SITUACION ACTUAL DEL DERECHO INFORMATICO.

FIRMA ELECTRONICA,
CERTIFICACION DIGITAL Y COMERCIO ELECTRONICO
Autor: Lic. Leopoldo Burguete Stanek

El arribo de la informtica, siendo uno de los fenmenos ms importantes en la

vida del ser humano, ha influido de manera directa en todas las reas del
conocimiento humano. As pues, es imposible evitar que el propio Derecho no se
ocupe de esta materia dada la importancia que ha cobrado en los ltimos aos ya
que, ultimadamente, el llamado Derecho Informtico se basa en la relacin de
personas que constituyen un centro de derechos y obligaciones. De manera
general, se puede decir que la informtica jurdica o Derecho Informtico, es el
conjunto de aplicaciones de la informtica (ciencia del tratamiento lgico y
automtico de la informacin) en el mbito del Derecho.1
El Derecho Informtico es una disciplina que, como muchas otras ramas del
Derecho, se encuentra en continuo desarrollo. El Derecho Informtico surge en
Estados Unidos, donde las primeras investigaciones se encaminaban a la
necesidad de encontrar medios satisfactorios para tener acceso a informacin
legal. El principal centro de estudios era, en la dcada de los cincuenta, el Health
Law Center de la Universidad de Pittsburg, Pennsylvania. Para finales de dicha
dcada, los ordenamientos legales acumulados en esta universidad se
encontraban ya contenidos en cintas magnticas y en 1960, la primera
demostracin de un sistema legal automatizado de bsqueda de informacin fue
realizada en 1960 ante la Barra de la Asociacin Americana de Abogados.
Ms tarde, el rediseo y su inevitable explotacin comercial se produjeron por
parte de Sistemas Aspen.2 Conforme los aos, varias compaas norteamericanas
incursionaron en la creacin de nuevos sistemas de informacin legal, mismos que
1
2

Julio Tllez Valds, Derecho Informtico. 2003. Ed. Mc-Graw Hill, pag. 25.
Idem.

fueron adoptados por diversas compaas nacionales y transnacionales,

despachos de abogados, los estados de la Unin Americana y prcticamente
todas las dependencias del ejrcito americano.
En el presente trabajo, se abordarn tres temas que han cobrado cada vez ms
importancia dentro del Derecho Informtico. Estos son, primero, la firma
electrnica; segundo, la certificacin digital y, finalmente, el comercio electrnico.
Los primeros dos sern tratados conjuntamente debido a la ntima relacin que
existe con su operacin y el ltimo tema, de manera individual. Estos temas, a
pesar de estar contenidos en una rama relativamente nueva del Derecho, han sido
objeto de constante estudio y regulacin tanto a nivel nacional como internacional
por lo que la presente reflexin esbozar estos temas de manera general y
explicativa sobre el Derecho Informtico.
a.

Firma electrnica y certificacin digital

El creciente uso de tcnicas de autenticacin electrnica en sustitucin de las

firmas a puo y letra as como de otros procesos tradicionales de autentificacin
de las firmas ha establecido la necesidad de crear marcos jurdicos ad hoc para
reducir la incertidumbre respecto de las consecuencias jurdicas que pudiesen
surgir del empleo de dichas tcnicas modernas. Esta preocupacin ha dado
entrada a que el Derecho internacional haya implementado disposiciones
legislativas que establecen las normas bsicas de lo que constituye en esencia un
fenmeno internacional, cuyo propsito consiste en la disminucin del riesgo de
que distintos pases adopten criterios legislativos diferentes en relacin con las
firmas electrnicas.
Partiendo de los principios fundamentales que subyacen tras el artculo 7 de la Ley
Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional sobre Comercio Electrnico (CNUDMI) con respecto al cumplimiento

de la funcin de la firma en el mbito electrnico, dicha Comisin formul un

rgimen legal modelo destinado a ofrecer al legislador nacional un conjunto de
reglas aceptables en el mbito internacional con miras a crear un marco jurdico
que permita un desarrollo ms seguro para comprobar la fiabilidad tcnica y
eficacia de las firmas electrnicas.
En los medios electrnicos, el original de un mensaje no se puede distinguir de
una copia, no lleva una firma manuscrita y no figura en papel. Las posibilidades de
fraude son considerables debido a la facilidad con que se pueden interpretar y
alterar los datos en forma electrnica haciendo difcil su deteccin debido a la
velocidad con que se procesan operaciones diversas. Al respecto, la firma
electrnica3, de acuerdo al artculo 6 de la Ley Modelo, es considerada fiable si, (i)
los datos de creacin de la firma, en el contexto en que son utilizados,
corresponden exclusivamente al firmante; (ii) los datos de creacin de la firma
electrnica estaban, en el momento de la firma, bajo el control exclusivo del
firmante; (iii) es posible detectar cualquier alteracin de la firma electrnica hecha
despus del momento de la firma; y (iv) cuando uno de los objetivos del requisito
legal de (la) firma consiste en dar seguridades en cuanto a la integridad de la
informacin a que corresponde, es posible detectar cualquier alteracin de esa
informacin hecha despus del momento de la firma.4 Asimismo, se establece
que, conforme los anteriores puntos, se entender sin perjuicio de la posibilidad de
cualquier persona, (a) demuestre de cualquier otra manera la fiabilidad de una
firma electrnica o (b) aduzca de pruebas que una firma electrnica no es fiable.
De especial inters es el numeral (iv) antes referido, toda vez que el mismo fue
concebido para los pases cuya regulacin normativa sobre las firmas manuscritas

La Ley Modelo define a la firma electrnica como aquellos datos en forma electrnica
consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lgicamente asociados al mismo, y que
puedan ser utilizados para identificar la firmante en relacin con el mensaje de datos e indicar que
el titular de la firma que aprueba la informacin contenida en el mensaje de datos
4
Ley Modelo de la CNUDMI sobre Firmas Electrnicas

no permite hacer una distincin entre la integridad de la firma y la integridad de la

informacin consignada. En otros pases, en cambio, este numeral podra crear
una firma que se constituyera an ms fiable que una firma manuscrita y, pues, ir
ms lejos del concepto de equivalente funcional que una firma creando, si
adoptada, un documento original.
Por otro lado, el artculo 7 de esta Ley Modelo tiene como finalidad la de aclarar
que el Estado promulgante pueda designar un rgano o una autoridad
confirindole la facultad para determinar qu tecnologas especficas pueden
aplicarse en la fiabilidad de la firma. Sin embargo, esta disposicin no supone que
los Estados puedan o deban necesariamente promulgar dicha disposicin. Al
contrario, tiene como propsito transmitir el mensaje de que puede lograrse
previsibilidad y certeza determinando qu tcnicas de firma electrnica cumplen
con los criterios de fiabilidad del artculo 6, siempre y cuando tal determinacin se
efecte de conformidad con las normas internacionales para evitar as, distintos
tcnicas incoincidentes entre Estados. Ms an, el Estado puede dejar a libertad
entre las partes el determinar las tcnicas de la firma, ya sea por parte del Estado
o por una entidad privada.5
En Mxico, el pasado 29 de agosto de 2003, se public en el Diario Oficial de la
Federacin el acuerdo por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones
del Cdigo de Comercio en materia de firma electrnica.6 Las reformas tienen
como propsito permitir que el comercio electrnico se desarrolle con la
indispensable seguridad jurdica de las partes para evitar fraudes en el empleo de
5

La Ley Modelo inclusive propone ofrecer al usuario una clave nica y privada las cuales, a travs
de complejos mecanismos de criptografa, pueden ser vinculadas para su comprobacin por medio
de un prestador de servicios de certificacin quien emite un certificado, es decir, un registro
electrnico que indica una clave pblica junto con el nombre del suscriptor del certificado como
sujeto del certificado, confirmando as que el firmante potencial que figura en el certificado posee
la clave privada correspondiente.
6
Anteriormente, se haban ya realizado reformas al Cdigo Civil para el Distrito Federal en Materia
Comn y para toda la Repblica en Materia Federal, Cdigo Federal de Procedimientos Civiles,
Cdigo de Comercio y de la Ley Federal de Proteccin al Consumidor en materia de comercio
electrnico, decreto que fue publicado el 29 de mayo del 2000.

los medios electrnicos, pticos o en el Internet. La reforma puede ser dividida en

tres partes, una que se refiere a la firma electrnica; otra que se refiere a los
prestadores de servicios de certificacin y una tercera que se refiere al
reconocimiento de certificados y firmas electrnicas extranjeras.
En las nuevas disposiciones en estudio se define la firma electrnica como los
datos en forma electrnica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o
lgicamente asociados al mismo por cualquier tecnologa, que son utilizados para
identificar al firmante en relacin con el mensaje de datos e indicar que el firmante
aprueba la informacin contenida. Asimismo, define mensaje de datos como la
informacin generada, enviada, recibida, o archivada por medios electrnicos,
pticos o cualquier otra tecnologa. De igual forma, es definido el prestador de
servicios de certificacin como aquella persona o institucin pblica que preste
servicios relacionados con firmas electrnicas y que expide los certificados, en su
caso. Adicionalmente se determinan las personas facultadas para prestar dichos
servicios, previa acreditacin ante la Secretara de Economa, los cuales son: (i)
los notarios pblicos; (ii) los corredores pblicos; (iii) las personas morales de
carcter privado, y (iv) las instituciones pblicas, conforme a las leyes que les son
aplicables. Resulta slo lgico que los notarios y corredores pblicos absorban
este tipo de responsabilidades toda vez que su labor es basada en la fe que le
otorga a determinados documentos.
Adicionalmente, se equipara la validez de la firma electrnica y la autgrafa,
siendo admisible como prueba en juicio. De igual forma, cuando la ley establezca
como requisito que un acto jurdico deba otorgarse en instrumento ante fedatario
pblico, ste y las partes obligadas, podrn, a travs de mensajes de datos,
expresar los trminos exactos en que las partes han decidido obligarse. En cuanto
a dichos prestadores de servicios de certificacin se requiere que stos obtengan
autorizacin de la Secretara de Economa, por lo cual debern comprobar ante
dicha autoridad, principalmente (i) que conforme a su objeto social puede prestar

el servicio; (ii) que cuenta con los elementos humanos, econmicos, tecnolgicos
para garantizar la seguridad de la informacin y su confidencialidad y (iii) que
cuenta con procedimientos especficos y definidos que garanticen la seriedad de
los certificados emitidos. Tambin, se reconoce la validez de los certificados y
firmas electrnicas extranjeros si presenta un grado de fiabilidad equivalente a la
establecida por la ley para los certificados expedidos en la Repblica Mexicana.
Estos prestadores de servicios tienen como labor primordial comprobar por s o
por medio de una persona fsica o moral que acte en nombre y por cuenta suyos,
la identidad de los solicitantes y cualesquiera circunstancias pertinentes para la
emisin de los Certificados, utilizando cualquiera de los medios admitidos en
derecho, previamente notificados al solicitante. No sobra mencionar la
confidencialidad que se les deposita a estos prestadores respecto de la
informacin que hayan recibido por lo que el contenido privado de estos
documentos electrnicos quedar registrado y sujeto a la disposicin del
destinatario de dicho documento, los firmantes y cualquier persona autorizada por
los anteriores. Asimismo, es de notar que la validez de estos certificados se basa,
principalmente en el cdigo de identificacin nico del Certificado.
No se puede evitar mencionar que los requisitos relativos a los prestadores de
servicios de certificacin y el propio certificado contenidos en el Cdigo de
Comercio son sumamente laxos. No constituye este el espacio adecuado para
abundar en los tecnicismos y los complejos niveles de algoritmos y matemticas
necesarios para la elaboracin de mtodos de comprobacin eficaces mucho
menos las de un abogado-, sin embargo, es preciso, primero, idear mtodos de
comprobacin modernos y confiables para la certificacin de mensajes de datos y
firmas electrnicas y segundo, evitar el surgimiento de una multiplicidad de dichos
mtodos toda vez que resultara en un tipo de competencia y el posible
desprestigio de mtodos eficaces que, inevitablemente, relacionara con este pas
un grado desconfianza y falta de seriedad a nivel internacional.

b.

Comercio electrnico

Por otro lado, tenemos la relevancia del comercio electrnico. El empleo de los
modernos medios de comunicacin, como lo es el correo electrnico y el
intercambio electrnico de datos, se ha hecho conocer con rapidez en la
negociacin de las operaciones comerciales internacionales y no es difcil pensar
que el empleo de estas vas de comunicacin sea cada vez mayor, a medida que
se vaya difundiendo el acceso a herramientas tcnicas como el Internet y otras
vas de comunicacin electrnica. El comercio electrnico se entiende como la
compraventa de productos y la contratacin de servicios a travs de Internet.7 La
transaccin tpica de comercio electrnico se compone de tres fases: (i) un
comprador potencial entra a una pgina de Internet para obtener informacin
sobre cierto producto en el que est interesado; (ii) el comprador manifiesta su
aceptacin enviando una orden de pago al vendedor y (iii) el vendedor procesa la
orden de pago y hace entrega del producto o presta el servicio al cliente.
El comercio electrnico puede practicarse mediante dos canales: de empresa a
empresa o de empresa a consumidor. El primero se emplea con el propsito de
que las empresas vendan y paguen productos entre s; el segundo se utiliza para
que el contacto entre la empresa y el consumidor sea directo. Para estos dos
canales se han creado varios modelos de negocios llamados virtuales, esto es,
formas virtuales de organizacin para ofrecer productos y servicios, para cobrar y
establecer las condiciones de entrega.8 Este modelo es el ms simple pues se
ofrecen productos y servicios junto con los mecanismos para adquirir los mismos,
lo que en Estados Unidos se considera como user friendly. Por otro lado, existen
pginas que ofrecen productos y servicios de todo tipo, tratando de satisfacer el
7
8

Vctor Manuel Rojas Amandi, El uso de Internet en el derecho. Editorial Oxford, 2001. Pg. 22.
Idem.

mximo de necesidades del comprador, en un solo portal. Ejemplos de stos son

Yahoo!, Amazon, entre muchos otros. Por lo tanto, la facilidad, rapidez, comodidad
y muchas veces los precios han hecho que el comercio electrnico haya crecido
de manera notable, involucrando millones de dlares en lnea.
En Mxico, el comercio electrnico an no ha alcanzado el desarrollo alcanzado
en otros pases. La razn principal de esta falta de cultura es la desconfianza
frente a este tipo inusual de comercio por cierto, cada vez ms usual ya que es
normal percibir de inmediato los frutos de una transaccin econmica. A pesar de
las nuevas reformas al Cdigo de Comercio anteriormente mencionadas, la
regulacin jurdica sobre comercio electrnico en Mxico no es uniforme ni rige
todos los posibles contratos de esta especie.9 La razn consiste en que los
contratos de compraventa y de compraventa electrnica se rigen por tres leyes,
esto es, el Cdigo de Comercio, el Cdigo Civil Federal y los cdigos civiles
locales. Aunque la regulacin bsica del Cdigo Civil para el Distrito Federal es
casi idntica al Cdigo Civil Federal, slo ha sufrido reformas en materia de
comercio electrnico el segundo. Entre los contratos que se celebren por Internet y
que son objeto de regulacin del Cdigo Civil para el Distrito Federal y de los
cdigos locales, figuran los de compraventa entre particulares a travs de
subastas en lnea. Por otro lado, entre los contratos de compraventa civiles
celebrados por medios electrnicos se encuentran aquellos en que la Federacin
resulta ser parte. Los anteriores se regirn por las reglas especficas en materia de
comercio electrnico del Cdigo Civil Federal.
La conclusin de los contratos por Internet se rige bajo los principios de oferta y
aceptacin en los contratos civiles.10 La oferta es una declaracin de voluntad
manifestada de forma unilateral en la que se manifiestan las condiciones mnimas
bajo las cuales el contrato deber posteriormente celebrarse. Una oferta que se
9

Ibidem.
Se recomienda el estudio de los principios bsicos del contrato para una mejor comprensin de
los contratos en Internet.

10

manifiesta por medios electrnicos, llmese correo electrnico, representa una

declaracin de la voluntad suficiente para que entre al mundo del Derecho,
independientemente que el receptor de la oferta no la haya aceptado. Aqu, la
computadora se constituye como el medio tcnico para expresar la voluntad. An
cuando la computadora se encuentre programada para emitir constantes
manifestaciones de voluntad u ofertas, la computadora opera en base a la
voluntad general de su operador o la persona a quien representa. Asimismo, dicha
interaccin entre oferente y receptor es considerada por el Cdigo Civil Federal,
en su artculo 1805, como hecha entre presentes, aadiendo ms adelante, en su
artculo 1811, que la oferta que se haga a travs de Internet resulta vlida aunque
las partes no hayan convenido expresamente esa manera de contratar.
Por otro lado, la aceptacin es una declaracin de la voluntad referida a una oferta
y que coincide con su contenido. El consentimiento se perfecciona hasta que se
ha manifestado la aceptacin unindose as estas dos manifestaciones para la
realizacin de un objetivo comn creando derechos y obligaciones recprocas. A
diferencia de la oferta, que forzosamente debe hacerse de manera expresa, la
aceptacin se puede realizar de manera tcita, ocurriendo, por ejemplo, en el caso
de ofertas manifestadas a travs de Internet, haciendo clic con el ratn o mouse,
como es comnmente llamado. Por otro lado, un aspecto relevante en los
contratos de comercio electrnico es que no se requiere que la manifestacin de la
voluntad de las partes se exprese en un nico instrumento.
Por su parte, el Cdigo de Comercio enuncia, en su artculo 89 Bis, el principio
fundamental por lo que respecta a los mensajes de datos.11 Este principio
manifiesta el que no se les sern negados efectos jurdicos, validez o fuerza
obligatoria a cualquier tipo de informacin por la sola razn de que est contenida
en un mensaje de datos. Este principio debe ser aplicable an cuando la ley exija
11

Se entiende por mensaje de datos, a la informacin generada, enviada, recibida o archivada por
medios electrnicos, pticos o cualquier otra tecnologa.

la presentacin de un escrito o un original. Se trata de un principio de aplicacin

general, por lo que no debe limitarse su alcance a la prctica de la prueba o a
otras cuestiones contempladas en las reformas antes mencionadas.
Asimismo, el Cdigo de Comercio establece que en los actos de comercio y la
formacin de los mismos se podrn emplear los medios electrnicos, pticos o
cualquier otra tecnologa. Al abordar el tema de la identidad, se presume que un
mensaje de datos proviene del emisor si ha sido enviado (i) por el propio emisor12,
(ii) usando medios de identificacin, tales como las claves o contraseas del
emisor o por alguna persona facultada para actuar en nombre del emisor respecto
a ese mensaje de datos o (iii) por un sistema de informacin programado por el
emisor o en su nombre para que opere automticamente (art. 90). Asimismo, una
vez enviado el mensaje por el emisor, el destinatario13 o la parte que confa14
podr actuar cuando (i) haya aplicado en forma adecuada el procedimiento
acordado previamente con el emisor, con el fin de establecer que el mensaje de
datos provena efectivamente de ste o (ii) el mensaje de datos que reciba el
destinatario o la parte que confa, resulte de los actos de un intermediario15 que le
haya dado acceso a algn mtodo utilizado por el emisor para identificar un
mensaje de datos como propio.
Por otro lado, el artculo 91 de la Ley, referente al tiempo y lugar del envo de la
recepcin de un mensaje de datos, deriva del reconocimiento de que, para la
aplicacin de varias normas jurdicas, es indispensable determinar el tiempo y el
lugar de la recepcin de informacin. El empleo de las tcnicas de comunicacin
12

Se entiende por emisor, toda persona que, al tenor del mensaje de datos, haya actuado a
nombre propio o en cuyo nombre se haya enviado o generado ese mensaje antes de ser
archivada, si ste es el caso, pero que no haya actuado a ttulo de intermediario.
13
Se entiende por destinatario, la persona designada por el emisor para recibir el mensaje de
datos, pero que no est actuando a ttulo de intermediario respecto a dicho mensaje.
14
Se entiende por parte que confa, la persona que, siendo o no el destinatario, acta sobre la
base de un certificado o una firma electrnica.
15
Se entiende por intermediario a la persona que, actuando por cuenta de otra, enve, reciba o
archive dicho mensaje o preste algn otro servicio respecto a l.

10

electrnica hace un tanto difcil la determinacin del tiempo y lugar. Es frecuente

que los usuarios del comercio electrnico y otros medios conexos de
comunicacin se comuniquen de un Estado a otro desconociendo la ubicacin de
los sistemas de informacin por medio de los cuales se efecta la informacin.
As, este artculo tiene por objeto dejar constancia de que la ubicacin de los
sistemas de informacin es indiferente y prev un criterio ms objetivo, es decir, el
establecimiento de las partes.
Dicho lo anterior, el artculo 91 establece que, salvo pacto en contrario, el
momento de recepcin de un mensaje de datos se determina por los
razonamientos consistentes en: (i) habiendo una designacin de un sistema de
informacin para la recepcin de mensajes de datos, sta tendr lugar en el
momento en que ingrese el sistema; (ii) de enviarse el mensaje de datos a un
sistema de informacin del destinatario que no sea el sistema de informacin
designado, o de no haber un sistema de informacin designado en el momento en
que el destinatario recupere el mensaje de datos, la recepcin tendr lugar cuando
el mensaje de datos ingrese a un sistema de informacin del destinatario. Lo
anterior es aplicado an cuando el sistema de informacin est ubicado en un
lugar distinto de donde se tenga por recibido el mensaje de datos. Luego
entonces, los requisitos son muy similares a los comnmente considerados en
Mxico respecto a las comunicaciones consignadas en papel.
Si bien resulta a veces confusa la redaccin de los artculos anteriormente
mencionados, mucho depender la aplicabilidad y eficacia de estos preceptos en
la medida en que se vayan practicando da con da y se de la debida difusin de
estas herramientas ya estudiadas y comprendidas dentro del Derecho. Trminos
de carcter electrnico se usarn constantemente y es preciso que se respeten las
definiciones dadas en el artculo 89 del Ttulo Segundo del Cdigo de Comercio.
Sin embargo, existen trminos que no fueron definidos en dicho artculo que si
bien forman parte de un vocabulario de uso comn, muchas personas no han sido

11

introducidas a dichos trminos. Tal es el caso del concepto ingreso en un

sistema de informacin, utilizado para definir tanto la expedicin como la recepcin
de un mensaje de datos, el cual se constituye en la entrada de un mensaje de
datos en un sistema de informacin desde el momento en que puede ser
procesado en este sistema de informacin. Asimismo, este ingreso puede ser
comprobado a travs de un acuse de recibo del propio mensaje, en trminos del
artculo 92 del citado Cdigo de Comercio.
De nuevo, es gracias al Derecho Internacional que estas disposiciones son
posibles en la legislacin de nuestro pas. La gran mayora de los preceptos
reflejados en el Cdigo de Comercio se encuentran contenidos en la Ley Modelo
de la CNUDMI sobre el Comercio Electrnico, emitido en 2001. Resulta entendible
que entre sus objetivos figure el permitir o facilitar el empleo de firmas electrnicas
y el de conceder igualdad de trato a los usuarios de documentacin consignada
sobre papel y a los de informacin consignada en soporte informtico pues, como
bien se afirma, son fundamentales para promover la economa y la eficiencia del
comercio internacional. Mas an, los principios de no discriminacin de ninguna de
las diversas tcnicas utilizadas para comunicar o archivar electrnicamente
informacin as como la informacin consignada de manera electrnica deben ser
fielmente seguidos por los Estados adoptantes de este modelo. Inclusive, las
Leyes Modelo antes referidas cuentan con guas para la aplicacin e
implementacin de sus preceptos, siempre respetando las consideraciones
particulares del Derecho Interno pero nunca dejando de lado la importancia en la
posible homogeneidad y comprensin respecto del intercambio confiable de
informacin en todo el mundo, haciendo posible su adecuado funcionamiento en
un mundo cada vez ms virtual. Por lo anterior, es recomendable que Mxico
adopte estas guas para una eficaz implementacin de las reformas y adiciones
del 29 de agosto de 2003, en materia de comercio electrnico.

12