven tiene posibilidades de reintegracin social; dichas
afirmaciones se relacionan, por lo general, con la sugerencia tcnica con que finalizar el informe, constituyendo, por as decirlo, los fundamentos de la medida que
se propone. Habitualmente, los informantes describen un problema del joven y/o su
familia y enfatizan la necesidad de trabajar ese problema. Para la defensa, el hecho de
que el informe seale que es necesario o que se requiere cierto tipo de intervencin
en algn rea problemtica del adolescente, es la oportunidad para sealar que de
mediar dicha intervencin se puede apostar por un futuro mejor para el joven. Ms
an, legtimamente se puede argumentar que en caso de que no se intente solucionar
el problema, las posibilidades de que el joven reincida son mayores y ciertamente
eso puede suceder si se somete al adolescente al sistema penal de adultos, que
no tiene ninguna posibilidad ni inters de realizar alguna intervencin como la
que sugiere el informe. A continuacin se presentan algunos pasajes de informes
tcnicos que ilustran lo planteado:
Adolescente de diecisiete aos y siete meses, cuyo proceso de desarrollo lo ha
enfrentado al interior de un sistema familiar nuclear en el cual el padre aparece escasamente comprometido ante las necesidades de desarrollo de su hijo y la madreasume una actitud inconsistente y escasamente normativa, no logrando reconocer
factores de riesgo en los cuales se involucra el referido, requiriendo ser orientada y
reforzada en ejercicio de su rol y sus funciones socializadoras.
Se encuentra desvinculado de actividades formativo-recreativas concordantes a fase
vital, debiendo fortalecerse la motivacin en dicho mbito puesto que cuenta con los
recursos intelectuales que le permitiran beneficiarse del mismo.
Requiere entrenamiento que favorezca el autocontrol conductual, el desarrollo de
las habilidades sociales y en lo emocional la resolucin de conflictos, as como en
desarrollar capacidad para establecer proyecciones futuras.
9 As se desprende de las conclusiones del Informe Preliminar N 1 del Estudio sobre Experiencias de Defensa Penal
Adolescente que se est llevando a cabo en conjunto por la Defensora Penal Pblica, el Instituto de Investigacin en
Ciencias Sociales y el Centro de Investigaciones Jurdicas, estos ltimos de la Universidad Diego Portales. Este informe
fue entregado el 31 de enero de 2006.
10 Para acceder a informacin al respecto, aunque probablemente no sea suficiente, la pgina Web del SENAME,
www.sename.cl, tiene un catastro de la oferta programtica prevista para los adolescentes que han infringido la ley penal
y una breve descripcin del trabajo que se desarrolla.
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Incluso en situaciones realmente dramticas, encontramos opiniones de los peritos que pueden servir al defensor, como se desprende de lo que a continuacin se
reproduce:
es posible sealar, que el joven se encuentra en un medio de alto riesgo social, sin
redes de apoyo y de proteccin, siendo una problemtica necesaria de abordar.
c)Aunque se relaciona con lo referido en el punto anterior, resulta conveniente
aludir en forma especial al consumo de drogas y/o alcohol que los informes tcnicos detectan en muchos adolescentes. Dicha situacin puede ser una oportunidad
para evitar que el joven sea sometido al sistema penal de adultos, ya que permite
argumentar que intervenir en dicho consumo implica importantes posibilidades de
incidir en un cambio en la conducta del joven. Incluso se puede hacer alusin a los
programas existentes tanto en la Red SENAME como en la comunidad en general.
Obviamente, lo planteado tiene la debilidad de que depende de la oferta de programas o centros de rehabilitacin, no obstante es posible afirmar que, al menos en la
Regin Metropolitana, existe una oferta programtica relevante, que es conveniente
para los defensores conocer.
d)Finalmente, los informes muchas veces se refieren a aquellos factores protectores
que el joven y/o su familia presentan y que de ser potenciados facilitaran su proceso
de integracin social; estos aspectos constituyen un buen argumento en este nivel
del anlisis. Algunos ejemplos son:
Como importante recurso personal se reconoce la disposicin del adolescente de
mantenerse junto a grupo familiar y el reconocimiento de la necesidad de adecuarse
a normativas familiares.
Como recursos familiares se destaca la presencia de la madre y hermanas como
referentes afectivos significativos, los cuales estn dispuestos a continuar desarrollando roles socializadores, reconociendo la necesidad de reinstaurar un sistema
normativo y de control ms coherente y activo.
destacando potencial intelectual para finalizar con xito su proceso educacional
y continuar con capacitacin laboral, acorde con sus capacidades, intereses y conducente a la reinsercin social. Con potencialidades para rendir eficientemente con
estimulacin y supervisin directa.
e)Es menester tener presente que siempre existe la posibilidad de encontrarse con
adolescentes imputados que no presentan antecedentes relevantes de contactos con
los sistemas de control social ms duros11, o que evidencian una situacin psicosocial
no problemtica, o que cuentan con una red de apoyo importante, en fin, respecto
de los cuales es posible concluir que su ingreso al sistema de persecucin penal es
11 Nos referimos a las instituciones policiales, las del sistema de menores o el sistema penal.
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Nos hemos extendido sobre la utilizacin del contenido de los informes tcnicos en
la defensa que debe prestarse al joven que es sometido a la declaracin de discernimiento ya que, como se seal, sigue constituyendo, por lo general, el elemento ms
importante a considerar para tomar una decisin en esta materia. No obstante, no
quiere decir ello que no se pueda recurrir a otros argumentos que pueden contribuir
a que a los jvenes se les declare su falta de discernimiento. Slo a ttulo ejemplar
mencionamos algunos:
a)La Convencin sobre los Derechos del Nio, especficamente en su artculo 40,
establece cules son los requerimientos que debe satisfacer la reaccin del Estado
frente a toda persona menor de dieciocho aos de edad de quien se alegue que ha
infringido las normas penales. La defensa debe hacer presente que aquella resolucin que declare que un joven ha obrado con discernimiento est, en definitiva,
sometiendo al adolescente a un sistema que no est ni siquiera cerca de alcanzar
dichas condiciones. Siguiendo a Hassemer 12 , la defensa debe favorecer que las
resoluciones judiciales se orienten a sus consecuencias, ello es coherente con el
artculo 40 de la CDN aludido. Hacer el ejercicio de hipotetizar acerca de las eventuales futuras consecuencias de la resolucin que se dicte en uno y en otro sentido
(sin discernimiento versus con discernimiento), puede ser una atractiva manera de
presentar este argumento.
b)Otro argumento interesante para la defensa que puede reforzar la argumentacin
en cuanto a las posibilidades de reintegracin social del joven defendido, es sealar
que los programas que hoy da se sugieren como posibles medidas de proteccin
en los informes tcnicos, ya han iniciado y avanzado bastante su proceso de reconversin para adecuarse a las sanciones que la Ley 20.084 establece, por lo que
12 Hassemer, Winfried (1984) Fundamentos del derecho penal, traduccin y notas de Francisco Muoz Conde y Luis
Arroyo Zapatero, Barcelona, BOSCH, especialmente pp. 34-36.
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Presentacin
Este Consejo es un grupo diverso. Sus miembros encarnamos una amplitud de especialidades profesionales, competencias tcnicas, sensibilidades de la vida nacional, y
caractersticas personales. Ms all de estas diferencias, sin embargo, compartimos
convicciones y sueos fundamentales. En particular, estamos convencidos de que
asegurar el bienestar de los nios y nias de Chile, y su acceso a oportunidades
plenas de desarrollo, es una base absolutamente necesaria para la construccin de
una sociedad ms humana y equitativa.
Esta conviccin comn en el bien superior de nuestro mandato, nos ha permitido
afrontar con tolerancia y perseverancia largas jornadas de reflexin, trabajo conjunto,
anlisis y debate de ideas, en un espritu de cooperacin y comprensin mutua. El
resultado de este esfuerzo es el Informe que entregamos hoy a la Presidenta de la
Repblica, y el ttulo del mismo recoge, en palabras de Gabriela Mistral, la urgencia
e importancia que asignamos a la tarea que ella nos diera en marzo pasado.
Sabemos, igualmente, que somos afortunados. Pocos ciudadanos tienen la oportunidad que hemos tenido. Durante los ltimos tres meses hemos escuchado las ideas
y aportes de miles de nios, nias y adultos de todo nuestro pas; hemos investigado
extensamente la realidad de los nios y nias de Chile; hemos revisado evidencia
disponible en una diversidad de mbitos del conocimiento; y hemos debatido y
acordado, con flexibilidad y generosidad, las propuestas que hoy presentamos.
Muchas de las preguntas y opciones que se plante el Consejo para responder al
mandato de la Presidenta, son de alta complejidad tcnica, involucran opciones
sustantivas de poltica pblica y afectan potencialmente a una diversidad de legtimos
intereses econmicos y sociales. Sin embargo, ms all de disensos especficos,
que son absolutamente vlidos y estn claramente fundamentados en el Informe,
las propuestas centrales del Consejo se sustentan en altos niveles de acuerdo.
El instrumento que nos permiti enfrentar con criterios conjuntos las preguntas y opciones ms complejas y llegar a estos niveles de acuerdo, fue la aplicacin de un principio
bsico de la Convencin sobre los Derechos del Nio: todas las decisiones que afectan
* Consejo presidido por Jaime Crispi Lago.
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el bienestar infantil deben ser resueltas considerando el Inters Superior del Nio.
Este principio se refleja, asimismo, en la propuesta central de este Consejo, en orden
a que la Poltica de Infancia debe propender a que todos los nios y nias alcancen
su ms alto nivel de desarrollo potencial, y anclarse slidamente para este efecto
en metas universales de desarrollo integral. Todas las dems propuestas se refieren
simplemente a los instrumentos que el Consejo considera pueden apoyar a nuestros
nios y nias a alcanzar efectivamente estas metas.
Esperamos que el debate que comienza hoy est a la altura de este principio. Los
nios y nias de Chile requieren que los actores institucionales y ciudadanos que
participen del mismo, desplieguen amplios niveles de tolerancia, perseverancia,
flexibilidad y generosidad. Slo as podremos avanzar en el Inters Superior de
nuestros nios y nias.
Queremos reconocer y agradecer, por ltimo, a los miles de ciudadanos e instituciones que aportaron desinteresadamente a nuestro trabajo, reunindose con nosotros
a travs de todo Chile, envindonos sus reflexiones y aportando sus propuestas
a travs de nuestra pgina web. Esperamos sinceramente que este Informe haga
honor a estos aportes y nos disculpamos de antemano por las inevitables omisiones.
Ms de 7.000 nios y nias, en particular, visitaron y jugaron en nuestra pgina
web e hicieron importantes aportes y propuestas al Consejo, lo que nos permite
fundamentar nuestra primera propuesta a la Presidenta: el Consejo propone que
esta pgina se mantenga como una instancia permanente de participacin infantil
en las polticas pblicas.
Corresponde ahora a las instituciones permanentes del pas y a la ciudadana en
general, decidir el futuro de nuestras propuestas y, con la entrega de este Informe, el
Consejo Asesor Presidencial para la Reforma de las Polticas de Infancia se disuelve.
Hacemos esto con la conviccin de haber hecho el mejor esfuerzo que estuvo a
nuestro alcance. Si este esfuerzo fue suficiente, debe juzgarlo ahora el pas.
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Mandato y Proceso
A travs del Decreto Supremo N 072, de fecha 4 de abril de 2006, S.E. la Presidenta
de la Repblica defini que el Gobierno que preside se ha propuesto:
implementar un sistema de proteccin a la infancia, destinado a igualar las oportunidades de desarrollo de los nios y nias chilenos desde su gestacin y hasta el
fin del primer ciclo de enseanza bsica, independientemente de su origen social,
gnero, la conformacin de su hogar o cualquier otro factor potencial de inequidad.
(considerando nmero 3)
El mismo decreto design a catorce profesionales para integrar el Consejo Asesor
Presidencial para la Reforma de las Polticas de Infancia (Consejo), y les solicit:
elaborar un diagnstico de la situacin actual y de las insuficiencias existentes en
materia de proteccin a la infancia, para luego, formular y proponer un conjunto de
polticas y medidas idneas para efectos de implementar un sistema de proteccin
a la infancia. (artculo 3)
El proceso de trabajo desarrollado respondi estrictamente a las condiciones
impuestas en el referido Decreto.
En particular el Consejo condujo un amplio proceso de consulta ciudadana sobre los
asuntos sometidos a su consideracin, traducindose lo anterior en 46 audiencias
con expertos nacionales e internacionales en la materia, organizaciones sociales,
institutos de estudio y otros actores relevantes, tanto del mbito pblico como
privado, las que se desarrollaron en el Palacio de La Moneda.
Adicionalmente, los miembros del Consejo se desplazaron a todas las regiones del
pas, realizndose audiencias con organizaciones y personas vinculadas a la temtica
de su mandato en las trece capitales regionales.
A los aportes recibidos a travs de este proceso, se agregaron los que hicieron
miles de nios, nias y adultos a travs de la pgina Web que el Consejo habilit
especialmente para estos efectos. Los aportes de todos quienes participaron en
cada uno de estos procesos fueron registrados, y se acompaan en los anexos a
este Informe.
En sus deliberaciones, el Consejo busc construir los mayores acuerdos posibles
en base a la evidencia disponible para todas las materias que trat. Sin perjuicio
de lo anterior, en aquellas temticas en que no fue posible alcanzar unanimidad,
las posiciones minoritarias quedaron expresamente consignadas en notas al pie de
pgina del texto del Informe, las que fueron redactadas por los mismos Consejeros
y Consejeras que sostuvieron las posiciones de disenso respecto de la mayora.
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Todos los informes y presentaciones que se le entregaron al Consejo fueron oportunamente publicadas en su pgina Web, y se incluyen como anexos a este Informe.
El da 21 de Junio el Consejo present un resumen de su trabajo al Comit de Ministros de Infancia, creado especialmente para este efecto, y recibi las observaciones
de los Ministros y Ministras que lo integran.
Finalmente, tras todo este proceso el Consejo Asesor Presidencial para la Reforma
de las Polticas de Infancia concluye su mandato con la entrega del presente Informe
a la Presidenta de la Repblica, Sra. Michelle Bachelet Jeria.
Resumen Ejecutivo
I. Por qu un Sistema de Proteccin Integral a la
Infancia?
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La etapa del desarrollo que va desde el nacimiento hasta los 6 7 aos es considerada desde la biologa y ciencias cognitivas como el perodo ms significativo en la
formacin del individuo. En esta etapa se estructuran bases fundamentales de las
particularidades fsicas y formaciones psicolgicas de la personalidad que acompaarn al individuo por el resto de su vida, y que se consolidarn y perfeccionarn
en sucesivas etapas del desarrollo.
Los primeros aos de vida son un perodo crtico para el desarrollo integral y en
ningn momento posterior vuelven a darse niveles equivalentes de plasticidad
cerebral. La influencia del medio ambiente durante este perodo es, por tanto,
sustancial, incidiendo en el proceso sinptico y conformacin de las funciones
superiores del cerebro.
Si los nios y nias en estos perodos de alta potencialidad y vulnerabilidad no
cuentan con familias, comunidades, y equipos de salud y educacin, entre otros
factores ambientales, informados y estimulantes, no slo se pierden oportunidades de
desarrollo fundamentales sino que se arriesgan daos permanentes en su desarrollo.
As, la evidencia cientfica se suma a nuestros compromisos jurdicos como pas para
fundamentar la instalacin de un Sistema de Proteccin Integral a la Infancia.
Porque todos los nios y nias deben tener iguales oportunidades de
desarrollo
La necesidad de avanzar hacia una mayor equidad de oportunidades se ha instalado
como un eje de acuerdo transversal en nuestro pas.
Ms all de diferencias individuales, la inteligencia, talentos y potencialidades de
los nios y nias se distribuyen por igual en los distintos segmentos socioeconmicos de la poblacin. No es aceptable, por tanto, que el lugar en la estratificacin
socioeconmica que ocupa el hogar en que una persona naci sea uno de los mejores
predictores del lugar en esta estratificacin que ocupar en la vida adulta.
Existe abundante evidencia acerca de la reproduccin intergeneracional de la desigualdad en nuestro pas. Los efectos del origen socioeconmico en el desarrollo
se observan tempranamente en la vida de los nios y nias a travs de indicadores
tempranos de desarrollo biopsicosocial y rendimiento escolar.
Medidas por el rendimiento en el SIMCE de cuarto bsico, por ejemplo, el efecto
de las diferencias de oportunidades de desarrollo entre los nios y nias chilenas
de origen socioeconmico diverso aparecen ya claramente inscritas en sus niveles
de aprendizaje.
En la medida en que el acceso de los seres humanos a los recursos requeridos
para un adecuado desarrollo desde etapas tempranas de vida est diferenciado por
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rrollo integral de nios y nias, las polticas, servicios, programas y prestaciones que
la componen deben organizarse en la forma de un sistema coherente e integrado,
que oriente flexible y pertinentemente su gestin hacia estas metas.
Esto requiere una correcta definicin de las funciones institucionales; relaciones entre
las organizaciones reguladas por instrumentos que aseguren el desempeo; que los
ciudadanos sean atendidos en funcin de sus caractersticas y necesidades; que se
asignen responsabilidades desde el nivel superior a niveles inferiores de gestin;
que la gestin financiera tenga flexibilidad para organizarse en torno a resultados y;
que los sistemas de control se centren fundamentalmente en resultados.
Todo lo anterior requiere de la organizacin de las instituciones e instrumentos que
formen parte de la poltica de infancia en la forma de un sistema, que se oriente
flexiblemente a las metas de desarrollo integral de todos los nios y nias.
II. Fortalezas y Debilidades de los Nios y Nias: Diagnstico
Ambiental y Propuestas Especficas del Consejo
Nios y Nias en Familia: cmo eran, cmo son y cmo han cambiado
Reconocer la variedad de formas de organizacin de las familias, respetando las
necesidades de las mismas en distintas circunstancias, es condicin para disear
polticas que lleguen a todas ellas, y en especial a las con mayores necesidades.
Si bien la familia biparental, nuclear y extensa sigue siendo la predominante en la sociedad chilena, su proporcin se ha reducido fuertemente entre los aos 1992 y 2002.
Los hogares con nios y nias menores de 10 aos, por otra parte, aumentaron
fuertemente la jefatura femenina en el mismo perodo, as como lo hicieron hogares a cargo de una madre sola y aquellos a cargo de un padre solo, aunque desde
niveles muy inferiores.
Algunos progresos familiares que juegan a favor del desarrollo integral de la infancia,
por otra parte, son la disminucin de las tasas de pobreza en hogares con nios y
nias, el aumento de la escolaridad de los padres y las madres, el aumento de las tasas
de lactancia materna exclusiva y las mejoras en el equipamiento de los hogares.
Otro factor protector del desarrollo integral infantil es la alta importancia que los
padres y las madres le asignan al bienestar de los nios y nias, dedicando esfuerzos,
energa y recursos a su cuidado y proteccin.
Por su parte, se percibe tambin en las familias una tendencia incipiente a la incorporacin de los padres, quienes se estaran involucrando ms con la crianza y la
educacin de sus hijos e hijas.
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Desde una perspectiva menos positiva, las extensas jornadas laborales, la poca
flexibilidad horaria y el largo tiempo ocupado en desplazamientos desde y hacia el
lugar de trabajo, atentan contra el tiempo necesario para compartir en familia.
Otro aspecto preocupante dice relacin con el aumento del embarazo y la paternidad
en adolescentes, que han mostrado un fuerte crecimiento y constituyen situaciones
de riesgo tanto para las madres como para los nios y nias.
Por ltimo, una situacin que no puede eludirse es la vulneracin de derechos de
muchos nios y nias de nuestro pas. La alta incidencia del maltrato infantil, el trabajo infantil, incluyendo el de nias y nios que cuidan a hermanos cuando sus padres
salen a trabajar, y el abandono, son vulneraciones a los derechos de la infancia de
las cuales una poltica que promueva su desarrollo integral debe hacerse cargo.
La comunidad de los nios y nias
La comunidad y el barrio son parte fundamental del contexto en el cual los nios y
nias se desenvuelven, y sus caractersticas pueden tanto favorecer como limitar
el desarrollo.
La presencia de una sociedad civil que promueve los derechos de la infancia es un
elemento protector del desarrollo infantil, as como lo son las campaas de difusin
de derechos y las actividades de participacin infantil.
Sin embargo, dado que la nueva concepcin del nio y la nia supone cambios culturales
profundos, la efectividad de estas iniciativas requiere de su reforzamiento, y los medios
de comunicacin tampoco han asumido el importante papel que pueden cumplir.
Cabe destacar, adems, una diversidad de iniciativas locales por la infancia que
constituyen un capital humano y social invaluable para avanzar en la lgica de
la corresponsabilidad Estadosociedad civilfamilias que promueve e impulsa la
Convencin, y sirven de base para nuestras propuestas.
Junto con destacar los factores protectores que las comunidades aportan a sus
nios y nias, es necesario tambin reconocer los aspectos de las comunidades
que limitan el desarrollo de sus miembros ms pequeos.
Pese a los esfuerzos descritos, existe an limitado conocimiento en la poblacin y
servicios locales de las necesidades de los nios y nias ms pequeos. No disponer
de informacin adecuada al respecto desperdicia oportunidades de estimulacin y
apoyo al desarrollo.
Es indispensable, por tanto, que se promuevan acciones de informacin y educacin
a la comunidad acerca de las etapas del desarrollo infantil y los requerimientos de
apoyo especficos de nios y nias en cada una de ellos.
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igual a la renta de la trabajadora (con tope de 60 UF), la mayor parte de las mujeres
no tienen costo en usarlo irregularmente para extender el postnatal. Y al existir
evidencia de beneficios para el nio de un contacto prolongado con su madre, los
mdicos se sienten incentivados a extender estas licencias irregularmente.
La incertidumbre que genera a un empleador el que una mujer en edad frtil pueda
embarazarse y utilizar esta licencia hasta por un ao despus del parto aumenta
considerablemente el costo de contratar una mujer en edad frtil.
Basndose en la evidencia sanitaria respecto de la conveniencia de que nios y nias
pasen ms tiempo con su madre en sus primeros meses y a la necesidad de reducir
factores que afectan sus oportunidades de empleo, el Consejo propone alterar la
estructura de incentivos que genera esta anomala.
Para permitirle a la madres extender de manera cierta y legal su descanso postnatal, se
propone que puedan flexibilizar su uso de las siguientes maneras: i) traspasar hasta 3
semanas de descanso y subsidio prenatal al postnatal, previa autorizacin mdica en
base a protocolo; ii) traspasar automticamente al postnatal los das de prenatal no
completado por prematurez; iii) extender la licencia postnatal hasta por el doble del
tiempo actual, con una reduccin proporcional del subsidio mensual; iv) extender el
descanso postnatal a tiempo parcial desde la sptima semana con jornadas parciales
o trabajo a distancia, previa autorizacin mdica en base a protocolo.
Para que estas alternativas sean utilizadas y se disminuya el costo de emplear mujeres
en edad frtil, se requiere reducir simultneamente los incentivos a utilizar indebidamente la licencia por enfermedad grave del hijo/a. Se propone que se protocolicen
las enfermedades graves que dan derecho a esta licencia y los procedimientos para
otorgarlas, y que, en concordancia con la prctica internacional, el subsidio por esta
licencia cubra el 80% del salario.
Ms all de su espritu, la normativa que establece la obligacin de las empresas
con ms de 19 trabajadoras de proporcionar Sala Cuna a sus trabajadoras tambin
presenta deficiencias manifiestas en su cobertura y efectos colaterales sobre la
empleabilidad de mujeres en edad frtil.
El hecho que su financiamiento est a cargo de la empresa y que su elegibilidad sea
definida por el sexo de la trabajadora y nmero de trabajadoras de la empresa afecta
fuertemente la disposicin de empresas pequeas a contratar ms de 19 mujeres, y
de empresas con ms de 19 trabajadoras a contratar mujeres en edad frtil.
El cumplimiento de esta normativa es adems deficiente y en el caso de trabajadoras
agrcolas temporales no es una solucin viable por el costo de implementar salas
cunas slo para la temporada y la lejana de las salas cunas estables de los lugares
de trabajo. Las propuestas a este respecto se presentan el Captulo siguiente.
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El espritu del fuero maternal es evitar que el embarazo y maternidad sean causales
de despido. Sin embargo, el que la proteccin opere para mujeres que no estn
empleadas y las siga a cualquier trabajo posterior hace muy difcil que una mujer
embarazada o con un nio pequeo encuentre empleo. Se propone, por tanto, que
esta proteccin se entienda aplicable slo respecto del empleador de la mujer al
momento del embarazo.
Por ltimo, ninguno de estos beneficios est disponible para madres y padres que
trabajan informalmente. Instituciones como JUNJI e INTEGRA ofrecen plazas de sala
cuna y jardn infantil para nios y nias de hogares pobres pero igualmente queda
sin cobertura un segmento importante de hogares.
III. Las Garantas para los Nios y Nias del Sistema de
Proteccin Integral a la Infancia: Propuesta del Consejo
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originadas en diferentes mbitos del espacio de los nios y nias (familia, comunidad, polticas pblicas) y desarrolladas por los principales agentes significativos
en su desarrollo.
Se propone el acceso de todos los nios, nias y sus familias a actividades educativas presenciales en pautas de crianza; lactancia materna; apego; desarrollo infantil;
cuidados bsicos y alimentacin saludable.
El Consejo propone, adems, el acceso de todos los nios, nias y sus familias a
campaas educativas masivas y continuas a travs de los medios de comunicacin
en estas mismas materias.
Se propone el acceso de todos los nios y nias en los tiempos de espera en los
centros de salud a actividades de promocin y educacin.
Se propone que todos los nios, nias y sus familias tengan tambin acceso a
programas y otras prestaciones de la red local gestionada por el municipio, a partir
de las necesidades especficas de la comunidad.
El Consejo propone que los municipios que acrediten competencias para gestionar
la red local de infancia reciban un monto anual por nio o nia inscritos en los centros de salud (Aporte Primera Infancia) por el perodo que va entre el momento en
que se identifica el embarazo de la madre y el nio cumple diez aos de edad, para
financiar prestaciones de la red local.
El Consejo propone que el valor comunal del Aporte Primera Infancia por nio/a sea
calculado de acuerdo a una frmula que pondere positivamente el lugar que ocupa
la comuna en un ndice de vulnerabilidad infantil y negativamente el lugar que ocupa
la comuna en un ndice de densidad poblacional del pas.
El Consejo propone que el Sistema gestione programas, prestaciones y servicios
sectoriales, y bienes pblicos, con criterios de desarrollo infantil integral (regulacin
urbana, rotulacin de seguridad de juguetes u otros objetos, normativa de seguridad
infantil, entre otros).
Educacin de prekinder a 4o bsico de calidad acreditada y sin seleccin para todos
los nios y nias
El Consejo propone como garanta del Sistema el acceso asegurado de todos los
nios y nias a educacin de calidad acreditada y sin seleccin de alumnos entre
prekinder y cuarto bsico.
El Consejo propone tambin que exista un sistema de acreditacin y fiscalizacin de
calidad para todos los establecimientos escolares. Los estndares de calidad exigidos
deben incluir resultados en pruebas estandarizadas en otras reas del aprendizaje
evaluados e informados en base a medidas que den cuenta del valor agregado de la
escuela al aprendizaje de sus alumnos y alumnas.
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mente, estudien o busquen trabajo, de entre las edades de tres meses y tres aos,
tengan derecho -previa acreditacin municipal- a un subsidio de cargo fiscal para
financiar el 100% de su atencin en Sala Cuna o Jardn Infantil en jornada completa,
en centros de calidad acreditada.
El Consejo propone que los hijos e hijas de madres y/o padres que trabajen informalmente, estudien o busquen trabajo, de 4 y 5 aos de edad, y que asisten a prekinder
y kinder en jornada parcial ya sea en jardines infantiles o escuelas subvencionadas
tengan acceso a un subsidio adicional a la subvencin para financiar servicios de
cuidado posteriores al horario escolar.
Garantas especficas para nios y nias cuyas madres
y/o padres trabajan y cotizan
Cuidado y educacin de hijos e hijas de padres y/o madres que trabajan y
cotizan
El Consejo propone que los hijos e hijas de madres y/o padres que trabajan y cotizan,
en el caso de hogares biparentales, o de madres y/o padres que trabajan y cotizan, en
el caso de hogares monoparentales, entre las edades de tres meses y tres aos, tengan
acceso a un subsidio de cargo fiscal para financiar, total o parcialmente, atenciones de
Sala Cuna y Jardn Infantil en jornada completa, en centros de calidad acreditada.
El Consejo propone que este subsidio cubra el 100% del costo de la prestacin de
calidad acreditada para los nios de los hogares del 40% ms pobre de la poblacin,
y que el porcentaje de financiamiento pblico para nios y nias de hogares del resto
de la poblacin sea decreciente con respecto al ingreso familiar.
El Consejo propone, consecuentemente, derogar el artculo 203 del Cdigo del
Trabajo y reemplazar la actual obligacin de las empresas por un aporte alternativo
de las mismas al Estado que no se asocie de ninguna manera al nmero de mujeres
que stas emplean.
El Consejo debati ampliamente la forma que podra tener este aporte y, a pesar
que decidi no pronunciarse por ninguna en especfico, afirma que existen diversas
alternativas por las que podra canalizarse el mismo.
El Consejo quiere ser claro en este punto. Modificar la forma en que se financia la
sala cuna de hijos e hijas de trabajadores y trabajadoras no supone una intencin
de alterar el balance de responsabilidades que define la legislacin actual, sino que
de modificar los incentivos contra la contratacin de mujeres del actual sistema y
ampliar su cobertura. El sector empresarial debe continuar aportando al cuidado y
educacin de los hijos e hijas de sus trabajadores y trabajadoras.
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nibles para apoyar el desarrollo integral de los nios y nias, el Consejo propone la
existencia de un espacio institucional adicional que cumpla el rol de coordinar las
polticas y programas orientados a la poblacin infantil.
Esta responsabilidad debe ser asignada a un organismo de alta competencia tcnica
orientado a la gestin integrada de la poltica capaz de trabajar articuladamente y en
red con el conjunto de instituciones sectoriales en el mbito de la infancia.
El Consejo propone que por su carcter no sectorial y su experiencia creciente en
la gestin de redes sociales, esta responsabilidad se le asigne al Ministerio de Planificacin (MIDEPLAN), habindose previamente asegurado las reestructuraciones
y el adecuado desarrollo de las competencias especficas que requerir.
Se propone que los Ministerios continen con sus responsabilidades ya definidas
respecto de la provisin de servicios para la poblacin infantil, pero en coordinacin con MIDEPLAN -de acuerdo a lo ya sealado- de modo de garantizar
la pertinencia de la oferta global de servicios y prestaciones en trminos del
desarrollo infantil integral.
Adicionalmente a las funciones de coordinacin, se propone tambin agregar a
MIDEPLAN como institucin con responsabilidades en la provisin de prestaciones,
quien desempeara, a travs de terceros, dos lneas de provisin.
La primera es la provisin de nuevas prestaciones de apoyo a la gestin en Red
Local en convenio con Municipaldades acreditadas para tales fines. Se propone
que esto se efecte transfiriendo recursos desde MIDEPLAN a los municipios a
travs de convenios que establezcan claramente las responsabilidades, condiciones
y contenidos de las prestaciones y servicios, y los programas de trabajo anuales,
entre otras materias.
Un rea adicional de provisin que se propone que MIDEPLAN asuma, a travs de
terceros, se refiere a la provisin de prestaciones para nios en extrema vulnerabilidad, no judicializados, actualmente atendidos por SENAME en sus modalidades
preventivas y promocionales.
La definicin de estndares y de los sistemas de acreditacin y certificacin de
prestadores y prestaciones, en este ltimo caso, debera ser de responsabilidad de
un nuevo Servicio de Proteccin a la Infancia.
Tambin en el mbito de la provisin, consistentemente con las funciones definidas
para los ministerios y la propuesta respecto de la funcin de fiscalizacin que se
seala ms adelante, el Consejo propone que la Junta Nacional de Jardines Infantiles
se concentre exclusivamente en la funcin de provisin de prestaciones.
Corresponder entonces al Ministerio de Educacin la definicin de estndares y el
establecimiento de los sistemas de acreditacin y certificacin para garantizar la
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Justicia
y Derechos
del Nio