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AO DE LA CONSOLIDACIN DEL MAR DE GRAU

Martes 8 de noviembre de 2016

JURISPRUDENCIA
Ao XXV / N 1027

7587

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO PREVISIONAL


Tribunal Administrativo Previsional
RESOLUCIN N 0000001095-2016-ONP/TAP
EXPEDIENTE
PROCEDENCIA
ADMINISTRADO
BENEFICIARIA
APELACIN
SUMILLA

:
:
:
:
:
:

00900040307
ANCASH
WILLIAM VIVANCO SANEZ
BETTY DOMINGUEZ TAFUR
DECRETO LEY N 19990
Se declara fundado el recurso de
apelacin interpuesto contra la
Resolucin N 0000045688-2016ONP/DPR.GD/DL 19990, de fecha
18 de agosto de 2016, otorgando
la pensin de viudez a partir
del 24 de noviembre de 2012, al
haberse acreditado el vnculo de
conviviente con la declaracin de
unin de hecho.
Asimismo,
se
aprueba
un
precedente
administrativo
de
observancia
obligatoria
de
conformidad con el numeral 1
del artculo VI de la Ley N 27444,
el artculo 8 del Reglamento del
Tribunal Administrativo Previsional
aprobado por Decreto Supremo
N 385-2015-EF y el literal f) del
artculo 20.b del Reglamento de
Organizacin y Funciones del
Tribunal Administrativo Previsional
aprobado por Decreto Supremo
N 258-2014-EF, mediante el cual
se establece que el artculo 53
del Decreto Ley N 19990 debe
interpretarse en los siguientes
trminos:

Tienen derecho a pensin de viudez,


en los trminos del artculo 53 del
Decreto Ley N 19990, el integrante
sobreviviente de la unin de
hecho que demuestre el vnculo
de conviviente con la sentencia
de declaracin de unin de hecho
emitida por el rgano jurisdiccional
o va notarial, debidamente inscrita
en el registro personal.
Lima, 25 de octubre de 2016
I. ANTECEDENTES
Con fecha 12 de julio de 2016, doa BETTY DOMINGUEZ
TAFUR solicit a la Oficina de Normalizacin Previsional
que se le otorgue pensin de viudez, al haber demostrado el
vnculo de convivencia mediante sentencia judicial de unin
de hecho con su causante don WILLIAM VIVANCO SANEZ,
cuyo fallecimiento se produjo el 24 de noviembre de 2012,
para lo cual present copia certificada de acta de defuncin,
Resolucin N 6 expedida por el Dcimo Stimo Juzgado de
Familia de Lima del expediente N 13671-2014 y la constancia
inscripcin de personal de reconocimiento de unin de hecho

en el registro personal de la Zona Registral N IX- Sede Lima,


Oficina Registral Lima.
La Oficina de Normalizacin Previsional, mediante
Resolucin N 0000045688-2016-ONP/DPR.GD/DL 19990 de
fecha 18 de agosto de 2016, deneg la pensin de viudez a
doa BETTY DOMINGUEZ TAFUR, al no haber acreditado
vnculo matrimonial con el causante don WILLIAM VIVANCO
SANEZ, no cumpliendo con lo dispuesto por el artculo 53 del
Decreto Ley N 19990.
Con fecha 14 de setiembre de 2016, la recurrente interpuso
recurso de apelacin, manifestando su disconformidad con
lo resuelto en la resolucin impugnada, sealando habrsele
reconocido judicialmente la unin de hecho con don WILLIAM
VIVANCO SANEZ, a travs de la declaracin judicial de unin
de hecho, Sentencia N 6 de fecha 11 de marzo de 2016,
recada en el expediente N 13671-2014, emitida por el Dcimo
Stimo Juzgado de Familia de Lima, que sustituye o reemplaza
la partida de matrimonio y adquiriendo todos los derechos
que como cnyuge le corresponde. Ampara su derecho en el
artculo 5 de la Constitucin Poltica del Per y el artculo 326
del Cdigo Civil.
II. ASPECTOS CENTRALES DE LA MATERIA DE
IMPUGNACIN
Mediante escrito presentado con fecha 14 de setiembre de
2016, doa BETTY DOMINGUEZ TAFUR interpuso el recurso
de apelacin contra la Resolucin N 0000045688-2016-ONP/
DPR.GD/DL 19990, de fecha 18 de agosto de 2016, alegando
lo siguiente:
a) Sostiene que mediante la sentencia expedida por el
Dcimo Stimo Juzgado de Familia de Lima, ha demostrado la
unin de hecho con don WILLIAM VIVANCO SANEZ.
b) Agrega que la sentencia judicial al tener la calidad
de documento pblico sustituye o reemplaza la partida de
matrimonio que exige la normativa previsional.
c) Por tal motivo, al haber cumplido con el artculo 53 del
Decreto Ley N 19990 le corresponde el otorgamiento de la
pensin de viudez.
III. COMPETENCIA
Mediante el Decreto Ley N 25967 modificado por la Ley N
26323, se crea la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP),
reestructurada integralmente a travs de la Ley N 28532,
reglamentada a travs del Decreto Supremo N 118-2006-EF,
siendo definida como un Organismo Tcnico Especializado
del Sector de Economa y Finanzas, que tiene a su cargo la
administracin del Sistema Nacional de Pensiones a que se
refiere el Decreto Ley N 19990, as como del Rgimen de
Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales del
Decreto Ley N 18846, de la Ley que regula el Rgimen Especial
de Seguridad Social para los Trabajadores y Pensionistas
Pesqueros Ley N 30003; y otros regmenes previsionales a
cargo del Estado, que le sean encargados conforme a ley.
A travs de la Octogsima Disposicin Complementaria
Final de la Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao
Fiscal 2014 - Ley N 30114, se crea el Tribunal Administrativo
Previsional en la estructura administrativa de la Oficina de
Normalizacin Previsional; y mediante el Decreto Supremo N
258-2014-EF, se dispone la modificacin del Reglamento de
Organizacin y Funciones (ROF) de la Oficina de Normalizacin
Previsional aprobado con Resolucin Ministerial N 174-2013-

JURISPRUDENCIA

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EF/10, incorporndose en el Captulo III-A del Ttulo II, los


artculos 20a, 20b, 20c, 20d y 20e que define las competencias
y funciones del Tribunal Administrativo Previsional.
Por medio del Decreto Supremo N 385-2015-EF se
aprueba el Reglamento del Tribunal Administrativo Previsional
como rgano resolutivo de funcionamiento permanente, con
competencia de alcance nacional, encargado de resolver en
ltima instancia administrativa las controversias que versen
sobre los derechos y obligaciones previsionales a cargo del
Estado de los Decretos Ley N 18846, N 19990, N 20530
y la Ley N 30003, as como otros regmenes previsionales
a cargo del Estado que sean administrados por la Oficina de
Normalizacin Previsional.
Al respecto, en el artculo 9 de dicho reglamento se
establece que mediante el recurso de apelacin se impugnan
los actos administrativos de la entidad que resolvi sobre
derechos y obligaciones previsionales, y que hayan puesto fin a
la primera instancia administrativa, siempre que se sustente en
diferente interpretacin de las pruebas o se trate de cuestiones
de puro derecho.
IV.
DE
LA
ADMINISTRATIVO

PROCEDENCIA

DEL

RECURSO

El artculo 209 de la Ley N 274441 seala que: El recurso


de apelacin se interpondr cuando la impugnacin se sustente
en diferente interpretacin de las pruebas producidas o cuando
se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la
misma autoridad que expidi el acto que se impugna para que
eleve lo actuado al superior jerrquico.
En el mismo sentido, el artculo 9 del Reglamento del
Tribunal Administrativo Previsional, aprobado con Decreto
Supremo N 385-2015-EF indica que: Mediante el recurso de
apelacin se impugnan los actos administrativos de la Entidad
que resolvi sobre derechos y obligaciones previsionales, y que
hayan puesto fin a la primera instancia administrativa; siempre
que se sustente en diferente interpretacin de las pruebas o se
trate de cuestiones de puro derecho.
Al respecto, el recurso interpuesto por doa BETTY
DOMINGUEZ TAFUR cumple con los requisitos establecidos
por ley2, por lo que, el acto emitido por la primera instancia
ser revisado por esta instancia superior, la cual evaluar
las pruebas actuadas o la interpretacin jurdica del derecho
previsional materia de impugnacin.

El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016

El Tribunal Constitucional, en el fundamento jurdico 37 de


la citada sentencia, desarroll criterios de procedibilidad de
las demandas de amparo en materia pensionaria, los que han
sido declarados como precedentes vinculantes, sealando los
siguientes:
a) En primer trmino, forman parte del contenido esencial
directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin,
las disposiciones legales que establecen los requisitos del libre
acceso al sistema de seguridad social consustanciales a la
actividad laboral pblica o privada, dependiente o independiente,
y que permite dar inicio al perodo de aportaciones al Sistema
Nacional de Pensiones. ().
b) En segundo lugar, forma parte del contenido esencial
directamente protegido por el derecho fundamental a la
pensin, las disposiciones legales que establecen los requisitos
para la obtencin de un derecho a la pensin. ().
El 1 de mayo de 1973, mediante el Decreto Ley N 19990,
se cre el Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad
Social, en reemplazo de los sistemas de pensiones de las
Cajas de Pensiones de la Caja Nacional de Seguro Social y del
Seguro Social del Empleado y del Fondo Especial de Jubilacin
de Empleados Particulares; es un sistema de reparto, que
opera como un fondo de pensiones pblico, en el que las
contribuciones que realizan los trabajadores activos se utilizan
para pagar las pensiones de quienes estn jubilados en el
momento presente, y cuando estos trabajadores en actividad
se jubilen, sus pensiones sern pagadas con las cotizaciones
de quienes estn trabajando en ese momento; este sistema
est asociado con la idea de solidaridad colectiva. El derecho
a la pensin de jubilacin se determina sobre la base de los
criterios de la edad del trabajador y sus aos de aportaciones
realizados durante su periodo laboral.
VI. CUESTIN CONTROVERTIDA
La cuestin controvertida a resolver en el presente caso es
la siguiente:
Determinar si la recurrente tiene derecho a que se le
otorgue pensin de viudez en su condicin de conviviente
suprstite, dentro de los alcances del artculo 53 del Decreto
Ley N 19990.

V. PROTECCIN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A


LA SEGURIDAD SOCIAL Y DEL DERECHO A LA PENSIN

VII. ANLISIS DE LA CUESTIN CONTROVERTIDA


Cuestiones preliminares

Previamente al planteamiento de las cuestiones


controvertidas a resolver, este Tribunal considera importante
resaltar que la nocin sobre seguridad social abarca el conjunto
de normas jurdicas rectoras de las actividades realizadas en la
sociedad, en funcin del otorgamiento de las prestaciones de
seguridad social.
La Constitucin Poltica del Per, en su artculo 10, ampara
este derecho en los trminos siguientes: El Estado reconoce el
derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad
social, para su proteccin frente a las contingencias que precise
la Ley y para la elevacin de la calidad de vida.
Para efectos previsionales la jubilacin es el derecho que
le asiste a toda persona de dejar de ejercer una actividad
remunerada y retirarse del mercado de trabajo por razones de
invalidez, vejez o por su propia voluntad, percibiendo una renta
vitalicia sustitutoria de la que perciba durante su vida laboral.
Comporta la jubilacin un estado personal (edad) y un ingreso
especial (pensin)3.
Segn el artculo 11 de la Norma Fundamental4, el Estado
garantiza el libre acceso a la pensin; asimismo, el principio
de integralidad de la seguridad social establece que las
prestaciones en dinero o en especie deberan cubrir la totalidad
de los infortunios humanos de manera suficiente, oportuna y
completa, para ser consideradas eficaces.
El derecho previsional pblico otorga una prestacin
econmica a travs del pago de una pensin de manera
mensual, que es otorgada a los administrados o sus
beneficiarios luego de cumplir con los requisitos establecidos
por Ley, pudiendo ser de derecho propio (jubilacin, cesanta e
invalidez) o derivado (viudez, orfandad y ascendientes).
Mediante sentencia emitida por el Tribunal Constitucional
recada en el Expediente N 01417-2005-PA/TC, sobre la
determinacin del contenido esencial del derecho fundamental
a la pensin, el fundamento jurdico 36 seala: El anlisis
sistemtico de la disposicin constitucional que reconoce
el derecho fundamental a la pensin (artculo 11) con
los principios y valores que lo informan, es el que permite
determinar los componentes de su contenido esencial. Dichos
principios y valores son el principio-derecho de dignidad y los
valores de igualdad material y solidaridad.

Teniendo en cuenta lo alegado por la administrada en su


recurso de apelacin y la respuesta de la primera instancia

3
4

Per. Ley n. 27444: 10-04-2001 : Ley del Procedimiento Administrativo


General. Diario Oficial El Peruano. Lima, Per, 10 de abril de 2001,
vigente desde el 11 de octubre de 2001.
Per. Decreto Supremo n. 385-2015-EF : 23-12-2015: Reglamento del
Tribunal Administrativo Previsional. Diario Oficial El Peruano. Lima,
Per, 23 de diciembre de 2015.
Artculo 10.- Requisitos de admisibilidad del recurso de apelacin
El recurso de apelacin debe ser dirigido al Tribunal Administrativo
Previsional, y deber cumplir con los siguientes requisitos:
()
2. Identificacin del impugnante, sea el titular del derecho y/o
beneficiario, debiendo consignar su nombre y apellidos completos,
domicilio y nmero de documento nacional de identidad o carn
de extranjera. En caso de actuacin mediante representante, se
acompaar el poder respectivo;
3. El petitorio, que comprende la determinacin clara y concreta de lo
que se solicita;
4. Las pruebas instrumentales que el impugnante estime pertinentes,
enumeradas correlativamente;
5. La firma del impugnante sea titular y/o beneficiario; o del apoderado.
No se requiere que el recurso est autorizado por abogado;
6. Copia simple del escrito y sus recaudos, salvo que el acto
impugnado haya sido emitido por la Oficina de Normalizacin
Previsional.
Fajardo Cribillero, Martn. Derecho de la Seguridad Social (doctrina).
2da ed. Lima: 1985. pp. 135.
Per. Constitucin: 29-12-1993 : Constitucin Poltica del Per. Diario
Oficial El Peruano. Lima, Per, vigente a partir del 31 de diciembre de
1993.
Artculo 11.- El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de
salud y a pensiones, a travs de entidades pblicas, privadas o mixtas.
Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.

El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016

JURISPRUDENCIA

respecto de la solicitud de otorgamiento de pensin de viudez,


este Colegiado evaluar la cuestin controvertida, vale decir si
procede otorgar la pensin de viudez con la sentencia judicial
de declaracin de unin de hecho, tomando en consideracin
como marco de anlisis los lineamientos jurisprudenciales
adoptados por los rganos judiciales en materia previsional
y la normatividad legal vigente, que incluye naturalmente la
Constitucin Poltica del Per.
Para estos efectos este Tribunal considera que son tres
los pilares fundamentales a partir de los cuales se debe
iniciar cualquier estudio sobre los alcances del derecho a una
pensin de sobrevivientes y especficamente a una pensin de
viudez. Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San Jos)5 reconoce el derecho del
hombre y la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia
si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las
leyes internas, en la medida de que stas no afecten el principio
de no discriminacin.
De otro lado, debe tenerse en cuenta que el matrimonio
es la unin voluntariamente concertada por un varn y una
mujer legalmente aptos para ella y formalizada, a fin de hacer
vida comn. El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad,
consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades
iguales6.
Por ltimo, en este correlato de conceptos se seala que
se entiende por unin de hecho la unin estable de un varn y
una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un
hogar de hecho7.
Los institutos antes enunciados tienen reconocimiento
en la Constitucin Poltica del Per la que consagra: La
comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al
adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono.
Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio
(). Asimismo, reconoce la existencia del concubinato como
una situacin de hecho social que merece tutela del Estado
al sealar: La unin estable de un varn y una mujer, libres
de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho,
da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la
sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.
De lo expuesto, se aprecia que el Estado garantiza la
proteccin del ncleo familiar promoviendo el matrimonio y
reconociendo la unin de hecho, en tanto estas ltimas son
instituciones que regulan desde perspectivas particulares la
unin de un varn y una mujer que en el ejercicio de su libertad,
deciden establecer vida en comn y el cumplimiento de ciertos
fines dentro de la sociedad, tanto de contenido patrimonial
como de ndole personal.
El Sistema Nacional de Pensiones, creado mediante
el Decreto Ley N 19990, y su evolucin en el marco
constitucional
La Constitucin Poltica del Per de 1933, en su artculo 51
declaraba: El matrimonio, la familia y la maternidad estn
bajo la proteccin de la ley. En dicho contexto no exista
regulacin alguna respecto al reconocimiento de las uniones de
hecho; es ms, el artculo 1, de la Ley N 8305, que aprob el
Cdigo Civil de 1936, seal con nfasis: Autorzase al Poder
Ejecutivo para promulgar el proyecto de Cdigo preparado por
la Comisin Reformadora del Cdigo Civil, introduciendo las
reformas que estime convenientes de acuerdo con la Comisin
que designe el Congreso Constituyente, pero manteniendo
inalterables en dicho Cdigo las disposiciones que sobre el
matrimonio civil obligatorio y divorcio contienen las leyes Ns.
7893, 7894 y las dems disposiciones legales de carcter civil
dictadas por el Congreso Constituyente de 1931.
Es as que durante la vigencia del antes citado marco
constitucional y del derecho civil, se promulg el Decreto Ley
N 19990, creando el Sistema Nacional de Pensiones con el fin
de asegurar la proteccin y bienestar de la comunidad para su
acceso a la seguridad social, contemplando como un requisito
de obligatorio cumplimiento para el acceso a la pensin de
viudez, acreditar la condicin de cnyuge; situacin jurdica
que, tal como se ha descrito, nace con el matrimonio.
Con la Constitucin de 1979 se consagra el rol de Estado
en la proteccin del matrimonio y la familia como una sociedad
natural e institucin fundamental de la Nacin, sealando
que las formas de matrimonio y las causas de separacin y
disolucin son reguladas por la ley; asimismo, innova en su
artculo 9 incorporando la figura jurdica de unin de hecho en
los siguientes trminos: La unin estable de un varn y una
mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar
de hecho por el tiempo y en las condiciones que seala la ley,
da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de
la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable.
Posteriormente, a partir de la vigencia de la Constitucin
Poltica del Per de 1993, se recoge la proteccin de los
Derechos Sociales y Econmicos consagrando en el artculo

7589

4 la proteccin a la familia y la promocin del matrimonio,


agregando en su artculo 5, respecto del concubinato que: La
unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una
comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de
gananciales en cuanto sea aplicable.
Sin lugar a dudas, la proteccin del Estado a la familia
es transversal y ha sido uniforme en el tiempo; asimismo, el
Estado promueve el matrimonio en tanto es, por excelencia, la
institucin que da punto de partida al surgimiento de la familia,
sin embargo, las normas constitucionales no han sido ajenas
al reconocimiento progresivo de la existencia en la realidad de
otra clase de unin, que por sus caractersticas similares a las
del matrimonio merecen tutela, es as que el reconocimiento
de la unin de hecho tiene una regulacin expresa a partir
de la Constitucin de 1979, mantenindose esta visin en la
Constitucin Poltica de 1993.
A nivel normativo, la proteccin a las uniones de hecho ha
sido progresiva pero consistente en el tiempo. Ello se evidencia
al evaluar las normas relativas a la seguridad social en el Per,
no solamente en materia previsional, es decir en el marco
del derecho a la pensin, sino tambin en lo que respecta al
derecho fundamental a la salud.
En lo referido a la seguridad previsional privada, es de
apreciar que mediante el Decreto Ley N 258978 se cre el
Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones
(SPP), que permite a los miembros de las familias de sus
afiliados con derecho a pensin, percibir una pensin de
sobrevivencia acreditando la condicin de cnyuge o concubino.
Sobre este punto, el Tribunal Constitucional ha evidenciado
que se debe considerar el mismo tratamiento a los beneficiarios
del Sistema Privado de Pensiones con los del Sistema Nacional
de Pensiones (Sentencia recada en el expediente N 065722006-PA/TC). Se basa en que no pueden existir diferencias
entre los sistemas de pensiones generales, dentro del sistema
pensionario peruano. A una misma situacin no puede drsele
trato diferenciado en atencin al principio-derecho de igualdad.
Cabe sealar que el sistema pensionario peruano debe
entenderse como una unidad constituida por dos sistemas
previsionales principales como son: el Sistema Nacional de
Pensiones y el Sistema Privado de Pensiones. En ese orden
de ideas, la coexistencia de dos sistemas pensionarios en el
pas implica una garanta de proteccin para el ejercicio de
la seguridad social, por ende, se debe procurar establecer
prestaciones similares.
Por su parte, la Ley N 267909, Ley de Modernizacin de la
Seguridad Social en Salud seala que: Son derechohabientes
del cnyuge o el concubino a quienes se refiere el artculo 326
del cdigo civil, as como los hijos menores de edad o mayores
incapacitados en forma total y permanente para el trabajo,
siempre que no sean afiliados obligatorios().
En la misma lnea, la Ley N 3000310, Ley que regula el
Rgimen Especial de Seguridad Social para los trabajadores
y pensionistas pesqueros garantiza una pensin de
sobrevivientes en el Rgimen Especial Pesquero al cnyuge o
conviviente, cumpliendo los requisitos correspondientes para el
acceso a una prestacin.
Por ltimo, a partir de la Ley N 29451, Ley que modifica
el Decreto Ley N 19990, Sistema Nacional de Pensiones de la
seguridad social, y establece el rgimen especial de jubilacin
para la sociedad conyugal y las uniones de hecho, se garantiza
mediante la incorporacin del artculo 84-A del Decreto Ley

10

Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos),


San Jos, Costa Rica, suscrita el 22 de noviembre de 1969, vigente a
partir del 18 de julio de 1978.
Per. Decreto Legislativo n. 295: 24-07-1984 : Cdigo Civil. Diario
Oficial El Peruano. Lima, Per, 25 de julio de 1984, vigente a partir del
14 de noviembre de 1984.
Per. Constitucin: 29-12-1993 : Constitucin Poltica del Per. Diario
Oficial El Peruano. Lima, Per, 30 de diciembre de 1993, vigente a partir
del 31 de diciembre de 1993.
Per, Decreto Ley n. 25897 : 28-11-1992: Crean el Sistema Privado
de Administracin de Fondos de Pensiones (SPP), conformado por las
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones AFP. Diario Oficial El
Peruano. Lima, Per, 6 de diciembre de 1992, vigente a partir del 7 de
diciembre de 1992.
Per, Ley n. 26790: 15-05-1997 : Ley de Modernizacin de la Seguridad
Social en Salud. Diario Oficial El Peruano. Lima, Per, 17 de mayo de
1997, vigente a partir del 18 de mayo de 1997.
Per. Ley n. 30003 : 21-03-2013: Ley que regula el Rgimen Especial
de Seguridad Social para los Trabajadores y Pensionistas Pesqueros.
Diario Oficial El Peruano. Lima, Per, 22 de marzo de 2013, vigente a
partir del 23 de marzo de 2013.

JURISPRUDENCIA

7590

N 1999011, el acceso a una pensin de jubilacin para la


sociedad conyugal y las uniones de hecho, cuando existen
aportaciones realizadas por ambos miembros al Sistema
Nacional de Pensiones.
De lo expuesto se puede concluir preliminarmente, que si
bien en los diversos mbitos previsionales y de prestaciones de
salud la orientacin es de incorporar en el mbito de aplicacin
subjetivo a los convivientes incluso cuando se regula la pensin
de jubilacin para la sociedad conyugal y las uniones de hecho,
dentro del Sistema Nacional de Pensiones se advierte que la
proteccin respecto a la pensin de viudez en el caso de las
uniones de hecho no sigue el mismo tratamiento.
Se puede apreciar en el siguiente diagrama el desarrollo de:
a) las normas constitucionales en el tiempo, b) la proteccin a
la familia y la promocin del matrimonio, c) el reconocimiento
de la unin de hecho; y d) las normas que regulan el acceso
a la Seguridad Social en materia de salud y pensionaria. Es
ineludible advertir que el origen del Decreto Ley N 19990 es
anterior al reconocimiento constitucional de la unin de hecho;
en contrario, el conjunto de normas surgidas a partir de la
vigencia de la Constitucin de 1979 s contemplan la proteccin
de las uniones de hecho; es as que exigir el requisito de
matrimonio entre el causante y la derechohabiente se puede
calificar como una aplicacin anacrnica de las normas que
integran el ordenamiento jurdico.

Norma
Fundamental

Constitucin de
Constitucin de 1979
1933

Artculo 51.- El
matrimonio,
Protecla familia y la
cin de
maternidad estn
la familia
bajo la proteccin
de la ley.

Artculo 5.El Estado protege


el matrimonio y la
familia como sociedad
natural e institucin
fundamental de la
Nacin.

Regulacin
de la
unin de
hecho

Artculo
9.La unin estable de
un varn y una mujer,
libres de impedimento
matrimonial,
que
forman un hogar de
hecho por el tiempo y
en las condiciones que
seala la ley, da lugar
a una sociedad de
bienes que se sujeta al
rgimen de la sociedad
de gananciales en
cuanto es aplicable.

No se regula la
unin de hecho

Constitucin de 1993
Artculo 4.- Proteccin a la familia.
Promocin del matrimonio La
comunidad y el Estado protegen
especialmente
al
nio,
al
adolescente, a la madre y al anciano
en situacin de abandono. Tambin
protegen a la familia y promueven
el matrimonio. Reconocen a estos
ltimos como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad. La
forma del matrimonio y las causas
de separacin y de disolucin son
reguladas por la ley.

respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios,


similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones
contenidas en los artculos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823,
824 y 825 del Cdigo Civil se aplican al integrante sobreviviente
de la unin de hecho en los trminos en que se aplicaran al
cnyuge12.
El inciso 1) del artculo 25 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos se refiere a la nocin de bienestar cuando
reconoce el derecho de la persona a un nivel de vida adecuado
que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar,
y en especial la alimentacin, el vestido, la asistencia mdica y
los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los
seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez,
vejez u otros casos de prdida de sus medios de subsistencia
por circunstancias independientes de su voluntad. Estos
derechos constituyen algunos de los componentes del amplio
concepto de bienestar13. (Subrayado agregado)
Por otro lado, respecto de los derechos personales, se
considera importante agregar que la Carta Fundamental en su
artculo 2 numeral 1) seala que: Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y
fsica y a su libre desarrollo y bienestar ().
El derecho a la seguridad social incluye el derecho a
obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o
en especie, sin discriminacin, con el fin de obtener proteccin,
en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del
trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente
laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de
atencin de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular
para los hijos y los familiares a cargo14.
En ese orden de ideas, se entiende por alimentos lo que es
indispensable para el sustento, habitacin, vestido, educacin,
instruccin y capacitacin para el trabajo, asistencia mdica y

11

Artculo 5.- Concubinato


La unin estable de un varn y
una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar
de hecho, da lugar a una comunidad
de bienes sujeta al rgimen de la
sociedad de gananciales en cuanto
sea aplicable.

Decreto Ley N 19990, Crea el Sistema Nacional de Pensiones


1973

Regulacin en
materia
de Seguridad
Social

Decreto Ley N 25897, Crea el Sistema


Privado de Pensiones
Ley N 26790, Ley de
1992
Modernizacin de la Salud
Ley N 24951, Ley
que establece
el
rgimen
especial
1997
de jubilacin para la
sociedad conyugal y
las uniones de hecho
Ley N 30003,
Ley que regula
el
Rgimen
Especial
de
2009 S e g u r i d a d
Social para los
trabajadores y
pensionistas
pesqueros
2014

Respecto a las normas de contenido patrimonial, el


artculo 326 del Cdigo Civil seala: La unin de hecho,
voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una
mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio,
origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de
sociedad de gananciales () Las uniones de hecho que renan
las condiciones sealadas en el presente artculo producen,

El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016

12

13
14

Per. Ley n. 29451 : 19-11-2009: Ley que modifica el Decreto Ley


N 19990, Sistema Nacional de Pensiones de la seguridad social, y
establece el rgimen especial de jubilacin para la sociedad conyugal
y las uniones de hecho. Diario Oficial El Peruano. Lima, Per, 20 de
noviembre de 2009, vigente a partir del 21 de noviembre de 2009.
Artculo 84-A.- Rgimen Especial de Jubilacin para la Sociedad
Conyugal y las Uniones de Hecho
1. Crase el Rgimen Especial de Jubilacin para la Sociedad Conyugal
y las Uniones de Hecho, para las sociedades conyugales o uniones
de hecho, cuyos miembros, mayores de sesenta y cinco (65) aos de
edad, con ms de diez (10) aos de relacin conyugal o convivencia
permanente y estable y que no perciban pensin de jubilacin alguna,
acrediten aportaciones conjuntas al Sistema Nacional de Pensiones por
un perodo no menor de veinte (20) aos y cumplan con los requisitos
sealados en la presente Ley.
2. La pensin especial de jubilacin conyugal o de uniones de hecho
tiene la condicin de bien social de la sociedad conyugal, acreditada con
la partida de matrimonio civil con una antigedad no mayor de treinta
(30) das o la sentencia firme de declaracin judicial de unin de hecho.
3. El monto de la pensin especial de jubilacin conyugal o de uniones
de hecho no es menor al de la pensin mnima establecida en el Sistema
Nacional de Pensiones, y la remuneracin o ingreso de referencia
para el clculo de la pensin es el promedio de las remuneraciones
percibidas por ambos cnyuges o miembros de la unin de hecho.
4. El beneficio de jubilacin especial es percibido por ambos cnyuges o
miembros de la unin de hecho.
5. En caso de fallecimiento de uno de los cnyuges o miembros de la
unin de hecho, el suprstite percibe el cincuenta por ciento (50%) de
la pensin especial de jubilacin y, en caso de pensin de orfandad, es
calculada sobre la base de la pensin especial de jubilacin a que hace
referencia esta norma.
6. Esta pensin especial de jubilacin caduca por la invalidacin del
matrimonio, disolucin del vnculo matrimonial o disolucin de la unin
de hecho por sentencia judicial correspondiente.
Per. Ley n. 30007: 16-04-2013 : Ley que modifica los artculos 326,
724, 816 y 2030 del Cdigo Civil, el inciso 4 del artculo 425 y el artculo
831 del cdigo procesal civil y los artculos 35, 38 y el inciso 4 del artculo
39 de la Ley N 26662, a fin de reconocer derechos sucesorios entre los
miembros de uniones de hecho. Diario Oficial El Peruano. Lima, Per,
17 de abril de 2013, vigente a partir del 18 de abril de 2013.
Fernndez Sessarego, Carlos [ et al.]. La Constitucin Comentada. Per
: Gaceta Jurdica, 2005. 35 p.
Naciones Unidas, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, Observacin General N 19, el Derecho a la Seguridad
Social. Aprobada en el 39 perodo de sesiones en Ginebra, del 5 al 23
de noviembre de 2007, aprobada el 23 de noviembre de 2007.

El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016

JURISPRUDENCIA

psicolgica y recreacin, segn la situacin y posibilidades de


la familia15.
En cuanto a la regulacin de los derechos de ndole personal
y de contenido patrimonial, la norma civil peruana, en su artculo
414 establece que se deben alimentos recprocamente: a)
los cnyuges, b) los ascendientes y descendientes y c) los
hermanos, por su parte el artculo 326 del Cdigo en comento
seala: La unin de hecho termina por muerte, ausencia,
mutuo acuerdo o decisin unilateral. En este ltimo caso, el
juez puede conceder, a eleccin del abandonado, una cantidad
de dinero por concepto de indemnizacin o una pensin de
alimentos, adems de los derechos que le correspondan de
conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales.
Por su parte, respecto al deber recproco de alimentos en las
uniones de hecho, el Tribunal Constitucional en el fundamento
jurdico 21 de la Sentencia recada en el Expediente N 065722006-PA/TC ha sealado No obstante, es de resaltar que estos
efectos patrimoniales surgen de la comunidad de vida que llevan
los convivientes. Esta comunidad debe ser comprendida como
la coincidencia de fines, objetivos, modos de apreciar el mundo
y expectativas sobre futuro, substrato sobre el cual se erige el
aprecio y afecto que se proveen las parejas, precisamente por lo
cual, comparten su vida en un aparente matrimonio. De lo que se
infiere que existe tambin ciertas obligaciones no patrimoniales.
Por ejemplo, como ya se observ, la configuracin constitucional
de esta unin libre genera un deber de fidelidad entre quienes
la conforman. contina el fundamento jurdico N 22: De igual
modo, sera una interpretacin bastante constreida de la
Constitucin el concebir que en una unin de hecho no exista,
por ejemplo, obligaciones de cooperacin o de tipo alimentaria.
Contmplese sino la situacin en que uno de los convivientes
requiera los auxilios pertinentes del otro por caer enfermo. Ms
aun, no debe dejarse de observar que frente a la terminacin
de la unin, por decisin unilateral, la pareja abandonada puede
solicitar indemnizacin o pensin alimenticia [art. 326 CC]. Es
decir, frente a la dependencia econmica generada, se deben
plantear contextos jurdicos que viabilicen y materialicen el
sentido material y concreto de la Constitucin. En ese contexto
es posible colegir que existe obligacin mutua entre los unidos
de hecho de prestar alimentos o lo que es igual, el sustento
necesario para el desarrollo normal de las actividades regulares
de la vida; sin embargo, cuando cesa dicha obligacin recproca
como consecuencia de la muerte de uno de los miembros, la
tutela de la seguridad social debe hacerse manifiesta a travs de
las prestaciones contempladas por ley, en los mismos trminos
del matrimonio, al tratarse de situaciones que la norma ha
establecido como similares.
En ese orden de ideas, este Tribunal Administrativo Previsional
considera que es incuestionable que la unin de hecho, a partir
de su incorporacin a las normas constitucionales, civiles y de
la seguridad social, admiten un modo de conformar la unidad
familiar y por ende el Estado, representado en las Entidades de la
Administracin Pblica, deben procurar su proteccin en el marco
de sus competencias evaluando, aplicando y, de ser el caso,
recogiendo la interpretacin de las disposiciones que conforman
el ordenamiento jurdico peruano, armnicamente. Es as que
la proteccin que brinda la Seguridad Social al trabajador y al
pensionista del Sistema Nacional de Pensiones debe comprender
tanto a aquellas personas que mantienen un vnculo familiar
producto del matrimonio y debe hacerse extensiva a aquellas
cuyo vnculo proviene de una unin de hecho y que han
cumplido con los requisitos legales para su reconocimiento.
Debe tenerse en consideracin que por el principio de
igualdad, el Estado se obliga a brindar el mismo trato a los
ciudadanos en todas aquellas circunstancias que resulten
comunes; asimismo, a establecer un trato diferenciado cuando
la naturaleza de las cosas as lo exige. El inciso 2 del artculo 2
de la Constitucin Poltica del Per consagra la igualdad ante
la ley; que supone la no discriminacin por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o
de cualquiera otra ndole. Como principio rector del derecho y
rector de la Seguridad Social16.
Es evidente entonces que no es posible establecer un trato
diferenciado entre aquellas personas que han conformado un
vnculo familiar en condiciones similares al matrimonio bajo
el argumento de ser una figura jurdica no contemplada en la
normativa previsional, ms an si esta norma es pre existente
al reconocimiento constitucional de la unin de hecho; en
ese sentido, resulta insostenible argumentar que existiendo
similares situaciones jurdicas, no exista un trato igualitario
cuando se examine el derecho a la pensin de viudez.

25.- Todo Miembro para el cual est en vigor esta parte


del Convenio deber garantizar a las personas protegidas la
concesin de prestaciones de vejez, de conformidad con los
artculos siguientes de esta parte.
53 Todo Miembro para el cual est en vigor esta parte
del Convenio deber garantizar a las personas protegidas la
concesin de prestaciones de invalidez, de conformidad con los
artculos siguientes de esta parte.
()
59 Todo Miembro para el cual est en vigor esta parte
del Convenio deber garantizar a las personas protegidas la
concesin de prestaciones de sobrevivientes, de conformidad
con los artculos siguientes de esta parte.
60
1. La contingencia cubierta deber comprender la prdida
de medios de existencia sufrida por la viuda o los hijos como
consecuencia de la muerte del sostn de la familia; en el
caso de la viuda, el derecho a la prestacin podr quedar
condicionado a la presuncin, segn la legislacin nacional, de
que es incapaz de subvenir a sus propias necesidades.
()
El Per ha aceptado las partes del Convenio vinculadas a
las prestaciones de asistencia mdica, prestaciones monetarias
de enfermedad, prestaciones de vejez, maternidad e invalidez,
no habiendo suscrito la parte que regula las prestaciones de
sobrevivientes; no obstante ello, resulta innegable que la citada
norma establece mnimos los que sirven como referente para
la concrecin del derecho fundamental a la pensin en
virtud a otorgamiento de las diversas prestaciones en el
Sistema Nacional de Pensiones, atendiendo a los principios
de progresividad y universalidad de la seguridad social.
En dicha lnea el reconocimiento en la legislacin nacional
de la pensin de sobrevivencia, sea de orfandad, viudez
o ascendientes denota un nivel de satisfaccin superlativo
respecto de lo establecido en el instrumento internacional
materia de comentario.
En cuanto a los pronunciamientos del Tribunal
Constitucional sobre la unin de hecho como requisito
para obtener una pensin de viudez
Respecto del artculo 53 del Decreto Ley N 19990, el
Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el caso de la
pensin de viudez realizando un anlisis en los trminos
de la inconstitucionalidad sobreviniente y legislacin
preconstitucional, en los fundamentos jurdicos 28 a 32, 35 y 36
de la Sentencia recada en el expediente N 06572-2006-PA/
TC18, sealando que:
28. En rigor, corresponde en este extremo apreciar que
los alcances de este precepto legislativo resultan ser una
inconstitucionalidad sobreviniente, fenmeno presentado
cuando una norma primigeniamente constitucional, deviene
en inconstitucional porque no compatibiliza con la vigente
norma constitucional. En este caso, el Decreto Ley 19990,
fue desarrollado bajo el marco de la Constitucin de 1933.
Actualmente, sin embargo, como ya se tiene explicitado, debe
interpretarse bajo los alcances de la configuracin constitucional
que le otorga el texto fundamental de 1993.
29. En tal sentido, es de enfatizarse que el hecho de
que el Decreto Ley 19990 sea una norma preconstitucional,

15

16

17

Convenio N 102 Organizacin Internacional del Trabajo


(OIT)
El convenio sobre la seguridad social (Norma mnima),
1952 Convenio Relativo a la norma mnima de la Seguridad
Social17 en los artculos 25, 53, 59 y 60 sobre las prestaciones
de vejez, invalidez, sobrevivientes, seala que:

7591

18

Cfr. Per. Decreto Legislativo n. 295: 24-07-1984 : Cdigo Civil, artculo


472. Diario Oficial El Peruano. Lima, Per, 25 de julio de 1984, vigente
a partir del 14 de noviembre de 1984.
Cfr. Per. Tribunal Constitucional. Sentencia recada en el expediente
N 06120-2009-PA/TC, de fecha 7 de setiembre de 2010, publicada el
28 de octubre de 2011.Disponible en:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/06120-2009-AA.html
Organizacin Internacional de Trabajo. Convenio N 102 OIT, C102 Convenio sobre la seguridad social (norma mnima), 1952 (nm. 102).
Per. Resolucin Legislativa n. 13284 : 09-12- 1959. Instrumento de
ratificacin depositado el 23 de agosto de 1961. Fecha de entrada en
vigencia para el Per el 23 de agosto de 1962.
El Per ha aceptado las partes II, III, V, VIII y IX. En virtud del prrafo 1
del artculo 3 del Convenio, el Estado parte se acoge a las excepciones
temporales que figuran en los artculos 9,d); 12,2; 15,d); 18,2; 27,d);
48,c) y 55,d).
Per. Tribunal Constitucional. Sentencia recada en el expediente N
06572-2006-PA/TC, de fecha 6 de noviembre de 2007, publicada el 14
de marzo de 2008. Disponible en:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/06572-2006-AA.html

7592

JURISPRUDENCIA

no significa que la Constitucin vigente no sea el parmetro


bajo el cual se debe aplicar tal decreto ley. Todo lo contrario, tal
norma, como cualquier otra, debe ser interpretada y aplicada
tomando en cuenta los derechos, principios y valores recogidos
en la Carta Fundamental vigente. En consecuencia, es la
norma y especficamente su artculo 53, el que tendr que
interpretarse a la luz de los valores y principios materiales del
texto constitucional.
30. De esta manera, al haberse consagrado la proteccin
de la familia como mandato constitucional, y siendo que la
unin de hecho es un tipo de estructura familiar, queda por
precisar las concretizaciones de esta proteccin y si es que en
el presente caso, la norma que regula el reconocimiento de la
pensin de viudez se adecua a la Carta Fundamental.
31.
La finalidad de la pensin de sobrevivientes es
preservar y cubrir los gastos de subsistencia compensando
el faltante econmico generado por la muerte del causante,
y puesto que la propia convivencia genera una dinmica de
interaccin y dependencia entre los convivientes, la muerte de
uno de ellos legitima al conviviente suprstite a solicitar pensin
de viudez. Ms aun cuando uno de ellos ha visto sacrificada sus
perspectivas profesionales, debido a que tuvo que dedicarse
al cuidado de los hijos y del hogar, perjudicando su posterior
insercin -o al menos hacindola ms difcil- en el mercado
laboral.
32. Pero implica ello que no se estara materializando
el deber del Estado de promover el matrimonio? Tal
argumentacin parte de la errada premisa de que el otorgar
pensin de sobreviviente a las parejas de hecho suprstite
supone promover el matrimonio. Ello equivaldra a decir que
desde que el Estado est obligado a promover el matrimonio,
cierto nmero de uniones de hecho han tomado la decisin de
casarse para poder acceder a la pensin de viudez. Lo cual
resulta ilgico, atendiendo a la importancia institucional que
el matrimonio tiene en nuestra sociedad. En tal sentido, no
es coherente alegar que las personas contraigan matrimonio
debido a que los convivientes no perciben pensin de
sobrevivientes. Es otra la problemtica y por tanto, otras las
herramientas con las que el Estado promueve el matrimonio,
como las que se derivaran del artculo 2., inciso j) de la Ley del
Fortalecimiento de la Familia (Ley N. 28542), que impulsa la
unin marital de las uniones de hecho. (Subrayado agregado).
35. () a una misma situacin se le da trato diferenciado,
o puesto de otra forma, se hace una diferenciacin entre
iguales. La situacin para este caso concreto es equivalente; la
contingencia que implica la muerte del conviviente. Claramente,
se est ante una vulneracin del derecho-principio de igualdad.
Esta diferenciacin normativa no descansa sobre argumento
objetivo y razonable que pueda justificar la diferencia de trato.
La calidad y naturaleza, as como los mecanismos del SPP
(forma y determinacin de los aportes y del monto pensionario),
en nada justifican que este reconocimiento sea legtimo y a
nivel del SNP no lo sea. (Subrayado agregado)
36. En definitiva, el artculo 53 del Decreto Ley N 19990,
visto a la luz del texto fundamental, debe ser interpretado de
forma tal que se considere al conviviente suprstite como
beneficiario de la pensin de viudez. Ello desde luego,
siempre que se acrediten los elementos fcticos y normativos
que acrediten la existencia de la unin hecho por medio de
documentacin idnea para ello.
Asimismo, el Tribunal Constitucional, en el fundamento
jurdico 8 de la Sentencia recada en el expediente N 022632008-PA/TC, seala que:
() al haberse acreditado la unin de hecho, este Colegiado
entiende que en virtud del artculo 5 de la Constitucin, del
artculo 326 del Cdigo Civil, as como del artculo 53 del
Decreto Ley 19990, cuya interpretacin es efectuada a la luz
de la Constitucin, corresponde a la demandante que le sea
otorgada la pensin de viudez, dentro de los alcances del
Sistema Nacional de Pensiones. (Subrayado agregado).
De acuerdo al desarrollo realizado por el Supremo
Intrprete, el artculo 53 del Decreto Ley N 19990 debe
interpretarse a la luz de los valores y principios materiales de
la Constitucin de 1993. En ese orden de ideas, el conviviente
tambin puede ser considerado como beneficiario del causante
y obtener el derecho a la pensin de viudez.

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Martes 8 de noviembre de 2016

potestad se encuentra reservada al Poder Judicial a travs


de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y
las leyes; as lo establece el artculo 138 de la Constitucin
Poltica del Per.
Respecto a los alcances del control difuso el Tribunal
Constitucional ha expresado: Este Tribunal tiene dicho que
el control judicial de constitucionalidad de las leyes es una
competencia reconocida a todos los rganos jurisdiccionales
para declarar la inaplicabilidad constitucional de la ley, con
efectos particulares, en todos aquellos casos en los que la ley
aplicable para resolver una controversia resulta manifiestamente
incompatible con la Constitucin (control difuso).
Recurdese que mediante la Sentencia recada en
expediente N 3741-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional
declar precedente vinculante las reglas contenidas en los
fundamentos jurdicos 41 y 50, siendo que el caso de este
ltimo en el prrafo segundo seal: Regla sustancial: Todo
tribunal u rgano colegiado de la administracin pblica tiene
la facultad y el deber de preferir la Constitucin e inaplicar una
disposicin infraconstitucional que la vulnera manifiestamente,
bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los
artculos 38., 51. y 138 de la Constitucin. Para ello, se deben
observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de
constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia
planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley
cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad
con la Constitucin. (Subrayado agregado).
Posteriormente, el Tribunal Constitucional resolvi dejar
sin efecto el precedente vinculante contenido en la Sentencia
recada en el expediente N 3741-2004-AA/TC, conforme
al cual se autorizaba a todo tribunal u rgano colegiado
de la Administracin Pblica a inaplicar una disposicin
infraconstitucional cuando considere que ella vulnera
manifiestamente la Constitucin, sea por la forma o por el
fondo. Sin embargo, en el fundamento jurdico 35 seal:
no obstante ello, los alcances de este pronunciamiento no
enervan las obligaciones derivadas de los artculos 38, 44 y
51 de la Constitucin, tanto para los ciudadanos como para
la Administracin Pblica, en lo que sea pertinente en cada
caso concreto; asimismo, el fundamento jurdico 36 agreg:
() An a riesgo de ser redundantes, debe resaltarse el
sometimiento de la Administracin Pblica a la Constitucin;
esto es, la obligatoriedad de respetar durante la tramitacin
de los procedimientos administrativos tanto los derechos
fundamentales como las garantas procesales correspondientes
(derecho al debido proceso, derecho de defensa, etc.) as como
de los principios constitucionales que lo conforman (legalidad,
razonabilidad, proporcionalidad, interdiccin de la arbitrariedad,
etc.). (Subrayado agregado)
Es oportuno recordar lo sealado en el artculo 51 de la
Norma Fundamental: La Constitucin prevalece sobre toda
norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y
as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia
de toda norma del Estado. En ese orden de ideas, las
disposiciones constitucionales son fuentes del procedimiento
administrativo19, por ende, de observancia obligatoria, en
especial cuando las autoridades resuelven controversias que
versan respecto de derechos fundamentales.
Por el principio de legalidad, las autoridades administrativas
deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al
derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y
de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas;
asimismo, por el principio de razonabilidad, las decisiones de la
autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen
infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones
a los administrados, deben adaptarse dentro de los lmites de la
facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los
medios a emplear y los fines pblicos que deba tutelar, a fin de
que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfaccin
de su cometido; as lo ha regulado expresamente los incisos 1.1
y 1.4 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444.
Al respecto, el artculo 2 del ttulo preliminar de la norma
administrativa en comento declara: Los principios sealados
servirn tambin de criterio interpretativo para resolver las
cuestiones que puedan suscitarse en la aplicacin de las reglas
de procedimiento, como parmetros para la generacin de
otras disposiciones administrativas de carcter general, y para
suplir los vacos en el ordenamiento administrativo.
Por lo antes expuesto, este Tribunal Administrativo
Previsional entiende que el control difuso es una facultad

En cuanto a la aplicacin del principio de


proporcionalidad, razonabilidad y el control difuso de los
rganos Colegiados
Por el control difuso, en todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma
legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren
la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior; esta

19

Per. Ley n. 27444: 10-04-2001 : Ley del Procedimiento Administrativo


General, Inciso 2.1 del numeral 2 del artculo V Ttulo Preliminar. Diario
Oficial El Peruano. Lima, Per, 10 de abril de 2001, vigente desde el 11
de octubre de 2001.

El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016

JURISPRUDENCIA

7593

conferida exclusivamente a los rganos jurisdiccionales,


en tanto involucra la inaplicacin de una norma jurdica vigente,
por contravenir un principio constitucional.
Sin embargo, en sede administrativa las Entidades que
conforman la administracin pblica, deben actuar con respeto
al principio de legalidad, aplicando, integrando e interpretando
las disposiciones del ordenamiento jurdico de conformidad
con el marco constitucional, en base a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad; as como, a la luz de los
principios de igualdad, universalidad e integralidad, principios
rectores de la seguridad social.
Es as entonces que el otorgamiento de pensiones de viudez
a quienes conforman una unin de hecho no constituye practicar
control difuso de la norma previsional debido a que no se busca
su inaplicacin por inconstitucional; por el contrario, se procura
la aplicacin armnica de la norma garantizando el acceso a
la pensin en el marco de las disposiciones constitucionales
vigentes que reconocen a la unin de hecho como un modo
de establecer una unidad familiar, en defensa del derecho de
la persona, fin supremo del Estado y como es evidente, de las
Entidades que conforman la administracin pblica.

En ese orden de ideas, este Tribunal Administrativo


Previsional seala que sus pronunciamientos son expedidos
tomando en cuenta lo anotado precedentemente, lo que
finalmente se plasma en el principio de sostenibilidad financiera
del Estado. En materia previsional el artculo 4 del Decreto
Supremo N 026-2003-EF23, establece las disposiciones
para el registro y control de las obligaciones previsionales
a cargo del Estado, dentro del cual define el contenido del
clculo actuarial, la cual se seala a continuacin:

Respecto de la posibilidad presupuestal del pago de las


pensiones de viudez provenientes de la unin de hecho

Reserva Pensionaria: Parte de la Reserva Actuarial referida


al valor de las prestaciones econmicas pensionarias a una
fecha determinada de un rgimen previsional especfico.
Corresponde al flujo estimado de pago de pensiones a los
pensionistas registrados a esa fecha, incluyendo las pensiones
por derecho derivado del titular de la pensin.
() (Subrayado agregado)

Como ha tenido oportunidad de sealar este rgano


Colegiado20: La exigencia de un periodo mnimo de cotizaciones
para acceder a una prestacin es propia de los sistemas
pensionarios de ndole contributiva. Para tener derecho a
la pensin el trabajador debe cumplir con este requisito que
puede variar de acuerdo a la naturaleza de la prestacin segn
corresponda; por ejemplo, cuando el estado de necesidad se
produce a consecuencia de un hecho fortuito, como el accidente
o la enfermedad, se exigir un periodo mnimo de aportaciones
o el solo hecho de encontrarse asegurado; de otro lado, cuando
se solicita el usufructo anticipado de las prestaciones entonces
ser necesario un periodo mximo de cotizaciones.
Ello supone la existencia de la denominada solidaridad
intergeneracional, inherente a los sistemas de Seguridad
Social, que tiene una doble dimensin:
(i) Una obligacin, dado que los trabajadores durante su
etapa laboral activa sustentan las prestaciones de quienes, por
razones justificadas a su condicin, son actuales pensionistas,
pues sus aportaciones permiten cumplir con el pago de las
obligaciones pensionarias, sin omitir el rol subsidiario del
Estado.
(ii) Un derecho en curso de adquisicin, debido a que se
obtiene la expectativa de percibir un beneficio cuando el estado
de necesidad alcance al aportante o a los miembros de su
familia (Subrayado y resaltado agregado).
Ahora bien, en cuanto a la posibilidad del pago de las
obligaciones contenidas en los actos administrativos expedidos
por este Colegiado, el numeral 5 del artculo 18 del Reglamento
del Tribunal Administrativo Previsional21 seala lo siguiente:
5. En cumplimiento del artculo 26 del Texto nico Ordenado
de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto,
Decreto Supremo N 304-2012-EF, las resoluciones que
establezcan obligaciones para las Entidades deben motivar
explcitamente la Posibilidad jurdica y presupuestal de su
cumplimiento. (Subrayado agregado).
Por su parte, el citado Texto nico Ordenado de la Ley
General del Sistema Nacional de Presupuesto22, en el artculo
26 Exclusividad de los Crditos Presupuestarios, seala:
Artculo
26.Presupuestarios

Exclusividad

de

los

Crditos

26.1 El crdito presupuestario se destina, exclusivamente, a


la finalidad para la que haya sido autorizado en los presupuestos,
o la que resulte de las modificaciones presupuestarias
aprobadas conforme a la Ley General. Entindase por crdito
presupuestario a la dotacin consignada en el Presupuesto del
Sector Pblico, as como en sus modificaciones, con el objeto
de que las entidades puedan ejecutar gasto pblico.
26.2 Las disposiciones legales y reglamentarias, los
actos administrativos y de administracin, los contratos y/o
convenios as como cualquier actuacin de las Entidades,
que afecten gasto pblico deben supeditarse, de forma
estricta, a los crditos presupuestarios autorizados, quedando
prohibido que dichos actos condicionen su aplicacin a crditos
presupuestarios mayores o adicionales a los establecidos en
los Presupuestos, bajo sancin de nulidad y responsabilidad
del Titular de la Entidad y de la persona que autoriza el acto.
(Subrayado agregado)

Artculo 4.- Definiciones


Para efectos de lo establecido en el presente Decreto
Supremo, entindase por:
Clculo Actuarial: Estudio efectuado generalmente por
un Actuario utilizando una metodologa de clculo actuarial,
basada en algoritmos matemticos de probabilidades, con
el objeto de determinar a una fecha especfica la Reserva
Pensionaria que permita afrontar las obligaciones previsionales
de los pensionistas hasta su extincin.
()

La ejecucin de las obligaciones contenidas en los actos


administrativos que emite este rgano Colegiado est
supeditada al presupuesto de cada Entidad, ahora bien la
proyeccin del pago de cada derecho reconocido en materia
previsional, se encuentra en el clculo actuarial, el cual est
constituido por el pago de la pensin durante un tiempo a
futuro, es decir desde el momento que el administrado adquiere
el derecho a percibir la pensin hasta el fallecimiento del titular,
incluyendo a los beneficiarios del derecho derivado (viudez,
orfandad y ascendiente) hasta que se extinga el ltimo de los
beneficiarios.
Nuevas reglas para el otorgamiento de pensin de
viudez en el Sistema Nacional de Pensiones
De acuerdo a los criterios desarrollados por el Tribunal
Constitucional y a la interpretacin del artculo 53 del Decreto
Ley N 19990 a la luz de la Constitucin de 1993, el conviviente
tambin puede ser considerado como beneficiario del causante
y obtener el derecho a la pensin de viudez.
El artculo 53 del Decreto Ley N 19990 seala:
Tiene derecho a pensin de viudez la cnyuge del
asegurado o pensionista fallecido, y el cnyuge invlido o
mayor de sesenta aos de la asegurada o pensionista fallecida
que haya estado a cargo de sta, siempre que el matrimonio se
hubiera celebrado por lo menos un ao antes del fallecimiento
del causante y antes de que ste cumpla sesenta aos de edad
si fuese hombre o cincuenta aos si fuese mujer, o ms de dos
aos antes del fallecimiento del causante en caso de haberse
celebrado el matrimonio a edad mayor de las indicadas.
Se exceptan de los requisitos relativos a la fecha de
celebracin del matrimonio los casos siguientes:
a) Que el fallecimiento del causante se haya producido por
accidente;
b) Que tengan o hayan tenido uno o ms hijos comunes; y
c) Que la viuda se encuentre en estado grvido a la fecha
de fallecimiento del asegurado.
En base a lo sealado en el presente pronunciamiento,

20
21

22

23

Per. Tribunal Administrativo Previsional. Resolucin N450-2016-TAP


de fecha de 10 de agosto de 2016 y otros.
Per. Decreto Supremo n. 385-2015-EF : 23-12-2015: Reglamento del
Tribunal Administrativo Previsional. Diario Oficial El Peruano. Lima,
Per, 23 de diciembre de 2015.
Per. Decreto Supremo n. 304-2012-EF : 29-12-2012: Aprueban Texto
nico Ordenado de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional
de Presupuesto. Diario Oficial El Peruano. Lima, Per, 30 de diciembre
de 2012, vigente a partir del 2 de enero de 2013.
Per. Decreto Supremo n. 026-2003-EF: 27-02-2003: Dictan
disposiciones para el registro y control de las obligaciones previsionales
a cargo del Estado. Diario Oficial El Peruano. Lima, Per, 28 de febrero
de 2003, vigente a partir del 1 de marzo de 2003.

7594

JURISPRUDENCIA

este Tribunal Administrativo Previsional considera que para el


reconocimiento del derecho a la pensin de viudez el causante
que haya mantenido la condicin de concubino, debe contar con
derecho a la pensin de jubilacin y/o invalidez y el integrante
sobreviviente deber cumplir con los requisitos establecidos
del artculo 53 del Decreto Ley N 19990 en cuanto sean
compatibles con el instituto de la unin de hecho.
Para tal efecto es pertinente mencionar el tratamiento legal
relativo a la acreditacin de la unin de hecho. En ese sentido,
el artculo 3 de la Ley N 30007, seala:
Para los efectos de la presente Ley, se reconocen
derechos sucesorios a favor de los miembros de uniones
de hecho inscritas en el Registro Personal, de conformidad
con lo establecido en el artculo 49 de la Ley N 26662, Ley
de Competencia Nacional en Asuntos No Contenciosos24, o
reconocidas en la va judicial25.
Sin perjuicio de lo antes establecido, el integrante
sobreviviente puede solicitar el reconocimiento judicial de la
unin de hecho si antes del fallecimiento del causante no se
hubiera realizado la inscripcin registral indicada en el prrafo
anterior.
Por su parte, el artculo 2030 del Cdigo Civil, modificado
por el artculo 7 de la Ley N 30007, respecto de los actos y
resoluciones registrables, seala:
Se inscriben en este registro:
()
10.- Las uniones de hecho inscritas en va notarial o
reconocidas en va judicial
El registro personal, que integra del Sistema Nacional de
los Registros Pblicos, tiene la delicada misin de publicitar la
existencia y extincin de dichas uniones, con una publicidad
a nivel nacional a fin de dotar de la seguridad jurdica a las
personas que contraten con los integrantes de dicha institucin
familiar26.
En atencin a lo indicado, los beneficiarios que hayan
contrado matrimonio sustentan el vnculo conyugal con el
acta y/o partida de matrimonio. Tal exigencia para el caso del
concubino sobreviviente de la unin de hecho se plasmar
con la sentencia de declaracin de unin de hecho
emitida por el rgano jurisdiccional o por va notarial.
Ello en tanto contienen un pronunciamiento expedido
por autoridad competente; asimismo, su inscripcin en el
registro personal exhibe su vigencia y oponibilidad frente
a terceros y su exclusividad para el reconocimiento de la
prestacin de viudez.

d) Al fallecimiento de un pensionista de invalidez o


jubilacin.
Si el causante hubiese tenido derecho indistintamente a dos
pensiones de sobrevivientes se tomar en cuenta la de mayor
monto. (Subrayado y resaltado agregado).
De conformidad con la Resolucin N 0000004816-2008ONP/DPR/DL 19990, de fecha 3 de noviembre de 2008, se
acredita que don WILLIAM VIVANCO SANEZ mantuvo la
condicin de pensionista de jubilacin a partir del 2 de julio de
2007, por la suma de S/ 415.00.
Asimismo, con la Resolucin N 6 de fecha 11 de marzo
de 2016, sobre declaracin de unin de hecho expedida por el
Dcimo Stimo Juzgado Especializado de Familia de Lima y
con su inscripcin en el registro personal con partida registral
N 13646984, se acredita la relacin de convivencia de la
administrada con el causante don WILLIAM VIVANCO SANEZ
desde julio de 1983 y del acta de defuncin de folios 3, se
determina que falleci el 24 de noviembre de 2012, cumpliendo
con acreditar el vnculo de convivientes.
En ese orden de ideas, doa BETTY DOMINGUEZ TAFUR
cumple los requisitos para acceder al otorgamiento de una
pensin de viudez a partir de la fecha de fallecimiento de don
WILLIAM VIVANCO SANEZ, es decir, el 24 de noviembre de
2012.
De la fecha de pago de pensiones devengadas
Mediante escrito de fecha 12 de julio de 2016, doa BETTY
DOMINGUEZ TAFUR solicit a la Oficina de Normalizacin
Previsional el reconocimiento de la pensin de viudez.
Asimismo, de conformidad con el fundamento jurdico 3
de la Sentencia recada en el expediente N 01349-2012-PA/
29
TC , el cual seala que: El artculo 81 del Decreto Ley 19990

24

Del anlisis del caso concreto


El Tribunal Constitucional en el fundamento jurdico 82, de
la sentencia recada en el expediente acumulado N 050-2004AI/TC27, respecto al derecho fundamental a la pensin desde la
perspectiva de los beneficiarios, seala que: La Constitucin
tutela a la familia y a sus integrantes en los distintos estados
de necesidad en los que pudieran encontrarse. Tal es el sentido
del artculo 4 de la Constitucin que promueve la tutela social
de las personas a travs de un sistema de seguridad social
que les otorgue beneficios. Teniendo en cuenta ello, y en lo
que a la cuestin previsional se refiere, se ha estatuido que los
beneficiarios deben gozar de, por lo menos una parte, de los
derechos pensionarios que el causante titular perciba.
En la sentencia recada en el Expediente N 03003-2007PA/TC28, el Tribunal Constitucional ha precisado que el derecho
a una pensin de sobreviviente no constituye un derecho
adquirido ni uno de carcter expectaticio, sino uno latente
y cuyo goce se hace efectivo al fallecimiento del causante,
donde la muerte ms all de ser un hecho natural, produce
situaciones de necesidad merecedoras de proteccin y que
reclaman la atribucin de prestaciones. Una de las situaciones
que se beneficia con una medida protectora es la supervivencia,
la cual se sustenta en el estado de necesidad en que quedan
aquellas personas que dependan econmicamente del
fallecido al no contar ms con medios econmicos para atender
su subsistencia.
Los requisitos que deben cumplir los administrados para
acceder a la pensin de viudez se encuentran establecidos en
el artculo 51 del Decreto Ley N 19990, el cual seala que:

25

26

27

Se otorgar pensin de sobrevivientes:


a) Al fallecimiento de un asegurado con derecho a pensin
de jubilacin o que de haberse invalidado hubiere tenido
derecho a pensin de invalidez;
b) Al fallecimiento de un asegurado a consecuencia de
accidente comn estando en periodo de aportacin;
c) Al fallecimiento de un asegurado a consecuencia de
accidente de trabajo o enfermedad profesional si los riesgos no
se encuentran cubiertos por el Decreto Ley N 18846; y

El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016

28

29

Per. Ley n. 29560: 15-07-2010: Ley que ampla la Ley N 26662, Ley de
Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, y la Ley N 26887,
Ley General de Sociedades. Diario Oficial El Peruano. Lima, Per, 16 de
julio de 2010, vigente a partir del 17 de julio de 2010.
Artculo 46.- Requisito de la solicitud.- La solicitud debe incluir lo
siguiente:
1. Nombres y firmas de ambos solicitantes.
2. Reconocimiento expreso que conviven no menos de dos (2) aos de
manera continua.
3. Declaracin expresa de los solicitantes que se encuentran libres de
impedimento matrimonial y que ninguno tiene vida en comn con otro
varn o mujer, segn sea el caso.
4. Certificado domiciliario de los solicitantes.
5. Certificado negativo de unin de hecho tanto del varn como de la
mujer, expedido por el registro personal de la oficina registral donde
domicilian los solicitantes.
6. Declaracin de dos (2) testigos indicando que los solicitantes
conviven dos (2) aos continuos o ms.
7. Otros documentos que acrediten que la unin de hecho tiene por lo
menos dos (2) aos continuos.
Artculo 48.- Protocolizacin de los actuados.- Transcurridos quince
(15) das tiles desde la publicacin del ltimo aviso, sin que se
hubiera formulado oposicin, el notario extiende la escritura pblica
con la declaracin del reconocimiento de la unin de hecho entre los
convivientes.
Artculo 49.- Inscripcin de la declaracin de unin de hecho.- Cumplido
el trmite indicado en el artculo 48, el notario remite partes al registro
personal del lugar donde domicilian los solicitantes.
Per. Decreto Legislativo n. 295: 24-07-1984 : Cdigo Civil. Diario
Oficial El Peruano. Lima, Per, 25 de julio de 1984, vigente a partir del
14 de noviembre de 1984.
Unin de hecho
Artculo 326.- ()
Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos : FUERO
REGISTRAL [en lnea]. Julio de 2014, N.11. <https://www.sunarp.
gob.pe/SCR/DOCS/REVISTA-FUERO-REGISTRAL/FUEROREGISTRAL-072014.pdf>.
Per. Tribunal Constitucional. Sentencia recada en el expediente
acumulado N 050-2004-AI/TC y otros, de fecha 3 de junio de 2005,
publicada el 6 de junio de 2005. Disponible en:
http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00050-2004-AI%2000051-2004AI%2000004-2005-AI%2000007-2005-AI%2000009-2005-AI.html
Cfr. Per. Tribunal Constitucional. Sentencia recada en el expediente
N 03003-2007-PA/TC, de fecha 13 de agosto de 2007, publicada el 26
de noviembre de 2007. Disponible en:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/03003-2007-AA.html
Per. Tribunal Constitucional. Sentencia recada en el expediente N
01349-2012-PA/TC, de fecha 3 de mayo de 2012, publicada el 14 de
octubre de 2012. Disponible en:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/01349-2012-AA.html

El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016

JURISPRUDENCIA

precisa que slo se abonarn las pensiones devengadas


correspondientes a un perodo no mayor de doce meses
anteriores a la presentacin de la solicitud del beneficiario. Dicha
norma legal ha generado como lnea jurisprudencial que este
Tribunal precise de modo uniforme que su aplicacin responde
a la demora en solicitar el reconocimiento del derecho en sede
administrativa, al configurarse una negligencia del asegurado
(STC 05392-2009-PA/TC, STC 00984-2009-PA/TC, STC
00272-2009-PA/TC, STC 02080-2009-PA/TC y STC 035812008-PA/TC) (Subrayado agregado)
En ese sentido del estudio del expediente administrativo,
este rgano Colegiado ha determinado, para este caso en
particular, que la administrada en la solicitud presentada con
fecha 12 de julio de 2016, reuna los requisitos para acceder a
la pensin de viudez, por lo que, el abono de las pensiones
devengadas es desde los 12 meses anteriores a la
presentacin de su solicitud, correspondiendo tomarse en
cuenta el pago de devengados a partir del 12 de julio de 2015.
De la necesidad de expedir un precedente administrativo
de observancia obligatoria
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 830 y la
Tercera Disposicin Complementaria Final del Decreto Supremo
N 385-2015-EF, Reglamento del Tribunal Administrativo
Previsional, concordante con el numeral 1 del artculo VI de la
Ley N 27444, mediante acuerdos adoptados en sesin de Sala
Plena, el Tribunal Administrativo Previsional tiene la facultad de
expedir y publicar precedentes administrativos de observancia
obligatoria en materias de su competencia.
En tal sentido, atendiendo a que al resolver la presente
controversia este Tribunal Administrativo Previsional ha
interpretado de modo expreso y con carcter general el sentido
de la legislacin relativa al Sistema Nacional de Pensiones,
se deber reconocer el acceso de la pensin de viudez a los
beneficiarios de la unin de hecho que demuestren el vnculo de
convivientes con la sentencia de declaracin de unin de hecho
emitida por el rgano jurisdiccional o va notarial, debidamente
inscrita en el registro personal; por ende, se considera relevante
que el criterio interpretativo contenido en la presente resolucin
sea declarado precedente administrativo de observancia
obligatoria, permitiendo que las controversias derivadas de
los procedimientos administrativos que se pronuncien sobre
derechos a pensin de viudez sean resueltos conforme a aquel
y siendo su aplicacin obligatoria por parte de la Entidad.
Finalmente, este Tribunal Administrativo Previsional
concluye que el recurso administrativo interpuesto por doa
BETTY DOMINGUEZ TAFUR, contra la Resolucin N
0000045688-2016-ONP/DPR.GD/DL 19990, de fecha 18 de
agosto de 2016, debe ser declarado fundado en todos sus
extremos.
Estando a lo dispuesto por el artculo 209 de la Ley N
27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, el
Decreto Ley N 19990 Crea el Sistema Nacional de Pensiones
de la Seguridad Social, el Decreto Ley N 25967 Modifica el
Goce de Pensiones de Jubilacin que administra el Instituto
Peruano de Seguridad Social IPSS, el Decreto Supremo N
011-74-TR Reglamento del Decreto Ley N 19990, el Decreto
Supremo N 258-2014-EF Modificacin del Reglamento de
Organizacin y Funciones de la Oficina de Normalizacin
Previsional aprobado mediante Resolucin Ministerial N 1742013-EF/10, Octogsima Disposicin Complementaria Final de
la Ley N 30114 Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el
Ao Fiscal 2014, el artculo 26 del Texto nico Ordenado de la
Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, el Decreto
Supremo N 304-2012-EF y el Decreto Supremo N 385-2015EF Reglamento del Tribunal Administrativo Previsional.

7595

SE RESUELVE:
Artculo 1.- Declarar FUNDADO el recurso de apelacin
interpuesto por doa BETTY DOMINGUEZ TAFUR, contra la
Resolucin N 0000045688-2016-ONP/DPR.GD/DL 19990, de
fecha 18 de agosto de 2016, por los fundamentos expuestos
en la parte considerativa de la presente resolucin; quedando
agotada la va administrativa.
Artculo 2.- RECONOCER la pensin de viudez a doa
BETTY DOMINGUEZ TAFUR, a partir del 24 de noviembre de
2012, disponiendo el pago de pensiones devengadas desde el
12 de julio de 2015, en aplicacin al artculo 81 del Decreto Ley
N 19990, procediendo a efectuar el clculo respectivo, de
conformidad a lo sealado en la parte considerativa de la presente
resolucin.
Artculo 3.- Declarar que de acuerdo con el artculo 8 y la
Tercera Disposicin Complementaria Final del Decreto Supremo
N 385-2015-EF, Reglamento del Tribunal Administrativo
Previsional, concordante con el numeral 1 del artculo VI de
la Ley N 27444, la presente resolucin constituye precedente
administrativo de observancia obligatoria respecto al artculo
53 del Decreto Ley N 19990, en los siguientes trminos:
Tienen derecho a pensin de viudez, en los trminos
del artculo 53 del Decreto Ley N 19990, el integrante
sobreviviente de la unin de hecho que demuestre el
vnculo de conviviente con la sentencia de declaracin de
unin de hecho emitida por el rgano jurisdiccional o va
notarial, debidamente inscrita en el registro personal.
Artculo 4.- Notificar la presente resolucin a doa BETTY
DOMINGUEZ TAFUR y remitir el expediente a la Direccin de
Produccin de la Oficina de Normalizacin Previsional, para los
fines pertinentes.
Artculo 5.- Disponer la publicacin de la presente resolucin
en el diario oficial El Peruano y en el portal institucional de la
Oficina de Normalizacin Previsional (www.onp.gob.pe).
Regstrese, comunquese y publquese.
Jaime Pedro de la Puente Parodi
Presidente
Tribunal Administrativo Previsional
Roberto Rolando Burneo Bermejo
Vocal
Tribunal Administrativo Previsional
Hugo Andrs Len Manco
Vocal
Tribunal Administrativo Previsional

30

Per. Decreto Supremo n. 385-2015-EF : 23-12-2015: Reglamento del


Tribunal Administrativo Previsional. Diario Oficial El Peruano. Lima,
Per, 23 de diciembre de 2015.
Artculo 8.- Precedentes administrativos de observancia obligatoria
8.1 Mediante acuerdos adoptados en sesin de Sala Plena, el Tribunal
Administrativo Previsional interpreta de modo expreso y con carcter
general el sentido de la normativa previsional de su competencia y
aprueba criterios recurrentes de calificacin, los cuales constituyen
precedentes administrativos de observancia obligatoria para los rganos
que administren la materia previsional. Dichos acuerdos son publicados
en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional de la Oficina de
Normalizacin Previsional (ONP).
J-1450670-1

TRIBUNAL FISCAL
Tribunal Fiscal
N 03820-Q-2016
OFICINA DE ATENCIN DE QUEJAS
EXPEDIENTES N
INTERESADO
ASUNTO
PROCEDENCIA
FECHA

:
:
:
:
:

125-2016 y 127-2016
CARTONES VILLA MARINA S.A.
Queja
Lima
Lima, 25 de octubre de 2016

VISTAS las quejas presentadas por CARTONES VILLA


MARINA S.A., contra la Empresa de Servicio de Agua
Potable y Alcantarillado de Lima S.A. SEDAPAL S.A.,
por actuaciones que infringen el procedimiento legalmente
establecido.

CONSIDERANDO:
Que en aplicacin de lo dispuesto por el artculo 149 de la
Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444,
procede la acumulacin de los procedimientos tramitados
en los Expedientes N 125-2016 y 127-2016, por guardar
conexin y estar vinculados entre s.
Que la quejosa sostiene que mediante Resolucin
de Ejecucin Coactiva N 5110998000115-2015, la
Administracin le ha iniciado un procedimiento de ejecucin
coactiva respecto de la Resolucin de Determinacin N
628903100013790-2015/ESCE, emitida por la tarifa de
uso de agua subterrnea, incumpliendo con el mandato
establecido en la Resolucin N Cuatro emitida por el Tercer
Juzgado Constitucional de Lima, que orden a SEDAPAL se
abstenga de realizar cualquier acto o medida destinada al
cobro del referido concepto, cuando sea a consecuencia de
la aplicacin del Decreto Legislativo N 148 y del Decreto

7596

JURISPRUDENCIA

Supremo N 008-82-VI, tal como sucede en su caso, por lo


que sostiene que la referida resolucin de ejecucin coactiva
adolece de nulidad, habiendo incurrido el ejecutor en el
delito de desobediencia y resistencia a la autoridad, por lo
que solicita la suspensin del referido procedimiento coactivo
de acuerdo con lo establecido en la Ley de Procedimiento de
Ejecucin Coactiva, Ley N 26979.
Que aade que las Resoluciones de Determinacin
N 628903100013790-2015/ESCE, 628903100015572-2015/
ESCE, 628903200015581-2015/ESCE, 6289031000173562015/ESCE, 628903200017379-2015/ESCE, 6289031000191122015/ ESCE y 628903200019113-2015/ESCE, emitidas por
concepto de tarifa de uso de agua subterrnea, tienen una
indebida motivacin tanto en la determinacin y metodologa
del monto a cobrar, y se sustentan en una norma que no
cumple con el Principio de Reserva de Ley, lo que contraviene
la Constitucin y el Cdigo Tributario, por lo que adolecen de
nulidad, siendo adems que la Administracin no ha tenido en
cuenta lo dispuesto por el Tercer Juzgado Constitucional de
Lima que declar fundada la accin de amparo interpuesta
contra Sedapal y dispuso inaplicar a sta el Decreto Legislativo
N 148 en cuanto al tributo por tarifa de agua subterrnea y el
Decreto Supremo N 008-82-VI, as como las dems normas
relacionadas a este tributo.
Que el artculo 155 del Texto nico Ordenado del Cdigo
Tributario aprobado por Decreto Supremo N 133-2013-EF,
seala que la queja se presenta cuando existen actuaciones
o procedimientos que afectan directamente o infringen lo
establecido en dicho cdigo, en la Ley General de Aduanas,
su reglamento y disposiciones administrativas en materia
aduanera, as como en las dems normas que atribuyan
competencia al Tribunal Fiscal.
Que a fin de resolver el cuestionamiento de la quejosa
se requiere determinar si el Tribunal Fiscal es competente
para resolver procedimientos relacionados con el cobro que
efecta SEDAPAL al amparo de la Segunda Disposicin
Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N
1185, siendo que sobre el particular se han suscitado dos
interpretaciones. Segn la primera El Tribunal Fiscal es
competente para resolver los procedimientos relacionados con
el cobro que efecta la Empresa de Servicio de Agua Potable
y Alcantarillado de Lima S.A. SEDAPAL S.A., al amparo
de la Segunda Disposicin Complementaria Transitoria
y la nica Disposicin Complementaria Derogatoria del
Decreto Legislativo N 1185 , mientras que conforme con la
segunda El Tribunal Fiscal no es competente para resolver
los procedimientos relacionados con el cobro que efecta la
Empresa de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima
S.A. SEDAPAL S.A., por la tarifa que se devenga a partir de
la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 1185
Que, sometido el tema a Sala Plena, compuesta por todos
los Vocales del Tribunal Fiscal, mediante acuerdo contenido
en el Acta de Reunin de Sala Plena N 2016-20 de 12 de
octubre de 2016 se aprob la segunda interepretacin. Este
acuerdo se sustenta en los siguientes fundamentos:
Segn lo previsto por el Decreto Legislativo N 1481,
con el objeto de asegurar el suministro de agua para Lima
Metropolitana, se reservaron las aguas subterrneas de los
acuferos de las provincias de Lima y Constitucional del Callao
en favor de la Empresa de Saneamiento de Lima - ESAL (hoy
Empresa de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de
Lima S.A.- SEDAPAL S.A., en adelante SEDAPAL)2, y se
le encarg a sta la distribucin, manejo y control de dichas
aguas, y para tales efectos se le asign financiamiento a
travs de la percepcin de la Tarifa de Agua Subterrnea.
En efecto, el artculo 1 de dicho decreto legislativo seal
que las tarifas de agua subterrnea, con fines poblacionales
e industriales, en la circunscripcin comprendida dentro de
las provincias, de Lima y Constitucional del Callao, seran
aprobadas por decreto supremo y que el recurso tributario
ser administrado y laborado por la Empresa de Saneamiento
de Lima, constituyendo ingresos propios de sta; y el artculo
2 previ que esta empresa quedaba encargada de la
distribucin, manejo y control de las aguas subterrneas con
fines poblacionales e industriales ya otorgados y las que se
otorguen en el futuro y de imponer las sanciones que prev la
legislacin de aguas por transgresiones de la misma.
Por su parte el artculo 3 del citado decreto legislativo
indic que las apelaciones a las resoluciones que expida en
primera instancia el Gerente de la Empresa de Saneamiento
de Lima, seran resueltas en segunda instancia por el
directorio de dicha empresa, y en ltima instancia, por el
Tribunal Fiscal, con arreglo al Cdigo Tributario.
Es conforme con las citadas normas que el Tribunal Fiscal
ha venido resolviendo los procedimientos relacionados con la
mencionada Tarifa de Agua Subterrnea.
Por otro lado, el 16 de agosto de 2015 se public el
Decreto Legislativo N 1185, cuyo objeto es establecer y
regular el Rgimen Especial de Monitoreo y Gestin de Uso
de Aguas Subterrneas a cargo de las Entidades Prestadoras

El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016

de Servicios de Saneamiento (EPS) que se encuentren


comprendidas en el mbito de aplicacin de dicha norma.
En el artculo 2 del citado Decreto Legislativo N 1185 se
seala que es de aplicacin, entre otras, a las EPS que prestan
el servicio de monitoreo y gestin de aguas subterrneas
a mrito de reservas de agua subterrnea aprobadas
con anterioridad a la vigencia de la Ley N 293383, Ley de
Recursos Hdricos, esto es, reservas de agua subterrneas
aprobadas a travs de: i) Ley N 235214 (Ley por la que se
reservan las aguas subterrneas de la cuenca del Ro Moche
(Trujillo) a favor de SEDAPAT S.A.5), ii) Ley N 245166 (Ley
por la que se reservan las aguas subterrneas de las cuencas
de los ros de las provincias de Chepn, Ascope, Pacasmayo
y Trujillo, a favor de SEDAPAT S.A.7), iii) Ley N 290048 (Ley
que excluye las aguas subterrneas de las cuencas de los
ros de la provincia de Pacasmayo, de los alcances de la Ley
N 24516), y iv) Decreto Supremo N 021-81-VC9, por el que
se reservan las aguas subterrneas de los acuferos de Lima
y Callao en favor de ESAL. Cabe precisar que con este
decreto legislativo se reconoce como operadores del servicio
de monitoreo y gestin de uso de aguas subterrneas tanto
a SEDAPAL como a SEDALIB S.A. (en adelante, SEDALIB),
quienes tienen la calidad de EPS.
El artculo 3 del anotado Decreto Legislativo N 1185
indica que el servicio de monitoreo y gestin de uso de aguas
subterrneas a cargo de las EPS tiene como finalidad cautelar
el aprovechamiento eficiente y sostenible del recurso hdrico
subterrneo y asegurar la prestacin de los servicios de
saneamiento, siendo que en tal virtud, las EPS comprendidas
en dicha norma se encuentran facultadas, entre otros,
para: 1. Recaudar la Retribucin Econmica por el Uso del
Agua Subterrnea de las personas naturales y jurdicas
comprendidas en la citada norma y transferirla a la Autoridad
Nacional del Agua (ANA) y 2. Efectuar el cobro de la Tarifa
de Monitoreo y Gestin de Uso de Aguas Subterrneas
a las personas naturales y jurdicas comprendidas en la
mencionada norma.
Las personas naturales y jurdicas comprendidas en el
Decreto Legislativo N 1185, tal como lo dispone su artculo
2, son aqullas que utilizan las aguas subterrneas con fines
distintos a los agrarios dentro del mbito de responsabilidad
de las EPS, cuenten o no con sistemas propios de monitoreo
y gestin de dichas aguas.
En cuanto a la Retribucin Econmica por el Uso del Agua
Subterrnea, el artculo 91 de la Ley N 2933810 seala que
es el pago que en forma obligatoria deben abonar al Estado
los usuarios de agua como contraprestacin por el uso del
recurso, sea cual fuere su origen, y es establecida por la ANA.
En lo que respecta a la Tarifa de Monitoreo y Gestin de
Uso de Aguas Subterrneas, el artculo 4 del citado Decreto
Legislativo N 1185 ha dispuesto que es el pago que deben
efectuar a favor de las EPS, las personas naturales y jurdicas
comprendidas en la citada norma, por la prestacin del
servicio de monitoreo y gestin de uso de aguas subterrneas
en su mbito de responsabilidad. Asimismo, mediante dicho
artculo 4 se autoriza a la Superintendencia Nacional de
Servicios de Saneamiento (SUNASS) para que establezca y
apruebe la metodologa, los criterios tcnicos - econmicos y
el procedimiento aplicable para determinar la referida Tarifa
de Monitoreo y Gestin de Uso de Aguas Subterrneas, los
cuales debern incluir el costo de oportunidad por el uso del
recurso, precisndose que dicha tarifa ser aprobada por
la SUNASS a propuesta de la EPS y ser destinada para
financiar la ejecucin de las medidas y acciones indicadas en
el artculo 3 de la mencionada norma.

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Publicado el 15 de junio de 1981.


Reserva que se dio mediante el Decreto Supremo N 021-81-VC,
publicado el 23 de junio de 1981. Esta norma dispuso que a fin de
asegurar el agua para Lima Metropolitana, se requera la mejor
utilizacin y racional explotacin de los recursos de agua subterrneas
de los acuferos de las provincias de Lima y Constitucional del Callao,
y que para tal efecto, se reservaban las aguas subterrneas de los
referidos acuferos en favor de la Empresa de Saneamiento de Lima.
Publicada el 31 de marzo de 2009.
Publicada el 22 de diciembre de 1982.
Hoy Empresa de Servicio de Agua Potable y Servicio de Alcantarillado
de La Libertad S.A. SEDALIB S.A.
Publicada el 6 de junio de 1986.
En adelante, SEDAPAT.
Publicada el 20 de abril de 2007.
Ver Nota 8.
De conformidad con la Quinta Disposicin Complementaria Final del
Decreto Legislativo N 1185, en los supuestos no previstos por esta
norma, sern de aplicacin las disposiciones de la Ley N 29338, Ley
de Recursos Hdricos.

El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016

JURISPRUDENCIA

En atencin a lo dispuesto en el citado artculo 4,


la SUNASS emiti la Resolucin de Consejo Directivo
N 007-2016-SUNASS-CD11, y en su artculo 2 seala que la
Retribucin Econmica por el Uso del Agua Subterrnea es
la contraprestacin por el uso del recurso hdrico subterrneo
y es determinado por la ANA, y la Tarifa de Monitoreo y
Gestin de Uso de Aguas Subterrneas es el instrumento
econmico que permite a la EPS cubrir los costos del servicio
y generar los incentivos a los usuarios orientados a cumplir el
objetivo del servicio de monitoreo y gestin de uso de aguas
subterrneas.
De otro lado, el artculo 5 del aludido Decreto Legislativo
N 1185 seala que las EPS, a travs de un recibo nico,
recaudarn la Retribucin Econmica por el Uso del
Agua y la Tarifa de Monitoreo y Gestin de Uso de Aguas
Subterrneas, siendo que el primer concepto ser transferido
por la EPS a la ANA. Agrega este artculo que el recibo nico
impago genera intereses compensatorios y moratorios, y
tiene mrito ejecutivo para su cobranza de acuerdo con el
Cdigo Procesal Civil.
Conforme con la Tercera Disposicin Complementaria y
Final del Decreto Legislativo N 1185, los reclamos vinculados
a la Retribucin Econmica por el Uso del Agua Subterrnea
sern resueltos por la ANA, y los referidos a la Tarifa de
Monitoreo y Gestin de Uso de Agua Subterrnea sern
resueltos en primera instancia por la EPS y en ltima instancia
por el Tribunal Administrativo de Solucin de Reclamos
(TRASS) de la SUNASS.
Finalmente,
mediante
la
nica
Disposicin
Complementaria Derogatoria del referido Decreto Legislativo
N 118512, se derog, entre otros, el Decreto Legislativo N
148, y conforme con lo previsto en la Primera Disposicin
Complementaria Final del citado Decreto Legislativo N 1185,
las reservas de agua subterrnea aprobadas con anterioridad
a la Ley N 29338, Ley de Recursos Hdricos, sealadas en
su artculo 2, en adelante se rigen por las disposiciones del
Decreto Legislativo N 1185.
Como se aprecia, con el Decreto Legislativo N 1185 se
derog el Decreto Legislativo N 148 que estableca la Tarifa
de Agua Subterrnea a favor de SEDAPAL, y se dispuso
que las personas naturales y jurdicas que utilicen aguas
subterrneas con fines distintos al agrario deban pagar
a la EPS que corresponda (que podra ser SEDAPAL) la
Retribucin Econmica por el Uso del Agua Subterrnea y la
Tarifa de Monitoreo y Gestin de Uso de Agua Subterrnea,
debiendo la EPS transferir el primer concepto a la ANA.
Si bien en el Decreto Legislativo N 148 se seala de manera
expresa que la Tarifa de Agua Subterrnea es un recurso
tributario13, no ocurre lo mismo en el Decreto Legislativo N
1185 al regularse el rgimen especial de monitoreo y gestin
del uso de las aguas subterrneas a cargo de las EPS. No
obstante, y respecto de la Retribucin Econmica por el Uso
del Agua Subterrnea, la Corte Suprema, en una Accin
Popular, ha sealado que no constituye tributo14.
Ahora bien, no obstante que la nica Disposicin
Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N 1185
derog el Decreto Legislativo N 148, el prrafo final de dicha
disposicin seal que La derogatoria a que se refiere la
presente disposicin no se contrapone con lo previsto por la
citada segunda disposicin complementaria transitoria.
Al respecto, la referida Segunda Disposicin
Complementaria Transitoria (titulada Continuidad de pagos
a favor de SEDALIB y SEDAPAL), prev que hasta que la
SUNASS apruebe la Tarifa de Monitoreo y Gestin de Uso
de Agua Subterrnea, las personas comprendidas en el
Decreto Legislativo N 1185 continuarn efectuando el pago
de los conceptos que corresponden a favor de SEDALIB y
SEDAPAL en virtud de las reservas de agua subterrneas
otorgadas a su favor mediante las citadas leyes N 23521,
N 24516, N 29004 y el Decreto Supremo N 021-81-VC, sin
perjuicio de efectuar el pago de la Retribucin Econmica que
corresponde a la ANA.
En este contexto, a partir de la entrada en vigencia del
Decreto Legislativo N 1185 se han suscitado distintas
interpretaciones sobre la competencia del Tribunal Fiscal
para resolver los casos referidos con los cobros efectuados
por SEDAPAL, pues en atencin a lo dispuesto por la referida
Segunda Disposicin Complementaria Transitoria, SEDAPAL
continuar cobrando el concepto que le corresponda en virtud
de las reservas de agua subterrnea otorgadas a su favor
mediante Decreto Supremo N 021-81-VC, esto es, la Tarifa
de Agua Subterrnea regulada por el Decreto Legislativo N
14815.
Al respecto, como se indic, el citado Decreto Legislativo
N 148 estableci que la Tarifa de Agua Subterrnea es
un recurso tributario y que las apelaciones referidas a esta
tarifa seran resueltas en ltima instancia por el Tribunal
Fiscal, y si bien este decreto legislativo fue derogado por la
nica Disposicin Complementaria Derogatoria del Decreto
Legislativo N 1185, esta disposicin a su vez estableci que

7597

la derogatoria no se contrapona a lo dispuesto por la Segunda


Disposicin Complementaria Transitoria del referido Decreto
Legislativo N 1185.
En ese sentido, es necesario determinar si la citada
Segunda Disposicin Complementaria Transitoria, al disponer
que SEDAPAL puede continuar cobrando la citada tarifa,
ha establecido la aplicacin ultraactiva del referido Decreto
Legislativo N 148 en todos sus trminos hasta que la
SUNASS apruebe la Tarifa de Monitoreo y Gestin de Uso
de Aguas Subterrneas, o si slo se encuentra referida a la
modalidad de clculo de dicha tarifa pues de concluirse lo
segundo, el ente competente para resolver en ltima instancia
administrativa no sera el Tribunal Fiscal sino el TRASS.
De conformidad con el artculo 103 de la Constitucin
Poltica del Per16 la ley, desde su entrada en vigencia, se
aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos;
salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando
favorece al reo.
Asimismo, segn el artculo 109 de la aludida norma
constitucional, la ley es obligatoria desde el da siguiente de
su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria
de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.
Por su parte, la Norma X del Ttulo Preliminar del Cdigo
Tributario prescribe que las leyes tributarias rigen desde
el da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo
disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia
en todo o en parte.
Al respecto, debe indicarse que de acuerdo con el criterio
recogido por este Tribunal en las Resoluciones N 14906-9-2011
y N 14306-4-2008, entre otras, conforme con lo establecido
por los artculos 103 y 109 de la Constitucin Poltica de
1993, la Norma X del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario y
el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil17, las normas
rigen a partir del momento en que empieza su vigencia y
carecen de efectos retroactivos (antes de dicho momento) y
ultraactivos (despus de su derogacin), adoptndose as el
criterio de aplicacin inmediata de la norma, segn el cual, sta

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Publicada el 24 de marzo de 2016. Esta resolucin aprueba la


metodologa, criterios tcnico-econmicos y el procedimiento
para determinar la Tarifa de Monitoreo y Gestin de Uso de Aguas
Subterrneas a cargo de las EPS habilitadas como operador del servicio
de monitoreo y gestin de uso de aguas subterrneas.
A travs de esta norma se derogaron las siguientes:
a) Los artculos 2, 3 y 4 del Decreto Supremo N 021-81-VC, por el
que Reservan aguas subterrneas de los acuferos de Lima y Callao en
favor de ESAL, as como el Decreto Legislativo N 148, Normas sobre
aprobacin y cobro de tarifas por la Empresa de Saneamiento de Lima.
b) Los artculos 2, 3 y 4 de la Ley N 23521, Ley por la que Reservan
las aguas subterrneas de la Cuenca del Ro Moche (Trujillo), a favor de
SEDAPAT.
c) Los artculos 2, 3, 4 y 5 de la Ley N 24516, Ley por la que Reservan
las aguas subterrneas de las cuencas de los ros de las provincias de
Chepn, Ascope, Pacasmayo y Trujillo, a favor de SEDAPAT.
d) Los artculos 1 y 3 de la Ley N 29004, Ley que excluye las aguas
subterrneas de las cuencas de los ros de la provincia de Pacasmayo,
de los alcances de la Ley N 24516.
De igual manera, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia recada en
el Expediente N 04899-2007-PA/TC de fecha 17 de agosto de 2010,
seal que es indiscutible que la Tarifa de Agua Subterrnea es de
naturaleza tributaria, y que se trata de una Tasa-Derecho, puesto que el
hecho generador se origina en la utilizacin de bienes pblicos.
El artculo 176 del Reglamento de la Ley de Recursos Hdricos,
Decreto Supremo N 001-2010-AG, aplicable supletoriamente segn lo
previsto en la Quinta Disposicin Complementaria y Final del Decreto
Legislativo N 1185, seala que la Retribucin Econmica por el Uso
del Agua Subterrnea no constituye tributo.
Contra dicha norma se plante una Accin Popular al considerarse que
se desconoca el carcter tributario, la cual fue desestimada por la Sala
de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica (Sentencia A.P. N 141-2014 LIMA, publicada
el 19 de junio de 2016), quien consider que el cobro por el uso del
agua constituye una retribucin econmica, sin que alguna norma legal
le haya conferido la calidad de tributo.
Similar situacin se ha previsto respecto de los cobros realizados
por SEDALIB (antes SEDAPAT) respecto de los conceptos que le
corresponden en virtud de las reservas de agua subterrneas otorgadas
a su favor mediante las citadas leyes N 23521, N 24516, N 29004, por
lo que la conclusin a la que se arribe respecto del cobro del concepto
regulado por el Decreto Legislativo N 148 es aplicable a los cobros que
realice SEDALIB.
Modificado por la Ley N 28389, publicada el 17 de noviembre de 2004.
Segn la cual, la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurdicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos,
salvo las excepciones previstas en la Constitucin Poltica del Per.

7598

JURISPRUDENCIA

es aplicable a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren


mientras tiene vigencia.
En cuanto a la aplicacin de la norma en el tiempo, el
Tribunal Constitucional en la sentencia recada sobre el
Expediente N 0002-2006-PI/TC ha sealado que si bien
como regla general las normas rigen a partir de su entrada
en vigencia, es innegable que al momento de su aplicacin
podran generarse ciertos conflictos, como por ejemplo,
cuando una nueva norma empieza a regular una relacin o
situacin jurdica, derogando la anterior, siendo que en algunos
casos puede ocurrir que durante cierto perodo se produzca
una superposicin parcial entre ambas, producindose ciertos
efectos ultraactivos de la norma derogada. A fin de resolver
este problema, explica el citado tribunal, la doctrina plantea
dos posibles soluciones: la teora de los hechos cumplidos y
la teora de los derechos adquiridos, agregando que nuestro
ordenamiento adopta la primera excepto en materia penal
cuando favorece al reo, de modo que la norma se aplica a las
consecuencias y situaciones jurdicas existentes.
As, en la Sentencia emitida en el Expediente N 00082008-AI ha indicado que la teora de los derechos adquiridos
tiene una aplicacin excepcional y restringida en nuestro
ordenamiento jurdico, siendo que la aplicacin ultractiva o
retroactiva de una norma slo es posible si el ordenamiento
lo reconoce expresamente a un grupo determinado
de personas que mantendrn los derechos nacidos
al amparo de la ley anterior porque as lo dispuso el
Constituyente permitiendo que la norma bajo la cual naci
el derecho surta efectos, aunque en el trayecto la norma sea
derogada o sustituida-no significando, en modo alguno, que
se desconozca que por mandato constitucional las leyes son
obligatorias desde el da siguiente de su publicacin en el
Diario oficial.
Sobre el particular, en diversas resoluciones del Tribunal
Fiscal18, se ha sealado que el artculo 109 de la Constitucin,
admite excepciones en las que se produce la supervivencia
de la ley antigua, siendo que pese a su derogatoria, contina
aplicndose a situaciones de hecho nacidas con anterioridad
a su derogacin. Asimismo se ha precisado que, de acuerdo al
principio de aplicacin inmediata de las normas previsto en el
artculo 103 de la Constitucin Poltica del Per y el artculo III
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, la ley debe ser aplicada
a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas
existentes no aceptndose en general la ultraactividad de las
normas, salvo que sea expresamente contemplada como un
rgimen transitorio.
De lo expuesto se tiene que, segn lo dispuesto por nuestro
ordenamiento jurdico, en virtud del principio de aplicacin
inmediata de las normas, stas se aplican a los hechos,
relaciones o situaciones jurdicas que ocurran mientras
aqullas se encuentran vigentes, debindose considerar
adems que tambin son aplicables a las consecuencias
de los hechos, relaciones o situaciones jurdicas nacidas al
amparo de la norma anterior pero que an se encuentran en
proceso de desarrollo al momento de la entrada en vigencia la
nueva norma y siempre que no se encuentren consumados;
siendo que excepcionalmente, puede admitirse la prevalencia
de una norma anterior, a situaciones no consumadas o, que
se encontraban en proceso antes de su derogacin, siempre
que la norma que dispone el nuevo rgimen, lo seale
taxativamente como un rgimen transitorio.
En el supuesto materia de anlisis, se observa que mediante
la nica Disposicin Complementaria Derogatoria del
Decreto Legislativo N 1185, se derog, entre otras normas,
el Decreto Legislativo N 148, que sustentaba el cobro de
la Tarifa de Agua Subterrnea, con fines poblacionales
e industriales, en la circunscripcin comprendida dentro
de las provincias de Lima y Constitucional del Callao por
parte de SEDAPAL. No obstante, la Segunda Disposicin
Complementaria Transitoria del sealado Decreto
Legislativo N 1185 prev que hasta que SUNASS
apruebe la Tarifa de Monitoreo y Gestin de Uso de Aguas
Subterrneas, las personas comprendidas en el mbito de
la ltima norma citada, continuarn efectuando el pago de los
conceptos que corresponden a favor de SEDALIB y SEDAPAL
en virtud de las reservas de agua subterrneas otorgadas a su
favor, esto es, en el caso de SEDAPAL, la tarifa regulada por el
Decreto Legislativo N 148.
Conforme con lo sealado, cuando se deroga una norma, la
regla general adoptada por nuestro ordenamiento es que sta
no siga surtiendo efectos a futuro mientras que lo excepcional
es que su eficacia contine en el tiempo, esto es, en forma
ultraactiva, lo que debe ser previsto de forma expresa. En tal
sentido, tomando en cuenta dicho carcter excepcional, se
considera que en relacin con la ultraactividad de una norma,
corresponde realizar una interpretacin restrictiva.
Por tanto, el Decreto Legislativo N 1185 tiene por propsito
regular un rgimen especial de monitoreo y gestin de uso de
aguas subterrneas a cargo de las EPS (como SEDAPAL) y los
cobros relacionados con stas (Retribucin Econmica por el

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Martes 8 de noviembre de 2016

Uso de Agua Subterrnea y Tarifa de Monitoreo y Gestin de


Uso de Aguas Subterrneas), esto es, un rgimen distinto al
previsto por el Decreto Legislativo N 148, motivo por el cual se
dispone su derogacin.
Como se indic anteriormente, si bien en el Decreto
Legislativo N 148 se seala de manera expresa que la Tarifa
de Agua Subterrnea es un recurso tributario, no ocurre
lo mismo en el Decreto Legislativo N 1185 al regularse el
rgimen especial de monitoreo y gestin del uso de las aguas
subterrneas a cargo de las EPS, siendo que respecto de la
Retribucin Econmica por el Uso del Agua Subterrnea la
Corte Suprema, en una Accin Popular, ha sealado que no
constituye tributo, y dado que en el Decreto Legislativo N 1185
no se ha previsto ninguna remisin a las normas del Cdigo
Tributario, no corresponde que el Tribunal Fiscal se pronuncie
sobre los mencionados cobros.
Al respecto, cabe sealar que si bien el objetivo del
Decreto Legislativo N 1185 es establecer un rgimen especial
de monitoreo y gestin del uso de las aguas subterrneas e
implementar los conceptos a ser cobrados, no obstante, a fin
de no privar a SEDAPAL de recursos, se dispone que durante
un tiempo determinado, esto es, mientras la SUNASS no
apruebe la Tarifa de Monitoreo y Gestin de Uso de Aguas
Subterrneas, se continuarn pagando los conceptos a favor
de SEDAPAL que le corresponden en virtud de las reservas
de aguas subterrneas previstas por el Decreto Supremo N
021-81-VC.
En tal sentido, conforme con una interpretacin restrictiva
de la norma que prev la ultraactividad referida al cobro que
realiza SEDAPAL en virtud del Decreto Legislativo N 148,
esto es, en tanto SUNASS no apruebe la Tarifa de Monitoreo
y Gestin de Uso de Aguas Subterrneas, se entiende que
dicha transitoriedad nicamente est referida a la forma de
clculo de la tarifa y a su monto mas no a lo previsto por el
Decreto Legislativo N 148 en su integridad, lo que incluye a la
competencia del Tribunal Fiscal para emitir pronunciamiento en
la va administrativa.
Es pertinente agregar que si bien la referida nica
Disposicin Complementaria Derogatoria seala que lo
previsto por sta no se contrapone con lo dispuesto por
la Segunda Disposicin Complementaria Transitoria del
mismo decreto legislativo, se advierte que dicha disposicin
derogatoria hace referencia al Decreto Legislativo N 148 y
al Decreto Supremo N 021-81-VC, en tanto normas sobre
aprobacin y cobro de tarifas por la Empresa de Saneamiento
de Lima, lo que reafirma que la ultraactividad est referida
a las normas relacionadas con dichos conceptos, esto es, a
la aprobacin y cobro de las tarifas, y no a lo que prevea el
Decreto Legislativo N 148 en cuanto a la competencia de
este Tribunal.
Lo anterior se corrobora adems con lo dispuesto en
la Primera Disposicin Complementaria Modificatoria del
Decreto Legislativo N 1185, que modifica el artculo 1 del
Decreto Supremo N 021-81-VC. Si bien esta modificatoria
mantiene la reserva de aguas subterrneas de los acuferos
de las Provincias de Lima y Constitucional del Callao a favor
de SEDAPAL, tal como lo estableca el texto original, no
obstante, le asigna a SEDAPAL el rol de operador del servicio
de monitoreo y gestin de aguas subterrneas.
En ese sentido, al sealar la citada Segunda Disposicin
Complementaria Transitoria que SEDAPAL continuar
cobrando los conceptos que le corresponden en virtud de
las reservas de aguas subterrneas otorgadas en virtud del
Decreto Supremo N 021-81-VC, debe entenderse que dicho
cobro se realiza en virtud de que ahora tiene el rol de operador
del servicio de monitoreo y gestin de aguas subterrneas, rol
para el cual necesita de recursos, y en tanto la SUNASS no
apruebe la Tarifa de Monitoreo y Gestin de Uso de Aguas
Subterrneas, es que se le faculta a seguir efectuando tales
cobros. Por tal motivo, no puede interpretarse que estos cobros
se realizan al amparo del Decreto Legislativo N 148.
Es necesario aadir que el Decreto Legislativo N 1185
ha previsto en forma expresa que el ente competente para
resolver en ltima instancia administrativa es el TRASS, no
habindose previsto que durante la aplicacin de la Segunda
Disposicin Complementaria Transitoria, el competente para
resolver es el Tribunal Fiscal.
En relacin con la competencia, MORN URBINA explica que
a diferencia del derecho privado, en el que la capacidad es
la regla general, las competencias pblicas mantienen una
situacin inversa, ya que debiendo su creacin y subsistencia
a la ley, siempre deben contar con una norma que seale su
campo atributivo. As, agrega el citado autor, mientras los
sujetos de derecho privado pueden hacer todo lo que no est

18

Vase, entre otras, a las N 11368-A-2014,19516-5-2012, 21261-1-2011


y 5905-7-2013.

El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016

JURISPRUDENCIA

prohibido, los sujetos de derecho pblico slo pueden hacer


aquello que les sea expresamente facultado19.
Complementando lo anotado, al comentar la competencia
como requisito de validez del acto administrativo20, el referido
autor indica que una de las notas caractersticas que inciden
en la validez del acto, es el carcter expreso, por el cual debe
derivarse de una norma expresa21.
Siendo ello as, de la norma bajo anlisis no debe inferirse
que el Tribunal Fiscal seguir siendo compentente hasta que
SUNASS apruebe la Tarifa de Monitoreo y Gestin de Uso
de Aguas Subterrneas pues en materia de competencia,
en aplicacin del citado principio de legalidad, ello debi
ser previsto de forma expresa siendo que, como ya se ha
sealado, lo regulado por la citada disposicin complementaria
transitoria est referido exclusivamente a la metodologa de
aprobacin y a la regulacin del monto de la indicada tarifa.
En tal sentido, dado que el Decreto Legislativo N 1185
no confiere en forma expresa competencia al Tribunal Fiscal
para resolver durante dicho perodo, ste no podr emitir
pronunciamiento sobre los procedimientos que se presenten
en relacin con los conceptos que cobre SEDAPAL durante
la aplicacin de la Segunda Disposicin Complementaria
Transitoria del sealado Decreto Legislativo N 1185.
Por tal motivo, desde la entrada en vigencia del Decreto
Legislativo N 1185 el Tribunal Fiscal carece de competencia
para emitir pronunciamiento sobre los cobros que efecta
SEDAPAL. No obstante, la competencia del Tribunal Fiscal
se mantiene respecto de la Tarifa de Agua Subterrnea
generada durante la vigencia del Decreto Legislativo N 148.
Teniendo en consideracin que la Tarifa de Agua
Subterrnea se determina por metro cbico de agua
consumida y medida cada mes, conforme con lo previsto por
el artculo 2 del Decreto Supremo N 008-82-VI22, y dado
que el Decreto Legislativo N 1185 entr en vigencia el 17 de
agosto de 2015, se tiene que la competencia del Tribunal Fiscal
se mantiene respecto de la Tarifa de Agua Subterrnea
aplicable al agua consumida y medida hasta el mes anterior
a dicha vigencia, esto es, por el agua subterrnea consumida
en el mes de julio de 2015.
Por consiguiente, se concluye que el Tribunal Fiscal no es
competente para resolver los procedimientos relacionados
con el cobro que efecta la Empresa de Servicio de Agua
Potable y Alcantarillado de Lima SEDAPAL S.A. por la
tarifa que se devenga a partir de la entrada en vigencia del
Decreto Legislativo N 1185.23
Que el citado acuerdo tiene carcter vinculante, segn lo
establecido por los acuerdos recogidos en el Acta de Reunin
de Sala Plena N 2002-10 de 17 de setiembre de 2002 y N
2014-25 de 11 de diciembre de 2014.
Que asimismo, conforme con el acuerdo contenido en el
Acta de Reunin de Sala Plena N 2016-20 de 12 de octubre
de 2016, corresponde que la presente resolucin se emita
con el carcter de observancia obligatoria, y se disponga su
publicacin en el diario oficial El Peruano, de conformidad con
el artculo 154 del Cdigo Tributario, modificado por la Ley N
3026424.
Que en este sentido, dado que el Decreto Supremo N
1185, se public en el diario oficial El Peruano el 16 de agosto
de 2015 (fojas 28 a 31 del Expediente N 125-2016), este
Tribunal no ser competente respecto de los procedimientos
relacionados por el cobro que efecta SEDAPAL S.A. por la
tarifa de agua subterrnea que se devenga a partir de agosto
de 2015.
Que en el presente caso, la quejosa cuestiona que la
Empresa de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de
Lima S.A. SEDAPAL S.A. haya iniciado un procedimiento de
ejecucin coactiva mediante la Resolucin de Ejecucin Coactiva
N 5110998000115-2015, por la deuda contenida en la Resolucin
de Determinacin N 628903100013790-2015/ESCE emitida por
concepto de tarifa por el uso de agua subterrnea, as como
cuestiona que se hayan emitido las Resoluciones de Determinacin
N 628903100013790-2015/ESCE 628903100015572-2015/
ESCE, 628903200015581-2015/ESCE, 628903100017356-2015/
ESCE, 628903200017379- 2015/ESCE, 6289031000191122015/ESCE y 628903200019113-2015/ESCE, emitidas por
dicho concepto, ya que considera que las normas que la
sustentan son inaplicables al ser inconstitucionales, entre otros
argumentos.
Que con relacin al procedimiento de cobranza coactiva
seguido por la deuda contenida en la Resolucin de
Determinacin N 628903100013790-2015/ESCE (foja 35
del Expediente N 125-2016), dado que se aprecia de autos
que dicho valor fue emitido por concepto de tarifa de uso de
agua subterrnea devengada con anterioridad a la entrada
en vigencia del Decreto Supremo N 1185, corresponde
que este Tribunal emita pronunciamiento sobre el referido
procedimiento de cobranza coactiva.
Que de acuerdo con el criterio establecido por este
Tribunal en la Resolucin N 00729-5-2004 a efecto del cobro
de la deuda por tarifa de uso de agua subterrnea debe

7599

seguirse el procedimiento de cobranza coactiva establecido


en el Cdigo Tributario.
Que al respecto, cabe sealar que el artculo 117 del
Cdigo Tributario dispone que el procedimiento de cobranza
coactiva es iniciado por el ejecutor coactivo mediante la
notificacin al deudor tributario de la resolucin de ejecucin
coactiva que contiene un mandato de cancelacin de las
rdenes de pago o resoluciones en cobranza, dentro de 7 das
hbiles, bajo apercibimiento de dictarse medidas cautelares o
de iniciarse su ejecucin forzada, en caso que stas ya se
hubieran dictado.
Que de acuerdo con el numeral 1 del inciso a) del artculo
119 del indicado cdigo, el ejecutor coactivo suspender
temporalmente el procedimiento de cobranza coactiva,
cuando en un proceso constitucional de amparo se hubiera
dictado una medida cautelar que ordene la suspensin de
la cobranza conforme lo dispuesto en el Cdigo Procesal
Constitucional.
Que en respuesta a lo solicitado con el Provedo N
1540-Q-2016, la Administracin inform a fojas 38 y 39
del Expediente N 125-2016, que mediante Resolucin
de Ejecucin Coactiva N 5110998000115-2015 de 23 de
noviembre de 2015, inicio a la quejosa el procedimiento de
cobranza coactiva de la deuda contenida en la Resolucin de
Determinacin N 628903100013790-2015/ESCE, que tales
documentos fueron notificados conforme a ley, que contra
la indicada resolucin la quejosa no interpuso recurso de
reclamacin; y que, dicho procedimiento se encuentra activo
a la fecha.
Que la quejosa alega que al haberse iniciado un
procedimiento de ejecucin coactiva en su contra mediante la
Resolucin de Ejecucin Coactiva N5110998000115-2015,
SEDAPAL estara incumpliendo lo dispuesto en la Resolucin
N CUATRO de 21 de agosto de 2015, emitida por el Tercer
Juzgado Constitucional de Lima, y en ese sentido, considera
que la referida resolucin de ejecucin coactiva adolece de
nulidad.
Que al respecto, se aprecia de autos que mediante la
Resolucin N CUATRO de 21 de agosto de 2015 emitida
por el Tercer Juzgado Constitucional de Lima (fojas 3 a 11 del
Expediente N 125-2016), se declar fundada la demanda de
accin de amparo interpuesta contra SEDAPAL e inaplicables
a la quejosa el Decreto Legislativo N 148, en cuanto se refiere
al recurso tributario creado como tarifa de agua subterrnea,
as como el Decreto Supremo N 008-82-VI y dems normas
relacionadas a este tributo, y consecuentemente lo siguiente:
a) SEDAPAL est impedida de realizar cualquier acto o medida
destinada a efectivizar el cumplimiento de la obligacin, sin
importar la fecha en que se haya generado, siempre y cuando
sea consecuencia de la aplicacin del Decreto Legislativo N
148 as como del Decreto Supremo N 008-82-VI y b) SEDAPAL
est impedida y debe abstenerse de realizar cualquier tipo de
acto que implique restriccin de los servicios de agua potable o
agua subterrnea a la recurrente y que sean consecuencia de
una deuda generada por la aplicacin del Decreto Legislativo
N 148, as como del Decreto Supremo N 008-82-VI.
Que el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional,
aprobado por Ley N 28237, establece que la sentencia que
cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta
conforme a sus propios trminos por el juez de la demanda
y que las sentencias dictadas por los jueces constitucionales
tienen prevalencia sobre las de los restantes rganos
jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.
Asimismo, prev que la sentencia que ordena la realizacin
de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin

19

20
21
22
23

24

Al respecto, vase: Morn Urbina, Juan Carlos, Comentarios a la Ley


del Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurdica, 2001, Lima,
p. 26.
Vase el artculo 3 de la Ley N 27444.
En este sentido, vase: Morn Urbina, Juan Carlos, Op. Cit., p. 69.
Publicado el 4 de marzo de 1982. Esta norma reglamenta la Tarifa de
Agua Subterrnea creada por el Decreto Legislativo N 148.
Conforme con la propuesta aprobada por la Sala Plena del Tribunal
Fiscal segn Acta de Reunin de Sala Plena N 2016- 20 de fecha 12
de octubre de 2016, forma parte del fundamento de dicha propuesta el
marco normativo y jurisprudencial citada en el informe de sala plena,
cuyo texto ha sido recogido en la presente resolucin.
En concordancia con el acuerdo recogido en el Acta de Reunin de Sala
Plena N 2014-25 de 11 de diciembre de 2014, que seala que una
vez establecido por acuerdo del Pleno que el tema que se someti a
votacin se encuentra dentro de los alcances del artculo 154 del Cdigo
Tributario, el Resolutor Secretario que tenga asignado el expediente que
motiv la presentacin del tema debe emitir una resolucin que recoja el
criterio aprobado, constituyendo precedente de observancia obligatoria, la
que conforme con la citada norma, ser publicada en el diario oficial El
Peruano.

7600

JURISPRUDENCIA

inmediata, y que para su cumplimiento, y de acuerdo al


contenido especfico del mandato y de la magnitud del agravio
constitucional, el Juez podr hacer uso de multas fijas o
acumulativas e incluso disponer la destitucin del responsable,
debiendo cualquiera de estas medidas coercitivas ser
incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio
de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser
modificadas durante la fase de ejecucin.
Que asimismo, el artculo 59 del citado cdigo seala que
sin perjuicio de lo establecido por el artculo 22, la sentencia
firme que declara fundada la demanda debe ser cumplida
dentro de los dos das siguientes de notificada, siendo que
en el caso de omisiones, este plazo puede ser duplicado y
si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el
Juez se dirigir al superior del responsable y lo requerir para
que lo haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento
administrativo contra quien incumpli, cuando corresponda y
dentro del mismo plazo. Agrega que transcurridos dos das, el
Juez ordenar se abra procedimiento administrativo contra el
superior conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptar
directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento
del mismo, pudiendo el Juez sancionar por desobediencia al
responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, sin
perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario.
Que de acuerdo con lo previsto por el artculo 4 del
Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
aprobada por Decreto Supremo N 017-93-JUS, toda persona
y autoridad est obligada a acatar y dar cumplimiento a las
decisiones judiciales o de ndole administrativa, emanadas
de autoridad judicial competente, en sus propios trminos,
sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir
sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad
civil, penal o administrativa que la ley seala, as como
ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominacin,
fuera de la organizacin jerrquica del Poder Judicial, puede
avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el
rgano jurisdiccional, y que no se puede dejar sin efecto
resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni
modificar su contenido, ni retardar su ejecucin, ni cortar
procedimientos en trmite, bajo la responsabilidad poltica,
administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso.
Que de acuerdo con las normas expuestas precedentemente y
al ser materia de cuestionamiento el cumplimiento de los alcances
del mandato establecido en la Resolucin N CUATRO de 21 de
agosto de 2015 emitida por el Poder Judicial, es competencia
exclusiva de dicho poder del Estado determinar si se ha dado
debido cumplimiento a lo ordenado por ste25.
Que caso contrario, el Tribunal Fiscal se estara
arrogando competencia que no le corresponde, vulnerando el
procedimiento antes citado y el artculo 4 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial, al intervenir en un procedimiento en el que
el Poder Judicial es competente, por lo que de acuerdo con
el criterio establecido por este Tribunal en las Resoluciones
N 02415-2-2010 y 15264-8-2013, procede inhibirse del
conocimiento de las quejas en este extremo.
Que en cuanto a lo sealado por la quejosa en el sentido
que la actuacin de la Administracin referida a incumplir
un mandato del Poder Judicial implicara irregularidades
que lindan con ilcitos penales, tales como los delitos de
desobediencia y resistencia a la autoridad, es preciso indicar
que el titular de la accin penal, es el Ministerio Pblico y no este
Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 11
y 12 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, aprobada por
Decreto Legislativo N 52 , por lo que la quejosa tiene expedito
su derecho para formular la denuncia penal respectiva, de
considerarlo pertinente.
Que asimismo, del escrito presentado por la quejosa se
advierte que otra de sus pretensiones es que se suspenda
el referido procedimiento de cobranza coactiva en atencin
a la demanda de accin de amparo presentada y la referida
Resolucin N CUATRO de 21 de agosto de 2015; no obstante,
de conformidad con el numeral 1 del inciso a) del artculo 119
del Cdigo Tributario, toda vez que la quejosa no ha acreditado
que en dicho proceso constitucional de amparo se hubiera
dictado una medida cautelar que ordene la suspensin del
referido procedimiento coactivo, no procede amparar este
extremo de la queja26, y en cuanto a lo sealado en la referida
Resolucin N CUATRO, debe tenerse en consideracin lo
antes expuesto, esto es, que es competencia del Poder Judicial
determinar si se ha dado cumplimiento a lo ordenado por l.
Que asimismo, cabe sealar que tratndose del
procedimiento de cobranza coactiva por el cobro de la deuda
por tarifa de agua subterrnea resultan de aplicacin las
disposiciones contenidas en el Cdigo Tributario conforme
con lo expuesto anteriormente, y no as las disposiciones
contenidas en la Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva,
Ley N 26979, por lo que no resulta pertinente lo alegado por
la quejosa en ese extremo.
Que adems, cabe sealar que en reiteradas resoluciones
se ha sealado que la queja no procede contra actuaciones

El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016

futuras, por lo que lo alegado por la quejosa respecto a que se


suspenda el procedimiento de determinacin futura de deuda
no resulta pertinente.
Que de otro lado, cabe indicar que la queja es un remedio
procesal que ante la afectacin o posible vulneracin de los
derechos o intereses del deudor tributario por actuaciones
indebidas de la Administracin o por la sola contravencin de
las normas que inciden en la relacin jurdica tributaria, permite
corregir las actuaciones y reencauzar el procedimiento bajo el
marco de lo establecido en las normas correspondientes, en
los casos que no exista otra va, alejndose del carcter de
recurso impugnativo de los actos administrativos, como son
los recursos regulados por los artculos 137 y 145 del Cdigo
Tributario, por lo que no resulta procedente para cuestionar
aspectos de fondo, resoluciones formalmente emitidas o los
actos emitidos por aqulla que son susceptibles de serlo a
travs del procedimiento contencioso tributario regulado por
el Cdigo Tributario.
Que la quejosa cuestiona la emisin de las Resoluciones
de Determinacin N 628903100013790-2015/ESCE,
628903100015572-2015/ESCE,
628903200015581-2015/
ESCE, 628903100017356-2015/ESCE, 6289032000173792015/ESCE,
628903100019112-2015/ESCE
y
628903200019113-2015/ESCE (fojas 1 del expediente N
125-2016 y fojas 3, 5, 7, 8, 11 y 13 del Expediente N 1272016), alegando diversos argumentos de fondo.
Que si bien la Resolucin de Determinacin N
628903100013790-2015/ESCE ha sido girada por concepto
de tarifa de uso de agua subterrnea devengada con
anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Supremo N
1185; sin embargo, tal como se ha indicado anteriormente la
queja no es la va pertinente para cuestionar dicha resolucin
de determinacin, ni para emitir pronunciamiento sobre los
argumentos de fondo que le dio origen, sino el recurso de
reclamacin en el cual el rgano encargado de resolverlo
se encontrar facultado para realizar un examen completo
del asunto controvertido, por lo que las presentes quejas
devienen en improcedentes en este extremo.
Que no obstante, en aplicacin del artculo 213 de la Ley
del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, que
dispone que el error en la calificacin del recurso por parte del
recurrente no ser obstculo para su tramitacin siempre que
del escrito se deduzca su verdadero carcter, procede dar
trmite de reclamacin contra la Resolucin de Determinacin
N 628903100013790-2015/ESCE, a los escritos presentados
como quejas en este extremo, previa verificacin de los
requisitos de admisibilidad, considerndose como fecha de
ingreso la de su presentacin en la Mesa de Partes de este
Tribunal, es decir, el 6 de enero de 2016, y en caso que exista
una reclamacin en trmite, que lo actuado le sea anexado.
Que por otro lado, en cuanto a las Resoluciones
de Determinacin N 628903100015572-2015/ESCE,
628903200015581-2015/ESCE,
628903100017356-2015/
ESCE, 628903200017379-2015/ESCE, 6289031000191122015/ESCE y 628903200019113-2015/ESCE, al haber sido
giradas por concepto de tarifa de uso de agua subterrnea
devengadas con posterioridad a la entrada en vigencia del
Decreto Legislativo N 1185, de acuerdo al criterio establecido
en el Acta de Reunin de Sala Plena N 2016-20 de 12 de
octubre de 2016, este Tribunal no es competente para emitir
pronunciamiento sobre las quejas presentadas en este
extremo, por lo que corresponde inhibirse de su conocimiento.
Que de acuerdo con el numeral 82.1 del artculo 82 de la
Ley del Procedimiento Administrativo General, segn el cual
el rgano administrativo que se estime incompetente para la
tramitacin o resolucin de un asunto emitir directamente
las actuaciones al rgano que considere competente,
cono conocimiento del administrado, corresponde remitir
los actuados a SEDAPAL a fin de que le otorgue el trmite
respectivo.
Con el Resolutor Secretario Cerdea Stromsdorfer.
RESUELVE:
1. ACUMULAR los procedimientos seguidos con
Expedientes N 125-2016 y 127-2016.
2. INHIBIRSE del conocimiento de las quejas en el
extremo referido al cumplimiento del mandato establecido en
la Resolucin N CUATRO de 21 de agosto de 2015; y en
el extremo referido al cuestionamiento de las Resoluciones

25

26

Sin perjuicio de lo expuesto y slo a ttulo ilustrativo cabe indicar que


SEDAPAL ha interpuesto recurso de apelacin contra la mencionada
Resolucin N CUATRO de 21 de agosto de 2015, segn se aprecia a
fojas 41 a 58, 69 y 70.
Criterio establecido por este Tribunal en la Resolucin N 01433-8-2012,
entre otras.

El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016

JURISPRUDENCIA

de Determinacin N 628903100015572-2015/ESCE,
628903200015581-2015/ESCE,
628903100017356-2015/
ESCE, 628903200017379-2015/ESCE, 6289031000191122015/ESCE y 628903200019113-2015/ESCE, y REMITIR los
actuados a SEDAPAL a fin de que proceda conforme con lo
expuesto en la presente resolucin.
3. Declarar IMPROCEDENTES las quejas presentadas
en el extremo que cuestiona la Resolucin de Determinacin
N 628903100013790-2015/ESCE y, DAR TRMITE de
reclamacin a dichos escritos de conformidad con lo dispuesto
por la presente resolucin; e INFUNDADAS en lo dems que
contienen.
4. Declarar que de acuerdo con el artculo 154 del Texto
nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto
Supremo N 133-2013-EF, modificado por Ley N 30264, la
presente resolucin constituye precedente de observancia
obligatoria, disponindose su publicacin en el diario oficial
El Peruano en cuanto establece el siguiente criterio:
El Tribunal Fiscal no es competente para resolver los
procedimientos relacionados con el cobro que efecta la
Empresa de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de
Lima S.A. SEDAPAL S.A., por la tarifa que se devenga
a partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo
N 1185
Regstrese, comunquese y remtase a la Empresa de
Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima S.A.
SEDAPAL S.A., para sus efectos.
CERDEA STROMSDORFER
Resolutor Secretario
Oficina de Atencin de Quejas
J-1449766-1

Tribunal Fiscal
N 03869-Q-2016
OFICINA DE ATENCIN DE QUEJAS
EXPEDIENTE N
INTERESADO
ASUNTO
PROCEDENCIA
FECHA

: 12854-2015
& S TELECOMUNICACIONES
: G
E.I.R.LTDA.
: Queja
: Cusco
: Lima, 28 de octubre de 2016

VISTA
la
queja
presentada
por
G
&
S
TELECOMUNICACIONES E.I.R.LTDA., con RUC N
20317142499, contra la Intendencia Regional Cusco de la
Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administracin
Tributaria SUNAT, por actuaciones que vulneran el
procedimiento legal establecido.
CONSIDERANDO:
Que la quejosa seala que mediante escrito presentado el
2 de junio de 2015 ingresado con Expediente N 000-6J99002015-378672-9 solicit la conclusin del procedimiento de
cobranza coactiva iniciado con la Resolucin de Ejecucin
Coactiva N 0930060221956 y opuso al ejecutor coactivo la
excepcin de prescripcin de la accin de la Administracin
para efectuar el cobro de las deudas materia del citado
procedimiento, sin embargo, mediante la Resolucin Coactiva
N 0930070489747 dicho funcionario calific en forma indebida
su escrito y lo deriv a dos reas distintas para su atencin,
sin haber motivado debidamente tal decisin ni realizado una
correcta evaluacin material de su peticin, lo que vulnera sus
derechos de defensa y de peticin y los principios del derecho
administrativo recogidos en la Ley N 27444, por lo que solicita
se ordene al ejecutor coactivo emita pronunciamiento sobre
dicha prescripcin, resultando aplicable el criterio establecido
por este Tribunal en la Resolucin N 00865-5-2006.
Que en respuesta a lo solicitado con los Provedos N 1568Q-2015 y 2057-Q-2015 (fojas 82 y 88), la Administracin inform
que mediante el Expediente N 0930060221956 sigue a la quejosa
el procedimiento de cobranza coactiva de las deudas contenidas
en diversos valores y que mediante escrito ingresado con
Expediente N 000-6J9900-2015-378672-9 de 2 de junio de 2015
la quejosa opuso la prescripcin, por lo que mediante Resolucin
Coactiva N 0930070489747 se resolvi suspender el citado
procedimiento coactivo hasta la emisin de pronunciamiento
sobre la prescripcin deducida; asimismo, indic que se remiti
dicho escrito a la Seccin de Control de la Deuda para la
atencin de la solicitud de prescripcin, habindose otorgado
al mencionado escrito el trmite de solicitud no contenciosa

7601

de prescripcin para exigir el pago de las deudas materia de


cobro, el que fue atendido mediante Resolucin de Intendencia
N 0930200005230; y respecto a las rdenes de pago giradas
por las cuotas impagas del fraccionamiento otorgado al amparo
del Sistema de Reactivacin a travs del Sinceramiento de
las Deudas Tributarias - RESIT (Tesoro Pblico), materia de
cobro en el citado procedimiento coactivo, adicionalmente se
abri el Expediente de Apelacin N 0960350002968 contra la
Resolucin de Intendencia N 0930200003059, declarndose
inadmisible la apelacin mediante Resolucin de Intendencia
N 096-015-0000606/SUNAT de 17 de agosto de 2015, la cual
no ha sido impugnada (fojas 81, 87, 155 a 157, 171 y 172).
Que el artculo 155 del Texto nico Ordenado del Cdigo
Tributario, aprobado por el Decreto Supremo N 133-2013-EF,
seala que la queja se presenta cuando existen actuaciones
o procedimientos que afecten directamente o infrinjan lo
establecido en dicho cdigo y en las dems normas que atribuyan
competencia al Tribunal Fiscal.
Que a fin de resolver la queja presentada, corresponde
determinar la consecuencia que se deriva cuando se presenta
una queja por infraccin al procedimiento por calificarse
como solicitud no contenciosa o recurso impugnativo al
escrito presentado ante el ejecutor coactivo con el fin de
que ste se pronuncie sobre la prescripcin de la accin de
la administracin para determinar la obligacin tributaria, as
como sobre la accin para exigir su cobro y aplicar sanciones,
cuando la deuda tributaria se encuentra en cobranza coactiva
y el procedimiento iniciado como resultado de dicha calificacin
se encuentra en trmite.
Que sobre el particular, se plantearon dos propuestas, cada
una de las cuales comprende a su vez dos sub-propuestas,
segn se indica a continuacin:
1. Procede declarar fundada la queja y ordenar que se
remita el expediente al Ejecutor Coactivo para que emita
pronunciamiento sobre la prescripcin de la accin de la
Administracin para determinar la obligacin tributaria, as
como sobre la accin para exigir su cobro y aplicar sanciones, si
califica como solicitud no contenciosa o recurso de impugnacin
el escrito presentado ante ste con el fin de que se pronuncie
sobre la prescripcin cuando la deuda tributaria se encuentra
en cobranza coactiva, siempre que el procedimiento iniciado
como resultado de dicha calificacin se encuentra en trmite.
1.1. Asimismo, procede disponer la suspensin temporal
del procedimiento coactivo y ordenar al Ejecutor Coactivo que
se abstenga de ejecutar las medidas cautelares que hubiere
trabado o de trabar o ejecutar alguna otra, en tanto no emita
pronunciamiento sobre la prescripcin que le ha sido opuesta.
En caso no pueda ordenarse al Ejecutor Coactivo que emita
pronunciamiento sobre la prescripcin, al haberse notificado la
resolucin emitida en el procedimiento iniciado como resultado
de indebida calificacin, procede disponer la suspensin
temporal del procedimiento coactivo y ordenar al Ejecutor
Coactivo que se abstenga de ejecutar las medidas cautelares
que hubiere trabado o de trabar o ejecutar alguna otra, mientras
no haya un pronunciamiento firme en el citado procedimiento.
1.2. Asimismo, no procede disponer la suspensin temporal
del procedimiento coactivo ni ordenar al Ejecutor Coactivo que
se abstenga de ejecutar las medidas cautelares que hubiere
trabado o de trabar o ejecutar alguna otra, en tanto no emita
pronunciamiento sobre la prescripcin que le ha sido opuesta
por cuanto dicha situacin no ha sido prevista ni en el Cdigo
Tributario ni en la Ley del Procedimiento de Ejecucin Coactiva
como causal de suspensin. Por la misma razn, tampoco
procede ordenar la suspensin del procedimiento y que no se
traben ni se ejecuten medidas cautelares ya trabadas cuando no
pueda ordenarse al Ejecutor Coactivo que emita pronunciamiento
sobre la prescripcin, al haberse notificado la resolucin emitida
en el procedimiento iniciado como resultado de indebida
calificacin, mientras no haya un pronunciamiento firme en el
citado procedimiento.
2. Procede declarar improcedente la queja si el Ejecutor
Coactivo califica como solicitud no contenciosa o recurso de
impugnacin el escrito presentado ante ste con el fin de que
se pronuncie sobre la prescripcin cuando la deuda tributaria se
encuentra en cobranza coactiva.
2.1. Asimismo, procede disponer la suspensin temporal
del procedimiento coactivo y ordenar al Ejecutor Coactivo que
se abstenga de ejecutar las medidas cautelares que hubiere
trabado o de trabar o ejecutar alguna otra, en tanto no culmine
el procedimiento no contencioso o contencioso tributario iniciado
como resultado de la referida calificacin.
2.2. Asimismo, no procede disponer la suspensin temporal
del procedimiento coactivo ni ordenar al Ejecutor Coactivo que
se abstenga de ejecutar las medidas cautelares que hubiere
trabado o de trabar o ejecutar alguna otra, en tanto no culmine

7602

JURISPRUDENCIA

el procedimiento no contencioso o contencioso tributario iniciado


como resultado de la referida calificacin, por cuanto dicha
situacin no ha sido prevista ni en el Cdigo Tributario ni en la
Ley del Procedimiento de Ejecucin Coactiva como causal de
suspensin.
Que sometido el tema a conocimiento del Pleno de este
Tribunal, mediante Acuerdo contenido en el Acta de Sala Plena
N 2016-22 de 25 de octubre de 2016, se adopt la propuesta 1 y
su sub propuesta 1.1 con los fundamentos siguientes:
Segn los artculos 47 y 48 del Texto nico Ordenado del
Cdigo Tributario1, la prescripcin slo puede ser declarada a
pedido del deudor tributario, pudiendo ser opuesta en cualquier
estado del procedimiento administrativo o judicial. Asimismo,
el artculo 112 del anotado cdigo, califica al procedimiento
de cobranza coactiva como uno de los procedimientos
administrativos tributarios. En consecuencia, tal como lo
establece el mencionado artculo 48 del Cdigo Tributario,
procede que el deudor tributario invoque la prescripcin dentro
de dicho procedimiento de cobranza.
Por otro lado, debe considerarse que conforme con el
numeral 3) del inciso b) del artculo 119 del referido cdigo, el
Ejecutor Coactivo deber dar por concluido el procedimiento,
levantar los embargos y ordenar el archivo de los actuados,
cuando se declare la prescripcin de la deuda puesta en
cobranza2. En igual sentido, el artculo 16 del Texto nico
Ordenado de la Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva3,
dispone que ninguna autoridad administrativa o poltica podr
suspender el procedimiento, con excepcin del Ejecutor quien
deber hacerlo, bajo responsabilidad, cuando la deuda u
obligacin est prescrita.
En tal sentido, de verificarse que ha operado la prescripcin,
segn lo previsto por el artculo 119 del referido cdigo y el
artculo 16 de la Ley del Procedimiento de Ejecucin Coactiva,
el procedimiento de cobranza coactiva debe ser concluido o
suspendido, segn corresponda.
Sobre el particular, en los fundamentos que sustentan el
Acuerdo contenido en el Acta de Sala Plena N 2016-01 de 19
de enero de 20164, se ha sealado que:
Si el deudor tributario ejerce el derecho de oponer
la prescripcin5 ante el Ejecutor Coactivo durante el
procedimiento de cobranza, ste debe analizar lo solicitado y
emitir pronunciamiento pues si se determina que el plazo de
prescripcin ha transcurrido, no podr exigir la obligacin en la
va coactiva y deber concluir el procedimiento6.
Sobre el particular, se considera que la facultad del
Ejecutor Coactivo de analizar y emitir pronunciamiento sobre la
prescripcin deriva de lo previsto por los artculos 48, 112, 116
y 119 del Cdigo Tributario y 16 de la Ley de Procedimiento
de Ejecucin Coactiva pues de una lectura conjunta de dichas
normas, se advierte que es propsito del anotado cdigo y de
la mencionada ley que no se proceda a la cobranza coactiva
cuando se verifica que ha operado la prescripcin, otorgndose
para tal efecto al deudor tributario el derecho de oponerla en
cualquier momento del procedimiento administrativo, lo que
incluye al coactivo.
En ese orden de ideas, no resulta arreglado a ley que el
Ejecutor Coactivo otorgue a dicha oposicin el trmite de
solicitud no contenciosa o de recurso de reclamacin pues
el deudor tributario no tena como propsito iniciar uno de
estos procedimientos sino que dicho funcionario analice si ha
operado la prescripcin y, de ser el caso, que se concluya la
cobranza debido a ello.
Interpretar lo contrario, esto es, que el Ejecutor Coactivo
debe derivar la oposicin referida a la prescripcin a otras reas
de la Administracin sin emitir pronunciamiento, implicara
vaciar de contenido al artculo 48 del Cdigo Tributario (en
concordancia con el inciso o) del artculo 92 del citado cdigo),
pues ello equivaldra a sealar que no puede oponerse la
prescripcin en el procedimiento coactivo, dado que no se
obtendra respuesta alguna en el mismo procedimiento.
En consecuencia, se advierte que la ley otorga el derecho
al deudor tributario de oponer la prescripcin durante el
procedimiento de cobranza coactiva como un medio de defensa
ante la ejecucin de la deuda tributaria, por lo que lo solicitado
debe ser analizado por el mismo Ejecutor Coactivo, quien tiene
la facultad de verificar si puede exigirla coactivamente y si se
est obligado a concluir el procedimiento de determinar que ha
operado la prescripcin que le ha sido opuesta.
Por tanto, si dicho funcionario no emite pronunciamiento
sobre lo solicitado, infringir no solo el artculo 48 del Cdigo
Tributario sino tambin las reglas que rigen al procedimiento
coactivo por no verificar si se est ante una causal que amerita
su conclusin7.
Por otro lado, conforme con el criterio establecido por
la RTF N 08862-2-2004, que constituye precedente de
observancia obligatoria8: Procede discutir en la va de la

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Martes 8 de noviembre de 2016

queja la calificacin efectuada por la Administracin Tributaria


respecto de los escritos presentados por los administrados, en
tanto dicha actuacin de la Administracin puede representar
una infraccin al procedimiento tributario.
Sobre el particular, en los fundamentos de dicha resolucin
se seal que:
Que es pertinente indicar que la calificacin de los escritos
puede efectuarse dentro de un procedimiento contencioso
o no contencioso o fuera de l, motivando ms bien el inicio
de un procedimiento, por ejemplo este sera el caso de la
presentacin de algn escrito dentro del procedimiento de
cobranza coactiva el cual fuera calificado por la Administracin
como recurso impugnativo, aprecindose que de no ser correcta
la calificacin efectuada por la Administracin, y de no poderse
cuestionar dicha calificacin en la va de la queja, se generara
una situacin de indefensin al administrado, motivando el
inicio en forma innecesaria de un procedimiento tributario ()
Que tratndose de una calificacin efectuada dentro
de un procedimiento tributario, si no se permite cuestionar
dicha actuacin en la va de la queja, la nica forma en que
el administrado podra hacer uso de su derecho de defensa
sera mediante la interposicin del recurso impugnativo que
corresponda, solucin que tampoco resulta eficiente en tanto
los recursos impugnativos cuentan con plazos extensos para
ser resueltos;
Que conforme con lo expuesto, negar el derecho de
los administrados a plantear un recurso de queja contra la
actuacin de la Administracin referida a la calificacin de un
escrito presentado por aqul, basado en el hecho que esa
actuacin puede ser cuestionada posteriormente dentro del
procedimiento tributario iniciado, o iniciando para tal fin un
procedimiento, implica una vulneracin al derecho de defensa
de los administrados, desconocindose la finalidad del recurso
de queja en el mbito tributario, la cual justamente est referida
al encauzamiento de los procedimientos a fin que stos se
desarrollen conforme a ley y a los intereses de las partes;
Que a mayor abundamiento es pertinente hacer referencia a
la implicancia que la calificacin realizada por la Administracin
puede tener con relacin a la suspensin de procedimientos de
cobranza coactiva.
Que conforme con el criterio establecido por este Tribunal
en la Resolucin N 07367-3-2004, que constituye precedente
de observancia obligatoria, no procede la suspensin del
procedimiento de cobranza coactiva durante la tramitacin de
un recurso de apelacin formulado dentro de un procedimiento
no contencioso, en tal sentido, slo procede la suspensin
del procedimiento de cobranza coactiva cuando se haya
interpuesto dentro del plazo establecido recursos impugnativos
dentro de un procedimiento contencioso tributario;

1
2

3
4
5

Aprobado por Decreto Supremo N 133-2013-EF.


Cabe precisar que si bien determinadas normas del Cdigo Tributario y
de la Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva hacen referencia a la
prescripcin de la deuda, se entiende que se alude a la prescripcin de
las acciones de la Administracin (para determinar, cobrar y sancionar).
Aprobado por Decreto Supremo N 018-2008-JUS.
Acuerdo recogido en la RTF N 0226-Q-2016, publicada el 27 de enero
de 2016 como precedente de observancia obligatoria.
Cabe reiterar que como se ha mencionado, la prescripcin slo
puede ser declarada a pedido de parte, por lo que no procede que el
mencionado funcionario se pronuncie de oficio.
Al respecto, se precisa que en el caso de la prescripcin de las acciones
de determinacin y sancin, no procede que el Ejecutor analice temas
de fondo ligados a la determinacin de la obligacin en s misma o a la
comisin de la infraccin sino nicamente si ha operado la prescripcin.
As por ejemplo, si la deuda puesta en cobranza se encuentra contenida
en una resolucin de determinacin, podra analizarse si al momento de
su notificacin, ya haba prescrito la accin para determinar la obligacin
tributaria.
Cabe precisar que no obstante lo indicado, en los fundamentos del
citado acuerdo, se analiz tambin si lo expuesto aplica tambin en
aquellos casos en los que al momento en que el Ejecutor Coactivo se
pronuncie, ya existe un procedimiento en trmite, referido al mismo
tributo y perodo, en el que se analizar la prescripcin, iniciado por
el deudor tributario antes o despus de oponerla en el procedimiento
coactivo, concluyndose que de existir un procedimiento (no contencioso
o contencioso tributario) en trmite en las mencionadas condiciones, no
corresponder que el Ejecutor Coactivo emita pronunciamiento sobre
la prescripcin y que en dicho caso, la falta de pronunciamiento no
constituye una infraccin al procedimiento.
Publicada el 27 de noviembre de 2004.

El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016

JURISPRUDENCIA

Que al calificarse los recursos impugnativos presentados


por los administrados como solicitudes no contenciosas
o escritos varios, sin que stos tengan la posibilidad de
cuestionar dicha actuacin en la va de la queja, se restringira
el derecho de los administrados para solicitar la suspensin
de los procedimientos de cobranza coactiva, puesto que por
causa de la calificacin efectuada por la Administracin, no
se cumplira el supuesto previsto en la norma como causal de
suspensin de la cobranza coactiva;.
Sin embargo, por otro lado, dada la naturaleza de remedio
procesal de la queja, en los fundamentos de la Resolucin
del Tribunal Fiscal N 02632-2-20059, este Tribunal estableci
que sta no resulta procedente cuando existan adicionalmente
otros procedimientos o vas idneas. Es por dicha razn que en
diversas resoluciones se ha sealado que no procede cuestionar
a travs de la queja aspectos de fondo10 ni resoluciones
formalmente emitidas11 o los actos emitidos por aqulla que son
susceptibles de serlo a travs del procedimiento contencioso
tributario. Asimismo, cabe mencionar que conforme con el criterio
establecido por este Tribunal, en la va de la queja no procede
analizar actos cuya correccin o reencauzamiento ya no puede
realizarse12.
En el supuesto planteado se aprecia, por un lado, que
conforme con los fundamentos del Acuerdo de Sala Plena N
2016-01, el Ejecutor Coactivo debe pronunciarse sobre la
prescripcin que le es opuesta en el marco de un procedimiento
coactivo, siendo que derivar dicho escrito a otra rea de la
Administracin para que se inicie un procedimiento contencioso
tributario13 o no contencioso14, implica una vulneracin al
procedimiento, mientras que por otro, conforme con la citada
Resolucin N 08862-2-2004, procede discutir en la va de la
queja la calificacin efectuada por la Administracin Tributaria
respecto de los escritos presentados por los administrados, en
tanto dicha actuacin de la Administracin puede representar
una infraccin al procedimiento tributario.
Habindose sealado que dicha derivacin constituye una
infraccin al procedimiento, corresponde que ello sea analizado
en la va de la queja, no obstante, debe determinarse el alcance
de sta, en tanto remedio procesal, en el supuesto materia de
anlisis.
Al respecto, conforme con los citados criterios del Tribunal
Fiscal, proceder que en la va de la queja se reencauce el
procedimiento en tanto ello sea posible. Esto es, mientras
no se haya notificado una resolucin en el procedimiento no
contencioso o contencioso tributario, puesto que en tal caso,
corresponder impugnar la resolucin emitida.
As, de acreditarse que el Ejecutor Coactivo hizo una
indebida calificacin y deriv lo opuesto por el administrado para
que se inicie otro procedimiento, corresponder declarar fundada
la queja y ordenar a la Administracin que los actuados sean
remitidos al Ejecutor Coactivo para que ste se pronuncie sobre
la prescripcin alegada puesto que el deudor tributario nunca
tuvo por finalidad iniciar un procedimiento distinto sino ejercer un
medio de defensa ante la ejecucin15.
En efecto, como se ha sealado en los fundamentos del
Acuerdo de Sala Plena N 2016-01: no resulta arreglado a ley
que el Ejecutor Coactivo otorgue a dicha oposicin el trmite
de solicitud no contenciosa o de recurso de reclamacin pues
el deudor tributario no tena como propsito iniciar uno de
estos procedimientos sino que dicho funcionario analice si ha
operado la prescripcin y, de ser el caso, que se concluya la
cobranza debido a ello.
Lo anotado tambin es concordante con el artculo 150
de la Ley N 27444, segn el cual, solo puede organizarse un
expediente para la solucin de un mismo caso, para mantener
reunidas todas las actuaciones para resolver. En tal sentido,
en la medida que los actuados sean remitidos al Ejecutor
Coactivo para que sea ste quien emita pronunciamiento sobre
la prescripcin opuesta en cobranza coactiva, existir un nico
expediente en el que se evaluar si sta ha operado.
Cabe precisar que una vez devueltos los actuados al Ejecutor
Coactivo, si no emite pronunciamiento sobre la prescripcin que
le fue opuesta, el administrado estar habilitado para presentar
una queja ante el Tribunal Fiscal para que sea ste quien se
pronuncie sobre la prescripcin16.
Ahora bien, como se ha indicado, ante la queja por la
indebida calificacin, slo podr ordenarse la remisin de
los actuados al Ejecutor Coactivo para que ste se pronuncie
sobre la prescripcin siempre y cuando no se haya notificado la
resolucin mediante la que se emiti pronunciamiento al respecto
en el procedimiento contencioso o no contencioso tributario que
se inici como consecuencia de la referida calificacin, caso en
el cual, de considerarse pertinente, deber cuestionarse dicha
resolucin mediante los recursos de impugnacin previstos por
el Cdigo Tributario17.
Por consiguiente, en este ltimo supuesto, si bien la queja
ser declarada fundada por la indebida calificacin efectuada por
el Ejecutor Coactivo, no podr ordenrsele emitir pronunciamiento
sobre la prescripcin, dejndose a salvo el derecho del

7603

administrado de impugnar la resolucin que se hubiere emitido


en el procedimiento no contencioso o contencioso tributario.
Asimismo, y dentro de este ltimo supuesto, como se ha
sealado en los fundamentos del citado Acuerdo de Sala Plena,
considerando que existe una infraccin al debido procedimiento
al haberse derivado indebidamente el medio de defensa
presentado ante el Ejecutor Coactivo, al resolverse la apelacin
interpuesta contra la resolucin que emita la Administracin
respecto de la prescripcin, debe considerarse que conforme
con el artculo 217 de la Ley N 27444, Constatada la
existencia de una causal de nulidad, la autoridad, adems de
la declaracin de nulidad, resolver sobre el fondo del asunto,
de contarse con los elementos suficientes para ello. Cuando no
sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondr
la reposicin del procedimiento al momento en que el vicio se
produjo18.
En tal sentido, de contarse con los elementos suficientes
al resolver la apelacin, proceder que el Tribunal Fiscal se
pronuncie sobre la prescripcin y de ser el caso que el fallo sea
favorable al administrado, ello deber ser considerado por el
Ejecutor Coactivo a fin de concluir el procedimiento o ajustar la
deuda puesta en cobranza as como las medidas cautelares que
se hubieren trabado, segn corresponda19. En caso contrario,
esto es, de no contarse con los elementos suficientes para
resolver, el Tribunal Fiscal declarar la nulidad de la resolucin
apelada y se remitirn los actuados al Ejecutor Coactivo para que
cumpla con emitir pronunciamiento sobre la prescripcin que le

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15

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18

19

Publicada el 8 de junio de 2005 como precedente de observancia


obligatoria.
Por ejemplo, vase las RTF N 2750-9-2013, 6499-8-2013, 1820-32013, entre otras.
En este sentido, vase las RTF N 10715-3-2013, 9537-5-2013, 219471-2012, entre otras.
Al respecto, vanse, por ejemplo, las Resoluciones N 03788-5-2006,
05950-2-2006, 09237-4-2011, 17384-11-2012, 19539-9-2012, entre
otras.
En algunos casos se considera que el propsito del escrito presentado
por el administrado es cuestionar la deuda que es materia de cobranza
alegando, entre otros, la prescripcin, ante lo cual, el Ejecutor Coactivo
otorga a dicho escrito trmite de reclamo o de apelacin (segn
corresponda) o incluso de ampliacin de un recurso que ya se encuentra
en trmite.
Ello sucede cuando al escrito presentado por el administrado se le
otorga trmite de solicitud no contenciosa.
Como se ha indicado en los fundamentos del Acuerdo de Sala Plena
N 2016-01, oponer la prescripcin ante el Ejecutor Coactivo constituye
un medio de defensa ante la ejecucin de la deuda tributaria, por lo que
lo solicitado debe ser analizado por dicho funcionario, quien tiene la
facultad de verificar si puede exigirla coactivamente y si se est obligado
a concluir el procedimiento de determinar que ha operado la prescripcin
que le ha sido opuesta.
Segn lo previsto en Acuerdo de Sala Plena N 2016-01, recogido
en la RTF N 0226-Q-2016: Procede que el Tribunal Fiscal se
pronuncie en la va de la queja sobre la prescripcin, cuando la deuda
tributaria se encuentre en cobranza coactiva, siempre que se deduzca
previamente ante el Ejecutor Coactivo y ste, correspondindole emitir
pronunciamiento, omita hacerlo o deniegue lo solicitado contraviniendo
las normas del Cdigo Tributario. El pronunciamiento del Tribunal Fiscal
puede estar referido a la prescripcin de la accin de la Administracin
Tributaria para determinar la obligacin tributaria, as como sobre la
accin para exigir su pago y aplicar sanciones.
En tal sentido, al emitirse pronunciamiento sobre la queja, deber
constatarse si la resolucin emitida ha sido notificada al administrado
pues slo as tendr eficacia y estar en la posibilidad de impugnarla.
En relacin con la informacin necesaria para emitir pronunciamiento
respecto de la prescripcin, debe considerarse que conforme con el
artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, Ley N 27444, el procedimiento administrativo se sustenta,
entre otros principios, en el de impulso de oficio, segn el cual, las
autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar
la realizacin o prctica de los actos que resulten convenientes para
el esclarecimiento y resolucin de las cuestiones necesarias. Asimismo,
debe tomarse en cuenta el principio de celeridad, conforme con el cual,
quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuacin de tal
modo que se dote al trmite de la mxima dinmica posible, evitando
actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan
meros formalismos, a fin de alcanzar una decisin en tiempo razonable,
sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento
o vulnere el ordenamiento.
En tal sentido, si el fallo no es favorable al administrado, el Ejecutor
Coactivo podr continuar con el trmite de la cobranza.

7604

JURISPRUDENCIA

fue opuesta, tras lo cual, recin podr continuar con la cobranza,


de corresponder20.
Por tanto, se concluye que procede declarar fundada la queja
y ordenar que se remita el expediente al Ejecutor Coactivo para
que emita pronunciamiento sobre la prescripcin de la accin
de la Administracin para determinar la obligacin tributaria, as
como sobre la accin para exigir su cobro y aplicar sanciones, si
califica como solicitud no contenciosa o recurso de impugnacin
el escrito presentado ante ste con el fin de que se pronuncie
sobre la prescripcin cuando la deuda tributaria se encuentra
en cobranza coactiva, siempre que el procedimiento iniciado
como resultado de dicha calificacin se encuentra en trmite.
Ahora bien, y en el caso bajo anlisis, esto es, en el caso
que el Ejecutor Coactivo derive indebidamente el escrito del
administrado mediante el que se opuso la prescripcin a otra
rea de la Administracin, corresponde determinar si adems
de declararse fundada la queja por la indebida calificacin21, el
Tribunal Fiscal debe disponer la suspensin del procedimiento
coactivo, siendo que al respecto existen dos posiciones, una
de las cuales considera que s debe disponerse la suspensin
a fin de evitar un perjuicio irreparable al administrado, y la otra
considera que no debe disponerse tal suspensin al no haberse
previsto como un supuesto legal.
Sobre estas dos posiciones referidas a la suspensin del
procedimiento coactivo, como se indic anteriormente, mediante
Acta de Reunin de Sala Plena N 2016-22 de 25 de octubre de
2016, se adopt la primera posicin (sub-propuesta 1.1), cuyos
fundamentos son los siguientes:
Sobre el particular, debe tomarse en cuenta que en tanto el
expediente es remitido nuevamente al Ejecutor Coactivo y ste
cumple con emitir pronunciamiento, el trmite del procedimiento
coactivo puede seguir su curso, lo que podra significar que se
traben medidas cautelares o incluso se ejecuten stas, lo que
podra causar un estado de indefensin y perjuicio irreparable
al administrado.
De igual manera, en el caso que se hubiera notificado la
resolucin emitida en el procedimiento iniciado como resultado
de la indebida calificacin y se presente un recurso de
impugnacin contra dicha resolucin, se aprecia tambin que
podra causarse un estado de indefensin y perjuicio irreparable
al administrado en la medida que se contine el trmite de la
cobranza coactiva mientras se resuelve dicho recurso. En
efecto, si el Ejecutor Coactivo hubiera analizado la prescripcin
alegada, y de corresponder, declarar que ha operado, se vera
en la obligacin de concluir el procedimiento, sin embargo,
como consecuencia de la indebida calificacin que realiz, el
administrado se ver en la obligacin de impugnar la resolucin
emitida en un procedimiento que no tuvo intencin de iniciar.
Por lo expuesto, se aprecia una afectacin al derecho
de defensa del administrado causada por una infraccin al
procedimiento por parte del Ejecutor Coactivo, quien con su
actuar dilat el pronunciamiento sobre la prescripcin que le fue
opuesta, derivndola indebidamente a otra rea, lo que obligara
al administrado a impugnar lo que sta ltima resuelva, siendo
que en ambas situaciones, de continuarse con el procedimiento
de cobranza coactiva, el Ejecutor podra no solo trabar
medidas cautelares sino proceder con su ejecucin y disponer
la conclusin del procedimiento coactivo si es que se cubre la
deuda materia de cobranza coactiva como resultado de dicha
ejecucin.
Considerando este contexto y los fundamentos del Acuerdo
de Sala Plena N 2016-01, es propsito del Cdigo Tributario
y de la Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva que
se concluya la cobranza coactiva cuando se verifica que ha
operado la prescripcin, y que es el mismo Ejecutor Coactivo
quien tiene la facultad de verificar si est obligado a concluir la
cobranza22 de determinar que ha operado la prescripcin que
le ha sido opuesta como medio de defensa. Por consiguiente,
a fin de evitar un probable perjuicio al administrado, proceder
que el Tribunal Fiscal disponga la suspensin temporal del
procedimiento coactivo y ordene al Ejecutor que se abstenga de
ejecutar las medidas cautelares que hubiere trabado o de trabar
o ejecutar alguna otra, en tanto no emita pronunciamiento sobre
la prescripcin que le fue opuesta y que deriv indebidamente
a otra rea de la Administracin, o en tanto no culmine el
procedimiento no contencioso o contencioso tributario que el
administrado se vio obligado a seguir.
Al respecto, es necesario considerar que de conformidad
con los fundamentos del Acuerdo de Sala Plena N 2016-10
de 27 de mayo de 2016, la naturaleza de la queja es la de un
remedio procesal que ante la afectacin o vulneracin de los
derechos del deudor tributario por actuaciones indebidas de
la Administracin o por la contravencin de las normas que
inciden en la relacin jurdica tributaria, permite corregir las
actuaciones y reencauzar el procedimiento bajo el marco de
lo establecido en las normas correspondientes, alejndose del
carcter de recurso impugnativo de los actos administrativos. En
ese sentido, de no disponerse la suspensin del procedimiento

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Martes 8 de noviembre de 2016

coactivo, el Ejecutor Coactivo podra trabar medidas cautelares


o ejecutarlas o dar por concluido el procedimiento, lo que
significara vaciar de contenido a la queja, pues pese a que
el Ejecutor Coactivo infringi el procedimiento al derivar
indebidamente el escrito mediante el cual el administrado le
opuso la prescripcin a otra rea de la Administracin, no se
aplicara ninguna medida correctiva.
Por consiguiente, dado que no se puede causar un
perjuicio al administrado por una situacin atribuible al propio
Ejecutor Coactivo, quien infringe el procedimiento, procede
que el Tribunal Fiscal disponga la suspensin temporal del
procedimiento coactivo, segn lo antes expuesto.
De otro lado, cabe precisar que en el caso de haberse
iniciado un procedimiento no contencioso debido a la indebida
calificacin, se considera que no es aplicable el criterio recogido
en la RTF N 07367-3-2004, que constituye precedente de
observancia obligatoria, segn el cual, no procede la suspensin
del procedimiento de cobranza coactiva durante la tramitacin de
un recurso de apelacin formulado dentro de un procedimiento
no contencioso, dado que en el supuesto analizado, el inicio
de dicho procedimiento no se ha producido por una solicitud
del administrado sino a causa de una indebida calificacin del
Ejecutor Coactivo.
Finalmente, si bien en el inciso a) del artculo 119 del Cdigo
Tributario no se establece expresamente que el caso bajo anlisis
constituya una causal de suspensin temporal del procedimiento
de cobranza coactiva, no obstante, el sustento de la suspensin
recae en la naturaleza misma de la queja regulada por el
artculo 155 del Cdigo Tributario. Adems, de conformidad
con el artculo 31 (numeral 31.1) y el artculo 38 de la Ley de
Procedimiento de Ejecucin Coactiva23, el Tribunal Fiscal en
la va de la queja puede disponer la suspensin temporal del
procedimiento coactivo, y ello en atencin precisamente a la
naturaleza de la queja como remedio procesal24.
En lnea con lo sealado en el prrafo anterior, debe tenerse
en consideracin que de conformidad con el Acuerdo de Sala
Plena N 2016-01, es derecho del administrado el oponer la
prescripcin ante el Ejecutor Coactivo, es propsito del Cdigo
Tributario y de la Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva
que no se proceda a la cobranza coactiva cuando se verifica que
ha operado la prescripcin, otorgndose para tal efecto al deudor
tributario el derecho de oponerla en cualquier momento del
procedimiento administrativo, lo que incluye al coactivo. En ese
sentido, no tendra sentido que se contine con el procedimiento
coactivo y se ejecuten medidas cautelares, en los casos que el
Ejecutor Coactivo deriv indebidamente el escrito en el que el
administrado opuso la prescripcin, si posteriormente se verifica
que oper la prescripcin.
Por consiguiente, resulta procedente que en la va de la queja
se ordene la suspensin del procedimiento coactivo ante dicha
situacin, lo cual adems, tiene sustento legal en los artculos
31 y 38 de la Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva, y
atendiendo a la naturaleza de la queja, tambin en el artculo
155 del Cdigo Tributario. No podra considerarse que solo

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21
22
23

24

De lo contrario, tendr que concluirla. Asimismo, podra ocurrir que


deba ajustar el monto materia de cobranza si es que concluye que
la prescripcin no ha operado sobre la totalidad de la deuda puesta
a cobro, caso en el cual, tambin deber ajustarse el monto de las
medidas cautelares que se hubieren trabado.
Y si corresponde, ordenar a la Administracin que remita los actuados al
Ejecutor Coactivo para que se pronuncie sobre la prescripcin.
O suspender definitivamente, segn los trminos de la Ley del
Procedimiento de Ejecucin Coactiva.
El inciso b) del numeral 31.1 del artculo 31 de la citada Ley seala,
entre las causales de suspensin, a la siguiente: Cuando lo disponga el
Tribunal Fiscal, conforme a lo dispuesto en el artculo 38. Y el artculo
38 de esta ley regula la queja ante el Tribunal Fiscal.
Al respecto, en la Resolucin del Tribunal Fiscal N 09531-5-2009,
publicada el 30 de setiembre de 2009 como precedente de observancia
obligatoria, se seal lo siguiente: As, se tiene que el numeral 31.1
del artculo 31 de la mencionada Ley de Procedimiento de Ejecucin
Coactiva establece en su inciso b) que el ejecutor deber suspender
el procedimiento cuando lo disponga el Tribunal Fiscal, conforme
con lo dispuesto por el artculo 38 de dicha ley, es decir, en va de
queja, al ser sta un remedio procesal que ante la afectacin de los
derechos o intereses del deudor tributario por actuaciones indebidas
de la Administracin o contravencin de las normas que inciden en la
relacin jurdica tributaria, permite corregir las actuaciones y encauzar
el procedimiento bajo el marco de lo establecido por las normas
correspondientes.

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Martes 8 de noviembre de 2016

JURISPRUDENCIA

existe sustento legal para la suspensin en la citada ley y no en


el Cdigo Tributario, pues interpretarse ello, implicara otorgar,
sin causa objetiva, un tratamiento diferenciado a las cobranzas
coactivas de gobiernos locales de las cobranzas coactivas de
otras Administraciones Tributarias.
Que el citado acuerdo tiene carcter vinculante, segn lo
establecido por los acuerdos recogidos en el Acta de Reunin
de Sala Plena N 2002-10 de 17 de setiembre de 2002 y el Acta
de Reunin de Sala Plena N 2014-25 de 11 de diciembre de
2014.
Que asimismo, conforme con el acuerdo contenido en el Acta
de Reunin de Sala Plena N 2016-22 de 25 de octubre de 2016,
corresponde que la presente resolucin se emita con el carcter
de observancia obligatoria, y se disponga su publicacin en el
diario oficial El Peruano, de conformidad con el artculo 154
del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario25, modificado por
Ley N 3026426.
Que atendiendo al criterio de carcter vinculante expuesto,
proceder declarar fundada la queja y ordenar que se
remita el expediente al Ejecutor Coactivo para que emita
pronunciamiento sobre la prescripcin de la accin de la
Administracin para determinar la obligacin tributaria, as
como sobre la accin para exigir su cobro y aplicar sanciones,
si califica como solicitud no contenciosa o recurso de
impugnacin el escrito presentado ante ste con el fin de que
se pronuncie sobre la prescripcin cuando la deuda tributaria se
encuentra en cobranza coactiva, siempre que el procedimiento
iniciado como resultado de dicha calificacin se encuentre en
trmite. Asimismo, proceder disponer la suspensin temporal
del procedimiento coactivo y ordenar al Ejecutor Coactivo que
se abstenga de ejecutar las medidas cautelares que hubiere
trabado o de trabar o ejecutar alguna otra, en tanto no emita
pronunciamiento sobre la prescripcin que le ha sido opuesta.
En caso no pueda ordenarse al Ejecutor Coactivo que emita
pronunciamiento sobre la prescripcin, al haberse notificado la
resolucin emitida en el procedimiento iniciado como resultado
de la indebida calificacin, proceder disponer la suspensin
temporal del procedimiento coactivo y ordenar al Ejecutor
Coactivo que se abstenga de ejecutar las medidas cautelares
que hubiere trabado o de trabar o ejecutar alguna otra, mientras
no haya un pronunciamiento firme en el citado procedimiento.
Que en el caso de autos, mediante escrito presentado
el 2 de junio de 2015 ingresado con Expediente N 0006J9900-2015-378672-9 (fojas 61 a 69), la quejosa opuso ante
el Ejecutor Coactivo la prescripcin de la accin para exigir
el pago de las deudas contenidas en las rdenes de Pago
N 093-01-0042415 a 093-01-0042420, 093-01-0032274,
093-001-0102279,
093-001-0102131,
093-001-0100435,
093-001-0097603,
093-001-0097152,
093-001-0095514,
093-001-0092972,
093-001-0090699,
093-001-0087948,
093-001-0086219,
093-001-0084237,
093-001-0081423,
093-001-0079739,
093-001-0078341,
093-001-0076444,
093-001-0075003,
093-001-0073393,
093-001-0071857,
093-001-0067509,
093-001-0067510,
093-001-0067511,
093-001-0066099,
093-001-0064326,
093-001-0064327,
093-001-0060818,
093-001-0058745,
093-001-0057171,
093-001-0055314,
093-001-0053056,
093-001-0051291,
093-001-0048875, 093-001-0045417, 093-001-0042964, 093001-0040327, 093-001-0035969, 093-001-0027298 y 093001-0027293 a 093-001-0027299 materia de cobranza en
el Expediente N 0930060221956, fundndose en que no se
habran configurado causales de interrupcin y/o suspensin
de los plazos de prescripcin.
Que en respuesta a dicho escrito, el ejecutor coactivo
emiti la Resolucin Coactiva N 0930070489747 de 19 de
junio de 2015, notificada a la quejosa el 30 de junio de 2015
mediante acuse de recibo de conformidad con el inciso a) del
artculo 104 del Cdigo Tributario (fojas 147 y 148), mediante
la cual dispuso suspender temporalmente el procedimiento de
cobranza coactiva seguido con Expediente N 0930060221956
hasta que el rea competente emita pronunciamiento sobre la
solicitud de prescripcin formulada, y remitir a la Seccin Control
de la Deuda el Expediente N 000-6J9900-2015-378672-9 de 2
de junio de 2015, para su atencin.
Que de acuerdo con la documentacin que obra en autos
y lo informado por la Administracin27, el citado escrito fue
tramitado como solicitud no contenciosa de prescripcin de la
accin para exigir el pago de las deudas antes mencionadas,
la que fue declarada improcedente mediante la Resolucin de
Intendencia N 0930200005230 de 13 de abril de 2016 (fojas
178 a 182); adicionalmente, dicho escrito fue tramitado como
recurso de apelacin contra la Resolucin de Intendencia N
0930200003059 de 21 de noviembre de 201428, el que fue
ingresado con el Expediente de Apelacin N 0960350002968,
declarndose inadmisible tal recurso mediante la Resolucin de
Intendencia N 096-015-0000606/SUNAT de 17 de agosto de
2015 (fojas 137 y 138).

7605

Que se aprecia de autos que la Resolucin de Intendencia


N 0930200005230 fue notificada a la quejosa mediante
constancia administrativa, diligencia que se entendi con su
representante legal, quien se present en las oficinas de la
Administracin el da 14 de abril de 2016, de conformidad con
el inciso c) del artculo 104 del Cdigo Tributario (foja 183)29, y
dado que la Administracin inform a foja 184 que contra dicha
resolucin de intendencia no se interpuso recurso impugnatorio
alguno, sta qued firme, al haber transcurrido el plazo de 6
meses establecido en el artculo 146 del Cdigo Tributario30.
Que asimismo, la Resolucin de Intendencia N 096015-0000606/SUNAT fue notificada el 18 de agosto de 2015
mediante publicacin en la pgina web de la Administracin,
al encontrarse la quejosa en condicin de no hallado 31,

25

26

27

28

29

30

31

Segn el cual, las resoluciones del Tribunal Fiscal que interpreten de


modo expreso y con carcter general el sentido de normas tributarias,
las emitidas en virtud del artculo 102 del mismo cdigo, las emitidas
en virtud a un criterio recurrente de las Salas Especializadas, as como
las emitidas por los Resolutores Secretarios de Atencin de Quejas
por asuntos materia de su competencia, constituirn jurisprudencia de
observancia obligatoria para los rganos de la Administracin Tributaria,
mientras dicha interpretacin no sea modificada por el mismo Tribunal,
por va reglamentaria o por ley, debindose sealar en la resolucin
correspondiente dicho carcter y disponerse la publicacin de su texto en
el diario oficial.
En concordancia con el acuerdo recogido en el Acta de Reunin de Sala
Plena N 2014-25 de 11 de diciembre de 2014, que seala que una vez
establecido por acuerdo del Pleno que el tema que se someti a votacin
se encuentra dentro de los alcances del artculo 154 del Cdigo Tributario,
el Resolutor Secretario que tenga asignado el expediente que motiv
la presentacin del tema debe emitir una resolucin que recoja el criterio
aprobado, constituyendo precedente de observancia obligatoria, la
que conforme con la citada norma, ser publicada en el diario oficial El
Peruano.
A travs de los Informes N 042-2016-SUNAT/6J0300 y
0141-2015-SUNAT/6J0300 y los Oficios N 287-2015- SUNAT/6J0400
y 336-2015-SUNAT/6J0400 (fojas 81, 87, 155 a 157, 171 y 172).
Dicha resolucin de intendencia declar improcedente la solicitud
no contenciosa de prescripcin presentada por la quejosa el 2 de
diciembre de 2013 respecto de diversos valores que fueron acogidos al
fraccionamiento aprobado por Resolucin de Intendencia N 093413452
al amparo de la Ley de Reactivacin a travs del Sinceramiento de las
Deudas Tributarias RESIT (fojas 139 a 143).
Dicho inciso dispone que la notificacin de los actos administrativos
se realizar por constancia administrativa, cuando por cualquier
circunstancia el deudor tributario, su representante o apoderado, se
haga presente en las oficinas de la Administracin Tributaria, y agrega
que el acuse de la notificacin por constancia administrativa deber
contener, como mnimo, los datos indicados en el segundo prrafo del
inciso a) y sealar que se utiliz esta forma de notificacin.
De conformidad con el criterio expuesto por este Tribunal en diversas
resoluciones, como la Resolucin N 01551-3-2011, el plazo de 6 meses
a que se refiere el artculo 146 constituye un plazo de caducidad.
De acuerdo con el numeral 2) del inciso e) del artculo 104 del
mencionado cdigo, cuando se tenga la condicin de no hallado
o no habido la SUNAT podr realizar la notificacin de los actos
administrativos mediante la publicacin en su pgina web. Asimismo,
segn el numeral 4.1 del artculo 4 del Decreto Supremo N 0412006-EF, el deudor tributario adquirir automticamente la condicin
de no hallado si al momento de notificar los documentos mediante
correo certificado o mensajero, o al efectuar la verificacin del domicilio
fiscal, se presenta alguna de las siguientes situaciones: 1) Negativa de
recepcin de la notificacin o negativa de recepcin de la constancia
de la verificacin del domicilio fiscal por cualquier persona capaz
ubicada en el domicilio fiscal; 2) Ausencia de persona capaz en el
domicilio fiscal o ste se encuentre cerrado; y, 3) No existe la direccin
declarada como domicilio fiscal; siendo que los numerales 4.2 y 4.3 de
dicho artculo disponen que para determinar la condicin de no hallado
las situaciones indicadas en los incisos 1) y 2) del numeral 4.1 deben
producirse en 3 oportunidades en das distintos, y que para el cmputo
de las 3 oportunidades se considerarn todas las situaciones que se
produzcan, aun cuando pertenezcan a un solo numeral o a ambos,
independientemente del orden en que se presenten, cmputo que
se efectuar a partir de la ltima notificacin realizada con acuse de
recibo o de la ltima verificacin del domicilio fiscal, como lo establece
el numeral 4.4; mientras que el numeral 4.6 del mismo artculo indica que
las situaciones contempladas en dicho artculo, debern ser anotadas en
el acuse de recibo o en el acuse de la notificacin a que se refieren los
incisos a) y f) del artculo 104 del Cdigo Tributario, respectivamente, o
en la constancia de la verificacin del domicilio fiscal que para tal efecto
emita el notificador o mensajero, de acuerdo a lo que seale la SUNAT.

7606

El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016

JURISPRUDENCIA

la que adquiri en virtud a que en las diligencias de


notificacin del documento denominado Confirmacin de
Domicilio N 000517485500939 efectuadas los das 28 de
agosto, 1 y 2 de setiembre de 2014 se certific la negativa
a la recepcin por persona capaz, lo que se verifica del
cargo de notificacin del citado documento (foja 83/ vuelta),
por lo que tales diligencias se realizaron de conformidad
con el inciso a) del artculo 104 del Cdigo Tributario. En
tal sentido, al haberse acreditado en autos las situaciones
establecidas en el artculo 4 del Decreto Supremo N
041-2016-EF a efectos de que la quejosa adquiera la
condicin de no hallado, se concluye que la Resolucin de
Intendencia N 096-015-0000606/SUNAT fue notificada por
publicacin con arreglo a ley, y dado que la Administracin
inform a foja 158 que dicha resolucin de intendencia no
ha sido impugnada, sta quej firme, al haber transcurrido
el plazo de 6 meses establecido en el artculo 146 del
Cdigo Tributario.
Que de la revisin del referido escrito presentado el 2 de
junio de 2015 mediante el cual la quejosa opuso la prescripcin
ante el ejecutor coactivo, se aprecia que su pretensin era que
ste evaluara su pretensin y declarase la prescripcin de la
accin de la Administracin para exigir el pago de las referidas
deudas materia de cobranza coactiva. No obstante, como se ha
indicado, dicho funcionario calific en forma indebida el citado
escrito y lo remiti indebidamente a otra rea de la Administracin
para su atencin.
Que atendiendo al criterio expuesto y a los fundamentos
que lo sustentan, se encuentra acreditado en autos que el
ejecutor coactivo realiz una indebida calificacin y remisin
del escrito mediante el que se opuso la prescripcin dentro
del procedimiento de cobranza coactiva, ocasionando que
se le otorgue a dicho escrito, por un lado, el trmite de una
solicitud no contenciosa de prescripcin, y por otro lado, el
trmite de recurso de apelacin contra una resolucin de
intendencia que declar improcedente una anterior solicitud
de prescripcin32, lo que no se encuentra arreglado a ley, por
lo que corresponde declarar fundada la queja presentada en
este extremo.
Que no obstante, dado que ya existen pronunciamientos
respecto del escrito en el que la quejosa opuso la prescripcin,
los que adems, como se ha sealado precedentemente, han
quedado firmes, no corresponde que el ejecutor coactivo emita
pronunciamiento sobre dicho escrito, ni que este Tribunal
disponga la suspensin temporal del procedimiento de cobranza
coactiva seguido con Expediente N 0930060221956, por lo que
corresponde declarar improcedente la queja presentada en este
extremo.
Con el Resolutor Secretario Flores Pinto.
RESUELVE:
1. Declarar FUNDADA la queja presentada en cuanto a la
indebida calificacin del escrito presentado el 2 de junio de 2015
e ingresado con Expediente N 000-6J9900-2015-378672-9, e
IMPROCEDENTE en lo dems que contiene.
2. Declarar que de acuerdo con el artculo 154 del Texto
nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto
Supremo N 133-2013-EF, modificado por Ley N 30264, la
presente resolucin constituye precedente de observancia
obligatoria, disponindose su publicacin en el diario oficial El
Peruano en cuanto establece el siguiente criterio:
Procede declarar fundada la queja y ordenar que se
remita el expediente al Ejecutor Coactivo para que emita
pronunciamiento sobre la prescripcin de la accin de la
Administracin para determinar la obligacin tributaria,
as como sobre la accin para exigir su cobro y aplicar
sanciones, si califica como solicitud no contenciosa o recurso
de impugnacin el escrito presentado ante ste con el fin
de que se pronuncie sobre la prescripcin cuando la deuda
tributaria se encuentra en cobranza coactiva, siempre que el
procedimiento iniciado como resultado de dicha calificacin
se encuentra en trmite.
Asimismo, procede disponer la suspensin temporal del
procedimiento coactivo y ordenar al Ejecutor Coactivo que
se abstenga de ejecutar las medidas cautelares que hubiere
trabado o de trabar o ejecutar alguna otra, en tanto no
emita pronunciamiento sobre la prescripcin que le ha sido
opuesta. En caso no pueda ordenarse al Ejecutor Coactivo
que emita pronunciamiento sobre la prescripcin, al haberse
notificado la resolucin emitida en el procedimiento iniciado
como resultado de indebida calificacin, procede disponer la
suspensin temporal del procedimiento coactivo y ordenar al
Ejecutor Coactivo que se abstenga de ejecutar las medidas
cautelares que hubiere trabado o de trabar o ejecutar alguna

otra, mientras no haya un pronunciamiento firme en el citado


procedimiento.
Regstrese, comunquese y remtase a la SUNAT, para sus
efectos.
FLORES PINTO
Resolutor Secretario
Oficina de Atencin de Quejas

32

Cabe precisar que no se otorg trmite de reclamacin, como sostiene la


quejosa.
J-1449767-1

Tribunal Fiscal
N 03876-Q-2016
OFICINA DE ATENCIN DE QUEJAS
EXPEDIENTE N
INTERESADO
ASUNTO
PROCEDENCIA
FECHA

:
:
:
:
:

5994-2016
AGRO MEDINA S.A.C.
Queja
San Martin
Lima, 31 de octubre de 2016

VISTA la queja presentada por AGRO MEDINA S.A.C., con


RUC N 20494134757, contra la Oficina Zonal San Martn de
la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administracin
Tributaria SUNAT, por trabarle una medida cautelar previa en
forma indebida.

CONSIDERANDO:
Que la quejosa considera que la medida cautelar previa
trabada mediante Resolucin Coactiva N 1810070005535,
emitida en el Expediente N 1810090000013, es indebida
pues no ha incurrido en las causales previstas en los incisos
b) y e) del artculo 56 del Cdigo Tributario ni existen razones
que permitan presumir que la cobranza podra devenir en
infructuosa.
Que indica que si bien, dentro del procedimiento de
fiscalizacin parcial que se le practic, mediante Requerimiento
N 182215000345 se le comunicaron las observaciones por
facturas de compras y notas de crditos no anotadas en el
Registro de Compras por los montos de S/. 524 122,73 y S/.
242 032,19, factura por adquisiciones de mercaderas y gastos
anotados por importes inferiores, no se tom en cuenta que a
fin de atender lo solicitado en dicho requerimiento, mediante
escritos presentados el 16 y 23 de noviembre de 2015, solicit
que se le otorgara un plazo hasta el 31 de diciembre de 2015,
en atencin a lo sealado en la Resolucin de Superintendencia
Nacional Adjunta Operativa N 039-2015/SUNAT, a efecto de
realizar una revisin general de la documentacin relacionada
con costos, gastos, bienes del activo fijo, y, en base a ello,
realizar la conciliacin respectiva, con lo cual se evidencia su
voluntad de rectificar la informacin que habra sido materia de
un mal manejo profesional contable.
Que refiere que la Administracin no se ha pronunciado
sobre la declaracin jurada rectificatoria del ejercicio 2014
que present el 7 de marzo de 2016 mediante PDT 692 N
750614894-97, a travs de la cual comunic los hechos
econmicos conciliados con sus registros contables,
determinando un mayor impuesto a favor del fisco y efectuando
el pago de la multa por segunda rectificatoria y por la comisin
de la infraccin tipificada por el numeral 1 del artculo 178 del
Cdigo Tributario.
Que seala que si bien se le ha comunicado el inicio de
una fiscalizacin definitiva ampliando la fiscalizacin parcial
iniciada, no se le ha notificado el requerimiento inicial del
proceso de fiscalizacin definitiva hasta la fecha.
Que agrega que en el desarrollo de la fiscalizacin no
se ha evidenciado alguna forma de desactivacin o prdida
patrimonial que pudiera hacer peligrar una futura cobranza,
adems de no existir la presuncin de cobranza infructuosa
que seala la Resolucin Coactiva N 1810070005535 y
considera que la sustentacin de la medida cautelar previa es
meramente declarativa ya que en ninguno de sus considerandos
se sustenta objetivamente un comportamiento inadecuado de
su parte o que permita presumir que la cobranza podra devenir
en infructuosa.
Que en respuesta a lo solicitado con el Provedo N 0673-Q2016, la Administracin inform, de fojas 221 a 224 y 253 a 257,

El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016

JURISPRUDENCIA

que a fin de asegurar el cobro de la deuda tributaria ascendente


a S/. 1 405 037,00, determinada en el procedimiento de
fiscalizacin practicado a la quejosa respecto del Impuesto a
la Renta del ejercicio 2014, mediante Resolucin Coactiva N
1810070005535, emitida en el Expediente N 1810090000013,
trab una medida cautelar previa de embargo en forma de
retencin bancaria, al considerar que se configuraron los
supuestos previstos por los incisos b) y e) del artculo 56 del
Cdigo Tributario, y por haberse determinado que dicha deuda
superaba el patrimonio neto consignado por la quejosa en la
Declaracin Jurada Anual del Impuesto a la Renta del ejercicio
2014, presentada mediante el Formulario Virtual PDT 692 N
750570029 de 13 de abril de 2015.
Que refiere que como consecuencia del procedimiento de
fiscalizacin y luego de haberse trabado la medida cautelar
previa dentro del Expediente N 1810090000013, ha emitido las
Resoluciones de Determinacin N 182-003-0000429 a 182003-0000431 y las Resoluciones de Multa N 182-002-0000644
a 182-002-0000648.
Que de acuerdo con lo establecido en el artculo 155 del
Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por el
Decreto Supremo N 133-2013-EF, la queja se presenta cuando
existan actuaciones o procedimientos que afecten directamente
o infrinjan lo establecido en dicho Cdigo, en la Ley General
de Aduanas, su reglamento y disposiciones administrativas
en materia aduanera; as como en las dems normas que
atribuyan competencia al Tribunal Fiscal.
Que de autos se tiene que las pretensiones de la quejosa
son las siguientes: i) Cuestionar la medida cautelar previa
trabada en el Expediente N 1810090000013; y, ii) Cuestionar
el procedimiento de fiscalizacin que se le practic.
Adopcin de la medida cautelar previa dispuesta en el
Expediente N 1810090000013
Que en el presente caso se tiene que mediante Resolucin
Coactiva N 1810070005535, emitida en el Expediente N
1810090000013, de fojas 250 a 252, la Administracin trab una
medida cautelar previa de embargo en forma de retencin bancaria,
sustentada en los supuestos contemplados por los incisos b)
y e) del artculo 56 del Cdigo Tributario, pues detect que la
quejosa tena facturas de compras no anotadas en el Registro
de Compras por el importe de S/. 534 122,73, as como notas de
crditos no anotadas en el referido registro por el importe de S/.
242 032,19, los que fueron comunicados a la quejosa mediante
el Requerimiento N 1822150000345, ante el cual, no present
ningn sustento ni reconoci el reparo determinado; y, porque la
quejosa omiti llevar el Registro Permanente Valorizado, lo que
tambin fue comunicado a la quejosa mediante el Requerimiento
N 1822150000345, y ante el cual, slo present copia de la
legalizacin del mencionado registro, sin embargo, no cumpli con
subsanar la infraccin cometida.
Que asimismo, tambin se trab dicha medida al haberse
determinado que la deuda tributaria superaba el patrimonio
neto consignado por la quejosa en la Declaracin Jurada Anual
del Impuesto a la Renta del ejercicio 2014 presentada mediante
el Formulario Virtual PDT 692 N 750570029 de 13 de abril
de 2015.
Que ahora bien, dado que el sustento de las medidas
cautelares previas aludidas tiene origen en un procedimiento
de fiscalizacin, resulta necesario determinar si procede que
el Tribunal Fiscal se pronuncie sobre las quejas presentadas
contra la adopcin de medidas cautelares previas cuando el
sustento de dichas medidas tiene origen en el procedimiento
de fiscalizacin o verificacin1, siendo que sobre el particular se
suscitaron dos interpretaciones:
1) Corresponde que el Tribunal Fiscal se pronuncie
sobre las quejas presentadas contra la adopcin de medidas
cautelares previas aun cuando su cuestionamiento est referido
a infracciones al procedimiento de fiscalizacin o verificacin, a
fin de determinar si aqullas deben ser mantenidas, levantadas
o ajustadas, segn corresponda, lo que implica la posibilidad
de analizar las infracciones al procedimiento de fiscalizacin
o verificacin que se hubieren producido al adoptarse tales
medidas. Dicho anlisis no se encuentra dentro de los alcances
del Acuerdo de Sala Plena N 2016-10 de 27 de mayo de
2016 dado que no existe otra va distinta a la queja en la que
pueda analizarse las infracciones que se hubieren producido al
adoptarse dichas medidas.
2) Corresponde que el Tribunal Fiscal se pronuncie
sobre las quejas presentadas contra la adopcin de medidas
cautelares previas aun cuando su cuestionamiento est referido
a infracciones al procedimiento de fiscalizacin o verificacin,
a fin de determinar si dichas medidas deben ser mantenidas,
levantadas o ajustadas, segn corresponda, lo que no implica
la posibilidad de efectuar en la va de la queja un anlisis
sobre la legalidad de las actuaciones llevadas a cabo en los
procedimientos de fiscalizacin o verificacin, dado que ello fue
materia del Acuerdo de Sala Plena N 2016-10 de 27 de mayo
de 20162.

7607

Que sometido el tema a conocimiento del Pleno del Tribunal


Fiscal, mediante Acuerdo contenido en el Acta de Reunin de
Sala Plena N 2016-23 de 28 de octubre de 2016, se adopt
la primera de las citadas interpretaciones, de acuerdo con los
siguientes fundamentos:
De acuerdo con lo previsto por el artculo 56 del Texto
nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto
Supremo N 133-2013-EF, excepcionalmente, cuando por
el comportamiento del deudor tributario fuera indispensable
o, existieran razones que permitan presumir que la cobranza
podra devenir en infructuosa, antes de iniciado el procedimiento
de cobranza coactiva, la Administracin, a fin de asegurar el
pago de la deuda tributaria, y de acuerdo con las normas del
citado cdigo, podr trabar medidas cautelares por la suma
que baste para satisfacer dicha deuda, inclusive cuando sta
no fuese exigible coactivamente, siendo que para tal efecto,
se entiende que el deudor tributario tiene un comportamiento
que amerita trabar medida cautelar previa cuando incurra en
cualquiera de los supuestos recogidos por los incisos del citado
artculo.
Por su parte, el artculo 58 del referido cdigo seala
que, excepcionalmente, cuando el proceso de fiscalizacin
o verificacin amerite la adopcin de medidas cautelares, la
Administracin Tributaria, bajo responsabilidad, trabar las
necesarias para garantizar la deuda tributaria, an cuando
no haya emitido la resolucin de determinacin, resolucin
de multa u orden de pago, siendo que para tal efecto debe
presentarse cualquiera de los supuestos establecidos en el
primer prrafo del artculo 56.
Sobre el particular, cabe sealar que, como es criterio de
este Tribunal, las medidas cautelares previas tienen carcter
excepcional y su objetivo es asegurar al fisco el cobro de la
deuda antes de iniciado el procedimiento de cobranza coactiva,
en los casos que el comportamiento del deudor lo amerite
o existan indicios para presumir que el cobro podra ser
infructuoso.
Por otro lado, el artculo 155 del anotado cdigo seala
que la queja se presenta cuando existan actuaciones o
procedimientos que afecten directamente o infrinjan lo
establecido en el referido cdigo, en la Ley General de
Aduanas, su reglamento y disposiciones administrativas
en materia aduanera, as como en las dems normas que
atribuyan competencia al Tribunal Fiscal.
En relacin con la posibilidad de evaluar en la va de la queja
las infracciones que se produzcan durante el procedimiento de
fiscalizacin o verificacin, mediante Acuerdo de Sala Plena N
2016-10 de 27 de mayo de 2016, se acord que:
No procede que el Tribunal Fiscal se pronuncie, en la
va de la queja, sobre las infracciones al procedimiento que
se produzcan durante el procedimiento de fiscalizacin o de
verificacin, las que debern ser alegadas en el procedimiento
contencioso tributario.
Corresponde inaplicar el artculo 11 del Reglamento del
Procedimiento de Fiscalizacin de la SUNAT, aprobado por
Decreto Supremo N 085-2007-EF, por contravenir el inciso c)
de la Norma IV del Ttulo Preliminar del Texto nico Ordenado
del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 1332013-EF3.
En los fundamentos de dicho Acuerdo se indic que
conforme con el criterio de este Tribunal, dado el carcter de

2
3

Cabe indicar que conforme con el Acuerdo de Sala Plena N 2016-10 de


27 de mayo de 2016: No procede que el Tribunal Fiscal se pronuncie,
en la va de la queja, sobre las infracciones al procedimiento que se
produzcan durante el procedimiento de fiscalizacin o de verificacin, las
que debern ser alegadas en el procedimiento contencioso tributario.
Corresponde inaplicar el artculo 11 del Reglamento del Procedimiento
de Fiscalizacin de la SUNAT, aprobado por Decreto Supremo N 0852007-EF, por contravenir el inciso c) de la Norma IV del Ttulo Preliminar
del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto
Supremo N 133-2013-EF.
Cabe precisar que esta propuesta contaba con los fundamentos A y B.
Cabe indicar que mediante Acuerdo de Sala Plena N 2015-08 de 12 de
junio de 2015, se acord que proceda reconsiderar el Acuerdo contenido
en el Acta de Reunin de Sala Plena N 2004-11 de 3 de junio de 2004,
segn el cual: El Tribunal Fiscal es competente para pronunciarse, en
la va de la queja, sobre la legalidad de los requerimientos que emita
la Administracin Tributaria durante el procedimiento de fiscalizacin
o verificacin, en tanto, no se hubieran notificado las Resoluciones
de Determinacin o Multa u rdenes de Pago que, de ser el caso,
correspondan.

7608

JURISPRUDENCIA

la queja como remedio procesal, no procede cuando existan


otros procedimientos o vas idneas para conocer dichos casos
ni ante probables o posibles afectaciones a la esfera jurdica
del administrado, sino ante afectaciones actuales y concretas .
En ese entendido, se seal que cualquier actuacin
llevada a cabo por la Administracin en el curso de un
procedimiento de fiscalizacin, no produce efectos jurdicos
directos, sino que estn subordinados a la emisin de un
acto administrativo posterior, como son las resoluciones
de determinacin o de multa, por lo que los dictmenes,
pericias, informes, requerimientos y sus resultados son actos
eminentemente preparatorios que no generan ningn perjuicio
a los administrados ni estn destinados a producir efectos
jurdicos. Por tanto, se indic que siendo que las afectaciones
se configuraran recin como reales con la notificacin de los
valores que se emitan como consecuencia del procedimiento,
su cuestionamiento corresponde ser invocado en la va del
contencioso tributario , por lo que al existir una va idnea para
efectuar tales cuestionamientos, no procede acudir a la de la
queja.
En el caso de las medidas cautelares previas, su adopcin
se formaliza mediante una resolucin coactiva, que si bien
constituye un acto que produce efectos jurdicos para los
administrados, no constituyen actos impugnables en la va del
procedimiento contencioso tributario, pues no califican como
actos reclamables. Por tal motivo, al no existir una va idnea
para que los administrados puedan cuestionar la adopcin de
medidas cautelares previas, la queja resulta la va pertinente
para tal efecto.
Al respecto, se aprecia que los administrados presentan
quejas contra la adopcin de dichas medidas cautelares
previas, alegando, entre otros, infracciones en el procedimiento
que implicaran que no se haya configurado la causal invocada
por la Administracin o la falta de proporcin con el monto de la
deuda que se pretende resguardar.
Ahora bien, las causales para disponer la adopcin de
medidas cautelares previas se encuentran previstas en el
artculo 56 del Cdigo Tributario, del cual se advierte que
en determinados casos se sustentan en el desarrollo de un
procedimiento de fiscalizacin o verificacin.
En tal sentido, es necesario determinar si el anlisis sobre
la adopcin de las referidas medidas, cuando su sustento tiene
origen en un procedimiento de fiscalizacin o verificacin y
en la queja se alega la infraccin a estos procedimientos, se
encuentra dentro de los alcances del citado Acuerdo de Sala
Plena N 2016-10 de 27 de mayo de 2016.
Sobre el particular, como se sustentar a continuacin, se
considera que a diferencia del supuesto a que hace referencia
dicho Acuerdo y sus fundamentos, cuando se adopta una
medida cautelar previa la afectacin a la esfera jurdica del
administrado se concreta a travs de una resolucin coactiva
que no es impugnable en la va del contencioso tributario, esto
es, no se trata de una afectacin posible o probable sino de una
afectacin actual y concreta, respecto de la cual, no existe otra
va para ejercer el derecho de defensa distinta a la queja.
Al respecto, debe tomarse en cuenta, en primer lugar, que
en caso de infringirse el procedimiento al adoptarse una medida
cautelar previa, la afectacin a la esfera jurdica y econmica
del administrado no es probable ni posible sino actual y
concreta, producindose desde el momento en que sta es
trabada indebidamente mediante una resolucin coactiva,
ya sea porque no se ha configurado la causal o porque es
adoptada por un monto que no guarda proporcin con la deuda
que se intenta resguardar.
Ello diferencia el supuesto analizado de las infracciones al
procedimiento de verificacin o fiscalizacin, las que conforme
con los fundamentos del citado Acuerdo de Sala Plena, afectan
a la esfera jurdica y econmica del administrado cuando se
notifiquen los valores que se emitan como consecuencia del
procedimiento, puesto que en el caso de las medidas cautelares
previas, la afectacin puede producirse efectivamente antes de
la emisin de tales actos administrativos. En efecto, de ser el
caso, al poderse adoptar las medidas cautelares previas antes
de la emisin de los referidos actos administrativos, a fin de
no afectar el derecho de defensa del administrado, no cabra
esperar a que el procedimiento de fiscalizacin o verificacin
termine para cuestionarlas.
Por otro lado, conforme se ha indicado, segn los
fundamentos del Acuerdo contenido en el Acta de Sala Plena N
2016-10 de 27 de mayo de 2016, se aprecia que parte de una
premisa que consiste en que la actuacin de la Administracin
slo podra afectar la esfera jurdica y econmica del
administrado cuando sea plasmada en un acto administrativo,
el que puede ser impugnado en la va del contencioso tributario,
esto es, en la existencia de otra va idnea.
Sin embargo, en el supuesto analizado, debe considerarse
que dichas medidas tienen carcter excepcional y se formalizan
a travs de resoluciones coactivas que, a diferencia de los
actos administrativos emitidos como consecuencia de la
fiscalizacin o verificacin, no pueden ser impugnados en la va
del contencioso tributario, esto es, no existe otra va distinta a la

El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016

queja en la que pueda evaluarse si con ocasin de su adopcin


se ha infringido el procedimiento o afectado los derechos de los
administrados.
En efecto, el procedimiento de fiscalizacin o verificacin
culmina con la emisin de actos administrativos reclamables,
esto es, que pueden ser impugnados en la va del procedimiento
contencioso tributario, mientras que el procedimiento que lleva
a cabo la Administracin para trabar una medida cautelar previa
se plasma en una resolucin coactiva emitida por el ejecutor
coactivo que no es susceptible de reclamo al amparo del
artculo 135 del Cdigo Tributario, dado que dicha resolucin
no ha sido prevista entre los actos reclamables, ni tampoco es
susceptible de apelacin.
Al respecto, jurisprudencialmente, el Tribunal Fiscal ha
mantenido un criterio uniforme respecto a que corresponde
analizar en la va de queja los cuestionamientos a las medidas
cautelares previas adoptadas, aun cuando estas medidas
hayan tenido como origen un procedimiento de fiscalizacin o
verificacin puesto que, como se apreciar, la queja es la nica
va en que la validez de tales medidas podra ser analizada.
Asimismo, en diversas resoluciones ha sealado que la
configuracin de la medida cautelar previa no puede ser objeto
de anlisis durante el procedimiento contencioso tributario
que se plantee contra los actos administrativos emitidos como
consecuencia de la fiscalizacin o verificacin, siendo la va
pertinente para ello la queja. Ello es as dado que la adopcin
de dichas medidas es independiente a la emisin y notificacin
de tales actos administrativos, aun cuando tengan origen en el
mismo procedimiento de verificacin o fiscalizacin.
Por consiguiente, en el caso de la adopcin de las aludidas
medidas, el administrado no cuenta con otra va para evaluar su
legalidad y en tal sentido, sostener que dicho anlisis no puede
efectuarse en la va de la queja, implicara afectar su derecho
de defensa.
A ttulo ilustrativo, el carcter de la queja en tanto nica
va posible y el hecho que el supuesto analizado se encuentra
fuera del alcance del referido Acuerdo de Sala Plena, se
aprecia, por ejemplo, en los casos de quejas presentadas
por la adopcin de medidas cautelares previas y por posibles
infracciones al procedimiento de fiscalizacin cuando ya se
haban notificado los valores emitidos como consecuencia de
dicha fiscalizacin, analizadas cuando era aplicable el Acuerdo
de Sala Plena N 2004-11 de 3 de junio de 2004 , segn el
cual: El Tribunal Fiscal es competente para pronunciarse, en
la va de la queja, sobre la legalidad de los requerimientos que
emita la Administracin Tributaria durante el procedimiento de
fiscalizacin o verificacin, en tanto, no se hubieran notificado
las resoluciones de determinacin o multa u rdenes de pago
que, de ser el caso, correspondan. En efecto, en dichos casos
el Tribunal Fiscal determinaba si la medida cautelar previa
haba sido adoptada conforme a ley aun cuando ya se haban
notificado los referidos valores, esto es, cuando ya no era
posible analizar las posibles infracciones al procedimiento de
fiscalizacin, extremo que era declarado improcedente. Este
supuesto puede apreciarse en las Resoluciones del Tribunal
Fiscal N 17961-4-2011, N 08076-10-2012 y N 06902-8-2013.
En tal sentido, se advierte que aun cuando no era posible
emitir pronunciamiento en la va de la queja sobre las posibles
infracciones producidas en el procedimiento de fiscalizacin,
situacin que fcticamente es similar a la generada por los
efectos del Acuerdo de Sala Plena N 2016-10, ello no impidi
al Tribunal Fiscal determinar si la medida cautelar previa haba
sido adoptada conforme a ley.
Ahora bien, de comprobarse en la va de la queja una
infraccin al trabarse una medida cautelar previa, se advertir
la existencia de sta nicamente en la medida que afecta
al fundamento que sirve de sustento a dicha medida, lo
que conllevar su levantamiento o ajuste, sin que se emita
pronunciamiento sobre la legalidad de los referidos actos
administrativos. Al respecto, debe destacarse que conforme
con el criterio de este Tribunal, lo que se seale en va de
queja respecto de la adopcin de dicha medida no involucra
un pronunciamiento sobre la legalidad de los reparos u
observaciones que sirvan como sustento a los valores que se
emitan como consecuencia de la fiscalizacin, toda vez que la
procedencia de dichos reparos se dilucidar en el procedimiento
contencioso tributario correspondiente.
Cabe precisar que en caso de tener que verificarse si ha
ocurrido alguna afectacin al procedimiento al adoptarse
medidas cautelares previas cuyo sustento tiene origen en
el procedimiento de fiscalizacin o verificacin, podra ser
necesario analizar algn aspecto de dichos procedimientos
(como por ejemplo, la notificacin de los requerimientos y
sus resultados) nicamente con el fin de establecer si se
ha acreditado la configuracin de la causal que invoca la
Administracin para trabar la medida cautelar previa y si sta
es proporcional, a efecto de determinar si dicha medida debe
mantenerse, levantarse o ajustarse .
As por ejemplo, en el caso de la causal prevista en el
inciso e) el artculo 56 del Cdigo Tributario consistente
en No exhibir y/o no presentar los libros, registros y/o

El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016

JURISPRUDENCIA

documentos que sustenten la contabilidad, y/o que se


encuentren relacionados con hechos susceptibles de generar
obligaciones tributarias que hayan sido requeridos en forma
expresa por la Administracin Tributaria, en las oficinas fiscales
o ante los funcionarios autorizados, dentro del plazo sealado
por la Administracin en el requerimiento en el cual se hubieran
solicitado por primera vez puede suceder que el motivo de
la queja consista en que el administrado no tom conocimiento
sobre lo que deba presentar y/o exhibir, por lo que en dicho caso
ser necesario analizar si el administrado tom conocimiento
sobre lo requerido pues la falta de presentacin o exhibicin de
libros, registros y/o documentos podra deberse justamente a
que no tom conocimiento del requerimiento . As tambin, ser
necesario analizar si la Administracin requiri los documentos,
registros o libros cuya falta de exhibicin o presentacin sirven
de sustento para adoptar la medida.
En el ejemplo planteado, se aprecia que si en la va
de la queja no pudiera analizarse si el administrado tom
conocimiento de lo que le fue requerido, a fin de determinar si
se configur la causal para que la Administracin pudiera trabar
la medida cautelar previa, la queja perdera su esencia, esto
es, sera un remedio procesal carente de contenido. En efecto,
si el administrado alegara que no fue requerido o notificado
con el requerimiento, la medida cautelar previa tendra que
mantenerse, al no poderse hacer tal anlisis en la va de la
queja, y dado que no existe otra va en la que pueda cuestionar
la causal aplicada por la Administracin, se afectara su derecho
de defensa.
Es necesario reiterar que, como se ha mencionado, lo
expuesto no implica un pronunciamiento sobre las conclusiones
y reparos que la Administracin efecte durante la fiscalizacin
o verificacin ni sobre la validez de los actos que se emitan
dado que la evaluacin que se hace en la va de la queja
nicamente tiene por finalidad analizar si se ha acreditado la
configuracin de la causal que habilita a la Administracin a
adoptar una medida cautelar previa y si su monto se ajusta a la
deuda que se pretende resguardar.
Por tanto, se concluye que corresponde que el Tribunal
Fiscal se pronuncie sobre las quejas presentadas contra
la adopcin de medidas cautelares previas aun cuando su
cuestionamiento est referido a infracciones al procedimiento
de fiscalizacin o verificacin, a fin de determinar si aqullas
deben ser mantenidas, levantadas o ajustadas, segn
corresponda, lo que implica la posibilidad de analizar las
infracciones al procedimiento de fiscalizacin o verificacin
que se hubieren producido al adoptarse tales medidas. Dicho
anlisis no se encuentra dentro de los alcances del Acuerdo
de Sala Plena N 2016-10 de 27 de mayo de 2016 dado que
no existe otra va distinta a la queja en la que pueda analizarse
las infracciones que se hubieren producido al adoptarse dichas
medidas.
Que el citado acuerdo tiene carcter vinculante, segn lo
establecido por los Acuerdos recogidos en las Actas de Reunin
de Sala Plena N 2002-10 de 17 de setiembre de 2002 y 201425 de 11 de diciembre de 2014.
Que asimismo, conforme con el acuerdo contenido en el
Acta de Reunin de Sala Plena N 2016-23 de 28 de octubre
de 2016, corresponde que la presente resolucin se emita
con el carcter de observancia obligatoria, y se disponga su
publicacin en el diario oficial El Peruano, de conformidad con
el artculo 154 del Cdigo Tributario4, modificado por Ley N
302645.
Que atendiendo al criterio de carcter vinculante expuesto,
corresponde que el Tribunal Fiscal se pronuncie sobre las quejas
presentadas contra la adopcin de medidas cautelares previas
aun cuando su cuestionamiento est referido a infracciones al
procedimiento de fiscalizacin o verificacin, a fin de determinar
si aqullas deben ser mantenidas, levantadas o ajustadas,
segn corresponda, lo que implica la posibilidad de analizar las
infracciones al procedimiento de fiscalizacin o verificacin que
se hubieren producido al adoptarse tales medidas.
Que de acuerdo con el artculo 56 del Cdigo Tributario,
se entender que el deudor tributario tiene un comportamiento
que amerita trabar una medida cautelar previa, cuando incurra,
entre otros supuestos, en el previsto por el inciso b) consistente
en ocultar total o parcialmente activos, bienes, ingresos, rentas,
frutos o productos, pasivos, gastos o egresos, o consignar
activos, bienes, pasivos, gastos o egresos, total o parcialmente
falsos; y en el previsto en el inciso e), referido a no exhibir y/o
no presentar los libros, registros y/o documentos que sustenten
la contabilidad, y/o que se encuentren relacionados con hechos
susceptibles de generar obligaciones tributarias que hayan
sido requeridos en forma expresa por la Administracin, en
las oficinas fiscales o ante los funcionarios autorizados, dentro
del plazo sealado por la Administracin en el requerimiento
en el cual se hubieran solicitado por primera vez, precisndose
que no se considerar aquel caso en el que la no exhibicin

7609

y/o presentacin de los libros, registros y/o documentos antes


mencionados, se deba a causas no imputables al deudor
tributario.
Que conforme con el criterio establecido por este Tribunal
en las Resoluciones N 02308-1-2004, 05427-1-2006, 029071-2007 y 03561-4-2007, entre otras, el artculo 56 del Cdigo
Tributario contempla dos supuestos generales e independientes
entre s, que facultan a la Administracin a trabar medidas
cautelares previas: (i) cuando por el comportamiento del deudor
tributario ello sea indispensable, supuesto que se verifica
cuando se presenten cualquiera de las situaciones reguladas
en los incisos a) a l) del citado artculo; y (ii) cuando existan
razones que permitan presumir que la cobranza podra devenir
en infructuosa, las cuales no necesariamente provienen del
comportamiento del deudor tributario, pudiendo ser ajenas al
mismo.
Que asimismo, resulta suficiente la acreditacin de alguno
de los supuestos contemplados en el artculo 56 del Cdigo
Tributario, a efecto de considerar que la medida cautelar previa
ordenada por la Administracin se encuentra arreglada a ley.
Criterio recogido en reiteradas resoluciones de este Tribunal,
tal como la Resolucin N 05044-Q-2014.
Que de autos se observa que mediante Carta N
150181117460-01 SUNAT y Requerimiento N 18211500002286,
de fojas 176 y 177, la Administracin inici a la quejosa el
procedimiento de fiscalizacin parcial del Impuesto a la Renta
del ejercicio 2014, en el que se consider como elementos del
tributo a fiscalizar al costo de ventas, gastos, y enajenacin de
valores y bienes del activo fijo7.
Que dentro de dicho procedimiento se emiti el
Requerimiento N 18221500003458, de fojas 149 a 173,
siendo que mediante el punto 6 del anotado documento, la
Administracin comunic a la quejosa que como resultado de la
revisin de los libros y registros contables y comprobantes de
pago de compras, detect la omisin en el Registro de Compras
de los comprobantes de pago de compra facturas por la suma
de S/. 534 122,73, los mismos que se detallaron en el Anexo N
01, por lo que se le solicit que explicara por escrito los motivos
por los cuales se originaron tales diferencias, citando la base
legal y adjuntando la documentacin original correspondiente,
agregndose que, en caso de no presentar lo solicitado,
incurrira en el supuesto para aplicar la determinacin sobre
base presunta estipulada en los numerales 2 y 4 del artculo
64 del Cdigo Tributario, quedando facultada la Administracin
a determinar la obligacin tributaria sobre base presunta.
Que asimismo, mediante el punto 7 del mismo
requerimiento, se comunic a la quejosa que como resultado
de la revisin de los libros y registros contables y comprobantes
de pago de compras, detect la omisin en el Registro de
Compras de notas de crdito por la suma de S/. 242 032,19,
los mismos que se detallaron en el Anexo N 03 adjunto, por
lo que se le solicit que explicara por escrito los motivos por

Segn el cual, las resoluciones del Tribunal Fiscal que interpreten de


modo expreso y con carcter general el sentido de normas tributarias,
las emitidas en virtud del artculo 102 del mismo cdigo, las emitidas
en virtud a un criterio recurrente de las Salas Especializadas, as como
las emitidas por los Resolutores Secretarios de Atencin de Quejas
por asuntos materia de su competencia, constituirn jurisprudencia de
observancia obligatoria para los rganos de la Administracin Tributaria,
mientras dicha interpretacin no sea modificada por el mismo Tribunal,
por va reglamentaria o por ley, debindose sealar en la resolucin
correspondiente dicho carcter y disponerse la publicacin de su texto en
el diario oficial.
En concordancia con el acuerdo recogido en el Acta de Reunin de Sala
Plena N 2014-25 de 11 de diciembre de 2014, que seala que una vez
establecido por acuerdo del Pleno que el tema que se someti a votacin
se encuentra dentro de los alcances del artculo 154 del Cdigo Tributario,
el Resolutor Secretario que tenga asignado el expediente que motiv
la presentacin del tema debe emitir una resolucin que recoja el criterio
aprobado, constituyendo precedente de observancia obligatoria, la
que conforme con la citada norma, ser publicada en el diario oficial El
Peruano.
Notificados el 10 de setiembre de 2015, en el domicilio fiscal de la
quejosa, mediante acuse de recibo, encontrndose arreglado a ley,
segn se observa a fojas 194 y 196.
Cabe indicar que segn la Carta N 1183-2015-SUNAT/6M0920, a foja
9, la Administracin dispuso ampliar el procedimiento de fiscalizacin
parcial iniciado con Carta N 150181117460-01 SUNAT a uno de
fiscalizacin definitiva.
Notificado el 24 de octubre de 2015, en el domicilio fiscal de la quejosa,
mediante acuse de recibo, encontrndose arreglado a ley, segn se
observa a foja 195.

7610

JURISPRUDENCIA

los cuales no se efectu tal registro, citando la base legal y


adjuntando la documentacin original correspondiente.
Que cabe indicar que la documentacin sustentatoria de
las observaciones efectuadas deba ser presentada ante el
agente fiscalizador el 9 de noviembre de 2015, a las 9.30 am.,
segn se aprecia a foja 168.
Que como se aprecia a foja 115, el 6 de noviembre de 2015,
la quejosa present un escrito, ingresado con Expediente
N 000-RI-0076-2015-779065-0, mediante el cual solicit a
la Administracin la ampliacin de la fecha de presentacin
de la documentacin solicitada en el Requerimiento N
1822150000345; sin embargo, mediante Carta N 1953-2015/
SUNAT-6M09209, a foja 114, la Administracin la consider
como no presentada, segn lo dispuesto en el numeral 2 del
artculo 7 del Reglamento de Fiscalizacin de la SUNAT,
esto es, por haber sido presentada fuera del plazo sealado
en dicha norma, con lo cual, deba cumplir con presentar la
documentacin solicitada dentro del plazo otorgado.
Que asimismo, mediante escritos presentados el 16 y
23 de noviembre de 2015, ingresados con Registro N RI75 y Expediente N 000-TI0076-2015-819080-5, de fojas 4
a 7, la quejosa solicit la prrroga del plazo otorgado para
atender el Requerimiento N 1822150000345, en mrito a la
facultad discrecional establecida en la Resolucin Nacional
Adjunta Operativa N 039-2015-SUNAT/60000; sin embargo,
mediante Carta N 2083-2015-SUNAT/6M092010, a foja 113,
se le indic que de conformidad con el anexo adjunto a dicha
resolucin, se cumpli con otorgarle un plazo de 10 das
hbiles para la subsanacin de la infraccin tipificada por
el numeral 2 del artculo 175 del Cdigo Tributario, el cual
venci el 9 de noviembre de 2015, esto es, en fecha anterior
a la presentacin de tales solicitudes, por lo que stas eran
improcedentes.
Que ahora bien, en el punto 6 del Resultado del
Requerimiento N 182215000034511, a foja 146, la
Administracin dej constancia de lo siguiente: Mediante
expediente N 000-TI0076-2015-783916-9 de fecha 9/11/2015,
el contribuyente seal que, el motivo por el cual las facturas que
no fueron registradas en el registro de compras es porque no
llegan a tiempo las facturas de dichos proveedores y proceder
a rectificar, asimismo, adjunt copia SUNAT de los proveedores
de la DAOT 2014, comprobantes que fueron revisados y
evaluados con el requerimiento inicial, no cumpliendo en tal
sentido con presentar un anlisis detallado de las operaciones
de cada proveedor con el que se determin diferencias.
Que asimismo, la Administracin concluy que se
configuraron los supuestos para aplicar la determinacin sobre
base presunta previstos en los numerales 2 y 4 el artculo 64
del Cdigo Tributario, procediendo a aplicar el procedimiento
descrito en el artculo 67 del mismo cdigo.
Que por otro lado, en el punto 7 del mencionado resultado
de requerimiento, a foja 145, la Administracin dej constancia
de lo siguiente: Mediante expediente N 000-TI0076-2015783916-9 de fecha 9 de noviembre de 2015, el contribuyente
seal que, los comprobantes no fueron presentados
por descuido y proceder a rectificar. En ese sentido, la
Administracin concluy que la quejosa omiti registrar las
referidas notas de crdito, por lo que procedi a adicionar a
la renta neta imponible las notas de crdito no anotadas en
el Registro de Compras, al ser consideradas como ingresos.
Que como consecuencia de la fiscalizacin practicada,
se emitieron las Resoluciones de Determinacin N 182-0030000429 a 182-003-0000431 y las Resoluciones de Multa
N 182-002-0000644 a 182-002-0000648, de fojas 200 a
220, giradas por Impuesto a la Renta del ejercicio 2014, por
distribucin indirecta de renta por el perodo diciembre de
2014 y por distribucin de dividendos en el periodo diciembre
de 2014, al determinarse reparos a la base imponible por
presuncin de ingresos por compras omitidas y por notas
de crdito no registradas, entre otros, y, por las infracciones
tipificada en los numerales 1 y 2 del artculo 175, numeral 1
de los artculos 176 y 178 del Cdigo Tributario.
Que como se observa de lo expuesto, con ocasin de
la fiscalizacin efectuada a la quejosa, la Administracin
verific, entre otros, la existencia de comprobantes de pago
de compras omitidas y de notas de crdito no registradas,
lo que fue reconocido por la quejosa en sus escritos de
respuesta, siendo que ello no se ve enervado por el hecho
de no habrsele otorgado las prrrogas solicitadas, lo que
permite establecer que existe un comportamiento que amerita
la adopcin de medidas cautelares previas a fin de asegurar
el pago de la deuda tributaria, de acuerdo con lo dispuesto
por el inciso b) del artculo 56 del Cdigo Tributario; en ese
sentido, siendo que la Administracin se encontraba facultada
a trabar medidas cautelares previas, tal como lo hizo mediante
la Resolucin Coactiva N 1810070005535, la queja resulta
infundada en este extremo12.
Que al haberse establecido la procedencia de la citada
medida cautelar previa por las razones antes expuestas,

El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016

carece de relevancia emitir pronunciamiento respecto del


supuesto contemplado en el inciso e) del artculo 56 del
Cdigo Tributario, as como por las razones que permitan
presumir que la cobranza podra devenir en infructuosa.
Que respecto a lo alegado por la quejosa con relacin
a que se debe tomar en cuenta la segunda rectificacin de
su declaracin jurada del ejercicio 2014, cabe indicar que
tal hecho, no enerva las observaciones efectuados por la
Administracin.
Que sin perjuicio de lo expuesto, es preciso anotar que
lo sealado en los considerandos precedentes no implica un
pronunciamiento sobre la legalidad del reparo u observaciones
que han servido de sustento a los valores emitidos como
consecuencia del procedimiento de fiscalizacin practicado a
la quejosa, toda vez que su procedencia ser dilucidada con
ocasin del procedimiento contencioso tributario y no en la
presente va.
Procedimiento de Fiscalizacin
Que mediante Resolucin del Tribunal Fiscal N 01918-Q2016, publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de junio
de 2016, se ha establecido como precedente de observancia
obligatoria que: No procede que el Tribunal Fiscal se
pronuncie, en la va de la queja, sobre las infracciones al
procedimiento que se produzcan durante el procedimiento de
fiscalizacin o de verificacin, las que debern ser alegadas
en el procedimiento contencioso tributario.
Que atendiendo al criterio de carcter vinculante
expuesto, los argumentos esgrimidos por la quejosa dirigidos
a cuestionar la legalidad del procedimiento de fiscalizacin
efectuado no procede ser analizado en la va de la queja, sino
en el mismo procedimiento contencioso que se iniciara contra
los valores provenientes de dicha fiscalizacin y, en la cual,
podr discutir los aspectos que alega, por lo que corresponde
declarar improcedente la queja en este extremo.
Con el Resolutor - Secretario Bazn Infante.
RESUELVE:
1.- Declarar INFUNDADA la queja presentada en el
extremo referido a la adopcin de la medida cautelar previa; e,
IMPROCEDENTE en lo dems que contiene.
2.- Declarar que de acuerdo con el artculo 154 del Texto
nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto
Supremo N 133-2013-EF, modificado por Ley N 30264, la
presente resolucin constituye precedente de observancia
obligatoria, disponindose su publicacin en el diario oficial
El Peruano en cuanto establece el siguiente criterio:
Corresponde que el Tribunal Fiscal se pronuncie sobre las
quejas presentadas contra la adopcin de medidas cautelares
previas aun cuando su cuestionamiento est referido a
infracciones al procedimiento de fiscalizacin o verificacin,
a fin de determinar si aqullas deben ser mantenidas,
levantadas o ajustadas, segn corresponda, lo que implica
la posibilidad de analizar las infracciones al procedimiento
de fiscalizacin o verificacin que se hubieren producido al
adoptarse tales medidas. Dicho anlisis no se encuentra
dentro de los alcances del Acuerdo de Sala Plena N 2016-10
de 27 de mayo de 2016 dado que no existe otra va distinta
a la queja en la que pueda analizarse las infracciones que se
hubieren producido al adoptarse dichas medidas.
Regstrese, comunquese y remtase a la SUNAT, para sus
efectos.
BAZN INFANTE
Resolutor - Secretario
Oficina de Atencin de Quejas

10

11

12

Notificada el 10 de noviembre de 2015, en el domicilio fiscal de la


quejosa, mediante acuse de recibo, encontrndose arreglado a ley,
segn se observa a foja 114/vuelta.
Notificada el 15 de diciembre de 2015, en el domicilio fiscal de la
quejosa, mediante acuse de recibo, encontrndose arreglado a ley,
segn se observa a foja 113/vuelta.
Notificado el 15 de diciembre de 2015, en el domicilio fiscal de la
quejosa, mediante acuse de recibo, encontrndose arreglado a ley,
segn se observa a foja 198.
Criterio similar ha sido expuesto en la Resolucin N 06969-2-2004.
J-1449768-1