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El Interes Superior Del Niño PDF
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PROBLEMA
Anuario de Filosofa
y Teora del Derecho
Resumen:
El presente artculo reflexiona sobre el papel que desempea el principio
del inters superior del nio, contenido en la Convencin Internacional
de Derechos del Nio, en el razonamiento jurdico justificatorio. Dos
ideas fundamentales son defendidas en l. Por un lado, que un uso no
trivial del principio de inters superior significa adjudicacin de derechos
preexistentes, lo que implica ubicarse en un contexto de aplicacin, es
decir, con uso de los criterios dogmticos y precedenciales pertinentes.
Por otro lado, que la aplicacin del principio y su utilizacin como premisa de justificacin, supone identificar el tipo de norma en que se contiene el derecho adjudicado, lo cual proyecta requerimientos especficos en
la explicitacin del argumento justificatorio.
Palabras clave:
Inters superior del nio, razonamiento judicial, argumentacin jurdica, proteccin de menores-principios, Convencin
Internacional de los Derechos del Nio.
Abstract:
A discussion of the principle of the childs best interest in legal adjudication is the topic of this essay. My main claim is twofold: first, that a
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Keywords:
Childs Best Interest, Judicial Reasoning, Legal Argumentation,
Child Protection Standards, Convention on the Rights of the
Child.
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I. INTRODUCCIN
Antes de exponer las tesis bsicas vertidas en este artculo,
creo necesario aclarar aquellas expectativas cientficas y
prcticas que el mismo no satisface. En primer lugar, este
artculo no defiende una forma peculiar de actividad
argumentativa. Por el contrario se construye con algunas
de las categoras de lo que podramos llamar la lgica y el
razonamiento estndar. Ello no implica que en este artculo
se adopte lo que se ha dado en llamar la tesis estndar de
la argumentacin jurdica o teora de la argumentacin
jurdica defendida por Robert Alexy y Neil MacCormick.
Aunque dichos autores son una referencia obligada y se
recoge gran parte de sus tesis, esta exposicin se construye
sobre categoras lgico argumentales ms elementales y se
permite matizar las ideas de dichos autores en algunos
puntos significativos en relacin con la idea de inters superior. En segundo lugar, este artculo toma como punto de
partida la tesis defendida, desde hace varios aos, por el
profesor chileno Miguel Cillero quien ha sostenido que, en
el contexto normativo y cultural generado por la Convencin Internacional de los Derechos del Nio (CIDN), el
inters superior del nio supone la ms amplia satisfaccin
de los derechos contenidos en la Convencin.1 En tercer y
ltimo lugar, es necesario puntualizar que este texto se ha
Cillero Bruol, Miguel, El Inters superior del nio en el marco de
la convencin internacional sobre los derechos del nio, Justicia y Derechos del Nio, Santiago de Chile, nm. 9, 2007, pp. 125-141. El profesor
Cillero ha defendido esta idea como compatible con diversos grados o niveles de cumplimiento, independientemente del tipo de norma de que se
trate. En el contexto de este artculo y por evidentes vinculaciones con la
teora de la argumentacin, esta idea se emparenta con una optimizacin
paretiana como la defendida por Robert Alexy a propsito de su mandato
de optimizacin.
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ms amplia satisfaccin de los derechos a los que la convencin se refiere en el resto del tratado.
No voy a problematizar esta aproximacin sino que la
asumo como correcta para el propsito de este trabajo. Sin
embargo, hay varias consecuencias importantes, con incidencia argumental, que se desprenden de esta definicin.
III. CONSECUENCIAS ARGUMENTALES
1. Consecuencias relativas al contenido
de la clusula (premisa)
En primer lugar, esta aproximacin conceptual proyecta
un ncleo o centro bsico de significado para la clusula:
las decisiones estatales sobre el nio (sobre su persona) deben ser decisiones sobre, y acerca de sus derechos. Para el
caso de los jueces y los funcionarios estatales (la convencin impone obligaciones sobre entes no estatales tambin
como la familia y la sociedad) lo anterior importa que las
decisiones deben ser adjudicativas de derechos preexistentes de los nios.4 Una forma algo simplista de leer la obra
de Cillero en este punto, es decir, ah donde la Convencin
o cualquier otra norma de derecho internacional o nacional
dice que debe atenderse el inters superior del nio, debe
leerse que ello implica que debe resolverse y decidirse sobre
cual sea su derecho en el contexto concreto de decisin del
rgano estatal. En otras palabras, la legitimidad del Estado
para intervenir en la vida de ese particular sujeto de derecho (persona) al que llamamos nio, es funcin de que la
decisin institucional determine el alcance normativo de un
derecho humano en un caso concreto. Por contraste, lo anterior trae como consecuencia que cualquier otro criterio de
4 La nocin de preexistencia es importante de una teora de la adjudicacin y la argumentacin jurdica y alude a la circunstancia de que el derecho funciona como un repertorio de razones preexistentes para la justificacin de decisiones. En ese sentido una de las suposiciones ideolgicas
en las que este trabajo descansa es que el Derecho preexiste a las decisiones adoptadas conforme a l.
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sin cientfica jurdica. Tambin aqu -como en todos ladoses imposible volver a discutirlo todo.8
Esta descarga de no volver a discutirlo todo, es sumamente importante en materia de inters superior del nio.
Existe la creencia (no slo entre los operadores jurdicos si
no que tambin en cierta doctrina) de que el inters superior del nio en un contexto de decisin particular (e.g. un
caso judicial) abre la posibilidad de discutir en cada caso
concreto cual sea este inters en funcin de los contextos y
circunstancias particulares del nio, y esto es insostenible.
No puede afirmarse que los jueces de un estado democrtico de derecho estn obligados a adjudicar derechos preexistentes usando como base de su argumentacin criterios de
validez intersubjetiva:9 la ley, el precedente, la dogmtica,
salvo cuando el destinatario de la decisin es un nio, en
cuyo caso el criterio valorativo usado para decidir siempre
podra ser revisado y discutido en funcin de la particular
definicin de lo que sea su inters en ese caso. Esto anula
por completo la idea de que los nios son sujetos de derecho al igual que los adultos y conspira contra la naturaleza
de la funcin jurisdiccional en un estado de derecho que
parece, a luz de los derechos de los nios, totalmente desprovista de legitimidad poltica (es un acto de autoridad en
sentido neto).
Por el contrario, la tesis del inters superior como sinnima de derechos del mismo, slo puede construirse en el
8 Idem. El autor en su obra distingue seis funciones a valorar positivamente en la dogmtica jurdica 1) estabilizacin 2) de progreso 3) de descarga 4) tcnica 5) de control 6) heurstica.
9 Ibidem, pp. 213-222. En los argumentos jurdicos pueden distinguirse dos aspectos de justificacin: La justificacin interna, cuyo objeto
es establecer si la decisin tomada se sigue lgicamente de las premisas
que se aducen como fundamentacin, y la justificacin externa, cuyo objetivo es la correccin de las premisas usadas en la justificacin interna,
es en esta fase en donde se identifican reglas o formas de justificacin externa entre las que se encuentran la ley, la dogmtica y el precedente. Con
esta forma de argumentacin lo que se pretende es asegurar que los jueces aplican las normas que como sociedad nos hemos dado.
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partida, no le asigno la funcin de proveer criterios normativos acerca de lo que es correcto o justo para el caso,13
puesto que ello supondra que se encuentra habilitado para
imponerme sus reglas en cualquier caso en que deba decidir sobre asuntos que me conciernen a m. En vez de eso,
nuestros arreglos institucionales tienden a asumir que todas las personas somos los mejores jueces de lo que nos
conviene (lo que se asegura a travs de un amplio rango de
garantas constitucionales) y para aquellos casos en que,
inevitablemente, debemos formular reglas sociales de convivencia mutua, se disean mecanismos de deliberacin poltica (tpicamente asambleas deliberativas) que hagan probable que la resultante del debate pueda ser aceptada por los
miembros de la comunidad poltica como un criterio racionalmente justificado (Habermas). Es absolutamente posible
(no autocontradictorio) que lo adoptado por esas asambleas
est racionalmente justificado y por lo tanto sea vlido en
una comunidad de hombres libres y racionales que se autogobiernan si puedo mostrar (contrafcticamente) que cualquier persona racional aceptara las consecuencias que se
siguen de su aceptacin general (Principio U).
De esta suerte, la teora de la argumentacin distingue
dos niveles o grados para la racionalidad de los criterios valorativos o normas.14
En un primer nivel de fundamentacin o justificacin de
las reglas o criterios valorativos, se trata de encontrar un
criterio que satisfaga estndares de idoneidad y razonabilidad del mismo, dadas ciertas condiciones generales. En
este caso, el rol del debate pblico e informado acerca de la
norma, que debe darse en la etapa de creacin de las leyes
por ejemplo es servir de foro que haga probable que las reAtria, Lemaitre Fernando, Seguridad jurdica y derechos fundamentales: sobre predecibilidad y autogobierno, en Bordal, Andrs
(comp.), Justicia constitucional y derechos fundamentales, 2a. ed., Santiago, Lexis Nexis, 2007, pp. 7-16.
14 Gnther, Klaus, Critical Remarks on Robert Alexy Special Case
Thesis, Ratio Iuris, vol. 6, nm. 2, pp. 143-156.
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fica del inters o a la relevancia social en la defensa de ciertos intereses por ejemplo, la libertad de expresin individual es importante y es un derecho por su papel en el
campo de la convivencia democrtica. En esa lnea Joseph
Raz, por ejemplo, ha indicado que la razn por la que algunos intereses son derechos y otros no, se vincula con el papel que los mismos (los derechos) desempean en el razonamiento prctico. Afirmar que una persona tiene un
derecho equivale a decir que un inters suyo constituye
base suficiente para sujetar a otro a un deber () y tal afirmacin tambin es relativa a las razones por las cuales (ese
derecho) debe ser tomado con seriedad.20 Los juristas a
menudo conciben que el derecho est compuesto por un
conjunto de normas integradas vinculadas de justificacin.21 Esta nocin es bsica para la idea de Inters superior del nio puesto que la idea est integrada por cadenas
de reglas cuya inclusin en un razonamiento justificatorio
se funda en la importancia valorativa de los derechos que
integran la clusula y adquieren la categora de derechos
excluyentes de otros intereses concurrentes merced a ese
valor (en el contexto de la dogmtica del derecho internacional se suele llamar a esta capacidad exclusionaria de la
reglas que establecen derechos del nio, principio de proteccin especial).
IV. LOS ARGUMENTOS Y LOS DERECHOS DEL NIO
Llegados a este punto y, asumiendo la idea bsica de que
el inters superior del nio impone un mandato adjudicativo especfico, el de que las decisiones estatales (judiciales)
acerca de los asuntos que conciernen a los nios son adjudicativos de sus derechos preexistentes queda por despejar
la forma en que podemos asegurarnos de que ello ocurre.
La cuestin es simple y, ciertamente, habitual: Cuando un
20 Raz, Joseph, La tica en el mbito pblico, trad. de Mara Luz Meln,
Barcelona, Gedisa, 2001, p. 282.
21 Ibidem, p. 283.
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juez invoca el inters superior del nio como motivo decisional, cmo saber que el juez adjudica un derecho o bien
est dando al estndar un contenido normativo (un derecho) y no lo est invocando, retricamente, para avanzar su
propia idea acerca de lo que es justo o apropiado para el
caso? Y la respuesta es tan simple como la pregunta. El
juez debe explicitar las reglas y/o principios que contienen
los derechos que est aplicando o adjudicando de suerte
que stas son premisas de un argumento justificatorio, en
que la decisin finalmente adoptada aparece como la conclusin lgica de las premisas usadas. La respuesta parece
trivial (de hecho lo es) pero no lo es tanto por dos razones:
en primer lugar porque, como se anticipaba supra, suele
creerse que el inters superior del nio contiene un criterio
valorativo adicional a las dems normas pertinentes a la resolucin del caso que concierne al nio. La sugerencia de lo
que va escrito es que es justamente lo contrario: la idea de
inters superior remite a la adjudicacin de los derechos
pertinentes a la solucin del caso, nada ms y nada menos.
Por razones asociadas a las dificultades interpretativas implicadas y los problemas propios del encuadre de los hechos en una hiptesis normativa compleja suele creerse que
la operacin argumental subsecuente es difcil en el caso de
los nios, pero ello no es necesariamente as. Nada excluye
que la adjudicacin de un derecho quepa dentro de lo que
la teora jurdica llama, desde Hart, el caso fcil, esto es un
caso en que se trata de comprobar si los hechos demostrados por el juez satisfacen la hiptesis de una norma y,
subsecuentemente, no cabe sino atribuir una consecuencia
normativa especfica descrita en esa norma. Esto es no slo
posible sino deseable porque es la situacin que mejor
satisface el ideal de un juez que aplica derechos
preexistentes a su propio entender acerca de la justicia del
caso.
La segunda razn por la que no es trivial afirmar que el
juez deba aplicar las normas pertinentes en el caso de los
nios, es que la indefinicin dogmtica de la clusula Inte135
B
Desde este punto de vista la argumentacin es una operacin que se apoya sobre un enunciado asegurado (aceptado)el argumento- para llegar a un enunciado menos asegurado
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Conclusin
habr pocas frambuesas
Ley de paso
El hielo destruye las frambuesas
Garanta
(ley cientfica)
Siendo esta la estructura elemental de cualquier argumento en cualquier mbito del saber racional este tipo de
22 Plantin, Christian, La Argumentacin, 7a. ed., trad. de Amparo Tusn Valls, Barcelona, Planeta, 2010, pp. 33-44.
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Idem.
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Vase supra n. 8.
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Si OF, entonces NC
OF
luego NC
Vase supra n. 4.
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cluye que estos distintos problemas fuercen argumentaciones adicionales o complementarias al interior del argumento justificatorio general.
Manuel Atienza ha sugerido que la identificacin del tipo
de norma que se aplica es clave para la explicitacin correcta del razonamiento justificatorio.26
As, si la norma a aplicar es una norma de accin, es decir, como la que se citaba, forzara un argumento subsuntivo o clasificatorio, esto es, si se establece que se dan determinadas condiciones de aplicacin (un caso genrico)
entonces alguien debe, puede o est obligado a realizar una
determinada accin y por lo tanto la explicitacin del argumento sera, y como se citaba ms arriba, la de un modus
ponens que expresara la inferencia deductiva en cuestin:
Si X
C=X
C
26 Atienza, Manuel, Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, 2a. reimp., Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005, p. 251.
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llama adecuacin, tambin denominado, argumento finalista o razonamiento prctico, este tendra la siguiente forma:
X
F
M1
M2
M3
F
F
F
C=F
C
M1 M2 M3
M2=F
M2
Obligatorio
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BIBLIOGRAFA
ALEXY, Robert, Teora de la argumentacin jurdica, 2a. ed.,
trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid, Espaa, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
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WROBLEWSKI, Jerzy, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, trad. de Arantxa Azurza, Madrid,
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