SOBRE LA GENERALIDAD DE LAS LEYES: L.

HIERRO Y
F. LAPORTA
J.J. Moreso1

The general law is opposed to any kind of individual command.

The difference is a relative one it is undoubtedly true that
the execution of the any command leaves to the commanded person
a certain kind of initiative.
Franz Neumann (1986: 212)
Porque el Derecho no es, ni puede siquiera ser aunque se pretendiese
el texto de la ley y nada ms, sino la ley con toda su textura de
principios y de conceptos capaces de una vida propia, vida
propia que no la audacia del juez y su pretensin protagonista
impulsan, sino que exige rigurosamente el funcionalismo de la
sociedad y la insercin en l de preceptos generales y estables.
Eduardo Garca de Enterra (1981: 224).

1. Introduccin
En el grupo de Filosofa del Derecho de la Universidad Autnoma
de Madrid la preocupacin por el lugar del Estado de derecho y, en
particular, del imperio de la ley, en nuestros enfoques conceptuales
acerca del derecho y la democracia ha ocupado y ocupa un lugar
central. Y es que es un asunto crucial para nuestra concepcin del
derecho. Ello se debe en gran medida, me parece, a la importancia
del libro de Elas Daz (1966), Estado de Derecho y sociedad
democrtica, tal vez el libro ms importante en la cultura jurdicopoltica del tardofranquismo. Despus vendra la seminal contribucin
de Garca de Enterra (1981) sobre la Constitucin como norma
jurdica, pero este es un libro para la transicin democrtica, para la
nueva democracia constitucional espaola, que el anterior slo poda
atisbar en medio de la larga noche de la dictadura. 2 No es esta la
1 Catedrtico de Filosofa del Derecho. Universidad Pompeu Fabra,
Barcelona. email: josejuan.moreso@upf.edu.
2 Para m, y supongo que para los juristas de mi generacin, ambas
obras vienen juntas, las lemos con devocin durante los estudios de
Derecho en la Facultad. De hecho, mi ejemplar del libro de Elas Daz
1

nica razn, pero es relevante, por la que me alegra participar en

este seminario que celebra la jubilacin de Liborio Hierro y de
Francisco Laporta, dos personas de las que tantas cosas aprend
cuando me formaba en filosofa del derecho y que, con el transcurrir
del tiempo, han devenido dos amigos entraables. En esta
Universidad, su casa, gracias a ellos y a los dems amigos del grupo,
siempre me he sentido en casa.
Como estas intervenciones han de ser necesariamente breves he
de focalizar mi intervencin en un punto concreto que, claro, no hace
justicia a la riqueza de los trabajos dedicados por Hierro y Laporta a la
nocin de imperio de la ley.3 Y que Laporta convirti hace ya algunos
aos en otra de estas contribuciones cruciales a la cultura jurdicopoltica del presente en su libro de 2007 El imperio de la ley. Y ese
punto es uno de los rasgos formales que siempre se atribuye a la idea
de imperio de la ley, a la idea de rule of law, me refiero a la
generalidad de las normas.
Lo har del siguiente modo: en 2., expondr como se entiende
habitualmente el requisito de generalidad de las leyes; en 3.,
expondr algunas limitaciones referidas a la generalidad de las leyes
en cuanto a sus destinatarios; en 4., analizar la idea de que las leyes
deben ser abstractas; en 5., mostrar las limitaciones normativas de
la idea y en 6., para concluir, conectar esta idea con el denominado
activismo judicial.
2. El carcter general y abstracto de las leyes
En una de las ms perspicuas presentaciones de la idea de rule of
law, Lon Fuller (1969: cap. II) estableci los requisitos que, para su
concepcin, constituyen la moralidad interna del derecho: que las
leyes sean generales, pblicas, irretroactivas, no contradictorias, no
impongan deberes imposibles de cumplir, estables en el tiempo y que
la actuacin de los rganos del Estado sea congruente con lo que las
ellas establecen. Pues bien, la generalidad constituye un rasgo crucial
de dicha concepcin. Y se supone que la generalidad tiene dos
dimensiones, una referida a los sujetos normativos, los destinatarios
de las prescripciones, y otra referida a las acciones ordenadas, al
contenido de las prescripciones. As lo expone, por ejemplo, Riccardo
Guastini (1993: 22):
En sentido estricto, se habla de norma para referirse a todo
enunciado que expresa una regla de conducta, o ms
precisamente una regla de conducta general y/o abstracta.
General: en el sentido de que los destinatarios de la norma no son
un individuo singular, sino una clase de individuos. Abstracta: en el
es de la sptima edicin, de enero de 1979, con la Constitucin de
1978 recin entrada en vigor, todava publicada por la editorial de
Cuadernos para el dilogo.
3 Vase, por ejemplo, Hierro (1996, 2002) y Laporta (2007) .
2

sentido de que la regla se aplica no a un supuesto de hecho

singular, sino a una clase de supuestos de hecho.
Por lo tanto, las leyes son generales si se refieren a una clase
universal de individuos, si no contienen se aade a veces- ni
nombres propios ni descripciones definidas (Fuller 1969: 43, vase
tambin esta idea en Hare 1953: 175-179). Y las leyes son abstractas
si no se refieren a acciones individuales, como el atentado de las
Torres Gemelas en Nueva York, sino a acciones genricas, como las
acciones terroristas.4
Las leyes generales muestran, de este modo, un compromiso con
dos valores que la rule of law quiere servir: el valor de la
predictibilidad y el valor de la equidad. Al ser generales, podemos
averiguar previamente a su aplicacin si nuestras acciones podrn o
no ser subsumidas en ellas y, si son aplicadas consistentemente,
tratarn los casos iguales iguales con el parmetro de la ley- de
manera igual. Como Laporta muestra con gran agudeza (2007: cap. I)
slo as las leyes respetan nuestra autonoma personal, la capacidad
de dirigir nuestras vidas de modo de alcanzar aquellos fines que
pretendemos.
3. Las leyes y los nombres propios
Sin embargo, ambas dimensiones de la generalidad de las leyes
deben ser matizadas. Referida a los sujetos normativos es necesario
establecer una considerable cantidad de excepciones. Mientras es
claramente exigible a las normas penales que tipifican los delitos
(como el art. 138.1 del Cdigo Penal: El que matare a otro ser
castigado, como reo de homicidio, con la pena de diez a quince aos
de prisin) y a las normas que establecen las obligaciones privadas
contractuales (as el primer pargrafo del art. 1500 del Cdigo Civil:
El comprador est obligado a pagar el precio de la cosa vendida en el
tiempo y lugar fijados por el contrato), hay otras muchas leyes en
donde esta exigencia no es tan razonable. Pensemos en la Ley de
Presupuestos, mientras era Rector en la Universidad Pompeu Fabra y
durante los aos previos a la crisis econmica, el debate de los
presupuestos y la presentacin de enmiendas se convirtieron en la
posibilidad de negociar determinadas partidas para intereses pblicos
diversos. Yo mismo procur, con xito en varias ocasiones, que se
habilitaran partidas para subvencionar diversos aspectos de los
centros de investigacin vinculados con mi Universidad. Y, claro, aqu
los nombres propios son necesarios, de hecho la Ley de Presupuestos
est llena de nombres propios. Algo similar sucede con las leyes que
regulan los rganos institucionales del Estado: el gobierno, el Tribunal
Constitucional, el Tribunal Supremo, donde se establecen las
competencias
de
determinados
rganos
unipersonales,
identificndolos mediante descripciones definidas: El Presidente del
4 Esta es la distincin de Alchourrn y Bulygin (1971: cap. I) entre
casos genricos y casos individuales.
3

Gobierno, El Ministro de Educacin, El Presidente del Tribunal

Supremo.
De hecho, merece la pena recordarlo aqu, fue la voluntad de
Bismarck de no someter al Parlamento la aprobacin de determinadas
partidas econmicas para sus empresas blicas, la que condujo a la
elaboracin dogmtica (obra de Paul Laband, 1870, un jurista
orgnico) de la distincin entre ley en sentido formal y ley en sentido
material, dejando fuera de la competencia del Parlamento las leyes
que slo lo son en sentido formal. Si no queremos regresar a esta
mendacidad intelectual,sepulcro blanqueado, ...orientacin poltica
criptoabsolutista, conforme a la cual la importancia de la Asamblea
legislativa queda reducida a la nada, como la llam Alf Ross (1929:
459), habr que dejar fuera del requisito de generalidad las leyes que
confieren poderes institucionales o que establecen obligaciones de
gasto a la Administracin y otras muchas. Hierro (1996) es bien
consciente de este fenmeno y lo describe con claridad y agudeza y
lo mismo vale para Laporta (2007: 156 explcitamente contra la
construccin de Laband).
Sin embargo, este no es un asunto grave. Podemos establecer la
exigencia de generalidad referida a los sujetos normativos limitada a
las leyes que establecen obligaciones o atribuyen derechos a los
ciudadanos y aceptar que esas razones no rigen para otro tipo de
disposiciones que, por razones distintas, relacionadas con la idea de
que las leyes son la expresin de la voluntad popular, tambin deben
estar confiadas al rgano de representacin por antonomasia. Por
otra parte, eso no quiere decir que no debamos estar preocupados
por la falta de calidad de nuestras leyes en el presente, todos
sentimos nostalgia de aquellos tiempos que hicieron escribir al gran
Stendhal (1840), en una carta a Balzac, aquella frase famosa: En
composant La Chartreuse pour prendre le ton, je lisais chaque matin
deux ou trois pages du Code civil, afin d'tre toujours naturel; je ne
veux pas, par des moyens factices, fasciner l'me du lecteur.
4. Todas las prescripciones son abstractas
Un problema de naturaleza conceptual presenta, no obstante, la
idea de que las leyes deben ser abstractas, en el sentido de que
deben regular comportamientos descritos mediante acciones
genricas y no mediante acciones individuales. Dicho en pocas
palabras: todas las prescripciones regulan el comportamiento
mediante la descripcin de acciones genricas, porque no pueden
hacerlo de otro modo. Incluso en la orden ms individual que
podamos imaginar, por ejemplo la orden del sargento de cocina al
soldado Ticio (y en este sentido la regla no es general dado que no es
referida a una clase de individuos), lava los platos!, la accin
ordenada es abstracta, y Ticio puede cumplirla de mltiples (de hecho
de infinitas maneras): lavando primero los platos ms grandes y
despus los ms pequeos, o al revs, o ahora unos y despus otros,
etc. Todas las reglas prescriptivas son abstractas. Vase este

argumento referido a los enunciados de razn con estas palabras de

Alchourrn (1996: 118):
Sin embargo, los enunciados de razn, cualquiera sea el tipo de
razn considerada (suficiente, necesaria, contribuyente,
sustitutiva, etc.), no slo son enunciados condicionales sino que
adems son enunciados generalizados universalmente. Este
aspecto ha pasado con frecuencia inadvertido porque, en los
ejemplos con que se ilustra la teora de las razones, figuran
referencias a individuos particulares (yo y mi hijo) y a
momentos determinados (el da del cumpleaos de mi hijo) sin
que se requiera referencia a todos los individuos o todos los
momentos de cierta totalidad. Esto es verdad: un enunciado de
razn no tiene por qu ser general respecto de los individuos y
los momentos considerados. Ninguna de estas formas de
generalidad es requerida en cada enunciado de razn. Sin
embargo, hay un tipo de generalidad que no puede faltar, esto
es: la generalidad universal respecto de las circunstancias
posibles consideradas.
Sin embargo, en la literatura de la rule of law, se suele insistir en
este rasgo de las leyes, como si pudiera estar ausente de ellas. En
uno de los loci classici, Hayek (1973: 86) sostiene: Las reglas
deben ser abstractas en el sentido de referidas a un nmero limitado
de circunstancias relevantes y de ser aplicables al margen de las
consecuencias particulares que parecen ahora seguirse de su
aplicacin. Ahora bien, qu sentido tiene decir que las reglas deben
ser abstractas si no pueden no serlo?
Ahora bien, otros autores parecen atisbar este rasgo de las
prescripciones. En su anlisis de la generalidad de las leyes, Fuller
(1969: 48) afirma:
En los sistemas actuales de control y direccin de la conducta
humana un fracaso completo a la hora de lograr algo como una
regla general es raro. Alguna generalizacin est implcita incluso
en el acto de comunicar un deseo singular. La orden a un perro,
dame la patita exige algn poder de generalizacin tanto en el
dueo como en el perro. Antes de cumplir la orden el perro ha de
comprender qu rango de actos ligeramente diferentes sern
aceptados como dar la patita.
Pero entre los clsicos de la rule of law tal vez fue Franz Neumann
(1986: 212 )5 el que lo vio con mayor claridad:
5 El libro de Neumann es su tesis doctoral defendida en 1936, dirigida
por Harold Laski, en la London School of Economics, donde se haba
refugiado huyendo del nazismo. Una obra no publicada hasta 1986,
Neumann es ms conocido por su Behemoth (1944), pero tal vez sea
el mayor jurista de la Escuela de Frankfurt, desafortunadamente
muerto en accidente en 1954.
5

La ley general se opone a cualquier tipo de orden individual. La

diferencia es relativa. Es cierto que todas las rdenes de una
autoridad superior a un rgano inferior de realizar cierto acto son,
en relacin con el cumplimiento de la orden, siempre generales y
abstractas Es indiscutiblemente verdad que el cumplimiento de
cualquier orden deja a la persona a la que va dirigida un cierto
margen de iniciativa. Desde este punto de vista, la orden individual
puede ser contemplada como una orden general.
Tambin Guastini (en Guastini 2010: 15-17) distingue ahora dos
sentidos del carcter abstracto de las leyes. Y aunque en un primer
sentido sigue sosteniendo que una prescripcin no es abstracta
cuando se refiere a un supuesto de hecho concreto y singular
(pasado o futuro, poco importa), y no a una clase de supuestos de
hecho, en un segundo sentido una ley es abstracta cuando no es
retroactiva, una prescripcin no es abstracta cuando se refiere a un
supuesto de hecho un supuesto de hecho singular o una clase de
supuestos de hecho, poco importa- pasados, ya verificados y por ello
previamente identificados, o al menos, identificables.
Aqu parece que Guastini intuye, aunque no lo dice, que slo
podemos referirnos a acciones individuales pasadas, claro tambin en
el supuesto de hecho de la norma, pero no podemos prescribir
acciones individuales, para el futuro, por razones lgicas. Ahora
podemos referirnos al atentado a las Torres Gemelas del 11 de
septiembre de 2001, pero antes de ese da no podamos prohibir ese
atentado individual, aunque obviamente podamos prohibir atentar
contra las Torres Gemelas el 11 de septiembre de 2001, prohibiendo
as una clase de acciones posibles, no slo la que fue, tan cruelmente,
ejecutada.
Tambin Laporta (2007: 86-87) atisba el problema cuando escribe:
Naturalmente, las normas jurdicas tienen en general como contenido
actos genricos, pues de lo contrario sera imposible para un
legislador regular la vida en sociedad recurriendo a la prescripcin de
actos individuales hipotticos. Pero ms adelante (Laporta 2007: 89)
sostiene que las normas pueden ser generales acerca del contenido y
no acerca de los destinatarios y al revs. Y afirma que una norma
general respecto a los destinatarios pero no acerca del contenido
podra ser aquella que ordena a todos los vecinos de una localidad
(norma general respecto de los destinatarios) que vayan a donar
sangre a un hospital un da determinado y slo ese da, como
consecuencia de que se ha producido una catstrofe natural en la
localidad. Sin darse cuenta, al parecer, de que esta orden es
genrica, abstracta, acerca del contenido. Los vecinos pueden ir a
donar sangre por la maana o por la tarde, en bicicleta o en coche o
paseando, vestidos de un modo o de otro, etc. Y ms an, lo que es
relevante para lo que dir en el prximo epgrafe, parece que tambin
cumplen con la norma los vecinos que donan sangre sabiendo que
estn enfermos de hepatitis o estn infectados con el virus de
inmunodeficiencia adquirida.
6

5. La aplicacin de las leyes

Y ahora es cuando nos enfrentamos con el problema de la
aplicacin de estas prescripciones generales. La concepcin de las
leyes como reglas generales supone que la generalizacin que
contiene determina su aplicacin. Los rganos jurisdiccionales deben
decidir los casos individuales a la vista de estas generalizaciones.
Estas generalizaciones aparecen, como dice en el mejor de los libros
contemporneos al respecto- Frederick Schauer (1991:23-24)
atrincheradas, opacas a la razn que las justifica. Lo que representa
(Schauer 1991: 31-34) que habr casos incluidos en la regla que
conforme a la razn que justifica tener la regla no deberan estar
incluidos: en el ejemplo de Laporta, los donantes enfermos de
hepatitis por ejemplo; y habr casos tambin de infrainclusin, tal vez
los que sin ser vecinos estn ese da en esa ciudad y estn sanos.
Suponiendo, como parece obvio, que el fin de la regla es conseguir
sangre sana para poderla trasfundir a los heridos que la precisen. An
as hay razones para seguir manteniendo la opcin de seguir las
reglas. Podemos resumirlas en tres (presentes en Laporta 2007) 6: a)
nuestra racionalidad limitada: seguir reglas nos ahorra tiempo,
recursos y nos permite eliminar nuestros sesgos a la hora de
aplicarlas, b) hace la aplicacin de las reglas predecible, respetando
nuestra autonoma y c) asigna democrticamente el poder: el
legislador crea las leyes generales y los jueces, sujetos a ellas,
aplican las leyes generales a los casos individuales.
Esta es, claramente, una cuestin normativa: cmo debe ser
nuestro derecho y como debe disciplinar la jurisdiccin? En un
extremo, tenemos lo que podemos denominar una jurisprudencia de
reglas, lo que Laporta (2007: 83) denomina, siguiendo a Dworkin
(1985: 11), un libro pblico de reglas accesibles a todos. En el otro
extremo tenemos lo que Schauer denomin (en un trabajo que
recensiona Dworkin 1986 precisamente) una jurisprudencia de
razones, una concepcin-derechos. Y Laporta aade: La concepcin
del imperio de la ley que se mantiene en este libro es ms bien la
primera, es decir, la concepcin-libro de reglas, aunque aade: se
mantiene la conviccin de que no es incompatible con la segunda.
La primera concepcin es totalmente deferente a la autonoma
semntica (Schauer 1991: 53) de las reglas. La segunda concepcin
ignora dicha autonoma y est abierta siempre a argir si el caso
individual enjuiciado est o no abrazado por la razn que justifica
tener la regla.
En mi opinin el derecho de las democracias constitucionales
ocupa un lugar intermedio entre estos extremos. Contiene causas de
justificacin en derecho penal, vicios del consentimiento en el
derecho privado, conceptos jurdicos indeterminados y clusulas
generales en especial en el derecho pblico y toda la panoplia de
principios y derechos del derecho constitucional. Estos mecanismos
6 Vase para esta presentacin Celano 2016 y Moreso 2016.
7

funcionan autorizando a los jueces que apliquen el derecho a los

casos individuales acudiendo, en determinadas ocasiones, a las
razones que justifican la regla y que dichos elementos expresan. Y
creo que es razonable, desde un punto de vista normativo, que as
sea. 7 Juan Carlos Bayn (1996) argumenta de un modo semejante
aunque prefiere no pronunciarse por la cuestin normativa. Aade sin
embargo (Bayn 1996: 48) dos cautelas que muestran, segn creo,
como es alcanzable esta posicin intermedia. En primer lugar, en un
derecho de principios y reglas la solucin prevista por la regla goza de
una presuncin prima facie de aplicabilidad que slo puede ser
desvirtuada en un caso concreto mediante una argumentacin
basada en principios8 y, en segundo lugar, el Estado constitucional
no slo incorpora principios que actan como parmetros de
justificacin del contenido material de la accin de los poderes
pblicos, sino tambin principios formales como los de certeza y
seguridad de naturaleza institucional, como los relativos a la divisin
de poderes y funciones dentro del Estado, es decir, relativos a la
atribucin de autoridad. Estas dos ms que razonables cautelas de
Bayn hacen que lo ms sensato sea aspirar a un derecho que sea,
en relacin con su aplicabilidad, una jurisprudencia de razones con
reglas o, lo que es lo mismo, una jurisprudencia de reglas con
defeaters.
En el supuesto de que el imperio de la ley y de las reglas sea
llevado al extremo deberamos entonces aceptar con Martn D. Farrell
(2014), desde un formalismo positivista extremo, que en el caso
hecho famoso por Dworkin (1977: cap. 2) Riggs v. Palmer,9 en el que
-como es archisabido- se planteaba si el nieto de Palmer, Elmer, tena
derecho a la herencia, a pesar de haber causado su muerte, dado que
era el nombrado heredero y ninguna ley del Estado de Nueva York
estableca la exclusin por homicidio del causante; deberamos
aceptar el derecho a heredar del nieto.
O pensemos en dos casos histricos que, creo, pueden ser
iluminadores en relacin con el modo de funcionar los defeaters en
relacin con las reglas. El primero (un caso favorito del iusfilsofo
Michael Moore, 2002: 625-626) es el caso Kirby vs. United States.10 En
este caso Kirby, un sheriff, fue detenido por el delito federal de obstruir
o detener el paso del correo, y era cierto que l haba realizado esta
accin contemplada por la legislacin penal federal, de hecho haba
retrasado la salida de un barco fluvial con la intencin, que llev a
7 He defendido esta posicin en diversos lugares, vase por todos
Moreso 2009.
8 Y la estructura institucional del derecho distribuye de manera
diferenciada el poder de activar estos mecanismos de excepcin a las
reglas: los rganos de la administracin no tienen el poder de
inaplicar los reglamentos, en los sistemas de control concentrado los
jueces ordinarios no tienen autoridad para inaplicar las leyes. Vd.
Moreso (2016).
9 115 N.Y. 506 (1889).
10 74 U.S. (7 Wall.) 482 (1869).
8

cabo, de detener a un cartero acusado de un delito de homicidio. La

Corte Suprema absolvi a Kirby, en una decisin unnime, por
considerar que, a los efectos legales, la accin de Kirby no era una
obstruccin del correo. Argument que las interpretaciones literales
que llevan a la injusticia, la opresin, o a absurdas consecuencias han
de ser evitadas y que la razn de la ley en tales casos debe prevalecer
sobre su tenor literal.
El segundo caso (que traen como ejemplo de lo que denominan
lagunas axiolgicas, Alchourrn y Bulygin 1971: 112), tal vez ms
controvertido, es el de la absolucin de un mdico que haba
practicado un aborto a una mujer alemana que haba desarrollado
una aversin tal al hecho de estar embarazada, que le produca
tendencias suicidas y haba cometido varios intentos de suicidio.
Aunque el cdigo penal alemn del momento contena (en el art. 218)
una represin genrica del aborto y (en el art. 54) el estado de
necesidad slo era contemplado cuando comportaba un peligro
inminente para el autor del hecho o para un pariente, cosa que a
todas luces no se daba en el caso del mdico, el 11 de marzo de 1927
el Reichsgerichts decidi que en este caso era aplicable lo que la
doctrina alemana llama, significativamente, una causa extralegal de
justificacin, un estado de necesidad justificante para el mdico.11
Lo que en ambos casos ha elaborado el derecho contemporneo es
una ms sofisticada incorporacin de las causas penales de
justificacin, de modo que, en el primer caso, o bien el estado de
necesidad (salvar un bien de mayor valor, protegido tambin por la
legislacin: la persecucin de los homicidas, vase el Code Penal
Model de 1962)12 o bien el cumplimiento de un cargo figuran como
defeaters de todos los tipos penales, haciendo as la legislacin penal
sensible a las razones que la justifican, no totalmente opaca. Lo
mismo ocurre en el caso del aborto en Alemania, con una regulacin
ms adecuada del estado de necesidad (en los artculos 34 y 35 del
actual cdigo vigente). La elaboracin del derecho de la modernidad
ha elaborado mecanismos para que ya la formulacin de las reglas
jurdicas sea ms sensible a las razones que las justifican y no sea
aplicable a casos recalcitrantes. Se considera, con buenas razones,
que estas formulaciones son ms respetuosas con la autonoma de
los destinatarios que formulaciones opacas a dichas razones. Algo
semejante sucede con los vicios del consentimiento (y con los
conceptos jurdicos indeterminados) en el derecho privado, que se
comportan de manera similar a las causas de justificacin en el
derecho penal. Entonces, el derecho ha alcanzado un modo de hacer
compatible la opacidad con la transparencia: reglas generales que
guan el comportamiento tanto de los destinatarios como de los
aplicadores, y defeaters que establecen excepciones a las reglas
generales y que permiten acudir, de un modo controlado, a las
razones que justifican tener esas reglas. Las declaraciones de
derechos de nuestras constituciones tambin han de ser entendidas
11 RGSt 61, 242.
12 MPC 3.02(1).
9

como una formulacin de defeaters que exceptan la aplicacin, en

las ocasiones adecuadas, de las reglas generales. Ello valdra, creo,
para justificar el control difuso de la constitucionalidad. Y, creo, que
tambin el control concentrado. Lo creo porque es posible que
algunas leyes cercenen de tal modo la autonoma de algunas
personas, de algunos grupos de personas, que nunca puedan ser
aplicadas sin socavarla.13
Volvamos ahora al ejemplo de Laporta relativo a la obligacin de
donar sangre un determinado da los vecinos de un determinado
lugar. Creo que es ms que razonable que quien deba examinar el
cumplimiento de dicha norma considere no incluidos en ella a los que
con su sangre pueden daar a otros, que no deben donarla, y tambin
a los que, pudiendo donarla, pueden ser autorizados a no hacerlo: las
mujeres embarazadas, los enfermos, los que tienen la tensin muy
baja, los que se hallan fuera de la localidad ese da por razones de
trabajo, tal vez tambin los testigos de Jehov por respeto a sus
confesiones religiosas. 14 Ello puede alcanzarse si quien aplica la
norma, si la jurisdiccin, est inspirada no slo por las reglas
generales, sino tambin, como seala Garca de Enterra (1981: 224),
por los principios y los conceptos que subyacen a ella.
6. El activismo judicial
Tanto Hierro (2002) como Laporta (2007: 83-84) son conscientes
de que defienden una concepcin normativa acerca de cmo debe ser
el derecho. El derecho debe estar integrado por reglas generales,
como apunta Laporta (2007: 84), no principios, ni estndares, ni
valores, ni directivas de otro tipo, sino reglas. Defienden, sobre todo
por lo que a la aplicacin del derecho se refiere, un modo de
13 No me resisto a aadir que a mi, como a muchos, me parece una
decisin justificada la que la Corte Suprema de los Estados Unidos
tom el ao pasado reconociendo a todos el derecho de contraer
matrimonio con personas del mismo sexo (Obergefell v. Hodges, 576
U.S. ___ (2015)). Esta decisin, me temo, slo puede lograrse en las
circunstancias de los Estados Unidos actuales- dando la ltima
palabra a la Corte Suprema. Creo, por otra parte, que esta solucin
puede alcanzarse, como hace la Corte (aunque con una mayora de 5
a 4, y con un voto particular del juez Scalia en el que acusa a la
mayora de la Corte de haber producido un putch judicial) razonando
a partir de la autonoma personal y del derecho a no ser discriminado.
14 Como he sealado en otro lugar (Moreso 2016), precisamos de una
teora adecuada de los defeaters jurdicos, de su naturaleza, de
cundo, cmo y por quin se activan, y de su taxonoma. Es un punto
que merece una indagacin autnoma y que no puedo adelantar aqu.
No obstante, deseo precisar que la taxonoma debe ser sensible al
hecho de que hay defeaters que imponen no seguir la regla (como el
hecho de estar enfermo de hepatitis) y los hay que no imponen, sino
que slo autorizan, no seguirla (como el hecho de estar embarazada).
10

positivismo jurdico normativo.15 Podemos caracterizar dicha posicin

con las siguientes palabras de Celano (2016: 281):
Es deseable que el derecho est constituido por reglas, y
precisamente por reglas pblicas, no retroactivas, etc. ( recurdese
el elenco de desiderata de la rule of law), cuya existencia y
contenido puedan determinarse sobre la base nicamente de
consideraciones fcticas, fcilmente accesible y no controvertidas,
independientemente de consideraciones morales o controversias
evaluativas.
Pero Celano, consciente de los problemas que albergara una
posicin as, no lleva esta caracterizacin al extremo. Acepta que
dichas reglas deben estar acompaadas de defeaters, que permitan al
aplicador acudir, en algunos casos, a las razones subyacentes. Y
propone, una posicin con la que estoy de acuerdo, denominar a este
enfoque positivismo normativo incluyente, en el sentido de que
considera el derecho integrado por reglas generales que pueden ser
exceptuadas por defeaters que, por as decirlo, incorporan de este
modo el razonamiento moral en el razonamiento jurdico.16 Como nos
recuerda Jeremy Waldron (2011: 82), matizando su anterior posicin,
Aristteles, en un clebre pasaje de la tica a Nicmaco (1984: 1137b,
p. 83) nos dice que hay dimensiones de las acciones humanas que no
pueden ser capturadas por reglas universales y para tratarlas debemos
usar instrumentos no rgidos, y las reglas generales son rgidas,
debemos usar reglas flexibles (reglas con defeaters) como la regla de
plomo de los arquitectos lesbios, que se adapta a la forma de la piedra
y no es rgida.
Considerar el Derecho de este modo, conformado por as decirlo- con
la plomada de Lesbos, otorga mayor poder a los jueces, al ejercicio de
la jurisdiccin, que el que surga de la concepcin tradicional del
Estado de derecho y de la rule of law. Pero esto no debera
desconcertar a ninguno de los tericos del derecho atentos al
desarrollo de la disciplina en el siglo XX, que prest especial atencin
a la imposibilidad de una separacin absoluta entre creacin y
aplicacin del derecho (Kelsen 1960: cap. V, por ejemplo) o que,
atenta a los lmites del derecho, consider las zonas amplias de
discrecin judicial en la adjudicacin (Hart 1961: Cap. VII y Raz 1979:
caps. III y IV). El ideal moral de agentes autnomos
autogobernndonos en libertad es mejor servido si los aplicadores de
15 Vase, para defensa de dicha concepcin, el temprano enfoque de
Scarpelli (1965), Campbell (1996), Murphy (2001), Waldron (2001),
Green (2008), Celano (2013). En la literatura en espaol, aparte de
Hierro (2002) y Laporta (2007), Mart (2008-9), y recientemente, Atria
2016.
16 Para el incorporacionismo y el positivismo jurdico incluyente
puede verse Waluchow (1994), Coleman (2001). Una presentacin
general en Himma (2002) y, con mi propia posicin, Moreso (2009:
ensayo 10).
11

las reglas generales son, en algn modo, sensibles a las

circunstancias particulares en que deben ser aplicadas, es mejor
servido si el derecho es concebido como una unin de reglas junto
con los principios que subyacen a ellas y que pueden, en algunos
casos, evitar su aplicacin mecnica (una concepcin como la que se
halla en el captulo I de Atienza-Ruiz Manero 1996).
Es cierto que ello produce un mayor activismo judicial. Pero es
un coste que creo vale la pena soportar si aceptamos que al texto de
la Constitucin y de las leyes no le podemos atribuir significado
nicamente atendiendo a lo que ese texto dice, sino tambin a lo que
presupone. Y sobre aquello que presupone no siempre estamos de
acuerdo. No podemos honrar esa discrepancia entre agentes
autnomos ms que reconociendo nuestra capacidad de argumentar
en el espacio pblico, de ofrecer razones que ninguna persona
razonable rechazara (Scanlon 1999), razones que pasan el filtro de la
razn pblica y que todos los agentes razonables aceptaran (Rawls
1993). La jurisdiccin est situada, en un lugar crucial, en ese
territorio ms amplio que delimita el espacio de la razn pblica.
Lo que es, por cierto, perfectamente compatible con el hecho de
que slo podemos regular el comportamiento futuro de las personas
mediante reglas generales en cuanto al contenido (abstractas) y, por
dicha razn, hay infinitos modos de cumplir con la regla, algunos de
ellos inaptos para ser cubiertos por la razn que justifica dicho
cumplimiento. Tanto Hierro como Laporta, segn creo, estn de
acuerdo con esta conclusin, que slo pretende rendir homenaje a las
ideas que ellos han elaborado con tanta perspicacia como sutileza.

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
ALCHOURRN, Carlos E. (1996): Para una lgica de las razones prima
facie, Anlisis Filosfico, 16 (1996): 113-124.
ALCHOURRN, Carlos E.; BULYGIN, Eugenio (1971):
Systems, (New York-Wien: Springer).

Normative

ARISTTELES (1984): tica a Nicmaco, trad . de M. Arajo y J. Maras

(Madrid: Centro de Estudios Constitucionales).
ATIENZA, Manuel, RUIZ MANERO, Juan (1996): Las piezas del derecho.
Teora de los enunciados jurdicos, (Barcelona: Ariel).
ATRIA, Fernando (2016) : La forma del Derecho (Madrid : Marcial
Pons).
BAYN, Juan Carlos (1996): Principios y reglas: legislacin y
jurisdiccin en el Estado constitucional, Jueces para la democracia,
27: 41-49.

12

CELANO, Bruno (2013): Normative Legal Positivism, Neutrality, and

the Rule of Law, en J. Ferrer Beltrn, J.J. Moreso, D. M. Papayanis
(eds.), Neutrality and Theory of Law, (Dordrecht: Springer), cap. 8.
--- (2016): Rule of law e particolarismo etico en G. Pino, V. Villa
(eds.), Rule of Law. Lideale della legalit, (Bologna: Il Mulino): 237285.
COLEMAN, Jules L. (2001): The Practice of Principle: In Defense of a
Pragmatist Approach to Legal Theory (Oxford: Oxford University
Press).
DAZ, Elas (1966): Estado de Derecho y sociedad democrtica,
(Madrid: EDICUSA).
DWORKIN, Ronald (1977): Taking Rights Seriously, (London:
Duckworth).
--- (1985): Political Judges and the Rule of Law, en R. Dworkin, A
Matter of Principle, (Cambridge, Mass.: Harvard University Press).
--- (1986): Laws Empire, (Cambridge, Mass.: Harvard University
Press).
FARRELL, Martn D. (2014): Positivismo jurdico: dejen que herede
Palmer, Lecciones y Ensayos, 93: 63-84.
FULLER, Lon L. (1969): The Morality of Law, rev. ed., (New Haven: Yale
University Press).
GARCA DE ENTERRA, Eduardo (1981): La Constitucin como norma y
el Tribunal Constitucional, (Madrid: Civitas).
GREEN, Leslie (2008): 'Positivism and the Inseparability of Law and
Morals', New York University Law Review 83: 1035-1058.
GUASTINI, Riccardo (1993): Le fonti del diritto e linterpretazione,
(Milano: Giuffr).
--- (2010): Le fonti del diritto: Fondamenti teorici, (Milano: Giuffr).
HART, H.L.A. (1961): The Concept of Law, (Oxford: Oxford University
Press).
HAYEK, Frederick A. (1973): Law, Legislation and Liberty. Vol I: Rules
and Order, (Chicago: Chicago University Press).
HIERRO, Liborio (1996): El imperio de la ley y la crisis de la ley,
Doxa, 19: 287-308.
--- (2002): Por qu ser positivista?, Doxa 25: 263-302.

13

HIMMA, Kenneth E. (2002): Inclusive Legal Positivism en J.L.

Coleman, S.J. Shapiro (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence
and Philosophy of Law, (Oxford: Oxford University Press), 125-165.
KELSEN, Hans (1960): Reine Rechtslehre, 2. Auflage, (Wien: Franz
Deuticke).
LABAND, Paul (1870): Das Budgetrecht nach den Bestimmungen der
preuischen Verfassungsurkunde (Berlin: Guttentag), trad. de J.
Zamit, Derecho presupuestario, (Madrid: Ministerio de Hacienda,
1979).
LAPORTA, Francisco J. (2007): El imperio de la ley. Una vision actual,
(Madrid: Trotta).
MART, Jos Luis (2008-2009): Sobre la normatividad de la filosofa
del derecho, Anuario de Filosofa del Derecho, 25: 427-454.
MOORE, Michael (2002): Legal Reality: A Naturalist Approach to Legal
Ontology, Law and Philosophy, 21: 619-705.
MORESO, J.J. (2009): La Constitucin: modelo para armar, (Madrid:
Marcial Pons).
--- (2016): Con la plomada de Lesbos. Celano sobre Rule of Law y
particularismo, manuscrito, en academia.edu.
MURPHY, Liam (2011): The Political Question of the Concept of Law
en en J. Coleman (ed.), Harts Postscipt: Essays on the Postscript to
the Concept of Law (Oxford: Oxford University Press), cap. 11.
NEUMANN, Franz (1944): Behemoth: The Structure and Practice of
National Socialism 19331944, expanded edition, (New YorK: Harper &
Row).
--- (1986): The Rule of Law. Political Theory and the Legal System in
Modern Society, (Leamington Spa: Berg).
RAWLS, John (1993):
University Press).

Political

Liberalism

(New

York:

Columbia

RAZ, Joseph (1979): The Autohority of Law, (Oxford: Oxford University

Press).
ROSS, Alf (1929): Theorie der Rechtsquellen. Ein Beitrag zur Theorie
des positiven Rechts auf Grundlage dogmengeschichtlicher
Untersuchungen, (Leipzig: Franz Deuticke), trad. de J.L. Muoz de
Baena Simn, A. De Prada Garca, P. Lpez Pietsch, Teora de las
fuentes del derecho, (Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 1999).

14

SCANLON, Thomas (1999): What We Owe to Each Other (Cambridge,

Mass.: Harvard University Press).
SCARPELLI, Uberto (1965): Cos il positivismo giuridico (Milano:
Edizione di Comunit).
SCHAUER, Frederick (1987). The Jurisprudence of Reasons (reviewing
Laws Empire by Ronald Dworkin), Michigan Law Review, 85: 847-878.
--- (1991): Playing by the Rules (Oxford: Oxford University Press).
STENDAHL
(1840):
Lettre
http://www.maremurex.net/stendhal2.html.

Balzac,

WALDRON, Jeremy (2001): Normative (or Ethical) Positivism en J.

Coleman (ed.), Harts Postscipt: Essays on the Postscript to the
Concept of Law (Oxford: Oxford University Press), cap. 12.
--- (2011): Vagueness and the Guidance of Action, en A. Marmor, S.
Soames (eds.), Philosophical Foundations of Language in the Law,
(Oxford: Oxford University Press): 58-82.
WALUCHOW, W. J. (1994): Inclusive Legal Positivism, (Oxford: Oxford
University Press).

15