A CONTRARIO SENSU.

Se refiere esta
expresin latina a un modo de argumentacin Jurdica, usual en los escritos forenses, especialmente en oportunidad de la
interpretacin de un texto legal y que significa desde el punto de vista lgico, la
"prueba a contrario", por la consideracin
del caso contrario.
Segn los actuales estudios de la lgica
jurdica, se debe distinguir entre el mbito propio de la lgica del ser y el que corresponde a la lgica del deber ser. En la
primera, el argumento o la prueba a contrario juega como equivalente a una contraprueba, en el concepto de las ciencias
experimentales. En la lgica del deber ser,
como argumentacin para determinar la
vigencia o no vigencia de dos mandatos,
contradictorios o excluyentes.
Como un modo de argumentacin jurdica tiene un amplio campo de aplicacin y
se emplea en todo escrito en que se pretende deducir una consecuencia por oposicin a lo expuesto anteriormente, como no
concordante con la verdad de un hecho o
la vigencia de un mandato jurdico.
Se ha criticado el abuso d esta manera
de argumentar, por cuanto, fuera de los
casos efa que puede utilizarse con provecho,
cuando se hace uso del argumentum a contrario, para poner de relieve la contradiccin sobre la vigencia de un principio o de
una norma, casi siempre resulta de poco
valor y conduce a conclusiones unilaterales y errneas. (A. V. S.)
BIBLIOGRAFA. Goblot, E,, Vocabulario filosfico, Buenos Aires, 1942.
A DA FIJO O DETERMINADO. Esta

expresin significa literalmente que el vencimiento del documento de crdito que la

contiene, se produce en la oportunidad expresamente sealada en l. Tiene relacin
directa con el vencimiento, consecuentemente con el pago y con el trmino del documento de crdito.

Se inserta la expresin en calidad de clusula indicadora de la oportunidad del vencimiento; a la vez indica que el documento
es de vencimiento absoluto, ya que la fecha
est concretamente expresada.
"Las letras giradas a da fijo o determinado, se deben pagar en el que est marcado para su vencimiento" (art. 612, Cd.
com.).
Se considera por la doctrina que habra
igualmente da fijo, si se designase un aniversario o se hiciera uso de una indicacin
que permitiese conocer con certidumbre la
fecha del vencimiento (Vidari).
El art. 614 del Cdigo de comercio argentino determina que "las letras de cambio
a trmino deben satisfacerse en el da de
su vencimiento, antes de ponerse el sol,
sin que se pueda reclamar trmino alguno de gracia o cortesa". El enunciado estricto de este artculo significa la modificacin del Cdigo civil, en cuanto dispone
que los plazos se cuentan de media noche
a media noche (art. 24, Cd. civ.), y que
los mismos terminan en la media noche
del ltimo da (art. 27, Cd. civ.).
Segn nuestro Cdigo de comercio, una
letra de cambio puede ser girada en la for^
ma siguiente: 1) a la vista o presentacin;
2) a das o meses vista; 3) a das o meses
fecha; 4) a da fijo o determinado.
Otras legislaciones admiten como plazo
o trmino de vencimiento de las letras la
fecha de una feria, ms o menos prxima,
o hacen que tenga lugar mediante uno o
muchos usos, as llamados a los plazos en
que es costumbre verificar el pago de una
letra y cuya amplitud la ley respectiva se
encargar de fijar.
En nuestro derecho la doctrina considera que la expresin indica que el documento de crdito debe ser abonado el da, mes
y ao expresamente indicados. Se debe
pagar al vencimiento del trmino, antes
de ponerse el sol, sin que sea posible reclamar ningn trmino de gracia o corte-

sa. El pago se debe, a mayor abuadainien*

to, verificar en las horas hbiles del da,
no aplicndose en esta emergencia los
principios del Cdigo civil, como se dej
sealado, ya que las prcticas comerciales han impuesto otro tratamiento a
obligacin de pago,
Si el da fijado para el vencimiento fuere feriado, se considerar vencida la letra
el da antes, que no lo fuere (art. 813, Cd.
com.). Se debe tener en cuenta que no
todas las legislaciones adoptan este criterio y, en cambio, deciden a su vez que, en
la hiptesis prevista, el vencimiento tendr
lugar al siguiente da hbil.
No obstante la fecha del vencimiento,
todo pago anticipado hara procedente el
descuento del inters.
Algunos autores se preguntan si las letras a da fijo pueden ser presentadas
para su aceptacin. Obarrio ha sostenido
este criterio: que deben presentarse y que
el art. 654, que se refiere a letras emitidas
a das o meses fecha, es aplicable por analoga a las letras a da fijo.
No existe limitacin legal respecto al
plazo; puede ser el mismo de la emisin,
uno subsiguiente, o un da fijo determinado con intervalo de meses o aos, en relacin a la fecha del ttulo.
El pago de una cantidad "a da fijo o
determinado" constituye tambin una frmula usual en los pagars, puesto que a
tales documentos de crdito son aplicables
las normas de la letra de cambio (art. 741,
Cd. com.), siempre que estn extendidos
"a la orden", ya que de otro modo no se
considerarn papeles de comercio, sino
simples promesas de pagar sujetas a la ley
civil {art. 740, Cd com.}. (V. LETK& DE
CAMBIO. PAGASE.) (C. R. O.)
Caracteres del vencimiento:
"La poca del vencimiento de un documento comercial puede ser absoluta o relativa; es lo pri-

mero cuando el trmino se encuentra precisamente sealado en el mismo; es lo segundo, cuando

ese trmino est vinculado a un hecho que deber ejecutarse snas tarde" (Cm. Civ. 1 Cap. Ped.,
31-12-932, J. A., t. 40, pg. 501). "La poca de
pago es de la esencia de las letras de cambio"
(Cm. Civ. 1? Cap. Fed. El mismo allo). "Las
letras giradas a da fijo y determinado deben pagarse en el que est marcado para su vencimiento" (Cm. Apel. Corrientes, 14-8-918, J. A., t. 2,
pg.
331).
Cmputo del plazo: "Si en el documento se expresa que 1 pago se efectuar & loe 90 das, el
plazo debe contarse de acuerdo con lo dispuesto
en el art. 24 del Cd. civ. (Cm. Com. Cap. Fed.,
5-5-926, J. A., t. 20, pg. 380).

BIBLIOGRAFA. Fernndez, R., Cigo de Comercio comentado, t, 3, paga. 210 y sigs, Buenos Aires,
1950. Orione, F., Letra de camblo-cheque, t. 1,
pgs. 145 y sigs., Buenos Aires, 1944. Kbora,
J. G-, Letra de cambio, pg. 145, n 80, Parte, 1928.

A DAS O MESES FECHA.

letras,

a diferencia de las emitidas a la vista, son

de vencimiento absoluto, ya que ste queda fijado de antemano y tendr logar al
finalizar el plazo que empieza a correr desde la fecha en que se expidi la letra, El
dia de la fecha no forma parte del plaao,
ya que ste recin comienza a contarse
desde las 12 de la noche de ese mismo
da (art. 24, Cd. tv.) . Si se trata de plazo
de un mes o de varios meses, el mismo comienza a contarse de igual modo, y vence
en igual da del mes correspondiente, cualquiera fuere el nmero de das del primer
mes o de los meses sucesivos. Los plazos
terminan con la meda noche del ltimo
da, aun cuando por razones de movimiento comercial el pago de los documentos a
plazo debe hacerse antes de la medianoche. Bbora recuerda a este respecto que,
conforme al art. 18 del Cdigo civil, deben
tenerse en cuenta las siguientes reglas: una
letra que debe vencer al comienzo, a la
mitad o el fin de mes, vence el 1?, el 15 o
el ltimo da de ese mes. La expresin
"medio mes", dice, equivale a quince das.
Ocho das, no es lo mismo que una semana.
En cuanto a la aceptacin de estas letras,
el ar. 654 del Cdigo de comercio dice:
"Las letras giradas a das o meses de le
fecha se deben presentar para la aceptacin, dentro de los plazos contenaos en
ellas, bajo la pena establecida en l articulo 652". O sea, se perjudica la responsabilidad de iodos los endosantes anteriores, y el librador la soportar tambin si
no haba hecho provisin, de fondos al girado.
La segunda parte del art. 854, consagra
los derechos del tenedor, en caso de que
la letra expedida en tiempo, llegue despus
del vencimiento por Impedimento justificado de fuerza mayor o caso fortuito, "con
tal que se presente la letra ai da siguiente
de su llegada y la proteste en falta d
aceptacin o pago".
Por las razones expuestas al referimos
a la expresin "a da fijo o determinado",
la frmula "a das o meses fecha", se emplea tambin en los pagars, con el alcance y consecuencias legales que quedan
expuestos. (V. LETRA DE CAMBIO. PAGAB.)
(C. R. O.)
En cuanto a la extensin del
plaso: "Cuando la obligacin tiene fecha precia
de vencimiento, como en el caso sa& juioe, que
ha sido extendida para cumplirse a los 9 aos,
contados desde la fecha de su emisin, la prescripcin aplicable es la de 3 aos legislada por
el art. 848 del Cd. de com., que dbe computarse desde ia fecha en que la obligacin se hizo

exigible" (Cm. Com. Cap. Fea., 23-5-945, L. L.,

t. 38, pg. 831).

BIBLIOGRAFA. Fernndez, B., Cdigo de comercio comentado, t. 3, pg. S12, Buenos Aires, 1950.
Orione, F., Letra He cambio-ctieque, t. 1, pgs. 148

y sigs., Buenos Aires, 1944. Bbora, J. C., Letras de cambio, pg. 151, Pars, 1923. Consultar
adems bibliografa de Letra de cambio y Pagar.

A DAS O MESES VISTA. La letra de

cambio girada a das o meses vista es un
titulo de vencimiento relativo, ya que depende de un acto de voluntad del tenedor
resolver acerca de la indeterminacin del
vencimiento del documento. Producido ese
acto de voluntad; el trmino comienza a
contarse "desde el da inmediato siguiente
al de la aceptacin o del protesto por /alia
de aceptacin" (art. 611). En cuanto al
modo de determinar los plazos, el art. 613
dispone que los das, meses y aos para el
cmputo de los trminos en las letras de
cambio, se cuentan con arreglo a lo dispuesto por el Cdigo civil. Los plazos, agrega, son continuos y se cuentan de fecha
a fecha. Si el da del vencimiento fuese
feriado, se reputa vencida la letra el da
antecedente inmediato que no lo fuere.
Otros Cdigos resuelven estos casos en
el sentido ms favorable al deudor, y deciden que el vencimiento tendr lugar al
siguiente da hbil.
"El tenedor de una letra de cambio... a
das o meses vista, est obligado a expedir
un ejemplar para su aceptacin en la primera ocasin oportuna que se ofreciere, no
pudiendo nunca exceder el tiempo que
transcurriere hasta la salida del segundo
correo o paquete que lleve correspondencia
para el lugar de la residencia del girado o
aceptante, so pena de quedar perjudicada
la responsabilidad de todos los endosantes
anteriores." (art. 652).
Esta reglamentacin precedente, dice Williams, es imprecisa y contempla nicamente las letras giradas de plaza a plaza,
sin establecer plazo para las letras interiores.
Por su parte, Rbora sostiene que el artculo 652, aunque incompleto, es de ms
lgica aplicacin en las letras a das o
meses vista, pues si se entiende que son
stas las que segn lr deben ser enviadas
a la aceptacin, pod advertirse que el
inconveniente de remitir inflexiblemente
en cierto plazo una letra para la aceptacin, puede atenuarse considerablemente
segn el plazo establecido para el pago a
das o meses vista.
Para estas letras, rige la obligacin del
art. 640, que manda poner la fecha de la
aceptacin, y establece tambin que, en

caso de rehusarse, ser protestada la letra,

y correr el trmino del vencimiento desde
la fecha del protesto. Se ha hecho notar
que este protesto es de carcter excepcional, pues no responde a la falta de aceptacin, porque la misma est aceptada, ni a la
falta de pago, porque el trmino para ello
no ha corrido todava. Este protesto no ir
ms all de establecer la fecha desde la
cual correr el trmino para el vencimiento (Rivarola). La ley francesa, cuando
falta la enunciacin de la fecha de aceptacin, considera que el trmino comienza
a correr desde la fecha en que fue librada
la letra. Esta solucin ha sido criticada por
Rbora y Williams, al entender que pueden
producirse situaciones injustas: el caso de
un portador de una letra a cinco das vista,
que la haya presentado para su aceptacin
a los diez das de su fecha, y cuya aceptacin no se fechare, encontrar vencida su
letra por no haber gestionado su pago el
da del vencimiento, a los cinco das de
la emisin. La ley inglesa, en esta hiptesis, frente a la aceptacin no fechada, autoriza al tenedor a datarla.
Con respecto al pagar, Williams recuerda que por no ser necesaria la aceptacin
previa, ya que la conformidad existe al
extenderse el documento, el tenedor computar el vencimiento a la vista, desde la
fecha de emisin. (V. LETHA DE CAMBIO. PAGAR.) (C. R. O.)
BIBLIOGRAFA. Fernndez, R., Cdigo de comercio comentado, t. 3, pgs. 212 y sigs.. Buenos Aires,

1950. Orione, F., Letra de cambo-ctieque, t. 1,

pgs. 145 y siga., Buenos Aires, 1944. Rbora,
J. C., Letra de cambio, pg. 145, n 88, Pars, 1928.

(Consultar la bibliografa de Letra de cambio.)

A FORTIORI. Forma de razonamiento

en las argumentaciones jurdicas y que
desde el punto de vista lgico consiste en
establecer la verdad de una proposicin
universal para probar una particular.
Oramaticalmente, el a fortiori equivale
a la expresin tanto ms, refirindose a
una segunda proposicin cuya verdad se
quiere demostrar o cuya vigencia se quiere
establecer. Ya que en la primera qued
establecido el principio general y comprensivo de la segunda: a fortiori, la segunda
proposicin est comprendida en la verdad
de la primera. (A. V. S.)
SISMOGRAFA. Goblot, E., Vocabulario filosfico, pg, 47, Buenos Aires, 1942. Ferrater Mo-

ra, J., Diccionario de filosofa,, 2? ed., pg. 15,

Mxico, 1944.

A LA ORDEN.* La clusula "a la orden"

es la que autoriza la transmisin de la
*

Por el Dr. CARLOS R. OBAL.

letra, y su insercin por parte del librador

siempre que el endoso reuniera las condiciones necesarias para ser considerado
"perfecto", lo cual supone en nuestra ley
la inclusin de la clusula "a la orden".
Dentro de esta hiptesis, en que la letra
ha sido redactada por el librador, cuya voen la letra de cambio a fines del siglo xvi, luntad de llenar el documento con todas
otorgndole, adems de su carcter de do- las enunciaciones que la ley exige, se comcumento de cambio, otro papel activo Icomo prueba por la existencia del documento
instrumento de crdito. La clusula supri- mismo, en la negociacin ulterior, el enmi las viejas frmulas consagradas para doso del mismo librador salva una omisu transmisin, imprimindole una gran sin involuntaria. El mismo resultado no
agilidad, y convirtiendo a la letra de cam- podra obtenerse con el endoso en blanbio en un verdadero sucedneo de la mo- co, dice el mismo autor, no obstante ser
neda, cuyas funciones haba de imitar y ste un medio de transmisin tan eficaz
simplificar, si no como medida de precios, como el endoso perfecto en las letras recomo medio legal de pagos (Rbora).
gularmente expedidas, pues la simple firDiversas circunstancias operaron duran- ma que lo caracteriza, no basta en nueste mucho tiempo contra la aplicacin ex- tro derecho, al menos para inducir la
tendida de la clusula a la orden (aplica- voluntad de suplir el requisito omitido.
cin de las reglas de derecho comn a la
Williams ha sostenido, sin embargo, que
forma y la transmisin de la letra; la tra- para indicar la transmisibilidad del docudicin del derecho romano, y el descono- mento por endoso, no es necesario en forcimiento de la nueva funcin que adquira ma imperativa el uso de las palabras: "orcon la misma como instrumento crediticio, den de XX", "XX o a su orden", bastando
etctera). Entre los antecedentes legales, tan slo la escritura con palabras que
se pueden citar las ordenanzas sobre co- equivalentemente demuestren la facultad
mercio terrestre, dictadas en Francia en para negociar el ttulo: "pagese a XX o
1673, que al referirse a la clusula en cues- a su portador legtimo", "a XX o a su distin, deja librada a la voluntad de las posicin".
partes, su uso, ya que la considera indifeInversamente aun cuando el ttulo de
rente a la eficacia del contrato de cambio. crdito est redactado a la orden, puede
En 1807, al promulgarse el Cdigo de co- transmitirse por las formalidades de la ley
mercio francs, se admiti la obligatoriedad civil (art. 1454, Cd. civ.) en el caso de
de la misma, jerarquizndose definitiva- una cesin ordinaria, perdiendo entonces
mente su papel de instrumento de crdito. el ttulo su autonoma y rigiendo en todos
El Cdigo de comercio nuestro dispone los efectos la ley civil (arts. 1434 a 1484).
que para poder transferir una letra de Adems, si el ttulo no estuviese redactado
cambio, por la va del endoso, debe estar a la orden, y es endosado, vale como una
la misma concebida "a la orden". Agrega cesin ordinaria (art. 1456, Cd. civ.). El
que, "si no estuviese concebida a la orden, requisito de la clusula "a la orden" es
slo podr transmitirse en la forma esta- esencial para negociar la letra. Si la letra
blecida en el Cdigo civil para a cesin de de cambio no se redacta a la orden, dejar
crditos endosables" (art. 600). El mismo de ser un acto de comercio para constituir
Cdigo, en el art. 624, 2* parte, agrega: una simple promesa de pago, sujeta a la ley
"Las letras de cambio pagaderas a la or- civil, segn la doctrina del art. 740 del Cden, slo son transmisibles como tales, por digo de comercio y 1456 del Cdigo civil
el endoso que verifique en la misma letra (WilHams).
Algunos autores han hecho notar los inel tomador o cualquier tenedor".
En la doctrina, se ha sostenido algunas convenientes de la clusula "a la orden",
que resulta una verdadera cortapisa a la
veces, que no se requiere consignar las palabras "a la orden". La Suprema Corte de accin de la letra, cuya finalidad es mola Nacin y otros tribunales inferiores, han verse como medio de pago y substitutivo
resuelto que la misma es de carcter im- de la moneda (Rivarola). Otros sistemas
perativo en los casos de transmisin por no mantienen esta exigencia, como el ingls, donde basta que de la redaccin de
endosos.
En la hiptesis de que el librador haya la letra surja la orden de pagar, para que
girado una letra a su propio nombre, R- se la tenga por tal y transmisible. Lo misbora considera que la omisin de la clu- mo puede decirse del sistema alemn, en
sula "a la orden" podra ser suplida al ser
cambio" est implcita la clusula a la
endosada la letra por el mismo librador, el que dentro de las palabras "letra de
significa que ste tcitamente se aviene a
reconocer como su acreedor a cualquier
tenedor legitimo de la letra.
Esta clusula ha sido el resultado de una
innovacin fundamental que se intiudujo

orden y la transitsibilidad por va de endoso. Y el Reglamento Uniforme de La

Haya (1921) especifica en su art. 10 que
toda letra de cambio, aunque no haya sido
expresamente emitida a la orden, es transmisible por va de endoso. El mismo artculo menciona otra clusula muy importante, diciendo: "Cuando el librador ha
insertado en la letra de cambio las palabras no a la orden o una expresin equivalente, el ttulo es transmisible tan slo
en la forma y con los efectos de una cesin
ordinaria". De ese modo se impide la transmisibilidad por va de endoso, siendo esta
clusula de carcter facultativo y convencional. Con ella se limita la transmisbilidad de la letra, en el sistema ingls y alemn.
En cuanto a los pagars, slo cuando
han sido concebidos "a la orden" son considerados como letra de cambio, pues en
otro caso no se reputan papeles de comercio, sino promesas de pago sujetas a la ley
civil (art. 740, Cd. com.).
Los cheques girados contra la cuenta
conjunta del librador, pueden serlo "a la
orden", segn determina el art. 800 del
Cdigo comercio. (V. CHEQUE. ENDOSO. LETRA DE CAMBIO. PAGARE.)
JURISPRUDENCIA. Doctrina sobre el derecho
emergente del ttulo: "El derecho que deriva del

ttulo de los documentos cambiarlos endosablea

con clusula a la orden, es Independiente de la relacin jurdica en virtud de la cual el ttulo se
emite: y, el que se obliga en tal forma, acepta
por acreedores, no slo al tenedor primitivo, sino
a todos los que por endosos posteriores se hagan
propietarios de l" (Cm. Com, Cap. Ped., 25-10929, J. A., t. 31, pg. G53; Cm. Civ. 1 Cap. Fed.,
15-7-931, J. A., t. 36, pg. 189; adems, V. t. 22,
pg. 179 de J. A.). "La letra de cambio o pagar

a la orden es un Instrumento formal" (Cm. Fed.

Cap. Fed., 11-12-929, J. A., t. 32, pg. 72). "La

condicin es contraria a la esencia misma del pagar a la orden" (Cm. Civ. 1 Cap. Fed., 30-12932, J. A., t. 40, pg. 501).

Sobre la forma del documento a la orden:

"Aunque el Cd. de com. no determina especialmente la forma en que debe extenderse un pagar
o billete a la orden, es indudable que se trata de
un documento solemne, qu debe hallarse revestido de ciertas enunciaciones y requisitos, exigidos por su naturaleza y objeto, entre los cuales
se encuentra la clusula a la orden, necesaria
para que pueda ser reputado papel de comercio"
(Cm. Civ. 2 Cap. Fed., 25-11-935, J. A., t. 32,
pg. 529; L. L., t. 1, pg. 20). "Un pagar es de

carcter comercial st tiene la clusula a la orden,

sin que lo desvirte la falta de fijeza en el vencimiento de la obligacin" (Cm. Civ. 1, 30-12-932,
J. A., t. 40, pg. 501).

Doctrina sosteniendo la inclusin de la frmula

como exigencia positiva de la legislacin argentina: "La clusula a la orden no puede ser sustituida por la expresin a la persona que nos indique, contenida en el documento que se ejecuta,
ya que esta ltima hara necesaria la designacin
de una persona determinada, lo que implicarla
una restriccin a la fcil transmisibilidad por va

de endoso" (Cm. Civ. 2 Cap. Fed., 25-11-935,

L. L., t. 1, pg. 20, y J. A., t. 52, pg. 529). En el

mismo sentido, sosteniendo que la clusula es de

carcter imperativo en los casos de transmisin
por va de endoso: Fallos de la Bup. Corte Nac.,
t. 16, pg. 485<

t. 21, pg. 85, y t. 49, pg. 409;

y fallo de la Cm. Com. Cap. Fed., O. del F.,

mayo de 1929. En contra: "No es menester que
las palabras a la orden figuren escritas en el documento, siempre que se use alguna expresin
equivalente, que no deje lugar a dudas, para Interpretar que dicho Instrumento es endosable. La
clusula autorizando a transferir el documento a
otra persona si asi conviniera a sus Intereses, en

las condiciones convenidas, equivale a la frmula

a la orden, y el documento se reputa comercial"
(Cm. Civ. 1 La Plata, 5-7-932, J. A., t. 38,
pg. 308).

Sobre la propiedad o posesin de la letra a la

orden: "El poseedor, de un documento a la orden,
endosado por su titular, tiene a su favor la presuncin de propiedad" (Cm. Com. Cap. Fed.,
11-2-918, J. A., t. 1, pg. 731).

BIBLIOGRAIA. Fernndez, R., Cdigo de comercio comentado, t. 3, pgs. 193 y sigs., Buenos Aires,
1950. Obarrlo, M., Curso de Derecho comercial
argentino, t. 2, pgs. 249 y slgs. Quintana Fe-

rreyra, F., La letra de cambio. Anlisis de la doctrina y jurisprudencia argentina, Buenos Aires,
1944. Bbora, J. C:, Letra de cambio, nos. 13,
16, 60, 62, 115, 126, 130 y 343, Pars, 1928, Bi-

varola, M., Tratado de Derecho comercial argentino, t. 4, vol. II, pgs. 649 y slgs., Buenos Aires,

1940. Sanna, A. O. A., Letra de cambio, pgs. 29,

63 y sigs., Buenos Aires, 1950. Williams, E., La

letra de cambio en la doctrina, legislacin y jurisprudencia, t. 1, pg. 25. (Consultar bibliografa

de Letra de cambio, Endoso y Papeles de comercio.)

A LA VISTA O PRESENTACIN.* Se

dice de las letras cuyo pago es exigible en el

acto de.su presentacin, y slo puede ser
demorado por veinticuatro horas, mediando acuerdo con el tenedor (art. 610, Cd.
com.).
Se cuestiona, tratndose de letras a la
vista, si es no necesaria la presentacin
para que la misma sea aceptada. Obarrio
sostiene que la aceptacin no constituye
un acto previo que exija formalidad o diligencia alguna que la consigne; la sola
presentacin de la letra impone al girado
la obligacin de pagarla, o de rehusar el
pago. Lo mismo sostienen Vivante y Bedarride.
Williams dice tambin que la letra no
debe ser presentada para su aceptacin.
Atribuye todas las dudas existentes al respecto a la redaccin del art. 652, en cuanto
establece que "el tenedor de una letra de
cambio a la vista, o a das o meses vista,
est obligado a expedir un ejemplar para
su aceptacin". Ha sido un error, dice,
haberse incluido en el mismo las letras a
la vista. Los arts. 610 y 653 sostiene
dan la pauta razonable; en efecto, si el es*

Por el Dr. CARLOS B. OBAL.

pirita del legislador hubiera sido extender

la aceptacin a la letra a la vista, no impondra su pago en el acto de su presen
tacin (art. 610); las letras aceptables
tambin se "presentan" para que el girado
manifieste previamente su conformidad.
Hay, pues, afirma Williams, presentacin
a la aceptacin (art. 653) y presentacin
al pago. El art. 610 restringe esa facultad;
basta que la letra se "presente", para que
nazca de inmediato su derecho al cobro.
Otros autores recuerdan que la letra a
la vista puede ser presentada a la aceptacin, y cobrada posteriormente, cuando se
quiera (Vidari). Rbora, a su vez, expone
claramente sobre el tema dudoso, diciendo: "Es claro que en una letra a la vista
no se requiere que el documento vuelva a
poder del deudor con la aceptacin prestada; pero sea que el girado pague, o manifieste que acepta, pero que no paga por
carecer de fondos, o que rechace la letra
y niegue en consecuencia el pago, la aceptacin o la negativa correspondiente habr

tenido lugar, si no en forma categrica,

en forma implcita por lo menos."
Segovia, por su parte, expresa que no sera fcil decir cul sea el sistema que nuestro Cdigo haya seguido. En la prctica,
sin embargo, los autores parecen inclinarse
hacia la tesis que hace obligatoria la presentacin a la aceptacin de las letras a
la vista. Pero, mientras se justifica esta
exigencia, tratndose de letras giradas a
das o meses vista, ya que lo contrario sera condenar al comerciante a una incertidumbre ajena a los principios que inspiran'al derecho comercial (Bedarride), no
parece admisible en el caso de las letras
a la vista, ya que stas en realidad no se
aceptan, sino que se pagan o se rechazan,
como hace notar Rbora.
Slo podr tener lugar la aceptacin,
en casos excepcionales dicen Obarrio y
Segovia, cuando el portador y el girado
convengan en prolongar el pago por veinticuatro horas.
Nuestra legislacin no ha establecido un
plazo para presentar estas letras al pago
como lo hacen el Cdigo francs (3 meses) ; la ley inglesa, segn los usos; la ley
alemana (2 aos), etc. de lo que puede
inferirse que el tenedor podra conservar la
letra en su poder mientras no haya corrido el tiempo de la prescripcin (art. 848,
inc. 2, 3a parte), siempre perjudicando a
los dems obligados, expuestos durante
cuatro aos a la incertidumbre (Williams).
Se ha recordado, por ltimo, que la letra
a la vista es una letra de vencimiento relativo, porque su pago y su exigencia de-

penden de la voluntad del tenedor, quien

puede presentarla a ese efecto en seguida
de haberle sido transmitida la misma, en
propiedad, sea como tomador, sea como
endosatario (Orione). Este mismo autor
dice que la ley argentina distingue entre
letras a la vista giradas sobre la misma
plaza, y las otras de plaza a plaza. Para
las primeras rige el art. 610, que excluye
la obligacin de presentarlas a la aceptacin, pues su pago es exigible a la presentacin. Para las segundas, rige el 652 con la
emisin del ejemplar para su aceptacin.
La ley uniforme de Ginebra de 1930, dispone que esta letra debe pagarse a su presentacin. Disponiendo, asimismo, el plazo
en que debe ser presentada (un ao), el
que a su vez puede ser modificado por las
partes, incluyendo al librador y a los endosantes.
La frmula "a la vista o presentacin",
es aplicable a los pagars, de acuerdo con
lo establecido en los arts. 740 y 741 del
Cdigo de comercio. (V. LETRA DE CAMBIO.
PAGAR) .
JURISPRUDENCIA. Con respecto a la "exigiliilidad" del documento; "Un pagar o la vista, slo
es exigible desde el momento de su presentacin"
(Cm. Civ. 2 La Plata, 3-9-920, J. A., t. 5, pg, 316).

"Tratndose de un pagar a la vista, el deudor

est obligado al pago en el momento mismo de su
presentacin, fecha en que queda fijado el plazo
del pagar y su exlgibilidad" (Cm. Civ. 1. 3012-932, J. A., t. 40, pg. 501).

Con respecto al plazo y al vencimiento: "El documento a la vista tiene plazo fijo: en l lo incierto no es el plazo, sino el momento en-que ste
empieza a correr" (Sup. Trib. Entre Ros, 25-3-942,
Repert. L. L., IV-V, V. Letra de Cambio, n 11). "La

clusula pagar tan pronto me soliciten su devolucin y pago, revela la existencia de una obligacin a la vista, o si se quiere de plazo incierto,
que autoriza la va ejecutiva" (Cm. Civ. 2 Apel.
La Plata, Sala II, 29-5-942, L. L,, t. 28, pg. 821,

y J A,, 1942-III, pg. 117). "El documento a la

vista, vence desde la fecha de su otorgamiento y no
cuando es presentado al cobro" (Cm. Civ. 1*.
30-12-932, J. A., t. 40. pg. 501). Sin embargo,

"si debiera entenderse que la fecha de vencimiento del pagar a la vista es la fecha en que se otorga el documento, no sera transmisible por endoso
y por consiguiente no sera papel de comercio"
(Sup. Corte Buenos Aires, 31-12-934, J. A., t. 49,
pg. 355, y fallo en J. A., t. 59, pg. 313).

"El pagar con la expresin a la vista o cuando

el acreedor lo desee, encierra una poca de vencimiento relativo, desde que su pago depende de
un hecho del acreedor: su presentacin" (Cm.
Civ. 1, 30-12-932, J. A,, t. 40, pg. 501).

Con referencia a la frmula: "La frmula a la

vista no es Indispensable consignarla en el documento, basta cualquier expresin de la cual resulte el derecho del tenedor a exigir el pago cuando le parezca" (Cm. Civ. 1", 30-12-S32, J. A.,

t, 40, pg. 501). "Las expresiones pagar cuando

el acreedor quiera o cuando me lo solicite, comporta una obligacin a la vista, por lo que el documento puede ser ejecutado sin previa fijacin
judicial de plazos" (Cm. 2 Civ. y Com. La Plata, 18-6-943, J. A,, 193.-III, pg. 86). Sin embargo.

"la clusula a su disposicin no supone asimilar

el documento al pagar a la fisto" (Can. 1
Apel. La Plata, Sala, I, 19-10-643. Repert. L. L.,

V, v. Letra de Cambio, n 4).

Cosos en que se considera documento a la vista
por cuestin de hechos: "La falta de Indicacin
d lecha no Invalida un pagar y lo convierte en
un documento pagadero a la vista" (arts. 609 y
741 Cd. com.). n tales condiciones el acreedor
no necesita ei consentimiento previo del deudor
para llenar el claro con las palabras a la vista"
(Cm. Com., 18-6-937, J. A., t. 68, pag. 815). 11

el mismo sentido: Cm. de Paz Let., Sala III,

13-12-840, Repert. L. L, HI, pag. 1421, v. Letra

de Cambio, u 3; Cm. Crim., J. A., t. 24, pag. 632,

y t. 43. pag. 1201; Cm. Crim. y Corr. Cap. Fed..
J. A., t. 66, pag. 306).

BIBLIOGRAFA. (Consultar la que corresponde

a Letra de Cambio y Pagar). Adems: Fernndez, K.. Cdigo de comercio comentado, t. 3,
pag. 210, Buenos Aires, 1960. Orioiic, P.. La

to de sntesis que concluye y refuerza un

conjunto de juicios. Se habla as de "argu

ment a potiori" indicando la ltima demostracin lgica que con mayor razn,
corresponde al argumento desarrollado.
El argumento a potiori puede ser llevado
a un esquema lgico de la siguiente manera: si A debe ser B de acuerdo con las cualidades de A, y si C. posee las mismas
cualidades mayormente remarcadas, conclumos que en la hiptesis, C debe ser B
con ms razn todava (argumento a potiori) .
El argumento a potiori tiene una funcin normativa y pertenece a la lgica del
deber ser. (C. R. O.)
BIBLIOGRAFA. Qoblot. Vocabulario filosfico,

aceptacin de la letra de cambio a la vista en

Barcelona, 1934.

24-10-1947; Letra de cambio-cheque, t. 1, pgs.

139 y sigs., Buenos Aires, 1944. Quintana Fe-

A PRIORI. Literalmente y de acuerdo a

su etimologa, expresa la idea: "por lo que
antecede". Significado usual en filosofa
y matemtica, cuando se refiere un efecto
a su causa originaria.
El apriorismo es un mtodo filosfico
que en su concepcin general seala el
punto de partida especulativo del conoci.miento humano. En filosofa se seala una
evolucin del concepto a travs de las escuelas idealistas y fidesta, culminando en
el- pensamiento idealista contemporneo en
la fenomenologa, donde el apriorismo formal adquiere substantividad o esencialidad
a la vez formai y material.
Se opone al concepto de a posteriori, significando en general toda idea o juicio que
la inteligencia formula sin el concurso de
la experiencia histrica, por el slo desarrollo descendente de un principio universal.
Se caracteriza lgicamente por las notas
de universalidad, permanencia, necesidad,
eternidad, a diferencia del conocimiento a
posteriori, obtenido por un mtodo radicalmente opuesto, que parte de lo particular
para formular posteriormente el principio
general (mtodo cientfico).
En la concepcin general del apriorismo
puede prevalecer una relacin divina (religiosa) o puramente metafsica (idealista),
segn se atribuya a los principios rectores
originarios una fuente divina o simplemente especulativa o lgica. Kant, por su
apriorismo trascendental, se coloca en
punto medio de las concepciones que postulan que las ideas innatas y a priori, no
son reveladas por la divinidad ni adquiridas por la experiencia (Bunge).
En la filosofa del derecho, el problema
se ha planteado al tratar de esclarecer el
origen de los conocimientos jurdicos (gno-

el Cdigo de comercio argentino, Boletn de L.L.,

rreyra, F., Letra de cambio a la vista. Su aceptacin, J. A... 1948. U Sec. Doc.. pag. 89; La letra
de cambio - Anlisis de doctrina y jurisprudencia,
argentina, Crdoba, 1944. Rbora, J. C.. Letra
de cambio, pgs. 145 y sigs., Pars, 1928. Vi-

vante, C.. Tratado de Derecho comercial, t. 3,

paga. 281 y sigs.

A POSTERIORI. Es lo contrario de a
priori, en el sentido de que todo razonamiento o todo pensamiento a posteriori se
funda en hechos de la experiencia cientfica e histrica del hombre y que todo
razonamiento o pensamiento a priori, pretende fundamentarse en principios ajenos
a esa experiencia.
Lo a priori es lo que, de una manera lgica, es anterior a toda experiencia, fundndose en principios eternos, inmutables
y, segn la concepcin idealista ms aceptada, de carcter formal. De tal manera
que las ideas a priori son aquellas que no
fueron adquiridas por ' la experiencia.
Las ideas a posteriori, en cambio, son
las que no se pueden adquirir sino con el
concurso de la experiencia. Implican el
uso del mtodo experimental en el campo
de las ciencias de la naturaleza. En el
campo de la filosofa del derecho hacen
alusin a la adquisicin del conocimiento
cientfico del derecho, a los mtodos de
observacin y valoracin de la experiencia
jurdica, con criterio histrico cientfico.
(V. A PRIORI.) (A. V. S.)
BIBLIOGRAFA. Consultar la que corresponde a
X priori. Adems: Goblot, K., Vocabulario filosfico, Buenos Aires, 1942.

A POTIORI. Locucin latina que significa "desde lo ms poderoso", "desde lo ms

fuerte". La misma se vincula a la lgica
del razonamiento implicando un argumen-

seologia y ontologa jurdicas). Las corrientes idealistas se orientan en el sentido

de la utilizacin y justificacin del mtodo
apriorstico. Desarrollando un procedimiento especulativo, que usa especialmente la
instrospeccin o la deduccin en funcin
de principios universales, que rigen toda la
concepcin. Las corrientes positivistas, realistas, materialistas y de concepcin general cientfica, desarrollan el mtodo cientfico de observacin de. los hechos, por
medio de la induccin, la observacin y la
generalizacin de los conocimientos particulares d la experiencia histrica. En la
bibliografa se deslindan sintticamente
ambas corrientes de la filosofa del derecho, sin agotar los matices particulares de
las escuelas y de los autores. (V. A POSTERIORI.) (A. V. S.)
BIBLIOGRAFA.Relnach, tos fundamentos apriorsticos del derecho civil, Madrid, s/f. Stammler, R., La gnesis del derecho, Madrid, 1936.

. Kelsen, H., La teora pura del derecho, Buenos

Aires, 1941. Rccasus Slches, L., Concepto lgico-

genrico del derecho, Madrid, 1924. Stammler,

B., Mtodo de la escuela histrica del derecho,
Madrid, 1888. Del Vecchio, G., Filosofa del derecho, con extensas adiciones de L. Recasns Biches, t. 2, pgs. 225, 250 y 330 y sigs., Barcelona,
1936. Sobre lan corrientes materialistas, positi-

vistas, realistas, etc., ver Marx, K., El capital. Critica de la economa poltica, Buenos Aires, 1918:
Ideologa alemana, Mxico, 1938; Introduccin al
materialismo dialctico. Madrid, 1932. Engels,
E., Origen de la familia, de la propiedad privada
y del estado, Barcelona, 1933. Labriola, A., Del
materialismo storico. Roma, 1902. Perri, K., La
sociologa criminal, Madrid, 1899: Principios de
derecha criminal, Madrid, 1929. Lasky, H.. El
Estado moderno, Barcelona, 1932. Spencer, H.,

Los primeros principios, Madrid, 1879; Datos de

la sociologa, Madrid, s/. Bunge, C. O., SI Derecho. Ensayo de una tsoria integral, Buenos
Aires, 1920.

quo designa al juez o tribunal de cuya resolucin se recurre ante el superior (ad
quem). (C. R. O.)
BIBLIOGRAFA. Betti, E., Instituzioni di Diritto
Romano, pg. 209, Padua, 1942. Monler, K.

Manuel lmentaire de Droit Romain, t. 2, pgs.

381 y sigs., Pars, 1S41.

AB INITIO. Expresin latina formada

por el prefijo ab y el verbo initio, iniciar.
Significa desde el principio, desde el comienzo.
Esta expresin fue frecuentemente usada
en los escritos y resoluciones de los jueces
y magistrados romanos. Aquel uso ha pasado a nuestros tiempos a travs de aforismos o principios de derecho: Quod ab initio vitiosum est non potest tractu tempore
convalescere (Paulus). "Lo que es vicioso
en su principio, no puede convalidarse por
el transcurso del tiempo".
No se usa ya en los textos legales; solamente se emplea en los escritos o informes.
AB INTESTATO. Con esta expresin latina, que quiere decir sin testamento, tanto se alude a quien muri sin testar como
a quien hered no por testamento, sino por
disposicin de la ley. En el derecho romano (Paulo, Dig. 50, 16, 64), intestatus est
non tantum qui testamentum non Jecit,
sed etiam cujus ex hereditas adicta non
est (intestado es no slo quien no hizo testamento, sino tambin aquel por cuyo testamento no fue aceptada la herencia).
En otro sentido, abintestato representa
un trmite procesal que tiene por finalidad la adjudicacin de los bienes de
quien fallece sin testamento. (V. DECLARACIN DK HFREDSROS. JUICIO DE ABINTESTATO.

A QUO Locucin latina que significa del

cual. Se la usa para indicar el momento
a partir del cual pueden producirse ciertos efectos jurdicos.
En el derecho romano, la expresin se
vinculaba a la existencia de un trmino
suspensivo o acontecimiento futuro, cierto,
al que se subordinaba el nacimiento o eficacia de un negocio jurdico. La expresin
dics a quo indicaba ia existencia de un
negocio jurdico que no produca sus efectos ni transmita derechos hasta el momento en que el trmino llegara.
Tratndose de obligaciones afectadas de
flies a que, el deudor poda pagar ante
del vencimiento del trmino siempre qiie
ste no hubiese sido establecido a favor
del acreedor (Dig. 33, 1, 15). Dentro de la.
misma clusula, el pago por error antes
del trmino no poda ser repetido.
En el lenguaje forense, la expresin a

SUCESIN INTESTADA.)

AB IRATO. Locacin latina formada por

el prefijo ab e iratus, que deriva de irascor,
iratus sum, que quiere decir airarse, enojarse.
La expresin es usada con cierta frecuencia en los escritos para expresar el
estado psicolgico o anmico de una persona encausada en un proceso, y especialmente en los juicios criminales.
AB ORIGINE. Locucin latina que significa, de acuerdo con la voz principal,
origine, origen y tambin familia o linaje.
Se usa para expresar el origen o principio
de las cosas, de las personas y de lo que,
en general, tenga un proceso de gnesis y
procreacin.
La expresin no se emplea en los textos legales, pero s en los escritos judila-

les y tambin en la literatura histrica- y

en los textos cientficos, significando: "desde la fecha", "desde el origen", etc.

ABAD. Jefe o superior de una abada,

colegio o iglesia catedral. Cura o beneficiado elegido por sus compaeros para que

presida el cabildo durante cierto tiempo.

Persona seglar que por derecho de sucesin posee alguna abada con frutos secularizad.os. Monje encargado de cuidar los
bienes temporales que pertenecen a los
monasterios, y de mantener la disciplina
monstica.
Abad mitrado. El que usa insignias episcopales por concesin especial del Papa.
Abad ver nullius. El que no est sujeto
a la jurisdiccin del obispo, sino que depende directamente de la Santa Sede.
ABADENGO. Lo que pertenece al seoro, territorio o jurisdiccin del abad.
Algunos juristas dieron a esta palabra,
por oposicin a realengo, el significado de
seoro de los obispos y otros eclesisticos,
siempre que tal seoro fuera acompaado
de algn beneficio, dignidad o prebenda.
Tambin se dio este nombre al conjunto
de bienes, preeminencias y derechos del
abad y por extensin a todo seoro perteneciente a eclesisticos. Los monarcas,
que con mucha frecuencia se desprendieron de su seoro y jurisdiccin en favor
de ciertas iglesias y monasterios, ampararon esta institucin hasta que su prosperidad les infundi recelos, determinando
la prohibicin de constituir abadengo con
los bienes reales. (V. BIENES ECLESISTICOS.)
ABALIENACIN. Cesin o transmisin
de una cosa determinada. Enajenacin de
bienes muebles que realizaban los romanos
con arreglo a determinadas reglas de derecho.
La definicin rigurosa dada por Cicern
resume exactamente el concepto: "abalienatio est ejus re, qua mancipi est aut traditio alten nexu, aut in jure cessio, nter
quos ea jure civili jieri possunt".
Esta expresin no ha pasado al derecho
moderno, usndose en cambio las palabras
alienar y alienacin. (V. ENAJENACIN.)
ABANDERAMIENTO DE BUQUES. Matricular un buque de otra nacionalidad.
Acto de nacionalizar un buque inscribindole en los registros que establece la legislacin del pas, con la documentacin que
lo acredita para el uso legal de la bandera
nacional.
Abanderar un buque es otorgar a un bar-

co extranjero la condicin de nave nacional, con el derecho a izar la bandera del

pas y a gozar de la proteccin que ese
estado implica.
Todo buque, para navegar libre y legalmente, debe abanderarse. (V. PIRATERA.)

ABANDONO. Del latn derelictus y significa accin de dejar o desamparar personas o cosas. La palabra abandono es
sinnimo de. renuncia, desistimiento, abdicacin, cambiando el significado segn sea
la naturaleza del objeto a que se refiere o
la situacin en que se efecta.
El abandono es, sin embargo, ms general y ms amplio que la renuncia y
diferente en cuanto al contenido y al objeto. Se pueden abandonar todas las cosas,
los derechos y hasta los deberes, no siendo
posible, en cambio, renunciar a muchos de
estos ltimos. En relacin a sus efectos, los
actos de abandono pueden modificarse y.
hasta anularse en un reintegro o restitucin de la persona, cosa o derecho; las
renuncias, esencialmente las de carcter
obligatorio con requisitos formales, no pue-

den ser anuladas ni modificadas.

En el derecho romano se conoci la capitis deminutio como una mengua de la
condicin jurdica, distinguindose la prdida de la libertad personal (capitis deminutio mxima) de la prdida de los derechos de ciudadana (capitis deminutio
mnima).
En el antiguo derecho francs se conoci el abandono ce bienes, llamndoselo
cesin de bienes, con caracteres similares
a la cesin de bienes de los romanos (Dig.

42. 3, De cessione bonorum).

El abandono puede ser pasivo, como en
el caso de abandono de animales, y activo,
tratndose de abandono de bienes.
El abandono puede estar impuesto por
la ley como en los casos de accesin o consagrado como medida de utilidad pblica,
como en los casos de expropiacin.
El abandono no se presume. Se pierde
la posesin por el abandono, al no querer
poseer. (Dig. 51, 2, 3, 6). Dominium re
amittimus, cum eam alteri ex iusta causa
tradimus, aut etiam cum eo animo abicimus ut nostra non sit. (Basado en Paulo,
Dig. 41, 7, 2, 1). Se pierde la propiedad de
una cosa cuando se transmite a otro a
justo ttulo, o tambin cuando se abandona con la intencin de que no sea ms
nuestra. Statim nostra desinit esse res
quam derelinquimus. (Ulpiano, Dig. 7, 2,
43. 5}. Deja de ser nuestra la cosa en seguida que hacemos abandono de ella. (C. R. O.)

ABANDONO DE ACCIN. En el desenvolvimiento del proceso las partes privadas tienen la facultad de provocar o no
la jurisdiccin en defensa de sus derechos
materiales. Por lo tanto pueden abandonar el ejercicio de esa facultad y al mismo tiempo la pretensin jurdica por la
cual se manifiesta la cuestin de fondo.
La figura del abandono de la accin se
presenta as en nuestro ordenamiento jurdico en la materia llamada desistimiento, segn la metodologa adoptada por la
doctrina de la legislacin, la jurisprudencia y de los autores nacionales.
El desistimiento puede conceptuarse como desistimiento de la accin y desistimiento del derecho (Alsina).
Presupuesto el proceso civil, principalmente, el actor o el reconviniente, pueden
manifestar su voluntad de no continuar
el proceso: a) en el caso de que se renuncie meramente al procedimiento reservndose el derecho o la facultad para fundamentar una demanda eventual (desistimiento del procedimiento), o b) en la hiptesis de la renuncia a la accin y a la
vez al derecho material manifestado en la
pretensin (desistimiento del derecho).
Correlativamente el tema se relaciona

con la materia de la perencin de la instancia, donde se produce un abandono por

desistimiento tcito. (V. DESISTIMIENTO.)
(A. V. S.)
BIBLIOGRAFA. AIsna. H., Tratado terico prctico de Derecho procesal y comercial, t. 2, pgs. 722
y sigs.. Buenos Aires. 1942. Chiovenda, G.. ns~
{tinciones de Derecho procesal civil, t. 3. pg. 320,
Madrid, 1936. Dae de Guijarro, "El desesti-.
miento de la instancia, Rev. J. A., t. 46, pg. 438.

Gorostiaga, N. "El desistimiento del derecho y

de la instancia y la situacin de los incapaces".
Rev. J. A., t. 18, Secc. Doctr., pg. 124. Jofre, T,,

Manual de procedimiento civil y penal, t. 3, pgina 239. Buenos Aires, 1919. Fallos Sup. Corte
Nac., t. 92, pg. 85. Rev. J. A., t. 34. pg. 719:
t. 38. pg. 70; t. 46, pg. 438; t. 2 (1942), pg. 002.

etctera.

ABANDONO DE ANIMALES.* Es una de

las formas pasivas de abandono, que tiene

consecuencias de orden civil y administrativo.

El abandono, desde este punto de vista,
se relaciona fundamentalmente con la adquisicin y prdida de la propiedad. Y tiene como acto unilateral de voluntad su correlativo en el hecho de la apropiacin,
que es la adquisicin de la propiedad por
un acto de igual naturaleza (arts. 2525,
2526, 2529, Cd. civ. arg.).

El abandono de animales, en el derecho

*

Por el Dr. CARLOS R. OBAL.

penal, o en el campo de los hechos ilcitos, ha dejado de tener importancia, no

admitindose el mismo como substitucin
de responsabilidad emergente de los daos
causados por stos (art. 1131 Cd. civ.
arg.). En Roma, en cambio, se conoci el
abandono noxal (V.) que autorizaba al
dueo del animal a abandonarlo en favor
del perjudicado, y liberarse as del pago
de los perjuicios ocasionados.
En el derecho comparado se habla de
apropiacin libre (derecho civil alemn),
tratndose tan slo de las cosas nullius.
Los animales encerrados y los peces que
se hallan en estanques, por ejemplo, no
pueden ser considerados nullius. Pero esta
categora jurdica puede advenir como resultado del abandono o dereliccin, que se
produce por el acto de la desposesin del
propietario con la intencin de abandonar
la propiedad. Como tal es un acto de disposicin que supone las facultades implcitas en el mismo; es decir, las emergentes
del derecho de propiedad y del derecho de

disponer.
Conviene distinguir las distintas hiptesis de acuerdo con la clase de animal de
que se trate. Estos pueden ser salvajes, es
decir no sometidos al hombre; domsticos
o mansos. Los primeros pueden ser domesticados o amansados.
a) Tratndose de animales salvajes domesticados stos adquieren la categora de
cosas nullius si recobran su libertad, a no
ser que su dueo los persiga sin demora
(art. 2544 Cd. civ. arg.) En el acto de
cesar la persecucin, el animal adquiere
la categora de nullius. Algunos autores sostienen que no es necesario una persecucin corporal, siendo suficiente el anuncio
de la prdida en forma pblica; hacindose notar, a la vez, que la persecucin no
se considera abandonada por el hecho de
que el propietario suspenda durante algunas horas las investigaciones acerca del
paradero del animal. En cuanto a los salvajes, de caza o bravios puede hablarse
de abandono en las hiptesis de los arts.
2540 y 2541 del Cdigo civil argentino.
b) Los animales salvajes amansados se
convierten en nullius si pierden la costumbre de volver al paradero o lugar donde
vivan (cur reverlendi consuetudinem deseruerint, Dig. 41, 1, 5, 5,). Y si contraen la
costumbre de vivir en otro inmueble, pertenecern por accesin al propietario del
fundo donde permanezcan, siempre que ste no se valga de artificios o trampas (artculos 2592 y 2593, Cd. civ. arg.).
c) Los animales mansos adquieren la
categora de nullius, por abandono.

Las distintas legislaciones consagran estos principios generales particularizando

los diversos casos y sealando concretamente los efectos jurdicos del abandono
de la posesin y de la propiedad, como asimismo de la apropiacin.
En el supuesto de las abejas, la ley argentina establece que stas vuelven a su

libertad natural, cuando huyen de la colmena y posan en un rbol que no es del

propietario de ellas; slo en este ltimo
caso pertenecern al que las tomare (artculo 2545, Cd. civ. arg.). La legislacin
espaola, a su vez, determina la prdida
de la propiedad de las abejas cuando la

persecucin de las mismas cesa durante dos

das. En caso de que el enjambre posare
en terreno ajeno, cercado o cultivado, dice
nuestro Cdigo civil, el dueo que lo per-

siguiese no podr tomarlo sin consentimiento del propietario del terreno (art. 2546
Cd. civ.).

se as que los tratadistas empleen indistintamente ambos verbos y aun que algunos
utilicen la locucin abandono con menor
frecuencia que derreliccin.
Estmase por ciertos especialistas que definir el abandono contiene serias dificultades, y asi Pint Ruiz, al tratar de esta
voz( 1 ), afirma que no se puede dar un
concepto genrico, pues nos llevarla a la
vaguedad o & la inexactitud, ya que es
una institucin compleja que unas veces
produce en s misma determinados efectos,
y otras es un hecho o cadena de hechos
que producen efectos a travs de otra institucin, por ejemplo la prescripcin. En
cambio otros especialistas no han vacilado
en dar su definicin, verbigracia Gastan,
para quien "es el abandono la renuncia
(renuncia abdicativa o propiamente dicha)
del derecho de propiedad o de otro' derecho real hecha voluntariamente por el ti-

La ley espaola, tratndose de palomas,

tular del mismo" Claro es que esta definicin establece, con acierto o con error,

conejos y peces, que de sus respectivos cria-

una identificacin entre el abandono y la

deros pasaren a otro perteneciente a dis-

renuncia; mas no por ello deja de representar la expresin de un concepto fijado con claridad y precisin. A su vez, Ma-

tinto dueo, consagra la propiedad de los

mismos a favor del propietario del fundo,

siempre que stos no hayan sido atrados
APROPIACIN. CAZA. DAOS CAUSADOS POR ANI-

sip entiende que "la derreliccin mobliaria es la renuncia al dominio de una cosa
mueble, efectuada mediante el abandono

MALES. DOMINIO. PESCA. ACCESIN DE ANIM-

de la posesin de la misma, o por medio

LES.)

de otra conducta concluyente, si el propietario la posee". Aun cuando a primera

vista pudiera parecer que esta definicin

por medio de algn artificio o fraude. (V.

EIDIJOCRAFIA. Dig. Ital.. vol. I, Parte I, pgs 3

y 4, Turn. 1884. Enneccerus, Klpp, Wolf, Tratado de Derecho civil, t. 3; Derecho de cosas,
vol I, 78. pgs. 463-470. Barcelona, 1948. Pla-

nlpl y Ripert, Traite praetique de Droit civil, t. 3,

n* 596. Bretn, "Theorie genrale de la renon-

ciation aux drolts rels. De deguerpissement en

Drolf civil franjis", en Revue Trimestrielle de
Droit Civil, t. 27, pg. 261. Lafallle. H.. Derecho
civil, t. 3, vol. I, pgs. 452 y sigs. Buenos Aires,
1943.

ABANDONO DE BIENES.* Para algu-

nos autores, abandonar unos bienes es sinnimo de renunciar a ellos; y si bien gramaticalmente tal similitud podra establecerse, ya que abandonar equivale a "dejar
desamparada una persona o cosa", y renunciar tiene las acepciones de "hacer dejacin voluntaria, dimisin o apartamiento
de una cosa que se tiene o del derecho y
accin que se puede tener" y de "despreciar o abandonar", es lo cierto que, para
los ms, en el terreno jurdico existen diferencias esenciales, entre abandono y renuncia. Abandonar es igual a derrelinquir,
tanto en trminos de derecho como en el
orden gramatical, porque derrelinquir significa "abandonar, desamparar". ExpJca* Por el Dr. MANUEL OSSORIO T FLORIT.

(atenindose exclusivamente a su letra)

sienta entre derreliccin y renuncia la misma identidad que Gastan establece en los
trminos literales de su definicin entre
abandono y renuncia, existe sin embargo,
a nuestro juicio, el matiz diferencial de que
Masip pudiera haber empleado la palabra
renuncia en un sentido gramatical, ya que
exige que ella se haga mediante ei aban*

dono u otra conducta concluyente s! el

propietario tiene la posesin.

Disctese en la doctrina si el abandono

es un negocio de disposicin o solamente
de administracin. Posiblemente el criterio ms extendido se inclina en el sentido
de que se trata de un acto de disposicin,

por igual razn que lo es la renuncia, ya

que en ambos casos lo que hace el titular

es perder el derecho de propiedad que tena

sobre una cosa representativa de un valor
patrimonial. La circunstancia de que el
propietario que no pueda disponer de la
cosa no puede abandonarla, es prueba para
Enneccerus-Kipp-Wolff de que la derre(1) .En la Nueva Enciclopedia Jurdica. Barcelona, 1960.

liccin es acto de disposicin. Y Valverde

seala que para el abandono se requiere
capacidad para disponer, lo que es caracterstico de los actos de disposicin. Pero
frente a esta teora no faltan quienes piensan que, por lo menos en la generalidad de
los casos, se trata de negocios de administracin pues nicamente se abandonan
objetos o derechos sin valor estimable o
utilizable, ya que de otro modo el titular
no habra realizado el acto; de donde deducen que esos objetos, al ser inservibles,
no significan prdida o detraccin patrimonial. No parece que el argumento sea
absolutamente vlido, porque aun cuando
con frecuencia lo que se abandone no tenga
ningn valor para el derrelincuente (como
sucede en el ejemplo tpico del tirado de
la caja de fsforos vaca) es imposible desconocer que en otros casos se abandonan
objetos que tienen valor patrimonial, como
sucedera en el supuesto del abandono de
un arma para huir de la tentacin del suicidio o del homicidio, o de otros elementos
representativos de recuerdos que se quieren olvidar. Ni aun acudiendo a la subjetividad en la apreciacin de la inexistencia
de valor patrimonial de la cosa derrelicta,
sera posible deducir que el acto es de
administracin y no de disposicin, porque
cabe admitir que lo que no tenga estimacin para el abandonante pueda tener un
valor real que afecte a los derechos patrimoniales futuros de otras personas, o que
la apreciacin subjetiva de la falta de valor patrimonial fuese desvirtuada por hechos posteriores, como ocurrira en la hiptesis de que una persona arrojase a la basura unos ttulos al portador que carentes
de valor en aquel momento, lo recuperasen ms adelante. Sin que quepa pensar
que el ejemplo es excesivo, piies la institucin de! abandono afecta tambin a los inmuebles (tema del que luego nos ocuparemos) y es indudable que en determinadas
ocasiones se han abandonado bienes races
no ya porque carecan de valor sino porque
ocasionaban gastos superiores a su rendimiento, no obstante lo cual, por revalorizarse la propiedad, al cabo de algn tiempo
han constituido excelente negocio para los
nuevos ocupantes: el fisco unas veces, o
simples especuladores cuando el fisco renunciaba, por las mismas razones que el
propietario abandonante, a ocupar la finca abandonada.
Se ha dado tambin como argumento en
favor de la tesis del negocio de administracin, que a veces el abandono se hace
por persona que.carece de poder real sobre
el objeto abandonado y, consecuentemente,

de capacidad jurdica para disponer de la

propiedad, como en el caso del servidor domstico que tira objetos inservibles. Pero
quizs en ese ejemplo se olvida que o bien
el abandono ha sido ya hecho por el titular,
o que el sirviente obra por delegacin expresa o tcita del titular, exactamente igual
que si el dueo de la caja de fsforos vaca pidiese a un amigo que la arrojase
por el balcn.
En el abandono, adems del hecho objetivo consistente en la materialidad del
abandono, existe el elemento subjetivo derivado de la capacidad jurdica del titular
para realizar el acto y de su voluntad libremente ejercitada. Esa dualidad de elementos objetivo y subjetivo est recogida por Wolff en otros trminos cuando
dice que el abandono de un negocio jurdico consiste en una declaracin de voluntad representada por el abandono de la
propiedad, y un acto real que es el abandono de la posesin. Y aade que ambos
extremos del hecho coinciden exteriormente del mismo modo que coinciden en la
transmisin de muebles, el acuerdo y la
entrega, ya que en el acto del abandono
de la posesin cobra expresin la voluntad
de abandonar la propiedad; hasta el punto
de que una declaracin de abandono de
la propiedad, anterior al abandono de la
posesin es tan ineficaz como un acuerdo
que preceda a la entrega, mientras que,
por lo contrario, la declaracin de abandono de la propiedad puede ser posterior
a la prdidda de la posesin. Y aade el
autor comentado que esa declaracin de
voluntad contenida en el abandono es unilateral, no recepticia y sujeta a las normas del Cdigo civil sobre las declaraciones de voluntad, por lo cual el incapaz
no puede abandonar, y la persona de capacidad limitada slo puede hacerlo con
el consentimiento de su representante.
A su vez, seala Salvat, que el abandono implica la desaparicin de los dos elementos de la posesin: el elemento material como consecuencia de que el poseedor
se desprende de ella en forma de no poder
disponer fsicamente de la misma, y el elemento moral consistente en la voluntad
de no continuar en la posesin; conviniendo tambin en que para que el abandono
haga perder la posesin se requiere: que
sea hecho por persona capaz, ya que en
unas ocasiones implica enajenacin y en
otras puede conducir a ella, y que sea voluntario, porque si es obligado, se estara
en un caso de desposesin.
Gmez de la Serna y Montalbn se expresan de esta manera: "Muchas veces

abandonan los dueos las cosas muebles o

races que les pertenecen, sin nimo de

conservarlas ni de recuperarlas, y en este

caso adquiere el dominio el primero que
las ocupa; pero es absolutamente
necesario
que se prueben dos cosas: I1? Haber sido
realmente abandonadas. 2<? Haberlas querido abandonar el seor sin un apremio
o temor grave. As, pues, no se reputan
objeto de la invencin o hallazgo las arrojadas al mar en una tempestad para aligerar la nave, ni las desamparadas en otro
inminente peligro". Y terminan: "Por
nuestra voluntad perdemos el dominio
cuando le traspasamos por medio de la
enajenacin de las cosas y su tradicin o
casi tradicin: lo mismo acontece cuando
las abandonamos sin nimo de recuperarlas".
Lafaille se expresa claramente sobre este
particular cuando afirma que para la prdida de la posesin conforme al art. 2454

del Cdigo civil, es necesario que en el

abandono de la cosa se presenten lo mismo que para la tradicin el factor fsico
y el intencional, es decir el hecho del desprendimiento y el propsito de no ejercer
en lo sucesivo ningn poder sobre el objeto; siendo asimismo necesaria la capacidad para disponer de los bienes. Expone
tambin que el abandono temporario no
envuelve la intencin de desprenderse del
seoro sobre la cosa, extremo indispensable para que la ley le atribuya consecuencias jurdicas, presentndose la discusin
en aquellas hiptesis en que por espacio
de largo tiempo se desentendiera el titular
con referencia al objeto. Piensa Lafaille
que el abandono importa un acto volunta-

rio por parte del sujeto, y aun con fines

determinados, pues si ha sido impuesto por
la necesidad como en el caso de la echazn no puede incluirse en esa categora,
cual revela el art. 2527 cuando al referirse

a las cosas susceptibles de apropiacin, incluye "otros objetos voluntariamente abandonados" y el 2528 al excluir de la apropiacin tanto el alijo de los barcos cuanto "lo
que sin la voluntad de los dueos cae al mar
o a los ros". Queda remachado el concepto
con la afirmacin de que cuando el abandono se reduce a despreocuparse o desinteresarse de la cosa, sin el propsito de
abandonar y sin el desprendimiento material, subsiste el dominio que perdura a pesar de la falta de ejercicio. Asi se desprende del texto del art. 2510 del Cdigo civil,
que al establecer la perpetuidad del dominio y su subsistencia independiente del
ejercicio que se haga del mismo, declara
que "el propietario no deja de serlo aunque

no ejerza ningn acto de propiedad, aunque est en la imposibilidad de hacerlo,

y aunque un tercero los ejerza con su voluntad o contra ella, a no ser que deje
poseer la cosa por otro, durante el tiempo
requerido para que ste pueda adquirir la

propiedad por la prescripcin"; lo que no

es bice para que entre los derechos dominicales seale el art. 2515 el de "abdicar
su propiedad, abandonar la cosa simplemente, sin transmitirla a otra persona".
Pint Ruiz advierte que se trata de un
negocio jurdico unilateral tpico, porque

no interviene ningn otro sujeto, pues no

se trata de transmitir inmediatamente la
cosa a otra persona sino de hacerla res
nullius. Es dice la voluntad del titular

del derecho manifestada erga omnes y vlida en s misma jurdicamente. En igual

sentido se expresa Wolff con respecto a

la unilateralidad del acto y a la conversin en res nullius de la cosa abandonada.
Bretn opina que la renuncia de bienes es
un acto unilateral, a diferencia de la renuncia de derechos personales.
La derreliccin de muebles se- caracteriza por la ejecucin material de un acto
(tirar, arrojar, desprenderse del objeto o

colocarle en determinados lugares o situaciones) que evidencie la voluntad del titu-

lar de desprenderse de la propiedad mediante el abandono de la posesin; o bien,

el no ejercicio de derechos encaminados a
retenerla. Salvat dice que la disposicin
del art. 2454 del Cdigo civil argentino, al
preceptuar que "se pierde tambin la po-

sesin cuando el poseedor, siendo persona

capaz, haga abandono voluntario de la
cosa con intencin de no poseerla en adelante", se refiere especialmente a los muebles, como por ejemplo cuando arrojamos
cosas que no nos son necesarias o que se
encuentran en malas condiciones, aun
cuando admite que sea aplicable asimismo
a los inmuebles, pues se concibe perfectamente que por razones diversas una persona abandone la posesin de una finca o
de un campo, si bien el caso ser ms raro.
Lafaille opina tambin que en el abandono
el desprendimiento debe ser efectivo, material, de suerte que se desvanezca hasta
la apariencia del dominio, o sea el corpus
posesorio.
Sostinese en la doctrina que el abandono o derreliccin ha de ser tcito, pues
si se tratara de una declaracin expresa no
representara un abandono sino una renuncia. Naturalmente que los actos tcitos
del abandono han de ser lo bastante concluyentes para que no dejen lugar a dudas
con respecto a la intencin de abandonar,

como sucede si presenciamos el momento

en que el titular arroja la cosa de que se
quiere deshacer, o si la encontramos colocada en un lugar que nos ofrezca la certeza de la realidad del abandono, como
por ejemplo en un basurero.-Estas circunstancias son muy importantes, porque de
no ser bien apreciadas llevaran a confundir el abandono de un objeto con su prdida, cuyas consecuencias jurdicas son del

todo diferentes. De ahi que Lafaille advierta que en nuestras disposiciones legales el abandono no se presume (art. 2530
del Cd. civ.) pues la posesin se mantiene mientras haya esperanza de encontrar
la cosa perdida (arts. 2450 y 2457) y aun
consumado el desapoderamiento, se exije
el plazo de un ao para darlo por consentido (arts. 2456 y 3984).
Tema de discusin entre los civilistas
ha sido el de la revocabildad o irrevocabilidad de la derreliccin. Para algunos,
como Bretn, mientras otro ocupante no
haga suya la cosa abandonada, el acto es
revocable puesto que no se ha producido
ningn cambio en la titularidad. Esta opinin poda basarse en la idea de Prculo,
citado por Paulo, de que no se deba perder
la propiedad de la cosa abandonada hasta
que otro no se apoderase de ella, si bien
esta teora no prevaleci, sin duda porque en el Derecho romano (I. , 1. 11, tt. I,
prr. 47) el propietario perda forzosamente la propiedad de la cosa cuando la
desechaba porque ya no la quera (derellctio). Pero piensan los ms que el acto es
Irrevocable porque una vez realizado, dentro, naturalmente, de los requisitos indispensables de capacidad, libertad volitiva,
desprendimiento material e intencionalidad, la recuperacin de la cosa abandonada no puede significar otra cosa que una
nueva apropiacin por parte del titular
abandonante, exactamente igual que pudo
efectuarla cualquiera otra persona. Ese es
exactamente el criterio de Masip, ya que
para l, si ninguno se ha apropiado de la
cosa derrelicta, podr el derrelincuente readquirirla por ocupacin; pero en ese hecho no cabe ver jurdicamente una revocacin sino el nacimiento de un nuevo derecho de propiedad. Para Traviesas habra
contradiccin "de un lado en admitir las
renuncias como negocios productores de la
extincin de un derecho, y de otro lado,
la revocacin de ellas que supone la subsistencia de un derecho renunciado, sin lo
cual la revocacin no tendra sentido".

La legislacin argentina es poco clara

respecto al particular porque el art. 2807
del Cdigo civil expresa que se pierde la

propiedad desde que se abandona la cosa

aunque otro an no se la hubiere apropiado, y mientras tal hecho no ocurra "es
libre el que fue dueo de ella, de arrepentirse del abandono y adquirir de nuevo
el dominio". Pero esa adquisicin, se hace
ex novo, o es mera continuacin de la titularidad anterior? De una parte parece que
no admite la continuacin del ttulo anterior ni, por tanto, la revocabilidad del
acto, ya que declara perdida la propiedad
desde el momento mismo del abandono
"aunque otro an no se la hubiere apropiado". En buena lgica, esa premisa traera la consecuencia de la irrevocabilidad
de la derreliccin. Pero por otra parte carecera de sentido el aadir la posibilidad
del arrepentimiento y de la nueva adquisicin si sta se haba de hacer no por revocacin del acto sino por va de ocupacin. Para equiparar al abandonante arrepentido con cualquiera otro ocupante, sobrara toda esta previsin. No parece, pues,
aventurado decir que el art. 2607 contiene
normas contradictorias.
Hay igualmente divergencia de pareceres
sobre si los abandonos pueden ser condicionales o a trmino. Tambin aqu parece ser la negativa el criterio ms extendido. La afirmativa nicamente se podra

establecer mediante la absoluta equiparacin entre la derreliccin y la renuncia.

Quienes la niegan sosteniendo que el abandono es un negocio jurdico de manifestacin tcita, se han de pronunciar en el
sentido de la imposibilidad de que el abandono contenga condicin o trmino, pues
esas limitaciones no se pueden expresar
tcitamente sino que requieren una declaracin y entonces se entrara en el terreno de la renuncia, que puede tener semejanza pero no identidad con el abandono. Y Lafaille recuerda que si el acto se
opera en favor de persona determinada,
existe oferta con destino expreso, de la
que slo puede beneficiarse aquel a quien
fue dirigida, segn se desprende de lo preceptuado en el art. 2529.
As como hay unanimidad en cuanto a
la posibilidad y a la eficacia jurdica del
abandono de cosas muebles (dentro de determinadas condiciones sobre las cuales ya
no concuerdan todas las opiniones), en lo
que se refiere al abandono de inmuebles
se presentan ms serias dudas, y ello por
la imposibilidad de desprenderse de los
mismos mediante el acto material que de
modo tcito demuestre la voluntad de
abandonar. Este concepto de la materialidad del desprendimiento est recogido por
la legislacin argentina en el art. 2526 de

su Cdigo civil cuando define las cosas

abandonadas por su dueo como "aquellas
de cuya posesin se desprende materialmente, con la mira de no continuar en el
dominio de ellas". Se puede arrojar, lanzar, tirar un objeto transportable, es decir,
jn bien mueble, pero no se puede hacer
o mismo con un terreno o un edificio. Por
;so afirma Wolff que como en el abando10 de bienes inmuebles no podemos alejar
materialmente la cosa de nuestra esfera
patrimonial, el abandono queda reducido
a un acto interno sin eficacia jurdica;
aun cuando el propio tratadista admita
que se puede abandonar la propiedad de
un fundo (como hicieron numerosos propietarios en tiempos de la inflacin por
no poder mantener sus fincas en el buen
estado exijido por las normas de polica),
bastando en el Derecho anterior al Cdigo
civil con abandonar la posesin con el propsito de abandonar la propiedad, mientras que el Cdigo civil prescribe una declaracin de la renuncia dirigida a la oficina de Registro y su inscripcin en el
mismo, pudiendo el propietario abandonar
la posesin, conservarla o transmitirla a
otro.
Ahora bien, precisamente la imposibilidad de alejar materialmente el inmueble
de nuestra esfera patrimonial, obliga a que
el abandono de la posesin y de la propiedad se tenga que expresar documentalmente, con lo cual, a juicio de algunos autores, ya no se estara en el mbito de
la derreliccin sino en el de la renuncia
expresa. Es precisamente la carencia del
factor material lo que, en opinin de Laaille (no obstante sealar que el art. 2454
del Cdigo civil argentino permite el abandono como una de las formas de perder la
posesin en todos los casos), diferencia la
renuncia del abandono. Y s es as, vendr
a resultar que renuncia y no otra cosa significaran las frmulas del Derecho alemn
anterior y posterior al Cdigo civil, salvo
para quienes vean no una semejanza sino
una identidad entre abandono y renuncia.
Claro es que la institucin de los Registros
de la propiedad hace todava ms evidente
la dificultad del abandono de Inmuebles,
ya que ni siquiera la declaracin de la renuncia a la propiedad adquiere plena eficacia mientras no queda debidamente inscrita. Con lo cual siempre nos encontraremos frente al hecho expreso de la renuncia y no frente al tcito del abandono.
Y si el titular manifestase su voluntad
de abandonar la propiedad por la mera
suspensin de sus derechos, podr llegar a
perder la posesin y el dominio sobre el

inmueble por el transcurso del tiempo, pero

entonces la institucin que entrar en juego tampoco ser la del abandono sino la
de la prescripcin.
La derreliccin produce dos efectos: uno
en cuanto a la naturaleza misma de la
cosa abandonada y otro en cuanto a los
derechos que en torno a ella se originan:
a) En cuanto a la naturaleza de la cosa.
Convirtese sta en res nullius, o ms propiamente en res derelicta si'se entiende por
bienes nullius no los que no tienen dueo
sino los que por no haberlo tenido nunca
es imposible que sean abandonados. Sin
embargo, sobre este concepto distintivo hay
alguna confusin y son muchos los tratadistas que hablan de las cosas nullius refirindose a las que en el momento de que
se trate no tengan dueo, hyanlo tenido
o no anteriormente. As, por ejemplo Wolff
haba, cual antes se ha dicho, de que el
abandono de la propiedad es un negocio
jurdico unilateral mediante el cual la finca se convierte en nullius; de que slo -son
susceptibles de apropiacin libre las cosas
nullius, o sea aqullas cuya propiedad no
es de nadie; y de que una cosa se convierte
en nullius por abandono o derreliccin, esto es al desposeerse de la cosa el propietario con intencin de abandonar la propiedad. Tambin Valverde se refiere a que
las cosas abandonadas, cuando no sean inmuebles, se transforman en res nullius,
b) En cuanto a los derechos que se originan. Este aspecto del problema corresponde ms a las instituciones jurdicas de
la apropiacin o de la ocupacin que a la
del abandono. En efecto, la cosa abandonada se convierte, como acabamos de decir, en cosa nullius o derrelicta. Y la caracterstica de ellas es que son susceptibles
de apropiacin por el primer ocupante. As
lo establece el art. 2375 del Cdigo civil, determinante de que "si la cosa carece de
dueo y es de aquellas cuyo dominio se
adquiere por la ocupacin segn las disposiciones de este Cdigo, la posesin quedar
adquirida con la mera aprehensin". Lo declaraba ya la Partida 3^ ,tt. XXVIH, L. 49
y 50, preceptivas de que "si alguno arrojase
de s las cosas muebles y las tuviese por
desamparadas, adquiere su dominio el que ;
primero las ocupa", norma aplicable a los
inmuebles que se hallasen en situacin semejante. En cuanto a los bienes muebles
no ofrece duda ninguna. La dificultad se
presenta en lo relativo a los bienes inmuebles, y ella deriva de que muchas legislaciones atribuyen la propiedad de los
bienes races abandonados, no al primer
ocupante, sino concretamente ai Estado.

Vale decir que esa clase de bienes no se

convierten en derrelictos por el abandono
sino que la propiedad pasa, de pleno derecho y sin solucin de continuidad, del
abandonante al Estado. Wolff seala que
s bien en el Derecho comn anterior al
Cdigo civil, la finca que por abandono
de la propiedad se converta en nulhiis poda apropirsela cualquiera, a partir del
Cdigo civil el derecho de apropiacin es
atribuido nicamente al fisco, el cual poda ceder sus derechos a terceros, como
frecuentemente aconteca, si al fisco no le
interesaba quedarse con la propiedad del
inmueble. En Espaa, segn la ley llamada
de mostrencos, la propiedad plena de un
inmueble vacante pasa al Estado, contrariamente a lo que sucede con las cosas no
inmuebles que, como nullius, son susceptibles de apropiacin por el primer ocu-

pante.
En cuanto a la Argentina, Lafaille, al
hablar de la adquisicin unilateral de la
posesin y sealar como una de sus formas
la ocupacin de las cosas que carecen de
dueo, expresa que en la economa del Cdigo civil surge la dificultad de establecer
si se puede adquirir de tal manera la posesin de los inmuebles, pues si bien stos
no pueden considerarse comprendidos en
el art. 2375 ya que conforme a lo establecido en el art. 2342 son bienes privativos
del Estado las tierras que no tengan otro
dueo, no es menos cierto que el art. 2454
permite el abandono como una de las formas de perder la posesin en todos los casos; de lo cual deduce que aun no pudindose obtener por ocupacin el dominio de
los inmuebles "nada impide llegar a poseerlos cuando se tratara de una res derelicta (porque nunca sera posible una res
nullius)".
Finalmente, a juicio de Valverde, en el
caso de copropiedad de bienes, la parte del
copropietario que abandona acrece proporcionalmente la de los otros titulares. Este
criterio est contenido en el Cdigo civil argentino (art. 2685), que permite al copropietario librarse de los gastos de conservacin o reparacin de la cosa comn, abandonando el derecho a la propiedad de su
parte. Si es un derecho real desmembrado
de la propiedad (usufructo, hipoteca, servidumbre, etc.), la renuncia cede en favor
del titular de la propiedad residual, en opinin tambin de Valverde.
JURISPRUDENCIA. La cosa hurtada dejada por el
autor del hurto, no puede caliicarse jurdicamente de bien abandonado, ya que nicamente el propietario o su mandatario pueden abandonar eficazmente (Cm. Corr. Crdoba, L. L.. t. 18, p-

gina 431). Se evidencia la intencin de abandonar

el dominio de un inmueble si el propietario durante un largo lapso deja de abonar las cargas
riscales en forma que pueda suponerse que tal
proceder no obedeci a dificultades econmicas
accidentales; y tambin si no la explota ni utiliza por s o por medio de terceros, o si descuida
su vigilancia encaminada a impedir la entrada de
intrusos. En cuanto a la intencin del propietario con respecto a la renuncia al dominio del bien
abandonado, procede aplicar a la inversa el criterio seguido por la jurisprudencia para considerar justificado el "animus domini" en las posesiones treintaales (Cm. Civ. 2 Cap. Fed., L. L.,
t. 16, pg. 617).

BIBLIOGRAFA. Nueva, enciclopedia jurdica, ed

por Seix, Barcelona, 1950. Gastan, J., Derecho
civil espaol, comn y foral, Madrid, 1943. Ma-

sp-Acevedo, La derreliccin de bienes muebles en

el actual derecho civil espaol, Madrid, 1946.
Valverde, C., Tratado de derecho civil espaol,

Valladolid, 1938. Lafaille, H., Tratado de loa

derechos reales, Buenos Aires, 1943. Bretn,
"Thorie genrale de la renonciation aux droits
rels. De deguerpissement en Droit civil francais",
en Revue Trimestrielle de Droit Civil, t. 27, 1928.
Enneccerus-Kipp-Wolff, Tratado de derecho civil,
trad. de Prez y Alguer, Barcelona, 1941. Traviesas, "La renuncia", en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, t. 155, 1929. Salvat,
R. M., Tratado de derecho civil argentino, 4' ed.,
Buenos Aires, 1951. Gmez de la Serna, P., y
Montalbn, J. M., Elementos de derecho civil
y penal de Espaa, Madrid, 1865.

ABANDONO

DE

BUQUE.*

Concepto:

Una expedicin martima equipada representa una enorme suma de dinero invertida y expuesta, como es natural, a muchos
riesgos. El comercio martimo no habra
alcanzado, seguramente, el grado de desarrollo de nuestros das de no haberse encontrado una forma de limitacin de la

responsabilidad del propietario.

Los pases latinos, siguiendo al Consulado de Mar a travs de la Ordenanza de 1681
y del Cdigo francs," han legislado tal limitacin de la responsabilidad mediante
la institucin del abandono de la nave. En
la misma forma lo han hecho los pases de
Amrica Central y Meridional.
Como se ve, es un principio de legislacin universal nacido en la Edad Media.
De acuerdo al mismo, se considera el patrimonio del armador dividido en dos partes: la fortuna de mar, que es la responsable y comprende los bienes comprometidos en el viaje, y la fortuna de tierra, que
abarca todos los dems bienes del mismo.
Sostiene Scialoja que la nave, "universalidad de hecho, se transforma con el abandono en universalidad de derecho, porque
su unidad asume carcter y eficacia jurdicos para un fin determinado. Es un patrimonio naval, distinto del patrimonio gene*

Por el Dr. HUGO CHARNT.

ral de la persona, para ciertos efectos y

dentro de ciertos lmites".

Este patrimonio abarca la nave y el flete
percibido o a cobrar, correspondiente a la
expedicin del caso, durante la cual y por
la cual se produce el abandono. Y el buque
se considera con todos sus accesorios, as
como el flete incluye todos sus complementos eventuales o accesorios. La idea tradicional es que el buque se abandona al trmino del viaje en el estado en que se encuentre, aunque se hubiese hundido y ya
no se pudiese abandonar materialmente
considerado.
Parte de la doctrina entiende que con el
abandono se inviste al o a los acreedores
de un mandato para vender el navio y pagarse con el precio.
Brunetti y Scialoja entienden que con el
abandono, al declararse el mismo, se abre
sencillamente un proceso de liquidacin del
patrimonio naval, pero la propiedad del
buque se trasmite del abandonante a un
nuevo propietario en el momento en que
un acreedor declare tomar el buque por
su cuenta, asumiendo el cometido de la liquidacin.
Se lo relaciona con el rgimen del concurso y al igual que en ste, la afectacin
del patrimonio a un objeto crea un derecho de prenda comn. Por eso el deudor
(o el abandonante, en este caso) entra en
un perodo de tndisponibilidad del patrimonio, pudiendo solamente poseerlo y administrarlo en beneficio de sus acreedores.
Sistemas de limitacin de te responsabilidad: Podemos distinguir en la legislacin martima universal tres sistemas definidos de limitacin de ia responsabilidad:
el francs, clsico, que es el que venimos
estudiando, el sistema ingls y el germnico.
El sistema francs, como se ha visto,
concreta la responsabilidad de los propietarios sobre los bienes que constituyen la
fortuna de mar o patrimonio naval. Hay
que buscar su origen en el Consulado de
Mar, de la Edad Media, de donde lo toma
ia Ordenanza de 1881, y luego el Cdigo
francs. Lo siguien, entre otros pases, Holanda, Italia, Brasil, Chile, Mjico, Espaa
y nuestro Cdigo de comercio. Es un sistema anticuado, dado el progreso alcanzado
por la navegacin en nuestros das. Ya no
slo existen los navios de porte pequeo,
los llamados "tramps", con un tonelaje que
vara entre 3000 y 5000 toneladas, sino tambin enormes y costosos buques destinados
al trfico de mercaderas y pasajeros, con
trayectos regulares y que son los "liners".
Corno sostiene Carlomagno, este sistema

atenta contra los grandes buques, pues en

caso de abordaje entre una nave de escaso
valor y un gran navio, mientras el primero
cobrara ntegramente el dao con el abandono, el segundo no podra resarcirse.
El sistema ingls resulta en tal sentido
mucho ms moderno. Asigna un valor al
buque antes del viaje, teniendo en cuenta
para ello el tonelaje del mismo. Rige el
art. 543 de la Merchant Shipping Act, mediante el cual el propietario puede liberarse de la responsabilidad por los hechos
del capitn, por el pago d una suma de
ocho libras por tonelada de arqueo bruto.
Estipula tambin una responsabilidad suplementaria de siete libras por tonelada
para el caso de lesiones corporales o muer-

te de personas. Esta responsabilidad se

mantiene durante todo el viaje y es la
misma para cada accidente en el caso hipottico de que un buque tuviera varios
durante el mismo trayecto.
Es interesante anotar que en la Conferencia de Londres de 1899 se estableci que
el propietario puede elegir entre el abandono o el pago de una suma de dinero a
calcular teniendo en cuenta el tonelaje
de la nave. Este criterio eclctico fue confirmado en posteriores conferencias: Pars (1900), Hamburgo (1902), Amsterdam
(1904), Liverpool (1905), Venecia (1907).
En esta ltima se estableci el monto de
ocho libras por tonelada de arqueo bruto,
y en Bruselas (1910) se adopt el adicional
de siete libras por tonelada de arqueo bruto en caso de lesiones y muerte de personas.
Sistema germnico: Seguido tambin por
la legislacin escandinava. El concepto de
la responsabilidad limitada real ha reemplazado al de la responsabilidad limitada
personal. El patrimonio naval (Seevermogen) es la nica prenda de los acreedores
y no hace falta, por lo tanto, la declaracin de abandono.
Casos en que corresponde el abandono:
1) Por hechos del capitn, o sea por todos
los daos causados por culpa del capitn
en ejercicio de sus funciones. 2) Por las
obligaciones contradas por el capitn en
el ejercicio de sus funciones, 3) Por las culpas del equipaje y de las personas que
prestan, su cooperacin al mismo, 4) Por
los gastos de salvamento del navio hundido en aguas territoriales, o en puerto, etc.
5) Por los daos y perjuicios debidos a los
marineros o pasajeros por lesiones corporales o accidentes. 6) Por las averas ocasionadas por el buque en las obras de arte,
puentes, puertos, canales, exclusas. 7) Como forma de exonerarse de la indemniza-

clon de salvamento y asistencia. 8) Por los

daos de los abordajes.
En cambio, no se libera por el abandono el propietario en los casos que se obliga
personalmente: 1) Al contratar personalmente, sin intervencin o presencia del capitn. 2) Cuando el capitn excede los
lmites de su mandato con la ratificacin
expresa o tcita del propietario. 3) Por las
obligaciones contradas por el armador gerente o un mandatario especial. 4) Por incumplimiento de contratos concluidos directamente por el propietario. 5) Cuando
se hubiere ordenado al capitn obrar en
contra de determinadas clusulas del contrato.
Caso de copropiedad: Solamente los propietarios o copropietarios pueden efectuar
el abandono. Los copropietarios lo hacen
por la parte que tienen en el buque, pero
se liberan por el total de la deuda. No hay
solidaridad por cuanto no hay sociedad.
Los acreedores que toman la porcin abandonada, pueden retenerla o venderla y dividirse el precio. En tal caso el comprador
entra en la comunidad de propietarios con
una porcin liberada de responsabilidad
por la deuda.
Forma: De acuerdo a lo dispuesto por el
artculo 880 de nuestro Cdigo de comercio, debe hacerse el abandono por instrumento pblico, formalidad que no se exige
eji otros pases.
Tiempo: Puede hacerse en cualquier tiempo. En caso de accin judicial, la, jurisprudencia es variada, existiendo fallos que
aclaran que puede efectuarse en cualquier
estado de la causa. (Corte Stip., 24/6/936,
L. L., 71.)
Ley aplicable: Dada la variedad de la
legislacin, se aplica en todos los casos la
ley del pabelln del navio.
BIBLIOGRAFA.. Scialoja, A., Sistema de Derecho de la navegacin, trad. de Della Vlterbo de
Frieder, Buenos Aires, 1950, Danjon. D., Tratado de Derecho martimo, Madrid, 1931-36.
Faria, P.. Derecho comercial martimo, Madrid,

1948. Gay de Montella, B., Cdigo de comercio

espaol comentado, t. 3. Barcelona, 1936. Carlomagno, A., Manual de Derecho martimo, Buenos
Aires. Aparicio, N., y Malagarriga, C., Derecho
mercantil martimo. Buenos Aires, 1927.

ABANDONO DE COSAS.

(V. ABAOTONO

BE BIENES.)

ABANDONO DE DEBERES FAMILIARES.

(V. ABANDONO DE FAMILIA. ABANDONO DE HIJOS. ABANDONO DE PARIENTES, ABANDONO DE

PERSONAS.)
ABANDONO DE DESTINO O RESIDEN-

CIA. De acuerdo con lo determinado en

el Cdigo de justicia militar, incurren en

abandono de destino o residencia (art. 673)
los jefes y oficiales del ejrcito o de la armada: cuando faltan tres das continuos
del lugar de su destino o residencia sin
autorizacin superior; cuando no se presentan a su superior cuarenta y ocho horas
despus de vencida su licencia temporal;
cuando no llegan ai punto de su destino,
regresan despus de emprendida una marcha o se desvan del derrotero que en su
pasaporte se les seal como indispensable, hacindolo sin orden correspondiente
y sin motivo justificado; cuando estando
en marcha las fuerzas a que pertenecen,
se quedan en las poblaciones sin el correspondiente permiso o con pretexto de enfermedades o males supuestos o por otros
motivos que no sean legtimos; cuando hubiesen recibido orden de marcha y no la
emprendiesen despus de cuarenta y ocho
horas, sin impedimento legal y sin permiso
de la autoridad militar; y cuando recobren
su libertad como prisioneros de guerra y
no se presenten sin causa justificada a
cualquier autoridad militar de la Repblica en el plazo de cinco das, contados, si
se hallasen en territorio extranjero, desde
que tuviesen oportunidad o medios de presentarse a dicha autoridad. El plazo podrser reducido en tiempo de guerra por resolucin del presidente de la Repblica o
por los bandos de los generales en jefe
(art. 674). El abandono de destino o residencia, cuando no constituya tambin abandono de servicio, ser sancionado en tiempo de paz con apercibimiento o arresto
hasta dos meses, y en tiempo de guerra
con arresto, suspensin de empleo o prisin.
a destitucin, segn las circunstancias de
cada caso; pero cuando el aoandono de
destino exceda de quince das, la pena ser en todo tiempo de destitucin (art, 875).
(M. O. y F.)
ABANDONO DE DOMICILIO,* Aparta-

miento, renuncia o prdida del domicilio.

Del latn domns, que significa casa, vivienda.
Ei abandono de domicilio se produce
cuando por propia voluntad, por influencias de la voluntad de un tercero o por
imperio de la ley, el domicilio sea dejado,
sustituido o perdido.
El concepto legal del domicilio est definido en las leyes respectivas y sus efectos pueden ser de ndole pena!, administrativa, civil o simplemente procesal,
Como se sabe, el domicilio es tenido en
*

Por e Dr, CARLOS B. OBAL,

cuenta para determinar la competencia y

el ejercicio de las acciones en el orden civil, teniendo esta regla sus consecuencias
procesales por la renuncia o el abandono
que se puede hacer del domicilio real.
Las consecuencias jurdicas del abandono de domicilio tienen importancia por el
sistema generalmente admitido de la unidad del domicilio, y del carcter necesario
del mismo.

Dentro de la ley argentina no se admite

la hiptesis de la carencia absoluta de domicilio, ya que cuando se produce el cambio del mismo o cuando cesa la causa que
cre el domicilio legal, surge un nuevo domicilio, sin solucin de continuidad. Es lo
que establece el art. 91 del Cdigo civil al
determinar que el domicilio se constituye
por la residencia, con intencin de permanecer en el lugar que se habita. Y tratndose del cambio del domicilio voluntario y
real de acuerdo con el art. 97, ste "se verifica instantneamente", en la hiptesis
prevista, "por el hecho de la traslacin de
la residencia de un lugar a otro, con nimo de permanecer en l y tener all su
principal establecimiento".
En los supuestos enunciados ms arriba
cabe hacer la siguiente distincin: tratndose del domicilio legal, es d aplicacin
el art. 90, inc. 5"?: los transentes o de
profesin ambulante, o los que no tuviesen
domicilio conocido, io tienen en el lugar
de su residencia actual, es decir, donde se
halla ubicada la "habitacin". En cambio,
para el domicilio real, y en la hiptesis de
abandono de hecho del mismo, sin constituir uno nuevo (como sera el efectivo establecimiento del centro de vida en otro
lugar, indiferentemente de la intencin,
art. 913), la ley confiere a la persona un
domicilio necesario u obligatorio, hasta tanto no se ejerza la facultad del art, 97 o
no se registre la hiptesis del domicilio legal del art. 90. El domicilio necesario, segn se determina en el art. 99, in fine, y
en la hiptesis de no adoptarse uno nuevo,
es el ltimo domicilio aun cuando se haya
hecho abandono formal del mismo. Tambin es el domicilio que se tiene en ese
momento y que se conserva por la sola intencin de no cambiarlo (art. 99, 1* parte).
La conservacin del domicilio por la sola
voluntad de no cambiarlo, y el abandono
de hecho sin nimo de constituir uno nuevo, obligan a una distincin fundamental:
la voluntad, por s sola, no hace surgir un
nuevo domicilio nt extingue el anterior. La
intencin de permanecer en el lugar en
que se habite, segn los trminos del- art.
91, debe tener una clara manifestacin ex-

terna de la cual resulte el propsito que

supone la ley.
El abandono puro de domicilio no existe, segn sostena Freitas, y, consecuentemente, "el domicilio de una persona, establecido que sea, contina subsistiendo
hasta que no haya adquirido otro", tal como se establece en el art. 24 del Cdigo
civil suizo.
Las hiptesis de abandono de domicilio
son muy numerosas; puede as hacerse referencia a la ausencia declarada judicialmente, a la presuncin de fallecimiento, a
los casos de separacin conyugal ordenada judicialmente, o la hiptesis de divorcio, el depsito de la mujer establecido por
va legal, etctera.
Tratndose de condenados a prisin o
reclusin, el art. 95 establece que no se debe
tener por constituido el domicilio del penado en la crcel, sino en el lugar donde
se conserve la familia o el asiento principal de los negocios. Si no tuviera familia
ni negocios, se entender que el domicilio
se halla en el lugar de reclusin. Siempre
con las limitaciones del art. 12 del Cdigo
penal que declara incapaces a os Condenados a prisin o reclusin por ms de tres
aos, debiendo ser el domicilio del mismo
el de su representante, sin influencia alguna del domicilio anterior.
El art. 98 del Cdigo civil legisla sobre
el abandono de domicilio en pas extranjero, estableciendo que producido el mismo, sin nimo de volver, la persona tiene
el domicilio de origen, entendindose ste
como el domicilio legal de los hijos en el
da de su nacimiento. Siempre, claro est,
que no se constituya otro domicilio.
Savat ha hecho notar que todas las cuestiones referentes al domicilio real en cuanto a la conservacin y abandono del mismo, se rigen por las circunstancias de hecho acreditadas por toda clase de pruebas.
Entre estas circunstancias cabe enumerar:
a) conservacin o traslacin de la casa
habitacin de las personas y de su familia; fa) manifestaciones de las partes interesadas recogidas en instrumentos pblicos; c) adquisicin de bienes, radicacin
de negocios, declaraciones de testigos, etc.
Circunstancias todas que como elementos,
deben ser apreciadas prudentemente para
resolver en consecuencia sobre el cambio,
abandono o conservacin del domicilio real.
JURISPRUDENCIA. Ver la que corresponde a la
voz Domicilio, Adems: en lo referente al domicilio de las personas, a ley argentina se ha limitado a indicar los elementos fundamentales do
la institucin, de manera que a los Jueces corresponde la facultad de apreciar las circunstancias
para decidir dnde est e verdadero o para veri-

flcar la inexistencia de alguno conocido, si hubo

intencin de abandonar el antiguo y se ignorara

el nuevo (Cm. Civ. 1 Cap. Fed., 16-9-938. J. A.,
t. 14, pg. 81).
BIBLIOGRAFA. Colin y Capitant, Curso elemental de Derecho civil, t. 1, pgs. 871 y siga, y 892
y sigs., 2' ed.. Madrid, 1942. Snchez Romn, F.,
Derecho civil, t. 2, pgs. 60 y sigs., Madrid, 1912.

Pothier, Introduction genrale aux costumes,

nos. 5 a 20, t. 10, pgs. 2 y sigs. Spota, A. G.,
Tratado de Derecho civil, t. 1, vol. ni. pgs. 625
y sigs., Buenos Aires, 1950. Salvat, B., Tratado
de Derecho civil argentino, Parte' General, pginas 435 y sigs.

ABANDONO DE EMPLEO. El empleado

de la administracin pblica puede hacer
renuncia de su empleo expresa o tcitamente. Pero en ningn caso tal renuncia
produce la cesacin de la relacin de empleo hasta el momento de ser aceptada
la misma. La regla es, por lo tanto, que
el empleado debe permanecer en el servicio hasta tanto se le admita la renuncia. De no hacerlo as, puede incurrir en
cualquiera de las tres formas de responsabilidad del funcionario pblico, o en
todas a la vez, a saber: responsabilidad
disciplinaria, responsabilidad civil y responsabilidad penal por abandono del empleo o funcin. La razn de esto es que
la funcin administrativa no puede susp- nderse en perjuicio del servicio pblico.
i,as penas disciplinarias pueden ser las
de: destitucin o exoneracin. Si adems,
con el abandono del cargo, se causa un
dao a la administracin, entra en vigor
la responsabilidad civil emergente de los
arts. 1109 y 1112 de! Cdigo civil. Y por
ltimo, la responsabilidad penal es la que
surge del art. 252 del Cdigo penal, que reprime con multa de cincuenta a quinientos
pesos e inhabilitacin especial de un mes
a un ao al funcionario pblico que, sin
habrsele admitido la renuncia de su destino, lo abandonare con daos del servicio
pblico.
Acerca de esta figura delictiva que el Cdigo penal incluye en el captulo de violacin de los deberes de ios funcionarios pblicos, se hacen necesarias algunas consideraciones.
El delito requiere dos elementos esenciales: la dejacin del empleo o destino y la
existencia de un dao en el servicio pblico con motivo de tal hecho.
El delito se comete aun en el cafso de
haber presentado renuncia, si la misma no
fue aceptada. En cambio, como lo sostiene
Cuello Caln, en el caso de abandono del
cargo sin previa renuncia, se requiere una
cierta duracin para que el hecho sea punible; de lo contrario, podra penarse co-

mo abandono la simple inasistencia, por

ms que sta, en ciertos casos, podra configurar abandono.
En todos los casos, para determinar si se
ha cometido o no el delito, se debe tener
en cuenta la importancia del servicio y el
dao ocasionado y la forma en que se ha
hecho dejacin del cargo. (V. ABANDONO
DEL TRABAJO. ABANDONO DE LA FUNCIN PBLICA.)
(H. Cft.)

BIBLIOGRAFA. Cabanellas, G., Tratado de Derecho laboral, Buenos Aires, 1950. Krotoschin, E.,

Curso de legislacin del trabajo, Buenos Aires,

1950. Cuello Caln, K., Derecho penal, 2 ed.,
1941. Soler, S., Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1951.

ABANDONO DE FAMILIA. Concepto: Es

el incumplimiento voluntario y malicioso
del deber impuesto al jefe de familia, de
hacer las prestaciones necesarias para el
sostenimiento del hogar. Consiste en una
inejecucin fraudulenta y dolosa de la obligacin de asistencia, de alimentos, de socorro, de educacin, impuesta por la ley
al jefe del hogar.
La ley N9 13.944 ha venido a llenar un
vaco de nuestra legislacin penal, que no
contemplaba esta figura delictiva. Se ha
denominado "delito de incumplimiento de
los deberes de asistencia familiar". Otros
pases, entre los que se puede mencionar
a Alemania, Francia, Espaa, Italia, Canad, Brasil, Rusia, Inglaterra, Per, Uruguay, ya lo haban hecho con anterioridad
al nuestro.
Con anterioridad a la sancin de la ley,
solamente se poda accionar por la va
civil, mediante el juicio de alimentos. Pero
quedaban sin pena una serie de situaciones en que el omitente de la obligacin
alimentaria creaba verdaderos estados de
peligro o de dao, procediendo en todos los
casos con evidente mala fe, y hasta con
dolo o fraude. La ley 13.944 ha creado la
pena para tales omisiones, delictivas tpicamente.
Cometen este delito: Los padres con respecto a los hijos menores de dieciocho-aos;
el hijo, con respecto a los padres impedidos; el adoptante, con respecto al adoptado
menor de dieciocho aos o mayor si estuviere impedido; y el adoptado con respecto
al adoptante impedido; el tutor, guardador o curador, con respecto al menor de
dieciocho aos o de ms si estuviera impedido, o al incapaz, que se hallaren bajo
su tutela guarda o cratela; el cnyuge,
con respecto ai otro no separado legalmente por su culpa (arts. 1 y 2 de la ley 13.944).
La omisin consiste en la privacin de

aquello que es ms indispensable para la

El abandono puede presentar diversas

subsistencia. Vale decir que se trata de un

caractersticas. A veces se produce bajo el

estado de necesidad evidente. Y las necesidades que se contemplan son ms restringidas que en el Cdigo civil: es lo indispensable para subsistir, sin peligro o
dao para la salud. (V. ABANDONO DEL HOGAR. ABANDONO DE PERSONAS. ALIMENTOS.)
(H. Ch.)

aspecto material, por no subvenir a las necesidades del menor o no prestarle los cuidados debidos a su edad. En otros casos
consiste en la despreocupacin de los padres o de uno de ellos respecto a la vida
moral y espiritual del hijo.
Mientras el abandono consiste en una
actitud pasiva, caracterizada por el incumplimiento de los deberes paternos, en los
casos del inciso 3 del art. 307, se trata de
determinados actos positivos, como cuando
los padres suministran consejos perniciosos o impulsan a sus hijos hacia el delito
o la mala vida.
El abandono implica una actitud negativa: un desprendimiento, un no preocuparse, sea en lo material o en lo moral.
Por eso leemos en un fallo que ambas
formas del abandono estn implcitas en
el inciso 2 del art. 307, y es errada la interpretacin que ocasionalmente se ha
hecho, en el sentido de que el abandono
que contempla dicho inciso es solamente
el material, siendo el del inciso 3"? el moral.
(Cm. Civ. 1a, Cap. Fed., 3-12-934, G. del

JURISPRUDENCIA. "La esposa que abandona voluntariamente el hogar conyugal, llevando consi-

go a sus hljitos menores para iniciar el pleito de

divorcio contra su marido y plantear todos los incidentes relativos al mismo no puede poner a
cargo de este ltimo la infraccin reprimida por
la ley 13.944, al menos mientras el estado de los
asuntos pendientes no acredite una omisin dolosa en la obligacin de prestar asistencia a la
cnyuge querellante y a sus hijos menores" (Cm.
nac. pen., 5-10-951. L. L., t. 66, pg. 216).

"La disposicin del art. 3' de la ley 13.944, que

establece que el delito no se excluye por la existencia de otras personas obligadas a la prestacin
de alimentos, debe entenderse en sentido abstracto; por lo que cuando cualquiera de los otros obligados, por una accin efectiva y voluntaria, ampara al alimentado, el delito queda excluido (en
el caso, hijos qus cumplen con la obligacin alimentaria por el padre que hizo abandono del hogar)" (Cm.. nac. pen., 13-7-951, L. L., t. 64,
pg 317)

ABANDONO DE FLETE.

(V. ABANDONO

DE BUQUE. FLETES.)
ABANDONO DE FONDO DE COMERCIO.

(V. FONDO DE COMERCIO.)

ABANDONO DE HIJOS.* El art. 307 del
Cdigo civil (modiicado por la ley 10.903),
en su inciso 2, dice, como causa por la
cual se pierde la patria potestad: "Por la
exposicin o el abandono que el padre o la
madre hicieran de sus hijos, para el que

los haya abandonado."

En el inciso 31? del mismo artculo se da
como causa de prdida de la patria potestad la siguiente: "Por dar el padre o la
madre a los hijos consejos inmorales o coi
locarlos dolosamente en peligro material
o moral, para el que lo hiciera."
La exposicin es la forma ms tpica del
abandono. Implica dejar al menor en la
situacin de expsito, de hijo encontrado,
de enfant trouv, como dicen los franceses.
Hay por parte del padre o de la madre
un desentendimiento del cuidado material
o moral del menor, un abandono de la responsabilidad de los padres hacia los hijos.
En nuestro pas, por no estar admitida
la exposicin, sino por la presentacin directa de los interesados, se otorga a los
establecimientos de beneficencia la tutela
definitiva de los menores.
*

Por el Dr. HUGO CHABNY.

F., 53-433.)

Nuestros tribunales estn conformes en

subrayar que por abandono slo deben entenderse casos de extraordinaria gravedad.

Ha de tratarse de situaciones de desamparo, como no atender al hijo en sus

enfermedades, no darle lo necesario para
vivir, etc., que no se puede fundar en la
mayor o menor afeccin, ni en un cumplimiento ms o menos irregular de las obligaciones que impone la patria potestad.
(Corte Sup. Bs. As., 20-2-928, J. A., 28-948.)

El abandono es moral cuando se coloca

al menor en un ambiente desfavorable, en
un clima contrario a su formacin o fuera
de la vigilancia de los padres.
El art. 21 de la ley 10.903 dice: "se entender por abandono material o moral, o
peligro moral, la iniciacin por los padres,
tutores o guardadores a la ejecucin por el
menor de actos perjudiciales a su salud
fsica o moral; la mendicidad o la vagancia por parte del menor, su frecuentacin
a sitios inmorales o de juego, o con ladrones o gente viciosa o de mal vivir, o que
no habiendo, cumplido dieciocho aos de
edad, vendan peridicos, publicaciones u
objetos de cualquier naturaleza que fueren, en las calles o lugares pblicos, o
cuando en estos sitios ejerzan oficios lejos de la vigilancia de sus padres, guardadores, o cuando sean ocupados en oficios

o empleos perjudiciales a la moral o a la

salud".

La enunciacin de este artculo sobre lo

que debe entenderse por abandono rnoral,
no es taxativa. Es simplemente enunciativa, y as ha sido interpretado por los tribunales.
En Espaa, aparte de la faz penal, que
contempla el abandono como delito, se ha
legislado el problema en la faz correccional y civil. As, la ley 26 de 1878, aparte de
sanciones correccionales de arresto y mu-,
ta, sanciona con la prdida de los derechos
de patria potestad, tutela o cratela, a los
padres, tutores, guardadores, que entreguen a los menores de diecisis aos a
trabajos contrarios a su salud o moral, o
los consagren a la mendicidad o la vagancia. La ley del 12 de agosto de 1904 se
ocupa de los nios moralmente abandonados. Y la reglamentacin de dicha ley
crea un registro de familias pobres, cuyos
hijos estn moralmente abandonados, de
cuya proteccin encarga a las sociedades
benficas, a las que el Estado brinda su
cooperacin.
En lo civil se declaran incapaces de suceder, por causa de indignidad, a los padres que abandonaren a sus hijos o que
prostituyeren a sus hijas o atentaren contra su pudor.
En el art. 428, inciso 1, del Cdigo civil
del Per, se contempla la privacin de la
.patria potestad si los padres dan rdenes,
consejos o ejemplos corruptores a sus hijos.
El Cdigo de menores del Brasil, del ao
1927, trae amplitud de disposiciones sobre
la materia. Por el art. 14 se entienden por
expsitos los infantes hasta siete aos de
edad, encontrados en estado de abandono.
El art. 18 contempla el abandono, tanto
material como moral, voluntario e involuntario. Considera abandonados a los menores de dieciocho aos en cualesquiera de las
siguientes situaciones: 1) Que no tengan
domicilio fijo ni medios de subsistencia,
sea por muerte, desaparicin, o por ser
desconocidos sus padres, o porque el menor
no tenga tutor ni una persona bajo cuya
guarda viva; 2) Que se encuentren eventualmente sin domicilio fijo ni medios de
subsistencia por causa de indigencia, enfermedad, ausencia o arresto de los padres, tutores o personas encargadas de su
guarda; 3) Que tengan padre, madre, tutor

o persona encargada de su guarda reconocidos como incapaces o imposibilitados de

llenar sus deberes hacia el menor; 4) Que
vivan en compaa de padre, madre, tutor
o una persona que se dedique a la prctica
de actos contrarios a la moral y a las buenas costumbres; 5) Que se trate eventual-

mente de un estado de vagancia, o practiquen la mendicidad o el libertinaje; 6)

Que frecuenten las casas de juego o los
lugares de moralidad dudosa, o las gentes
viciosas o de mal vivir; 7) Que por motivo
de crueldad, de abuso de autoridad, de
negligencia o de explotacin de los padres,
tutores o personas encargadas de su guarda, sean: a) vctimas de malos tratamientos habituales o de castigos inmoderados;
b) privados habitualmente de los alimentos o de los cuidados indispensables a su
salud; c) empleados en ocupaciones contrarias a la moral y a las buenas costumbres,
o que pongan su vida o su salud en peligro;
d) incitados habitualmente a la mendicidad o al libertinaje; 8) Que su padre, madre, tutor o persona encargada de su guarda fuera condenada por sentencia pasada
en autoridad de cosa juzgada, a ms de dos
aos de prisin, por cualquier crimen que
fuera, y a cualquier pena como coautor,
cmplice o encubridor de cualquier delito
cometido por el hijo, pupilo o menor bajo
su guarda, o por crimen contra ste.
El problema de los menores abandonados: este problema, latente en todos los
pases y que en mayor o menor grado contemplan todas las legislaciones, slo tendr
solucin integral mediante una elevacin
del nivel de vida del pueblo y cuando, como
sostiene Enrique Ferri, en su Sociologa
Criminal, t. I, cap. II, se llegue a una organizacin social en que la familia sea restablecida y la escuela cumpla una verdadera funcin social. (V. ABANDONO DE PERSONAS.)
JURISPRUDENCIA. "Debe ser privado de la patria potestad el padre culpable del divorcio que
abandona por completo la crianza, educacin y
asistencia de los hijos, aunque stos hubiesen
quedado al cuidado de la madre o de otros parientes" (Sup. Corte Bs. As., 5-8-947, J. A.. 1947,
t. 3, pg. 384).

"Por abandono, en un sentido ms restringido,

puede entenderse el desprendimiento de los deberes del padre o de la madre, sin alcanzar el extremo de exposicin. Como sta, tambin el abandono puede alcanzar cualquier perodo de la vida
del menor" (Sup. Corte Bs. As., 20-11-928, J. A.,
t. 28, pg. 948).
BIBIOGRFA. Busso, E. B., Cdigo civil anotado, t. 2, Buenos Aires, 1945. Rbora, J. C.
La familia, Buenos Aires, 1926. Laaille, H.,

Derecho de familia, Buenos Aires, 1930. Machado, J. O., Exposicin y comentario del Cdigo civil argentino, Buenos Aires, 1922.

ABANDONO DE LA FUNCIN PUBLICA.

El abandono de la funcin pblica se produce con el apartamiento efectivo del servicio en circunstancias tales que el hecho
pueda provocar un dao o perjuicio a la
administracin pblica y a los servicios
que la misma presta.

Concurren para sancionar el abandono

de la funcin pblica, disposiciones de orden administrativo y penal.
El fundamento racional del delito de
abandono de la funcin pblica, establecido en el art. 252 del Cdigo penal argentino, radica en la necesidad de mantener
el normal funcionamiento de los servicios
pblicos.
El abandono que comentamos, no obstante la disposicin represiva citada, no slo
existe en el caso de renuncia no aceptada,
sino tambin en todas aquellas hiptesis
en que, sin mediar renuncia, se produzca
un abandono real y efectivo, con los consecuentes perjuicios de los servicios pblicos. Cabe sealar que el delito exige algo
ms que la sola ausencia, con las demostraciones evidentes del abandono de la funcin pblica y sus derivaciones perjudiciales.
El delito enunciado se castigar con las
sanciones de carcter penal del art. 252,
siempre que el hecho mismo del abandono
no tenga por finalidad impedir la persecucin o el castigo de otros delitos o implique
por s mismo una violacin de los deberes
de los funcionarios pblicos, en cuyos casos
rigen otras disposiciones.
En el supuesto de presentacin de rerenuncia y aceptacin de la misma, ya no
cabe hablar de abandono de cargo o de
funcin. (C. R. O.)
BIBLIOGRAFA. Soler, S.. Derecho penal argentino, t. 4, pg. 165. Pacheco, J. F., El Cdigo

penal concordado y comentado, t. 2, pg. 442.

Malagarriga, C., Cdigo penal argentino, t. 3,
pg. 180. Moreno, R., El Cdigo penal y sus
antecedentes, Buenos Aires, 1922.

ABANDONO DE LA INSTANCIA. En realidad, el abandono, o sea el descuido y la

desatencin de un deber, de ma facultad
o de una situacin jurdica, en esta expre
sin significa una actitud de las partes
intervinientes en un juicio. En un sentido
preciso, es la manifestacin de voluntad
unilateral, casi siempre de una de las partes, hacia los actos de un proceso iniciado
o a iniciarse. Concretamente, atendiendo
el segundo trmino de la expresin, la instancia, es el abandono (deliberado o involuntario) de los actos, de las situaciones
procesales, tales como las obligaciones, las
cargas, las facultades de las partes, como
asimismo, de toda formalidad de procedimiento.
Esa actitud que pueden asumir las partes
en un proceso se concreta en instituciones
o situaciones procesales legisladas comnmente en el derecho positivo como el desistimiento de los actos del juicio o desisti-

miento de la accin; la perencin de la

instancia; la caducidad de la accin; al
mismo tiempo, tiene relacin directa con
otros institutos, tales como la renuncia a
la pretensin procesal, el desistimiento del
derecho material.
Como se observar, la remisin a materias ms amplias y comprensivas dentro
del derecho procesal, nos circunscribe el
rea del contenido de la expresin, a un
comentario sinttico y metdico del tema
con referencia especialmente a la legislacin argentina. Pero teniendo muy en
cuenta la elaboracin doctrinaria del derecho procesal comparado. (V. BIBLIOGRAFA.)
El actor puede abandonar 2a instancia,
en el supuesto de que renuncie deliberadamente a continuar el proceso iniciado, desistiendo de los actos del procedimiento,
aunque se reserve el derecho a renovar su
demanda en otro juicio (es decir, que en
este caso concreto, el actor no renuncia a
su pretensin jurdica de derecho material,
sino simplemente a su pretensin procesal).
En la hiptesis propuesta, desistimiento
de la accin, abandono de la instancia o
del procedimiento, son expresiones sinnimas. El Cdigo de procedimientos de la capital no legisla expresamente sobre esta
situacin procesal, pero de acuerdo a lo
establecido en el art. 814, le son aplicables
los principios de la ley 9, tt. 22, partida 3*
( ALSINA) .
Tambin puede producirse el abandono
de los actos del procedimiento por otras
causas extraprocesales que impliquen negligencia de las partes o, simplemente, una
voluntad de no continuar la lucha judicial
(abandono de la accin). En estos casos,
el hecho del transcurso del tiempo procesal
pertinente, sin que se impulse el procedimiento, dentro de los plazos establecidos
legalmente, produce la caducidad de la
accin entablada, lo que da origen en el
derecho argentino a la perencin de la
instancia. Esta puede producirse tanto
para el actor como para el demandado.
El efecto del abandono en las situaciones
procesales enunciadas, es la extincin de la
relacin procesal. Se caracteriza por constituir un medio anormal de extincin, al
lado de la transaccin procesal, la conciliacin, etc. (V. RELACIN PROCESAL.)
La ley nacional 4550 emplea la expresin como sinnimo de caducidad (art. !<).
Consultar especialmente las siguientes
voces, para una nocin sistemtica de la
materia que comprende esta expresin:
Abandono de la accin: Desistimiento de

la accin; Desistimiento del derecho; Caducidad de la accin; Perencin de la instancia; Rebelda; Relacin procesal. (A. V. S.)
BIBLIOGRAFA. Alcal Zamora y Castillo, N.,
Proceso, autocomposicin y autodefensa, pg. 92,
nos. 58 y 59, Mxico, 1947. Alsina, H., Tratado

terico prctico de Derecho procesal civil y comercial, t. 2, pgs. 722 y sigs., Buenos Aires 1943.
Adems, t. 1, pgs. 259 y sigs. Battista, M.,

"Perenzione d'instanza", en Dig. Italiano, vol. 28,

Parte 2, pgs. 230 y sigs. Calamandrei, K.,

Studi sul proccsso civile, t. 3, Citt di Castello,

1932. En el mismo, ver "La genessi lgica della sentenza". Carnelutti, F., Sistema, trad. espaola,
vol. 1, pg. 414, passim, Buenos Aires, 1944.

Goldsmichdt, J., Derecho, procesal civil, pg. 4,

Barcelona, 1936. Guasp, Comentarios a la ley
de enjuiciamiento civil, pgs. 161-169 y 949 y sigs.,
Madrid, 1945. Plaza, M. de la, Derecho procesal
civil espaol, t. 1, pgs. 571 y sigs., Madrid, 1945.

ABANDONO DE LA MEDIANERA.

(V.

MEDIANERA.)
ABANDONO DE LA QUERELLA. En las

legislaciones que consideran esta forma de

abandono de la accin penal, significa la
actitud pasiva del querellante, emplazado
por la ley o por disposicin judicial, para
sostener su acusacin, en un plazo determinado.
Esta actitud generalmente produce la
caducidad de su accin privada y de su
pretensin accionabie en el juicio iniciado
por su propia voluntad. Dicha caducidad,
comprendida toda clase, como la de un
trmino, de una facultad o de un derecho,
en el proceso, es peculiar del proceso civil,
aunque puede hacerse extensivo el concep-

to jurdico al penal en la figura de que se

trata en este epgrafe.
En el derecho positivo argentino se habla de abandono de la querella, en la hiptesis de los arts. 170, 174, 175 del Cdigo
de procedimientos criminales para la Capital Federal y similares de algunas provincias. La caducidad del derecho a accionar se produce dentro de plazos ms
breves que en el derecho civil (de cinco
das en el caso del art. 174, y de sesenta
en el del art. 175, mientras la ley 4550 de

Procedimientos nacionales establece plazos

de seis meses y dos aos).
En el mismo Cdigo citado se contempla
otro caso de abandono de la acusacin privada en los delitos de calumnia e injurias
(art. 592 y concordantes). En este supuesto se trata de un caso de desistimiento. Al
respecto se debe recordar que el abandono
de querella se puede producir en el caso del
art. 116 del Cdigo penal, sobre injurias reciprocas.
La doctrina de la jurisprudencia interpreta, dice Castro (cp. cit. en Bibliogra-

f a ) , con referencia a las personas particulares ofendidas del art. 170 del Cdigo de procedimientos criminales, el precepto del art. 175 como aplicable en el supuesto que contempla el art. 75 del Cdigo penal.
El abandono a que se refiere el art. 592
del Cdigo de procedimientos criminales
de la Capital Federal, debe ser sin justa
causa, porque la incomparecencia del acusador debe revelar la intencin de abandonar la querella, como lo ha resuelto la
doctrina de ciertos fallos. Adems se debe
tener en cuenta que se pueden admitir excusas verosmiles.
En el aspecto doctrinario se puede recordar la extincin de la accin del Cdigo de
procedimientos civiles italiano de 1940, en
que el lapso para tal efecto es muy breve.
Asimismo, en la legislacin espaola, en
los delitos perseguibles a instancia de parte, se produce el abandono de la querella
cuando el que la interponga deje transcurrir diez das sin instar el procedimiento
desde la notificacin del auto en que el
juez o tribunal as lo acuerde (art. 275).
El art. 276, similar al 175 del Cdigo argentino citado, establece el plazo de treinta
das. (Ley de enjuiciamiento criminal y artculos cit.) (A. V. S.)
JURISPRUDENCIA. Para las hiptesis del art. 173,
Cm. Crim. Cap. Fed., J. A., t. 55, pg. 1040. Para
el art. 174. Cm. Fed. Cap. Fed., J. A., t. 70,

pg. 817; Cm. Crim. Cap. Fed.. J. A., t. 51, pgina 701. Adems. J. A., t. 20, pg. 481. Para aplicacin de los Brts. 170 y 175 del Cd. de proc.
Cap. Fed. y 75 Cd. pen., ver Cm. Apel. Civ.,
Fallos: t. 17. pg. 230. y t. 35, pg. 189. Para el

art. 592 del Cd. de proc. crim. Cap. Fed. V. Cm.

Crim. Corr., Fallos: t. 1, pg. 105. y t. 2, pg. 299.
A. Alcal Zamora y Castillo, N., y
Levene (h.), Derecho procesal penal, t. 3, pgs. 204
y sigs. y 212 y sigs., Buenos Aires, 1945. Alcal

Zamora y Castillo, N., Proceso, autocomposicin

y autodefensa, pg. 92, nos. 58 y 59, Mxico, 1947.

Castro, M.. Curso de procedimientos penales,

t. 3, pgs. 145 y sigs., Buenos Aires, 1928. Jo-

fre. T.. Manual de procedimientos penales, 5 ed.

anotada por I. Halpern, t. 2, pgs. 162 y sigs,
Buenos Aires, 1941.

ABANDONO DE MERCADERAS.*

Con-

cepto: En el transporte por tierra de mercaderas, hay avera cuando los efectos
transportados se deterioran sin llegar a
destruirse, es decir, cuando sufren en sus
calidades externas o internas alteraciones
que significan una disminucin de su valor.
Las averas pueden ser externas o internas, segn sean o no visibles exteriormente, distincin que interesa a fin de de*

Por el Dr. HUGO CHAENY.

terminar los plazos a los efectos de la

reclamacin, como se ver luego.
Ms importante es la -clasificacin de las
mismas en totales o parciales, segn disminuyan o no ntegramente el valor de las
mercancas transportadas. En efecto, en
caso de avera parcial, solamente corresponde una indemnizacin por el menoscabo. En cambio, cuando se trata de avera
total, la ley la equipara al caso de prdida
o extravio en cuanto se refiere a la indemnizacin debida por el porteador. As, el
artculo 181 del Cdigo de comercio dispone: "Si por efecto de las averas quedasen intiles los efectos para la venta y
consumo en los objetos propios de uso, no
estar obligado el consignatario a recibirlos, y podr dejarlo por cuenta del porteador, exigiendo su valor, al precio corriente
de aquel da, en el lugar de la entrega. Si

cio espaol, al que se ha seguido casi textualmente.

Naturaleza de la indemnizacin: El Cdigo de comercio se aparta aqu de la ley
civil, segn la cual, la indemnizacin debida por falta de cumplimiento de las obligaciones, comprende la prdida real que
sufre el acreedor (dao emergente), sino
tambin la utilidad que ha dejado de percibir (lucro cesante). En el Derecho comercial se ha seguido para estimar la
indemnizacin de un criterio netamente

entre los gneros averiados se hallan al-

objetivo, fijndola nicamente por el pre-

gunas piezas en buen estado y sin defecto alguno, tendr lugar la disposicin anterior con respecto a lo deteriorado, y el
consignatario recibir los que estn ilesos,
si la separacin se pudiera hacer por piezas distintas y sueltas, sin que se divida
en partes un mismo objeto o un conjunto
que forme juego."
Esta situacin en que el destinatario
deja los efectos por cuenta del porteador,
constituye una forma de abandono, que es
admitida por el Cdigo en algunos casos
limitados, pero que, en general, tiende a
restringirse en la mayora de las legislaciones modernas a fin de no obligar a las
empresas a ocuparse en la liquidacin de
mercancas averiadas. Es as que el mismo
artculo transcripto limita el derecho de
abandono a los efectos averiados o inutilizados, no asi a los otros, salvo que constituyan partes de un todo o de un conjunto
que forme juego.
Para los casos de averas de poca importancia, no se ha seguido el principio
de la legalidad comn, que autoriza a
abandonar las cosas al porteador y exigir
la indemnizacin total. Cuando la avera
solamente es parcial, o no afecta paites
de un todo, juego o conjunto, o solamente
hay una disminucin del valor de los efectos, la empresa debe abonar nicamente el
menoscabo o el importe de lo deteriorado.
Los tratadistas y la jurisprudencia de

nuestros tribunales han entendido que

cuando las averas se debieran a culpa
grave o dolo de la empresa transportadora,
entonces s debe estarse a las disposiciones
del derecho de fondo, y no slo corresponde indemnizar el dao emergente, sino tambin el lucro cesante.

Cuando las averas fueran visibles exteriormente (averas externas), la reclamacin debe hacerse en el acto, y en caso
contrario, dentro de un plazo de veinticuatro horas (art. 183).
Todas estas disposiciones de nuestro Cdigo de comercio son similares a las del
art. 365 y siguientes del Cdigo de comer-

cio corriente en el da y lugar de la entrega

de las mercaderas averiadas; entendindose por lugar de la entrega el que se
estipula en la carta de porte. Se ha legislado as sobre la materia, teniendo principalmente en cuenta el transporte ferroviario, que se realiza sobre la base de
tarifas generales y con la obligacin de los
ferrocarriles de recibir toda la carga que
se les entregue para su transporte. Se elimina as una prueba, que resultara harto

complicada en cada caso, estableciendo el

dao nicamente en consideracin a la
cosa transportada.
Es un principio adoptado por la mayora de las legislaciones modernas.

Cabe

agregar que en la Convencin de Berna

(art. 41), se dispone el pago de la indemnizacin plena, comprendiendo los daos
e intereses, para los casos en que el perjuicio fuera ocasionado por dolo o falta grave
de la empresa ferroviaria. El Cdigo italiano (art. 405) adopta el mismo principio
que, corno ya se lleva dicho, no est legislado entre nosotros, pero que ha encontrado eco entre nuestros tratadistas y ha
sido adoptado por nuestra jurisprudencia.
Reconocimiento pericial de los objetos
transportados: El artculo 182 del Cdigo
de Comercio dispone que "las dudas que
ocurriesen entre el consignatario y el porteador sobre el estado de los efectos al
tiempo de la entrega, sern determinadas
por peritos arbitradores, hacindose constar por escrito el resultado".
La interpretacin del artculo mencionado no ofrece dificultades. Los peritos se
designan judicial o extrajudicialmente, segn las circunstancias de cada caso.
La ley de Ferrocarriles, en su art. 48,

contempla el mismo problema, disponiendo

que las dudas que surjan en el acto sobre

el estado de la mercadera, deben someterse a la resolucin de la inspeccin gubernativa o, en su deecto, a dos arbitradores designados en el acto, con facultad
de nombrar un tercero en caso de discordia, pagando ambas partes por mitades los
honorarios. La solucin a que arriben los
arbitradores es decisiva y no informativa
o probatoria, como pareciera ser la dispuesta por el art. 182 del Cdigo. Aqu es
interesante anotar un fallo de la Cmara
Federal de Rosario, de fecha 16 de abril
de 1948, tomado del Repertorio de Santa
Pe, t. 19, pg. 3, donde se dice: "Los informes de la Direccin General de Ferrocarriles no son obligatorios para la justicia,
pues los mismos asumen el carcter de
prueba que como tal debe ser apreciada
por los jueces."
Abandono de mercaderas aseguradas:
En el transporte martimo, el asegurado
puede, de acuerdo a las disposiciones de los
artculos 1232 y siguientes del Cdigo de
Comercio, hacer abandono de los efectos
asegurados, en los casos siguientes: a)
Apresamiento; b) Naufragio; c) Rotura o
varamiento del buque, que lo imposibilite
para navegar; d) Embargo o detencin por
orden del gobierno propio o extranjero; e)
imposibilidad de que las cosas aseguradas
lleguen a su destino; f) Prdida total de las
cosas aseguradas; g) Deterioracin que
disminuya su valor hasta las tres cuartas
partes de su totalidad (art. 1232).
El asegurado puede hacer abandono al
asegurador de los efectos asegurados y exigir el pago de los mismos, sin necesidad de
probar su prdida, si han transcurrido seis
meses desde la salida del buque para cualquier puerto de Amrica meridional, o un
ao para cualquier otro puerto del mundo,
sin que se tenga noticia alguna del buque.
Pero si se probare que el buque no se habla
perdido o que ello hubiera ocurrido despus del plazo estipulado para cubrir los
riesgos, el abandonante tendr que devolver las cantidades que hubiera percibido
(art. 1236). En caso de apresamiento, o de
embargo por parte de alguna potencia,
podr hacerse el abandono seis meses despus del apresamiento o del embargo, si
durase ms tiempo (1237). Cuando los
efectos deteriorados son vendidos en el
viaje, puede el asegurado hacer abandono
de sus derechos al asegurador cuando, a
pesar de su diligencia, no pudiera cobrar
el precio de los objetos asegurados en los
plazos del articulo 1236, empezando a correr dichos plazos desde el da en que se

recibi la noticia del desastre (art. 1238).

El articulo 1241 establece el alcance del
abandono hecho al asegurador, y para ello
seala algunas distinciones. La base para
considerar el mismo, es lo estipulado en la
pliza de seguro. As, sin el consentimiento
del asegurador, el abandono no puede ser

parcial ni condicional, y debe abarcar todos los efectos comprendidos en la pliza.

Sin embargo agrega el mismo artculo,
si en la pliza se hubiese asegurado el buque y el cargamento, determinndose el
valor de cada objeto, puede tener lugar el
abandono de cada uno de los dos separadamente. Por ltimo, si el buque o efectos
no han sido asegurados por su valor total,
de modo que el asegurado haya corrido en
parte los riesgos, el abandono se extiende
hasta la suma concurrente de lo asegurado, en proporcin a lo que dej de asegurarse.
Obligaciones del asegurado: El abandono
debe ser notificado a los aseguradores en
el plazo de tres meses, cbntados desde la
expiracin de los trminos a que aluden
los artculos 1236. 37 y 38, como lo dispone
expresamente el artculo 1239.
El asegurado est obligado a participar
a los aseguradores, en los casos en que el
abandono es permitido, sobre todas las diligencias que hubiera hecho para saltar los
efectos asegurados, con mencin de personas y corresponsales que a tal fin haya
empleado (art. 1247). Asimismo est obligado a declarar todos los seguros que por
s o por otro, hubiera celebrado sobre los
efectos asegurados, as como los prstamos
a la gruesa que con su conocimiento se hayan tomado, sobre el buque o los efectos
(art. 1247, 2* parte). Mientras no lo haya
hecho as, no empezar a correr el plazo
en que debe ser reintegrado del valor de
los efectos.
Derechos de los aseguradores: Si los fletes se hallasen asegurados, pertenecern
a los aseguradores los que se debiesen por
los efectos que se hubiesen salvado, deducidos los gastos de salvamento y los sueldos debidos a los individuos de la tripulacin por el viaje (art. 1245).
Una vez verificado el abandono en la
forma que prescribe el Cdigo, se transfiere a los aseguradores el dominio de las
cosas abandonadas, desde el momento de
la notificacin del abandono, correspondlndoles las mejoras o detrimentos que en
ellas sobrevengan (art. 1249). Sin embargo,
las cosas aseguradas quedan especialmente
afectadas al pago de lo que se debe al asegurado.
El asegurado, en ningn caso est obli-

gado a hacer abandono (art. 1240), pero

una vez verificado vlidamente, no puede
revocarse, aunque el asegurado ofrezca devolver la suma recibida, o el asegurador
que haya recobrado la cosa asegurada, est
pronto a devolverla (art. 1250) . Esta ltima
disposicin tiene por finalidad evitar maniobras o actos de mala fe respecto de los
efectos abandonados.
Transporte de mercaderas por tierra,
ros o aguas interiores: En los casos en que
es admisible el abandono, conforme a las
disposiciones de los arts. 1232 y siguientes,
el asegurado slo puede efectuar el abandono en el plazo de un mes, contado desde el da en que lleg a su noticia el dao
o prdida (art. 1259) . (V. ABANDONO DE BUQUE, AVERAS, SEGURO MARTIMO.)

ABANDONO DE MERCADERAS ASEGU-

RADAS. (V. ABANDONO DB nncADniA8.)

ABANDONO DE MINAS * Concepto:

Existe abandono de una mina cuando el
dueo o concesionario renuncia a continuar la explotacin de la misma, haciendo
dejacin de la misma en la forma prescripta por la ley. Y tambin hay abandono
cuando el concesionario deja de cumplir
con las obligaciones que la misma ley le
impone. En el primer caso nos encontramos ante una situacin de abandono voluntario, siendo el segundo un abandono
presunto por la ley.
En la forma que se ha legislado sobre
la materia en nuestro pas, luego de la
sancin de la ley 10.273, solamente cabe
hablar de abandono, por una parte, y de
caducidad de la concesin, por otra. La
"La negativa del destinatario
de recibir la mercadera transportada en razn de obligacin de laboreo, de un mnimo de
las averias que presentaba, y de las que fue deobreros, etc., con la consiguiente legislaclarado responsable el porteador, no pone a su
cin sobre despueble y denuncios, han sido
cargo los gastos de almacenaje de la misma por
suprimidos por la ley mencionada, luego
el tiempo que dur el pleito, si ste no sigui el
procedimiento sealado por el Cdigo de comercio,
de un memorable debate en el Cengreso,
art. 107" (Cm. 2' Civ. y Com. La Plata, 2-8-940,
reemplazndose por un canon la antigua
J. A.. 1949, t. 4. pg. 234).
obligacin de laboreo.
"Para excusar la responsabilidad por averias o
El abandono, como est legislado en
prdida de la mercadera transportada, no basta
que el porteador pruebe el acaecimiento del hecho
nuestro Cdigo de minera, es un acto forfortuito o fuerza mayor, sino que tambin debe
mal, que debe declararse por escrito ante
probar que l fue extrao a su conducta, es dela autoridad competente con veinte das de
cir. que no ha ocurrido por su negligencia al no
prever lo previsible, ni impedir, pudindolo, las
anticipacin (art. 149). Este escrito debe
causas daosas del mismo" (Sup. Trib. Santa Fe,
contener el nombre de la mina y el mineral
20-10-944, Repert. de Santa Fe. t. 10, pg. 53).
en que se encuentra, la clase de substancia
"No rige el art. 181 del Cdigo de Comercio en
minera que se explota y el estado de las lacuanto obliga al consignatario a recibir los gneros ilesos, cuando se trate de uva para mesa, cuya
bores. Dicho escrito se asentar en el libro
prdida por averia, asciende al 80 %, lo que hace correspondiente a los registros y se publirazonable considerarla como perdida totalmente,
car (art. 149, aps. finales).
dada la dificultad para utilizar el 20 % restante
apto para el consumo" (Cm. Apel. Rosarlo, 8-7En la prctica, como lo hace observar el
938, L. L., t. 11. pg. 231).
doctor Cano, en su Cdigo de minera ano"El ferrocarril, culpable de mora en la entrega
tado en sus fuentes, el precepto legal no
de la carga por no avisar al destinatario su llegaha sido observado, lo que resulta lgico teda en el plazo reglamentario, y que dispuso, por
niendo en cuenta que el concesionario que
falta de retiro de la misma, su depsito en lugar
inadecuado y posteriormente obtuvo el remate juha invertido sus esfuerzos y dinero en una
dicial de la carga por negarse el destinatario a remina que no rinde, difcil ser que haga
cibirla en dicho lugar y por encontrarse disminuida en su valor econmico, debe responder de con- voluntariamente las diligencias y gastos
formidad a lo dispuesto por el art 181 del Cdide aviso del abandono.
go de comercio" (Cm. Fed. Cap., 26-0-947, J. A.,
Disposiciones del Cdigo de minera sot. 4, pg. 688)
bre la materia: Luego de disponer en el
art. 149 sobre la forma y requisitos formaBIBLIOGRAFA. Estasn, P., Instituciones de Derecho mercantil, Madrid, 1923. Gay de Monteles del abandono, se ocupa el codificador
lla, R.. Cdigo de comercio espaol comentado, de reglamentar la institucin.
Barcelona, 1936. Hors y Baus, P., Tratado He
Es as que el artculo 151 dispone que la
seguros de transporte, Barcelona, 1944. Castillo.
publicacin se har fijando durante quinR. 8., Curso de Derecho comercial, Buenos Aires,
1939. Fernndez, R., Cdigo de comercio de la ce das, en la puerta del escribano, un carRepblica Argentina comentado, t. 1, Buenos Aitel conteniendo el escrito presentado y su
rea, 1948. Slburu, J. B., Cdigo de comercio argentino comentado, Buenos Aires, 1906. Oba- provedo. El cartel se insertar tres veces
rrio, M.. curso de Derecho comercial, Buenos Aires,
dentro del mismo plazo en el peridico
1924. Cmara, H., Contrato de transporte de

cosos, 'Crdoba, 1946. Carlomagno, A., Manual

de Derecho martimo. Malagarrlga, C.. Derecho
mercantil martimo, Buenos Aires, 1927.

oficial y, en su defecto, en el que deter* Por el Dr. Huoo CHAENT.

mine la autoridad. Es, como se ve, una

simple regla de publicidad, tendiente a garantir los derechos de terceros y a dar facilidad a las nuevas adquisiciones.
De acuerdo al artculo 152, '-presentado
el escrito, se tendr por admitido el abandono, y se ordenar al mismo tiempo que
el ingeniero oficial practique el reconocimiento de la mina e informe sobre su estado y sobre los trabajos que hubiere necesidad o conveniencia de ejecutar. El
informe, que se evacuar en el ms corto
tiempo posible, se depositar en la oficina
para conocimiento de los interesados. El
dueo de la mina no es responsable por
los gastos de esta diligencia ni de ninguna de las dems concernientes al abandono".
Se ha querido as evitar la nueva concesin sobre una mina cuya explotacin
fuera peligrosa. La inspeccin ordenada
tiende a sealar los trabajos que hubiera
necesidad inmediata de realizar en seguridad de la mina. Esta disposicin es similar
a la contenida en las Ordenanzas de Mjico, donde no se aclara, como lo hace el
artculo transcripto, a cargo de quin son
ios gastos ocasionados. La ley espaola de
1849 impone la obligacin de reparar las
fortificaciones a costa del dueo.
Acreedores hipotecarios: El artculo 150
dispona que si la mina abandonada estuviese hipotecada, deban notificarse previamente los acreedores, a quienes se adjudicara si as lo solicitasen, dentro de los
treinta das siguientes al de la notificacin. Y en caso de concurrir varios acreedores hipotecarios, se dara preferencia al
ms antiguo. Tal disposicin ha sido modificada por el art. 8<? de la ley 10.273, al
disponer que "dentro del trmino de las
publicaciones, en caso de abandono o hasta treinta das despus, podrn pedir los
u-.reedores hipotecarios o privilegiados que
m ponga en venta pblica la mina para
pagarse con su producido, despus de abonado el canon y los gastos; no hacindose uso de este derecho, quedan extinguidos los gravmenes".
Nueva concesin: Una vez admitido el
abandono, cualquier persona podr solicitar y registrar la mina, sin otro requisito
que la constancia del hecho (art. 154). En
la solicitud deber expresar el nombre del
dueo, el de la mina, el del mineral en que
se encuentra y la clase de sustancia que
se ha explotado.
Abandono presunto o tcito: Todas las
disposiciones anteriores se refieren al abandono voluntario y formal. Intencionadamente hemos pasado por alto las dispo-

siciones del Cdigo que fueron derogadas

por la ley 10.273, relativas al abandono
tcito o por despueble, por cuanto las mismas ya no tienen vigor en nuestra legislacin.
Como ya se lleva dicho, luego de la sancin de la mencionada ley, solamente cabe
hablar de' abandono formal y voluntario,
o de caducidad por falta de pago del canon
o por no inversin del capital mnimo que
la ley obliga. Y lo mismo sucede en la mayor parte de las legislaciones modernas.
Pero como no era ste el sistema adoptado por el Cdigo, y como su modificacin
dio lugar a un ilustrado debate en el Congreso de la Nacin, durante cuyo transcurso el doctor Joaqun V. Gonzlez hizo
un detenido .estudio sobre la materia, nos
parece interesante hacer aqu algunas consideraciones sobre el particular.
Es as, que en la nota del artculo 147,
cuya segunda parte fue derogada, el codificador hace la defensa de su posicin
frente al problema de la libre explotacin
de las dems minas. Sostiene que el Estado, al separar la propiedad de las minas
de la del suelo, y hacerse dueo exclusivo
de ellas, con facultad de concederlas, ha
tenido por finalidad un inters colectivo,
porque con ello se ha buscado de asegurar una produccin suficiente para satisfacer las necesidades de la sociedad. Y ello
se complementa con la obligacin que impone el Estado de establecer y sostener
los trabajos. La produccin no puede obtenerse sin el trabajo, y el trabajo no puede asegurar la produccin si no es obligatorio. Justificando el sistema del denuncio
por despueble, manifiesta que no se puede
imponer el trabajo obligatorio sin una sancin por su incumplimiento, sancin que
ha de servir de estmulo al concesionario
para no abandonar los trabajos, y de garanta al Estado en cuanto a la produccin del suelo.
Critica la ley espaola de 1868, que da
al Estado la facultad de conceder las minas, pero que trata de hacer de ellas una
propiedad firmsima, de la que no pueden
ser privados sus dueos mientras paguen
el canon establecido por la ley. Dicho canon sostiene no puede ser conveniente
ni para la sociedad ni para el fisco ni para
la industria, porque de ser exiguo no cumple su finalidad, y de ser elevado resultara contraproducente para la industria
minera. Llega, por lo tanto, a la conclusin
de que el canon es ms una traba que un
estmulo para la produccin.
El inters de la sociedad agrega est
en que se exploten los yacimientos, y el

sistema del denuncio tiende a procurar

que, aquel que se siente dispuesto a trabajar una mina y con capacidad para ello,
denuncie las pertenencias abandonadas o
semiabandonadas por la falta de trabajo.
Para ello, la ley impone un mnimo de
obreros que permanentemente debe haber
en la mina trabajando.
El doctor Joaqun V. Gonzlez, en la exposicin de mol.vos con que precedi su
proyecto, que luego fuera convertido en
ley 10.273, sostiene que la idea del trabajo
obligatorio de las minas, que la antigua
ley espaola impuso y a travs de la cual
se hicieron las primeras ordenanzas americanas, no obedeca a un inters social,
sino al fin prctico de asegurar una utilidad a la Corona con el producido de las

minas, a las que se aplicaba el impuesto

del "quinto real". Es por ello que se impona a los concesionarios la obligacin de
trabajar la mina con por lo menos cuatro
operarios, de acuerdo a la importancia de
la explotacin. La violacin de estas disposiciones traa como consecuencia que
cualquiera poda efectuar el denuncio,
casi siempre con mala fe, manteniendo en
un estado de inseguridad permanente la
explotacin de la mina. Agrega el doctor
Gonzlez que esa es la causa que ha mantenido en estado de pobreza a la minera
argentina y que los pases que, como Per, Espaa, Bolivia y Chile, suplantaron
el trabajo obligatorio por el pago de un
canon, han experimentado un cambio fundamental en su industria minera, que ha
progresado notablemente en pocos aos.
Sostiene que no es el trabajo forzoso lo
que puede fomentar la minera, sino que
debe buscarse la solucin en la ley de la
oferta y la demanda, y que el capital no
puede afluir all donde no tiene libertad
de accin y una relativa seguridad.
Al referirse al canon, sostuvo que no es
un impuesto propiamente dicho, sino una
condicin inherente a la propiedad minera.
Caducidad de la concesin: No existe,
pues, luego de sancionada la ley 10.273, el
abandono tcito. La falta de pago del canon (una anualidad) o la no inversin de
los capitales que la ley dispone, ocasionan
la caducidad de la mina, la que debe ser
declarada. Una vez caduca la concesin,
la mina vuelve al dominio del Estado, quien
la pondr en pblica subasta (art. 274).
JHISPECDENCIA. "El concesionario cuya mina
ha caducado por falta de pago del canon, no est
desprendido totalmente de su anterior derecho,
que lo conserva hasta el remate, pudiendo rescatar la mitad hasta ese momento" (Sup. Corte Mendoza, 28-5-947. J. A., 1947, t. 3, pg. 233).

"No corresponde declarar la caducidad de una

concesin minera por alta de inversin de capitales, si la autoridad minera no ha sealado la
suma que se debe invertir" (Corresponde al mis-

mo fallo anterior).
BIBLIOGRAFA. Cano, G. J., Cdigo de minera
de a Repblica Argentina anotado en sus fuentes, Buenos Aires, 1944. Gonzlez, J. V., Obras
completas, t. 5, "Legislacin de minas". Diario de sesiones del Senado de la Nacin, ao 1917.

ABANDONO DE PARIENTES. El artcu-

lo 3295 del Cdigo civil, entre las incapacidades para suceder, incluye al "pariente
del difunto que, hallndose este demente y abandonado, no cuid de recoger-

lo, o hacerlo recoger en establecimiento

pblico". (V. ABANDONO DE HIJOS. ABANDONO
DE PERSONAS )

ABANDONO DE PERSONAS.*

SUMARIO:

1. Clase a que pertenece; 2. Elementos

esenciales del delito: a) abandono; b) sujeto pasivo; c) sujeto activo; 3. Culpabilidad; 4. Circunstancias agravantes; 5. Circunstancias atenuantes.

1. Clase a que pertenece. La seguridad fsica de la persona humana puede

ser puesta en peligro, no slo por actos intencionalmente dirigidos a lograrlo, coma
el homicidio y las lesiones, sino tambin
por actos de abandono material de quien
no se encuentra en condiciones de proveer

a su propio cuidado. Pero la punibiidad de

estos actos no puede quedar supeditada
nicamente a la circunstancia objetiva de
la exposicin a peligro de la persona fsica
del incapaz, sino que tiene que vincularse,

necesariamente, al crculo de las personas

obligadas a no abandonarlo.
Esa doble exigencia (el peligro para la
seguridad fsica y la obligacin de no
abandonar), oscurece, en cierta medida,
la cuestin relativa a la determinacin de
la clase a que pertenece el delito de abandono de personas.
El peligro para la seguridad fsica del sujeto pasivo del delito lo conduce directamente a la clase de los delitos contra la
persona O), o contra la vida y la incolumidad individual (-'), o contra la seguridad
de la persona ( 3 ), o contra la personalidad
fsica (*), o contra la existencia (5). Pero
Por el Dr. BICAKDO C. NEZ.
(1) Cdigo argentino; Cdigo italiano de 1389;
Cdigo brasileo.
( 2 ) Cdigo italiano de 1930; Cdigo prusiano
y Cdigo alemn (contra la vida).
(3) Cdigo espaol de 1870.
(4) Cdigo uruguayo.
(5) Cdigo francs (delitos que comprometen
la existencia del nio).

la violacin del deber de no abandonar al

incapaz, que sirve esencialmente para determinar el sujeto activo del delito, ha
inducido a algn legislador a colocar el
delito entre los que ofenden el orden de la
familia (). Sin embargo, el legislador italiano de 1930, con el apoyo de la doctrina ( 7 ), ha desechado fundadamente este
ltimo punto de vista ( 8 ), ya que el fin
principal de la incriminacin es la preservacin de la seguridad o incolumidad de
la persona fsica puesta en peligro mediante el hecho material del abandono por
parte de aquellos que no lo deben realizar.
La objetividad jurdica prevaleciente
del delito, vale decir, la ofensa a la seguridad fsica de la persona, diferencia esta
infraccin de los delitos contra la asistencia familiar ( 8 bis) y de los delitos contra
el estado civil ( 9 ) que pueden cometerse
mediante exposicin o abandono, pues los
primeros, los contra la asistencia familiar,
tienen su objetividad jurdica en el simple
deber de asistencia, y los segundos, en el

estado civil de las personas.

2. Elementos esenciales del delito. El
estudio comparado de las distintas legislaciones que incriminan el abandono de personas como delito contra la persona fsica,
demuestra que sus elementos esenciales
son: 1, el abandono; 2, recado sobre una
persona que no puede proveer a su propio
cuidado material, y 3, realizado por otra
persona obligada a proporcionrselo.
a) Abandono. El abandono consiste
en dejar a la persona en situacin de desamparo material, con peligro para su seguridad fsica ( 10 ), sea llevndola a un lu(6)

Vase Altavilla, Delitti contra la persona,

Vallardi, Milano. 1934. no 372. El Cdigo sardo lo

colocaba entre los delitos contra el estado de las

personas.
(7) Vase Altavilla, obra y lugar citados; Manzini, Trattato di diritto pnale, VIII, 1937, n 2977.
(8) Relazione al prog. de/., I I , n? 679. Carrara, Programa, lo coloca entre los delitos naturales

con los cuales se ofende el derecho que tiene la

persona humana a los cuidados ajenos (ver edicin castellana, t. 4, pgs. 7 y siga.).

(8 bis) La objetividad jurdica de estos delitos

no es la seguridad risica de la persona, sino el orden moral y econmico de la familia. La ley argentina n" 13.944 de noviembre de 1950, ha incorporado a la legislacin positiva del pas este clase
de delitos, bajo el ttulo de "Incumplimiento de
los deberes de asistencia familiar" (vase Diarlo
de Sesiones de la Cmara de Senadores de la Nacin, 1950, pg. 1323. Vase, tambin, Manzini.
Trattato, cit.. t. 7, pg. 736)
(9) Vase el Cdigo argentino, Lib. n, Tt. IV,
Cap. II, arts. 138 y 139. En realidad, la supresin
del estado civil no se comete mediante abandono
peligroso para la seguridad personal, sino median-

gar o dejndola donde se encontraba. El

desamparo moral no implica el delito ( u ).
Ni lo implica el simple desamparo material
sin peligro para la seguridad fsica ( 2 ).
El abandono no se confunde, por consiguiente, con la exposicin del incapaz ( 13 ).
Lo punible, en sntesis, es el desamparo
peligroso para la persona fsica del abandonado.
Se discute si es una condicin del abandono el alejamiento del autor de la persona de la vctima ( 14 ). Se discute tambin
si se trata de un delito de accin o de omisin 1 ). As como si admite o no tentativa ( i ) ; o si es un delito instantneo o
clase del delito: Manzini, Trattato, t. 8, n'' 2978;
Soler, Derecho penal argentino, t. 2, pg. 90;
Cm. Crim. y Corr. Cap., Fallos, t. 5, pg. 9.
(11) Ver Manzini, ob. clt., pg. 275.
(12) Entre nosotros se ha planteado la cuestin de si la simple falta de asistencia y cuidado

importa abandono. Se han pronunciado en contra,

y con razn: Cm. Crim. y Corr. Cap. Ped., Folios,
t. 1, pg. 1, con disidencia: Soler, ob. clt., t. 3, pgina 208. A favor, Daz, El Cdigo penal, 3 ed.,
pg. 198.

(13) Exponer no es equivalente, en la materia

de que tratamos, a abandonar, aunque Carrara habla de ambas acciones indistintamente; pero es
bueno advertir que lo hace respecto del abandono
o exposicin del infante. En Francia se ha tenido
que hacer la distincin debido a que el texto primitivo de los arts. 349 y sigs. de su cdigo requera para la punlbllldad del hecho que concurrieran la exposicin y el abandono. Exponer significa colocar a la persona en otro lugar que el

debido (Oarraud, Traite thorique et pratique du

droit penal franjis, 3* d., 1924, t. 3, pg. 679;

Gmez, Traoo de Derecho penal, t. 2, no 4C2),

estando ausente la idea de peligro para la seguridad personal del sxijeto pasivo. La exposicin es,
comnmente, un medio para suprimir el estado
civil de los nios (Vase en Alemania, Von Llszt.
Traite de droit penal allemand, t. II, 90, II, 2.
(14) Entre nosotros no lo considera indefectible, Soler, ob. cit., 90, II. En Italia tampoco lo

exigen: Manzini, ob. cit., t. 8. pg. 278; Pannain,

Niiovo Digesto italiano, 1937, t. 1, pg. 12. no 3.
En Alemania no lo requiere Von Liszt, ob. cit.,
pg. 37; lo requiere Prank, Das Strafgesetzbuch
fiir das Deutsche Reich, 1931, 221, III, 2.
(15) Manzini. ob cit., n' 2979: "...tiene carcter omisivo, pero puede cometerse tambin mediante acc'n". En contra, Soler, ob. cit., pg. 213:
"No se trata, pues, de un delito de omisin propio,
aunque pueda cometerse mediante omisin, pues
su consumacin no consiste en no cumplir los deberes de asistencia, sino en poner en peligro la

te simple exposicin (ver la nota 13).

vida del abandonado mediante el abandono". Tambin niega que sea delito de omisin. Pannain,
ob. cit., n 6. La duda emerge de la doble objetividad jurdica del delito: si se atiende a la violacin del deber de cuidado, el delito debe considerarse de omisin; si se atiende, como es correcto, dada la clase en que est colocado el delito,
al abandono peligroso para la seguridad de la persona, el delito es de accin.
(16) Segn Carrara, Programa, 1931, el conato
punible difcilmente puede concebirse en el delito de abandono, y es absolutamente inconcebible

(10) Aunque no lo digan los textos legislativos, tal peligro es una condicin que surge de la

el delito frustrado. No admiten la tentativa: Soler, ob. cit., pg. 212; Manzini. ob. clt., pg. 279;

permanente ( ls bis). Por lo general es un

delito de peligro.
b) Sujeto pasivo. Debe ser una persona incapaz de proveer a su propio cuidado material. La incapacidad puede provenir de distintas causas ( l ~ ) . El Cdigo
argentino exige que la18incapacidad obedezca a la menor edad ( ), o a enfermedad,
corporal o mental (19).
c) Sujeto activo. Slo pueden ser punibles por abandono las personas obligadas
a no abandonar. Esta obligacin puede derivar de una simple situacin de hecho (20),
de la ley o de una situacin convencional.
Puede ser una obligacin de distinta ndole ( 21 ), pero que implique un deber de cuiPannaln, ob cit., pg. 14. Por el contrario, la admiten: Altavilla, Delitti contra la persona, ob. cit.,
n'> 376; Vanntni, Marnale di diritto pnale italiano, Milano, 1949, pg. 223. Nos inclinamos a pensar que todo es cuestin de hecho; Altavilla pone
un ejemplo de tentativa. En el Derecho alemn,
Von Liszt, Traite, ob. cit., 90. III, y 46, V, la declara posible slo cuando el abandono se convierte en un crimen, es decir, cuando se produce
uno de los resultados que lo caliican.
(16 Sis) Manzini, ob. cit., pg. 279, en armona
con su idea de que se trata de un delito de omisin, opina que es un delito eventualmente permanente. Sin embargo, el delito se consuma con
el abandono y, por lo tanto, es instantneo (ver
Vannini, ob. cit., pg. 223; Soler, ob. cit., pg. 212;
Pannaln, ob. cit,, n 6).
(17) Cdigo alemn, 221: corta edad, dolencia
o enfermedad que no le permita ayudarse; Cdigo brasileo, art. 133: por cualquier motivo Incapaz de defenderse de los riesgos del abandono;
Cdigo italiano de 1930, art. 591: una persona
menor de catorce aos, o bien una persona incapaz, por enfermedad mental o corporal, vejez u
otra causa, de proveer a s misma; Cdigo uruguayo, art. 329: un nlfio, menor de diez aos,
o una persona incapaz de bastarse & s misma,
por enfermedad mental o corporal, o por vejez;
Cdigo francs, art. 349: un nio menor de siete aos.
(18) Debe ser un menor de diez aos. El lmite de edad vara (vase la nota anterior).
(19) Oderigo, Cdigo penal anotado, 1942,
n 432: mental o corporal; aguda o crnica. No
est comprendida la incapacidad por causa de
senectud o embriaguez. Siguiendo a los alemanes e italianos, comprende tambin la ebriedad
avanzada, Soler, ob. cit., pg. 212, nota. 20. Pero,
si bien es lgico que aquellos autores la comprendan dado los trminos de los respectivos cdigos (ver nota 17), entre nosotros no es aceptable la idea de Soler, porque la ebriedad avanzada
no es enfermedad.
(20) Por ejemplo, de la circunstancia de encontrarse en poder de un menor, licita o Ilcitamente. Respecto del Cdigo italiano de 1930:
Manzini, ob. cit., pg. 269; respecto del Cdigo
argentino: Soler, ob. cit., pg. 210; DSaz, ob. cit.,
n' 433. Por el contrario, refieren el "deber de
mantener o cuidar" tambin al menor: Oderigo,
ob. cit., n 433; Gmez, ob. cit., pg. 251.
(21) Cdigo argentino, art. 106: deber de mantener o cuidar (ver Soler, ob. cit., pg. 210); Cdigo brasileo, art. 133: persona que est bajo el
cuidado, guarda, vigilancia o autoridad; Cdigo
uruguayo, art. 329: persona que est bajo la

dar materialmente al incapaz; y tiene que

ser preexistente al momento del abandono ( 2 2 ).
3. Culpabilidad. La regla casi absoluta es la de imputar el abandono slo a
ttulo de dolo ( 23 ). As lo hace el Cdigo
argentino. Basta la voluntad de dejar materialmente desamparado al menor, con
peligro para su seguridad personal. Esta
voluntad supone el conocimiento de la incapacidad del sujeto pasivo, de la obligacin de no abandonarle -y del peligro que
para l implica el desamparo^ Dicho conocimiento puede ser excluido por error.
El motivo del abandono no es un elemento del dolo de este delito. No modifica su
ttulo si no conduce a un delito ms grave. Si el autor se ha limitado a realizar
materialmente un acto de abandono, el
delito contina siendo tal tanto si lo hizo
por un motivo noble, como si lo hizo por
un fin perverso, incluso delictivo, pero correspondiente a un hecho que no sea ms
duramente penado ( 2 ).
4. Circunstancias agravantes. El deli-

to se agrava si resulta un dao para2 Sla incolumidad fsica del abandonado ( ), o

guarda a la cual se debe asistencia; Cdigo italiano de 1930, art. 591: persona de la cual se
tenga la custodia o se deba cuidar; Cdigo alemn, 221; persona que se encuentra bajo su
custodia o cuando corresponda proveer a su colocacin, transporte o refugio; Cdigo prusiano,
183: persona confiada a su guarda. No vale
una obligacin simplemente moral (ver Carrara, 1381; Vanlni, ob. cit., pg. 223; Oderigo,
ob. cit., pg. 130).
(22) Oderigo, pg. cit.
(23) Sin embargo, el Proyecto italiano de Cdigo para menores de 1S2, art. 197, castigaba el
abandono culposo (ver Manzini, ob. cit.. pg. 280,
nota 2).
(24) El Cdigo toscano, art. 352, exclua el
fin de muerte o de lesin, al establecer: "Quienquiera, que obligado a tener cuidado de un nio,
o de un adulto Impotente para ayudarse, lo expone o lo abandona, no para hacerlo perecer o
daarlo en la salud, sino para librarse de esa carga, supuesto que da este hecho no derive la muerte, ni una lesin personal del expuesto o abandonado, Incurre en crcel de tres meses a tres
aos". Los Italianos (Manzinl, pg. 281; Altavilla, pg. 216) opinan que si el abandono tiende
a producir la muerte o una lesin personal, el ttulo del delito es el de homicidio o lesiones, consumado o tentado. Varmlni, pg. 224, limita el cambio de ttulo, tratndose de lesiones, a la hiptesis
en que la lesin sea mas grave que el abandono
(ver nota 25).
.
(25) Cdigo argentino: un grave dao en el
cuerpo o en la salud o la muerte; Cdigo alemn:
lesin corporal grave o la muerte; Cdigo uruguayo: muerte o lesin grave; Cdigo Italiano de
1930: lesin personal o muerte. Es esencial, sin
embargo, que el resultado agravante derive slo
de un hecho de abandono. Si ste es slo un medio para disimular el designio de matar aprovechando las facilidades del caso, es aplicable el
titulo de homicidio. La modificacin del ttulo

por la calidad del sujeto activo ( 2 6 ), o por

lugar del abandono, o por las condiciones

de ste( 27 ). El Cdigo argentino declara
agravado el abandono: 19 Si a consecuencia del abandono resultare un grave
dao en el cuerpo o en la salud del menor o incapaz (art. 106, 2) ( 2 ); 2 Si ocurriere la muerte (art. 106, 3) (2); y 3

Si el delito fuere cometido por los padres

contra sus hijos y por stos contra aqullos, o por el cnyuge (art. 107, 1% disposicin) .

5. Circunstancias atenuantes. La "causa de honor" es una atenuante generalmente aceptada. Puede ser el propio honor
o el de un pariente. Pero la atenuante
slo funciona respecto del abandono de un
recin nacido ( 30 ).
BIBLIOGRAFA. Carrara, Programa del curso de

Derecho criminal, Parte Especial, yol. 2, Depalma,

1945, 1376 y sigs. Soler, Derecho penal argentino, t. 3, ecl. La Ley, pgs. 205 y slgs. Manznl,

Trc.ita.to di diritto pnale italiano, vol. 8, Turn,

1937. pgs. 260 y slgs. Gmez, Tratado de Derecho penal, t. 2, 1939, pgs. 246 y sigs. Frank,
Das Strafgesetzbuch fr das Deutsche Reich, 1931,
pgs, 471 y sigs. Liszt, Von, Traite de droit
penal allemand, t. 2, Pars, 1913, pgs. 35 y sigs.

Pannain, Nuevo Digesto italiano, 1937, t. 1,

pgs. 9 y sigs. Cuello Caln, Derecho penal,
Parte Especial, t. 2, pgs. 46 y sigs. Garraud,

no se produce, sin embargo, por la- simple previsin de la muerte. Atento las penas de las lesiones
leve (Coc. pen. arg., art. 89), y grave (art. 90)
intencionales, inferiores a la del abandono agravado por grave dao (art. 106, 2), la intencin de

producirlas mediante la simulacin de un simple

abandono, no cambia el ttulo del delito de abandono (ver nota 24, y Carrara, 1377).
(2S) Cdigo alemn: los padres contra los hijos; Cdigo brasileo: ascendiente o descendiente, cnyuge, hermano, tutor o curador de la vc-

tima; Cdigo uruguayo: por los padres, respecto

de sus hijos legtimos o naturales, reconocidos o
declarados tales, o por el cnyuge; Cdigo italiano de 1930: por el padre, por el hijo, por el tutor
o por el cnyuge, o bien por el adoptante o por el
adoptado: Cdigo argentino: los padres contra los
hijos y por stos contra aqullos o por el cnyuge.

(27) Cdigo brasileo: lugar solitario; Cdigo

uruguayo: cuando el abandono se efectuare en
condiciones que resultare difcil la asistencia por
terceros, fuere por razn del lugar, de la hora, de
la estacin o por cualquier otra circunstancia
anloga. En el Cdigo francs la exposicin en un
lugar "no solitario" est menos castigada ~(art. 352)
que la efectuada en un lugar solitario (art. 349).
(23) Ver notas 24 y 25.
(29) Ver notas 24 y 25.
(30) Cdigo argentino, art. 107, 2* disposicin:

cuando el abandono fuere de un menor de tres

uas an no inscripto en el Registro Civil para
salvar el honor propio o de la esposa, madre, hija
o hermana. Ver los cdigos: brasileo, art. 134

(exposicin o abandono de recin nacido); italiano, art. 592 (abandono de un recin nacido por
causa de honor). Estos dos cdigos han hecho

de! delito una figura autnoma atenuada.. Es una

circunstancia atenuante en el Cdigo uruguayo,
Ert. 331, y en el italiano de 1889, art. 388.

Traite thorique et pratique ti droit penal raneis, 1924, t. 5, pgs. 674 y slgs.

ABANDONO DE RECURSOS. Consiste,

en trminos generales, en la accin y el

efecto de dejar y desamparar un recurso
iniciado de tal manera que el efecto jurdico-procesal consiguiente es, que la resolucin, que se trataba de impugnar, adquiere firmeza.
Se remite a la expresin citada entre
parntesis, porque, de acuerdo a nuestro
lenguaje legislativo, corresponde tratar todas las cuestiones que se originen en esa
especial actitud del recurrente, con referencia a ella. (V. DESISTIMIENTO Y DESERCIN DE RECURSOS.)

ABANDONO DE SERVICIOS.* En cier-

tos casos, especficamente determinados por

la ley, el abandono del servicio constituye
una figura delictiva, cuando con ello se
pone en peligro la seguridad pblica. Tal
el contenido del art. 195 del Cdigo penal,
que dice: "Sern reprimidos con prisin
de un mes a un ao, si el hecho no importare un delito ms severamente penado, los
conductores, capitanes, pilotos, mecnicos
y dems empleados de un tren o de un
buque que abandonaren sus puestos durante sus servicios respectivos, antes de
llegar a puerto o al trmino del viaje ferroviario".
Concepto. Bien jurdico tutelado.Para
hacer punible el abandono del servicio, se
requiere como condicin esencial que l
ponga en peligro Ja seguridad del transporte. Tiende el legislador a garantizar la

seguridad pblica, que la inseguridad en el

transporte pondra en peligro. Y castiga
lo que la doctrina denomina "el peligro
abstracto". En efecto, el abandono del servicio en la forma que la ley lo determina,
no constituye siempre un peligro concreto,
pero crea en todos los casos un peligro potencial. Definiendo el llamado "peligro
abstracto", Soler dice que es el que la ley
considera como necesariamente derivado
de ciertas situaciones, de ciertas acciones
y, sobre todo, del empleo de ciertos medios.
Para formular una incriminacin de ese
tipo, el derecho se basa en reglas constantes de experiencia. En las incriminaciones de tipo abstracto, el derecho suele
desentenderse de toda comprobacin referente a la efectiva existencia de lesiones o
riesgos.
Para que se produzca la condicin esencial de estos delitos: peligro e inseguridad
*

Por el Dr. HUGO CHAENY.

pblica, se hace necesario el abandono efectivo del puesto.

El abandono debe producirse en determinado momento, que la ley contempla. Asi,
no es punible la simple negativa a tomar
el servicio. Ello entra en el mbito del derecho del trabajo y del Cdigo de comercio.
nicamente ser punible el abandono
cuando l se produzca durante el servicio.
Sobre el particular hay que hacer una distincin entre transporte ferroviario y martimo. En el primer caso, aun cuando el
abandono se produzca en una estacin intermedia, igualmente resulta punible, por
cuanto' crea una desorganizacin en los
horarios que pone en peligro la seguridad
del transporte. En cambio, en el viaje martimo, tal peligro existir cuando el abandono se produzca entre puerto y puerto, o
sea estando el buque en navegacin, pero
una vez llegado a puerto y anclado, por no
existir ya el peligro, no ser punible el
abandono. En este caso, aunque se produjeran demoras en los horarios, no crearan
ninguna situacin de riesgo para el transporte.
Este delito no admite tentativa. Se consuma con el abandono del tren o buque en
los momentos estudiados.
Sujetos. Cometen este delito: "los conductores, capitanes, pilotos, mecnicos y
dems empleados de un tren o de un buque. .." La ley, que es especfica en la primera parte del artculo, generaliza luego
con la expresin: "y dems empleados".
Y ello resulta absurdo, por cuanto, como
lo hace notar Soler, no crea ninguna inseguridad ni peligro para el transporte el
hecho de que un pen de cocina de un
buque transatlntico abandone la nave durante el viaje.
Antecedentes. Ley 2873:En los proyectos de 1891 y 1906 se encuentra el mismo delito, sirviendo de antecedentes al
Cdigo en vigencia.
Por otra parte, en la ley 2873, en el
art. 84, se lee: "Los mecnicos, conductores o guardatrnes y dems empleados que
abandonaren sus puestos, o se hallasen
ebrios durante su servicio respectivo, sern penados con arresto de un mes a un
ao, o con multa de cien a mil pesos nacionales. Si a consecuencia del abandono
del puesto, o del estado de ebriedad, ocurriesen accidentes que causaren la muerte

o heridas a alguna persona, la pena ser

en el primer caso, de tres a ocho aos de

presidio o penitenciaria y en el segundo,
de un ao a tres de prisin, sin perjuicio

de las indemnizaciones a que la empresa

queda obligada. Si el abandono o la embriaguez se hiciese con intencin criminal,
el culpable ser castigado con arresto de
uno a seis meses o multa de cincuenta a
cien pesos, aumentadas en un tercio cuando no fuere el caso de aplicar la ltima
pena".
Otras manifestaciones del abandono de
servicios. Podemos encontrarlas en las
siguientes disposiciones legales:
a) En el Cdigo de justicia militar, cuyo
captulo I del ttulo II lleva precisamente
el epgrafe de "abandono de servicio" y establece las normas que a continuacin se
expresan:
El art. 664 castiga con pena disciplinaria o con prisin si el hecho ocurre en
tiempo de guerra al militar que no se
encuentre en su puesto para el desempeo de cualquiera de los actos del servicio
y que no justifique debidamente su ausencia. El art. 665 encara otra forma del mismo delito, cuando impone iguales penas al
jefe u oficial que habiendo solicitado su
baja, abandone el servicio antes de haber
sido ella concedida y comunicada. El art.
666 se refiere a otra forma tpica del abandono de servicio, consistente en separarse
de su puesto a una distancia que imposibilite el ejercicio de la debida vigilancia
o el cumplimiento de las rdenes relativas
al servicio que se debe prestar. Como es
lgico, y as lo determina el art. 667, el
abandono de servicio efectuado en cualquiera de las formas mencionadas, reviste
mucha mayor importancia si se lleva a
efecto en combate, frente al enemigo o en
circunstancias tales que pongan en peligro
la seguridad del ejrcito o armada. En tales hiptesis, la pena podr ser de prisin
mayor, de presidio o de muerte (salvo los
casos previstos en el Reglamento de disciplina) . Asimismo el art. 668 considera
incursos en abandono de servicios y castiga con la pena de hasta cuatro aos de
prisin mayor al jefe u oficial que abandone la escolta de presos; sancin que puede llegar hasta los cinco aos si lo que se
abandonase fuese la escolta de armas o
municiones.
Prescindiendo del abandono de destino
o residencia de que nos ocupamos en el
lugar correspondiente, el Cdigo de justicia militar alude a otra forma de proceder que supone un verdadero abandono
del servicio. Es la contenida en el captulo
IV del propio ttulo H que bajo el epgrafe "infraccin de los deberes del centinela" determina (art. 676) que el militar que
estando de faccin o centinela abandona
su puesto, sin haber cumplido su consigna,

ser castigado con la pena de muerte si

el hecho acontece al frente del enemigo;
con cuatro a ocho aos de presidio si en
tiempo de guerra, pero no frente al enemigo; y con prisin menor o confinamiento hasta dos aos en todos los dems casos.
b) En el Cdigo de justicia policial (ley
14.165) que contiene estos preceptos similares a.los del Cdigo militar:
Art. 119. El polica que no se encontrara en su puesto para el desempeo de cualquiera de los actos del servicio y que no
justifique debidamente su ausencia, ser
reprimido con prisin de uno a seis meses,
cuando con ello ocasionare dao al servicio. Se considerar cometido el abandono
de servicio cuando el que se halle prestndolo se separara de su puesto a una distancia que le imposibilite ejercer la debida vigilancia cumplir las rdenes referentes al servicio que deba prestar.
Art. 120. Incurrir en las mismas penas
el polica que habiendo presentado su renuncia o solicitado su baja, abandone el
servicio antes de haberle sido ella aceptada o concedida y comunicada, cuando
con ello hubiere ocasionado dao al servicio.
JURISPRUDENCIA. En fallo de la Corte Sup. de
la Nac. de fecha 23-11-942. publicado en J. A.,
1942, t. 4, pag. 940, se contempla una situacin
particular Interesante por la interpretacin de la

ley. Dice: "Dentro del concepto de abandono del

puesto, a que se refiere l art. 84, ley 2873, encuentra cabida tanto la situacin del empleado
que se aleja del sitio donde habltualmente presta
servicio, como la del que se entrega al sueo. Por
ello debe entenderse que ha hecho abandono del
puesto el guardabarreras que se entrega al sueo
durante las horas de servicio y delega por su
cuenta las funciones del cargo en una persona
ajena a la empresa".
E! abandono de servicios en el Cdigo de comercio.Art. 919: El capitn que habindose
ajustado para un viaje, dejare de cumplir el
ajuste, o porque no emprenda el viaje, o porque
abandone el buque durante 61, ademfis de las responsabilidades hacia el armador o cargadores, por
los daos y perjuicios que resultaren, quedara
inhabilitado para ejercer el mando de buque alguno por un trmino de cinco a quince afios, segn la pravedad del coso a juicio del juez.
Art. 929: Es prohibido al capitn abandonar el
buque, sea cual fuere el peligro, a no ser en caso
de naufragio. Juzgndose indispensable el abandono, est obligado el capitn a emplear la mayor diligencia posible para salvar todos los efectos del buqvie y carga, con especialidad los papeles y libros del buque, dinero y mercancas de ms
valor. Si a pesar de toda su diligencia, los objetor.
sacados del buque o los que quedaron a bordo del
buque se perdiesen o fueren robados, sin culpa
suya, quedar exonerado de toda responsabilidad.
Arl. 5: El capitn que siendo contratado para
un viaje determinado dejare de concluirlo sin causa Justificada, responder a los dueos y cargadores por los daos y perjuicios que de esa falta resultaren.

Art. 900: Los oficiales y cualesquiera otros Individuos de la tripulacin que despus de matriculados abandonaren el buque antes de empezar
el viaje, o ec ausentasen antes de finalizarlo, pueden ser apremiados con prisin al cumplimiento
del contrato, a reponer lo que se les hubiese dado
adelantado y a servir un mes sin sueldo. Los gastos que en tales casos se hicieren, sern deducidos
de los sueldos de los renitentes, que adems respondern de los daos y perjuicios a que hubiere
lugar.
En el Cdigo de justicia militar. Art. 664: Se

entiende por abandono de servicios el hecho de

que un militar no se encuentre en su puesto para
el desempeo de cualquiera de los actos de servicio y que no Justifique debidamente su ausencia,

siendo castigado este delito con pena disciplinaria.

Cometen el mismo delHo: t que hallndose en
servicio, se aleje de eu puesto a una distancia que
lo Imposibilita para ejercer la debida vigilancia
o cumplir las rdenes referentes al servicio que
debe realizar (art. 666); el jefe u oficial que habiendo solicitado su baja abandonare el servicio antes de ser ella concedida y comunicada (art. 665).
Las penas son ms graves y llegan hasta la de
muerte si el abandono tiene lugar en combate o
en condiciones tales que ponga en peligro la seguridad del Ejrcito o de la Armada.

BIBLIOGRAFA. Soler, S., Derecho penal argentino. Buenos Aires, 1951. Gmez. E., Tratado e
Derecho penal, Buenos Aires, 1939. Tlssembaum,

M. R., "El conflicto ferroviario frente al Cdigo

penal y al Derecho del trabajo", en La Ley, t. 29,
pg. 688; Nueva Enciclopedia Jurdica, Barcelona, 1950.

ABANDONO DEL DOMINIO.

(V. ABAN-

DONO DE BIENES.)

ABANDONO DEL HOGAR CONYUGAL."

El abandono consiste en el alejamiento

del hogar con la intencin de sustraerse
a los deberes de cohabitacin y asistencia,
legalmente impuestos al cnyuge. Estos deberes, por lo general, nacen conjuntamente; el primero concierne a la conducta de
ambos cnyuges', el segundo, a la del marido, sobre quien recae la obligacin violada.
El abandono, abarca tanto la dejacin
de posiciones en el hogar, como la omisin
en el cumplimiento de deberes personales.
(Rbora). Y se produce por la falta del
deber especfico de cohabitacin, que en lo
concerniente al marido es inseparable del
deber de asistencia y de los deberes inherentes a la jefatura del hogar.
1. El abandono del hogar, es una de
las causales de divorcio y est legislada con
autonoma ea nuestra ley (art. 67, inc. 7?
de la ley de matrimonio civil), a diferencia de la ley francesa que no la contempla
La posicin que los cnyuges ocupan den-

tro de nuestra organizacin legal, permite

suponer que la posibilidad de abandono
por violacin del deber de cohabitacin

Por el Dr. CELOS B. OBAL

puede manifestarse respecto de los dos

cnyuges; mientras que el abandono por
omisiones en cuanto al deber de asistencia, se caracteriza por estar vinculado
principalmente al marido.
Nuestra ley exige que el abandono sea
voluntario y malicioso. La jurisprudencia
ha resuelto reiteradamente que no es el
abandono material de la casa en que habitan los cnyuges lo que constituye la
causal de divorcio, prevista en el inc. 71?
del art. 67 de la ley de matrimonio, sino
el abandono de la persona del cnyuge y
de los deberes de la misma. Significa este
concepto, aclara Rbora, que el abandono
voluntara y malicioso del inc. 79, es "abandono de los deberes conyugales", y entre
stos del de cohabitacin; ms nunca exclusivamente abandono del hogar conyugal.
La aseveracin adquiere importancia suma
dentro de un rgimen familiar donde la
reciprocidad de los deberes conyugales, debe adecuarse a la evolucin de las costumbres, a la correlativa modificacin de ciertos conceptos y a la transformacin del rgimen econmico de la familia, sujeto a la
divisin del trabajo en general y a la funcin social que la mujer desempea actualmente.
a) Voluntario. Implica un asentimiento real y efectivo al hecho mismo del abandono, y el correlativo propsito implcito
en las circunstancias en que el mismo se
produce. La voluntariedad se presenta tambin, en los supuestos en que resulta imposible presumir situaciones de hecho justificantes, o simplemente comprensivas de razones admisibles.
b) Malicioso. Resulta del propsito deliberado y manifiesto de sustraerse a los
deberes conyugales (Lafaille). Debindose
tener en cuenta para calificar de este modo el abandono, las circunstancias en que
el mismo se produce, la ausencia de razones o motivos justificantes a igual que
la voluntariedad. Tratndose de la mujer, se ha resuelto, a veces, que el marido
no puede invocar el abandono malicioso
del hogar cuando aqulla se ha refugiado
en casa de sus padres, y ste no ha adoptado las medidas inmediatas para su reintegro; o producidas estas actuaciones, si
las mismas no se han substanciado con
audiencia de la mujer.
Ambos requisitos deben ser analizados,
en suma, de acuerdo a las circunstancias en que el abandono se produce, y dentro de las razones que pueden invocarse

como descargo. Teniendo en cuenta, adems, los matices que el hecho mismo puede

presentar tanto para la mujer como para

el marido (Rbora).
2. En el estudio del abandono, como

causal de divorcio, Rbora ha hecho notar

en forma muy singular, que el deber de
asistencia debe adecuarse al nuevo rgimen patrimonial de la familia que implica
una segmentacin de los bienes integrantes de la comunidad matrimonial, con la
correlativa tenencia y administracin por
la mujer, de una de esas porciones segmentadas. Recuerda dicho autor, cmo han
podido algunos fallos en el pas, declarar
que la "circunstancia de que el marido no
sufragara la totalidad de los gastos del
hogar, no constituye por s sola una causal de divorcio". (Cm. Civ. 1?, G. del F.,
t. 159, pg. 269).
3. Abandono por la mujer. La infraccin del deber de cohabitacin por parte
de la esposa, resulta en principio de su
ausencia del hogar matrimonial (Cm. Civ.
1, G. del F., t. 103, pg. 15). Esta ausencia, para que rena los fundamentos legales, debe ser voluntaria y maliciosa. Y
esos requisitos no pueden ser presumidos,
sino plenamente probados, incorporndose
al debate judicial las causales de explicacin y justificacin que la esposa adujere.
No debe olvidarse, que la ubicacin personal de la mujer en la sociedad actual,
gozando de los ms plenos derechos polticos y ejerciendo las facultades que le
otorga el rgimen patrimonial de la ley
11.357, atena un tanto el extricto concepto de los deberes personales de los cnyuges, y suaviza el rigor de la presuncinsegn la cual el alejamiento del hogar por
parte de la mujer, tendra siempre carcter de abandono voluntario y malicioso.
4. Abandono por el marido. El hecho
muy importante de poder considerar conjunta o separadamente el deber de cohabitacin y el de asistencia familiar para
definir el abandono por parte del marido,
obliga a admitir un conjunto de problemas,
cuya complejidad crece con el rgimen
compuesto que ha organizado la ley 11.357.
A veces, a travs de la jurisprudencia, se
ha declarado preponderante el deber de
cohabitacin por parte del esposo, resolvindose que el abandono voluntario y malicioso a que se refiere la ley, es el relativo a la obligacin de convivencia, y "no
al incumplimiento de otros deberes" que
tambin corresponden 3\ marido. El incumplimiento de tales deberes puede concurrir
a la demostracin de que ha existido abandono pero no afirmarse que l, por s slo,
lo constituya, hasta permitir que dicho in-

cumplimiento sirva de fundamento a un

pronunciamiento de divorcio (Cm. Civ. 1a,
G. del F., t. 89, pg. 149). Ya se ha dicho,
empero, que el abandono del marido para
ser voluntario y malicioso debe recaer sobre el "abandono de los deberes conyugales", que comprenden el de cohabitacin,
y el de todos los deberes de asistencia,
apoyo moral y direccin del hogar, que corresponden al esposo. La falta u omisin a
cualquiera de esos deberes, hace incurrir
al marido en la situacin de abandono del
inc. 7 (Cm. Civ. 1a, G. del F., t. 152,
pg. 30; Cm. Civ. 2a, ibid., t. 150, pg. 108).

5. Separacin de hecho. La separacin

de hecho, con la interrupcin de la cohabitacin conyugal, atena grandemente la
generalidad ci los deberes entre esposos,
sin que el hecho mismo de la separacin
implique la supresin total de las obligaciones matrimoniales, o d motivo a pronunciamientos de "divorcio por culpa de
ambos cnyuges", como alguna vez se ha
resuelto (G. del F., t. 67, pg. 183). Tampoco cabe admitirse que el slo alejamiento de la esposa del hogar torne su conducta arbitraria y maliciosa, si dentro de
un plazo razonablemente breve intenta regularizar la situacin creada, promoviendo el correspondiente juicio de divorcio. Y
del mismo modo, la proximidad entre el
alejamiento de la mujer y la interposicin
de la demanda de divorcio, por parte del
marido, y el uso, dentro de tales circunstancias, del derecho de entablar reconvencin, colocan al esposo' en terreno ventajoso para imputar a su cnyuge la situacin
legal que venimos comentando.
En cuanto a la separacin de hecho, co-,
mo causal de divorcio en los trminos del
art. 67, inc. 7, se ha resuelto que la misma,
convenida por mutuo acuerdo, no puede
autorizar en principio el divorcio por abandono (J. A., 1943, III, pg. 753).
La separacin de hecho, altera el orden
legal cuando la mujer, por ejemplo, en
plena separacin obtiene pensin alimenticia, y cuando el marido, a su vez, logra la
cancelacin de la misma siendo necesario resolver equitativamente los problemas
que surgen de tal estado de cosas: si la
separacin por mutuo acuerdo, hace cesar
el deber de asistencia del marido (J. A.,
1943, III, pg. 140), la negativa del marido

a pasarle alimentos a su esposa, no puede

significar abandono (L. L., 18, 484).
En cuanto a la posibilidad de hacer representar al culpable de abandono, por el
funcionario capaz de substituirlo, la doctrina insiste en la imposibilidad de aplicar

idnticos principios a los del incumplimiento contractual (cita.cin personal, edictos,'

etc.), siendo suficiente tan slo, la comprobacin sumarsima del hecho de la desaparicin con desconocimiento de su actual residencia. Aun cuando, posteriormente a la incorporacin del Defensor, permanezca como un deber suyo, promover las
publicaciones instituidas por la ley. (V.
CAUSAS DE DIVORCIO. DIVORCIO. SEPARACIN
DE HECHO.)

JURISPRUDENCIA. Elementos del abandono por'

la mujer. Generalidades: El art. 53 establece
que la mujer debe habitar con el marido e indica
los derechos que ste puede ejercitar; pero esto
no seala una nueva causal de divorcio distinta
a la del art. 67, jnc. 7, de la Ley de matrimonio
civil, cuyos trminos exigen no solamente el hecho del abandono, sino tambin que sea voluntario (Sup. Corte Bs. As., 22-4-949, J. A., 1949, t. 2,
pg. 346).

A los efectos del abandono malicioso y voluntario del hogar conyugal no es precisa la intimacin previa a la mujer para su reintegro al mismo (Cm. Civ. 1? Cap. Fed., 18-12-948, G. del F.,
t. 195, pg. 107).

Cosos en que hay abandono. Ausencia no justificada: La desaparicin del cnyuge puede ser
calificada en su origen y en su prolongacin estudiando sus persistentes inejecuciones de las obligaciones conyugales, ya que la ndole del juicio de
divorcio por abandono malicioso faculta la apreciacin d los hechos posteriores a la demanda
(Cm. 1 Apel. La Plata, Sala I, 11-5-948, L. L.,
t. 53, pg. 579; J. A., 1948, t. 2, pg. 467).
Casos en que no hay abandono. Motivos justificados: El abandono del hogar por la mujer no
es malicioso, no solamente cuando se produce por
mutuo acuerdo, sino cuando ese abandono representa para la esposa el nico recurso para terminar una vida intolerable (Sup. Corte Bs. As., 9-8949, D.J.B.A., 1949, t. 28, pg. 671; J. A., 1949.

t. 4, pg. 147).

Elementos del abandono por el marido. Generalidades: El abandono debe implicar la manifestacin cierta, evidente y reiterada del propsito
de sustraerse a la comunidad conyugal como as
a la desatencin absoluta por parte del marido al
sostenimiento del hogar (Cm. 1 Apel. La Plata, Sala I, 11-5-948, L. L., t. 53, pg. 578; J. A.,
1948, t. 2, pg. 467).

Cosos en que hay abandono. Ausencia no justificada: Reconocido por el marido el abandono,
sin razones que lo justifiquen y faltando a sus

deberes de asistencia, corresponde declarar el divorcio por su culpa (Cm. Civ. 1 Cap. Fd.,
17-6-946, G. del F., t. 183, pg. 525).

Cosos en que no hay abandono. Conducta de

la esposa: No hace "abandono voluntario y malicioso" del hogar el marido que se va del hogar
ante la forma impropia e indecorosa en que, en
forma notoria, se comporta la mujer (Cm. 2
Apel. La Plata, 1-4-949, L. L., t. 55, pg. 52).

BIBLIOGRAFA. Bbora, J., Instituciones de la

familia, t. 2, pgs. 484 y sigs., Buenos Aires, 1946.

Lafaille, H., Familia, pg. 144, Buenos Aires.

Busso, E. B., Cdigo civil anotado, t. 2; .Familia,
pgs. 218 y sigs. Planiol, Traite elmentaire,
t. 1, n* 1150.

ABANDONO DEL HOGAR PATERNO.

La organizacin de la familia, la efectlvi-

dad del derecho de patria potestad, que supone la vigilancia paterna y la educacin
de los hijos, como asimismo la satisfaccin
de los deberes de asistencia y cuidado, implican la necesidad de que los menores vivan en el hogar paterno, o en el lugar donde hubieren sido colocados por los padres.
De acuerdo con la ley, el menor adulto
debe habitar: 1?) junto a quin ejerce la
patria potestad; 29) en el lugar donde ha
sido colocado para su educacin y cuidado;
3?) en la casa donde ha sido ubicado por
decisin judicial. El art. 275 del Cdigo
civil argentino, puntualiza esta situacin
de la minoridad, diciendo que los hijos no
pueden dejar la casa paterna, o aquella
en que sus padres los han colocado.
La casa paterna es el hogar familiar, donde normalmente residen los padres y los
hijos. En la hiptesis de separacin de hecho, con o sin declaracin judicial, y en
los casos de hijos naturales, la obligacin
de los hijos se vincula a quin ejerce la
patria potestad, conserva la tenencia de los
menores, o haya reconocido como hijo, a
los mismos.
Los casos sealados, admiten las excepciones comunes que pueden concurrir en
caso de que existan peligros para la vida,
la salud o la moralidad del menor, pudindose adoptar medidas provisionales de alejamiento, y hasta suspender judicialmente
el ejercicio de la patria potestad.
Instalado el menor en casa ajena o en
un establecimiento educacional por disposicin de quin ejerce la patria potestad,
se entiende que el director o la persona
a quien haya sido confiado tiene a su cargo
los deberes de vigilancia y correccin sobre
el mismo, soportando tambin las responsabilidades por los actos ilcitos que ste
cometiere (arts. 1115 y 1117, Cd. civ.). El
abandono del lugar o establecimiento en
que hubiere sido colocado el menor, puede
suponer en caso de dolo o culpa, la responsabilidad de quien tuviere a su cargo el
cuidado del mismo. (V. AUTORIZACIN PATERNA. MENORES. PATRIA POTESTAD.) (C. R. O.)
JURISPRUBEWCIA y BIBLIOGRAFA. V. en Patria
potestad.

ABANDONO DEL INMUEBLE HIPOTE-

CADO.* El tercer poseedor, de un inmueble hipotecado ante la intimacin efectuada por el, o los acreedores hipotecarlos,
tiene legalmente a su favor en nuestro sistema positivo civil estas tres soluciones sealadas por Salvat.
Y>) Aceptar el juicio y defenderse en la
Por el Dr. ABMAKDO V. SILVA.

ejecucin intentada por el acreedor (arts.

3185, 3166, 3167, 3168 y 3171, Cd. civ.).

2.9) Pagar la deuda (art. 3185, Cd. civ.).

39) Hacer abandono del inmueble (artculos 3163 In fine, 3169, 3172 y concordantes, Cd. civ.).

El abandono es una facultad que la ley

acuerda al tercer poseedor, del inmueble
hipotecado, "para librarse del juicio de los
ejecutantes si no estuviese personalmente
obligado, como heredero, co-deudor, o fiador, del deudor (art. 3169, Cd. civ.).
Debe entenderse tercer poseedor, en el
sentido que expone Lafaille en su obra anotada en la seccin bibliogrfica, es decir,
aquel adquirente del inmueble hipotecado
que no se ha comprometido a pagar la
deuda hipotecaria o que permanece ajeno
al crdito hipotecario principal, porque el
acreedor no lo acept como deudor delegado o si se trata de un legatario, cuyo
objeto est hipotecado (art. 3755, Cd. civ.).
En ese supuesto el abandono tiene como
causales principales de carcter prctico
las siguientes: a) El inters en mantener
el crdito del tercer poseedor, a quien puede perjudicar la publicidad del juicio ejecutivo seguido contra el bien hipotecado
ms que contra la persona del actual propietario; b) Para evitar los gastos e inconvenientes del juicio; c) Para evitar las
cargas y responsabilidades de la administracin.
En el Derecho romano, el sistema era distinto en ciertos aspectos procesales al seguido por el Cdigo civil argentino. Dada
la existencia de las hipotecas ocultas, el
acreedor hipotecario, no poda proceder directamente contra el tercero poseedor; deba reclamar previamente la restitucin del
bien y para ello se le acord una accin
especial de reivindicacin, mediante la cual
deba probar su derecho de acreedor hipotecario; asimismo la propiedad del deudor
originario sobre la cosa y su derecho de
preferencia sobre el derecho del actual poseedor. El abandono del inmueble era indispensable y obligatorio en ese sentido,
para que el acreedor pudiera ejercitar sus
derechos. El mismo sistema se practic en
la antigua legislacin espaola (Part. 59,
tt. 13, leyes 14 y 18) y francesa, segn
Pothier (Hypothegue, t. IX, n9 106). En el
Derecho moderno la situacin legal se ha
modificado en ese aspecto, ya que en general los derechos del acreedor hipotecario
resultan asegurados desde la inscripcin
en el Registro respectivo. Asimismo no es
obligatorio el abandono para realizar ese
derecho y resulta una facultad del tercer

poseedor, en la forma precedentemente

anotada.
El sistema del Cdigo civil argentino.
Como principios generales se pueden apuntar los siguientes: a) La hiptesis de abandono se da solamente en el caso especifico
del tercer poseedor, b) Este poseedor slo
responde por efecto del derecho que se ha
establecido sobre la cosa y hasta la concurrencia de ella, c) El nuevo propietario,
debe tolerar en todo caso la ejecucin como un corolario del derecho real, d) Si el
tercer poseedor, ante la intimacin de los
ejecutantes, no realiza la opcin (pagar
o abandonar, arts. 3185, 3169, 3174 y conc.,
Cd. civ.) y asimismo guarda silencio,
en esta situacin, no puede configurarse un abandono, que debe ser un acto explcitamente voluntario y no impuesto co-

mo sancin legal, lo mismo que el pago. Estas dos soluciones son, como ya se ha anotado, de carcter facultativo (in facltales
solutionis).
Condiciones para que el abandono sea
procedente. De parte del tercer poseedor se requiere que sea plenamente capaz
y que no est personalmente obligado. En
el aspecto procesal, que la accin y sus actos previos: requerimiento o intimacin, sea
dirigida primeramente contra el deudor
primitivo y, si no cubre capital e intereses
dentro del tercer da, recin exigir del nuevo
propietario el pago o el acto del abandono
(art. 3163 y conc., Cd. civ.).
La capacidad. El Cdigo civil dispone
que el acto de abandono "no puede ser hecho sino por persona capaz de enajenar sus
bienes" (art. 3173, 1 parte).
Se trata de un acto de disposicin de
consecuencias serias para el patrimonio
del propietario y aunque no importe una
enajenacin, porque lo que abandona el tercer poseedor es la posesin y no la propiedad (art. 3175 y conc. Cd. civ.) y, por tratarse de un acto de la naturaleza sealada,
el legislador ha querido que se realice en
forma voluntaria y consciente; lo que no
sucedera si se tratase de incapaces (arts.
54 y 55 del Cd. civ,).
En estos casos dispone el art. 3173 en su
segunta parte: "Los tutores o curadores de
incapaces slo podrn hacerlo autorizados
debidamente por el juez, con audiencia del
ministerio de Menores".
En lo que se refiere a la mujer casada,
su incapacidad al respecto ha desaparecido
por la disposicin del art. 39, inc. 2?, letra
a y c de la ley 11.357.
No estar personalmente obligado en el
crdito hipotecario. El art. 3169 del Cdigo civil expresa en su primera parte:

"Puede abandonar el inmueble hipotecado,

y librarse del juicio de los ejecutantes, si
no estuviese (el tercer poseedor) personalmente obligado como heredero, co-deudor
o fiador del deudor". En el caso del heredero, sucesor universal del deudor fallecido,
que acepta la herencia en forma simple
.(art. 3417, Cd. civ.) no existe la facultad
legal, por ser personalmente obligado con
las deudas del causante. No sucedera lo

mismo si la aceptacin de la herencia la

hiciera con beneficio de inventario (articulo 3379, Cd. civ.).

Procedimiento. A los efectos de continuar los procedimientos iniciados por el

acreedor hipotecario contra el deudor primitivo, y sin resultado positivo para el crdito hipotecario, el cdigo indica el nombramiento de un curador del bien gravado (art. 3174 y conc. 485 y 490, Cd. civ.).
Mientras tanto como ya se apunt, "la propiedad del inmueble hipotecado no cesa de
pertenecer al tercer poseedor, hasta que se
hubiese adjudicado por la sentencia judicial; y si se pierde por caso fortuito antes
de la adjudicacin, es por cuenta del tercer poseedor, el cual queda obligado a pagar su precio" (art. 3175, Cd. civ.).
En consecuencia, agrega el art. 3169, en
la segunda parte: "El abandono del tercer
poseedor no autoriza a los acreedores para
apropiarse del inmueble o conservarlo en
su poder, y su derecho respecto de l se
reduce a hacerlo vender y pagarse con su
precio". Adems, el saldo que resulta de la
liquidacin pertenece al tercer poseedor,
actual propietario, "con exclusin del precedente propietario, y de los acreedores
quirografarios" (art. 3184, Cd. civ.).
Dice Lafaille sobre esta tesis legal: que
ella "se reduce a declarar que el dominio
se mantiene en beneficio del tercer poseedor; pero no explica la situacin del Inmueble abandonado, ni la calidad de aquel
derecho, en el sentido de si es perfecto o
imperfecto". Se trata, segn el autor citado, de una enajenacin de carcter fiduciario (art. 2662 y conc. del Cd. civ.).
Derechos del tercer poseedor. El tercer
poseedor que abandonare el inmueble a
solicitud de acreedores hipotecarios ser
plenamente indemnizado por el deudor, con
inclusin de las mejoras que hubiese hecho
en el inmueble" (art. 3170, Cd. civ.). Esto
es lo que se llama el recurso de garanta,
a favor del adquirente, ya sea que fuese
desposedo o que hiciere abandono del inmueble hipotecado. El fundamento est en
que en ambos casos sufre una eviccin, por
una causa que es anterior al ttulo de su
actual dominio. Adems debe tratarse de

una adquisicin a titulo oneroso, ya que

como lo hace notar Lafaille, en las transferencias a ttulo gratuito, "slo en forma
excepcional se admitir dicho recurso", por
aplicacin de las normas contenidas en los
arts. 2146, inc. 5, y 2161, 1a parte, del
Cdigo civil

Su derecho de propiedad sobre el inmueble est garantizado por la norma del ar-a
tculo 3175 y concordantes, arts. 3169, 1
parte, y 3184 del Cdigo civil. Se trata de
un dominio fiduciario "sin perjuicio que

frente a terceros el tercer adquirente acte como si fuere dueo exclusivo" (Lafaille, op. cit., pg. 136).
"Sin embargo del abandono hecho por
el tercer poseedor, puede conservar el inmueble, pagando los capitales y los intereses exigibles, aunque no posea sino una

parte del inmueble hipotecado, o aunque

la suma debida sea ms considerable que
el valor del inmueble" (art. 3176, Cd. civ.).

Derechos del acreedor hipotecario.En

el caso del tercer poseedor, no obligado al
crdito hipotecario, el derecho del acreedor, est preceptuado en los arts. 3164 y
3165 y concordantes del Cdigo civil. Aho-

gal. Asimismo que debe ser notificado el

acreedor hipotecario, a los efectos legales
correspondientes, v. gr. la designacin del
curador (art. 3174, Cd. civ.), y el deudor,
a los efectos de que pueda ejercitar su
derecho de oposicin si lo tuviera (art. 3177
y 3178, Cd. civ.).

Efectos del abandono. Dice un fallo de

la jurisprudencia argentina: con el abandono el tercer poseedor se libra de la responsabilidad por los gastos del nombramiento del curador y del juicio (Cm. Civ.
1a, 7-3-921, J. A., t. 6, pg. 152).

JURISPRUDENCIA. Concepto del tercer poseedor:

El art. 3167 del Cd. civ. contempla la situacin

del tercer poseedor y no la del deudor delegado

(Cm. 2 Apel. Crdoba, 11-8-936, L. L., t. 3,

pg. 1005). 81 el acreedor no ha aceptado la delegacin hecha por el deudor, el tercer adqulrente

del inmueble debe ser considerado como un ter-

cer poseedor (Cm. Civ. 2 Cap. Fed.,* 27-9-933,

J. A., t. 43, pg. 705).

Concepto del tercer adquirente: 81 el comprador

del inmueble hipotecado se hizo cargo de la deuda originarla, sin que el acreedor manifestara su
voluntad de librar al deudor primitivo, la delegacin del deudor es imperfecta (art. 814 Cd. civ.);

pero si el acreedor inicia accin contra el tercer

poseedor, exigiendo el cumplimiento de la obligacin, ello importa aceptar la delegacin y convier-

ra bien, si el tercer poseedor no paga ni

abandona el inmueble queda la salida sealada precedentemente, la continuacin
de la accin ejecutiva contra el actual propietario. Esta solucin es obligatoria para

te al adqulrente en deudor directo, quien a su

el tercer poseedor que no hace uso de su

te a cargo de la deuda que no goza de la facultad

de abandonar: Cm. Civ. 1* Cap. Ped., 30-6-920,
J. A., t. 4, pg. 365; Cm. Civ. 2 Cap. Ped.,

derecho de opcin (in obligatione) (artculos 3164 y 3166, Cd. civ.). En este juicio

cuya nica finalidad es la venta y liquidacin del valor hipotecado, se prohibe dictar
condenaciones personales contra el actual
propietario, segn el precepto concreto del
art. 3165 del Cdigo civil (V. citas de fallos
al pie).
Derecho del vendedor del inmueble hipotecado. Segn los arts. 3177 y 3178 del

Cdigo civil son los de oponerse al abandono "cuando la ejecucin pura y simple
del contrato de venta pueda dar la suma
suficiente para el pago de los crditos" y

puede obligarlo a volver a tomar la posesin del inmueble abandonado y ejecutar

el contrato de venta, cuando l (vendedor)
hubiese satisfecho a los acreedores hipotecarios.
Forma del abandono. Hace notar Sal-

vat que ni el Cdigo civil ni el de procedimientos ha reglamentado la forma del

abandono, como acto jurdico, y agrega

que en ausencia de disposiciones expre-

sas, puede admitirse que se lleve a cabo

por simple declaracin, presentada en for-

ma escrita ante el juez por intermedio

del cual se ha efectuado la intimacin le-

vez pierde la facultad de abandonar el inmueble

(Cm. Civ. 2* Cap. Ped., 9-10-940, J. A., t. 72,

pg. 585. V. fallo de la Cm. Civ. 1 Cap. Ped.,

26-7-937. L. L., t. 7, pg. 513).

Fallos que consagran la situacin del adqulren-

21-11-923, J. A., t. 11, pg. 1094; 17-9-918, J. A.,

t. 2, pg. 448; 12-12-938, J. A., t. 64, pg. 65.

La intimacin de pago o de abandono, no procede cuando la accin del acreedor hipotecario ha

sido Iniciada y proseguida contra el adquirente

que se hizo cargo de la deuda (Cm. Civ. 2 Cap.

Ped., 25-2-919, J. A., t. 3, pg. 53).

Efectos del abandono: Con motivo del abandono se produce para el tercer poseedor la liberacin
de su responsabilidad por los gastos del nombramiento del curador legal (Cm. Civ. 1 Cap. Ped.,
7-3-921). Despus de declararse abandonado el

inmueble por el tercer poseedor, es innecesaria su

intervencin para la terminacin definitiva del
juicio seguido contra el deudor, salvo los trmites
indispensables para la escrituracin y liquidacin
del crdito (Cm. Civ. 2 Cap. Ped.. J. A., t. 37,
pg. 1633). El simple ofrecimiento del tercer poseedor que hizo abandono del inmueble, de pagar los capitales e intereses exigibles, no es bastante para enervar los derechos que al acreedor

hipotecario confieren los arts. 3110 y 3179 del

Od. civ. (Cm. Com. Cap. Ped., 5-5-937, L. L.,
t. 6, pg. 534).

No procede el abandono, si el tercer adquirente

se hace cargo de la deuda hipotecaria, reservndose parte del precio de venta para el evento
(Cm. Com., 6-4-938, L. L., Repert. III, v. Hipoteca, n 88).
Condenaciones 'personles, no admitidas: Al establecer la ley, en el caso de que el tercer poseedor rehuse a pagar o hacer abandono del inmueble
hipotecado, que los Tribunales no pueden pronunciar contra l condenaciones personales, ha

querido significar solamente qxie si tercer poseedor no queda obligado con otros bienes que no
sean los hipotecados y por l adquiridos (Cm.
Civ. 2 Cap. Ped. 28-1-928, J. A., t. 28, pg. 87R).

Forma del requerimiento de abandono: Aunque

debe ser Judicial, no est sujeto a las formalidades establecidas para el mandamiento de pago
(Cm. Com. Cap. Fed., 30-3-925, J. A., t. 15,
pg. 374; dem, 17-3-933, J. A., t. 41, pg. 476.

BIBLIOGRAFA. Cammarota, A., Derecho hipotecario argentino, nos. 292 y sigs. Fernndez, B.,
Trate/do terica-prctico de la hipoteca, la prenda
y los privilegias, t. 1, nos. 555 y sigs. Lafaille, H,.
Derecho civil, t. 5; Tratado de los derechos reales,
vol. 3, nos. 1737 y sigs. y 1745 y sigs., Buenos Aires,

1945. Salvat, K., Tratado de Derecho civil argentino, Derechos Reales, t. 2, pgs. 523 y sigs.,

Buenos Aires, 1932.

ABANDONO DEL TRABAJO. En la intensidad y complejidad de la vida laboral

moderna, especialmente en lo que a la actividad comercial e industrial se refiere, es
frecuente el caso de que los trabajadores
dejen el trabajo bien de manera transitoria, bien de manera definitiva, unas veces
en forma colectiva y otras en forma individual. Es decir que el abandono del tra
bajo se produce tanto con finalidades reivindicatoras de tipo gremial, cuanto por
razones de disconformidad entre el empleador y el empleado en la interpretacin o en
el cumplimiento del contrato de trabajo,
El aspecto del abandono colectivo como
acto de orden gremial y sin propsito de
romper definitivamente el contrato, encaja
mejor en el concepto de huelga y ha de ser
examinado dentro del mismo. (V. HUELGA.)
Es norma del contrato de trabajo que
ste cuando se ha celebrado por tiempo
fijo no puede romperse hasta su vencimiento, so pena de indemnizar los perjuicios que origine el causante de la ruptura
a la otra parte. Contrariamente, en los

contratos por tiempo ilimitado, que son

los ms corrientes en esta clase de convenios, cada uno de los contratantes puede dar por terminada la relacin laboral,
siempre que cumpla ciertos requisitos encaminados a disminuir los daos que tal
accin cause a la contraparte. Generalmente esos requisitos consisten en el preaviso, que es obligacin recproca, y en la
indemnizacin al trabajador cuando la ruptura se produce por voluntad unilateral del
patrono, a condicin de que no tenga causa
justificada.
En la legislacin argentina y a tenor de
lo dispuesto en el inc. 6 del art. 157 del
Cdigo de comercio modificado por la ley
11.729 de 25 de septiembre de 1943, en relacin con el inciso 2 del propio precepto

invocado, si el trabajador abandonase el

trabajo dando lugar por tal medio a la disolucin del contrato, el empleador podra

exigir una indemnizacin por falta de preaviso equivalente a un mes de sueldo si

el empleado tuviese en el empleo una, antigedad no mayor de cinco aos, y a dos
meses si la antigedad excede de ese
tiempo. El decreto 33.302 de 20 de diciembre de 1945, ratificado por la ley .12.991,
dispuso en su art. 67, cuyo carcter transitorio fue convertido en definitivo por la
ley 13.077 de 20 de octubre de 1947, que
las indemnizaciones previstas en la ley
11.729 se elevaran al doble, siempre que el
despido no estuviese fundado en disminucin o falta de trabajo fehacientemente
justificada.

En realidad este problema tiene importancia cuando la ruptura del contrato se

produce por despido, pero carece de ella
en la prctica cuando est motivada por
abandono o renuncia, ya que la insolvencia frecuente del trabajador (amn de otras
consideraciones de tipo poltico-social) hace intil toda pretensin de exigirle indemnizacin por el abandono sin el preaviso
legal.
Pero en relacin con el tema que examinamos, tal vez su aspecto ms imoortante sea el relativo a la inasistencia al
trbalo. Sucede frecuentemente, de modo
especial en pocas de escasez de mano de
obra, o sea cuando el problema de la desocupacin forzosa no preocuna a los trabajadores, que stos, sin propsito de disolver el contrato, dejan de asistir al trbalo por uno o por varios das, continuados o espaciados. Tal actitud origina problemas cuyas consecuencias jurdicas, adems de las econmicas, son evidentes. Es
la principal la necesidad de determinar
qu repercusiones tiene en el contrato de
trabajo esa falta de asistencia del trabajador. No cabe duda que ocasiona al patrono un quebranto en la produccin y en
la marcha de sus negocios, lo que es tanto
como decir, de acuerdo a la terminologa
de la ley 11.729, una injuria a sus intereses. No cabe, sin embargo, aceptar que el
mero hecho de la inasistencia ofrezca al
empleador el derecho al despido sin indemnizacin, vale decir, a reputarla como
causa justificada de despido. En primer
trmino habr que considerar si la inasistencia est justificada o no, bien entendido que no toda explicacin de la inasistencia dada por quien Incurri en ella,
puede admitirse como razn suficiente. El
hecho habr de ser debidamente valorado,
ya que, por otra parte, no toda inasistencia supone abandono. Ms todava: hay
inasistencias que no slo no son causa de
despido, sino que obligan al patrono a re-

servar el puesto al trabajador y aun a

abonarle su retribucin total o parcial, como sucede en los casos determinados en las
leyes 11.729 para la enfermedad inculpable,
y 9.688 para los accidentes laborables.
Cabanellas, acertadamente equipara la
falta de asistencia a la falta de puntualidad, tanto por la obligacin del trabajador de prestar los servicios contratados,
cuanto porque en ambos casos se resiente
la industria y el comercio y se conturba
la organizacin laboral de la empresa. El
incumplimiento d esa obligacin coloca
al trabajador en situacin de poder ser despedido con justa causa, siempre que concurran a juicio del autor precitado estas dos circunstancias: a) que la falta sea
repetida; b) que sea injustificada. Si la
falta injustificada es excepcional, debe ser
sancionada; pero nicamente la reiteracin puede dar lugar al despido. Y si por
un accidente imprevisto el trabajador se
ve impedido de llegar a su trabajo (lo mismo cabra decir si llega tarde, o si tiene
que dejarlo despus de empezado), no habr lugar a la imposicin de ninguna sancin, por no haber causa que le sea imputable. El propio Cabanellas advierte que la
falta de asistencia al trabajo puede provocar, entre otras, las siguientes situaciones: a) que el trabajador invoque una
causa justa distinta de la real, en cuyo
caso cabe el despido, no por la inasistencia sino por la injuria al patrono; b) que
el trabajador no d aviso alguno de su falta de asistencia, en cuyo caso, si es por
imposibilidad de hacerlo, tendr que justificar luego esa imposibilidad y tambin
que fue justa la causa verdadera de la inasistencia, y si pudiendo avisar no avis
su ausencia, se presume que fue injustificada; c) que el trabajador avise su imposibilidad de concurrir al trabajo y el patrono no haya podido comprobar la veracidad de la causa alegada por aqul, en
cuyo supuesto corresponde al trabajador
probar la legitimidad de la falta de asistencia.
Claro es que las situaciones sealadas
por Cabanellas no pueden tener sino un
carcter orientador, pues fcilmente se
presentarn casos que obliguen a soluciones distintas de las propuestas. Asi sucedera, por ejemplo, si el trabajador hubiese falseado la causa justa de su inasistencia y probase luego que, a su vez, tal falsedad informativa tena un motivo justificado, verbigracia, un hecho de la vida
privada de los que, por su naturaleza, el
pudor o la dignidad obligan a ocultar. De
ah el peligro de intentar un excesivo casuismo en la fijacin de las normas. Por

eso lo mejor es, posiblemente, limitarse a

sealar como norma rectora que el abandono injustificado del trabajo es causa de
despido cuando supone una injuria para
el empleador y revela en el trabajador un
proceder culpable. Esa injuria puede estar
representada por la reiteracin del abandono; pero ello no constituye un requisito
indispensable, porque a veces una sola falta, dadas las circunstancias en que se comete, o los antecedentes de quien la comete, o su comportamiento habitual en el
trabajo, puede bastar para la plena justificacin del despido, mientras que otras
circunstancias, otros antecedentes y otros
comportamientos pueden hacer que la reiteracin en la inasistencia no sea suficiente para justificar el despido sin indemnizacin.
Krotoschin, al tratar de los supuestos tpicos de causas justas de despido, seala
entre las que lo son desde el punto de vista del empleador, la repetida e injustificada inasistencia del trabajador al trabajo y la falta de puntualidad.
Por su parte, Ramrez Oronda se limita
a recoger el criterio jurisprudencial en materia de inasistencia al trabajo, y de su

lectura podemos deducir que la no concurrencia reiterada es causa de despido sin

indemnizacin; pero que tambin lo es una
sola falta cuando median determinadas circunstancias. Y que la inasistencia no es
causal de despido si no origina perjuicio
al empleador, o si no se tomaron con anterioridad medidas de menor gravedad, o
si aun siendo reiterada se trata de un
empleado antiguo y con buenos antecedentes, etc., etc. (V. DESPIDO. PHEAVISO.)
(M. O. y F.)
JUMSPITODENCIA. En el sentido de que la inasistencia al trabajo supone abandono y priva al

trabajador del derecho a indemnizacin: Cam. de

Paz Cap. Fed., Sala 3, 29-12-938, G. de P., t. 24,
pg. 98; Cam.' de Paz Crdoba, 9-12-939, J. C.,
t. 1, pg. 268; Cam. Fed. B. Blanca, 14-10-942,
L. L., t. 28, pg. 297; Cam. Apel. Trab. Cap. Fed.,

Sala 2, 19-4-960, Q. del T., t. 14. pg. 61. En sentido contrario: Cam. Com. Cap. Fed., 7-4-937,
L. L., t. 6, pg. 138.
BIBLIOGRAFA. Ramrez Gronda, El contrato de
trabajo, Buenos Aires, 1945. Garca Martnez,

1 contrato de trabajo, Buenos Aires, 1945. Cabanellas, El Derecho del trabajo y sus contratos,
Buenos Aires, 145. Krotoschin, Instituciones
de Derecho del trabajo, Buenos Aires, 1947.

ABANDONO MORAL.-

(V. ABANDONO DE

HIJOS.)

ABANDONO NOXAL. Era el que se produca en los casos de delito cuando la vctima del mismo, ejercitando la accin no-

xal, reclamaba del padre o del dueo, el

abandono del hijo, del esclavo o del animal
a fin de ejercitar sobre ellos su venganza
y resarcirse de los perjuicios sufridos. Como se recordar, el concepto de la responsabilidad en Roma era muy distinto del
que conocemos actualmente.
La accin noxal y el abandono noxal,
en cuanto a las personas se refiere, tienen
vinculacin directa a la situacin en que
stas se encontraban dentro de la familia
y a la posibilidad que dichas personas tenan de adquirir bienes y contraer obligaciones. La responsabilidad que daba lugar
al abandono noxal era la de las personas
allicni juris (sin autonoma patrimonial);
la de los hijos, igualmente, sujetos a la patria potestad, y la de los esclavos.
Los efectos del abandono noxal eran los
siguientes: el esclavo se incorporaba al patrimonio de la vctima del delito; y el hijo
de familia permaneca in mancipio. Ambos se liberaban de sus obligaciones por el
trabajo y una vez reparado el perjuicio.
Procesalmente, el abandono noxal juega
del siguiente modo: 1) inmediatamente
despus de producido el hecho y antes de
contestar la reclamacin, el padre estaba
obligado al abandono noxal, pero poda liberarse pagando una indemnizacin; 2P) despus de la litis contestatio tena a su cargo
dos obligaciones alternativas: el abandono
noxal o la indemnizacin; 3) y en el caso
de haberse dictado sentencia se deba el
monto de la condena, la que poda ser sustituida mediante el abandono.
Tratndose de daos cometidos por animales, la actio de pauperie se encaminaba
a lograr el abandono del animal o la reparacin del dao.
Las legislaciones modernas excluyen el
derecho de abandonar en favor del perjudicado la propiedad del animal que ha causado el dao (art. 1131 Cd. clv. arg).
(V. ABANDONO DE ANIMALES, ACCIN NOXAI.)
(C. R. O.)
BIBLIOGRAFA. Arlas Ramos. J.. Derecho romano, t. 11, pgs. 14 y 26. Madrid, 1943. Petlt, E..
Tratado elemental de Derecho romano, pags. 884
y siga., Madrid, 1940. Cluck, P., Commentario
alie Pandectte, t. 9, pg. 730; t. 2. pg. 311. Miln, 1905.

ABASTECIMIENTO. ABASTOS.* Abastecer significa proveer de bastimentos (o

sea de provisiones para sustento de una

ciudad, ejrcito, etc.), o de otras cosas necesarias. Abastecimiento es la accin y
efecto de abastecer o abastecerse. Y abasto
equivale a provisin de bastimentos, espe Por el Dr. MANUEL Ossomo Y FLonrr.

cialmente de vveres. Abastecedor ser,

pues, quien abastece.
Etimolgicamente, estas locuciones se
derivan del griego bastadso, transportar, y
del latn bastus, suficiente o bastante.
El abastecimiento o provisin de los elementos, especialmente de alimentacin y
vestido, necesario para la subsistencia de
los habitantes de una nacin, de modo muy
sealado en las grandes urbes, ocasiona
problemas muy complejos que afectan a
su cuanta, calidad y precio, vinculados a
su vez con otras no menos complejas cuestiones relativas a la salud pblica, a los
transportes, a la produccin, al consumo,
a los sueldos y salarlos, etc., etc. De ah
su relacin intima con las doctrinas econmicas y con su aplicacin, no slo desde un punto de vista nacional, sino tambin internacional, tanto porque no todas
las naciones producen en cantidad suficiente las materias necesarias para el abastecimiento de su poblacin, cuanto por la
necesidad de colocar en el exterior los excedentes de su produccin. En cuanto llegamos a este punto, es evidente* la conexin del abastecimiento con los graves
problemas que hoy, ms que nunca, agitan
al mundo, de las balanzas del comercio,
poltica de divisas, regmenes aduaneros,
librecambio y proteccionismo en las relaciones internacionales, y libertad de comercio o intervencionismo estatal en las
relaciones internas entre productores y
consumidores, sin olvidar los Intermediarios entre unos y otros.
Naturalmente que no cabe dentro del tema que examinamos, entrar en el estudia
de todos esos problemas, muchos de los
cuales son ms propios de los economistas
que de los juristas. Por eso, sin perjuicio
de la remisin a otras voces de esta ENCICLOPEDIA, debemos concretamos a sealar
que en orden al abastecimiento de las ciudades, el tema de constante discusin viene siendo desde har muchsimos siglos la
determinacin de si lo mejor es dejar una
absoluta libertad de comercio que por el
simple juego de la oferta y la demanda
regule la produccin y los precios, o si es
preferible que el Estado acte para la debida normalizacin de una y otros. Tal vez
lo que una larga experiencia ensea es que
ninguno de ambos sistemas es perfecto,
antes bien, adolecen de vicios cuya superacin se hace difcil. Explcase as el
constante hacer y deshacer que reflejan
las leyes sometidas a las alternativas, no
de teoras y doctrinas prevalecientes en
cada momento, sino de imperativos de
realidad advertidos por el clamor de los k

pueblos. El intervencionismo estatal para

hacer frente a situaciones de crisis econmica se remonta a muy antigua fecha.
Prescindiendo de las tasas de precios que,
segn algunos autores, se impusieron en
Egipto y Babilonia, es de sealar que durante el Imperio romano se adoptaron medidas en ese sentido, como, por ejemplo,
a principios del siglo rv, en el edicto de
Diocleciano, que sealaba precios a toda
clase de artculos, imponiendo a los infractores sanciones tan graves que podan
llegar inclusive a la pena de muerte. En
Espaa, durante la Edad Media, fue corriente el establecimientos de cotos y posturas a toda clase de productos necesarios
y aun superfluos, lo que constituy, a juicio de Colmeiro (*), una grave equivocacin
derivada de la confianza en el poder de
los reyes. Alfonso VIII, Fernando m y
Alfonso X siguieron la poltica de cotos y
posturas, y es interesante transcribir estas
palabras que aparecen consignadas en la
"Crnica" del rey sabio: "Andaba el ao
de la nacencia de Jesucristo en 1250 aos,
e vinieron a este rey muchas querellas de
todas las partes de sus vecinos que las cosas eran encarecidas a tan grandes quantias, que los ornes non las podan comprar,
y el rey mand poner precio a todas las
cosas, cada una que quantia valiese. Y
como quiera que antes de esto los ornes
hartan mui grave de las poder haver, ovironlas mui peor despus, por quanto los
mercaderes y los otros ornes que las havlan
de vender, guardbanlas, las quales no
queran mostrar. Y por eso todas las gentes se vieron en gran afincamiento, sobre
lo cual el rey ovo de quitar los cotos, y
mand que las cosas se vendiesen libremente y por los precios que fuese avenido
entre las partes". Sin embargo, la vuelta
a la libertad comercial no debi resultar
eficaz, cual prueba el hecho de que los
monarcas posteriores fluctuaron entre el
establecimiento y la supresin de coros, lo
que sigui ocurriendo ya en la edad moderna a travs de la poltica de los reyes de
las casas de Austria y de Borbn. Carlos III
vuelve durante todo su reinado a la libertad de comercio, pero Carlos IV y Fernando VII implantan nuevamente el sistema
de tasas. El siglo xix en sus dos ltimos
tercios y los primeros aos del siglo xx. se
caracterizan por la libertad comercial; pero
ya en ellos surge vigoroso el movimiento
socialista que, aun dentro del sistema capitalista individual, fuerza al Estado a un
(1) Historia de la economa poltica en Espato, Madrid. 1863.

intervencionismo protector de los trabajadores, con indudables repercusiones en la

produccin y en los precios y, como consecuencia, en el abastecimiento de las poblaciones. A partir de la guerra de 1914 se

presenta, excediendo o, si se prefiere, ampliando el sentido intervencionista del Estado, el problema de las economas dirigidas que pueden tener un sentido totalitario (comunista o no comunista), o que
tratan de acoplarse a los regmenes democrticos, respetando la base capitalista,
ms o menos mitigada. Y en esa lucha
entre libertad y totalitarismo se debate hoy
el mundo, buscando frmulas intermedias.
Dejando aparte el aspecto poltico de ambos conceptos para fijarnos en el estrictamente econmico, parece indudable que la
economa dirigida no supone necesariamente totalitarismo, como la libertad comercial no puede suponer en nuestros das
ausencia o inhibicin estatal en los problemas econmicos o en los problemas sociales que tanto influyen en los otros. La
libertad absoluta de comercio, mediante el
juego exclusivo de la ley de la oferta y la
demanda, llevara implcita la libertad de
contratacin de la mano de obra o, ms
propiamente, de todos los trabajadores que
intervienen en la produccin, con la consecuencia de que el exceso de stos llevara a la baja de precios a costa de la miseria de los trabajadores, y su escasez, el
aumento de los precios proporcionalmente
al aumento de los salarios. Habr hoy
quien niegue el derecho y la obligacin del
Estado de intervenir en materia social para
impedir las jornadas agotadoras, los salarios insuficientes, las malas condiciones higinicas, para regular la reparacin de los
accidentes, de las enfermedades, de los despidos, de las vacaciones, y para asegurar
las pensiones de retiro?
La finalidad orientadora de la ENCICLOPEDIA excusa y hasta impide un pronunciamiento respecto al mejor procedimiento
para solucionar los problemas del abastecimiento, agravados en nuestra poca por
el desquiciamiento de las economas, nacionales e internacionales como consecuencia
de dos guerras devastadoras y de la coexistencia de regmenes poltico-econmicos dispares y antagnicos.
Preocupacin constante de los gobiernos
de todas partes y de todas las pocas, ha
sido procurar la baratura y la suficiente
provisin de las subsistencias, luchando
para contrarrestar las causas que se oponen a ambas condiciones. Esas causas obedecen generalmente a factores econmicos
imponderables, casi siempre de orden in-

ternacional, acrecentados a veces por factores nacionales derivados de una equivocada poltica econmica o social, o por fenmenos de la naturaleza (malas cosechas,
epidemias, sequas prolongadas, etc.) y
aprovechados en todo momento por quienes se preocupan ms de especular con los
bienes que de darles una aplicacin adecuada en el momento oportuno, limitndose a obtener de ellos una ganancia honesta. Este afn de lucro inmoderado y
perjudicial para el buen abastecimiento
de las poblaciones es tan caracterstico
a lo largo de la historia que, para combatirlo, ha tenido que ser considerado como delito y castigado en los Cdigos penales. Limitndonos al argentino, debemos
sealar que su art. 300 reprime con prisin
de seis meses a dos aos a quienes hicieren subir el precio de las cosas por reunin
o coalicin entre los principales tenedores
de una mercadera o gnero con el fin de
no venderla sino a un precio determinado.
Resultando el precitado precepto del Cdigo insuficiente para evitar las maniobras dolosas encaminadas a alterar el precio normal de las cosas, la ley 12.906 estableci normas y sanciones ms severas
contra quienes se convinieren para limitar
la produccin o elaboracin de uno o varios artculos o productos, dificultando la
concurrencia o impidiendo precios de competencia leal para los consumidores; la
destruccin de materias primas o de productos agropecuarios con propsito de elevar los precios, suprimir o dificultar la libre concurrencia o impedir precios de libre
concurrencia para los consumidores; el
abandono de cosechas, cultivos, plantaciones y productos agrcolas o ganaderos, as
como el paro de fbricas con iguales propsitos; y el acaparamiento, sustraccin al
consumo o convenio para no vender con el
fin de determinar el alza de los precios de
las materias primas, artculos manufacturados o productos de cualquier naturaleza
destinados a la alimentacin, vestido, vivienda, materiales de construccin, alumbrado, calefaccin y cualesquiera otros que
afecten las condiciones de vida o el trabajo y el transporte de dichas cosas, tengan
o no precio mximo de venta sealado por
la autoridad competente. Este aspecto del
problema ser tratado especficamente en
el lugar correspondiente. (V. MONOPOLIO.)
El encarecimiento de las subsistencias determin en la Argentina una nueva actuacin de los poderes pblicos reflejada en
las leyes 12.591, 12.830, 12.833, 12.983, 13.492,

13.906 y 14.120; en los decretos 16.462/47

y 16.024/50; en las resoluciones 123/52 y

185/52 de Industria y Comercio; y en las

disposiciones posteriores y complementarias. Todo este aspecto del problema se encuentra desarrollado ampliamente en otras
pginas del presente tomo. (V. AGIO.)
Es importante sealar que el decreto de
8 de septiembre de 1939, reglamentario de
la ley 12.591, cre, para el debido cumplimiento de la misma, una Comisin de Control de Abastecimientos integrada por un
presidente, dos vocales y dos asesores secretarios, estos liltimos en representacin
de la Direccin de Abastecimientos y Consumo de la Capital y del Ministerio de Agricultura, respectivamente. Dicha Comisin
tena a su cargo proponer al P. E. la nmina de los productos que seran objeto de
fijacin de precios y los precios mximos
correspondientes a los mismos. Toda maniobra directa o implcita tendiente a modificar los precios bsicos se reputaba hecha en infraccin de la ley, considerndose
especulacin la retencin injustificada de
mercadera o la reduccin de las cantidades solicitadas en compra.
En materia de abastos es corriente que
los municipios de cada ciudad tengan ciertas facultades, independientemente de las
que correspondan a. la administracin nacional. En la Argentina, prescindiendo de
la ley 1.129 que fue vetada por el P. E., la
1.260 de I1? de noviembre de 1882 sobre organizacin de la Municipalidad de la Capital de la Repblica, atribua al Concejo
Deliberante, entre otras muchas facultades, el control de pesas y medidas, la vigilancia del expendio de sustancias alimenticias, prohibiendo la venta de aquellas que
por su calidad o condicin fuesen perjudiciales a la salud pblica, y el aseo y mejora de los mercados, mataderos y corrales.
Las disposiciones legales que de modo
ms o menos directo afectan a los abastecimientos son tantas, tan variadas y tan
dispares, que su enumeracin se hace imposible; y no es tampoco indispensable,
puesto que, como antes hemos sealado, se
encuentran en otras voces de esta ENCICLOPEDIA. Por otra parte, muchas de ellas carecen de actualidad porque se dictaron con
carcter transitorio para perodos de un
ao o de menos. Sin embargo, debemos sealar como ms directamente referidas al
tema tratado las siguientes:
La reglamentacin del mercado nacional
de papas de 29 de septiembre de 1941; la
ley 12.704 de 30 de septiembre de 1941, que
estableci el rgimen impositivo de la municipalidad de la ciudad de Buenos Aires y
seal entre los impuestos y rentas de la
misma el contraste de pesas y medidas, el

arrendamiento de mercados, de bretes para

mataderos y de corrales para haciendas;
el decreto 8.793/44, aprobando modificaciones en los reglamentos de los mercados de
cereales a trmino de Buenos Aires y Rosario; el decreto 12.740/44, delimitando la
zona de operaciones del mercado de frutas
de Tigre; el decreto 864/44, creando la entidad mercados nacionales de frutas y hortalizas como dependencia autrquica del
ministerio de Agricultura, modificado por
los decretos 4.323/44 28.631/44 y 1.650/46;
el decreto 1.844/46, dejando a cargo de la
municipalidad el abastecimiento y abaratamiento de carne de consumo en la Capital Federal, modificado parcialmente por
el decreto 17.045/49, que declar libre la entrada de carne sin necesidad de Ucencia
previa de la municipalidad; el decreto
32.347/47, creando una Comisin encargada
de fijar los precios mximos para la venta de hortalizas, legumbres y frutas; el decreto 35.61/47, incluyendo el petrleo y sus
derivados en el rgimen de las leyes 12.830
y 12.983; el decreto 5.934/48, dejando a cargo de la municipalidad de Buenos Aires la
exclusividad del abastecimiento de carbn
vegetal de la capital federal; el decreto
38.880/48, reglamentando el funcionamiento de los mercados nacionales de frutas
y papas, modificado parcialmente por el
8.552/50, reglamentado a su vez por la resolucin 559/50 del ministerio de Industria
y Comercio; el decreto 8.445/50, traspasando al ministerio de Economa el mercado
de hacienda y el matadero y frigorfico
municipal de la ciudad de Buenos Aires,
los que se organizarn dentro del rgimen
previsto por la ley 13.653 para las empresas
del Estado; el decreto 2.101/50 sobre comercializacin del trigo y fijacin de precios mximos para el consumo interno; la
resolucin 1.506/50 del ministerio de Industria y Comercio creando el mercado nacional de hortalizas; la resolucin 1.058/51 del
ministerio de Industria y Comercio sobre
venta de ganado vacuno destinado al consumo; la resolucin 1.049/51 de los ministerios de Industria y Comercio y de Economa estableciendo normas para la venta
de carne vacuna en la provincia de Buenos Aires; la resolucin 1.048/51 de los ministerios de Industria y Comercio y de
Transportes estableciendo normas para regular el despacho de ganado vacuno destinado al consumo; la resolucin 1.342/51 de
los mismos ministerios suspendiendo la aplicacin parcial de las resoluciones 1.048 y
1.058/51; y la resolucin 300/53 de los ministerios de Industria y Comercio y de Agricultura y Ganadera prohibiendo el ingre-

so a la Capital Federal y al Gran Buenos

de carne vacuna que provenga de establecimientos no autorizados por el Instituto

Nacional de Carnes.
En 4 de abril de 1953 se ha dictado el
decreto atribuyendo al intendente municipal en la Capital Federal la competencia
para el otorgamiento de licencias y- fijacin
de precios mximos de venta, de carne, hortalizas, frutas, pescado, marisco, aves y productos de caza.
JURISPRUDENCIA. V. la consignada en la Voz

Agio.

ABDICACIN. El verbo abdicar del

cual abdicacin es su accin o efecto
tiene el sentido de ceder o renunciar una
dignidad, pero se entiende especialmente
referido a la autoridad soberana, y aun
dentro de este concepto, a la que ejercen
los monarcas, bien compartindola con otros
Poderes o instituciones, como en los regmenes constitucionales, bien con carcter exclusivo, como en el caso de los reyes
absolutos. En el lenguaje corriente la dejacin voluntaria de otros cargos, funciones u honores, se expresan con las palabras
dimisin o renuncia.
Prescindiendo de las discusiones doctrinales acerca de s! toda dejacin de la autoridad real debe reputarse como abdicacin, o si cabe tambin la renuncia, diferencindose ambos conceptos en el carcter actual o futuro de los derechos a
que se refiera, o en la reversin posible
o rreversln de la dignidad cedida, o en
el carcter personal o dinstico del acto
realizado, el problema jurdico de mayor
inters que se presenta consiste en la determinacin de sJ la abdicacin es un acto
unilateral derivado de la voluntad del abdicante, o bilateral por necesitar para su
validez el consentimiento de los subditos
o de sus organismos representativos.
Esta segunda teora parece la ms firme,
incluso para las monarquas absolutas. La
exaltacin al trono representaba un acto
bilateral en que el rey juraba gobernar conforme a derecho y el pueblo juraba servirle lealmente y obedecerle. Si se admitiese la posibilidad de ruptura por una de
las partes, habra que reconocer igual derecho a la otra. Aun cuando no siempre los
reyes absolutos se atuvieron a esa norma,
fue claramente definida en Espaa en
tiempos de Felipe V por el Consejo Real
de Castilla al decir que "faltara el rey al
recproco contrato que por el mismo hecho
de haber jurado los reinos celebr con ellos,
sin cuyo asenso y voluntad comunicada en

las Cortes no poda hacer acto que destruyese semejante sociedad".

En cuanto a las monarquas constitucionales, habr de estarse a lo que cada Constitucin haya establecido, si bien el principio ha de ser el de la conformidad de los
subditos expresada por sus instituciones representativas. (M. O. y F.)
ABDICACIN DE LA TUTELA. Renuncia a la tutela por simple declaracin no
justificada. En el Derecho romano se mantuvo hasta la poca de Ulpiano para toda
clase de tutela, distinguindose el acto del
tutor testamentario que poda renunciar a
la tutela sin cederla, del tutor legitimo que
poda cederla, sin renunciar. .(V. TUTELA.)
Esta institucin funcion vlidamente en
tiempos de Cicern, y existen pruebas de
que en relacin a los impberes, estuvo en

vigor hasta la poca de Augusto (ao 14

a. J. C.). Desaparece ms tarde, cuando
Marco Aurelio legisla sobre un rgimen de
excusas para el tutor testamentario, aun
cuando hay quien sostiene que la decadencia de la abdicatio tutelae se vincul slo
a la tutela de los impberes. (C. R. O.)
BIBLIOGRAFA. Bonfante, P., Corso di DMtto
romano, t. 1, pg. 427. Boma. 1925-1930. Cos-

ta. E.. Historia del Derecho romano pblico y privado, pgs. 269 y slgs.. Madrid, 1030. Glrard,

P. E., Manuel lmentaire de Droit romatn, pgina 225, Pars. 1924-1929. Monler. R., Manuel

lfmentairc de Droit romatn. t. 1, pg. 414, Pars,

1940-1941.

ABDUCCIN. Del latn abductio. derivado de ducere, llevar. Alude tambin a la

idea de separacin.
Se aplica la expresin para sealar, en
el lenguaje jurdico, el rapto de un individuo, por cualquier medio empleado a tal
efecto (fraude, violencia o persuasin).
En el mbito de la lgica hace referencia
al silogismo cuya premisa mayor es cierta
y la menor probable; siendo la conclusin,
tambin probable, en menor cuanta que
la premisa menor. V. gr.: A es igual a B;
C es probablemente igual a A; por lo tanto, C es probablemente igual a B.
Se relaciona con el razonamiento apaggico, analizado por Aristteles, que nos lleva a la reduccin a lo absurdo, con lo cual
se prueba la falsedad de una proposicin,
por la falsedad de las consecuencias falsas o
contradictorias de otras proposiciones resultantes. Esto es un modo de argumentar
con lo que se demuestra la verdad de una
afirmacin por la falsedad o imposibilidad
de la contradictoria o de las consecuencias
de la contradictoria. (A. V. S.)
BIBLIOGRAFA. Enneccerus, L., Tratado de De-

recho civil. Parte General, t. 1. pg. 212, nota 8,

Barcelona. 1943. Ferrater Mora, J.. Diccionario
de filosofa, pgs. 1 y 7, Mxico. 1944. Goblot,

E., Vocabulario filosfico, Buenos Aires, 1942.

ABEJAR. Paraje o lugar donde estn

situadas las colmenas. En un fundo puede
haber abejares fijos o permanentes, y porttiles que se trasladaren de un paraje a
otro segn la oportunidad de las estaciones. Los primeros se equiparan a los bienes
inmuebles porque forman parte del fundo
a que estn agregados; los segundos a los
bienes muebles, porque tanto las colmenas
como las abejas no integran el destino econmico del inmueble en que se hallan.
(V. ABEJAS. ENJAMBRE.)

ABEJAS. Del latn apicula, apis; insecto

himenptero que se distingue por fabricar
miel y cera. De ah su importancia econmica y la regulacin jurdica que en todos
los tiempos se ha hecho de su apropiacin y dominio. Se debe tener en cuenta
que estos insectos viven en sociedades llamadas enjambres, y los lugares donde posan stos se denominan colmenas, las que
pueden ser naturales o "artificiales.
Al Derecho interesan por lo tanto, ya
que constituyen una entidad gregaria de
utilidad econmica y valor patrimonial.
En el Derecho romano, los textos consideraban a las abejas como animales fieros
suceptiblcs de ocupacin, cuya propiedad
no se perda mientras no desaparecieran
de la vista de su propietario. Figuraban
entre los animales' que podan ser adquiridos por ocupacin. En las Partidas, L. 22,
tt. 28, Part. 3a, se expone el mismo concepto romano expresndose que "las abejas son como cosa salvaje..."
Esta clsica asimilacin a los animales
salvajes ha dado origen al hecho de que todas las legislaciones traten de la apropiacin o aprehensin del enjambre, conjuntamente con la Caza, sin desmerecer la
especialidad de la materia.
El Cdigo civil argentino trata el tema
en el Libro Tercero de los. Derechos Reales,
Ttulo V, Cap. I, De la Apropiacin, artculos 2545 y 2546 y concordantes. Adems
se debe tener en cuenta que los preceptos
dedicados a la accesin de animales son
aplicables a situaciones planteadas por el
traslado de los enjambres. (V. arts. 2592
a 2593 del Cdigo civ.) (V. ENJAMBES.)
(A. V. S.)
BIBLIOCHAMA. Diccionario de Derecho privada
(espaol), t. 1. pgs. 37-38. Barcelona, 1950. E

neccerus.. L.-Wolf. M., Tratado de Derecho civil,

t. 3, Derecho de cosas, vol. 1. pg. 488. Bueno
Aires. 1948. Lafallle, H., Derecho civil, t. 3. Trt-

todo de los derechos reales, vol. 1, pg. 480, Buenos Aires, 1943. Peit, E., Trtenlo elemental de
Derecho romano, paga. 192 y 201, Madrid, 1840.
Planlol y Ripert, Tratado prctico de Derecho civil francs, t. 3, os bienes, pgs. 84 y 231, La Habana, 1946. Snchez Romn, F., Estudios de

Derecho civil, 2 d.. pgs. 357 y 510, Madrid,

1B12. De Diego, F. C,, Instituciones Ae Derecho

civil espaol, Madrid, 1941.

ABERRATIO ICTUS.* Con sta expresin latina se alude en Derecho penal a

un error accidental, en oposicin al error
excusante, pues mientras ste recae en
la esencia del hecho pudiendo suprimir toda idea de culpabilidad, aqul afecta a
circunstancias puramente fortuitas que no
desvirtan el propsito delictivo del agente aun cuando cambien el sujeto pasivo
del delito. Para Mezger hay aberratio ictus
"cuando el acto dirigido contra un determinado objeto de la accin, produce su
eficacia no sobre l sino sobre otro equivalente". El ejemplo clsico es el de quien
disparando un arma de fuego contra cierta persona para matarla, mata a otra contra la cual no iba dirigido el tiro. El autor
no ha logrado el fin que se propona, pero
ha producido un resultado equivalente: tena la intencin de matar a una persona y
ha matado a otra. As, pues, concurren en
el hecho la intencin dolosa de cometer
un homicidio y la realidad de haberlo cometido, ya que la ley no protege especficamente a una persona sino genricamente a todas. Carrara concret el problema sealando que la voluntad del agente estaba dirigida a la muerte de un ciudadano y su brazo la ha producido.
Otra modalidad del error accidental es
aquella en que el cambio de vctima est
ocasionado no por una circunstancia meramente externa como en el caso anterior
(desvo de la puntera, interposicin del perjudicado, etc.), sino por error del agente en
la representacin de la persona contra la
cual se quiere dirigir el delito, cual sucedera en la hiptesis de matar a una persona confundindola con otra. Algunos autores consideran que en esta modalidad
no se produce un error in personam sino un
error in objecto estableciendo una distincin entre ste y la aberratio ictus. Otros
en cambio estiman que no existe ninguna
diferencia y que el error in personam contiene un error in objecto. Soler, defensor
del secundo criterio, expresa que "no hay
razn plausible para distinguir estos dos
casos y ambos deben ser sometidos a un
mismo rgimen: constituyen un solo delito doloso".
Por el Dr. MANUEL OSSOBIO Y FLOHIT,

Ricardo Nez se ha ocupado ampliamente del problema del error a que nos
venimos refiriendo. Opina que el error esencial, o error de hecho eximente, puede recaer sobre el hecho en s mismo que se
trata de imputar a ttulo de dolo. Si afecta
a la figura bsica del delito, elimina totalmente la responsabilidad (por ejemplo,
si el autor cree que es suya la cosa que
hurta), y si recae sobre una circunstancia agravante slo sta queda eliminada
(por ejemplo, si el autor ignora que comete el hurto con ocasin de un incendio). Opina que tal supuesto se aprecia
bien en la teora del error in objecto,
consistente en que el autor, por error,
dirige su accin hacia un objeto distinto de aqul hacia el cual quera
hacerlo, cual sucede si confunde una cosa
con otra (en vez de apoderarse del anillo de brillantes se apodera del de platino),
o confunde una persona con otra (en lugar
de pegar a Pedro pega a Diego), o confunde un lugar con otro (creyendo penetrar
en el domicilio de Pedro penetra en el de
Diego), o confunde la calidad de la persona (emplea fuerza contra un funcionario pblico que le detiene, pensando que
es un asaltante). Sostiene, lo mismo que
Soler, que el error in personam no es sino
un caso de error in objecto. Para Nez,
el error in objecto slo exime (siendo inimputable) cuando altera en la representacin del agente la situacin presupuesta
por la figura del delito de que se trate, pues
en caso contrario el error no es esencial y
no exime. Es un error accidental carente
de valor en orden a la culpabilidad. La
aberratio ictus no representa, a juicio del
tratadista precitado, ninguna clase de error
ya que dirige su accin hacia el objeto deseado y, sin que intervenga ninguna equivocacin suya, el golpe se desva y ofende
a persona que no era su destinataria. En
esta hiptesis, la cuestin de la esenclalidad del error afirma Nez representa un problema secundario que debe resolverse mediante el principio enunciado con
respecto al error in objecto.
Cuello Caln identifica el error en el
objeto y el error en la persona (A creyendo
matar a B mata a C), y los distingue de
la equivocacin en el golpe que es, a su
juicio, la aberratio ictus (el disparo por
A contra B mata a C).
Peco seala la aberratio delicti equiparndola con la aberratio ictus, refirindose
al error sobre la persona y al error en el.
uso del medio de ejecucin.

Al determinar las consecuencias del error

en lo cae se reiere al autor del delito, se

divide el criterio de los tratadistas: para

unos se presenta una tentativa de homicidio en cuanto se ha fracasado en el intento
de matar a una persona, y un homicidio
consumado en cuanto ha resultado muerta
otra; mientras para los ms Soler y Peco

entre ellos no existe sino un solo hecho

culposo mediante la equivalencia del resultado. Claro est que tal equivalencia no
siempre es absoluta, cual ocurrira si el
cambio de sujeto pasivo determinase la
coniguracin de otro delito o de circunstancias afectantes a la responsabilidad del
autor. As, tomando ejemplos tambin clsicos, sucedera si se confundiese a un extrao con el propio padre, o si se matase
a la hija inocente confundindola con la
esposa adltera. Ni en el primer supuesto
segn la doctrina ms extendida, el homicidio se convertira en parricidio, ya que la
intencin no fue dar muerte al padre, ni
en el segundo dejara de apreciarse el estado de arrebato, pese a que ste guarda
relacin con el adulterio y no con la situacin de la persona que result vctima. "El
punto de vista subjetivo de la intencin
predomina sobre el punto de vista objetivo
del resultado", advierte Peco.
El Cdigo penal italiano uno de los
pocos que tratan esta cuestin expresa
que cuando por error en el uso de los medios de ejecucin del delito, o por otra
causa cualquiera, resulta ofendida persona distinta de aqulla a quien la ofensa
iba dirigida, el culpable responde como
si hubiese cometido, el delito en dao de la
persona a la que quera ofender, salvo
en lo que se refiere a las circunstancias agravantes, ya que no se apreciarn las derivadas de la condicin o cuali-

dad de la persona, o de sus relaciones con

el ofendido, con excepcin de las que se
refieran a la edad u otras cualidades fsicas o psquicas.

El Cdigo penal espaol, sin referirse expresamente a esta clase de errores, contiene una norma que puede ser aplicable
a los mismos por cuanto precepta que el
que cometiere voluntariamente un delito o
falta incurrir en responsabilidad, aunque
el mal ejecutado fuere distinto del que
se haba propuesto ejecutar.
En cuanto a la legislacin argentina no
existe norma relativa a la aberratio ictus
cuya apreciacin y consecuencias quedan
a cargo de la jurisprudencia. nicamente
alude el Cdigo penal al error cuando en
su art. 34, inc. 1, determina que no es
imputable, entre otros, el que por e ror no
haya podido en el momento del hecho

comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

JUSISPSUDENCIA. Debe ser esencial e Invencible
el error de hecho que exime de responsabilidad
por el homicidio cometido (Cm. Crim. Corr. Cap.
Ped., 1-10-926, J. A., t. 22, pg. 1193). En os ca-

sos de aberratio ictus se considera que existe un.

solo delito, ya que es nica la intencin y la accin, sin que el dierente resultado de la misma
influya sobre la calificacin del delito nico,
siendo el autor responsable de homicidio simple
(Sup. Corte Nac., 3-8-928, J. A., t. 28, pg. 8). La

circunstancia de que la victima no fuera la persona contra quien iba dirigido el disparo hecho
intencionalmente, no cambia el carcter del elemento moral del delito (Cm. Crim. Corr. Cap.
Fed., 18-10-921, J. A., t. 7, pg. 402). No puede

calificarse como homicidio por imprudencia el

ocasionado a una menor siendo dirigida el arma
contra la madre (Sup. Corte Nac., 25-8-924, J. A.,
t. 13, pg. 651). No existe doble intencin homicida ni puede calificarse de homicidio simpie los.
dos delitos cuando el autor dirigi el arma contra determinada persona matndola e hiriendo casualmente a otra, pues este ltimo hecho tiene
carcter culposo (Sup. Corte Bs. As., 13-11-931,
J. A., t. 36, pg. 1861). La oberratio ictus no quita

voluntariedad al homicidio (Cm. Fed. B. Blanca,

22-12-931, J. A., t. 37, pg. 139). Procede la. absolucin del procesado si ste al repeler con disparos
la agresin ilegitima, no provocada por l, de que
se le hizo objeto con arma de fuego, dio muerte
y lesion a personas distintas de su adversario
(Sup. Corte Bs. As., 8-4-932, J. A., t. 37, pg. 1522).

Quien ai evadirse de la crcel y disparar contra

los guardias que le perseguan dio muerte a una
nia que pasaba casualmente, es reo de homicidio por aberratio ictus y abuso de armas en. concurso formal (Sup. Corte Tucumn, 9-6-934, J. A.,

t. 46, pg. 1176). Si el procesado dispar centre

la mujer que se negaba a continuar las relacione
amorosas, hirindola levemente y mortalmente
un hijo que llevaba en brazos, ha habido xm solo
delito, integrado por la realizacin de los disparos
hechos contra la mujer, puss las heridas de la
criatura fueron el resultado de la mala puntera.
En disidencia, el doctor Porcer de Peralta, sosteniendo la existencia de concurso material ci deli-

tos (Cm. Crim. Cap. Fed., 4-4-939, J. A., t. 66,

pg. 276, con nota de 8. Soler).
BIBLIOGRAFA. Allmena, Principios de Derecho
penal, ed. en castellano, Madrid, 1915. Antn.
Oneca, Derecho penal, Parte General, Madrid,
1949. Carrara, Programa, del curso de Derecho
criminal, ed. en castellano, Madrid, 1925; Dea
ignoranta come scusa, Opuscoli VII. Cuello

Caln, Derecho penal, Barcelona, 1951. Ferrer

Sama, El error en Derecho penal, Murcia, 1941.
Mezger, Tratado de Derecho penal, ed. en castellano, Madrid, 1935. Nfiez, K., La culpabilidad
en el Cdigo penal, Buenos Aires, 1946. Peco,
Proyecto de Cdigo penal, La Plata, 1942. Pessina, Elementi di Dirtto pnale. aples, 1883.
Soler, Derecho penal argentino, Crdoba, 1940.

ABIGEATO.* 1) Etimologa. Del latn.

abigeatus, derivado de ab agere (echar por
delante, arrear, aguijar), voz que se usaba
para designar la forma material con el cual
se consuma el hurto de los animales que
no se cargan al hombro para llevarlos (F.
Carrara, Programa, 2074, n. 2).
*

Por el Dr. ERNESTO B. GAVIE.

2) Sinnimos. Hurto de ganado; cuatrerismo.

3) Concepto sumario. El abigeato o

hurto de ganado es la sustraccin o apoderamlentb de ganado en el campo. En la

generalidad de las legislaciones constituye
una forma calificada (agravada) del hurto.
4) Legislacin argentina. Art. 163, inc.
1, Cdigo penal: "Se aplicar prisin de
uno a seis aos en los casos siguientes: 1?
Cuando el hurto fuese de ganado mayor
o menor o de productos separados del suelo o mquinas o instrumentos de trabajo,
dejados en el campo..."
1. HISTORIA. Entre los pueblos antiguos
que tenan como principales fuentes de riqueza la agricultura y el pastoreo, se consider que el hurto de los animales relacionados con esas industrias, sea como factores de produccin, sea como instrumentos

de trabajo, mereca una represin especial

por la utilidad que tenan aquellas bestias
para la satisfaccin de las necesidades del
hombre. De esta idea naci el ttulo de abigeato o hurto de ciertas especies de animales tiles.
Este delito fue previsto por las leyes de
los hebreos (xodo, XXII,
1, 4), que eran
agricultores y pastores 1)'. Los germanos,
para los cuales el ganado era la riqueza bsica, cuidaron en sus leyes de protegerla
contra los ladrones mediante disposiciones
minuciosas. De ello es un ejemplo la Lex
Slica, en la cual de los sesenta y cuco
ttulos que componen la lex antiqua, ocho
se destinan exclusivamente a la represin
de diversos robos de animales ( 2 ).
El Derecho romano dict normas especiales sobre el abigeato, segn lo muestran las
leyes del Digesto (D., lib. 47, tt. 14, de abigeis). Para que hubiese abigeato era preciso que el ganado fuese sacado del pasto
o del establo ( 3 ). Adems, que se hurtase por
lo menos un caballo, o dos asnos o vacas,
o cinco puercos o diez ovejas o cabras ( 4 ).
Para llegar al nmero requerido, se sumaban los animales que un sujeto haba hurtado aun en tiempos y lugares

diferentes y en perjuicio de varios (*).

El hurto de un animal errante, aislado, o
momentneamente abandonado, no era abigeato (9). Eran circunstancias agravantes
el empleo de armas, la asociacin, la repeticin del delito (?). El rigor de las penas
variaba segn la gravedad o frecuencia del

hecho y la condicin social del delincuente,

pudiendo llegar hasta la muerte ( s ).
En Espaa, la Partida 7, tt. 14, ley 19,
trataba del abigeato. Segn esa ley, llambase en latn abigaei a los ladrones que se
ocupaban ms de hurtar bestias o ganados
que otras cosas. Las penas variaban segn
los casos. Corresponda la muerte si el ladrn era consuetudinario o si se hurtaba
una grey, la que se formaba de diez ovejas
o ms, o cinco puercos, o cuatro yeguas u
otras tantas bestias nacidas de ellos. La
pena era ms leve si el ladrn no era habitual o si el nmero de los animales hurtados no alcanzaba a formar grey ().
En esas viejas legislaciones, la calificacin del delito se apoyaba en el criterio de
la naturaleza de la cosa hurtada, a la que
se daba una mayor proteccin jurdica en
razn del valor que tena para el trabajo
y la riqueza agrcola-ganadera. Mas modernamente ha variado el principio fundamentador de la calificante. Segn lo muestran la mayora de los cdigos que la acogen, ella se funda no ya en la sola consideracin de la cosa, sino en el criterio emergente del lugar en que el hurto se comete,
pues se tiene en cuenta que el dueo del
animal, por las costumbres de ste o por
las necesidades propias del trabajo rural,
debe dejarlo andar por los campos, en lugares alejados y fuera de su custodia inmediata, o sea abandonado a la fe pblica;
"de lo cual deriva la necesidad dice Carrara de que la defensa pblica se muestre ms enrgica precisamente all donde la
defensa privada es menos potente" 1.1).
Esta ltima idea inspira, verbigracia, los
siguientes cdigos modernos: italiano de
1889, arts. 403, tac. 6, y 404, inc. 12 (");
(5) Carrara, 2075, n. 3.
(6) Manzini, ob. cit., I, pg. 386.

(7) Manzini, ob. clt., I, pg. 387; Mommsen,

(1) Manzini, Trat. del furto, I, pg. 128.
(2) Thonissen, cap. IV, IV, pg. 316 y siga.
Como lo Indica este autor, la ley se ocupaba

de los hurtos de los ms variados animales: asi,

no slo de los cerdos, becerros, vacas, bueyes,
toros, caballos, ciervos, carneros, cabras, sino

tambin de los perros, pjaros y abejas.

(3) Manzini, ob. clt., I, pg. 386; Mommsen, II, pg. 234. Se discute, sin embargo, si
constitua abigeato el hurto del animal del establo (Carrara, 2076, n.).
(4) Manzini, ob. y lug. cit.; Mommsen, ob.

y lug. cit.

pg. 234.

(8) Vase al respecto Manzini, I, pg. 388-389;

Mommsen, pg. 234; Carrara, 2078, n.

(9) Vase la edicin de Los Partidas con la

glosa de Gregorio Lpez, Barcelona. Imprenta
Bergnes, 1844, IV, pg. 253.

(10) Programa, 2076.

(11) Cd. ital., art. 403, inc. 6: hurto agravado, cometido "sobre animales en los lugares
de su cra, o sobre animales dejados por necesidad en campo abierto y respecto de los cuales
no sea aplicable la disposicin del nmero 12 .
del articulo siguiente".

francs de 1810, art. 388 (i); holands de

1881, art. 311, inc. l(is); argentino, art.
163, inc. 1.
En la Argentina, la represin especfica
del abigeato remonta a la "ley de reformas"
4.189, del 22 de agosto de 1903, cuyo art. 22,
let. b, inc. 4, penaba el hurto de ganado mayor o menor. Esta ley acogi la iniciativa
formulada por vez primera en el proyecto
de 1891, pero variando la frmula de ste,
que se refera a animales en rebao (artculo 198, inc. 3). Los proyectos de 1906
y 1917 reprodujeron casi textualmente el
precepto de 1891, conservando la expresin
"animales en rebao"; pero la Comisin del
Senado que revis el proyecto de 1917, restableci la frmula ganado mayor o menor
de la ley de reformas, sancionndose as
el inc. 1 del art. 163 ("). Posteriormente,
la ley 11.221 introduce en esta disposicin
modificaciones de puntuacin para aclarar
su sentido, quedando el texto en la forma
actual.
2. CLASE DEL DELITO Y OBJETO PROTEGIDO.
El abigeato o hurto de ganado es una forma calificada del delito de hurto, y como
tal pertenece a la 15clase de los delitos contra la propiedad ( ) o, segn la designacin hoy ms en boga, contra el patrimonio^).
El objeto o bien jurdico protegido es aqu
to posesin del ganado ("); o, ms precisaArt. 404, inc. 12; Hurto calificado (abigeato):
"81 el hecho es cometido sobre ganado en grey
o sobre ganado mayor, aunque no est reunido
en grey, a pastaje o en campo abierto, o en los

establos o en recintos que no constituyan Inmediata pertenencia de casa habitada".

En el Cdigo de 1930 (art. 624, inc. 8). el

hurto se agrava y constituye abigeato "si el hecho es cometido sobre tres o ms cabezas de
ganado reunido en grey o en manada (mandria),

o sobre animales bovinos o equinos, aunque no

estn reunidos en manada". Aqu se vuelve, Indudablemente, al criterio numrico que mira el

valor de la cosa hurtada.

(12) Cd. francs, art. 388: "El que haya hurtado o tentado hurtar en los campos caballos o

bestias de carga, de carruaje o de montar, ganado mayor o menor..."

(13) Cd. holands, art. 311, inc. 1: "El hurto
de ganado en los campos".
(14) Cdigo penal, ed. oic.. pgs. 599 y 608.
(15) Cd. pen. italiano de 1889, lib. n, tit. X;
Cd. pen. argentino, lib. II, tt. VI.
(16) Cd. pen. italiano de 1830, lib. II, tt. XIII.

Usan tambin el vocablo patrimonio los proyectos

argentinos de Ccll-Gmez y Peco.
(17) Emplean la denominacin genrica "ganado" el Cd. italiano de 1889, art. 404, Inc. 12;

el holands de 1881, art. 311, inc. 1; el argentino, art. 163, inc. 1 (vase sitpra, notas 11 y 13).
El Cd. francs, art. 388, adems del "ganado mayor o menor" se refiere separadamente a "caballos
o bestias de carga, de carruaje o de montar"; y
anlogamente el chileno, art. 449.

mente, del ganado dejado en el campo o),

si nos atenemos a la enunciacin del Cdigo argentino, el cual, como hemos dicho
(supra, n 1), pertenece a aquel grupo de
legislaciones que reconocen como razn
prevaleciente de la calificante de abigeato
el lugar de comisin del hurto, que vuelve
ms dificultosa para el dueo la defensa
de su posesin. En rigor, tanto la circunstancia del lugar, cuanto la naturaleza de
la cosa, funcionan en este caso conjuntamente como fundamentos de la calificacin (i).
3. ELEMENTOS ESENCIALES. De acuerdo
con el concepto imperante en el Derecho
moderno, los elementos esenciales del abigeato son: a) que importe un hurto;
b) que recaiga sobre ganado; c) que se
cometa en el campo.
a) Hurto. Hemos visto que tradicionalmente al abigeato se lo ha concebido como una forma calificada del hurto. Se encuentra, pues, con este delito en una relacin de especie a gnero, lo cual significa
que el abigeato lleva necesariamente en s
todos los elementos caracterizantes del hurto, adems
de aquellos otros que lo especifican ( 20 ). Por tanto, es siempre apoderamiento de una cosa mueble (animal) total
o parcialmente ajena; de donde se deduce

que si el acto de ataque a la propiedad no

(18)

Nez, ob. cit., pg. 131.

(19) Cme. Nfiez. pg. 131. Para Italia, en

trminos semejantes, Marciano, ob. cit., t. 1, pgina 178.

(20) El Cd. pen. argentino tiene la particularidad de que prev tambin especficamente,
adems del hurto de ganado, el robo de ganado,
segn resulta del art. 167, inc. 4, el cual califica
el robo "si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el art. 163", o sea, entre otras,
la de que recaiga sobre ganado mayor o menor...
dejado en el campo. Esta figura de robo calificado presenta dificultades cuando se trata de distinguirla del abigeato sensu stricto, en los casos
en que el apoderar/liento del ganado se realiza
ejerciendo fuerza sobre los cercos, tranqueras, etc..
dentro de los cuales estn las bestias. Preguntase
entonces qxt delito es el cometido: abigeato, o
robo calificado, o robo simple? El acierto de a
solucin depende de considerar que aun ciiando
intervenga la fuerza, que es caracterstica del robo, la nplicabllldad del nrt. 167, inc. 4, est condicionada a que la concurrencia de la fuerza con
las circunstancias del art. 163, Inc. 1, no resulte
jxirdicamente incompatible. Y s ha observado
que esa incompatibilidad existe en el caso que
examinamos, porque el fundamento de la agravacin del hurto de ganado reside en la menor defensa privada de las cosas dejadas en el campo,
sea que ste tenga o no cercos: mientras que, por ,
el contrario, el robo es agravado en razn del ven- i
cimiento de las mayores defensas predispuestas |
por el dueo. De todo ello se desprende que si se I
plica en este caso el art. 167, inc. 4, viene a caer- I
se fn la contradiccin de afirmar, por vina parte, I

es. furtivo (es decir, si es, p. ej., extorsivo

o fraudulento), lo mismo que si la cosa no
es ajena, el abigeato no puede existir, aunque el hecho del agente recaiga sobre ganado y se realice en el campo.
b) Ganado. Este nombre designa la cosa que es objeto especfico del delito. Ganado es un trmino genrico ( 2 *) con el cual
se hace referencia a determinadas especies de animales mansos, particularmente
tiles para el hombre como factores de produccin o como instrumento de trabajo. Son
cuadrpedos de cierta talla, que habitualmente viven formando grey, rebao o manada y se apacientan en los campos ( 22 ).
No entran, pues, en este concepto los bpedos ( M ), ni los cuadrpedos menores,
como
los conejos, nutrias o perros C 2 4 ), ni los de
caza, salvajes o bravios que crecen y se reproducen espontneamente en los campos.
Es comn distiguir el ganado mayor del menor. Corresponden al primero las siguientes
especies: vacuna, caballar, asnal y mular;
al segundo, la ovina, caprina y porcina.
Suele discutirse si el empleo por la ley
del trmino "ganado", que es un nombre
colectivo, implica que el abigeato, para ser
tal, debe recaer sobre una pluralidad de
animales, y si es abigeato el hurto de un
solo animal. Este problema existe, verbigracia, en la Argentina (25), aunque la opique la cosa no estaba defendida y, por otra, que

exlate violacin de las defensas. La figura aplicable es, pues, la del art. 163, Inc. 1. Sobre estos problemas, en el sentido que exponemos y extensamente: Soler, t. IV, 114. t. Vin. pg. 292 y slgs.;

tambin Nftez, ob. clt., pgs. 254-5; Cm. Crlm.

Rosarlo, L. L., 16-1152, fallo 8573. En contra: T. 8.
Crdoba, 18 mayo 1042, Justicia, Crdoba, 4-101;
Sup. Corte Bs. Aires, 1-8-944, L. L., 37-253.

La Cm. Crlm. Cap., en la sentencia del 16 noviembre 1934 (Fallos, 2-392), se ha pronunciado
por la calificacin de robo simple (art. 164, Cd.
penal); pero este criterio es Inexacto, como demuestra Soler (ob. y lug. clt., pg. 285). porque
siendo la pena del robo, por su mnimo, mas leve
que la del hurto calificado, vendra a producirse
1 contradictorio efecto de castigar con menor

pena la sustraccin violenta, y con pena mayor la

no violenta.
(21) Expresiones equivalentes usan los cdigos
europeos: Italiano de 1839, art. 404. n 12: besiame; -francs, art. 388: bestiaux.
(22) Soler, t. IV, pgs. 229-230.
(23) Esto es tradicional en la nocin del abigeato: Carrara, 2075 y n<r 1; Manzlni, ob. clt.
t. V, pg. 694; Majno, t. IV, pgs. 27-28.

Es interesante sealar que la palabra "cuatrero",

con la cual se designa en espaol al ladrn de ganado, deriva de "cuatro", que es el nmero de

pies de las bestias (Diccionario de la Academia,

16* ed., 1939, voz cuatrero).
(24) Soler, pg. 230; Nez, pg. 135; Diario
tf: Sesiones de la Cmara de Diputados de a Nacin Argentina, ao 1900, t. 1, pg. 1093.

(25) En este punto la doctrina y la jurispru-

dencia argentinas se muestran discrepantes. TJn

nin dominante en la doctrina general es

que basta el hurto de una sola bestia, porque el fundamento de la calificante no radica en el nmero ni en el valor de la cosa,
sector afirma, atenindose a una Interpretacin
literal de la ley (art. 163, Inc. 1, Cd. pen.). que
siendo la palabra "ganado" un nombre colectivo,
necesariamente exige pluralidad de individuos, de
suerte que el apoderamlento de un solo animal
no es abigeato, sino hurto simple. Dentro d esta
tendencia, algunos consideran suficiente la sustraccin de ms de un animal (Cm. Apel. Azul,
J. A, 36-1564, 37-474 y 37-766). Otros sostienen que
la nocin de "ganado" requiere un nmero mayor, d conformidad con las reglas resultantes de
la antigua legislacin espaola (ley 19. ttulo 14.
Partida 7 ) , por lo cual, para que haya abigeato,
debo haberse hurtado como minimo "diez ovejas..., o cinco puercos, o quatro yeguas, o otras
tantas bestias, o ganados, de los que nascen destas". (Moreno, t. V, n" 101, pg. 112; Jotre, pginas 155-157 y 260; Malagarriga, t. II. pg. 337;
Ramos, n 188; Gmez, t. IV, pg. 98; J. F. Gonzlez, t. II, pgs. 39 y sigs.; Cm. Ap. San Luis,
29 marzo 1918, J. A., 1-335; Cm. Ap. Catamarca,
29 agosto 1918, J. A.. 1-335; Cm. Fed. Baha
Blanca, 1 junio 1933, J. A., 42-498; Cm. Ap. Azul,
15 septiembre 1938. L. L., 13-91; Trib. Sup. Entre
Ros, 11 junio 1943, Repertorio. La Ley, t. V, pgina 594, sum. 10, etc.).
El otro sector opina que la voz genrica "ganado" ha sido usada slo para designar las especies
animales que pueden ser objeto del abigeato, y
no con el fin de exigir que el hurto recaiga sobre una pluralidad de bestias, ya que el fundamento de la calificante no radica en el nmero,
sino en la necesidad de reforzar la proteccin Ju"ridlca en vista del lugar no custodiado en que se
encuentra la cosa. Por tanto, tambin el hurto
de xin solo animal es abigeato. En este sentido,
vase: Julio Herrera, en J. A., 2-239, n 201 bis:

Soler, t. rv, 112, t. III; Nez:, pgs. 132-35;

Das, n' 733, y Revista Penal Argentina, tT V,

pg. 395; Cm. Apel. Tucumn, 21-5-918, J. A.,
1-806; Cm. Apel. Rosarlo, 4-11-939, Revista Penal y Penitenciaria, 1939, pg. 093; Trlb. Sup.
Crdoba, 18-5-942, Boletn Oficial, sec. jurlsprud.,
Crdoba, 1043, pg. 3705, resol, n' 43; Sup. Trib.
Salta, Revista Penal Argentina, t. II, pg. 455.
Esta ltima doctrina es la correcta. Ella se
ajusta al verdadero fundamento de la calificante,
que no reside en criterios de cantidad o de valor
de la cosa, sino en la necesidad de dar mayor proteccin a ciertas clases de bienes por razn del
lugar en que se encuentran, como resulta de la
Exposicin de Motivos del proyecto da 1891 el
primero que introdujo el abigeato en la legislacin argentina, donde se dice: "Determina otra
agravante la conveniencia de proteger contra el
hurto los productos o semovientes que por necesidad quedan en el campo, no siendo posible que
el propietario tome respecto de ellos las precauciones que toma con objetos que pueden ser guardados en un recinto cerrado" (Proy. clt., 2 edic.
Bs. Aires. 1898, pg. 159). Adems, cuando la ley
usa un nombre colectivo o en plural, ste "no excluye, sino que contiene, a cada uno de los Individuos" (Soler, ob. cit., pg. 230). Y finalmente,
el estudio de los antecedentes del texto legal
muestra con toda claridad que el empleo del trmino "ganado" no obedeci al propsito de exigir que el hurto recaiga sobre varios animales
sino, por el contrario, a precisar las especies comprendidas y a dejar sentado que el hurto de un

sino es i a consideracin del lugar donde se

comete el hurto ( 26 ).
No es abigeato, por no ser el hurto de
"ganado", el que slo recae sobre los productos o sustancias extrados de los animales, sin que medie el apoderamiento de
stos. As, por ej., el hurto de cerda, crin,
lana, leche, pelo o cuernos ( 27 ).
c) Ganado en el campo. El abigeato requiere, no slo que el hurto sea de ganado,
sino que ste se encuentre en el campo,
debiendo recordarse, a este respecto, que
en esa circunstancia de lugar reside el fundamento moderno de la calificante, la cual
atiende a la dificultad de la custodia de
los animales.

Campo es todo terreno situado fuera de

radio poblado y de lugar habitado o de sus
dependencias o recintos inmediatos ( 2 S ).
Entran en este concepto, p. ej., los terrenos
de labor, los montes y bosques, las tierras
de pastoreo, etc. Suele ser indiferente que
se trate de campos abiertos o cercados (2).
Es preciso, adems de que el ganado est
en el campo, que haya sido dejado en l,
vale decir, que se encuentre en el campo
sin custodia ( 30 ). La custodia, para excluir
solo animal es abigeato (vase la discusin suscitada en la Cmara de Diputados al tratarse el
art. 22, let. b), inc. 4, de la ley 4.189: Diario de
Sesiones, ao 1900, pg. 1093).
(23) Carrara, 2076; Crivellari-Suman, t. VIII,
pgs. 80-90; Marciano, t. I, pg. 178; Manzinl,
Trat. del /ro, t. IV, pgs, 693, 695 y 996; Chauveau-Hlie, t. V, n? 2024 y 2Q25; Carcon, t. 1,
Hf 1718; Blanche, t. V, n 605; Garraud, n 23992400.

(27) Segn la "Ley de abigeato" uruguaya de

1882, se comete este delito no slo hurtando ganado, sino tambin "cueros, lanas, pelos, plumas
y cardas" (art. 1, inc. 1), lo que importa una ampliacin del concepto comn del abigeato.
(28) Vase Nez, ob. clt., pgs. 135-136.
(29) El Cd. italiano de 1890 (arts. 403, inc. 6,

y 404, inc. 12) exige que los animales hayan sido

dejados por necesidad en campo abierto (nell'aperta campagna), o sea el que no es cerrado'y circundado por muros, o que estando encerrado por
muros, stos se hallen en gran parte derruidos,'
siendo por ello accesible a todos (Marciano, t. I,
pg. 94; Manzlni, t. IV, pg. 492). Sin embargo,

la frmula campo abierto no se ha interpretado

en sentido absoluto, admitindose que en ella
puede caber tambin un campo cercado. Mauzlni
(lug. cit.) observa a este respecto que las defensas susceptibles de quitar al campo el carcter
de abierto, deben ser idneas para impedir un fcil acceso a los hombres o a los animales, y no
pueden confundirse con ellas las divisiones materiales de limites cuando no renen tambin un
adecuado oficio defensivo.
El Cd. pen. francs (art. 388) se refiere slo a
"campos".
Kl Cd. psn. arg. (art. 163, inc. 1) no distingue
tampoco el campo abierto del cercado. En ambos
es, pues, posible el abigeato (Cfme. Nez, pgina 136).
(30) Cd. italiano de 1889, art. 403, inc. 6;
Cd. argentino, art. 183, inc. 1 (Nez, pg. 137;

la calificante de abigeato, debe ser ejercida

por el hombre (pastor, guardin) en forma
inmediata y efectiva, no bastando la seguridad buscada por otros medios materiales,
como ataduras,
empleo de perros guardianes, etc. ( 31 ).
Algunas leyes exigen que el ganado haya

sido dejado en el campo por necesidad. (32);

otras, en cambio,' no imponen tal condicin, de suerte que en ellas el abigeato se
configura cuando el ganado ha sido dejado
en. el campo incluso sin mediar la situacin de necesidad (3S).

4. Sujeto activo. Tentativa, Participacin. El abigeato no ofrece ninguna especialidad en lo concerniente a estas materias. Se le aplican, pues, los principios comunes a la generalidad de los delitos.
JUBISFRUDENCIA. La consignada en el texto de
la nota.

BIBLIOGRAFA. Carrara, E., Programma del corso di Diritto crimnale (Parte spec.), 5 ed., Prato, 1889 (hay traduccin espaola de esta obra,
por Soler-Nez-Gavler, editada por Depalma, Buenos Aires, 1944-49). Crivellari, O., 11 Cdice

ycnale per U Regno d'ltalia, continalo dall' Avv.

Glovarml Suman, U. T. E. T., Turn, 1898. Chau-

veau, A., et Faustin, Thore u Cade penal, 8? efi.,

Marchal et Blllard, Imprirneurs-diteurs, Pars,
1887. Daz, E. C., El Cdigo penal para la Mepblica Argentina, 4 ed., "La Facultad", Buenos
Aires, 1942. Garcon, E., Cade penal annot, Pars, Slrey, 1901-6. Garraud, B,, Traite thori-

que et pratique du Droit penal fmngais, 3* ed.,

Sirey, Pars, 1935. Grnea, E., Tratado de Derecho penal, Compaa Argentina de Editores,
Buenos Aires, 1941. Gonzlez, J. F., El Cdigo

penal y la jurisprudencia, E. Perrot, Buenos Aires,

1935. -- Jofr, T., El Cdigo penal de 1922, Soc.
de Abogados Editores, Buenos Aires, 1022. MaJ-

no, L., Comment al Cdice penis italiano, terza

rlstampa della terza, edizione, U. T. E. T., Turn,
1922. Malagarrlga, C., Cdigo penal argentino,
Buenos Aires, 1927. Manzlnl, V., Trattato del

furto e delle vare sue specie, ristampa della seconda edizione, U.T.E.T., Turn, 926. Marciano,

G., 11 oo X del Cdice pnale italiano, Alberto

Moreno, edlt.. aples. 1927. Mommsen, El Derecho penal romano, trad. esp. de P. Dorado, Madrid, La Espaa Moderna, s/f. Moreno, B., El
Cdigo penal y sus antecedentes, H. A. Tommaal,
edlt., Buenos Aires, 1923. Nez, R. C., Delitos

contra la propiedad, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1951 Soler, 8. B., Derecho penal argentino, t. 4, ed. La Ley, Buenos Aires, 1946.

Thonissen, J., Loi Salique, 2' ed., Bruselas-Pars, 1802.

Soler, t. IV, pg. 234; Gmez, t. IV, pg. 102).

(31)

Cfme. Nez, pg. 137

(32) Cd. Italiano de 1889, art. 403, inc. 6.

(33) Cd. argentino, art. 163, Inc. 1. Sobre
elo, vase Nez, pg. 137. La Exposicin de Motivos del proyecto de 1881 aluda a la necesidad
en el siguiente prrafo explicativo del art. 198,
inc. 3 (Proyecto, edic. cit., pg. 182): "...los
productos o semovientes que por necesidad quedan en el campo..." Pero ni el artculo del proyecto, ni el del Cd. vigente, incluyen el citado
requisito.

ABINTESTATO.

(V. AB INTESTATO.)

ABJURACIN. Del latn abjuro, que

alude a la Idea de un contra juramento.
Es la accin y el efecto de abjurar.
Consiste en el acto por el cual una persona, bajo juramento y con toda solemnidad, se retracta, repudia o desdice, ante
autoridad competente, de una creencia religiosa o idea poltica, por considerrsela
errnea.
En la literatura jurdica romana se aplic el trmino abjuratio corno lo atestigua

esta frase de Cicern: Mihi abjurare certius est, quam depender. (Antes que pagar la deuda, la negar con juramento.)
En Inglaterra se aplic el trmino para
significar la abdicacin de autoridad en
el Derecho pblico. Se deca que en ese
caso haba una abjuracin de poder.
Tambin se denomin as al acto por el
cual un ciudadano, despus de cometer el
crimen de traicin y felona y acogerse al
seguro y hospitalidad inviolable de la Iglesia, prometa abandonar su patria y no regresar a ella sin permiso del rey.
La abjuracin de parentesco que los francos introdujeron en las Gallas consista en
que el abjurante declaraba renunciar a sus
padres para evitar una intervencin forzosa en contiendas, disputas o venganzas
entre familias diferentes. La Restauracin
exigi en Francia a los sacerdotes, la retractacin solemne del juramento que haban prestado a la Constitucin civil.
En ei Derecho cannico la abjuracin
consiste en el juramento por el cual un
hereje renuncia a sus errores ideolgicos y
hace profesin de fe catlica.
Durante la Inquisicin se distinguan
tres categoras de abjuraciones. La abjuracin de formali, cuando un hereje renunciaba formalmente a sus errores; la
de vehementl, obligatoria para los sospechosos de hereja; por ltimo el reo abjuraba de levi, cuando los recelos del tribunal del Santo Oficio no eran lo suficientemente fundados. Actualmente la abjuracin es secreta y nicamente asisten a
ella el notario eclesistico y dos sacerdotes
que testifican el juramento prestado por
el reo. (A. V. S.)
ABLEGADOR. En el Derecho romano,
el padre o la madre en ejercicio de la patria potestad, podan condenar al destierro a sus hijos y en eso consista la ablegadn. Se denominaba, por lo tanto, blegador al encargado de hacer cumplir las
sentencias de destierro y en el derecho de

la familia al propio padre o madre nter-

viniente.
Se usa la expresin en sentido de legado,
del latn ablegare, enviar, remitir.
ABOGACA. (V. ABOGADO.)
ABOGADO.* SUMARIO: 1. Etimologa. 2. Resea histrica. 3. Definicin. 4. Ciencia y
tica. 5. Funcin del abogado. 6. Resumen. 7. Requisitos para ejercer la abogaca.

Etimologa.La palabra Abogado proviene de la voz latina advocalus, que a su

vez est formada por la partcula ad, a o
para, y por el participio vocatus, llamado;
es decir, llamado a o para, porque, en efecto, estos profesionales son requeridos por
los litigantes para que les asesoren o acten por ellos en las contiendas judiciales.
Resea histrica. Histricamente considerada, puede decirse que la funcin abogadil es ms vieja que la profesin de abogado. No exista entre los hebreos, pero
haba defensores caritativos que asuman,
sin ningn inters econmico, la defensa
de quienes no podan ejercerla por s mismos. En Caldea, Babilonia, Persia y Egipto,
los sabios hablaban ante el pueblo congregado patrocinando sus causas. Es en Grecia donde empieza la abogaca a adquirir
forma como profesin, pues si bien en una
primera poca los griegos se limitaban a
hacerse acompaar ante el Arepago, o ante otros tribunales, por amigos que con sus
conocidas dotes oratorias contribuyesen a
hacer prevalecer sus derechos, sin percibir
por ello ninguna retribucin, aun cuando
a veces estas actuaciones les sirviesen para
obtener cargos pblicos, luego, siguiendo, al
parecer, el ejemplo de Antisoaes, empezaron a cobrar sus servicios. Fereles es sealado como el primer abogado profesional. En Roma sucedi algo similar, ya que
al principio la defensa no estaba atribuida
a profesionales sino que era consecuencia
de la institucin del patronato, pues el patrono estaba obligado a defender en juicio
a su cliente. Pero la importancia que fue
adquiriendo el derecho y la complejidad de
sus instituciones, hizo necesaria la formacin de tcnicos que fuesen a la vez grandes oradores y jurisconsultos. El Foro adquiri su mximo esplendor durante la Repblica, hasta el punto de que los pontfices eran elegidos de entre los profesionales de la abogaca, quienes llegaron a
organizarse corporativamente en los "collegium togatorum".
La abogaca en Espaa durante la dominacin romana, sigue la misma trayec*

Por el Dr. MANUEL OSSORIO Y FLOHIT.

toria que en Roma, desapareciendo con la'

invasin de los brbaros. No obstante, el
Fuero Juzgo contiene preceptos relativos a
los voceros o personeros, sentando normas
para la actuacin de quienes defienden derechos de otros. Tambin se establecen disposiciones concernientes a la defensa en
juicio en 1 Fuero Viejo, el Espculo y el
Fuero Real. Pero es en las Partidas donde
el ministerio de la defensa adquiere la
consideracin de oficio pblico minuciosamente regulado en el tt. 6"? de la Partida III. En l se determinan las condiciones de capacidad que deben reunir los
abogados, sus derechos y deberes y la tasa
de sus honorarios, prohibindose los pactos
de cuota litis. En la ley 8^, tt. 31 de la
Partida II, se determinan los honores de
los maestros de las leyes, concedindoles
honra de condes despus de veinte aos.
Los reyes catlicos dedicaron su atencin
a los problemas de la administracin de
justicia y en las Ordenanzas Reales de Castilla u Ordenamiento de Montalvo se dedica el tt. 19 del libro II a fijar normas
para el ejercicio de la abogaca. Tal reglamentacin fue proseguida en las Ordenanzas de Medina y en las Ordenanzas de los
Abogados del ao 1495. A partir de mediados del siglo xvi los abogados se empiezan
a reunir en Colegios, crendose el de Madrid, que no fue el primero, en 1595. La
obligatoriedad de la colegiacin subsiste
hasta nuestros das. Carlos III, por un decreto del ao 1765, dio a los abogados la
consideracin de nobles y caballeros. En
la Novsima Recopilacin se reunieron todas las normas existentes sobre esta materia y ellas rigieron hasta que en 1870 fue
promulgada la ley provisional sobre organizacin del Poder judicial, cuyo tt. XXI
regula el ejercicio de las profesiones de
abogado y procurador.
Bielsa ( ' ) , recogiendo el criterio de Ruiz
Guiaz (-') y de Rivarola (:!), expresa que
"el abogado de la poca colonial espaola
conserva los atributos formales de su profesin, jerarquizada con cierto sentido de
dignidad". Es entonces cuando se produce
la pugna a que luego aludiremos entre
el autoritarismo de los conquistadores y la
funcin de defensa ejercida por los abogados, imponindose stos, incluso porque
su consejo fue imprescindible en cuestio(1)

"La Abogaca", Buenos Aires 1934. pg. 41.

(2)

"Los abogados coloniales" en Anales de la

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, t. IV,

ao 1915. p;s. 374 y sig.

(3|

"Los abogados en Amrica" en Revista

Jurdica y de Ciencias Sociales, t. V. ao 1900.

pgs. le y sig.

nes delicadas de administracin pblica.

Asi se llega hasta la poca de la independencia, y a partir de ella, a travs del siglo

xix, la importancia social de los abogados

en la Argentina, como en otros pases americanos, ha sido extraordinaria, pese a las
vicisitudes, alternativas y luchas que durante el mismo hubo de sufrir; y ella era
inevitable por la necesidad de dar estructura jurdica y poltica a nacionalidades
que empezaban a vivir.
Definicin. Para determinar el contenido de la voz que nos ocupa, se hace indispensable comenzar por una delimitacin de lo que es la abogaca o, en otros
trminos, precisa saber cul es la funcin
que los abogados cumplen dentro de la organizacin social. Conforme a las definiciones consignadas en el Diccionario de la
Academia Espaola, abogar es "defender en
juicio, por escrito o de palabra"; abogaca
es "profesin y ejercicio de abogar": y obogado es "perito en el Derecho que se dedica a defender en juicio los derechos o intereses de los litigantes, y tambin a dar
dictamen sobre las cuestiones que se le consulten" En esta ltima definicin estn
comprendidos tanto el requisito tcnico
subjetivo poseer pericia en el Derecho
cuanto la finalidad objetiva de ese requisito, que ha de ser precisamente aplicado
a la defensa en juicio de los litigantes o a
dictaminar sobre las consultas que se les
formulen.
Bielsa ( 4 ) no cree necesaria una definicin del abogado, ya que el concepto comn
y propio de la abogaca es claro y expresivo. Pero recuerda que segn el Digesto,
libro III, tit. 1 y 2, "el papel de un abogado es exponer ante el juez competente su
deseo o la demanda de un amigo, o bien
combatir la pretensin de otro"; que para
Merlin s ) "la profesin de abogado es la
del sabio versado en el conocimiento de las
leyes"; que Denisart (") entendi que "abogado, en la acepcin actual del vocablo, es
un hombre que se entrega al estudio de
las leyes, para, con sus luces, ayudar a las
personas que recurren a l y defender sus
derechos": y que para Cara van tes ( 7 ) "por
abogado se entiende el profesor de jurisprudencia que con ttulo de licenciado en
Derecho se dedica a defender en juicio, por
escrito o de palabra, los intereses o causas
(4)

Op. cit., pgs. 17 y 18.

(5)

"Repertoire de Jurispruclence", v. Avocat,

IV. No. 4.

( 6 ) "Collection des dcisions nouvelles et notions relativos a la Jurisprudence", v. Avocat.

(7) "Tratado histrico, critico y filosfico de

los procedimientos judiciales en materia civil",
Madrid 1856. t. I. n 82.

de los litigantes", por lo cual en las leyes

de Partidas tambin se les llama voceros,
porque usaban de su oficio con la voz.
Ossorio y Gallardo ( 8 ) no establece tampoco una definicin, por entender, sin duda, que el concepto de la abogaca est

tan arraigado en el conocimiento universal, que no requiere explicacin. De ah que

todo su esfuerzo se encamine a sealar la
distincin entre quienes tienen un ttulo
habilitante para ejercer la abogaca y
quienes verdaderamente la ejercen. Los
primeros son, a su juicio, licenciados en
Derecho y los segundos son los abogados
propiamente dichos, a condicin de que tal
ejercicio sea permanente y no espordico.
"La abogaca afirma no es una consagracin acadmica sino una concrecin
profesional".
Dalloz (">) ofrece esta definicin: "el abogado, designado tambin en muchos textos legales con el nombre de defensor, es
quien, despus de haber obtenido el grado de licenciado en Derecho, se encarga
de defender ante los tribunales, oralmente o por escrito, el honor, la vida y la fortuna de los ciudadanos".
Ciencia y tica. Todos los autores se
hallan conformes en la elevada misin de
la abogaca y en las altas calidades culturales y, principalmente, morales que deben
adornar a los abogados. "Dad a un hombre todas las dotes del espritu, dadle todas las del carcter, haced que todo lo haya
visto, que todo lo haya aprendido y retenido, que haya trabajado durante treinta
aos de vida, que sea en conjunto un literato, un crtico, un moralista, que tenga
la experiencia de un viejo y la inefable
memoria de un nio, y tal vez con todo
esto formis un abogado completo." Estas
palabras que Ciuratti consigna en su Arte
Forense, expresan, siquiera sea hiperblicamente, la calidad de las condiciones requeridas a quienes dedican su vida "al noble y spero ejercicio de pedir justicia",
segn la conocida frase de ngel Ossorio (JO). En definitiva, ese elevado concepto aplicable a los abogados, tiene vieja
tradicin porque ellos son jurisperitos y
ya en el Derecho romano se defini la jurisprudencia nada menos que como el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la ciencia de lo justo y de lo injusto. Tal amplitud cultural y tan difcil ciencia, limitan a una minora seleccionada las
(8)

"El Alma de la Toga", 4 ed.. Buenos

Aires, 1940, pg. 19.

(9) "Bepertoire methodique et alpbabetlque

de legislatlon, de doctrine et de jurisprudence"

t, V. pg. 457. Pars 1847.

(10) Op. clt.

posibilidades del ejercicio autntico de la

abogaca.
Para Radbruch (") "el dicho comn de
que el jurista lo sabe todo, entraa una
parte de verdad en tanto en cuanto pue-

de contribuir ms que e representante de

cualquier otra disciplina, a la discusin del
tema ms lejano a l, porque nadie sabe
manejar tan virtuosamente como l las
formas a travs de las cuales se desarrolla
el pensamiento en todos los campos cientficos". 12
Parry < ) asevera que "de todas las carreras, es, sin duda, la abogaca la que mayor nmero de conocimientos necesita, la
de cultura ms amplia y recia, la que mayor y ms constante estudio requiere, pues
para ser un buen abogado no basta ser
un buen legista".
Raymond Poincar, el ilustre abogado y
poltico francs, en un memorable discurso pronunciado con motivo del centenario
del restablecimiento de la Orden de Abogados, seal a sus colegas de profesin
como prototipo de los hombres libres: "En
ninguna parte es ms completa la libertad
que en el Foro. La disciplina profesional
es leve para los cuidadores de su dignidad
y apenas aade nada a los deberes que una
conciencia un poco delicada se traza a s
misma. Desde que se crea por su trabajo
una situacin regular, el abogado no depende ms que de s mismo. Es el hombre
libre en toda la extensin de la palabra.
Slo pesan sobre l servidumbres voluntarias; ninguna autoridad exterior detiene su
actividad individual; a nadie da cuenta de
sus opiniones, de sus palabras ni de sus
actos; no tiene, de tejas abajo, otro seor
que el Derecho. De ah en el abogado un
orgullo natural, a veces quisquilloso, y un
desdn hacia todo lo que es oficial y jerarquizado". Esta misma idea de la libertad del abogado se encuentra
en la obra
de Maurice Hamburger (> 3 ), donde se recoge la frase del btonnier Fourcade, en
el sentido de que "si la Orden ha tenido
una pasin, sta ha sido la de la libertad
dentro del respeto recproco a las tendencias y a las convicciones ms opuestas";
aadiendo, por cuenta propia, que "la variedad de los sentimientos y la libertad de
las conciencias no son menos indispensables a la permanencia del Foro, a su carcter y a su gloria, que la diversidad de
los talentos y de las formas oratorias".
(11) "Introduccin a la ciencia del derecho",
trad. ci Recasns Biches, Madrid, 1930.
(12) "Etica de la Abogaca", Buenos Aires,
1940, pag. 22.

(13) "La Robe Noire ou la tradltlon librale

de l'Ordre des Avocats", Para 1937.

La formacin cultural, por ms amplia

que sea, no basta a la actuacin del abogado. La pericia en Derecho puede constituir su herramienta de trabajo, pero
al lado de ella, y, segn muchos autores,
por encima de ella, estn la honradez, la
rectitud de conciencia, las dotes de justicia, de comprensin y de sacrificio y tambin el valor para afrontar la lucha y la
serenidad para desdear los ataques de la
envidia y de la calumnia.
"La cualidad esencial del abogado afirma Bielsa O*) es el sentido de la justicia y, desde luego, su amor al estudio; su
inteligencia, su facultad de abstraccin, de
generalizacin. Pero lo ms necesario en
sta profesin es inteligencia y carcter".
Y aade ms adelante ( 13 ): "El atributo
esencial del abogado es su moral. Es el
substratum de la profesin. La abogaca
es un sacerdocio; la nombradla del abogado se mide por su talento y por su moral. La creencia generalizada de que los
buenos abogados son los listos
o pillos es
infortunada y falsa". Parry ( U1 ), a su vez,
dedica dos captulos a sealar cmo la honestidad profesional y privada es requisito
indispensable al ejercicio de la abogaca.
Y Ossorio ( 17 ) estima que "en el abogado
la rectitud de la conciencia es mil veces
mas importante que el tesoro de los conocimientos", pues "primero es ser bueno;
luego ser firme; despus ser prudente; la
ilustracin viene en cuarto lugar; la pericia en el ltimo". 18
Jimnex de Asa ( ), que rechaza toda
oposicin entre tcnica y tica y exalta la
formacin dogmtico-jurdica del abogado,
sostiene asimismo que "la conducta moral
es la primera condicin para ejercer la
abogaca" y que no obstante su afirmacin
de que "el abogado dentro de las concepciones vigentes del derecho penal ha
de ser jurista", en el tiempo transcurrido
desde que empez a ejercer su carrera se
ha convencido "de que nuestra profesin
es, ante todo, tica" pues "el abogado debe
saber derecho, pero principalmente debe
ser un hombre recto". Recuerda a tal propsito que ya Catn dijo que el abogado
era "hombre de bien que sabe hablar", y
que en el siglo XVIII el francs Camus
defini al abogado como "un hombre de
bien, capaz de aconsejar y defender a sus
conciudadanos". Idea que complet con es(14) Op. cit,,
(15) Op. cit.,

e. 53.

K. 146
(16) Op. Ot.
(17) Op. cit., pag. 18.

(18) "Abogados y Tribunales" en El Criminalista, t. I, pg. 271, Buenos Aires 1941.

tas palabras: "Agrego al talento de hablar

el de aconsejar. Al mismo tiempo que el
abogado habla y escribe como un orador,
quiero que piease y razone como un jurisconsulto; pero establezco mi definicin sobre la misma base sobre la que Catn funda la suya: la calidad de hombre de bien
es siempre lo primero".
Igual criterio sienta Liscano (9) cuando
al sealar las eminentes cualidades que debe reunir un abogado, hace figurar "la
hombra de bien ante todo y por sobre
todo" y recuerda las palabras pronunciadas en 1901 por el bdtonnler de la Orden
de Abogados de Pars, Danet, respecto a
que "para el abogado la vida profesional
se resume en una sola palabra: honradez"
A su vez Iturraspe ( 20 ) entiende que "la
funcin del abogado en la sociedad, por
ser una de las ms nobles, por estar colocada jerrquicamente por encima de las
dems profesiones, por ser ste el custodio
del orden jurdico del Estado, de la libertad y del derecho, requiere de parte de
los llamados a ejercerla una conciencia definida de sus obligaciones y derechos y
una perfecta formacin tica". Y Gonzlez Sabathie ( 21 ) opina que "sin conciencia
profesional clara y digna, el abogado es
simplemente cmplice del fraude, instigador del dolo, encubridor del delito", ya que
"sin respeto por las normas morales la
versacin jurdica es intil y aun nociva".
Ocioso es decir que frente a los exaltadores de las virtudes forenses, no han faltado los denigradores de los abogados, sin
duda porque las nobles actividades, las de
raigambre ms espritu1 como la abogaca y la medicina n propicias a la
incomprensin no ya de gentes adocenadas sino de algunos cerebros nada vulgares, entre ellos Quevedo, Racine, Rabelais,
Shakespeare y Anatole Prance. Y es as
cmo a travs del tiempo se mantiene una
idea gregaria que atribuye a los abogados
inteligencia y viveza destacadas, pero encaminadas a enredar las cuestiones y a
confundir a los juzgadores. No es fcil determinar si la tan repetida frase de que
los abogados "hacen ver lo blanco negro"
se dice con sentido admirativo hacia unas
facultades intelectuales que lo mismo pueden demostrar una cosa que su contraria,
o con intencin peyorativa hacia una fun(19) "La Moral del Abogado y de la Abogada",
Caracas, 1934. pg. 17.

(20) "Puncin social de la abogaca", en Revista del Colegio de Abogados de Rosario, t. XIII,
n 12, ao 1842,
(21) "Normas de tica profesional del abogado", Buenos Aires, 1941.

cin que, de tener tal finalidad, "no habra otra que pudiera igualarla en vileza" (22). Es cierto, desgraciadamente, que
entre quienes ejercen la abogaca no faltan los que la deshonran y vilipendian. Son
los que el sentir popular moteja de aves
negras, de picapleitos, de leguleyos; pero
cae fuera de toda lgica querer representar la naturaleza de un alto ministerio social, no por lo que es en s, sino por los
hechos encaminados a desnaturalizarle.
Hay mdicos poco competentes, verdaderamente dainos a la salud pblica; mas
deducir de ello que la misin de los profesionales de la medicina no es curar las
enfermedades sino matar a los enfermos
(matasanos es la desafortunada calificacin con que irnicamente se les designa),
es una consecuencia que no merece el esfuerzo de la contradiccin.
Ms lamentable es para la profesin, que
inteligencia tan preclara como la de ngel
Ganivet, formada, adems, en las disciplinas jurdicas, haya podido decir que
"pedira limosna antes que ejercer la abogaca ni nada que se roce con ella". La
rplica a esta dura crtica podra encontrarse en el hecho de que tanto en Espaa
(pas de Ganivet), como en la Argentina
y en todas las naciones del mundo, hombres insignes han preferido ejercer la abogaca antes que morirse de hambre; y no
slo lo han hecho con orgullo sino que
han dado das de gloria a sus respectivos
pases y han obtenido el respeto y la consideracin universales.
Pese a todas las ironas y a todos los
ataques, individuales o colectivos, expresivos de criterios personales o de sentido
poltico, es lo cierto que misin tan noble
como la defensa, no slo no puede desaparecer en una sociedad civilizada sino que
ha de mantener un prestigio ascendente.
No es posible de otro modo porque, como
muy acertadamente seala Amilcar A.
Mercader ( = s ), "el abogado aparece en la
historia trado por la idea de la igualdad
que se necesita para restablecer el equilibrio
en favor de las personas a quienes ciertos
sucesos colocan en posicin de desventaja". La desaparicin de la abogaca, o siquiera la actuacin coaccionada a que pretenden someterla ciertos regmenes, representara el golpe ms rudo contra la dignidad humana, as como contra las libertades pblicas y privadas, y las vctimas
ms directamente afectadas no seran las
clases ms poderosas sino las ms humildes.
(22) ngel Ossorio, op. cit., pg. 36.
(23) "Abogados", en "Revista de Derecho procesal", Bs. As., 3er. trimestre 1943.

Funcin del abogado. Cuestin de gran

trascendencia, ampliamente debatida, es la
determinacin de si los abogados son servidores del inters particular de sus clientes o del inters social; es decir, si cumplen una funcin privada o un ministerio
pblico. Las opiniones se pronuncian cada
vez ms
en este segundo sentido, que Appleton (2*) entre otros, ha mantenido (2* bis).
Los abogados al patrocinar los derechos privativos de sus clientes, actan como guardianes celosos y responsables de las normas procesales, contribuyendo tambin directamente a la formacin de la jurisprudencia. Adems, con su actuacin en todas
las jurisdicciones, principalmente en materia penal y contencioso-administrativa,
defienden a la sociedad y evitan los excesos de todos los poderes estatales. En la
jurisdiccin laboral coadyuvan a mantener dentro de un terreno estrictamente
legal las enconadas disensiones entre las
partes contendientes y cuidan de la correcta aplicacin de unas leyes consideradas
de orden pblico.
Iturraspe (5) expresa su pensamiento en
ese orden de ideas, con las siguientes palabras: " La sociedad moderna necesita del
abogado en su lucha incesante contra la
opresin y la injusticia. Auxiliando a los
rganos jurisdiccionales y trabando todo
abuso de poder, cumple el jurista, en su
sentido ms puro, una alta funcin social,
necesaria ms que ninguna, a los fines de
la existencia y perfeccionamiento de la
sociedad".
Pero si sobre ese aspecto del problema
hiciese falta una mejor argumentacin
acerca del significado de la abogaca y de
la verdadera misin del abogado dentro
de una sociedad organizada, se podra extraer de dos conceptos, uno afirmativo y
otro negativo, uno emotivamente laudatorio y otro terriblemente denigrante, que
adquieren un mayor valor, representativo
de corrientes de opinin, por haber sido expuestos con poca diferencia de tiempo, localizados en un mismo pas y referidos a
un mismo problema. La revolucin francesa, con una idea de la libertad que hoy
muchos y muy conspicuos defensores de la
misma consideran errnea, suprimi los
gremios profesionales y de su desaparicin
no pudo sustraerse la prestigiosa Orden de
(24)

"Traite de la professlon d'avocat", Pa-

rs 1923.

(24 bis) En opinin de Manzlnl, el abogado

no realiza una uncin pblica sino un servicio
de necesidad pblica (Derecho procesal penal,
ed. castellana, Buenos Aires, 1951).
(25) Op. cit., pg. 11.

Abogados cuyo carcter corporativo resultaba atentatorio a la corriente poltica entonces dominante. Y fue as suprimida el
ao 1790 por decreto de la Asamblea Constituyente que impuso la libertad del ejercicio profesional. Sin embargo, un hombre
de la propia revolucin, Robespierre, vio el
peligro del intrusismo y se opuso a la disolucin de la Orden alegando que era en
el Foro donde "an se encuentra el coraje
de la verdad que quiere proclamar los derechos de los dbiles oprimidos contra los
crmenes del opresor poderoso"; y que desaparecida aquella institucin, ya no se vera

"en el santuario de la justicia a esos hombres sensibles, capaces de apasionarse por

la causa de los desgraciados y, por consiguiente, dignos de defenderla; esos hombres independientes y elocuentes, apoyo de
la inocencia y castigo del crimen" a quienes "asusta la debilidad, la mediocridad y
la injusticia", pues "sern rechazados y
habris acogido gente de ley sin delicadezas, sin entusiasmo en su deber y slo colocaris en una noble carrera un vil inters". Y aada Robespierre: "Vosotros desnaturalizis, degradis funciones preciosas
para la humanidad, esenciales para el progreso del orden pblico. Cerris esa escuela de virtudes cvicas, donde el talento
y el mrito aprenden, defendiendo la causa de los ciudadanos ante el juez, a defender un da la de los pueblos ante los
legisladores". No cabe visin ms certera
de la funcin del abogado, servidor, inclusive a travs del particular derecho de sus
clientes, de los altos intereses sociales y
defensor de las libertades pblicas, como
de las individuales, frente a los abusos del
Poder y frente a los excesos de la tirana,
cualquiera que sea su origen. Por eso se
explica la actitud de Napolen Bonaparte
y es ste el hecho de sentido negativo
antes mencionado cuando al rechazar la
firma del decreto de restablecimiento de
la Orden dijo con intencin agraviante, pero que result, aun a su pesar, laudatoria,
que tal decreto era inadmisible porque no
dejaba ningn asidero contra los abogados, asegurando que mientras tuviese la
espada a su lado jams lo firmara. "Yo
quiero que pueda cortarse la lengua a todo
abogado que se vuelva contra el gobierno",
lo que en lenguaje vulgar equivale a la
expresin del deseo de que nadie pueda
elevar su protesta contra la accin, aun
abusiva, de los Poderes pblicos.
Siempre la resistencia a la actuacin de
la abogaca tuvo iguales fundamentos, si
bien se quisiesen disfrazar con razones tendientes a denigrarla. Buen ejemplo de ello

se puede encontrar en el empeo que los

conquistadores espaoles pusieron para
impedir la entrada de letrados en los' territorios del Continente que acababa de
ser descubierto. Claro est que el pretexto
en todas las ocasiones era, sobre poco ms
o menos, el alegado en 1613 por el regidor
de Buenos Aires, Miguel del Corro, en el
sentido de que con la presencia de abogados "no faltan pleitos, trampas y maraas y otras disensiones de que han resultado a los pobres vecinos y moradores
desinquietudes, gastos y prdidas de hacienda". Pero la verdadera raz de la oposicin era muy otra y la explica Ruiz Ouiaz ( 2 ) diciendo que segn se desprende
de mltiples documentos, cartas al rey, representaciones de cabildos y tribunales,
memoriales sobre comercio y disputas de
posesin y privilegios, la accin legal de
los abogados fue el mayor obstculo para
la libertad de procederes de los conquistadores, ya que eran "censores contra la avidez insaciable de riquezas" y en tal condicin "ocupan sitio de resistencia en la

serie inacabable de atropellos y demasas".

Esta opinin es compartida por Bielsa ( 2 ?),
quien, sin desconocer las causas del descrdito de la abogaca en los siglos XV y
XVI, se expresa en estos trminos: "Mas
tambin es cierto que los conquistadores y
funcionarios que ejercan su autoridad, eri
tanto les fuera posible, despticamente,
vean en el abogado el defensor del oprimido, del agraviado o del despojado. El
conquistador no se aviene con el abogado;
l manda y quiere mandar sin las vallas
ni reparos que el derecho invocado por el
abogado le opone. Los actos de rapacidad
y las exacciones son motivo de cuestiones
y pleitos que el abogado promueve en defensa de su cliente". Kl mismo Hernn Corts mantuvo esa pugna contra los letrados,
lo que no fue obstculo para que en momentos difciles tuviese que acudir en busca de su consejo, lo mismo que siglos
despus Napolen no pudo impedir, pese
a su enconada prevencin y a sus palabras
jactanciosas, el restablecimiento de la Orden de Abogados.
Ese sentido de defensa de las libertades,
como razn de serS de la abogaca, es recogido por Parry (2 ) al sealar como obligacin de los abogados defender las instituciones democrticas "en procura de la
paz del mundo, de la libertad de las naciones, de la dignidad de los hombres y
(26)

"La Magistratura Indiana", Buenos Ai-

res, 1916, pg. 332.

(27) Op. 6tt., pg. 42.
(28)

Op. cit., B-gs. 275 y Sigs.

de los pueblos, de la subsistencia de esa

bienhechora abstraccin que se llama el
derecho, laboriosa gestacin de los siglos,
fruto del dolor y la sangre, resumen y
cifra de todo el camino recorrido por la
humanidad desde sus albores hasta ahora'*. Y coincide con Vaz Ferreira ( 20 ) en
proclamar que las profesiones liberales tienen entre nosotros una profunda significacin democrtica que debe mantenerse para
bien de las instituciones y de la libertad
de los pueblos.
Por su parte Bielsa CM) sostiene que "el
oficio de la defensa aade a la condicin
y a los atributos del abogado, una cualidad
que define el sentido de su profesin como defensor de la libertad y del derecho,
aun. a costa de su propia tranquilidad, pues
que le obliga a la lucha, no slo contra
el adversario sino tambin contra la arbitrariedad y el despotismo de la autoridad
cuando sta se ha afirmado por esos medios".
Resumen. Nada mejor para resumir
cuanto queda dicho con respecto a la funcin social y privada de la abogaca y a
las condiciones personales de los abogados,
que transcribir las siguientes palabras que
hace casi un siglo pronunciara el gran
orador Salustlano Olzaga: "Los que en
nombre de la ley han de defender en los
Tribunales los derechos, la libertad, la honra, la vida de sus conciudadanos... tienen
que distinguirse principalmente por la solidez de su instruccin, por la sobriedad en
el deseo de manifestarla, por la elevacin
de sus sentimientos, por el santo amor de
la verdad y de la justicia, y, sobre todo,
por el temple y la energa de un alma
superior que desprecia los peligros que puede acarrearle su defensa. Hay nada ms
noble y ms respetable que la voz de un
abogado que en una causa impopular ahoga las murmuraciones de la envidia y del
espritu de partido, o en tiempos de proscripcin y de venganzas polticas salva las
victimas sealadas por el dedo de la titania, o marca con el sello de la afrenta a
sus dciles instrumentos?" 31).
Requisitos para ejercer la abogada.
Actualmente para ejercer la abogaca en
la Repblica Argentina se requiere el ttulo habilitante de licenciado en derecho
expedido por una universidad nacional.
Tambin se admiten, a tales efectos, los
(29) "Moral para intelectuales", Montevideo,
1920. pR. 33.
(30) Op. ci., pR. 18.

(31) "Discurso sobre la influencia de los abogidos cu l.i suerte poltica de liis naciones". Madrid. 1B5!I

ttulos concedidos por universidades nacionales de los pases (Solivia, Paraguay, Pe-

r y Uruguay) signatarios del Tratado de

Montevideo de 13 de febrero de 1888, aprobado por la ley 3.192, o adheridos posteriormente al mismo (Colombia).
Es tambin requisito para actuar profeslonalmente la prestacin del juramento
correspondiente. En la Capital Federal esta norma tiene su origen en la ley 13,
ttulo VI, Partida III, aplicable de acuerdo

a la doctrina sentada por la Corte Suprema (t. 107, pg. 453, y t. 151, pg. 37).

En las Provincias de Crdoba, San Luis,

La Rloja, Jujuy y Tueumn el juramento
se encuentra establecido por las respectivas leyes orgnicas de los tribunales.
Otro requisito para el ejercicio de la
abogaca es la inscripcin en la matrcula
correspondiente.
La ley 10.996 determina que la representacin en juicio ante Ja justicia federal y
los tribunales de la Capital y Territorios
Nacionales, puede ser ejercitada, entre
otros, por los abogados con ttulo habilitante, siempre que se inscriban en la
matrcula de la Corte Suprema de Justicia P'bis).
En la Argentina existen pocas disposiciones reglamentarias del ejercicio de la
abogaca, ya que nicamente se encuentran dispersas algunas normas en las leyes
procesales o administrativas, como por
ejemplo, en materia de incompatibilidades,
el art. 44 de la ley 1.8f)3 de organizacin
de los tribunales de la Capital, que prohibe abogar a los jueces de Paz, a los miembros de las Cmaras de Paz y a los empleados respectivos; el art. 122 de la misma
ley que establece igual veto a los miembros
del Ministerio Pblico; el art. 58 de la
ley 11.924 sobre justicia de paz letrada que
impide a sus funcionarios y empicados el
ejercicio de la abogaca: y el art. 9 de la
ley 12.327 de creacin de juzgados en lo
Criminal y Correccional para la Capital de
la Repblica que incluye en la tan repetida
limitacin a los defensores de menores, incapaces y ausentes. Este ltimo precepto
fi'. aclarado por el decreto 95.434 de 5 de
diciembre de 1936 en el sentido de que la
prohibicin establecida para dichos defensores, debe, en defecto de una salvedad
expresa, entenderse aplicable a todos los
funcionarios judiciales que ejercen funciones anlogas, por las mismas razones que
motivaron esa disposicin en la sancin le(31 -bis) En lo relativo a inscripcin de la maInuula y juramento, vase la Acordada de la Corte Suprema de 17 de diciembre de 1952.

gislativa de referencia. La ley 12.579 prohiba el ejercicio de la abogaca a los ministros de la Corte Suprema, al Procurador
General de la Nacin, a los camaristas,
fiscales de cmara y jueces que se acogiesen a los beneficios de la jubilacin,
pero esa norma ha sido derogada expresamente por la ley 14.019 de 18 de octubre
de 1950.
Parry ( 32 ) seala entre las pocas incompatibilidades previstas por las leyes procesales del pas: el ejercicio de la magistratura judicial en todas sus jerarquas y
jurisdicciones (limitacin que Bielsa (!i8)
considera fundada en la funcin pblica
de carcter judicial); el desempeo de altos cargos del Poder Ejecutivo, gobernador
de provincia, ministros; ciertos empleos o
funciones administrativas superiores, como
jefes de registros de la propiedad y de archivos de tribunales; y el ejercicio de la
profesin de escribano. Similares incompatibilidades se encuentran establecidas en
las leyes orgnicas de los tribunales de las
Provincias de Crdoba, San Luis, Santiago
del Estero, Entre Ros y Tucumn, as como en la ley 59 de Salta.
La ley nacional 13.998 de 6 de octubre
de 1950 sotare organizacin del Poder Judicial determina que la magistratura es incompatible con el ejercicio de cualquiera
otra actividad profesional, salvo cuando se
trata de la defensa de intereses personales,
del cnyuge y de los hijos.
Las normas relativas correcciones disciplinarias imponibles a los abogados, atribuidas siempre a los jueces y tribunales,
se encontraban tambin dispersas en distintos preceptos de orden procesal, apareciendo ahora recogidas en el art. 18 de
la precitada ley 13.998, que autoriza a los
tribunales colegiados y a los jueces para
imponer arresto personal hasta de quince
das en una dependencia del propio tribunal o en el domicilio del afectado, u
otras sanciones, a los abogados, procuradores, litigantes y otras personas que cometieren faltas contra su dignidad o decoro en las audiencias o escritos, o contra
su autoridad, u obstruyendo el curso de
la justicia.
Con respecto a la percepcin de honorarios, rega el principio establecido en la
ley 3.094 de libertad de fijacin por parte
del abogado, con facultad judicial de regulacin en caso de disconformidad del
cliente, prohibindose expresamente el pacto de cuota litis. Pero ese rgimen est de(32) Op. ct., pg. 102, t. II.
(33) Op. ct., pg. 131.

rogado ya que el decreto 30.439/44 ratificado por la ley 12.994, establece el arancel
de honorarios de abogados y procuradores
y en l se fijan honorarios mnimos y se
admite y regula la cuota litis. Este arancel
ha sido modificado por la ley 14.170 promulgada el 6 de octubre de 1952.
JURISPRUDENCIA. Etica profesional: Los actos
de los abogados a que se refiere el decreto de
la Intervencin federal en la provincia de Buenos Aires de 20 de enero de 1944 sobre creacin
de Colegios de Abogados, no pueden considerarse
comprendidos entre "las acciones privadas de los
hombres" aludidas en el art. 23 de la Constitucin de Buenos Aires, sin que obste a ello la
circunstancia de que los mencionados preceptos
slo contengan normas de carcter general, pues
escapan a cualquier codiicacin las reglas de la
delicadeza y del honor, esenciales en una profesin donde slo su rigurosa aplicacin puede
evitar abusos (Sup. Corte de Buenos Aires 9 oct.
1945. J. A. 1945-111 pg. 893). No corresponde

a la Cmara de Comercio intervenir a requerimiento de la Asociacin de Abogados en la denuncia de una medida adoptada por un secretario de 1? Instancia, que afecta a la dignidad
as un letrado. Es el propio profesional quien
debe formular la denuncia por la va pertinente
(Cm. Com. en pleno Cap. 31 Julio 1942. J. A.
1942-III pg. 834).

Naturaleza del contrato profesional: Cxiando los honorarios del abogado se devengan
en proporcin al tiempo de su trabajo, existe locacin de servicios; cuando se trata de la
direccin o defensa de un litigio, hay locacin
de obra (Cm. Civ. 2 Cap. 7 nov 1944. J. A.
1945-1 pg. 476). Las gestiones de correta-

je de un abogado encaminadas a la obtencin

de un prstamo hipotecario, aun precedidas del
estudio de los ttulos y de la situacin econmica, no dan derecho al cobro de retribucin si
el gestor no estaba matriculado como corredor,
pudiendo reclamar retribucin en concepto de
locacin de obra (Cm. Clv. U Cap. 10 dio. 1941.
J. A. 1042-1 pg. 105). La designacin de un
abogado como auxiliar tcnico de una compaa
de seguros, equivale a la de asesor letrado, y
los servicios del profesional en ese carcter son
distintos a los de su actuacin Judicial como apoderado letrado, servicios stos por los cuales tiene derecho a-cobrar honorarios (Just. Paz Cap.
25 oct. 1944. J. A. 1944-IV pg. 238). El tra-

bajo intelectual ontratado en atencin a sus

resultados con un abogado que se obliga a aten-

der un pleito hasta su terminacin, constituye

una locacin de obra (Cm. Clv. 1? Cap. 10 dio.

1941, J. A. 1942-1 p&g. 105).

Responsabilidad: Cuando el abogado acta como letrado patrocinante, no tiene la representa-

cin directa del cliente ni est sujeto a las reglas

del mandato, sino slo al patrocinio o a la defensa
de sus Intereses, por lo cual no es responsable de
la perencin de la instancia de un juicio bajo su
patrocinio, debiendo recaer la responsabilidad por
negligencia en el apoderado que omiti vigilar
el expediente e Informar al patrocinante como
era su Inexcusable deber (Cm. Clv. 2 Cap.
7 nov. 1944. J. A. 1945-1 pg. 476). Si el

abogado, apoderado de la demandante, no intervino con tal carcter en la transaccin Judicial

efectuada en el Juicio sucesorio del esposo de
aqulla, sino como letrado patrocinante, y la

transaccin se realiz con noticia y aprobacin

de la actora, es Improcedente la demanda por

Indemnizacin de daos y perjuicios, mxime si

ce la prueba resulta 1?, inexistencia de tales perjuicios (Cm. Clv. 1' Cap. 22 dio. 1941. J. A.
1942-1 pg. 284).

Correcciones disciplinarias: La potestad disciplinaria judicial, puede coexistir con la de los Colegios de Abogados y la de stos ser compartida con
los tribunales que actan en grado de apelacin
en los casos graves, sin que ello Importe el proceso
y condena por el mismo hecho y por distintas autoridades (Sup. Corte Buenos Aires 9 oct. 1945. J. A.
1945-III pg. 883). La medida disciplinarla impuesta a un litigante o defensor por excesos de
lenguaje, no es Incompatible con la sancin penal
por desacato que el mismo hecho pudiera merecer (Sup. Corte Tucnmi 13 julio 1945. J. A.
1C45-IV pg. 63). La recusacin fundada en
que los ministros de la Corte recusados tienen
odio a la provincia demandada, importa una
grave desconsideracin a los mismos ya que les
atribuye inspiraciones y sentimientos contrarios
a la patria comn, de la que esa provincia forma
parta (Corte Sup. 5 julio 1944. J. A. 1944-III
pag. 844). El ofrecimiento de pruebas improcedentes y excesivas, la extensin desmesurada
fle los escritos y las alusiones irrespetuosas e
inadecuadas con referencia a ia parte contraria
y a teroeros, obstruyen el orden de los juicios y
afectan al decoro de la justicia, debiendo por
ello apercibirse seriamente a la parte y a los
profesionales que la patrocinan (Cm. Com. Cap.
30 dic. 1944. J. A. 1945-IV pg. 720).

teologa. Se exige, adems, el ttulo de

abogado rotal.
BIBLIOCRAFA. Coronata, M. C., Institutiones
juris canonici, t. 2, pg. 146, Roma, 1948. Indellcato, Le bast giuridlche del processo di beatiJicazione, Boma, 1944. Ortolan, T,, Beatficattio,
en D. T. C., t. 2.

ABOGADO DE LA IGLESIA. El defensor

de una iglesia o monasterio. Los grandes
abusos cometidos por algunos de estos protectores dieron lugar a muchas quejas y
protestas hasta que el concilio celebrado en
Keims, en 1148, prohibi su actuacin, en
bien de la Iglesia.

ABOGADO DE OFICIO. Denomnase as

a los abogados que ejerciendo libremente la
profesin, son designados por la autoridad
judicial, de acuerdo con la ley, para que
realicen una funcin o servicio relativos
a su ministerio, a los fines de la administracin de justicia. Los abogados de pobres (cuando la defensa no est encomendada a funcionarios especiales retribuidos
Incompatibilidades: La garanta de igualdad anpor el Estado) suelen ser llamados de
te la ley no es violada por la prohibicin de que
oficio, pero en un concepto restringido, ya
los magistrados y diplomticos acogidos a la jubilacin de ia ley 12.579 ejerzan la abogaca, ya que
que la designacin de oficio del abogado
no les ha sido impuesto el rgimen Jubilatorio de
puede referirse a otros casos que ninguna
esa ley, habiendo podido jubilarse de acxierdo
relacin tengan con la situacin econmica
con la 11.923 sin verse afectados por tal prohide aquellas personas favorecidas con el pabicin (Corte Sup. 3 mayo 1944. J. A. 1944-11
pg. 599). Las funciones de jefe de Registro
trocinio. Tal carcter ostentara, por ejemcivil de la Cap. son incompatibles con el ejerplo, el-letrado que se nombrase por orden
cicio de la profesin de abogado (Cm. Civ.
del juez o tribunal para la defensa de un
H Cap. 8 junio 1943. J. A. 1943-11 pg. 699).
procesado en causa criminal que se hubiese
Honorarios: El abogado que firm un convenio
de honorarios por suma menor a la establecida
negado a designarlo directamente; caso
en el arancel, 110 puede invocar su ignorancia o
previsto expresamente en el art. 353 de la
torpeza para pedir la nulidad del acto (Sup. Corte
ley 50 sobre procedimientos de los TribuBuenos Aires 6 mayo 1945. J. A. 1945-11 pg. 331).
nales Nacionales en lo Civil y Criminal, en
El abogado a quien su cliente cede en forma
los derechos y acciones para perseguir el cobro
cuanto determina que despus de la inde los honorarios, tiene ttulo suficiente para
dagatoria el procesado nombrar su deiniciar ejecxicin directamente contra la parte
fensor y, si no lo hiciere, el juez le nomcondenada en costas (Cm. Crim. Cap. 2 mayo
1944, J. A. 1944-11 pg. 303). Consentido por
brar uno de entre los abogados que patroel litigante el auto de regulacin de los honocinan causas ante su juzgado. A su vez
rarios de su letrado, existe un reconocimiento
el art. 9 del Cdigo de Procedimientos en
de su obligacin de pagarlos, aun cuando antes
de ello el crdito se encontrase prescrito (Cm.
lo Criminal de la Capital, con referencia
Com. Cap. 13 nov. 1941. J. A. 1942-1 pg. 513) .
al perodo sumarial de la causa, establece
que en el acto de la declaracin indagaBIBLIOGRAFA. La citada en el texto.
toria el procesado ser instruido de su derecho a nombrar defensor a menos que
ABOGADO DE DIOS. EL funcionario
que en la Congregacin de Ritos, depen- prefiera defenderse personalmente; pero
diente de la Santa Sede, tiene la funcin si a juicio del juez esa defensa personal
obstaculizase la buena tramitacin de la
de defender la procedencia de la beatificacin o de la canonizacin de una per- causa, el juez le ordenar que nombre un
sona, en el proceso que al efecto se ins- defensor letrado "bajo apercibimiento de
taura V. Derecho Cannico, cnones 1999- nombrrselo de oficio". Y el art. 520 del
2144, "De las Causas de beatificacin de precitado Cdigo, al referirse al modo de
los siervos de Dios y de la Canonizacin proceder en segunda instancia, dice que el
de los beatos".) Se requieren ciertos requi- tribunal nombrar defensor al procesado
sitos, como el ttulo de doctor en Derecho que no lo tuviere.
cannico o el de licenciado en Sagrada
Las leyes orgnicas de los tribunales de

Crdoba, Entre Ros, Mendoza, San Juan,

San Luis, Santa Fe, Santiago del Estero y
Tucumn, al establecer la obligacin de los
letrados de patrocinar gratuitamente a los
pobres, ya estn aludiendo a la defensa de
oficio en el sentido restringido a que antes
nos hemos referido; pero algunas de ellas,
como por ejemplo las de Crdoba, San Juan
y San Luis, se refieren al concepto ms
amplio cuando sealan a los abogados de
la matrcula el deber de aceptar los nombramientos que les hicieren los jueces con
arreglo a la ley. Las de San Juan, Santiago del Estero y Santa Fe establecen la obligacin en cuanto a la defensa de los encausados. Sealan la defensa obligatoria
de los rebeldes, cuando no puedan ser citados personalmente, las de Crdoba, Co-

ta de la autoridad, judicial, bien por ofrecimiento volunta; ;u de algunos letrados para llenar esa misin, bien por turno establecido en los Colegios, etc.
En la Argentina, la ley 1893 modificada
por la 2222 de organizacin de los tribunales de la Capital, provey a la necesidad pblica de la defensa de los pobres
medante el nombramiento por el P. E. de
defensores retribuidos con cargo al Presupuesto (arts. 140 a 144). Las leyes orgni-

cas de los tribunales de Crdoba, Entre

Ros, Mendoza, San Juan, San Luis, Santa

Fe, Santiago del Estero y Tucumn, consignan expresamente la obligacin que tienen todos los abogados de atender al patrocinio gratuito de los declarados pobres.

rrientes, La Rioja, Mendoza, San Juan y

(V. ABOGADO DE OFICIO. DEFENSOR DE POBRES.)

(M. O. y F.)

Santiago del Estero. (V. ABOGADO DE POBRES.)

(M. O. y F.)

JURISPRUDENCIA. No existiendo el empleo de

Defensor de pobres, es deber de los abogados

JURISPRUDENCIA. 1 demandado ausente que

no ha sido odo personalmente, es representado por el defensor ad hoc designado de oficio

Nao., t. 30, pg. 373). No debe confundirse el

carcter del defensor de pobres en causas criminales de accin pblica, para lo cual no se
requiere declaratoria de pobreza, con su patrocinio y representacin en delitos de accin privada, para lo que se exige aquel requisito (Sup.

(8up. Corte Nac., 30-4-926, J. A,, t. 19, pg. 648).

La falta de Intervencin del fiscal de Estado

en la reclamacin interpuesta por el defensor de
pobres designado de oficio, para cobro de sus honorarios, no Invalida la regulacin (Cm. Civ. 2*
La Plata, 20-3-925, J. A., t. 15, pg. 447).

BIBLIOGRAFA. Parry, Etica de la abogaca, Bue-

nos Aires, 1940.

ABOGADO DE POBRES. Desgnase asi

al letrado que por ministerio de la ley, por

obligado acatamiento a normas profesionales establecidas por sus Colegios o Asociaciones, o por voluntaria decisin moti
vada en estmulos de tica o de sentimiento humanitario, se hacen cargo de la defensa en juicio o del asesoramiento jurdico de aquellas personas que por su mala
situacin econmica, no pueden costearse
los servicios profesionales de un abogado.
Ya en la ley 6a del tt. VI de, la Partida
ITT, se estableca que "los jueces deben dar
abogado a la viuda, al hurfano y a las
dems personas desvalidas y pobres, las
cuales se concierten con l por un estipendio moderado si tuvieren con qu pagarlo,
y no tenindolo, debe el juez mandar las
defienda por amor de Dios, y el abogado
est obligado a ello".
Es regla corriente en las legislaciones de
los diversos pases, imponer a los letrados

la obligacin de asumir la defensa gratui-

ta de los litigantes que han obtenido una

declaratoria judicial de pobreza. Ese deber,
constitutivo de una de las ms nobles funciones del ejercicio de la abogaca, ha de
ser cumplido de acuerdo con lo que las leyes dispongan, bien por designacin direc-

prestar ese servicio gratuitamente (Sup. Corte

Corte Tucumn, 29-12-949, L. L., t. 9, pg. 100).

BIBLIOGRAFA. Parry, Etica de la abogaca, Buenos Aires, 1940. Bielsa, "La abogaca", en Jurisprudencia Argentina, t. 45, sec. doc., pg. 61.

ABOGADO DEL DIABLO. Es el funcio-

nario nombrado por el Vaticano para que

acte ante la Sagrada Congregacin de Ritos en los procesos de beatificacin o de
canonizacin. Su funcin es la defensa jurdica de la fe, de la institucin de la Iglesia y del honor de Dios en esas causas. Su
actividad es la de un contradictor de ah
su nombre y el deber que le incumbe,
evitar que se conceda, sin suficientes pruebas sobre las virtudes, los milagros y los
martirios, el ttulo de Beato o de Santo
a un siervo de Dios.
BIBLIOGRAFA. V. la consignada en la voz Abogado de Dios.

ABOGADO DEL ESTADO.

En trminos

generales pueden recibir este nombre los

licenciados en Derecho que tienen a su
cargo el asesoramiento legal y la defensa
en juicio de cualquiera de los organismos
integrantes de los distintos poderes estatales, si bien ms concretamente se aplica
la denominacin a los profesionales que
con ttulo habilitante y con carcter de
funcionarios o empleados de la administracin pblica, desempean aquellas actividades de asesora y defensa cerca del
poder jecutivo y de todos los organismos
que de l dependen.

En nuestro pas esa funcin, que en cierto modo y muy limitadamente estaba atribuida al Procurador del Tesoro, careca de
organizacin y, sobre todo, de cohesin, ya
que cada organismo tena sus propios letrados dependientes directamente de los
respectivos jefes del organismo en que actuaban y, naturalmente, del ministro del

ramo. La ley 12.954 de 3 de marzo de 1947

cre el Cuerpo de Abogados del Estado que
tiene a su cargo el asesoramiento jurdico
y la representacin y defensa ante los tribunales, del Poder Ejecutivo y de todos los
organismos que integran la administracin,
excepto cuando las mismas corresponden
al ministerio Fiscal. El Cuerpo est constituido por una Direccin General a cargo
del Procurador del Tesoro, y por Delegaciones en cada uno de los ministerios, secretaras de Estado y reparticiones de la
administracin nacional. La Direccin General imparte las instrucciones a que deben sujetarse las Delegaciones, a fin de
unificar criterios, y ejerce la inspeccin sobre las mismas.
El Cuerpo de Abogados del Estado, adems de las funciones ya dichas de asesoramiento, representacin y defensa judicial, tiene a su cargo la instruccin de sumarios para esclarecer la comisin de hechos punibles o irregularidades atribuidas
al personal de la administracin o a terceros, preparando, cuando corresponda, el
traslado de las actuaciones a la autoridad
judicial competente; la promocin del ajuste de los trmites administrativos a las
leyes que los regulen y el ordenamiento de
lo contencioso del Estado, informando en
la resolucin de los recursos administrativos; la intervencin en los pliegos de condiciones para licitaciones pblicas, en las
adquisiciones de materiales con o sin subasta previa, en la redaccin de contratos de
adjudicacin, en las reclamaciones a que
den lugar y en los pedidos de rescisin de
los mismos; el asesoramiento en todo pedido de franquicia o exencin de contribuciones e impuestos y en aquellos casos en
que deba decidirse sobre tributaciones que
no se hallen expresamente previstos en las
leyes y reglamentos; y, finalmente, la realizacin de estudios profesionales para mejorar las leyes y reglamentaciones vigentes
en la administracin pblica. Las Delegaciones se organizarn de acuerdo con las
necesidades del organismo a que se hallen
adscriptas y dependern del mismo a efectos puramente administrativos. La Direccin General suministra los abogados para
cada Delegacin. El Cuerpo constituye una
carrera especial con escalafn propio, a

la que se ingresa nicamente por concurso.

La ley se encuentra reglamentada por
el decreto 34.952/47, El cargo de abogado
del Estado es incompatible con el de abogado, remunerado o no, de empresas particulares o mixtas de servicios pblicos y
de entidades que hagan suministros al Estado, no"pudiendo tampoco representar o

patrocinar a litigantes en juicios en que

sea parte el Estado, las provincias o la
municipalidad, salvo que se trate de la defensa de intereses personales, de sus parientes consanguneos, cnyuge o afines en
primer grado, o de juicios universales en
los que dichas entidades slo tengan un inters contra la universalidad de bienes o
la masa, limitado al cobro de un impuesto, tasa o crdito.
Por decreto 33.427/48 el Cuerpo de Abogados del Estado se hizo depender del ministerio de Justicia e Instruccin Pblica. (M. O. y F.)
ABOGADO FISCAL. (V, MINISTERIO FISCAL.)
ABOLENGO. Se dice tambin abalorio,
en lenguaje jurdico espaol y ambos vocablos tienen su etimologa latina, de avus,
abuelo, ascendientes mayores.
Se aplica el concepto a la ascendencia,
a la progenie de abuelos y antepasados como trayectoria del ncleo familiar; asimismo al derecho que tienen de suceder los
descendientes en los bienes que gozaron
sus ascendientes y en ese sentido, por extensin, se aplica la idea al patrimonio o
herencia que proviene de esos antepasados,
lo que constituye los bienes de abolengo.
El concepto, como se observa, puede atribuirse a personas y cosas.
Cuando se dice de abolengo real o noble, en los pases de nobleza histrica, se
alude a la progenie o a la estirpe de origen distinguido y destacado entre otras, de
un individuo.
Cuando se mencionan los bienes de abolengo se aluden a aquellos que se heredan
de los ascendientes o ms particularmente,
aquellos que proceden y forman parte del
patrimonio de.los abuelos y se han adquirido por acto de herencia, donacin o legado. Esta clase de bienes tienen existencia por la vigencia de preceptos especiales en las regiones torales de Espaa, donde se aplican al respecto el retracto gentilicio, la reversin o retorno sucesorio.
Esta herencia de abolengo o aboZorio, en
las legislaciones que lo contienen, se diferencia le patrimonio propiamente dicho,

en que ste est formado por la masa total y aqul, constituido por los bienes que
se heredan directamente de los ascendien-

tes a travs del padre. (A. V. S.)

BIBLIOGRAFA. Diccionario de Derecho privado
(espaol), t. 1, pgs. 44 y 631, Barcelona, 1950.

Escriche, Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, pg. 23. Madrid, 1847.

ABOLICIN. Accin o efecto de abro-

gar, suprimir o anular una ley, decreto,

uso, costumbre, etc.

A pesar de la imperiosa necesidad

sustituir unas leyes por otras ms en
mona con el espritu de los tiempos,
gunos pueblos antiguos y entre ellos

de
arallos

espartanos, consideraban la anulacin de

una ley como algo extraordinario, y durante mucho tiempo conservaron las leyes
de Licurgo.
En Roma muchos edictos tenan carcter de irrevocables, y en Atenas, cuando

se quera suprimir o alterar una ley, era

preciso someterlo previamente al alto tribunal del Arepago. Las leyes inglesas no
son totalmente abolidas por una ley nueva,
y en la actualidad an subsisten y se apli-

can las antiguas instituciones jurdicas de

los normandos.
En el Derecho romano, la abolicin equivala a la suspensin de un proceso y en
este sentido lo han empleado algunos jurisconsultos. (V. ABOLICIONISMO.)
ABOLICIONISMO. En general se aplica

el vocablo "abolir" al acto de dejar sin

efecto, para el futuro, una ley, precepto,

costumbre o hbito. Cuando se trata de

abolir una ley, decreto, ordenanza o reglamento, el acto toma el nombre de abrogacin.
Antiguamente existan leyes inabolibles;
tales como las de Licurgo, en Esparta; los

edictos del Pretor y las constituciones de

los Prncipes en Roma, y las leyes atenienses, sin previa consulta con el Arepago.
En la actualidad ninguna ley escrita o
principio consuetudinario tiene el carcter

de intangible, y aun las constituciones o

leyes fundamentales de los pases pueden
modificarse de acuerdo con ciertas normas
preestablecidas en su texto. Las revoluciones estructurales, pretendidas o reales,

suelen asumir el "derecho revolucionario"

de abolir las leyes mediante simples decretos, apoyndose especialmente en el caso de la Revolucin Francesa de 1789. En
la poca contempornea los antecedentes
inmediatos son los que nos presentan la
Por el Dr. JUSTO PBIETO.

revolucin comunista de Rusia y la del

nacional-socialismo en Alemania.
Examinado el abolicionismo como un
movimiento de repercusin jurdico-social,
es una posicin doctrinaria que sostiene
la necesidad de derogar leyes o costumbres
atentatorias a principios humanos o morales, con el fin de armonizar los hbitos
comunes o generalizados con las nuevas corrientes de pensamiento o con las necesidades del estado social. Se funda en la
experiencia histrica que ensea que no
hay organizacin social que sea inmutable y menos eterna. La evolucin y el progreso indefinidos demuestran que la permanencia de ciertas leyes o prcticas conducen a la perpetuacin de instituciones
nocivas a la vida social y que, temprano
o tarde, llega el momento en que deben
ser sxistitudas sin que ello importe destruir el orden y la sociedad, sino que, por

el contrario, tienden a su mejor organizacin y supervivencia.

Los principales movimientos abolicionistas son los que llevaron a la supresin de
la esclavitud y el que todava lucha por
la abolicin de la pena capital. Tambin
adquiri resonancia durante el primer tercio del siglo, el movimiento abolicionista de
la ley que prohibi el consumo del alcohol
en Estados Unidos. Digno de mencin es
tambin el movimiento abolicionista contra el ejercicio de la prostitucin y el establecimiento de un status legal que la
mantendra reglamentada. Otro, el de la
abolicin de la propiedad privada, que no
lleg a generalizarse siquiera en los dominios de la teora, que sigue siendo, en este
respecto, el principal reducto de las escuelas extremistas.
Todos los movimientos abolicionistas tienen, tal vez, su causa inmediata en sentimientos de conmiseracin o de solidaridad humana. Mas, su- arraigo filosfico lo
tienen en la actualidad, en la idea del
"valor social" del ser humano, sistemticamente afirmado por Augusto Comte, y
cuyo divulgador Len Duguit, la aplic en
forma casuista en su libro "Las transformaciones del derecho privado". Esta idea
sirve para completar los fundamentos ya
elaborados por el Derecho internacional
pblico, desde el siglo XVIH hasta nuestros das con motivo de los movimientos
abolicionistas.
De la esclavitud. El movimiento abolicionista contra la esclavitud comenz en
el siglo XVni en Inglaterra, pas al que el
Tratado de Utrech (1713) haba concedido el monopolio de la exportacin de esclavos en sus colonias de Amrica. Mien-

tras all promovieron las protestas Clarkson, Wilberforce, William Pitt y Fox, aqu
lo hacan Guillermo Penn, Wendel Philips
y William Lloyd Qarrison, por slo citar
los ms notorios. Los procedimientos variaban desde la ayuda a esclavos fugitivos
y compensaciones a los propietarios que
emancipaban sus esclavos, hasta la lucha
que empleaba la propaganda o la fuerza
para el establecimiento de las disposiciones
legales requeridas. El nombre de Abraham
Lincoln, presidente de los Estados Unidos
de. Amrica (1859-65), asesinado por un esclavista, est indisolublemente ligado al
triunfo del abolicionismo en Amrica.
El paso decisivo en el movimiento abolicionista de la esclavitud fue el que dio el
Congreso de Viena (1815), en donde las
potencias representadas se comprometieron a abolir el trfico de negros sobre la
base de las siguientes propuestas de Lord

Castlereagh: prohibicin de la introduccin de esclavos; vigilancia de las costas

del frica y derecho de visita en los buques sospechosos. El acta de Berln de 1885
complet la labor del Congreso de Viena
con el acuerdo de las potencias europeas
poseedoras de colonias en el frica, de no
permitir que sus territorios sirvan de mercado o lugar de trnsito de esclavos de
cualquier color o raza.
En la actualidad todos los pases civilizados reconocen la liberacin ms absoluta
en esta materia a todos los hombres, por
el slo hecho de pisar el territorio nacional.
De la pena de 'muerte. El abolicionismo
de la pena de muerte es un movimiento
antiguo, casi tanto como lo es el castigo
mismo si lo datamos desde que fue aceptado por frmulas morales, consuetudinarias o legales. En efecto, la pena de muerte,
como frmula penal, se halla en la mxima "ojo por ojo, diente por diente". Sus
procedimientos son diversos y variados:
la lapidacin, el despeamiento, la guillotina, la horca, el tormento, el fusilamiento
o la electrocutacin. El movimiento abolicionista que no ha logrado imponerse an,
por lo menos ha conseguido ir sacando a
la ejecucin su carcter ms repugnante,
refugindola en el silencio y secreto de la
silla elctrica. Modernamente la escuela
positiva ha sostenido la tendencia antiabolicionista con las teoras de la reaccin
Intimidatoria, de la seleccin natural, de
la defensa social o de la inadaptacin. Garfalo, Ferri, Caracciolo, han sido sus principales representantes.
Si bien el abolicionismo de la ltima
pena se ha manifestado en ideologas y

precedentes de siglos, el primero que la

plante concretamente fue Beccaria. El
fundamento esencial de esta doctrina se

apoya en la inviolabilidad de la vida humana como fundamento filosfico, y en

una serie de argumentos complementarios en el terreno jurdico, adquiriendo
dentro de la penologa un lugar prominente. Los argumentos abolicionistas de tipo
jurdico arrancan de la premisa de la inmoralidad de la pena, y del hecho de que,
si para la construccin del edificio social
se reconoce la existencia de un pacto social real o simblico, sera absurdo el que
uno cediera a otros el derecho de disponer de su propia vida. La seguridad social,
agregan, no hace necesaria la pena de
muerte; como castigo carece de las condiciones generales que debe tener la represin de las infracciones a las normas de la
convivencia, como ser la irreparabilidad en
caso de error judicial, la de su graduabilidad de acuerdo con las circunstancias del
hecho y del agente y la aptitud para obtener la correccin del delincuente. Por todo esto, por innecesaria, intil e inmoral,
Beccaria peda su abolicin.
Los abolicionistas an antes de exponer
su tesis, comienzan por dejar constancia
de la aversin con que la creciente civilizacin mira la pena capital. Consideran que
es una negacin de los ideales de la personalidad y de la cultura y, para luchar
por sus propsitos, adoptan no slo la posicin del jurista sino la del apstol.
Casi todos los pases del mundo conservan hasta ahora en forma ms o menos
limitada, la ltima pena en sus cdigos,
mas es de notar que la frecuencia con que
los gobernantes hacen uso del derecho de
gracia registra a las claras un avance innegable de las ideas abolicionistas.
De la prostitucin. Consiste en la prohibicin absoluta de la prostitucin como
un oficio, y, por consiguiente, preconiza
la abolicin de las reglamentaciones que
permiten su funcionamiento dentro de ciertas condiciones. La ley espaola del 28 de
junio de 1935 lo caracteriza as: "La reglamentacin de la prostitucin, cuyo ejercicio no es, en adelante, reconocido en Espaa como medio lcito de ganarse la vida, es abolida". Existe en esta materia una
Federacin Abolicionista Internacional, en
la cual figuran agrupados los pases segn
el rgimen aplicados en ellos. En la estadstica fechada el 10 de mayo de 1949, figuran cuarenta y cinco pases abolicionistas
y veinte que admiten la prostitucin reglamentada.
Del consumo de alcohol. Un 'rrm mo-

vimicnto abolicionista dio lugar en los Estados Unidos a la sancin de la "Ley seca''
en el ao 1920, la que a su vez fue abolida
en 1S33, por la presin popular de otro
movimiento que particip de los mismos caracteres del anterior.

ABOLORIO. (V. ABOLENGO.)

ABONADOR. Se dice en primera acepcin de la persona que abona o garantiza
al fiador y, en su defecto, se obliga a pagar
por l.
En las relaciones jurdicas as estableadas, o abonador es respecto del fiador,
o que Cote es respecto del deudor principal. Adquiere as el carcter de un fiador
subsidiario. Por extensin se denomina
abonador al fiador que se presenta ante el
juez afirmando que el deudor principal pagar su deuda o satisfar su obligacin,
y que en su defecto responder l, ante el
juzgado, tomando a su cargo el cumplimiento de la obligacin principal.
Por extensin el concepto se aplica a
las personas que abonan a otra,s, es decir,
que informan y aseguran sobre las buenas
calidades, la buena fe, la normal conducta
social, la riqueza, etc., de la persona abonada. (V. ABONO DE TESTIGOS.)
ABONAR. Del latn ad y bonus, abonare, calificar de bueno. Acreditar. Salir fiador de una persona. En otro sentido, significa satisfacer o pagar y asentar en el libro de cuenta y razn cualquier partida
a favor de una persona.
En el sentido de dar crdito y calificar
de veraz a una cosa el Cdigo de procedimientos civiles y comerciales para la
Capital Federal, en su art. 443, inc. 21?,
como un requisito para pedir el embargo
preventivo, pono como condicin previa que
la firma del documento privado atribuido

al deudor, sea abonada por informacin

sumaria de dos testigos a lo menos, tratndose de una suma mayor de doscientos
pesos.
ABONARE.

Documento o resguardo usa-

do conmnmcnte en las negociaciones comerciales o asignaciones de carcter administrativo, por el cual se asegura el pago
o simplemente se lo promete, con respecto
a ima cantidad de dinero o en especie.
En Espaa se ha usado en la administracin del ejrcito y merece recordarse
los abonars con que el gobierno espaol
satisfizo los sueldos del ejrcito en la guerra de los diez aos contra Cuba. En la
h'storki francesa tambin se recuerda por

la resonancia pblica que llegaron a tener los famosos asignados de la Revolucin de 1889, que no eran otra cosa que

esta clase de promesa crediticia de carcter pblico.

ABONO. En la primera acepcin significa la accin y el efecto de abonar.
En el lenguaje comercial se denomina

as al hecho de la admisin en cuenta de

una cantidad o el asiento en favor de alguno en una cuenta. Asimismo la garan-

ta ofrecida por un fiador sobre el cumplimiento de lo prometid.o por parte del

contratante.
En general en el Derecho privado alude
al crdito y garanta prestados por un tercero en favor de un deudor y en seguridad

del cumplimiento de su deuda. As, y por

extensin, se habla de abono de fianza, que

Escriche define: "La informacin que da

de ser propios, seguros y libres, los bienes
que obliga un deudor, arrendatario particular u otro que toma sobre s alguna responsabilidad, para la seguridad de su deuda, obligacin o contrato".

En el mismo sentido en materia administrativa se da este nombre a la garanta

que para seguridad del desempeo de un
cargo o funcin pblica se da en nombre
del empleado o funcionario.

En el lenguaje comn, se designa como

abono al acto por el cual se paga por adelantado la asistencia a un espectculo pblico y por un cierto nmero de representaciones.
En la acepcin militar, significa una recompensa por determinados servicios o una
compensacin debida a circunstancias especiales. Generalmente se concede a los

militares abono de aos de servicios, sin

que los hayan prestado, cuando se quiere
recompensarles un servicio especial, con el
beneficio de incrementar ficticiamente sus
aos de servicio o antigedad en el empleo. (V. ABONAR. ABONO DE TESTIGOS. FIANZA.)
(A. V. S.)
BIBLIOGRAFA.Escrlrhe. Diccionario razonado de
legislacin y jurisprudencia, pg. 24. Madrid, 1878.

ABONO DE TESTIGOS. Se denomina

as al acto por el cual terceras personas
acreditan o justifican la idoneidad y la veracidad de los testigos a quienes se recibi
declaracin sin citacin de la parte contraria en una sumaria informacin y que
por ausencia o muerte no pueden acudir
a ratificarse ante el tribunal en el trmino
de prueba.

Se relaciona la materia del abono de testigos con la ratificacin en el procedimien-

to criminal. El Cdigo de la Capital Federal (arts. 454-485) y de algunas provincias

(Santa Fe arts. 407-408; Entre Ros, artculos 554-555) establecen que el juez or-

Levene. B. (h.). Derecho procesal penal, t. 3,

pgs. 182-183, Buenos Aires, 1945. Castro, M.,

Curso de procedimientos penales, t. 2, pgs. 395396, Buenos Aires, 1928. Escriche, Diccionario

razonado de legislacin y jurisprudencia, pgs. 24

denar la ratificacin de los testigos que

y 1413, Madrid, 1847.

han declarado durante el sumario, ya sea

a pedido de parte interesada o de oficio,
si sus declaraciones son observadas por alguna de las partes o, cuando lo considere
conveniente para el mejor esclarecimiento
de los hechos. Si el testigo que se desea ratificar ha muerto o est ausente y no puede declarar por esas causas, siempre que
alguna de las partes no est conforme con
la declaracin prestada en el sumario, debe practicarse de oficio la informacin de

ABORDAJE.* Esta palabra tiene una

acepcin en el orden del Derecho penal y
otra en el del Derecho mercantil martimo, jurdicamente previstas en los Cdigos
respectivos.
La primera encaja dentro de los delitos
de piratera y se caracteriza por la aproximacin de una nave a otra con el propsito de apresarla o de apoderarse de
todo o de parte de su contenido. Quedan

abono, que consiste en la deposicin, ante

exceptuados

el actuario, de dos o ms personas de probidad, que exponen sobre la veracidad y

la idoneidad que les merece el testigo
ausente.
En realidad las terceras personas llamadas a deponer en esas circunstancias toman el carcter de testigos, que examina
el actuario con citacin de la parte contraria, a fin de acreditar las condiciones
de veracidad de los ausentes o desaparecidos y de sus declaraciones.
La razn jurdica est en la conveniencia de no privar de las declaraciones a la
parte interesada o beneficiada con ellas,
pues de otro modo seran nulas por no
haberse realizado con citacin de la parte

contraria y ser imposible la ratificacin

de las mismas.
Se aplica tambin en materia civil, en
el caso de ausencia o muerte de los testigos que firmaron un documento, como sucede en la apertura de los testamentos
cerrados y cuando el escribano interviniente no los conoce y exige antes de otorgar
el testamento, que dos personas aseguren
la identidad y la residencia de ellos (articulo 3699, Cd. oiv.). (A. V. S.)
JUBISPRUDENCIA. "Las diligencias tendientes a
obtener la ratificacin de los testigos y, en su
defecto la informacin de abono, deben practicarse oficiosamente cuando la parte observ las
respectivas declaraciones sumariales, siendo facultativo para el Juez en caso contrario" (Cm.
Crlm. y Corr. Cap. Ped. 6-VIII-1948; Bepert.
La Ley XI, Prueba de testigos, No. 53). El pedido
formulado por el defensor de que se realice la
Informacin de abono, no Importa desistimiento
del anterior pedido de que se cite al testigo a
ratificar la declaracin del sumarlo (Cm. Crlm.
y Corr. Cap. Fed., 22-VI-1948, el mismo fallo).
"La informacin de abono slo es exlglble respecto de los testigos del sumarlo que habiendo
sido observados y pedida su ratificacin en ei
plenarlo, no han comparecido por muerte o ausencia" (Sup. Corte Bs. Aires, 15-V-1945, Kepert.

La Ley VII, Prueba de testigos, No. 125).

BIBLIOGRAFA. Alcal Zamora y Castillo. A., y

del

concepto delictivo

los

abordajes que se realicen entre buques de

naciones en guerra o, como dice el Cdigo

penal argentino (que se refiere en sus

arts. 198 y 199 a los delitos de piratera,
pero sin emplear en ningn momento el
trmino abordaje, contrariamente a lo que

hace el Cdigo penal espaol), "sin estar

autorizado quien realiza el acto de depredacin o violencia contra el buque o
contra las personas o cosas que en l se
encuentran por alguna potencia beligerante o sin que el buque, por medio del

cual ejecute el acto, pertenezca a la marina de guerra de alguna potencia reconocida". (V. PIRATERA.)
Pero es la segunda acepcin la que inte-

resa ahora examinar, ya que la otra ha

de ser tratada juntamente con dichos delitos.
Abordar, equivale a rozar o chocar una
embarcacin con otra. As, pues, habr
abordaje, por lo menos en sentido gramatical, siempre que se produzca una colisin
de esa naturaleza entre dos o ms embarcaciones o barcos, es decir, entre dos elementos flotantes aptos para el transporte
acutico de personas o de cosas. Sin embargo, aun cuando los tratadistas emplean
indistintamente las denominaciones embarcacin, buque y nave, es lo cierto que
no siempre se entiende que hay abordaje
cuando rozan o chocan dos de aquellos
elementos, ya que frecuentemente quedan
excluidos del concepto jurdico los que se
producen entre embarcaciones de navegacin fluvial. La legislacin argentina, como
otras muchas, no establece una clara distincin derivada de la ndole de las embarcaciones abordadas, pero podra encontrarse en el hecho de que el ttulo dedicado
a ste problema se refiere siempre a buques,
o sea, con arreglo a la definicin de la
* Por el Dr. MANUE'U OSSORIO Y FLORIT.

Academia, a barcos con cubierta adecuados para navegaciones o empresas martimas de importancia. Tal especificacin
resulta muy interesante para el planteamiento de la cuestin, porque permite interpretaciones restrictivas que la jurisprudencia de nuestros tribunales ha recogido
cuando, por ejemplo, ha sentado la doctrina de que no hay abordaje si la colisin
se produce entre un buque y un pontn,
ya que ste no tiene la calidad de buque
a que se refieren los arts. 858 y 1262 y concordantes del Cdigo de comercio, ni tampoco cuando el choque se produce entre
buques y otras embarcaciones menores.
Tampoco la ley nacional establece diferenciacin ninguna derivada del lugar (alta
mar, aguas jurisdiccionales, puertos o ros)
en que l accidente se produzca, por lo
cual la doctrina ms corriente admite que
la naturaleza jurdica del hecho no se determina por el sitio del abordaje sino por
la ndole de las naves.
El Cdigo de comercio argentino distingue tres causas motivadoras del abordaje:
la fortuita o de fuerza mayor (art. 1261);
la ocasionada por dolo, impericia o negligencia del capitn o la tripulacin de uno
de los buques (art. 1262); y la debida a
culpa de los capitanes o tripulaciones de
los respectivos buques (art. 1263). En el
primer caso los daos han de ser soportados por el buque que los hubiera sufrido,
salvo, naturalmente, las acciones que correspondan contra el asegurador; en el segundo, sern de cuenta del capitn causante del abordaje; y en el tercero cada
buque soportar sus propios daos. En las
dos ltimas hiptesis, los capitanes responden ante los dueos de los buques y
de los cargamentos daados, sin perjuicio
de su accin, si la hubiera, contra los oficiales e individuos de la tripulacin. Todava prev el Cdigo la posibilidad de que
existan dudas respecto a las causas del siniestro (art. 1264), supuesto en el cual se
rene en una sola masa el dao sufrido
por los buques y se divide entre todos, proporcionalmente, el valor respectivo, distribuyndose en forma de avera gruesa en
cada buque. Cabe tambin que un buque
aborde a otro como consecuencia del abordaje que haya sufrido de un tercero, sobre
el cual recaer toda la responsabilidad
(art. 1265). Con respecto a la carga, todo
abordaje se presume fortuito, salvo prueba
en contrario, reputndose los daos como
avera particular a cargo de quien la ha
sufrido (art. 1266). SI hay prctico a bordo,
el capitn puede repetir contra l por el
importe de las indemnizaciones que estu-

viere condenado a pagar. Todos los daos

causados por el abordaje sern valuados
por arbitradores y las diferencias sometidas al juicio de peritos arbitradores que
determinarn cul de los buques ha sido
el causante del dao (art. 1269).
Fcilmente se comprende que las legislaciones nacionales ofrecen una importancia muy relativa en materia de abordaje,
no ya porque la colisin se puede producir entre naves de distinta nacionalidad,
sino porque frecuentemente tiene lugar en
aguas libres. Por otra parte, la intensificacin de la navegacin y la rapidez de
los buques, hace ms fcil la produccin
de estos accidentes. Ello ha motivado una
preocupacin internacional para la adopcin de medidas preventivas y tambin,
como dice Mossa, para revisar los conceptos tradicionales de la culpa en el derecho comn y adoptar criterios objetivos
para la solucin de estos problemas. A tales
fines se encamina el tratado de 1862 entre
Francia e Inglaterra, al que se adhirieron
otros pases, reglamentando el uso de seales y las condiciones de seguridad para
la navegacin. Este tratado ha sido revisado en la Conferencia de Washington
de 1885. El convenio de Bruselas de 1910,
suscrito por la Repblica Argentina y
aprobado por la ley 11.132 de 15 de julio
de 1921, establece las normas de carcter
internacional que deben regir los abordajes, cualesquiera sean las aguas en que
se produzcan. Seala diferencias entre los
abordajes fortuitos y de fuerza mayor y
los debidos a falta de uno de los buques y
a falta comn, estableciendo soluciones y
responsabilidades similares a las que hemos sealado en la legislacin nacional.
JURISPRUDENCIA. La convencin de Bruselas
es inaplicable cuando el abordaje se ha producido entre dos barcos de bandera nacional (Cm.
Fed. Cap. 16 dic. 1924. J. A. t. 14 pg. 1018).

Se rigen por la convencin de Bruselas los abordajes entre buques de raar y embarcaciones de
navegacin interna (Cm. Fed. Cap. 2 julio 1924.
J. A. t. 13 pg. 316), La sola circunstancia de
que la ley acuerde al capitn accin de repeticin
contra el prctico causante real del siniestro, no
justifica los trastornos que producira su intervencin en el juicio de abordaje (Cm. Ped. Cap.
28 abril 1926. J. A. t. 19 pg. 687). La finalidad esencial del Juicio de abordaje es determi-

nar al se produjo por culpa de uno de los buques

o por culpa concurrente de ambos (Cm. Fed.
Cap. 28 abril 1928. J. A. t. 19 pg. 687). Jus-

tificada la responsabilidad del capitn, corresponde que los daos sean valuados por peritos sin
que sea necesaria la protesta para la admisin
de la accin de abordaje (Cam. Fed. Cap. 12 nov.
1923. J. A. t. 11 pg. 283). El arbitraje por
abordaje es de carcter forzoso, siendo los peritos arbitros arbitradores (Cm. Fed. Rosarlo
11 Julio 1934. J. A. t. 47 pg. 48). En 1

abordaje la culpa consiste en el incumplimiento

que se impona era la de confinacin y destierro, salvo el caso en que el aborto hubiese originado la muerte de la mujer, pues
periencia (Can,. Fed. Cap. 30 mayo 1934. J. A.
t. 46 pg. 506). No constituye abordaje el
entonces se llegaba hasta la pena capichoque de un remolcador contra una chata que
tal i 1 ). Segn otros autores, se reconoca
por JBUS caractersticas es una embarcacin mea la mujer el derecho a disponer de su innor (Cm. Fed. Cap. 25 agosto 1943. J. A. 1943
t. III, pg. 948), pues slo tiene tal carcter el
tegridad fsica y por tanto, el aborto coque se produce entre dos o mas buques y no
metido por ella era impune salvo si lo
fueentre stos y embarcaciones menores o entre un
re contra la voluntad del marido ( 2 ). El
buque y un pontn (Cm. Fed. Cap. 22 mayo
1939. J. A. t. 60 pg. 413).
examen de stas y otras fuentes que la extensin
de este trabajo impide detallar,
BIBLIOGRAFA. Qay de Montell, SI accidente
permite,
dada la estrecha conexin entre
de abordaje, Madrid, 1913. Oamechogoicoechea,
este delito y ciertos usos y exigencias soTratado de Derecho martimo espaol, Mossa,
Derecho mercantil, ed. castellana, Buenos Aires,
ciales de muy diversa ndole, conjeturar
1940. CluseDas, El abordaje en el derecho
de la navegaoin comercial argentina, Buenos que el aborto entre los romanos era un delito de escaso relieve, cuya comisin afecAires, 1946.
taba ms bien intereses individuales que
ABORTO.* SUMARIO: I. Indicacin histrilos de la comunidad. Esta concepcin inca: 1. Derecho romano; 2. Derecho penal azdividualista, es expresin de la organizateca; 3. Derecho penal incaico; 4. Derecho
cin social y econmica de los romanos, de
penal indiano; 5. Derecho penal iberoamericano. II. Evaluacin penal del aborto: 1.
su Derecho en general y de su sistema peTeoras sobre la punibtlidad del aborto: A. En
nal en particular. Con modificaciones, esta
pro de su punlbldad; B. en favor de su imconcepcin individualista pasa a los prcpunidad; 2. Formas privilegiadas del aborto;
ticos y a las legislaciones medievales. Desa) "nonoris causa"; b) teraputico; c) eugensico; d) tico; e) social; 3. Recapitulacin.
de su origen y en toda su evolucin hisIII. El aborto en el Cdigo penal argentino:
trica,
aborto y homicidio han sido siem1. Concepto; 2. Formas de aborto; a) atenuapre generalmente estimados como dos dedas; b) agravadas; c) exentas. IV. Conclulitos relacionados aunque esencialmente disin.
I. INDICACIN HISTRICA
ferentes, siendo menos grave el primero que
el
segundo. El hecho de que en algunos suAntecedentes del delito de aborto se hallan en casi todas las antiguas legislacio- puestos de ndole extrema muerte de la
nes. Lo que vara es su evolucin penal madre se aplicara al aborto la pena cay, por ende, las sanciones aplicables. Por pital, no contradice sino que confirma la
otra parte, dichos antecedentes legislativos conclusin indicada. En todo caso, es dason slo ndice y no expresin completa de ble afirmar que su evolucin hacia una ficmo el aborto era en realidad perseguido gura delictiva con propias caractersticas,
y sancionado. Todo hace presumir que exis- implica una mayor gravedad de las santa, dada la peculiar ndole de este delito, ciones penales aplicables a dicho delito.
profundamente enraizada en necesidades
y usos econmicos, sociales y culturales, 2. Derecho "penal azteca.
En el Derecho penal azteca, el aborto era
una gran diferencia entre la letra del precastigado con la muerte que se aplicaba
cepto penal y su efectividad.
tanto a la mujer como al que la ayuda1. Derecho penal romano.
ba (3). Las fuentes consultadas permiten
Segn Mommsen, el aborto fue siempre
considerado entre los romanos como una
(1) El Derecho penal romano, T. Mommsen,
grave inmoralidad y slo le estaba permi- trad. de P. Dorado, t. 2, pg. 115, Madrid, s/f.
Programa del curso de Derecho criminal,
tido al marido respecto de su mujer. Ni en F. (2)
Carrara, trad. de Soler, Gavler y Nez, Parte
la poca republicana ni en los primeros Especial, t. 1, pg. 317, Buenos Aires. "Delitti contiempos del Imperio fue calificada dicha tro la intigrlt e la sanit della stirpe", E. Altaaccin como delito. Hasta la poca de Se- vllla, en Tratatto di Dritto pnale, pg. 308, Mi1934. Cuestiones penales relativas al aborto,
vero no se le someti a sancin penal y en- lano,
E. Cuello Caln, pg. 9, Madrid, 1931. Cuello Caln
tonces se hizo as, de hecho, por modo "ex- ha rectificado en gran parte sus puntos de vista
traordinem", aunque invocando para ello expuestos en la precedente obra en su trabajo
publicado en la Revista de la Facultad de Derela ley contra el envenenamiento; la pena cho,
I, 1940, donde recogiendo la doctrina catpor parte del capitn o de la tripulacin de las

prescripciones de navegacin y puerto o en la

omisin de las precauciones Impuestas por la ex-

Por el Dr. MANOTI. LPEZ-REY i ARROJO,

quien hace constar que las opiniones expresadas

en su trabajo no representan las de la Organizacin de las Naciones Unidas, u cuya Secretaria,
como Jee de la Seccin de Defensa Social, pertenece.

lica dice que la legislacin espaola no puede admitir la impunidad de los abortos teraputico,
eugenslco y social. Derecho penal, Manuel Lpez-Bey y Araujo, t. 2, Parte Especial, pg. 210,

Madrid, 1935.

(3) "El Derecho penal de los aztecas. Leyes

de los indios de Anahuac o Mxico", J. Kohler, en

conjeturar que a diferencia del Derecho

romano, en el azteca el aborto era un delito que afectaba los intereses de la comunidad. La severa y nica penalidad indicada, que corresponde a la crueldad y
severidad penal azteca, a su vez expresin
de la organizacin social de los aztecas,
debe ser interpretada en relacin con otros
datos atinentes a dicha organizacin. Dichos datos, que confirman la conclusin
indicada, son: a) el fuerte sentido de comunidad de la organizacin azteca visible
incluso en las ciudades; b) el respeto que
la mujer embarazada merecia, que se atestigua, entre otras cosas, por el hecho de
que la que mora al dar a luz gozaba del
favor de determinados dioses; c) la importancia que todo nacimiento tena y gran
ceremonial que se acompaaba; d) la aceptacin del principio de restitucin como
sancin que prevaleca sobre el de castigo
all donde aqulla era posible. La aplicacin de dicho principio atenuaba en muchos casos la brutal severidad de las penas. Parece posible deducir que stas se
aplicaban ms frecuentemente cuando dicha restitucin, como acontece en el aborto, no era posible ( 4 ).

3. Derecho penal incaico.

J-En el Derecho penal incaico, el aborto
era estimado como un delito dirigido contra los intereses de la comunidad (segn
Basadre, la sancin del delito se basaba
en la necesidad de aumentar la poblacin)
y se hallaba sancionado con la pena de
muerte. Tal concepcin corresponde: a) a
la organizacin comunal o colectiva de la

sociedad incaica; b) a la constante prctica del Inca dirigida a mantener la importancia y facilitar el incremento de la
familia en la que la prole tena un valor
econmico. Este valor econmico presentaba diversos aspectos, desde la entrega de
una porcin de tierra (tupu) por cada hijo nacido, hasta utilizar los hijos para el
pago de deudas. Otro aspecto de la firme
poltica incaica del incremento de la poblacin, puede verse en la disposicin sela Revista Americana de Buenos Aires, febrero
1938, pags. 6-47. Estudio comparado entre el Derecho azteca y el Derecho positivo mexicano, Carlos H. Alba, Instituto Indigenista Interamericano,
3, pgs. 19 y 75-78.

(4) The aztecas of Mxico, Q. C. Valllant, especialmente los caps. VI, X y XI, 1951. Datos complementarlos pueden hallarse en: Historia verdadera de la conquista de Nueva Espaa, Bernal Daz
del Castillo, Introduccin y Notas de J. Ramrez
Cabanas, t. 3, Mxico, D. P., 1944; Cartas de rela-

cin de la conquista de Mjico, Hernn Corts,

ts, 1 y 2, Espasa-Calpe, Madrid, 1942; Mitos indgenas, Imprenta Universitaria, Mxico, 1942.

gn la cual "los soldados de guerra tambin llevasen mujeres para el aumento de

la gente" (Guarnan) y en las sanciones
contra los hechiceros y brujos "que en las
mujeres causaban esterilidad o ligaban los
maridos que no pudiesen a sus mujeres llegar" (Las Casas) (*).

4. Derecho penal indiano.

Es extremadamente difcil llegar a una
conclusin sobre la manera cmo el aborto
era sancionado durante el largo perodo
de la colonia. El hecho de que con frecuencia leyes y disposiciones espaolas, especialmente las diversas recopilaciones, regulan detalladamente los delitos, no significa siempre que las penas establecidas
para ellos se aplicaran. En todo caso, el
aborto, que era un delito poco frecuente
durante la poca pre-colonial y comienzos
de la colonial, aumenta despus. La razn
es sencilla. Dicho delito se halla ntimamente unido a todo cambio social, econmico y poltico, todo lo cual tiene lugar
en y durante el coloniaje. Nuevos usos y
costumbres buenos y malos hicieron su
aparicin y entre ellos, el aborto posiblemente fue ms frecuente que antao en
ciertos grupos sociales, probablemente entre los ms elevados. Entonces, como ahora, el aborto se practicaba ms frecuentemente entre casadas y amancebadas que
entre solteras. Las costumbres entre los
grupos mencionados Mxico y Lima especialmente no siempre eran recomendables y las mismas, como siempre acontece, fueron poco a poco imitadas por los grupos inferiores. Si hemos de estar a las narraciones y descripciones de algunos procesos y prcticas y de usos y costumbres,
es aqu en el examen de las costumbres
ms que en la letra de las disposiciones
legales donde puede verse la confirmacin
de lo apuntado. Por otro lado, no debe olvidarse que el aborto es y ha sido siempre
un delito poco amigo de la publicidad y,
por ende, de difcil descubrimiento y prueba. Criminolgicamente y como paralelos
al mismo, caben sealar la importancia
que entonces t enen los delitos de alcahuetera o proxenetismo, venta de yerbas y
(5)

Historio del De;tcho peruano. Jorge Basa-

dre, t. 1, pgs. 202-22C Lima, 1937. El Derecho

inca segn Felipe Guarnan Poma de Ayala, Jos

Varallanos, 1943. Datos complementarios pueden
hallarse en Resea histrica de la evolucin del
Derecho penal, J. Altmann Smythe, Lima, 1944,
Comentarios reales de ios incas, Garcllaso de la
Vega, ts. 1 y 2, Buenos Aires, 1945. "De las antiguas gentes del Per", captulos de la Apalage*
tica historia sumaria, Fray Bartolom de las Casas. Lima. 1948. El imperio incaico, H. rteaga.
Lima, 1931.

filtros, etc., destinados a favorecer amores

no exactamente legtimos. A ello adase
que las prcticas anticoncepcionales eran

entonces menos eficaces que hoy ( 6 ).

Lo expuesto permite conjeturar que el

aborto:

a) aument sin que dicho aumento constituyera por su extensin y gravedad un

proolema como lo es hoy dia. Cabe presumir que el mismo era consecuencia de uniones ms o menos pasajeras y generalmente extramatrimoniales y no de una concepcin social o de una mala situacin
econmica ms o menos generalizada;
b) como consecuencia de la transformacin que la Colonia implica en tpdos aspectos, pierde su caracterstica de delito contra la comunidad para seguir la trayectoria individualista de la legislacin penal
espaola basada en antecedentes romanos;
c) no es castigado en la forma dura establecida por la ley, sino conforme a usos
y prcticas que influan en las sentencias
dictadas segn Jas circunstancias de cada
caso ( 7 ).

5. Derecho penal iberoamericano.

El Derecho penal de las repblicas iberoamericanas es de origen latino, ms concretamente espaol, francs y mucho ms
tardamente italiano. Conforme a estos
antecedentes, entre los cuales el dualismo
Estado-Individuo constituye el substratum
de las clasificaciones legales del delito, el
de aborto es concebido desde un punto de
(0) Lo expuesto no significa una critica general de la Colunia. El autor no cree en la teora de
una "leyenda blanca" y menos aun, en la de una
"leyenda negra" respecto a aqulla. El enjuiciamiento (Je un sistema colonial es difcil de hacer.
Hoy dia cabe, sin embargo, decir que con todos los
Selectos que sin duda los hubo, la Colonia espaola, social, Juririca y politicamente fue en mucho superior a los sistemas coloniales pasados y
presentes de Ingleses, franceses y holandeses. Por
tanto, el hecho de que el aborto aumentara du-

rante la Colonia no debe interpretarse aisladamente y menos aun como una crtica y si slo
como un hecho consecuencia de una evolucin
social en la que hubo de todo.
(7) Parece muy dudoso el que conforme a ciertas disposiciones reales que recomiendan el que
entre los indios se aplique por los espaoles el
derecho o costumbre de aqullos, se sentenciara
a muerte al culpable o culpables de aborto.
Un estudio del Derecho penal indiano est an
por hacer, Bln que ello no signifique que se hayan ya emprendido ciertos intentos, entre ellos
Esquema del Derecho penal indiano, por Alamlro
de Avila Mantel, Santiago, 1941, como consecuencia de la importancia que el II Congreso Latluo-

Amerlcano de Criminologa, 1941, concedi a tal

Derecho. La Investigacin y reconstruccin del Derecho penal indiano slo puede ser obra de un
equipo de estudiosos ccnorme a un plan cuidadosamente preparado y dirigido por un sdninario
o institucin anloga.

vista individualstico ms que de comunidad ( 8 ). El hecho de que con ms o menos

frecuencia, sobre todo cuando se trata de
justificar el incremento de penas contra el
aborto, se hable de la necesidad de defender la familia, la poblacin y aun la nacin, no excluye lo expuesto. Tales referencias no son ms que "incrustaciones" tardas a una concepcin individualista que
palpita a lo largo de la mayor parte de
los textos penales indicados y que simplemente es reflejo de la misma concepcin
que empapa la estructura social. Dicho individualismo es visible en lo penal respecto
al aborto en la terminologa empleada por
los cdigos penales iberoamericanos en los
cuales las variantes terminolgicas son ms
aparentes que reales. As, el ttulo "Deli-

tos contra las personas" usado por once

cdigos: Argentina, Bolivia, Costa Rica, Repblica Dominicana (), Ecuador, Hait ( 9 ),
Panam, Venezuela y El Salvador ( 10 ), no
difiere esencialmente y por lo que al aborto se refiere del de "Delitos contra la vida
e integridad corporal" usado con ligeras
variantes por los cdigos penales de Colombia, Cuba,
Guatemala, Mxico, Paraguay y
Pert 1 1 ). El ttulo de "Delitos contra el
orden de las familias y la moralidad pblica", usado por los cdigos de Chile y
Nicaragua, aunque ms cercano a una interpretacin social del delito de aborto, se
halla an fuertemente anclado en concepciones individualistas. Por ltimo, y
bajo el curioso ttulo de "Delitos contra
la personalidad fsica y moral del hombre", el Cdigo del Uruguay regula el
aborto. Tambin aqu, y pese a lo confuso
de dicho ttulo, el aborto es evaluado como
un delito que lesiona intereses individuales.
De lo expuesto, y desde un punto de vis(8) En la redaccin del proyecto de Cdigo penal para Solivia que nos encarg el gobierno, dicho dualismo ha sido atenuado clasificando los
delitos en dos grandes grupos: aquellos contra la
organizacin del Pueblo boliviano en la que el

Estado, cuya existencia no se niega, es slo una

de las expresiones, y aquellos contra la organizacin Individual de los bolivianos. Dicha clasificacin no es la que tericamente o personalmente
hubiramos deseado, pero si la que como un avance corresponde a las finalidades el proyecto que
se nos encomend. (Vase Proyecto oficial de Cdigo penal, por Manuel Lpez-Rey, Publicaciones
de la Comisin Codificadora Nacional de Bolivia.
t. 1, La Paz, 1943.)

(9) Los cdigos de la Repblica Dominicana

y de Hait mencionan particulares en vez de personas, aunque despus se sirven tambin de este

ltimo trmino.
(10) Los cdigos penales espaol y francs se
sirven del titulo Indicado.
( 1 1 ) Cub. Paraguay y Per mencionan tambin "la salud", lo cual puede tener algn valor

ta lgico, cabra pensar que una concep-

a un estado de cosas en el que factores de

cin no social del aborto habra influido

en una disminucin de las sanciones penales contra el mismo. Aunque esto es
cierto, en lo que se refiere a las llamadas
ormas privilegiadas de aborto, cabe expresar ciertas dudas respecto a la sancin
aplicable al tipo comn de aborto, sobre
todo si se tiene en cuenta que las penas
mnimas que los cdigos sealan no son
las que mas comnmente se aplican.

muy diversa ndole ejercen su actuacin.

Esta conexin entre un acto individual y
una actitud y situacin general que se
"actualizan" en aquel acto, ha sido y es,

II. EVALUACIN PENAL DEL ABORTO

La evaluacin del delito de aborto no

debe hacerse hoy da con criterio unilateral, sea ste moral, religioso, jurdico,
econmico o de cualquiera otra ndole. Tal
como aparece planteado en nuestros tiempos,-el aborto es un problema social en

cuya solucin el Derecho penal slo puede

ayudar en limitada medida.
La aportacin del Derecho penal ser
eficaz a condicin de que no se utilice como instrumento de represin y a que su
estructura tcnica sea la que corresponde

a los momentos actuales. Respecto a lo

primero, es intil pensar que la dura re-

presin penal de un hecho puede suprimir

el problema social que ese hecho expresa,
y que se encuentra ms all del mismo. En
cuanto a lo segundo, es preciso construir
el Derecho penal de tal manera que se le
acerque a la vida real, hacindole descender de las alturas confusas y difusas de un
bizantinismo jurdico a donde fue llevado
por excesos de la "tcnica jurdica". Igualmente, es preciso sacarle de la vaguedad
y desorientacin del "positivoidismo" que
todava pretende resolver, so capa de cuestiones penales, las que son en verdad sociales y polticas, conforme a frmulas
mgicas, entre ellas, con la complaciente
"peligrosidad" (").
Como veremos, el delito de aborto se
halla hoy da ms que otros ntimamente
ligado a una actitud y condicin sociales,
tcnico en la interpretacin de ciertos aspectos
del aborto.
(12) Dado que la ndole de este trabajo no permite mayor extensin, diremos que lo dicho se
basa: a) en la ndole Jurdica que creemos debe
tener siempre el Derecho penal; b) en la distincin entre ste y Criminologa. Lo primero, no
significa aceptacin de ese sentido de lo jurdico
que sacrifica la realidad viva de un acto humano
al preciosismo de una tcnica jurdica y s simplemente afirmar una vez ms que el Derecho es
tal en tanto el mismo se halle apegado en su interpretacin y aplicacin a los elementos extrajurdicos existentes en el mismo; lo segundo, que
tal distincin es absolutamente necesaria para la
comprensin y tratamiento de los problemas penales.

con frecuencia, ignorada por el "legislador

y los estudiosos que han tratado al aborto

en forma semejante al homicidio, al robo

o a otros delitos. Incluso entre el aborto y
el infanticidio, tan estrechamente emparentados por ms de un concepto, existen
diferencias penales y criminolgicas importantes que, aunque meramente intuidas
en el pasado, explican el porqu el aborto
cobra perfil de delito
independiente antes
que el infanticidio (1S).
1. Teoras sobre la -punbilidad del aborto.
Brevemente expuestas, son las siguientes:
A, en pro de su punibilidad. Estas teoras pueden subdivldirse en dos grupos;
en el primero se incluirn aquellas de ndole marcadamente individualista; en el
segundo, las que dicen basarse en la proteccin de intereses de carcter ms o
menos generales.
a) Si hemos de estar a la finalidad expresada por los ttulos de los cdigos penales antes citados bajo los cuales se regula el aborto, la razn de este delito es
la proteccin de la vida humana, bien sea
sta la que el feto representa o la de la

madre. Otra de las razones apuntadas, y

que Cuello Caln considera como una de

las ms serias, es la proteccin combinada

de la vida y salud de la madre. Como consecuencia de la tesis de proteccin, no cabe
admitir un derecho de libre disposicin so- !
bre el feto, ya que ste es algo que el '

Estado tiene inters en proteger, como lo i

prueba el hecho de que al concebido se le i
tiene por nacido para todo lo que le sea :
favorable, siempre que nazca con las condiciones legales. La no punibilidad del

aborto, se agrega, dara lugar a que este

delito, ya de por s frecuente, alcanzara
proporciones enormes, a que la moralidad
sexual se resquebrajara aun ms y a que ,
incluso, segn Cuello Caln, se originara
"un fomidable aumento de las enfermedades venreas", ya que el abandono de los
medios preventivos, molestos y costosos,
sera una de las consecuencias de la libertad de abortar ( 14 ).
Dichos argumentos, aunque frecuentemente empleados y aceptados, son menos
vlidos que lo que su casi general aceptacin indica y, por tanto, no se hallan ni
(13) M. Lpez-Rey, ob. cit. en nota n 2.
(14) Ob. clt, pg. 63.

mucho menos exentos de ertica. Dentro

de los lmites de este artculo, cabe decir

lo siguiente: La proteccin penal del bien
jurdico vida humana, sea sta dependiente o independiente, no puede ser negada.
Ahora bien, mientras la vida como bien
jurdico aparece claramente delineada en
los delitos de homicidio y casi siempre en
los de infanticidio, no sucede lo mismo en
el de aborto, donde la interrupcin de la
preez se hace sobre algo que, aunque
vivo, no se sabe an hasta qu punto puede estimarse como la vida humana que el
Derecho protege. Es por esto que desde
antiguo, se ha hablado aqu de una esperanza de vida, siendo Pacheco, a quien
siguen Carrara y otros, uno de los ms
claros exponentes de esta tesis. Como certeramente indic Pacheco, "entre el feto,
que an no naci, y el nio que ha respirado y abierto los ojos, encontrar siem-

pre el15buen sentido un abismo de diferencia" ( ). Esa diferencia ser aun mayor
si se acredita que el feto destruido era
anormal o un monstruo o una pareja de
hermanos siameses. La proteccin no existe cuando lo destruido era una mola, y
menos aun cuando las maniobras abortivas se hicieron sobre mujer no embarazada. Para evitar todo escape en estos
ltimos casos, las legislaciones, la jurisprudencia y no pocos tratadistas consideran punibles tales "abortos", basndose en
cualquiera de las criticables tesis del delito imposible, que en si misma y jurdicamente es una contradiccin que salta a
la vista, de la peligrosidad o del curioso
tipo penal "maniobras abortivas". Respecto
a los otros casos de aborto, es decir, aquellos en que realmente se destruy un feto
normal o no, la ley parte del supuesto de
que se trata de una vida, lo que vemos se
niega por no pocos, que hablan simplemente de una esperanza de vida. Este ltimo criterio parece halla confirmacin
en aquellas legislaciones que protegen al
concebido siempre que nazca con las condiciones legales. En suma, la conclusin es
que el trmino "vida" en el aborto es algo
de ndole hipottica que, aunque tiene a
su favor un gran nmero de probabilidades, no deja de ser, en suma, una presuncin, lo que de por s es ya criticable. Dicha crtica se acrecienta si se tiene en
cuenta que el aspecto procesal penal del
aborto se basa en esa presuncin, lo que
constituye inicialmente una negacin del
(15) El Cdigo penal enmendado y comentado,
J. P. Pacheco, t. 3, pg. 41, Madrid, 1870: Cp.rrara,
ob. cit., pg. 321; Cxiello Caln, ob. ct., pftg. 42.

principio de que el "onus probandi" corresponde a la acusacin. Si el acusado o

acusada afirman que el feto se hallaba
muerto cuando el aborto se perpetr, correspondera a ellos, segn lo expuesto, el
probarlo. Es aqu en este punto de la presuncin de la vida del feto, considerado corno uno de los elementos del aborto, donde
la construccin tcnica de este delito falla
completamente. La razn es que tal vida,
en la realidad, no pasa de ser una hiptesis, y en cuanto se introduzca una duda
en la misma, la estructura del delito y la
efectividad de su persecucin, si no se
hunden, se resquebrajan considerablemente. Las dudas respecto a la vida previa del
feto pueden afectar diversas formas, y corresponder a la acusacin, y no al acusado, el probar que el feto, viva o estaba
vivo cuando el aborto se perpetr. Es aqu
donde todo el perfecto razonamiento de
Carrara y de quienes le siguen, que consideran la muerte del feto como uno de
los elementos del aborto, conduce a un
callejn sin salida. Carrara se da cuenta
de ello, y para obviar la gravsima dificultad no le queda ms camino que tirar por
el camino de en medio y afirmar que el
principio general de la carga de la prueba debe ser objeto de excepcin aunque
un tanto vergonzosamente indica que no
debe ello servir como ejemplo y admitirse "que el feto tena condiciones vitales
mientras estaba adherido a ese vientre
parece bastar". Las crticas a tai tesis no
faltaron entonces y no pueden faltar hoy.
Resulta difcil admitir que una figura delictiva se basa esencialmente en una presuncin, es decir, que el mantenimiento de
una tal figura exige a fines prcticos la
excepcin del principio de prueba ms
importante.

La explicacin de tales contradicciones

se halla en el hecho de que el aborto se
ha estimado y estima como un delito contra la vida de tpicas caractersticas individuales cuando en realidad no lo es. Histricamente, una tal concepcin puede
explicarse, pero hoy da resulta difcil
con.paginarla con las exigencias actuales,
segn las cuales la concepcin individualista del Derecho penal, incluso respecto
a los delitos contra las personas, debe ceder paso a una de ndole social, en la cual
individuo y grupo no son ms que aspectos
de una misma estructura: la comunidad (i).
(16) Tocamos aqu la concepcin estructural
del delito que se refiere no slo a los llamados
elementos ele ste, sino tambin a estimar el mis-

El considerar que una de las razones

ms serias de la punibilidad del aborto es
la proteccin combinada de la vida y de la
salud de la madre, tiene un valor ms aparente que real. En primer trmino, el
aborto practicado en condiciones mdicas
adecuadas ofrece hoy da un peligro relativo si la salud previa de la madre es normal. Slo el aborto frecuentemente practicado, o en perodos de gestacin avanzada,
o en otras circunstancias desfavorables,
ofrece un peligro que pudiera ser tomado
en cuenta por el Derecho penal en la forma que indican Cuello Caln y sus seguidores. La objecin pierde, pues, valor si el
aborto se practicara en forma mdica
apropiada y guardando intervalos adecuados. Las estadsticas y los casos clnicos
aducidos por los partidarios de la razn
indicada, aunque impresionantes, lo son
mucho menos si se tiene en cuenta que se
refieren a mujeres que en su mayora
abortan en condiciones no mdicas y a
intervalos frecuentes, que claramente indican una ausencia completa de educacin
sexual y una condicin social y econmica
que les fuerza al aborto. Es cierto que tales mujeres son las ms y que su nmero
justificara, por tanto, un precepto penal
protector de su vida y de su salud. Ahora
bien, la experiencia ha probado que tal
proteccin es ilusoria, desde el momento
que las estadsticas prueban cada vez ms
concluyentcmente que el aborto, lejos de
disminuir, aumenta en todos los pases por
causan que el Derecho penal no debera
ignorar. Se confirma con esto que la tesis
de la punibilidad del aborto basada en una
idea de peligro es insuficiente. Todo delito
basado en la concepcin de peligro, exige
mo como un todono suma de partesdentro de
i>n sistema estructural del Derecho y de la Vida.

No es ste el lugar para detenernos a explicar

nuestro punto de viota, que, por otra parte, ya
hemos expuesto con mayor o menor extensin en
repetidas ocasiones y publicaciones. Vase entre
Otras Introduccin al estudio de la Criminologa.

Buenos Aires, 1945, y Qu es el delito?, Buenos

Aires. 1946. A fin de evitar errneas Interpretaciones, baste decir que nuestra tesis se bnsa en
una Juncin social del Derecho, lo que no significa ni la negacin Jurdica de la naturaleza de
ste ni afiliacin a concepciones polticas capitalistas, socialistas ni comunistas. La transformacin actual contra la que luchan hoy da la extrema derecha y la extrema Izquierda conducir
a una superacin del materialismo actual. Es por

esto que la redaccin de nuevos cdigos penales

o la creacin de nuevos delitos e Incluso la interpretacin de los existentes, debe hacerse partiendo de un punto de vista antlmaterlallsta que,
aunque Implica una mayor Interpretacin del individuo y comunidad, no significa 1;\ destruccin
o absorcin del uno por la otra o viceversa.

forzosa y previamente la prueba del peliel peligro no se corri,

acusacin en el caso
base.
razonamiento alegado,
sera la de preguntarse si la situacin de
peligro respecto a la vida y salud de la
madre no haba ya comenzado en as
condiciones de pobreza o miseria en que
la misma vive. Si no es aqu en tal condicin, donde el peligro se inicia y no exclusivamente con el aborto subsiguiente.
Se vuelve as por otro camino a demostrar
que, desde un punto de vista social, una
pura construccin .jurdica del delito no
basta. La persecucin de un delito deja de
ser considerada como efectiva en el momento en que la misma no corresponde a
un juicio valorativo general.
Por otra parte, la tesis del peligro de la
vida y salud de la madre sita en un
subordinado lugar la proteccin del feto,
que. por otro lado, se considera como base
esencial dal aborto o feticidio. sesjn Carrara y otros. Tal anacronismo jurdico es
difcilmente justificable. Si lo que se desea proteger es la vida y salud de la madre, habra que abandonar la figurg. de
aborto y reemplazarla por otra cine cubriera todas aquellas formas o el mayor nmero de ellas que ponen en peligro esa vida
y salud. El aborto es slo una de ellas.
Nuevamente se acredita que el aborto es
un delito eme no se confina a la vida o
esperanza de vida del feto, y que su punibilidad slo puede justificarse si se tienen en cuenta todos los aspectos implicados y no uno o dos de ellos.
b) Este segundo gruoo ofrece variantes
que yan desde la proteccin de la familia
conforme a una concencin individualista
del Derecho hasta la proteccin de un inters demogrfico, basado en concepciones
totalitarias. A la primera variedad pertenecen aquellos cdigos penales que, como
los de Chile y Nicaragua, sitan al aborto
balo el ttulo amnlio de delitos contra la
familia y la moralidad pblica. En cuanto
al primer aspecto, el de la familia, es dudoso que pueda estimarse como acertado,
ya que en gran nmero de casos el aborto
se realiza cuando la familia prcticamente no existe, bien porque sus elementos se
hallen dispersos sin conexin familiar alguna, bien por otras razones. Claro es que
cabe siempre decir que lo que se pretende
proteger es la familia como institucin,
prescindiendo de los casos concretos, en
los cuales la familia es ilusoria. No negamos la conveniencia de una proteccin pegro corrido. Cuando
el delito, o sea la
concreto, carece re
Otro, critica al

nal de la familia como institucin ("),

pero resulta difcil, al menos en su gran
nmero de casos, entroncar el aborto con
la proteccin indicada. Las instituciones
jurdicas slo deben ser penalmente protegidas cuando esa proteccin es esencial
para su existencia como tales, ya que la
proteccin penal significa siempre, como
certeramente indic Liszt, el mnimum del
mnimum. Con tal frase se indican dos cosas, una que la sancin penal y, por ende,
la creacin de un delito, slo puede existir
respecto a conductas extremas, es decir, a
conductas realmente antijurdicas y no
respecto a toda conducta antisocial, y segundo, que toda extensin o prodigalidad
de la proteccin penal lleva necesariamente al fracaso. La experiencia demuestra
que en un gran nmero de casos, especialmente aquellos' en que el aborto es utilizado para evitar un incremento excesivo
de hijos, la motivacin del mismo va frecuentemente dirigida a mantener la estabilidad de la familia que se dice atacar.
Dicha motivacin puede ser considerada
como egosta, pero sera ilusorio desconocer que en la misma hay una justificacin
social, al menos en cierta medida, que no
se puede negar. Por desconocerla, la figura delictiva del aborto, pese a los esfuerzos
para mantenerla en la forma actual, se ha
convertido, en un gran nmero de pases,
en una ficcin penal. En todo caso, dicha
motivacin a la que, salvo excepciones, se
niega una atenuacin de la pena especficamente reconocida por la ley penal, nos
parece ms digna de consideracin que la
atenuacin tan generalizada de "ocultar la
deshonra", que se basa en una concepcin
anticuada y limitada de la honra o del
honor. La verdad es que en no pocos casos ni la una ni el otro existen, y en otros,
lo que se protege simplemente es un desliz,
o mejor dicho, la destruccin del fruto del
mismo.
Respecto a la moralidad pblica, cabe
tambin expresar ciertas dudas. Tomar
como criterio rector algo tan vago y difuso como la moral pblica, es poco aconsejable, ya que, en realidad, existe incluso a
efectos penales, ms de una moralidad
pblica, especialmente en aquellos pases,
que son los ms, en donde existen grandes
diferencias culturales, sociales y econmicas entre sus diversos grupos componentes.
(17) Vase el Titulo VII, "Delitos contra la

lamilla", de nuestro proyecto oficial de Cdigo penal para Solivia, donde fueron incluidos los grupos de delitos siguientes: contra la existencia y
organizacin de la familia; contra el matrimonio
y el estado civil, y contra la moral familiar.

Si por moral pblica se entiende el de la

clase dirigente que en no pocos casos predica una cosa y hace otra, y esto es particularmente cierto respecto al aborto, el
criterio es injusto. Nadie puede negar que,
aunque en trminos generales, el aborto es
inmoral, puede no serlo en no pocos casos.
Las razones son: a) distincin entre Moral y Derecho, y b) que all donde un aspecto moral es tenido en cuenta por el
Derecho penal, su valoracin debe hacerse
conforme a un punto de vista social y no
desde uno exclusivamente moral. Conforme a una valoracin social, la inmoralidad del aborto es limitada y no justifica
por s sola su punibilidad.
Ms abiertamente, y conforme a criterios
demogrficos que apenas si ocultan ideologas polticas totalitarias, se propugna la
punibilidad del aborto. Se manejan entonces, como justificantes, los intereses
del Estado, de la nacin o simplemente los
de un partido que se ha adueado del poder. Como ya dijimos en otra ocasin O"),
predomina en tales concepciones una idea
de nmero. En tales supuestos, la persona
y la familia son simples instrumentos al
servicio de una ideologa totalitaria que
conduce siempre a consecuencias funestas.
Un eiemplo tpico lo ofrece an el Cdigo
penal italiano, que considera el aborto
como un delito contra la integridad y
salud de la estirpe. Segn la exposicin
de motivos de dicho Cdigo, se trata as
de proteger la vida misma de la raza, tanto en sus generaciones presentes como futuras, y se considera al aborto procurado
como una ofensa contra la raza, la nacin
y el Estado. Ms adelante, se hace referencia al inters demogrfico, y sin near
la existencia de intereses individuales, se
afirma como fundamento de la punibilidad
del aborto, la necesidad de mantener "la
base personal de la existencia de la nacin
y del Estado". Anlogo criterio fue seguido por los juristas nazistas (1). Conviene
(18)
(19)

M. Lpez-Rey, ob. cit. en nota n" 2.

Cdice pnale e di proccdura prtale. Ml-

nistero della Givistlz'.a e degll Affarl di Culto. Roma, 1931: "Das Kommende Deutsches Strnfrecht"
(Brssondercr Tel\), en Bericht iiber (lie Arbcii des
Amtlichcn Strafrechtskommisson. Berln. 1936.

Un criterio similar ha sido expuesto en Espaa

por C. Fernndez Ruiz en El aborto criminal, Ma-

drid. 1940, en donde despus de mencionar los

antecedentes fascistas se dice claramente en repetidas ocasiones que el Estado totalitario es el tnico que puede resolver el problema. Para ello debe
"incrustarse en el pueblo la idea de que servicio,
sacrificio y deber son conceptos plenos de sentido

que tienden a la purificacin del medio social". La

consigna es 40.000.000 de habitantes para Espaa.
El libreto de Fernandez Rulz se halla prologado
por el doctor Vital Aza. quien en el prlogo se pro-

recordar que en ambos pases las teoras

apuntadas no condujeron al engrandecimiento soado.
Los criterios expuestos y otros similares
son simple racionalizacin de programas
polticos que pasan por alto la terrible realidad de ciertos problemas sociales. Ahora
bien, una cosa es razonar una tesis y otra
racionalizar la misma. Lo primero signifihacer uso honesto de la razn, lo segundo
es el uso deshonesto de la misma. Esto
ltimo es lo que hicieron y hacen an
aquellos que transforman el Derecho penal en un arma poltica, cuya finalidad es
satisfacer determinados puntos de un programa poltico totalmente alejados de una
honesta funcin penal.
La experiencia ha mostrado y muestra
que el aborto no pone en peligro a ninguna nacin o Estado. Las que, por el contrario, les ponen en peligro son aquellas
ideologas que tratan de justificar la punibilidad del aborto en la forma antes
consignada. Entre aborto y Estado no hay
relacin alguna, y entre aborto y nacin,
la que puede existir es de ndole indirecta,
sin que quepa sensatamente admitirse la
tesis de que si todas las mujeres abortaran no existiran las naciones. No debe
confundirse el bienestar cultural y material de un pas y su desarrollo democrtico
con el "engrandecimiento" de ese mismo
pas (*<>). Cualidad y no cantidad de la
nuncia tambin contra el "aborto teraputico",
Es interesante recordar que el doctor Vital Aza,
juntamente con el doctor Haro Garca, propugn
la impunidad de dicho aborto en Controversia
sobre el aborto teraputico, Murcia, 1930, contra
el P. Pujiula, defensor de la tesis catlica en su
folleto Es licito el aborto?, Barcelona, 1925. Una

comparacin entre las disposiciones penales del

Cdigo penal espaol de 1932 y las del Cdigo penal del Estado espaol reformado conforme a la
ley de bases de 1944, muestra a las claras la orientacin ltimamente seguida. Es significativo que
aunque la reforma del 44 se caracteriz entre otras
cosas por la dureza tle las penas contra el aborto,
significa sin embargo una moderacin de las penas sealadas a dicho delito per la ley de 24 de
enero de 1941.
(20) El racionalismo poltico lleva a Fernndez
Rula a reproducir en apoyo de su tesis la frase
del mariscal Petaln: "Francia ha muerto por falta
de hijos". La frase no tiene valor, Francia no lia
muerto, lo que s ha desaparecido o disminuido
considerablemente es el podero poltico francs,
lo que es muy diferente, y ello por causas muy
distintas a la que el citado autor hace referencia.
Dicho autor menciona a Italia, Alemania, Japn
y Brasil como pases cuya poblacin ha doblado
por la represin del delito del aborto. A ttulo de
comentarlo se ha de Indicar que la literatura y
estadsticas consultadas el mismo Fernndez
Buiz menciona algunas muestran el creciente
nmero de abortos en los pases citados, lo que
al parecer no ha impedido el incremento considerable de poblacin sealada.

poblacin debe ser la directiva principal en

todo tratamiento del problema de la poblacin, al que tan directamente se hallan
conectados el aborto y control de nacimientos. Desgraciadamente, no pocos legisladores entienden resolver ese problema
en sentido opuesto, valindose, entre otros
medios, de la ley penal.
B. Tesis en favor de la impunidad del
aborto. Brevemente expuestas se basan
en lo siguiente: derecho de la mujer de
disponer libremente del fruto materno;
derecho de rehusar la maternidad no deseada; el aborto no constituye el peligro
que se dice existir contra la vida o salud
de la madre cuando el mismo es practicado conforme al arte mdico; impotencia
de la ley penal para prevenir el aborto;
motivos o factores econmicos y sociales
que justificaran la supresin de una prole condenada de antemano a la miseria,
al crimen o sencillamente al fracaso; la
sancin penal del aborto implica una contradiccin: la de proteger intereses para
los que no se desea proteccin.
Antes de examinar dichas tesis conviene
decir que una tesis absoluta de libertad 21de
abortar no ha sido nunca propugnada ( ).
Las limitaciones ms comnmente admitidas son: el aborto no debe ser practicado
despus de los tres meses de preez; la libertad e impunidad de abortar debe limitarse al primer aborto; ste aebe ser
practicado en las condiciones establecidas
por la ley (requisitos mdicos).
El derecho individual de la mujer a disponer del feto no puede admitirse. Tal derecho significara no slo volver en gran
parte a la concepcin romana totalmente
superada, sino lo que es ms importante,
adjudicar con criterio individualista un
derecho de libre disposicin que el Derecho moderno, basado en la idea de Comunidad, no debe admitir. Por otra parte, se
olvida que el hecho de que la madre lleve
en su seno el fruto, no significa que slo
ella pueda hipotticamente disponer del
mismo. Tambin el padre debe ser tenido

en cuenta. Respecto al marido, el Derecho

romano, esencialmente individualista, reconoci su posicin y, por ende, su derecho

a oponerse al aborto. En los casos en que

ste es consecuencia de un adulterio, resultara no solo anacrnico, sino inmoral
(21)

La afirmacin, tan generalizada, de que

en la U.R.S.6. existi una libertad de abortar antes de 1937, no pasa de ser un lugar comn que
no corresponde a los hechos. Un examen del texto
sovitico del decreto de 18 de noviembre de 1920
muestra que una libertad sin restricciones nunca
existi.

y antijurdico reconocer un derecho de libre disposicin, aunque el ejercicio del

mismo se hallare limitado a un plazo de
tres meses. Sin embargo', es forzoso reconocer que ese derecho, aunque limitadamente, es reconocido mediante la forma
privilegiada de aborto para ocultar la deshonra. No cabe tampoco admitir una iden-
tificacin biolgica entre la madre y el feto,
considerando a ste como "parte" de aqulla. La Biologa moderna, especialmente en
cuanto a la herencia se refiere, muestra
claramente que el feto no es slo "parte"
de la madre. El trmino "parte" no puede,
pues, interpretarse en un sentido fisiolgico, como pretenden los partidarios de
esta tesis. De otro lado, la libre disponibilidad del feto entraara disponer de algo
ms importante que lo que comnmente
figura corno objeto en los actos y contratos jurdicos. Conceder tal disponibilidad
a mujeres (el aborto es delito esencialmente femenino), cuya mentalidad o capacidad se halla frecuentemente determinada
por motivos que el Derecho penal no tiene
por qu reconocer, es sencillamente inadmisible ( 22 ) .
El derecho a rehusar una maternidad no
deseada puede ser admisible en ciertos supuestos, algunos de los cuales han sido te-

nidos en cuenta por algunas legislaciones.

Ahora bien, en parte por las razones anteriormente expuestas, dicho derecho no
puede construirse como una
regla general,
sino como una excepcin ( 23 ). Como dijimos, la decisin como principio general no
puede corresponder slo a la madre cuando sta es casada o vive unida a un hombre en forma ms o menos reconocida por
el Derecho. La ley penal puede y debe
reconocer esta excepcin, pero reconocer
una excepcin no significa reconocer una
regla general. Por otra parte, el trmino
"maternidad no deseada" debe ser interpretado en forma que evite el abuso.
Frente a la tesis por dems exagerada
de que el aborto constituye un serio peligro
para la vida y salud de la mujer, se alza
la de estimar que tal peligro no existe o
(22) En aquellos cdigos donde el adulterio es
an un delito, una libertad de abortar vlida
tambin' para adlteros, seria Jurdicamente hablando un contrasentido. En menor medida este
contrasentido puede darse sin dicha libertad de
abortar cuando el Cdigo penal castiga el adulterio y admite al mismo tiempo formas privilegiadas de aborto. Estas, en su aplicacin, no siempre
se ajustan a la finalidad para que fueron estrictamente creadas.
(23) Dicha excepcin no hace falta que sea
taxativamente establecida por la ley como forma
de aborto privilegiado.

se da en mnima proporcin ( 24 ). A nuestro parecer, ninguna de las dos tesis puede fundamentar ora la punibilidad del
aborto, ora su impunidad. Aunque el aborto tiene un aspecto mdico de enorme importancia, el mismo no debe estimarse
como decisivo. Ninguna figura delictiva
puede construirse o suprimirse con criterios exclusivamente mdicos ( 2 r >). Con el
aborto se atacan bienes jurdicos que sobrepasan toda consideracin mdica. Por
tanto, aun suponiendo que el ndice de
mortalidad de abortadas pudiere ser un
da inferior al de paridas, tal progreso
quirrgico no justificara por s mismo,
en ningn caso, la impunidad general del
aborto o la libertad de abortar.
El argumento de que la ley penal es impotente para reprimir el aborto y que, por
tanto, debe declararse la libertad, de abortar, es por dems dbil y prueba, una vez;
ms, la errnea interpretacin que se tie(24) Datos sobre mortalidad por aborto son con
frecuencia citados por los partidarios de su punibilidad. Vase bibliografa citada. Ahora bien, sin
negar la existencia de ciertos peligros que, por
otra parte, existen en toda intervencin quirrgica rta cierta importancia, se ha de tener en
cuenta que los datos estadsticos se refieren casi
exclusivamente a los abortes practicados en condiciones inadecuadas o por abortadores no mdicos o por mdicos de escasa competencia. Cuando

autoridades medicas citan casos mortales de aborto o que dejaron consecuencias graves, o.un prac-

ticados por mdicos, mencionan como causas perforaciones del tero, otras lesiones o inlecclones
provocadas por la putrefaccin de restos del feto.
Se Identifican aqu dos cosas que, aunque relaclonnclss, son bien distintas: una el aborto y la otra
a pericia con que el aborto se practica, y no
cabe basarse en la ausencia de la ltima para
mantener la existencia de un peligro para la salud y la vida de la madre y, por ende, la punibi-

lidad del aborto. La mortalidad nace en gran medida de que e! aborto es practicado por abortadores profesionales y no por mdicos capacitados.

Haca casi veinte aos el ndice medio de mortalidad de las paridas era 1 % y de las abortadas casi
el 4 %. El ndice del aborto se haba entonces
gradualmente reducido como consecuencia de una
mayor Intervencin mdica en el aborto. Hoy da,
en que la mayora de los cdigos penales admiten
con diversas etiquetas esa Intervencin mdica,
la mortalidad deber forzosamente disminuir, a
menos que la preparacin quirrgica de los mdicos y la calidad de ciertos abortivos haya empeorado, lo que no parece dable suponer. Lo que
mantiene la mortalidad excesiva es la intervencin de abortad ores y el uso de medios abortivos
peligrosos. Por otra parte, la lgica exige, como
ya apuntamos en otra ocasin (V. El nuevo Cdigo penal, Notas y Jurisprudencia, por M. LpezRoy y P. Alvarez Valds, pg. 387, Madrid, 1933)

que si algn da esa diferencia de mortalidad se

reduce a un mnimo razonable, los razonamientos
mdicos que an se emplean para castigar el
aborto exigiran la Impunidad del mismo. Sobre
tal conclusin ya expusimos aqu nuestro punto
de vista.
(25) Ello significara tanto como ignorar el
proceso de formacin de los valores jurdicos. Lo

ne de la funcin peiml y de los problemas

sociales. En primer lu;ar, la ley penal reprime los delitos, pero los previene slo en
cierta medida. Leyes penales han existido
siempre y, sin embargo, el delito, ms o
menos transformado, tambin. Las causas
del delito son ajenas al Derecho penal en
s. Dichas causas pueden a su vez cambiar,
pero, en todo caso, se ha de recordar que
el Derecho penal no es ms importante,
respecto al aborto, que respecto al homicidio u otro delito. En segundo lugar, y
como consecuencia de lo anterior, la efectividad de la ley penal depende de su
armonizacin con otros aspectos del ordenamiento jurdico y de una correcta
interpretacin de los probl; ias sociales,
en cuya solucin se desea tei T el auxilio
de la ley penal. La conc-lusit u es que el
aborto no puede ser resucito oor disposiciones penales nicamente, y q,.e la cooi eracin de stas debe construirle en forma
honesta, es decir, enfocando en forma >jetiva y en toda su extensin y ramificac ones el bien jurdico que se quiere proteger.
En suma, los que hablen refirindose al
aborto de impotencia de la ley penal,
mantienen, aunque en forma opuesta, una
actitud similar a aqullos que pretenden
resolver el problema del aborto con severas sanciones penales.
El razonamiento de que factores o motivos econmicos o sociales justifican la
impunidad del aborto, cuya sancin se
dice va dirigida esencialmente contra las
clases no privilegiadas, aunque vlido en
no pocos casos, no tiene el alcance general
que se pretende. La admisin de dicha
tesis significara tanto como admitir la
tesis de una causacin exclusivamente
econmica del delito, tesis que rechaza la
Criminologa moderna. Todo delito, y el
aborto no es excepcin, es causado por
una pluralidad de factores y no por uno
o un determinado grupo de ellos. Ninguna
tesis econmica puede por s sola explicar
la causacin de la conducta humana y,
por tanto, ningn delito ( 2 ' ; ). Sin adentrarnos en este punto, que exigira un
espacio de que no disponemos, baste decir
que la motivacin econmica puede o no
concurrir con una mala, regular o buena
situacin econmica. La conclusin es:
motivacin econmica es algo distinto de
situacin econmica y, por tanto, no toda
dicho es aplicable a cualquier otro criterio: poltico, religioso, etc.
(26) Sobre el alcance del factor econmico
ver Introduccin al estudio de la Criminologa.
Manuel Lpez-Rcy y Arrojo, pgs. 161-171. Buenus
Aires, 1945.

mala situacin econmica conduce a una

motivacin econmica del aborto. Esto
explica por qu no todas las mujeres abortan y por qu no todas las que abortan lo
hacen por motivos econmicos. En todo
delito hay siempre una pluralidad de motivos. Se puede abortar o hacer abortar por
mala situacin econmica; por ocultar un
desliz; por eludir responsabilidades; continuar o mantener una carrera artstica,
profesional, etc. Todos estos y otros motivos pueden concurrir ms o menos abiertamente en un mismo caso.
El razonamiento de que la sancin penal del aborto, implica la contradiccin de
proteger intereses para los que no se desea
proteccin, es inadmisible. Baste decir que
el Derecho penal protege intereses o bienes conforme a una valoracin de carcter
general, que se halla por encima de una
actitud de renuncia o indiferencia individual. El hecho de que el suicida no sea
considerado como delincuente por muchas
legislaciones por algunas todava lo es
no invalida la afirmacin anterior, como
tampoco la invalida el perdn o matrimonio posteriores en ciertos delitos: violacin,
estupro, rapto y abusos deshonestos. Lo
que cuenta, no son actitudes individuales
aisladas, cuyas circunstancias deben tenerse en la apreciacin judicial del caso concreto, sino la valoracin general hecha por
el legislador conforme a exigencias sociales y jurdicas.
2. Formas privilegiadas del aborto.
Las comnmente admitidas son las siguientes:
a) "honoris causa";
b) teraputico;
c) eugensico;
d) tico;
e) social.
a) Aborto honoris causa. Es una forma privilegiada tpica de las legislaciones
latinas, e histricamente parece ser la
primera que aparece en los textos penales.
Su formulacin vara: algunos cdigos penales hablan de "ocultar la deshonra";
"encubrir la fragilidad"; "salvar el honor";
etctera. Aunque aparentemente equivalentes, tales expresiones entraan diferencias que pueden dar lugar a interpretaciones diferentes en casos concretos. Las expresiones se refieren, en principio, a la
honra u honor de la mujer, entendida esta
expresin como indicativa no de un estado civil, sino del sexo y que ella sola es
la que puede cometer el delito de aborto
con la finalidad de "ocultar su deshonra".
Dicha interpretacin ha sido, sin embargo,

extendida por aquellos cdigos penales

que admiten la "salvacin" del honor del
culpable, de la mujer, de su madre, de su
descendiente, hija adoptiva o de la hermana (Colombia, Panam, Uruguay, Venezuela) .
El aborto para ocultar la deshonra plantea el si dicha honra puede ser salvada aun

contra la voluntad de la mujer embarazada. La respuesta no es fcil, pero cabe

pronunciarse por la afirmativa, habida
cuenta de la redaccin de no pocos textos
penales. En tal caso, la "salvacin" u
"ocultacin", segn las frmulas empleadas, se realizara sin o contra la voluntad
o consentimiento de la interesada, lo que
da lugar a una forma agravada del aborto. El resultado seria la desaparicin del
beneficio concedido por la misma ley cuando de ocultar la deshonra se trata. Dentro
de los sistemas de tales cdigos, la posible
solucin seria la de dar preferencia al
"honor" sobre el consentimiento. Esta solucin es la que histricamente y conforme a ciertas concepciones existentes al
menos entre ciertos grupos sociales correspondera. Contra ella cabra objetar que
en no pocos casos es el honor de la interesada y no el de la familia el que cuenta.
El mantenimiento de esta forma privilegiada, aunque atenuada, de aborto es hoy
da un tanto dudoso. En buena tcnica
penal, esta figura, ms o menos independiente de cielito, es totalmente innecesaria
mediante a apreciacin de aqulla o aquellas atenuantes en las cuales la finalidad
de ocultar la deshonra puede ser comprendida. Por otra parte, la interpretacin del
trmino "honra" u "honor", bien se refiera
ste o aqulla a la mujer o a la familia, es
difcil de justificar en la mayora de los
casos. Aparentemente, se piensa que la destruccin del feto significa automticamente que la deshonra es ocultada o el honor
salvado, lo que en verdad es ms que dudoso. En buen nmero de casos, por no
decir, la mayora, la llamada deshonra es
conocida con anterioridad, en ocasiones por
no pocas personas, excepto, aunque no
siempre, por los ms allegados: marido,
padre o hermano. La ocultacin parece,
pues, que va dirigida ms contra cualquiera de ellos que contra la opinin que los
dems puedan tener de la interesada. El
honor cobra asi un carcter estrictamente
familiar tuo. aunque respetable, tiene todas las caractersticas de un convencionalismo que debe ser superado. Desdi; un punto de vista moral y jurdico, parece difcil
admitir la destruccin de una vida en aras
de dicho convencionalismo. Por todo ello,

sera preferible encajar esta forma atenuada del aborto en el juego general de las
atenuantes.
b) Aborto teraputico. El mismo se
halla expresamente considerado como impune por la mayora de los cdigos penales iberoamericanos: Argentina, Brasil,
Costa Rica, Cuba, Ecuador, Mxico, Nicaragua, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela. El hecho de que no sea expresamente mencionado por los dems cdigos
no significa el que los mismos excluyan su
impunidad, pudiendo sta basarse en la
justificante de estado de necesidad o en
el juego flexible de aquellas justificantes
y atenuantes que la mecnica del texto
penal permita.
La tesis de que la impunidad de este
aborto se basa en un estado de necesidad
es, a la hora actual, la ms aceptada, lo
que no significa precisamente el que sea
una doctrina correcta. Cabe agregar que
un estudio comparativo entre los requisitos del estado ci necesidad como justificante general y los del aborto teraputico
en aquellos cdigos penales que especialmente regulan ste, llevara en no pocos
casos a la conclusin de que el aborto
teraputico ha sido basado y regulado conforme a criterios que no se ajustan a los
que fundamentan el estado de necesidad
en el mismo cdigo penal. Dada las limitaciones de este trabajo, la cuestin no
puede ser examinada aqu con el detalle
que requiere. Baste indicar que mientras
el estado de necesidad exige en general que
la situacin no haya sido creada voluntariamente, en el aborto teraputico la situacin puede ser creada en dicha forma ( 2 7 ) ; la frmula del astado de necesidad se aplica tanto al interesado como a
un tercero, mientras que el aborto teraputico excluye la intervencin de la interesada o de un tercero, y admite slo la del
mdico o de aquellos equiparados a ste;

el estado de necesidad no contiene refe(27) Entre otras posibles hiptesis, cabe la de

la mujer a quien repetidamente se Informa que
todo embarazo en ella Implicarla necesariamente

la destruccin del feto para salvarle la vida. La

mujer rehusa deliberadamente la prevencin del

embarazo y el aborto teraputico tiene que ser

practicado. Tal hiptesis, que aunque no muy
frecuente, lo es ms de lo que comnmente se
cree y que no excluye en casos extremos la con-

currencia de dolo eventual, difcilmente podra

ser encajada dentro del estado de necesidad Renersi en el que generalmente se exige que la situarlo!, de necesidad no haya sido provocada Intencionadamente por el sujeto, o por su voluntad, o
voluntariamente, o maliciosamente, etc. Dicha hiptesis se hallarla, sin embargo, beneficiada por
la forma privilegiada del aborto llamado teraputico.

rencia alguna al requisito del consentimiento que de exigirse hara impracticable

en muchos casos el estado de necesidad
que supone una decisin y accin inmediatas; el estado de necesidad exige un conflicto de bienes jurdicos que se resuelve
en el sentido de que el mal causado no sea
mayor que el que se trate de evitar. Sin
negar que, en no pocos casos, acontece esto
cuando se sacrifica la vida del hijo a la
madre, ello es ms que dudoso cuando el
aborto teraputico se basa no en la necesidad de salvar slo por este medio la vida
de la madre, sino meramente para evitar
un peligro para su vida o salud (Argentina, Costa Rica, Ecuador). Evitar un peligro referido a la vida, y todava ms a la
salud, no es exactamente lo mismo que
evitar un mal inmediato; por ltimo, el
estado de necesidad supone un mal inminente, mientras que el aborto teraputico
puede tanto suponerlo como no, ya que
puede ser previsto con gran antelacin.
Lo expuesto no debe entenderse como
una crtica contra el aborto teraputico,

sino como una dirigida contra la tcnica

jurdica, que trata de basar dicho aborto
en el estado de necesidad, identificando asi
dos cosas que, aunque relacionadas son
distintas: aborto teraputico y aborto necesario. El primero, difcilmente puede basarse en el estado28de necesidad; el segun-

do, puede serlo ( ). La conclusin es que

resulta un tanto acadmico buscar el fundamento del aborto en el estado de nece-

sidad y menos aun en la legtima defensa,

y que aquellos casos en que dicho aborto

teraputico ha sido ampliamente entendido (vida o salud de la madre), representan ya, aunque ello no se haya claramente dicho, o incluso previsto por el legisla-

dor, un gran paso hacia una admisin

ms general de una forma de aborto legal (2) .

c) Aborto eugensico. Es el realizado

para evitar el nacimiento de un vastago
(23) Dentro de los limites de este trabajo, lo
expuesto muestra la Insuficiencia del Derecho penal actual. Seria infantil pensar que las frmulas

existentes de legitima defensa, estado de necesidad, etc., representan una meta, satisfacen las
exigencias de la evolucin del Derecho en general
o del Derecho penal en particular. Dichas frmulas, mas o menos perfeccionadas por la tcnica a
travs de una lenta evolucin histrica, no pue-

den considerarse como irreemplazables justamente

en virtud de esa evolucin histrica. EB posible

que todas las frmulas presentes puedan ser

reemplazadas por la de no exiglbllidad de otra

conducta.

(29) El trmino "abortos legales" fue ya utilizado en nuestro proyecto oficial de Cdigo penaJ para Boltvla.

con serias incapacidades fsicas o mentales

o las dos. El trmino "eugensico" se presta a no pocas interpretaciones. Su admisin en el Derecho penal se halla supeditada a los datos que suministran la
Biologa, la Gentica y la Eugenesia, y a
la actitud que frente a ios mismos toma
la Comunidad. No faltan autores que, basndose en la insuficiencia de los actuales
conocimientos sobre la herencia, niegan
esta forma de aborto. A ello se debe responder que nuestros actuales conocimientos de la herencia permiten, respecto a
cierto nmero de casos, pronosticar razonablemente que el fruto sera uno gravemente anormal en un sentido o en otro.
Aquellos que para admitir esta clase de
aborto esperan a que las leyes de la herencia sean conocidas con exactitud matemtica, esperan algo imposible. Dichas leyes
nunca podrn presentar tales caractersticas, lo que no significa el que no puedan
ser aceptadas. Por otra parte, el aborto

eugensico es de ndole excepcional, y como

tal, no debe practicarse sino conforme a
requisitos preestablecidos. Como regla general, es preferible no enumerar las enfermedades que pueden justificarle, y s
solo tener en cuenta las circunstancias de

cada caso.
El aborto eugensico al igual que el teraputico, se halla estrechamente ligado a
la cuestin de las leyes esterilizadoras y
al empleo de medios anticoncepcionales.
Es un problema que no puede resolverse
slo con razones religiosas, morales o sentimentales. La organizacin de la Comunidad actual marcha hacia una de bienestar general que, aunque no deba ser entendida en sentido materialista, exige una
consideracin de lo que debe hacerce con
aquellos embarazos en los que razonablemente cabe esperar se engendra un ser
gravemente anormal.
Admiten el aborto eugensico: Argentina, Cuba y Ecuador. Los cdigos penales
de Argentina y Ecuador emplean casi idntica redaccin, aunque es preferible la del
ltimo a la del primero por referirse al
estupro y no al atentado al pudor. En ambos cdigos el aborto es impune: a) si
proviene de una violacin o estupro, y b)
si la mujer es idiota o demente. El consentimiento de un representante legal es necesario en ambos casos. Se trata de un
aborto eugensico "sul generis" que aparece no slo combinado con el aborto tico,
sino adems limitado a los casos de idiotas
y dementes. Ms en consonancia con una
concepcin eugensica, el Cdigo penal cubano admite la Impunidad de ste aborto

cuando se trate de "evitar la transmisin

al feto de una enfermedad hereditaria o
contagiosa de carcter grave''. Aunque la
redaccin no puede estimarse corno muy

feliz, es, con mucho, superior a la de los

cdigos argentino y ecuatoriano f 3 0 ) .
d) Aborto tico. Este aborto llamado
tambin humanitario o sentimental se refiere a los casos de embarazo resultantes
de ciertos crmenes generalmente considerados como sexuales: violacin, incesto, estupro, etc. La calificacin de sexual no corresponde a todos estos delitos, especialmente en cuanto al de violacin se refiere.

El aborto tico logr especialmente en

Francia una aceptacin relativa despus de
la primera guerra mundial como consecuencia de las violaciones cometidas por
fuerzas enemigas. Los tribunales franceses

se pronunciaron siempre t>or la absolucin.

En peneral, la Impunidad de este aborto
cuenta con gran nmero de partidarios, si
bien son pocos los textos que lo han aceptado en forma especfica.
El fundamento dado para dicha impunidad es que se trata de una maternidad
violentamente impuesta y por ende, debe
reconocerse a la madre el derecho de deshacerse de ella. El argumento es vlido,
especialmente en cuanto a la primera par-

te del argumento, pero no es admisible en

aquellos casos o lo es en menor medida, en
que la violacin en estricto sentido no ha

tenido lugar, tales como: incesto, estupro,

uniones sexuales ileeales. etc. Respecto al
incesto, la maternidad, por extrao que
ello pueda soarecer. no es siempre, ni mucho menos, impuesta. Razones eugensicas
y morales pueden ser alegradas en razn
de la impunidad del aborto en este caso.
La impunidad aparece muy difcil de justificar en los casos ce previo estupro, delito que basndose en el engao o promesa
hecha a la mujer, es por dems "sospechoso". La evolucin histrica del estupro
muestra que especialmente a partir del
siglo xvn y todava ms en el xvn, dicho
delito fue mirado con-desconfianza por los
muchos abusos a que daba la alegacin
del mismo (3i). Para nosotros es un delito que tiende a desaparecer de los cdiKos modernos y que difcilmente se justifica a la hora actual. El trmino estupro

ha sido siempre de difcil delimitacin^

debido sin duda, a esa su peculiar y confusa evolucin histrica. Las formas del llamado estupro domstico y estupro-incesto
(80) Esta forma de aborto fue incluida en e!

proyecto nuestro para Bolivta.

(31) M. Lpez-Rey, ob. ct. en nota ni 2,
pgs. 225-227.

pueden ser absorbidas por otras formas

delictivas ms o renos prximas, y en
cuanto al estupro simple, o sea, mediante
engao o promesa, no parece muy fcil de
admitir en la poca actual, al menos en la
inmensa mayora de los casos. Por ello, la
impunidad del aborto por estupro nos parece que va demasiado lejos y se protege
lo que no se debe proteger.

La impunidad legal del aborto por violacin presenta graves diicultades prcticas no fciles de resolver. Cundo y por
quin debe otorgarse la autorizacin legal para abortar? Esperar a que el delito
previamente cometido sea probado para
otorgar la autorizacin legal, equivaldra
a tanto como hacer ilusorio en muchos casos el aborto, habida cuenta de que ste
parece constituye un grave riesgo cuando
es practicado despus de tres meses de
embarazo. Cuello Caln trata de resolver
el problema mediante dos alternativas,
una, segn la cual, el aborto se autorizara durante el proceso si aparecen "seales de gran verosimilitud de que el embarazo es resultado de una violacin", y la
otra, "solicitar pura y simplemente del
juez, sin previo proceso del presunto violador, la autorizacin para practicar el
aborto". As aade, "sin duda, se ganara tiempo, pero \m procedimiento tan
simplista originara un enorme nmero de
abusos" ( 3 2 ). La tesis de que un precepto

penal que otorga una impunidad que se

estima justa, no debe ser incorporado por
los abusos por otra parte simplemente
anticipados a que dicho precepto puede
dar lugar, es sencillamente inadmisible.
Significa negar un derecho que se dice
reconocer, simplemente porque el mismo
puede ser ejercido abusivamente por gentes sin escrpulos. Lo que procede es conceder ese derecho y tratar de evitar el
abuso del mismo. En nuestro proyecto oficial de Cdigo penal para Solivia seguimos el criterio de que la autorizacin para
abortar debe ser solicitada del Juez, dentro
de los tres meses a contar de la comisin
de la violacin o incesto. Dicha autorizacin, dijimos, "ser concedida seguidamente
siempre que de las primeras diligencias

aparecieren indicios racionales de que el

embarazo es consecuencia de violacin o
incesto" (art. 388). Respecto a los posibles abusos, dejamos a la correcta aplicacin de los preceptos del Cdigo, su correccin. Para ello no es necesario crear nuevas figuras delictivas ni afirmar como lo
(32)

E. Cuello Caln, ob. clt. en nota n 2,

pg,5. 119-120.

hizo Cuello Caln que debe imponerse "la

pena del aborto criminal cuando la continuacin del proceso demuestre que eran
falsas las alegaciones de la preada".
La disposicin del Cdigo penal argentino y su similar en el ecuatoriano parece puede entenderse como refirindose tanto a la violacin sobre mujer idiota o demente como a toda otra violacin. Tal interpretacin negada por unos autores es
mantenida por otros, basndose en razonamientos que la defectuosa redaccin del
artculo 86 del Cdigo penal argentino hace un tanto endebles (:l:!>. La solucin debe hallarse no en razonamientos gramaticales, cuyo valor es por dems escaso cuanen el legislador se ha expresado pobremente, sino en una interpretacin extensiva en beneficio del reo. Respecto al texto ecuatoriano, la conclusin indicada es
mucho ms factible.
e) El aborto socialEl mismo constituye a la hora acta! uno de los aspectos
ms importantes del aborto. De un lado,
tenemos la terrible realidad de la pobreza
y aun miseria do la mayora de los hogares
en los cuales el aumento do la prole constituye un serio problema econmico, de

otro lado, se halla el inters de proteger

la vida humana, la familia o un Inters
demogrfico. As, simplemente expuestos
los trminos de la cuestin, la respuesta
es por no pocos estimada como fcil, pero
simplicidad en las cuestiones no significa
el que las mismas lo sean en verdad o que
puedan ser respondidas simplemente.
Si de lo que se trata de proteger es una
vida, la familia o la poblacin o todos tres
al mismo tiempo, cabe preguntarse qu
clase de vida, de familia o de poblacin.
La respuesta no puede ser dada en trminos exclusivamente judiciales, religiosos, o
morales. Por otra parte, no olvidemos que
el Derecho penal no protege toda vida de
igual manera y que el aborto se refiere
ms a una esperanza de vida que a una
vida propiamente dicha.
Sin que ello signifique conceder al factor
econmico un predominio exclusivo en la
causacin del delito, que repetidamente hemos negado (), cabe decir que es en mayora de esa prole nacida en las peores
condiciones sociales donde la delincuencia
juvenil hace su ms marcada aparicin.
Por otra parte, las generaciones as nacidas son las que aportan el mayor porcen(33)

Derecho penal argentino, por Seb.istin

Soler, t. 3. pgs. 128-131, Buenos Aires. 1945. El

Cdigo penal, por Emilio C. Daz, 5 ed., pg. 307,

Buenos Aires, 1947.
(34) M. Lpez-Rey. ob i>lt. en nota n 16.

taje de aquellos que por mal alimentados

o atendidos, constituyen en diversos aspectos y medidas una carga para la comunidad. Lo dicho es aplicable si lo que se
quiere defender es la familia o la poblacin o el estado. En todos estos supuestos se pretende establecer una sancin penal cuando las condiciones mnimas de vida no existen o existen en miserable medida, en suma, cuando el Estado con sus
sistemas ha fracasado en mantener y proteger ai individuo y a la familia.
El problema es grave y no puede ser resuelto por el Derecho pona!. Las campa-

as penales contra el aborto se hallan condenadas al fracaso, mientras el problema

social y econmico que el mismo entraa
a la hora actual no sea resuelto. Es cierto
y lo reconocemos de antemano que el aborto se produce por otras causas que las socio-econmicas, pero no lo es menos que
el porcentaje de abortos producido por
causas que pueden estimarse como distintas a las que ahora estimamos es muy limitado.
El trmino social por nosotros utilizado
para designar esta clase de aborto, no se
refiere slo a factores o a motivos econmicos. El mismo cubre toda aquella cau-

sacin ntimamente relacionada a una mala situacin en que existen elementos sociales, culturales, econmicos, educacionales, etc. Ms que de la consabida frase de
"angustia econmica", debe hablarse de
la "angustia social", acentuada a partir de
la primera guerra mundial en gran nmero
de pases y extendida hoy prcticamente
a casi todos ellos. Mientras esa angustia
social no disminuya considerablemente, resulta difcil imponer a pueblos con alimentacin racionada o escasa o que viven en
condiciones de vida mnimas o a las grandes masas de refugiados o desplazados que
es preciso observar la ley contra el aborto.
Su disminucin podra obtenerse en gran
medida si se impartiera una educacin c
higiene sexual que, con terrible frecuencia, se niega o se prohibe y se facilitara
el uso de medios anticoncepcionales. Ninguna de las dos cosas se halla siempre al
alcance de la mayora de las familias en
las cuales el aborto se practica con anuencia del marido. Slo una poltica social
adecuada puede llegar a una reduccin
considerable del aborto mediante un control de la procreacin. Esta asusta an a
demasiados por razones confesionales, morales o polticas, pero los factores que la
exigen son ms fuertes que tales razonamientos tericos como lo prueba el hecho de que en pases que se consideran

esencialmente catlicos: Italia y Espaa, el

aborto ha aumentado y aumentar.

Por otra parte, el abarte social se halla

intimamente conectado con el teraputico
en todos aquellos casos en que existe en
la madre una condicin de pobreza o miseria fisiolgica. Cabe aqu una especie de
"escape" legal para un nmero importante de abortos llamados econmicos. Ei remedio solo lo es parte y deja sin resolver
el problema que nos ocupa.
Llegamos asi a la pregunta: debe admitirse como legal el tipo especia! de abor10 social o econmico? La respuesta es, no.
Dos razones justifican nuestra respuesta:
una sociolgica-jurdica y otra de tcnica
penal, ambas ntimamente conectadas.
Conforme a la primera, diremos que la solucin del problema no se halla tn la creacin de un nuevo Upo de aborto impune.
La creacin del tipo de aborto social significa el reconocimiento legal de las condiciones determinantes de dicho aborto y una
incitacin a la prctica del mismo, cosa
que debe y puede ms sensata, humana, y
socialnienlc evitarse con una poltica social adecuada y en ella una de control de
la procreacin. Ahora bien, en tanto esta
poltica no se siga resultar difcil suprimir el aborto, y sus consecuencias, aun admitida la excepcin del aborto social. Hipcritamente la admisin de este ltimo
es negada basndose en especiosos argumentos que no sirven para ocultar la terrible realidad que se halla detrs del abor-

to social. La gente no vive de argumentos

y stos se ignoran o se trata de ignorar
cuando el embarazo surge.

Conforme a la segunda razn, la multiplicacin de excepciones respecto a un hecho delictivo va contra toda tcnica jurdica. El delito de aborto es un caso tpico.
En mayor o menor medida, existen ya cuatro excepciones legales respecto al mismo:
teraputico, eugensico, tico y social. Tales excepciones plantean una serle de problemas jurdicos no siempre de fcil solucin y en todo caso no facilitan la administracin de la justicia penal. Aadamos
que la existencia de tales excepciones acredita la errnea valoracin del problema
del aborto por el legislador. Si la formacin de los tipos penales debe basarse en
una correcta estimacin de la realidad dando as lugar a la formacin del precepto
jurdico que como tal y como consecuencia
de su proceso formativo contiene elementos extrajuridicos, la regulacin penal del
aborto muestra a las claras que se ha tratado por medio de parches o sea, con las
excepciones creadas de remediar algo que

originariamente fue mal valorado. A los.

parches jurdico-penal indicados, cabe aadir el medio parche del aborto para ocultar la deshonra que trabajosa y un tanto
ridiculamente sigue su marcha por la senda penal de privilegios mal entendidos.
Entre los Cdigos penales iberoamericanos, el de Cuba menciona con penalidad
bastante atenuada el aborto "por causa de
miseria'' eme, a los efectos de los limites de
la sancin, aparece equiparado en el texto
cubano llamado un tanto hiperblicamente ce defensa social, al aborto para ocultar la deshonra. Tal equiparacin nos parece in.ji'fcU* y prueba una vez ms cuan
sociaimcnte nuistos son con frecuencia
os cdigos penales Una autntica justicia social se opone por razone: obvias
a tal equiparacin.'

3. Recapitulacin.
Lo expuesto indica que respecto al aborto se ha seguido una prctica penal equivocada que lgicamente ha convertido las
disposiciones penales sobre el aborto, en
la mayora de los pases, en disposiciones hueras que no intimidan y cuando
aplicadas no corrigen o reforman. Nos hallamos as ante un tinglado penal en el
que las excepciones legales constituyen

agujeros de escape ms o menos cmodos

por lo comn utilizados por aqullos que
tienen medios para ello. El resultado es
que los pudientes se sirven ci los medios

anticoncepcionales y los que no lo son del

aborto. Seria ridiculo ver en tal distincin
una prueba ms de la llamada lucha de clases. Suponemos que en la Rusia actual tal
distincin se da en mayor o menor medida.
No es posible en los estrechos lmites de
este trabajo, exponer siquiera brevemente
una correcta formulacin penal del aborto.
Baste decir que el camino seguido es errneo y que la solucin se halla en una conjugacin de una poltica de control de la
procreacin y una penal, en la cual la punibilidad del aborto se mantenga en trminos adecuados. Slo una autntica justicia
social puede poner trmino a las presentes ficcin y desigualdades del aborto. Toda configuracin del mismo bajo la influencia de opiniones o tesis, otras que la
consideracin objetiva y libre de prejuicios del problema que hay detrs del abor-

to, lleva, como hasta ahora ha llevado, al

fracaso.
III.

EL ABORTO EN EL CDIGO PENAL

ARGENTINO

Este Cdigo regula el aborto en sus artculo:; 85 88 bajo el ttulo de "Delitos con-

tra las personas" y en el captulo de los

"Delitos contra la vida" W, epgrafes que
tienen como elementos rectores para la interpretacin de los referidos artculos un
valor indudable que es preciso tener siempre en cuenta.
1. Concepto. El cdigo no da una definicin del aborto, ni tampoco establece
distingos entre aborto y destruccin del
feto que no son siempre aconsejables en
un texto penal ( 3S ). En trminos legales el
trmino aborto es ms amplio que en sentido mdico pues el mismo comprende tanto la expulsin como la destruccin del
eto. Es por esto que Cerrara lo defini como "la muerte dolosa del feto en el tero; o su violenta expulsin del vientre materno, de la cual haya derivado la muerte del feto"; Soler es mucho ms concreto
y dice: "As como el homicidio es la muerte
inferida a un hombre, el aborto es la muerte inferida a un feto" ( 37 ). En realidad,
destruccin del feto en el tero o expulsin
procurada del mismo con muerte inmediata son dos aspectos de la interrupcin del
embarazo que caracteriza al aborto. La
destruccin implica necesariamente y ms
o menos tarde una subsiguiente expulsin
y sta cuando procurada no a efectos de
acelerar un parto, sino de destruir el feto,
implica la destruccin del mismo en el

sentido de que deja de vivir como consecuencia de haber sido violentamente expulsado. La interrupcin juega un papel importante en la vida corriente ya que con
frecuencia se alega sta indicando que no
hubo expulsin. Para que exista aborto
basta la interrupcin provocada del emba(35;

Cdigo penal de la Nacin Argentina y le-

yes complementarias, Ed. Lajouanp, Buenos Aires.

1952.

(36) Una definicin legal del aborto es rara

Entre los cdigos iberoamericanos slo el de Mxico contiene una en su ar. 329 al decir- "Aborto
es la muerte del producto de la concepcin en
cualquier momento de la preez". El Cdigo penal de Cuba en su. art. 439 parece hacer una distincin entre aborto y destruccin del eto al decir: "El que de propsito causare aborto o destruyere de cualquier manera el embrin..." un
estudio de los artculos del cdigo cubano lleva
a la conclusin de que la distincin ha sido mantenida en el articulado slo en forma incompleta,
pues el art. 443 menciona al aborto pero no la
destruccin del embrin al regular los abortos
privilegiados. Quiere esto decir que la destruccin del embrin no cae dentro de dichos casos
o que al final e trmino aborto comprende tambin la destruccin del embrin? La respuesta lgica se opone a la ltima conclusin dada la persistencia con que el legislador cubano mantiene
el distingo; sin embargo la respuesta conforme
a criterios Jurdico-sociales es afirmativa.
(37) V. respectivamente obras citadas 1252
y pg. 110.

razo seguido de la muerte del producto de

la concepcin ( 3S ).
Conforme al. valor rector de los trminos
"personas" y "vida" empleados respectivamente por el Ttulo I y Capitulo I del
Cdigo penal argentino, no constituye
aborto:
a) el nacimiento prematuro procurado o
no, aunque como consecuencia del mismo
se produzca despus la muerte del as nacido (-1);
b) la expulsin o destruccin procurada de un feto que estaba ya muerto;
c) la expulsin o destruccin procurada
de una mola;
d) el aborto accidental.
En el supuesto a) lo que se persigue es
la salvacin del feto mediante su nacimiento prematuro y no su destruccin
Aunque aparentemente confundibles, parto
prematuro y aborto son dos cosas muy distintas. Resulta muy difcil alegar la tesis
del parto prematuro cuando el mismo se
ha intentado antes del sptimo mes de embarazo.
Los casos de b) y e ) se refieren a uno
ausencia de vida o de esperanza de vida
Por tanto, no existe proteccin penal. La
alegacin de que lo expulsado o destruido
era un feto ya muerto o una mola es frecuente y da lugar a dificultades probatorias que no se pueden o no se deben resolver como pretendi Carrara. La medicina legal puede, aunque no siempre, resolver, o ayudar a resolver, la duda existente.
El supuesto c) supone que no todo aborto
es necesariamente criminal. Existen el espontneo y el accidental que no caen bajo
la ley penal. Ciertas enfermedades, malformaciones o mala posicin, etc. pueden
dar lugar a un aborto natural. Debe tenerse en cuenta que algunas mujeres y por
diferentes factores o circunstancias son
proclives a abortar espontneamente. El
aborto accidental causado por la propia
mujer o un tercero no es punible salvo casos extremos o en supuestos especfica(38) V. Cam. Crim. Clv., L. L., 17-5-939, segn Daz, ob clt, pg. 203.

(39) Soler, conforme a Manzlni y otros, dice:

que "determinar el nacimiento prematuro no
constituye el delito de aborto cuando a pesar de
ello, el eto sigue viviendo" (V. ob. cit., pg. 111.)
La afirmacin es correcta, pero nos parece un
tanto limitada, ya que si lo que se buscaba es
el nacimiento prematuro no existe tampoco aborto aunque el as nacido preferimos no llamarle
feto no siga viviendo incluso como consecuencia de haber nacido prematuramente. En el parto
prematuro no cabe hablar estrictamente de expulsin.

mente indicados por la ley y reveladores

de culpa grave o dolo eventual.
De lo expuesto se deduce que el aborto
es la muerte o destruccin equivalente a
ella del fruto de la preez. El trmino
"muerte" no es siempre representado por
el sujeto que desea ms bien interrumpir
una preez. La distincin puede parecer
ftil pero es de gran importancia. Es aqu,
en esta idea de interrupcin ms que de

muerte donde debe hallarse la caracterstica esencial del aborto que puede realizarse mediante la destruccin del feto en
el claustro materno o mediante su expulsin prematura que por razones fisiolgicas provoca la cesacin de vida en el feto.
Los autores argentinos, especialmente
Soler, han examinado las diversas formas
de comisin de este delito cada una de
las cuales da lugar a diferentes situaciones y problemas jurdicos. En trminos generales, el aborto es un delito de comisin
que exige una accin dirigida al mismo,
pero nada impide el que en ciertos supuestos pueda cometerse mediante un no hacer
u omisin.
2. Formas de aborto. El Cdigo penal
argentino, siguiendo lo que puede estimarse como concepcin clsica del aborto, admite una serie de formas basadas en la
existencia o no de un consentimiento. Tal
criterio, netamente individualista, no puede estimarse hoy da como el ms aconsejable ( 40 ) y desde un punto de vista tcnico da lugar a ciertas dificultades, entre
ellas aqullas relativas a la forma y validez del consentimiento.
Habida cuenta de los preceptos del Cdigo penal argentino, cabe decir que el
tipo eje de las formas del aborto en torno
al cual todas las dems giran, es el causado por la propia mujer. El hecho de que
el artculo 88, en el cual dicho tipo se halla,
establezca la misma pena al aborto consentido por la mujer no invalida la conclusin indicada. El criterio seguido aqu
por el legislador argentino, se aparta de
aquellos cdigos penales que establecen
una distincin de la penalidad en uno y
otro caso. Los efectos del consentimiento
son ms visibles en relacin con un tercero
respecto al cual la mujer consiente o no. Si
(40) La cuestin no puede ser aqu debidamente examinada, pero cabe sealar que esa concentracin del consentimiento en la mujer es puramente histrica y no corresponde ya a las concepciones actuales. Lo indicado no debe entenderse como negando todo valor al consentimiento en
el mbito penal y s slo como no admisin del
consentimiento en favor de la mujer en el caso
de aborto en la forma generalmente establecida
por los cdigos penales actuales.

se consinti se aplica el art. 85, 2, cuya

penalidad, salvo por la referencia a la reclusin, es la misma del art. 88, que tipifica el aborto cometido por la propia mujer
o consentido por ella.
En general, el Cdigo penal argentino
admite todas las formas del consentimiento con tal de que el mismo sea vlido. Segn Soler, puede ser incluso tcito derivado de la propia actitud de la mujer. Tal
conclusin es admisible en trminos generales, pero no excluye, cuando menos, dos
reservas, una respecto al aborto teraputico, donde es de esperar que el "mdico diplomado" se ocupe de obtener un consentimiento ms explcito, y la otra en el
caso del aborto sobre mujer idiota o demente.
a) Formas atenuadas.En principio,
nada impide el que se pudiera admitir la
existencia de un delito de aborto culposo. Basndose en ello, no han faltado penalistas argentinos que consideran el art. 87
como expresin de dicha forma de aborto.
Esta tesis se halla negada por otros, entre
ellos Soler, que ve en el citado artculo el
aborto preterintencional.
Dada la ndole de este trabajo, no es
posible terciar en la controversia. Baste
decir que la afirmacin de Soler de que
"constituye un error afirmar que el art. 87
prev un aborto culposo" nos parece demasiado tajante y no libre, a su vez, de
crtica. A la tesis de Soler, cabra decir
brevemente: El concepto de culpa es no
slo complejo, sino adems reviste diversas formas o gradaciones. Bor ello, la culpa no queda automticamente excluida
porque el sujeto conozca de antemano una
situacin existente, en nuestro caso, el embarazo. Respecto al argumento, deducido
de la comparacin de las escalas penales
(arts. 84 y 87), de que la muerte culposa
de un feto, de admitirse el aborto culposo,
estara reprimida con la misma pena que
la muerte culposa de un hombre, cabe decir que la incongruencia es slo aparente,
pues el art. 87, al igual que todos aquellos
artculos sobre el aborto sin consentimiento, tiene no slo en cuenta la prdida del
feto, sino adems el mal causado a la madre por una prdida que ella no quera ().
b) Formas agravadas. La ausencia de
consentimiento agrava considerablemente
la pena, que aumenta hasta quince aos,
"si el hecho fuere seguido de la muerte de
(41) Por otra parte, y en relacin con la cuestin aqui debatida, cabe sealar que el trmino
usado por el art. 87 es "violencia" y no "violencias". Soler se sirve de este trmino que, a nuestro Juicio, difiere del primero.

la mujer", (art. 85, 1). Constituye este

ultimo supuesto un verdadero delito preterintencional? Para Soler se trata de algo
distinto, que l sita bajo el ttulo de
"agravante objetiva". Su razonamiento se
basa en que "en el homicidio preterintencional la ley parece decir: se responder
de la muerte siempre que el medio empleado pudiera causarla, y en el aborto parece
decir: "se responder de la, muerte porque
los medios abortivos pueden causarla". La
distincin es sutil, pero no muy convincente. Es cierto que el art. 81, 1"?, b), se
refiere al homicidio "cuando el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte", pero tal caso puede darse
tambin en el aborto cuando el mismo sin
haberse obtenido el consentimiento, que es
un requisito que en nada afecta a los "medios", es practicado con todas las exigencias mdicas por un "mdico diplomado".
La conclusin es, pues, que no todos los medios abortivos pueden causar la muerte.
Una tal generalizacin nos parece va demasiado lejos en cuanto tiende a mantener
resabios o ideas en gran parte superadas
respecto a lo que el aborto es y a los medios utilizados para provocarlo, todo lo
cual contribuye a una excesiva penalidad
del aborto. La mayor penalidad de esta
forma de aborto, especialmente si se compara con la asignada al homicidio preterintencional, se basa no en una situacin
"a priori" de los medios, sino en el hecho
de que existen dos muertes: mujer y feto, y
no una sola, y que en un supuesto (art. 85,
1) aqullas se producen "sin consentimiento". Como ya indicamos, ste ltimo
constituye el pivote sobre el cual gira toda
la construccin argentina del aborto.
Constituyen tambin formas agravadas
las enumeradas en el art. 36, que se refiere
al abuso de su ciencia o arte por parte de
mdicos, cirujanos, parteras y farmacuticos para causar el aborto o cooperaren a
causarlo.
c) Formas exentas. El Cdigo penal
argentino reconoce especficamente dos en
su art. 86, una, la del aborto teraputico y
otra ms o menos mixta que comprende
las formas tica y eugensica. La redaccin de este artculo es poco afortunada ( < * ) .
En su primera parte, contempla el aborto
teraputico, inclusin que ha motivado criticas por estimarse la misma innecesaria
(42) Ver S. Soler, ob. cit., quien despus c!r
referirse al error "en cinta" que seal Jofr, examina detenidamente la cuestin planteada por el
"atentado al pudor" del n' 2 del art. 8fi.

dado el precepto del art. 34, 3? (). Dichas

crticas son infundadas pues como certeramente indica Soler, no cabe identificar la
situacin del estado de necesidad del inc. 3?
del art. 34, con la comprendida en el inc. I1?
del art. 86. Por nuestra parte y como ya
expusimos (V. II, 2, b) con un carcter
ms general, basar o identificar el aborto
teraputico, con el estado de necesidad,
es equivocado. Tal como ha sido generalmente creado, el aborto teraputico, aunque
relacionado con el estado de la necesidad,
es distinto de ste y el caso del Cdigo penal argentino es una prueba ms. Tal distincin responde en realidad a las caractersticas del aborto teraputico, las cuales no fueron debidamente tenidas en cuenta por aqullos que afanosamente trataron
de "justificar" a aqul conforme a una
causa de justificacin ya existente. Ese afn
de emparentar la exencin de ciertas formastde delitos con causas de exencin previamente establecidas, conduce a la situacin aqu examinada que debera no haberse producido si no se hubiera olvidado
que dichas exenciones pueden crearse por
razones de poltica, entendido este trmino en la acepcin de Carrara, con entera
independencia de la tcnica establecida para una causa de justificacin determinada.
El Cdigo penal argentino exige que el
que practique el aborto sea un "mdico diplomado", lo que si a primera vista puede
aparecer un tanto limitativo, especialmente respecto a los casos que surgen en apartados lugares, ofrece la ventaja de una
mayor garanta para la vida y salud de la
mujer. Por otra parte, no debe olvidarse,
como correctamente indica Soler, que si
bien el "mal" es necesario, la "situacin"
puede no serlo ya que el aborto terputlco
puede ser .previsto y planeado con anterioridad al momento de su realizacin, lo que
a nuestro juicio permite asegurar, al menos
en un gran nmero de casos, el concurso
del "mdico diplomado".
Respecto al consentimiento, la cuestin
no ofrece problema si se tiene en cuenta lo
dicho en el prrafo precedente. Su obtencin puede, sin embargo, resultar difcil
en aquellos casos en que "mal" y "situacin" coinciden.
El inc. 2 del art. 86, que se refiere, aunque en forma confusa, al aborto tico y eugensico, plantea por su defectuosa redaccin una serie de cuestiones para las cua(43) Entre otros, Daz, ob. clt.. p?. 207. quien
dice que el precepto del inc. 1 CE no slo lnnece-j

sario. sino inconveniente en algn caso. Segn l, 1

las "previsiones del art. 34, Ins. 3 y 4. incluyenj
con mayor amplitud este supuesto".

les se han ofrecido soluciones de diversa

ndole. Soler se ocupa de ellas y se pronuncia por estimar que el inciso comprende todo caso "de violacin y no slo al de
la mujer idiota o demente". Estimamos que
tal interpretacin es la que corresponde a
la finalidad del precepto y por ello debera ser aceptada.
Por ltimo, el Cdigo penal argentino
hace referencia expresa en su art. 88 a la
impunidad de la tentativa de la mujer que
tratare de causar su propio aborto. Se trata de una impunidad basada en razones
prcticas de muy diversa naturaleza. Tcnicamente, dicha impunidad debera comprender a todos los participantes en ia
tentativa. Tal como est redactado el texto
penal, el alcance parece ser menor y com-

prende slo la mujer y los cmplices, pero

no aqullos que directamente participaron en la tentativa.
IV.

CONCLUSIN

La regulacin del aborto por el Cdigo

penal argentino, aunque conteniendo alguna novedad si por tal se entienden los
preceptos del art. 86, corresponde a una
concepcin individualista, emprica y casustica y por ende zigzagueante de una
poltica penal. Los resultados son: escasa
eficacia penal y pobreza tcnica. El caso
del Cdigo penal argentino no es, ni con
mucho, nico. Al igual que l, la mayora,
por no decir la totalidad, de los cdigos penales se hallan alejados en este particular
delito de la realidad. En el aborto existen,
si, aspectos individuales que es preciso reconocer y mantener, pero los mismos deben
ser enlazados con aqullos que reflejan el
inters de la comunidad en la que se vive
y a la que se pertenece. Tal posicin, de
ndole intermedia, se halla alejada de toda
concepcin o tesis extremista y es la nica
que corresponde a un sentido social y realmente jurdico de la justicia penal.
Como ya claramente expusimos, no somos
partidarios de la libertad de abortar, pero

si de una evaluacin social adecuada del

aborto que conduzca a una sancin penal
del mismo en forma ocialmente humana y

sea ms efectiva que la ficcin penal.

JURISPRUDENCIA.* La presencia de placenta o
clmente de restos placentarlos, basta para justificar el aborto, siendo la perforacin de la matriz signo demostrativo de la provocacin del aborto (Cm. Crlm. Corr. Cap. Ped., 26-4-924. J. A.,

t 13, pg. 614). Si la prueba acredita que la procesada facilit a la propia vctima el Instrumento
con que sta provoc eJ aborto, a consecuencia
* LRS reerencias Jurisprudenciales son de la
Redaccin, no del autor.

tel cual sobrevino la muerte, sabiendo el destino

que se e Iba a dar, procede tenerla como coautora
del delito previsto en el art. 85, inc. 'i, del Cd.
pen., en los trminos del art .45 del mismo (Cm.
Apel. Azul, 17-4-934, J. A., t. 46, pag. 434). El

aborto se consuma a efectos penales con la Interrupcin dolosa del proceso fisiolgico normal de
la gestacin, sin que sea condicin necesaria que
se exteriorice con la expulsin violenta del feto
del tero materno, pues lo que configura el dent es la interrupcin provocada del embarazo se.
guida de la muerte del feto (Cm. Crim. Cap. Ped.,
28-4-939, J. A., t. 66, pg. 306). Es requisito indis-

pensable para la coniguraclu del delito de aborto la existencia de un estado de embarazo, pues
sin l no seria posible la destruccin de una vida
intrauterina, que constituye su elemento especfico; por lo que, si no est demostrado que la
mujer estuviese encinta cuando se hizo practicar
las manipulaciones acreditadas slo por su confesin, es Improcedente la condenacin como autora de una tentativa de delito Imposible, aparte de
que con arreglo al art. 88 del Cd. pen., no eg
posible la tentativa de aborto practicada por la
propia mujer embarazada (Cm. Crim. Cap. Ped.,
21-6-940, J. A., t. 73, pg. 200). Para cometer el

delito de aborto es requisito esencial que exista

un estado de embarazo, por lo cual es una tentativa de delito Imposible la accin cumplida por

un tercero para provocar el aborto de una mujer

no embarazada (Cm. Crlm. Cap. Ped., 12-12-941,
J. A., t. 4, pg. 898). No es punible, de acuerdo
al art. 88 del Cd. pen., la mujer que intenta su
propio aborto, ya sea que acte sola .en la ejecucin de las maniobras abortivas o que realice per.
sonalmente esos actos valindose de la coparticipacin de un tercero responsable (Cm. Crlm.
Cap. FVU., 24-8-945, J. A., t. 3, pg. 751). Comete

delito de homicidio y no de aborto quien mata a

una criatura viva nacida mediante aborto provocado (Sup. Corte Tucumn, 18-9-945, J. A.,
1945-IV, pg. 492). La Interrupcin dolosa de un

embarazo tiene que aparecer plena y legalmente

acreditada en el proceso para responsabilizar del
delito de aborto ni Imputado (Cm. Apel. Rosarlo,
27-12-947, RSP, 19-147). Debe tenerse por pro-

bado el aborto si acreditado el embarazo han desaparecido ste y su fruto, sin que la expulsin del
feto muerto por causas desconocidas constituya
aborto criminal, ya que la interrupcin del embarazo y la expulsin del feto del tero materno
pueden ser independientes entre s, por lo cual la
partera que interviene para hacer expulsar la materia del embarazo retenida en el tero, no comete
aborto criminal, si bien incurre en ejercicio Ilegal de la medicina (Sup. Corte Tucumn, 23-11949, L. L,, t. 57, pg. 472). Responde por parti-

cipacin criminal en primer grado el concubinario que interviene directamente en la decisin

de interrumpir el proceso fisiolgico de la gestacin, busca la partera y paga su intervencin
para llegar al fin propuesto (Sup. Corte Tucumn, 27-2-050, L. L., t. 81, pg. 209; J. A., 1950m, pg. 558).

BIBLIOGRAFA. La consignada en el texto y

notas.

ABREVADERO. Del verbo latino abrenvare de ad, hacia y bbre, beber. En su verdadero significado alude al lugar o paraje
donde se da de beber al ganado; por extensin al lugar donde se bebe. Pueden ser naturales y artificiales; enumerndose entre
los primeros algn paraje de un rio, de un
arroyo, de una laguna o de un manantial, y

entre los segundos, a algn piln o estanque especial.

Dentro del campo del Derecho se conoce desde el Derecho romano la servidumbre predial de abrevadero que ha pasado
a las legislaciones modernas en forma expresa o regida por las disposiciones generales sobre servidumbre en materia de
aguas (en especial la de saca de agua).
Los cdigos civiles modernos no la mencionan en general siendo legislada en algunas leyes especiales sobre aguas o en algunos Cdigos rurales.
En el Derecho romano se distinguieron
las servidumbres rsticas, segn el Digesto, de saca de agua y de abrevadero: In
rustais computanda sunt: aquae haustus,
pecoris ad aquam appulsus.
La de saca de agua servitus haustus,
y la de abrevar, servitus pecoris ad aquam
appulsus, en ese sistema jurdico no podian constituirse sobre las aguas pblicas,
por el principio que rega al respecto, que
esas aguas podan utilizarse sin establecimiento de servidumbre. Se le aplicaron los
principios que regan para la servidumbre
de acueducto y se establecieron preceptos
especiales recogidos en el Digesto, L. 1, 5
19, 4 y 6; 1<?, tt. 3, del L. 8. y en las Instida 3, tt. 31, L. 6.
Del Derecho romano pas a la legislacin espaola, siendo recogida por la Partida 3, tt. 31, L. 6.
Actualmente es la servidumbre predial
establecida generalmente por convenio entre partes y mediante la cual se concede
un derecho al dueo de la finca dominante para que pase por el fundo sirviente a
los efectos de hacer abrevar a su ganado.
Por extensin se puede convenir la saca
de agua del lugar convenido (estanque,
manantial, paraje de laguna, arroyo o ro)
para uso no slo del ganado sino de las
personas del predio dominante.
Como se puede observar, esta servidumbre lleva implcita la carga de permitir el
paso y el hecho mismo de la saca de agua.
Lo que le da un carcter de servidumbre
compleja. Esto ha sido considerado en todo tiempo por las legislaciones que se han
ocupado de ella, porque de otro modo sera ilusorio el derecho que importa. Se caracteriza por ser una servidumbre rstica,
discontinua, pudiendo ser aparente o no
aparente; llevando consigo como un accesorio natural la de paso.
Puede ser voluntaria o forzosa. Lo primero cuando se establece por convenio entre los particulares. En ese caso se rige
por disposiciones civiles y especialmente
por el ttulo de su establecimiento. En los

pases donde no est especialmente tratada en el Cdigo civil, como en el nuestro,

puede aplicrsele las disposiciones generales sobre servidumbre en materia de aguas

y algunos preceptos especiales de los cdigos rurales de las provincias. La servidumbre de abrevadero forzosa existe cuando se
Impone por causa de utilidad pblica en
favor de alguna poblacin, previa una indemnizacin. As lo establecen algunas leyes sobre aguas, como la espaola (art. 107
y sigs.) (A. V. S.)
BIBLIOGRAFA. Diccionario Ae Derecho privado
(espaol), t. 1. pag. 49, y t. 3, pR. 3603, Barcelona. 1950. Martenhoff, M. S., Rgimen y legislacin lie las ayuas pblicas y -privadas, Buenos
Aires, s/f. Spota, A. O., Tratado de Derecha
de aguas, t. 1. pg. 177, y nota 192. y pgs. 178

y 179 y nota 194, Buenos Aires. 1941.

ABREVIADOR. Nombre que en Derecho

cannico se da al funcionario de la Curia
romana que forma parte de un colegio instituido por Sixto IV, cuyos miembros son

los encargados de abreviar las preces o splicas y hacer las minutas de las bulas
apostlicas.
Los abreviadores constituyen un tribunal
para resolver las dudas que se susciten sobre frmulas y clusulas de las bulas y decretos. En las Nunciaturas apostlicas ejerce tambin un abreviador nombrado por
el Papa a propuesta de los jefes de Estado
o gobiernos de la nacin respectiva.
ABROGACIN.* Del latn, ab, en sentido de negacin y rogatio, peticin, proposicin. Se debe tener en cuenta que en
el Derecho romano el acto de proponer una
ley, por parte del magistrado, ante el pueblo reunido en asamblea, denominbase
rogatio. Abrogatio, significaba, en cambio,
el acto de dejar sin efecto jurdico una disposicin legal. Se emple por extensin del
concepto, para denotar la idea de la destitucin d una magistrado y la revocacin
de su poder, en la expresin, abrogatio impert.
Relacionado con el tema de la Ley, significa el acto contrario al nacimiento de
la misma. Es decir su revocacin, su anulacin total. Por extensin, en el lenguaje
jurdico se considera que alude a toda situacin jurdica, cuando por una declaracin solemne y formal se deja sin-eficacia
jurdica un mandato legal o algo legalmente establecido.
En el antiguo Derecho romano exista la
idea de que toda ley nueva no abrogaba a
la anterior, cuando versaban sobre la mis*

Por el Dr. ARMANDO V. SII.VA.

ma materia y el misino objeto. Idea que

estuvo inmanente en ese sistema jurdico
por mucho tiempo. Lo que se complementaba con el criterio de que todas las transgresiones o violaciones s. la antigua ley,
con motivo de la aplicacin de los preceptos de la nueva y posterior, quedaban
impunes o en cierta manera convalidados
por el nuevo ordenamiento legal. Esta especie de vida eterna, que con ese motivo
adquira la ley romana y los corolarios que
involucraba, fue mitigndose con el nacimiento de un nuevo criterio jurdico, que,
basndose en disposiciones legales (las Doce Tablas), consider que las leyes posteriores abrogaban o derogaban a las anteriores, siempre que fueran contradictorias.
Con ese sentido histrico, abrogacin de
la ley, significa en los sistemas jurdicos
posteriores al Derecho romano, la anulacin o revocacin total de la ley; la supresin de sus preceptos o la supresin de la
eficacia jurdica de los mismos por un acto solemne donde se declara que ha caducado la vigencia de determinadas disposiciones legales. Modestino ya lo haba expresado a su manera: Derogatur legi, cum
pars detrahitur; abrogatur cum prorsus
tollitur (Se deroga la ley cuando se le quita una parte; se la abroga cuando es totalmente r-boda; Dig. L. 50, tt. 16, 102).
De manera que abrogar no es sinnimo
de derogar. Esto ltimo significa estrictamente revocacin parcial de la ley, anulacin de alguno de sus preceptos.
Los trminos abrogar o abrogacin actualmente estn en desuso en el lenguaje
jurdico, especialmente el legislativo. Se emplea corrientemente; aunque de una manera impropia, la expresin derogacin de la
ley como sinnimo de abrogacin de la ley.
Cualquiera de las dos expresiones tiene
relacin directa con la materia de la aplicacin de la ley en el tiempo. Se debe tener en cuenta que el lmite natural de una
ley est representado, por una parte, en el
acto de su promulgacin y publicacin;
por la otra, el limite de su vigencia lo seala el acto de su abrogacin o de su derogacin.
El acto de dejar sin efecto una ley o los
preceptos legales en ella contenidos, slo
puede emanar y ser obra de la autoridad
que les dio nacimiento. Este principio est
expresado en el Derecho civil de algunos
pases. As el Cdigo civil argentino en su
art. 17 establece: "Las leyes no pueden ser
derogadas en todo o en parte, sino por
otras leyes". En el mismo sentido el art.
19 del Cdigo civil mejicano que precepta"La ley slo queda abrogada o derogada

por otra posterior que asi lo declare expresamente o contenga disposiciones total o
parcialmente incompatible con la ley anterior". De la misma manera se expresa el
Cdigo civil espaol en su art. 5?. (V. DEROGACIN.)
La abrogacin como la derogacin de la
ley puede ser expresa o tcita. Existe abrogacin expresa cuando la misma ley lo establece. El alcance del acto abrogatorio resulta del contenido de la ley abrogatoria.
En el Derecho civil argentino se cita como un ejemplo clsico el art. 22 del Cdigo
civil, que dispone: "Lo que no est dicho
explcita o implcitamente en ningn artculo de este Cdigo, no puede tener fuerza de ley en Derecho civil, aunque anteriormente una disposicin semejante hubiera estado en rigor, sea por una ley general, sea por una ley especial".
Por aplicacin de este precepto han quedado derogadas o abrogadas todas las antiguas leyes espaolas, como asimismo numerosas leyes nacionales y provinciales en
materia de Derecho civil, dictadas despus
de la revolucin de 1810.
La abrogacin tcita resulta de una contradiccin entre las disposiciones legales
de la nueva ley y otra anterior, cuando
ambas tienen igualdad de objeto, de materia y de destinatarios. Como no es posible una aplicacin simultnea, se debe
elegir entre las dos leyes, "y la eleccin se
habr de ejercer naturalmente en favor de
la ms reciente, que se presume la mejor. .." (Josserand)
Para aplicar la abrogacin tcita se debe estar a lo estrictamente contradictorio
entre ambos preceptos legales. Porque la
ley antigua, mientras no sea abrogada expresamente, subsiste en cuanto a sus disposiciones no contradictorias con la posterior. Aplicando estos principios se dice que
una ley general posterior no puede derogar a una especial anterior, "por no ser en
modo alguno incompatible, la existencia
de una excepcin, con la de una regla"
(Doctrina francesa y de nuestra jurisprudencia). "Legi speciali per generalem nom
derogatur".
"El uso o la costumbre no pueden derogar la ley desde que tampoco son fuente
de Derecho, segn lo establece la segunda
parte del art. 17" (Salvat; consultar el vocablo Costumbres, donde se trata este tema).
Este tema est relacionado, como se ve,
con la cuestin de la fuerza abrogatoria
de la costumbre y de la abolicin de la
ley por el no uso. En nuestro Derecho y de
acuerdo a los preceptos legales en vigor

"ni el no uso de la ley, ni la cesacin de

las causas que le dieron nacimiento, tampoco puede ser motivo para que quede derogada" (Salvat; en contra, una parte de la
doctrina francesa. Consultar obras citadas
de Josserand y Geny). La legislacin mejicana y la espaola consagran idnticos
principios al respecto. (Cd. civ. de Mjico,
art. 10: "Contra la observancia de la ley no
puede alegarse desuso, costumbre o prctica en contrario"; Cd. civ. espaol, art.
5: "Las leyes slo se derogan por otras
leyes posteriores, y no prevalecer contra
su observancia el desuso, ni la costumbre
o la prctica en contrario").
JURISPRUDENCIA. Sobre abrogacin expresa: en
el sentido de que no son necesarios trminos sacramentales: Corte Sup. Nac., 4-11-927, G. del F..
t. 71. pg. 197. "Debe entenderse que la abrogacin tcita de una ley general no deroga a otra
especial, cuando la excepcin puede subsistir al
lado de la regla" (Corte Sup. Nac., J. A., t. 29,
pg. 589). Conf. fallo 14-12-927, t. 150, pg. 150:
Cm. Com. Cap. Fed., 7-2-940, L. L.. t. 17, pg. 456.
id., 23-3-938. L. L.. t. 10. pg. 32. Sobre el no uso
de la ley o la costumbre contra kegem: Corte
Sup. Nac., 24-2-876. Fallos, t. 17, pg. 187.
BIBLIOGRAFA. Busso, E. B., Cdigo civil anotado, t. 1. Ley-Personas. pgs. 162 y siga., Buenos
Aires. 1944. Castn. Derecho civil espaol, comn y toral, t. 1, pgs. 209 y slgs.. Madrid. 1949.
C3uy. Mtodo de interpretacin y fuentes en
Derecho privado, pg. 240, trad. espaola, Madrid. 1902. Josserand. L., Derecho civil, t. 1.
vol. 1. pgs. 74 y slgs. y 99 y siga.. Buenos Aires.
1950. Orgo*. A.. Lecciones de introduccin al
Derecho y a las ciencias sociales, pgs. 95 y 122.
Crdoba. 1945: Diccionario elemental de Derecho
y ciencias sociales., vocablo Abrogacin, Crdoba,
s/f. -- Salvftt, R.. Tratado de Derecho civil argentino. Parte General, pgs. 124 y slgs., Buenos
Airfs, 1931.

* Por el Dr. Vutcruo MACHADO RAMOS.

i g u i e n t e

P g i n a