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Corrupción
Corrupción
SOBRE CORRUPCIN
Vctor Rojas Amandi
Sumario: I. Introduccin. II. Convencin de Naciones
Unidas contra la Corrupcin. III. Convencin Interamericana contra la Corrupcin. IV. Convencin para
combatir el Cohecho de Funcionarios Pblicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales. V. Consideraciones comparativas.VI. Biblografa.
I. Introduccin
El profesor espaol Jorge Malem sostiene que durante los ltimos veinte aos el comercio internacional ha venido acompaado
de una corrupcin sin precedentes, lo que incluso ha sido denominado como la gran corrupcin.1 Fue as, que en diciembre
del 2003, el director de Gobernabilidad Global y Capacidad del
Banco de Mundial, Daniel Kaufmann, seal en Mrida, Yucatn, en el marco de la conferencia de la Convencin de la ONU
contra la Corrupcin, que un billn y medio de dlares circulan
anualmente en el mundo como producto de la corrupcin, lo que
equivale a una cifra equivalente al 5% del Producto Interno Bru* Doctor en derecho por la Universidad de Heidelberg en Alemania y profesor de tiempo en el Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana.
1 Malem, Jorge, Globalizacin, comercio internacional y corrupcin, Barcelona, GEDISA, 2000, p. 39.
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cin para Combatir el Cohecho de Funcionarios Pblicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales.
El mbito material de cada una de los tratados internacionales
anteriormente enumerados es diverso, por lo que sera muy complejo analizar todas y cada una de las convenciones que en el mbito internacional se han suscrito para el combate transnacional
en contra de la corrupcin. Por lo mismo, en el presente trabajo
nos hemos propuesto analizar exclusivamente, la Convencin de
Naciones Unidas contra la Corrupcin, la Convencin Interamericana contra la Corrupcin y la Convencin para Combatir el
Cohecho de Funcionarios Pblicos Extranjeros en Transacciones
Comerciales Internacionales.
Despus de una breve introduccin en el captulo segundo se
har un anlisis relativamente somero de las disposiciones ms
importantes de la Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin. El captulo tercero estar dedicado al estudio de las
disposiciones ms importantes de la Convencin Interamericana
contra la Corrupcin. En el cuarto captulo se estudiarn las normas de la Convencin para Combatir el Cohecho de Funcionarios
Pblicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales. Finalmente se llevar a cabo una consideracin de derecho
comparado entre los tres tratados internacionales.
II. Convencin de Naciones Unidas
contra la Corrupcin
1. Introduccin
La Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin se inscribe en el trabajo de prevencin y lucha contra la corrupcin que
las Naciones Unidas han llevado a cabo desde un par de dcadas.
Esta Convencin se origin a partir de la Declaracin de Viena de
2000 sobre la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente,
as como de los trabajos para la elaboracin de la Convencin contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Resolucin 55/25)
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3. Medidas preventivas
Las medidas de carcter preventivo resultan fundamentales en
los logros de los objetivos de la Convencin, toda vez que los
instrumentos vinculantes y que contienen sanciones deben adquirir un carcter complementario, slo para aquellos casos en que
las polticas preventivas no han funcionado adecuadamente.
La medida preventiva de mayor alcance consiste en el respeto
de los principios del Estado de derecho, del imperio de la ley, de
la debida gestin de los asuntos pblicos, de la integridad, de la
transparencia y de la obligacin de rendir cuentas (artculo 5o.).
Se hace especial nfasis en la transparencia de la hacienda pblica (artculo 9o.).
Resulta necesario que los Estados parte cuenten con rganos
especializados de combate a la corrupcin, que gocen de la independencia necesaria, con los recursos materiales y con personal
suficiente y calificado para supervisar y coordinar las polticas
anticorrupcin (artculo 6o.).
La contratacin de funcionarios deber quedar sujeta a los
principios de eficiencia, transparencia, mrito, aptitud, equidad,
y deber realizarse con base en procedimientos adecuados de seleccin. Los funcionarios pblicos debern tener una remuneracin adecuada, tener acceso a programas de capacitacin y formacin y su funcin deber quedar sujeta, en la medida de lo
posible, a normas sobre la transparencia (artculo 7o.). Para el
mejor logro de los objetivos de la Convencin, estos funcionarios debern observar sus obligaciones de integridad, honestidad
y honorabilidad conforme a cdigos de conducta que desarrollen
los Estados parte. La denuncia de funcionarios pblicos por compaeros debe quedar garantizada y las declaraciones patrimoniales debern ser obligatorias (artculo 8o.).
La contratacin pblica deber quedar sujeta a una reglamentacin que garantice transparencia, competencia efectiva y toma
de decisiones objetivas. La difusin pblica de los procedimientos de licitacin, aplicacin de criterios objetivos, mecanismos
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(artculos 61 y 62). El mantenimiento de los registros y la posibilidad de divulgacin de la informacin financiera funcionarn
como otras medidas preventivas en la recuperacin de fondos
(artculo 52).
Finalmente, la Convencin prev en su artculo 58 la posibilidad de crear una dependencia de inteligencia financiera para analizar las transacciones financieras sospechosas, cuyas funciones
adems de control, sern tambin de tipo preventivo.
4. Tipificacin de delitos
La Convencin prev la tipificacin como delito en la legislacin interna de los Estados parte de las conductas de soborno;
el soborno a funcionarios pblicos extranjeros o internacionales; el peculado, la apropiacin indebida o desviacin de bienes
por un funcionario pblico; el trfico de influencias; el abuso
de funciones; el enriquecimiento ilcito; el soborno en el sector
privado; el peculado de bienes en el sector privado; el lavado
del producto del delito; el encubrimiento, y la obstruccin de la
justicia. Asimismo, se deber prever en la legislacin la responsabilidad de personas jurdicas y el pago de daos y perjuicios a
las vctimas de las conductas corruptas.
En cuanto a los tipos del delito de soborno previstos en los
artculos 15 y 16 de la Convencin, destaca el hecho de que el
mismo debe incluir tanto las conductas de solicitud o aceptacin
soborno activo por parte del funcionario, como tambin, las
de ofrecimiento o promesa por parte de los particulares, de un beneficio indebido en favor de funcionarios pblicos o en beneficio
de un tercero ajeno a la relacin, considerado soborno pasivo. El
mismo tipo se podr prever cuando la promesa, solicitud o aceptacin se dirijan a un directivo del sector privado (artculo 21).
Este caso es el mismo del trfico de influencias real o supuesta
para obtener un beneficio indebido por parte de una autoridad
(artculo 18).
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la base jurdica de la extradicin y de no ser esto posible buscarn celebrar tratados especiales de extradicin. Asimismo, los
Estados parte procurarn agilizar los procedimientos de extradicin. Si un Estado no extradita a un nacional, lo deber someter
a la accin de la justicia y cuando exista condena en el extranjero procurar que la pena se cumpla en el territorio nacional
(artculo 44).
Los Estados parte considerarn la posibilidad de celebrar
acuerdos para el traslado a su territorio de personas que hayan
sido condenados en el extranjero por delitos previstos en la Convencin para cumplir all su condena (artculo 45).
La asistencia judicial recproca se ha establecido para facilitar el apoyo por parte de rganos judiciales extranjeros en materia de investigaciones, procesos y actuaciones judiciales donde
exista responsabilidad de personas jurdicas. En concreto se podrn recibir testimonios, practicar pruebas de inspeccin judicial,
proporcionar informacin, entregar documentos oficiales o sus
copias, embargar el producto del delito, etctera. No se podr
invocar el secreto bancario para negar la asistencia. Dentro de la
cooperacin se incluye el traslado de personas para el desahogo
de pruebas. Asimismo, los Estados parte debern nombrar una
autoridad central para recibir solicitudes de asistencia judicial
recproca (artculo 46). Las actuaciones penales tambin podrn
ser remitidas como parte de la asistencia (artculo 47).
La cooperacin en materia de cumplimiento de la ley incluir
la mejora de los canales de comunicacin entre los organismos y
autoridades, y la asistencia para investigar el paradero de personas y el movimiento de productos y de bienes. Asimismo, incluir el intercambio sobre informacin relacionada con las prcticas
criminales y la celebracin de acuerdos de cooperacin ms estrechas (artculo 48).
La realizacin de investigaciones conjuntas se puede realizar
a travs de rganos mixtos pactados mediante acuerdos expresos
(artculo 49).
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7. Recuperacin de activos6
Una de las grandes novedades de la Convencin consiste en la
recuperacin de activos.7 Para el efecto, se debe obligar a las instituciones financieras a llevar un estricto monitoreo sobre clientes, fondos, origen, destino y beneficiarios de los recursos que
mueven, as como a proporcionar la informacin que requiera la
autoridad. El mantenimiento de los registros y la posibilidad de
divulgacin de la informacin financiera funcionarn como otras
medidas preventivas en la recuperacin de fondos (artculo 52).
Cada Estado parte deber adoptar medidas que le permitan a
otros Estados parte recuperar activos que se encuentren en su territorio, autorizando a sus tribunales la indemnizacin o el resarcimiento por daos y perjuicios, para el decomiso de los bienes
producto del delito (artculo 53) y para ordenar su embargo preventivo o incautacin (artculo 54). La cooperacin internacional
para ordenar el decomiso, el embargo y la localizacin de bienes
tambin es obligacin de los Estados (artculo 55).
Los Estados parte estn obligados a restituir los bienes incautados o decomisados a sus legtimos propietarios. Cuando se trate de malversacin, peculado de fondos pblicos o blanqueo de
fondos pblicos se realizar la restitucin al Estado requirente
6 La experiencia mundial ha demostrado que la recuperacin de fondos
transferidos ilcitamente al extranjero se dificulta debido a que no existe una
base jurdica, esto es, tipificacin de un delito especfico y condena con base en
una sentencia que ordene la restitucin. Cuando ste no es el caso, la carga de la
prueba, la individualizacin de la pena, la larga duracin de los procesos y el reconocimiento y ejecucin de las sentencias, hacen virtualmente imposible dicha
repatriacin de fondos. Por eso se requera de un instrumento internacional que
facilite la recuperacin de fondos obtenidos ilcitamente. Consejo Econmico
y Social, Comisin de Prevencin del Delito y Justicia Penal, Instrumentos
jurdicos internacionales, recomendaciones y otros documentos existentes que
tratan de la corrupcin, E/CN.15/2001/3, p. 29.
7 Argandoa, Antonio, La Convencin de las Naciones Unidas contra la
Corrupcin y su Impacto sobre las Empresas Transnacionales, Navarra, Universidad de Navarra, Documento de Investigacin, nm. 656, octubre de 2006,
p. 8.
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De manera interesante, el artculo XII establece que los delitos que se tipifiquen con base en las obligaciones previstas en la
Convencin sern delitos de peligro y no de dao, esto es, no se
requerirn para su castigo que produzcan perjuicio patrimonial
al Estado. Esto tiene como propsito facilitar el combate contra
la corrupcin internacional. Sin embargo, destaca el hecho que,
segn lo previsto por el artculo VIII para el soborno transnacional, esto es, corrupcin por parte de los nacionales o por personas
domiciliadas en su territorio mediante el otorgamiento u ofrecimiento de ddivas a funcionarios pblicos de otro Estado, slo
existe la obligacin de establecer una sancin sin que se precise
cul debe ser la misma.
3. Medidas preventivas
Como es costumbre en los tratados internacionales modernos en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin se
establecen obligaciones en materia preventiva. De esta forma,
la Convencin en su artculo III establece que los Estados parte
considerarn la posibilidad de establecer las siguientes medidas:
a) Normas de conducta para el correcto cumplimiento de las
funciones pblicas,
b) Mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento de dichas
normas,
c) Capacitacin al personal para que comprenda sus responsabilidades y normas ticas que deber observar en el cumplimiento de las mismas,
d) Sistemas de declaracin de ingresos,
e) Procedimientos de adquisiciones pblicas y contratacin de
funcionarios que garanticen publicidad, equidad y eficiencia,
f) Sistemas que garanticen recaudacin y control de los ingresos pblicos,
g) Normas que establezcan la eliminacin de beneficios tributarios a las personas que participen en prcticas corruptas,
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2. Cada Estado parte podr adoptar las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdiccin respecto de los delitos que haya
tipificado de conformidad con esta Convencin cuando el delito
sea cometido por uno de sus nacionales o por una persona que
tenga residencia habitual en su territorio.
3. Cada Estado parte adoptar las medidas que sean necesarias
para ejercer su jurisdiccin respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta Convencin cuando el presunto
delincuente se encuentre en su territorio y no lo extradite a otro
pas por motivo de la nacionalidad del presunto delincuente.
4. La presente Convencin no excluye la aplicacin de cualquier otra regla de jurisdiccin penal establecida por una parte en
virtud de su legislacin nacional.
Parece congruente, como lo establece el primer principio anteriormente trascrito, que si el legislador nacional se ha pronunciado por tipificar alguna conducta como delictiva, sus tribunales
tengan la competencia necesaria para sancionarla efectivamente.
El problema en materia de corrupcin trasnacional surge, sin embargo, debido al hecho que regularmente los tribunales nacionales slo son envestidos con la competencia de sancin de delitos
que se hayan verificado en el territorio del Estado para el cual
trabajan. Esto es, que un combate efectivo contra la corrupcin
internacional supone la existencia de principios de jurisdiccin y
competencia que el derecho de los Estados Unidos conoce como
de brazos largos. Es precisamente por esto que se ha introducido
en el principio de competencia previsto en el principio 2 de la
Convencin, la capacidad de los tribunales para conocer de delitos que aunque no se hubieran verificado en el territorio de un
Estado parte, s en cambio, se hayan perpetrado en el extranjero
por nacionales o por extranjeros que tengan residencia habitual
en el territorio de dicho Estado parte. Pero adems, el texto de
la Convencin, en el numeral tres del artculo V otorga competencia a los tribunales del Estado para conocer de delitos que
aunque hayan sido perpetrados en el extranjero por extranjeros
que se encuentren en el territorio del Estado dentro del cual un
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Pero adems de la asistencia en materia de investigacin judicial, de desahogo de pruebas y de realizacin de actuaciones judiciales, la Convencin obliga a los Estados parte a prestarse la
ms amplia cooperacin tcnica mutua sobre las formas y mtodos ms efectivos para prevenir, detectar, investigar y sancionar
los actos de corrupcin.
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En materia de secreto bancario, el artculo XVI de la Convencin precisa que, El Estado parte requerido no podr negarse a
proporcionar la asistencia solicitada por el Estado parte requirente amparndose en el secreto bancario. Sin embargo, El Estado
parte requirente se obliga a no utilizar las informaciones protegidas por el secreto bancario que reciba, para ningn fin distinto
del proceso para el cual hayan sido solicitadas, salvo autorizacin del Estado parte requerido.
6. Vigilancia
Para la vigilancia en la aplicacin de las normas de la Convencin se acord en la Asamblea General de la Organizacin de
Estados Americanos, que tuvo lugar en Costa Rica del 3 al 5 de junio de 2001, poner en marcha los compromisos de Qubec, de
abril del mismo ao, consistentes en la creacin de un mecanismo
de seguimiento para la Convencin. De esta forma, se previ la
creacin de un Comit de Expertos. Instalado el Comit, emiti su
Reglamento y Normas de Procedimiento en su primera reunin
en la sede de la Organizacin en Washington, entre los das 14
y 18 de enero de 2002. Adems de las normas de organizacin y
toma de decisiones, el Reglamento prev un procedimiento de
anlisis que consiste en la elaboracin de un cuestionario especial
que se remite al Estado parte correspondiente, el que se debe responder por ste en el plazo que el Comit le fije (artculo 21). Habiendo recibido el cuestionario y analizada la informacin se prepara un informe preliminar (artculo 23) el que se discute y revisa
con los expertos del Estado parte analizado (artculo 24) y en una
reunin del Comit de Expertos se prepara un informe final por
cada Estado, con las recomendaciones colectivas y acciones para
reforzar la cooperacin hemisfrica, el que despus de ser remitido a la Conferencia de los Estados parte se hace pblico (artculo
26). Se puede disponer la realizacin de visitas a los Estados parte
(artculo 32). Se establece tambin la posibilidad de que organizaciones de la sociedad civil participen presentando propuestas y
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Asimismo, se deber sancionar la complicidad, incitacin, instigacin o autorizacin de un acto de cohecho a un servidor pblico extranjero. De especial importancia resulta que segn lo
establecido en el artculo 2o. de la Convencin, los Estados parte
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emiti recomendaciones para su eventual reforma.12 En Mxico dicho comit emiti cinco recomendaciones en materia legal.
Como resultado de las mismas se reform el Cdigo Penal Federal adicionndole el artculo 222-bis.
La fase dos tuvo como propsito monitorear el cumplimiento de las recomendaciones derivadas de la fase uno, adems de
verificar la existencia de condiciones necesarias en los sistemas
jurdicos nacionales para cumplir los objetivos de la Convencin
y, finalmente, comprobar la difusin que los Estados parte haban
realizado del instrumento. Dicha fase dos inici en noviembre
del 2003 mediante la distribucin de dos cuestionarios sobre los
esfuerzos y logros en la implementacin en el derecho interno
de las disposiciones de la Convencin. En febrero del 2004 se
llev a cabo la revisin del cumplimiento de los lineamientos de
la Convencin, de las reformas legales, la difusin entre el sector pblico y la adopcin de recomendaciones. Despus de que
los evaluadores del grupo de trabajo sobre cohecho de la OCDE
efectuaron reuniones y paneles con miembros del sector pblico
y privado en Mxico, se elabor un informe preliminar que fue
discutido en el marco del grupo de cohecho de la OCDE en Pars.
En septiembre de 2004 se dio a conocer el reporte final de la fase
dos de evaluacin de Mxico, la que incluy las recomendaciones para nuestro pas.13
V. Consideraciones comparativas
Todas y cada una de las Convenciones que se han celebrado
para combatir la corrupcin tienen el mismo objetivo fundamental: disminuir las transferencias de recursos que se utilizan para
el soborno de funcionarios pblicos. Por lo mismo, suelen tener
12 http://www.funcionpublica.gob.mx/ocde/fase1.html (11 de septiembre de
2006).
13 http://www.funcionpublica.gob.mx/ocde/fase2.html (11de septiembre de
2006).
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