EL ACTIVISMO (bueno y malo)

EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA1

I. Introduccin:
a) El Activismo: Si bien estamos en presencia de un trmino usual y
bastante difundido, no est de ms esbozar una definicin de lo que entendemos por
activismo, slo a los fines de este trabajo y sin pretender elaborar un concepto
exhaustivo de tan difcil asunto.
El profesor Morello realiza una aproximacin a ella al referirse a la
creatividad de las sentencias, al protagonismo del tribunal y al aggiornamento del
servicio de justicia2. Consideramos que a ello podra agregarse que una sentencia es
propia de un ejercicio activista de la judicatura cuando el tribunal, adems de
solucionar el caso concreto trado a su juzgamiento, enva seales innovadoras a los
dems poderes, a los jueces inferiores y a la sociedad en general, tendientes a generar
un cambio en la legislacin, o en la jurisprudencia, o en las costumbres
(respectivamente). Esas seales pueden consistir, por ejemplo, en:
a) Crear derechos, es decir, garantizar la proteccin de un derecho no enumerado
por considerarlo de raigambre constitucional, ampliando as la nmina de
derechos protegidos.
b) Ampliar las garantas procesales para la proteccin de los derechos, sea mediante
nuevas garantas o mediante la interpretacin amplia de las existentes.
c) Sealarle al Congreso la necesidad de una reforma legislativa en determinada
materia.
d) Allanar los caminos procesales para facilitar y homologar el accionar del
gobierno, a travs de un salto de instancias.
e) Convalidar normas de emergencia restrictivas de los derechos fundamentales.
f) Convalidar excesos del poder en general.
b) El Dilema: En la doctrina procesalista argentina Gozani plantea la
existencia de un conflicto que enfrenta a dos sectores bien diferenciados en nuestra
ciencia: quienes propiciamos el activismo responsable del juez, frente a los que
sostienen que esta dinmica destruye las garantas constitucionales que implementa el
debido proceso (garantismo procesal)3.
El mismo autor4 define al garantismo como la postura doctrinaria segn
la cual el proceso judicial se basa en la constitucin, de modo tal que a nadie se le puede
privar del debido proceso adjetivo, lo que supone entablar un conflicto entre dos partes
donde el juez debe ser imparcial (independiente) e impartial (es decir, equidistante de
ambas partes). Este juez dirige el debate entre las partes garantizando permanentemente
la bilateralidad y el derecho a la contradiccin. De ese modo, todo el proceso queda
1

Publicado en La

Ley, 2006-D:1285.

Morello, Augusto M., La Corte Suprema en Accin, Buenos Aires, Librera Editora
Platense-Abeledo Perrot, 1989, pg. 119.
3
Gozani, Osvaldo, El Neoprocesalismo en La Ley 2005-E:1328.
4
Conf. Problemas Actuales del Derecho Procesal, Activismo versus Garantismo Procesal,
Quertaro, Fundap, 2002, pg. 10.
2

gobernado por el principio dispositivo, segn el cual no hay proceso sin peticin de
parte, ni actuacin de oficio del rgano jurisdiccional. Con esas bases, esta escuela
concluye que El activismo judicial violara las reglas de bilateralidad y
contradiccin.
Se plantea de este modo un antagonismo, una disyuntiva frente a la cual
parecera que el juez debe ser garantista y que todo intento de activismo es disvalioso.
c) Objeto de este trabajo: En ese marco conceptual, y planteada esa
disyuntiva, el propsito de este trabajo es el de demostrar que ese antagonismo entre
activismo y garantismo no es aplicable a todos los casos de activismo judicial. Es
decir: no todo activismo va en detrimento del garantismo y no siempre que un
tribunal acta de manera activista lesiona las garantas procesales bsicas, sino
que, en algunos casos, el resultado puede ser justamente- el de reforzar esas
garantas.
En otras palabras: Como es dable apreciar en los ejemplos referidos
ms arriba, no todas las decisiones que encuadran en lo que denominamos activismo
judicial son saludables desde el punto de vista del adecuado control del poder, de la
ampliacin de la nmina de los derechos y las garantas y de la seguridad jurdica
(para mencionar slo algunos de los valores a defender por el mximo tribunal, que a
la vez son los fines esenciales del constitucionalismo). Pero no todo activismo es
malo, sino todo lo contrario. Ello nos conduce a formular una clasificacin de las
sentencias susceptibles de ser consideradas como exponentes del activismo judicial,
el cual se ensaya a continuacin y es el objeto de este trabajo.
Debemos aclarar, asimismo, que, dado que nuestro anlisis se basa en
la jurisprudencia de la Corte Suprema, que es un tribunal con competencia limitada a
cuestiones federales o constitucionales, las conclusiones de este trabajo slo resultan
aplicables a los procesos constitucionales y no son susceptibles de ser trasladadas
automticamente a procesos civiles o penales.
II. El Activismo Bueno:
Incluimos en este grupo a aquellas sentencias que, ms all del caso
particular que solucionaron, lograron alguno de los siguientes efectos:

a) Delinear las Condiciones para el Ejercicio del Control de

Constitucionalidad: Si bien casi todas las sentencias de la Corte son dictadas en
ejercicio del control de constitucionalidad5, agruparemos en este ttulo el anlisis de
aquellas que se refieren directa y expresamente al modo en que se ejerce ese poder,
dejando para m aquellas que, si bien fueron dictadas en ejercicio del control de
constitucionalidad de normas infra constitucionales, el holding del fallo no es ese
ejercicio en s mismo, sino el juzgamiento de una norma concreta referida a
derechos, garantas o competencias de otros rganos.
Resulta interesante estudiar este aspecto en los primeros fallos de la
Corte Suprema, ya que, en esa poca, mayora de sus decisiones podran ser
consideradas como representativas del activismo judicial. Ello porque, luego de su
instalacin en 1863, la Corte tena todo por hacer, se trataba de un pas recin
constituido y de un tribunal recin creado, por lo cual todo era nuevo y todo era
constituyente en el sentido amplio del trmino. Bastan algunos ejemplos para
demostrarlo: En su primer fallo, Otero c/ Nadal 6, de octubre de 1863, la Corte tuvo
que aclarar que su competencia es slo federal y que careca de jurisdiccin para
conocer en una apelacin interpuesta contra una sentencia penal dictada por el
superior tribunal de una provincia. En el caso Montaa 7 de 1870, la Corte se ocup
de delinear la fisonoma de un proceso constitucional tan bsico como es el habeas
corpus8, sosteniendo que no puede ser invocado en los casos en que constando la
existencia de un delito, la prisin se ha ordenado con datos que hacen al detenido
sospechoso de ser autor o cmplice en su perpetracin; porque, pudiendo servir, en
tales casos, para otorgar la impunidad a los delincuentes, se dara a aquel recurso
un efecto contrario a su propsito.... Es decir: la Corte deba dedicarse a delimitar
tanto su competencia como el mbito de aplicacin de los procesos constitucionales.
Pero tambin estaba en ciernes la delimitacin de la competencia de
los dems poderes del Estado, tanto en sentido horizontal como vertical: As, en 1865
decidi que el Senado era el nico rgano competente para juzgar la eleccin de sus
miembros9. Y en la causa Fiscal General de la Provincia de Buenos Aires c/ Banco
Nacional10 de 1876 sostuvo que las provincias no podan gravar con tributos a los
entes federales.

Salvo aqullas donde ejerce su competencia originaria, su competencia por apelacin

ordinaria y cuando resuelve cuestiones de competencia.
6
Fallos 1:19.
7
Fallos 9:387. En el caso, el habeas corpus haba sido utilizado para recurrir una orden de
detencin dictada por un juez.
8
Por entonces regulado en el art. 21 de la ley 48, hoy en la ley 23.098 a nivel federal.
9
Fallos 2:253, sentencia sta que puede ser considerada el comienzo de la doctrina de las
cuestiones polticas no justiciables.
10
Fallos 18:344.
5

Por lo tanto, durante los primeros cuarenta aos de existencia de la

Corte , el activismo (es decir, lo novedoso de sus fallos), podra confundirse con la
consolidacin del tribunal, la delimitacin de su competencia, el afianzamiento de las
instituciones y la elaboracin del vocabulario constitucional. Pero en ese paisaje se
destacan los fallos Sojo12 y Municipalidad c/ Elortondo13 en los cuales el
mximo tribunal abri una senda, marcando el camino a seguir por los tribunales
inferiores, ya que con ellos introdujo el modelo norteamericano de control de judicial
constitucionalidad de los actos de los dems poderes. Podr decirse que Sojo no es
ms que una aplicacin analgica de Marbury vs. Madison de su par
norteamericana, pero de todos modos creemos que haba que tener coraje para
importar la doctrina del judicial review en pocas en que la nacin an se debata
entre civilizacin y barbarie.
11

b) Ampliar la lista de derechos constitucionalmente protegidos:

Podemos afirmar que una decisin es reflejo de un activismo judicial sano cuando el
tribunal garantiza la proteccin de un derecho no enumerado (o derecho nuevo)
por considerarlo de raigambre constitucional (derecho al honor, a la salud, al medio
ambiente sano, etc.). Muchos derechos han ingresado en el panorama constitucional
por la va del art. 33 de la Constitucin: el derecho a la vida 14, el derecho de
reunin15, etc. El ejemplo ms reciente es el del derecho a un medio ambiente sano,
que fue objeto de abundante proteccin jurisprudencial antes de su inclusin en la
letra de la constitucin en 199416.
c) Sealar el camino para que el Congreso lleve a cabo una
reforma legislativa: En el caso Sejean17 de 1987, la Corte declar la
inconstitucionalidad de la ley n 2.393 de matrimonio civil (que llevaba un siglo de
vigencia) en cuanto vedaba a los cnyuges divorciados recuperar la aptitud nupcial.
El Tribunal entendi que ello atentaba contra la dignidad humana (derecho
implcito). Ello fue decidido en momentos en que el Congreso vena discutiendo
distintos proyectos de ley tendientes a consagrar el divorcio vincular, con lo cual el
fallo de la Corte fue una seal clara hacia el poder legislativo para que ste adoptara
alguna decisin al respecto, la cual finalmente qued plasmada en la ley 23.515.

1863-1903, que es el perodo generalmente considerado como de consolidacin del

tribunal por la mayora de los autores: Oyhanarte, Julio Historia del Poder Judicial, en
Todo es Historia, n 61, 1972, pg. 94; Padilla, Miguel, La Corte Suprema de Justicia
Argentina y la Suprema Corte de Justicia Norteamericana, Buenos Aires, Ad Hoc, 2004,
pg. 20.
12
Fallos 32:120.
13
Fallos 33.162.
14
Fallos 302:1284 (Saguir y Dib).
15
Fallos 243:504 (voto del Dr. Orgaz).
16
La Ley 1994-E:449 (Schroeder, de la Cmara Contencioso Administrativo Federal). Puede
verse, en general, Lpez Alfonsin, Marcelo, Las Acciones Ambientales en Manili, Pablo L.
(coordinador), Derecho Procesal Constitucional, Buenos Aires, Universidad, 2005, pg. 209 y
sstes.
17
Fallos 308:2268.
11

De manera similar pueden ser interpretados los fallos y Castillo 18 y

Aquino de 2004, en los cuales la Corte declar la inconstitucionalidad de la ley
de riesgos del trabajo, en cuanto estableca la competencia de los tribunales federales
para reclamos contra las aseguradoras de riesgos del trabajo y en cuanto la ley, a
criterio de la Corte, vedaba al trabajador acceder a una reparacin integral de su
incapacidad. Esos fallos destruyeron un sistema cerrado pergeado por la ley de
marras, lo cual hace necesaria la intervencin del Congreso para modificar todo el
sistema de riesgos del trabajo. Hasta la fecha en que escribimos estas lneas 20, no se
ha sancionado dicha ley, pero existen varios proyectos en el Congreso de la Nacin.
19

d) Atemperar los efectos de ciertas decisiones legislativas restrictivas de los

derechos fundamentales: En el caso Milone21 de 2004, la Corte mitig los efectos
de la ley de riesgos de trabajo, en cuanto sta permita a las aseguradoras abonar en
cuotas, mediante una renta peridica, las prestaciones dinerarias a que el trabajador
tuviere derecho. Una variante similar de activismo se aplic en el caso Outn 22 de
1967, en el cual la Corte declar la inconstitucionalidad de la ley de facto 16.986 en
cuanto sta vedaba a los jueces declarar la inconstitucionalidad de normas en el
marco de un amparo.
e) Una nueva interpretacin o un nuevo alcance en la
interpretacin de un derecho: En el caso Bazterrica23 la Corte entendi que el
derecho a la intimidad que emana del art. 19 de la Constitucin era paraguas
suficiente para declarar la inconstitucionalidad de una norma que penalizaba la
tenencia de drogas para uso personal, con lo cual asign un nuevo alcance a ese
derecho, que hasta entonces era desconocido. Tambin ocurri algo similar en el fallo
Sejean ya citado, puesto que el alcance que en l se reconoci al derecho a la
dignidad humana fue novedoso y gener la declaracin de inconstitucionalidad de
una norma que llevaba un siglo de vigencia. En el caso Portillo 24 una persona
convocada a prestar el servicio militar obligatorio plante una objecin de
conciencia, la cual no estaba contemplada en el texto constitucional, pero la Corte lo
hizo derivar de la libertad de culto y de pensamiento (art. 14 CN), y lo privilegi
frente a dicha obligacin, derivada del art. 21 CN.
f) Control de Constitucionalidad de Oficio: Despus de ciento
treinta y ocho aos de existencia, la Corte acept la validez el ejercicio el control de
constitucionalidad de oficio. En efecto, a pesar de algunos votos minoritarios a lo
largo de su historia25, fue recin en el fallo Mill de Pereyra, de 2001, que esa
postura adquiri carcter mayoritario. Ese criterio fue luego confirmado en Banco
Fallos 327:3610.
Fallos 327:3753.
20
Julio de 2006.
21
Fallos 327:4607.
22
Fallos 267:215.
23
Fallos 308:1412.
24
Fallos 312:496.
25
Pueden verse las distintas posturas mayoritarias y disidentes en el mximo tribunal en el
trabajo de Lpez, Guillermo, El Control de Constitucionalidad de Oficio, en La Ley 2002F:1278.
18
19

Comercial de Finanzas, de 200326. La decisin de aceptar ese tipo de control es

trascendente por cuanto el hecho de considerar al pedido de parte como un requisito
imprescindible para el ejercicio del control de constitucionalidad por el poder judicial
tiene su fundamento en la ausencia de norma constitucional expresa que confiera esa
atribucin a los jueces, con lo cual desde Marbury vs. Madison en adelante se
temi que su ejercicio deviniera en el gobierno de los jueces. Asimismo, el carcter
contra-mayoritario del poder judicial27 tambin da pie a una serie de crticas al
ejercicio de ese control por parte de los jueces, en atencin a que el menos
democrtico de los tres poderes28 se atribuye la funcin de controlar lo que hacen los
otros dos. En ese marco, el pedido de parte y la necesidad de que el control se ejerza
en una causa judicial con efectos inter partes, servan como atenuantes del poder que
la justicia tiene sobre el Congreso y el Ejecutivo, evitando que se transformara en un
super-poder. La posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de oficio, junto con
otros institutos novedosos introducidos al derecho argentino en las ltimas dos
dcadas29, viene a desdibujar a uno de esos dos factores atenuantes y a reforzar el
poder de los jueces. Desde otro ngulo, debemos poner de relieve que la inexistencia
de control de constitucionalidad de oficio atentaba contra la vigencia plena de la
constitucin: ya que en un caso donde una parte (por mal asesoramiento letrado o por
haber formulado el planteo en forma tarda o por la causa que fuese) no formul un
planteo de inconstitucionalidad, la ley fundamental permaneca violada pese a la
intervencin de un tribunal de justicia. Incluso, no ocurre lo mismo con las normas
infraconstitucionales que deben ser aplicadas an cuando no sean planteadas por las
partes (por aplicacin del principio iura novit curia). O sea: antes de estos fallos
todas las leyes, menos la ley de leyes, se aplicaban independientemente de la peticin
de parte.
g) Implementar Mecanismos para superar la Inconstitucionalidad
por Omisin: Si los analizamos desde la ptica de la inconstitucionalidad por
omisin, los fallos Siri30, Kot31 y Ekmekdjian c/ Sofovich32 constituyen la
implementacin de soluciones que vienen a colmar la mora legislativa, que hubiera
hecho incurrir al Estado argentino en inconstitucionalidad por omisin. En los dos
primeros la Corte operativiz derechos que estaban consagrados en la Constitucin
pero que no encontraban un cauce procesal para ser protegidos de manera inmediata:
el resultado de ello fue el nacimiento del amparo, bajo la siguiente premisa: las
Fallos 327:3117.
Vid. Bickel, Alexander, The Least Dangerous Branch, New Haven, Yale Universituy Press,
2 edition, 1986, passim.
28
Se considera as en atencin a que los jueces no son elegidos popularmente, ni estn
sometidos a elecciones peridicas, sus cargos son vitalicios mientras dure su buena conducta,
sus haberes son intangibles, etc.
29
El nacimiento de la accin meramente declarativa como mecanismo para la declaracin de
inconstitucionalidad de normas (art. 322 CPCC) en cuanto admite el planteo de
inconstitucionalidad por va de accin y no de excepcin, y el amparo colectivo (art. 43 segundo
prrafo CN) en cuanto la sentencia que en l se dicte tiene efectos ms all de las partes. Ambos
institutos facilitan el ejercicio del control de constitucionalidad por parte de los jueces.
30
Fallos 239:450.
31
Fallos 241:291.
32
Fallos 315:1492
26
27

garantas individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar
consagradas en la constitucin e independientemente de las leyes reglamentarias33.
En el tercer fallo, la Corte entendi que los tratados internacionales deban ser
aplicados directamente por los jueces an en caso de ausencia de ley que
reglamentara sus disposiciones. Para decidir de ese modo invoc, en lo que aqu
interesa, el art. 2 del Pacto de San Jos de Costa Rica, que establece que los estados
deben adoptar medidas legislativas o de otro carcter para dar cumplimiento a los
compromisos internacionales. Lo cierto es que merced al reconocimiento de jerarqua
supra legal y de operatividad directa, la Corte evit la inconstitucionalidad por
omisin en que el Estado hubiera incurrido (con la consecuente responsabilidad
internacional).
h) Ampliar los mecanismos y garantas procesales para la
proteccin de los derechos: En los casos mencionados en el acpite anterior se
logr este resultado como vimos- mediante la operativizacin de normas
constitucionales. Pero tambin puede llegarse a l mediante la declaracin de
inconstitucionalidad de leyes procesales excesivamente ritualistas, como ocurri en
el fallo Itzcovich de 2005 donde se declar la inconstitucionalidad del art. 19 de la
ley 24.463 que establece que todas las sentencias de la Cmara Federal de la
Seguridad Social deben ser apeladas ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
mecanismo ideado justamente para frenar el pago de las deudas previsionales que
mantena el Estado: Tan trascendente fue el fallo, que poco tiempo despus de l se
sancion la ley 26.025 que introdujo modificaciones al rgimen. En otros casos, el
activismo se expres a travs de la innovacin en el marco de procedimientos
judiciales ya establecidos: en Urteaga34 de 1997 la Corte ampli la legitimacin
activa del hbeas data, admitiendo una accin de ese tipo interpuesta por el hermano
de la persona cuyos datos se pretenda obtener, lo cual implic, a la postre, admitir la
utilidad de esa figura para garantizar el derecho a la verdad. En el mismo sentido se
puede citar el fallo Verbitsky 35 de 2005, donde la Corte admiti un hbeas corpus
correctivo interpuesto a favor de un grupo de personas, ampliando as el carcter
individual que tradicionalmente tena la figura. Asimismo, en un caso un poco ms
antiguo que los citados, la Corte realiz una interesante interpretacin de la utilidad
que presta la accin declarativa de certeza como proceso constitucional. En efecto,
sin perjuicio de los votos disidentes del Dr. Fayt en autos Baeza 36 y Fonrouge37,
es en la causa Santiago del Estero c/ Estado Nacional 38 donde la Corte, finalmente,
admite la accin declarativa de inconstitucionalidad como mecanismo de control
preventivo39, afirmando que la accin declarativa tiene una finalidad preventiva
Fallos241:291.
Fallos 321:2767.
35
An no publicado en la coleccin oficial de la CSJN. Puede verse su anlisis en Basterra,
Marcela, Procesos colectivos: La consagracin del Habeas Corpus colectivo en un valioso
precedente de la Corte Suprema de justicia de la Nacin. El fallo Verbitsky, en La Ley 2005D:530.
36
El Derecho 110:357.
37
Fallos 306:1722.
38
Fallos 310:2812.
39
Conf. Toricelli, Maximiliano, La Accin Declarativa de Inconstitucionalidad como
Mecanismo de Tutela. El Sistema de Control Constitucional Argentino, Buenos Aires, Lexis
33
34

y no requiere la existencia de dao consumado en resguardo de los derechos, es un

medio plenamente eficaz y suficiente para satisfacer el inters de la actora que, en
las actuales circunstancias, se agota en una mera declaracin de certeza40.
i) Ampliar las Fronteras del Ejercicio del Control de
Constitucionalidad: En el ao 2004 tambin se registra un fallo que puede ser
considerado activista en cuanto acept, en ciertas condiciones, ejercer el control de
constitucionalidad sobre un laudo arbitral. Nos referimos al fallo Cartellone
c/Hidronor41, en el cual la Corte conoci en un recurso ordinario interpuesto contra
una sentencia de una cmara de apelaciones que haba conocido en un recurso de
nulidad de un laudo arbitral. En su sentencia sostuvo que an mediando renuncia de
las partes a apelar el laudo arbitral, ste podr impugnarse judicialmente cuando
sea inconstitucional, ilegal o irrazonable (con cita de Fallos 292:223).
III: El Activismo Malo:
No siempre el ejercicio del activismo judicial resulta saludable para la
plena vigencia de la constitucin. Lamentablemente, en algunas ocasiones, la Corte
sali de sus carriles normales para convalidar u homologar el accionar del gobierno
de turno, ejerciendo as un activismo pro-estado o pro-poder, en lugar de ejercerlo
pro-libertad. Encontramos los siguientes ejemplos:
a) Convalidacin de las Emergencias: Lamentablemente, la historia
argentina est colmada de emergencias, las cuales se trasladaron, inevitablemente, a
la jurisprudencia del mximo tribunal. El estudio de sta revela una lnea clara en la
materia, divisible en distintas etapas, en las que se fue ampliando el cauce de la
emergencia y de los poderes que de ella emanaban (a criterio del tribunal) y
paralelamente se fue reduciendo el pleno goce de los derechos por parte de los
justiciables. Cada uno de esos fallos introdujo conceptos novedosos en la
jurisprudencia de la Corte, por lo que cabe tildarlos de activistas en el mal sentido
del trmino. La evolucin fue, a grandes rasgos, la siguiente:
i) Primero se abri la puerta: A travs de la convalidacin de dos leyes expresamente
fundadas en la emergencia: en los fallos Ercolano c/ Lanteri 42 y Avico c/ De la
Pesa43 se invoc el bienestar general (directo) como condicionante de una de las
manifestaciones del derecho de propiedad de un grupo, en beneficio de la mayora.
ii) Luego se ampli la doctrina: Mediante la convalidacin de una ley fundada en la
falta de trabajo de un sector: en el caso Cine Callao 44 se invoc el bienestar
(directo) de un grupo como subordinante del derecho de propiedad de otro grupo.
iii) Luego se desquici la doctrina: A travs de la convalidacin de un decreto que
confiscaba el dinero de los ahorristas (fallo Peralta) aludiendo al (supuesto)
Nexis, 2002, pg. 204.
40
Puede verse, asimismo, el comentario laudatorio al fallo hecho por Bidart Campos, Germn,
Procedencia de la Accin Declarativa de Certeza en Jurisdiccin Federal en El Derecho
115:362.
41
Fallos 327:1881
42
Fallos 136:164
43
Fallos 172:21
44
Fallos 247:121

bienestar de la mayora como excusa para la restriccin del derecho de propiedad de

un grupo45. Lo mismo cabe afirmar de los fallos Bustos de 2004 46 y Galli de
2005 que convalidaron la pesificacin de ahorros y de bonos de deuda del estado,
respectivamente. En el ltimo de los fallos mencionados, algunos de los votos
emitidos llegan al extremo de no citar norma jurdica alguna para avalar la decisin
del tribunal, lo cual, podra ser considerado como un exceso de activismo judicial (o
al menos, resulta reido con la doctrina de la arbitrariedad de sentencia que la propia
Corte ha delineado).
Sin dudas, los fallos mencionados fueron innovadores y hasta podra
decirse ingeniosos, pero consideramos que recurrir a la emergencia, que es una
realidad extra constitucional, para convalidar normas infra-constitucionales
contrarias al espritu y a la letra de la constitucin, implica en s mismo, un ejercicio
activista malo- de la funcin judicial. En definitiva, un hecho o un conjunto de
hechos (por graves que sean) no pueden tener la virtualidad de transformar en
constitucional lo que no lo es.
b) Convalidacin Forzada de la Delegacin Legislativa Implcita:
En el caso Cocchia47, de 1993, la Corte convalid un decreto del Poder Ejecutivo 48
que derogaba beneficios laborales para los trabajadores portuarios a travs de la
suspensin de la vigencia de un convenio colectivo de trabajo. Para esa
convalidacin, el voto mayoritario49 se bas en un juego de palabras 50: a los decretos
dictados por el Ejecutivo con el propsito de reglamentar leyes los denomin
reglamentos de ejecucin adjetivos y a los que implican el ejercicio de facultades
legislativas propiamente dichas los denomin reglamentos de ejecucin sustantivos
en aquellos casos en que el Congreso defini la materia que se propona regular pero
dej en manos del Presidente ciertas decisiones relativas, no a la aplicacin de la
norma, sino a la sustancia misma de ella. Asimismo, para enmascarar esa invasin de
funciones legislativas y disfrazar al decreto como si hubiera sido dictado en ejercicio
de atribuciones delegadas por el Congreso, la Corte ech mano de normas que muy
remota y vagamente se relacionaban con la materia en cuestin: las leyes de reforma
del estado51, de emergencia econmica52, de puertos53 y el Tratado de Asuncin,
constitutivo del Mercosur. De ninguna de esas normas puede inferirse la voluntad del
Congreso de empeorar las condiciones de trabajo de los obreros y empleados
portuarios54. La novedosa e imaginativa -pero forzada y rebuscada- fundamentacin
45

Para un mayor desarrollo del tema puede verse nuestro trabajo La Doctrina de la
Emergencia en la Jurisprudencia de la C.SJ.N., en Revista Argentina del Rgimen de la
Administracin Pblica (RAP), n 282, ao XXIV, Marzo de 2002, pg. 151.
46
Puede verse nuestro comentario La Corte Suprema es una Convencin Constituyente en
Sesin Permanente en La Ley 2004-F:730.
47
La Ley 1993-E: 633
48
Decreto 817/92 del presidente Menem.
49
Suscripto por los ministros Nazareno, Molin OConnor, Barra y Cavagna Martnez.
50
Ver considerando 14.
51
Ley N 23.696, especialmente art. 10.
52
Ley N 23.697.
53
Ley N 24.093.
54
Para un mayor desarrollo del tema puede verse nuestro trabajo La Delegacin de
Facultades Legislativas en el Poder Ejecutivo en la obra colectiva Coleccin de Anlisis

de un fallo tambin constituye, a nuestro entender, una muestra de activismo

malo- del poder judicial.
c) Acelerar los caminos procesales para facilitar y homologar el
accionar del gobierno: En cuatro oportunidades entre 1990 y 1997 la Corte ech
mano al llamado per saltum para adjudicarse el conocimiento de causas en las que
no se haban agotado las instancias previas:
i) En el caso Dromi55, se adjudic el conocimiento de un amparo en el cual no
haba sentencia de primera instancia (la cual fue dictada despus de ser requerido el
expediente por la Corte); no exista un recurso extraordinario y no se cumpli con el
traslado del escrito del Ministro de Obras Pblicas en que se solicit el abocamiento
de la Corte, entre otras irregularidades.
ii) En una causa penal por trfico de estupefacientes, caratulada Reiriz, Graciela y
otro56,, los procuradores fiscales de la Corte se presentaron ante sta mediante un
escrito al que titularon recurso extraordinario interpuesto contra una resolucin de
un juez de primera instancia que haba dispuesto la excarcelacin de los procesados,
solicitando se suspendan sus efectos. La Corte, en apenas cinco das, emiti su
decisin57 haciendo lugar al planteo.
iii) En 1996 la Corte hizo lugar a un pedido de los ministros de Trabajo y de Justicia
de la Nacin enderezado a revocar lo resuelto por un Juez de Primera Instancia del
Trabajo en el marco de un amparo incoado por la U.O.M contra una empresa
automotriz (autos Unin Obrera Metalrgica58). La peticin de los ministros
argumentaba que exista un conflicto de poderes porque una juez laboral se haba
arrogado facultades propias del Ministerio de Trabajo.
iv) En Diciembre de 1997, la Corte volvi a hacer lugar a un per saltum, en el
caso Rodrguez, Jorge (Aeropuertos)59 cuyos hechos relevantes eran similares a los
del caso Dromi: El gobierno nacional pretenda privatizar los aeropuertos mediante
un decreto de necesidad y urgencia 60, y un grupo de diputados nacionales formularon
una presentacin judicial, obteniendo el dictado de una medida cautelar de no
innovar. Frente a dicha cautelar, el Jefe de Gabinete formul una presentacin directa
ante la Corte Suprema solicitando se la deje sin efecto, a la cual la mayora 61
automtica de la Corte hizo lugar62.
Estos cuatro casos revelan, sin dudas, un rol activo de la Corte en el
proceso, pero, lamentablemente, esa actitud, salvo en el caso Reiriz, se dirigi a
facilitar el accionar del gobierno de turno o de sus aliados polticos.
IV. Conclusiones:
Jurisprudencial. Derecho Constitucional, dirigida por Daniel Sabsay, La Ley, 2002, pg
755.
55
Fallos 313: 867.
56
Conocida pblicamente como Operacin Langostino.
57
Publicada en El Derecho 161:331
58
Fallos 316:371.
59
Publicado en Fallos 320:2879 y La Ley 1997-F: 884.
60
Decreto n 842/97.
61
Integrada por los Dres. Nazareno, Molin OConnor, Boggiano, Lpez, Vzquez.
62
Para un mayor desarrollo puede verse nuestro trabajoEl Per Saltum en la obra Derecho
Procesal Constitucional, Buenos Aires, Universidad, 2005, pg. 423 y ss.

El activismo judicial presenta la dificultad de ser un concepto

relativamente vago, ya que lo que para unos puede resultar novedoso y vanguardista,
para otros no lo ser.
Nos hemos propuesto, en este breve trabajo, demostrar, a travs de
ejemplos extrados de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
que el activismo judicial no es bueno ni malo en s mismo, sino que es un concepto
adjetivo, desvinculado del resultado que ese activismo arroja sobre la plena vigencia
de la constitucin nacional y los tratados internacionales de derechos humanos que
con ella conforman el bloque de constitucionalidad.
Ser entonces el resultado del ejercicio del activismo judicial el que
podr resultar bueno o malo desde el punto de vista del ensanchamiento de los
derechos y garantas de los justiciables. As, cuando se ejerza para convalidar u
homologar el accionar de un gobierno que trasvasa los lmites que la constitucin le
establece, ser malo, ya que se est forzando la interpretacin de las normas para
aumentar el poder del estado. En cambio cuando se lo ejerza para ampliar, revitalizar,
modernizar o de cualquier modo mejorar el sistema de derechos fundamentales, ser
bueno ya que se aumentan las libertades de los justiciables.
La supuesta dicotoma Activismo versus Garantismo que da origen
a este ensayo aparecera por lo tanto nicamente en el que hemos llamado activismo
malo, es decir aqul que se ejerce en detrimento de los derechos fundamentales y
en beneficio del poder estatal. Pero mientras el activismo se ejerza en beneficio de
los derechos fundamentales, de las acciones de garanta de esos derechos y de la
ampliacin de la participacin ciudadana en la cosa pblica, no hay nada que temer
del activismo, ni interpretarlo como una actitud de la jurisdiccin reida con el
garantismo. En cambio, cuando las innovaciones se introducen a fin de homologar el
accionar del poder y en detrimento de los derechos fundamentales, cobra vigor la
dicotoma activismo versus garantismo.