VIOLACIN de LA

LIBERTAD DE EXPRESIN

Art. 169.

El funcionario pblico que, abusando de su cargo,

suspende o clausura algn medio de comunicacin
social o impide su circulacin o difusin, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin
conforme al artculo 36, incisos 1 y 2

CONSTITUCIN POLTICA DEL ESTADO

Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona.
Toda persona tiene derecho:
4. A las libertades de informacin, opinin,
expresin y difusin del pensamiento
mediante la palabra oral o escrita o la
imagen,
por
cualquier
medio
de
comunicacin
social,
sin
previa
autorizacin ni censura ni impedimento
algunos, bajo las responsabilidades de ley.
Los delitos cometidos por medio del libro,
la
prensa
y
dems
medios
de
comunicacin social se tipifican en el
Cdigo Penal y se juzgan en el fuero
comn.
Es delito toda accin que suspende o
clausura algn rgano de expresin o
le impide circular libremente. Los
derechos de informar y opinar comprenden
los de fundar medios de comunicacin.

1. SITUACION PROBLEMTICA.

Per: Manipulacin arbitraria de los procedimientos administrativos para

conceder, renovar o anular licencias.
Luego del reporte por parte de la radio La Voz de Bagua de los sucesos del
5 de junio del 2009, conocidos como el Baguazo que cost la vida de 24
policas y 10 indgenas, el Gobierno acus a la radio de haber azuzado a la
violencia a los indgenas awajun con informaciones falsas y magnificadas. La
Voz fue clausurada y su licencia de funcionamiento anulada 1. En febrero del
ao 2010, la fiscal Olga Bobadilla, determin que la emisora solo cumpli
con el objetivo de informar sobre la represin que sufrieron los nativos y
archiv la denuncia2.
Hay otros casos de radioemisoras pequeas y del interior del pas que han
sufrido intentos de clausura o de no renovacin de sus licencias de
funcionamiento por parte de las autoridades del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones (MTC). Este ha sido el caso de Radio Uno, de Radio Caplina
en Tacna y de Radio Cutival en Piura3.
El 10 de septiembre del 2008, en Tacna, dos funcionarios del MTC
irrumpieron en Radio Uno para clausurarla, aduciendo que la emisora no
haba gestionado la renovacin de su licencia. Sin embargo, se demostr
que la renovacin estaba en trmite y que esto poda ser verificado en la
pgina web del Ministerio4.
El Primer Juzgado Mixto de Alto Amazonas (regin Loreto) decidi abrir un
proceso penal contra el periodista Acate Coronel, por presunta complicidad
en la comisin de delitos contra los medios de transportes, comunicacin,
contra la tranquilidad pblica y los poderes del Estado en su figura de
1 Situacin de la libertad de expresin en Per. Exposicin ante la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, Washington DC, 3 de noviembre de
2009. IDL, noviembre 2009, pg. 4.
2 Diario La Repblica, 16 de febrero de 2010; disponible en:
http://www.larepublica.pe/archive/all/larepublica/20100217/9/node/250496/t
odos/15.
3 Situacin de la libertad de expresin en Per. Exposicin ante la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, Washington DC, 3 de noviembre de
2009. IDL, noviembre 2009, pg. 4.
4 Situacin de la libertad de expresin en Per. Exposicin ante la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, Washington DC, 3 de noviembre de
2009. IDL, noviembre 2009, pg. 10 citado de Informe IPYS 2008.

disturbios, entre otros, debido a la cobertura informativa que desarroll el

medio durante las protestas amaznicas5.

2. MARCO TERICO.

2.1 Anlisis sociolgico y cultural del tema.

La libertad de expresin es un derecho fundamental consagrado en el inc. 4 del art. 2
de la Constitucin vigente, cuyo texto es copia fiel de la Constitucin de 1979. Es un
instrumento jurdico que comprende el derecho a la informacin, pero de naturaleza
jurdica y alcance diferentes. As, mientras que la libertad de expresin garantiza la
difusin del pensamiento, la opinin o los juicios de valor que las personas puedan
emitir, la libertad de informacin garantiza el acceso, la bsqueda y la difusin de
hechos noticiosos. La libertad de expresin es de naturaleza subjetiva, y por lo tanto, no
puede ser sometida a un test de veracidad a diferencia de los que acontece con los
hechos noticiosos que, por su misma naturaleza de datos objetivos y contrastables,
deben ser veraces. La libertad de informacin garantiza un complejo haz de libertades
que, conforme al art. 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos,
comprende las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones de toda ndole,
exigindosele que los datos o hechos sean veraces. (Exp. N 0905-2001-AA/TC,
fundamentos N 9-10).
Un proyecto de ley apoyado por la bancada fujimorista en el Parlamento pretendi
aprobar una norma que le devolva a la Agencia Peruana de Cooperacin Internacional
(APCI) facultades fiscalizadoras ya declaradas inconstitucionales por el Tribunal
Constitucional en 2006. En relacin con este proyecto, se destaca que el Instituto de
Defensa Legal (IDL) denunci que el gobierno peruano ha activado selectivamente los
controles y procedimientos administrativos de APCI slo en contra de algunas ONGs6.
El proyecto de Ley N 2971-2008 plante regular, con fuertes sanciones a los
periodistas y las empresas periodsticas, el derecho de rectificacin de los afectados por
afirmaciones inexactas o injuriosas publicadas en medios de comunicacin. El proyecto
exige la rectificacin que le asiste a quien haya sido afectado por afirmaciones
inexactas o injuriosas en medios de comunicacin escrita, audiovisual y electrnica ()
De tratarse de periodismo o prensa digital, la rectificacin se efectuar segn lo
establecido en la misma proporcin en la pgina web o blog respectivo. Adems, la
iniciativa plante modificar el artculo 132 del Cdigo Penal, aumentando la pena
mnima por delito de difamacin mediante la prensa, de seis meses a un ao de crcel.
5 Situacin de la libertad de expresin en Per. Exposicin ante la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, Washington DC, 3 de noviembre de
2009. IDL, noviembre 2009, pg. 8.
6 Situacin de la libertad de expresin en Per. Exposicin ante la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, Washington DC, 3 de noviembre de
2009. IDL, noviembre 2009, pgs 4-5.

Tambin se ha denunciado que dentro de la iniciativa legal del proyecto de ley N

2993/2008-PE, se estableci una sancin de 3 a 5 aos de crcel para el que reproduce
o adquiere de forma directa e indirecta registros de informacin obtenidos ilcitamente.
Con esta redaccin, el Ejecutivo pretende imponer una sancin penal a aquellos
periodistas o personas naturales que reciban y/o difundan materiales o documentos
(como audios o videos) que contengan hechos de inters pblico (como actos de
corrupcin), as ellos no hayan participado de la verdadera actividad delictiva, que es el
interceptar o grabar sin consentimiento de los participantes conversaciones u
documentacin privada.
IDL advirti, asimismo, que el artculo 2 del proyecto de Ley N 2872, presentado por
el Ejecutivo a fines del 2008 y que introduca modificaciones a la forma de disolucin
de las sociedades y de las fundaciones en el Per, establece criterios demasiado amplios
para la disolucin de avocaciones que podran ser mal utilizadas para cerrar
instituciones opositoras al gobierno e inclusive medios de comunicacin.

2.2. ANLISIS DOGMTICO.

La conducta delictiva de violacin a la libertad de expresin aparece tipificada en el

artculo 169 del Cdigo Penal y literalmente dice:

El funcionario pblico que, abusando de su cargo, suspende o

clausura algn medio de comunicacin social o impide su circulacin
o difusin, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme al artculo 36,
incisos 1 y 2.

El Dr. Salinas Siccha7 ensea que el hecho punible se configura cuando el agente quien
siempre ser un funcionario pblico, abusando de su cargo, suspende o clausura algn
medio de comunicacin masiva, o en su caso, impide su circulacin o difusin.
Por su parte Bramont-Arias y Garca Cantizano8 sostiene que el comportamiento
consiste en suspender, clausurar o impedir la circulacin o difusin de un medio de
comunicacin social. Se puede cometer tanto por accin como por omisin impropia.
De la redaccin del contenido del tipo penal, se desprende que este encierra hasta cuatro
supuestos de hecho que, muy bien, pueden presentarse en la realidad en forma
7 Salinas Siccha, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial, Iustitia 6ta. Edicin
volumen I, Lima octubre 2015, pag. 709.
8 Bramont-Arias Torres, Luis Alberto y Garca Cantizano, Mara del Carmen.
Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Editorial San Marcos, Lima 1994.

independiente o autnoma. Sin duda, pueden concurrir en un hecho en un hecho

concreto los cuatro supuestos previstos o en forma alternada, pero aparte de estos
supuestos delictivos no existen otros. Si en un hecho concreto no concurre siquiera uno
de los cuatro verbos rectores utilizados por el legislador en la redaccin del tipo penal,
la conducta ser atpica penalmente por ms que lesione la libertad de expresin.
En efecto, tenemos:
a) Cuando el agente, abusando del ejercicio de su cargo, suspende temporalmente
las labores normales de un medio de comunicacin social.
b) Cuando el sujeto activo, abusando de su cargo, clausura un medio de
comunicacin social.
c) Cuando el agente, abusando de su cargo de funcionario pblico, impide la
circulacin normal de un medio de comunicacin masivo.
d) Cuando el agente, abusando siempre de su cargo, impide la difusin de un medio
de comunicacin social.
En todos los casos, la accin destinada a lesionar o poner en peligro la libertad de
expresin, debe ser consecuencia del ejercicio abusivo, arbitrario e ilegal del cargo de
funcionario pblico. Esto significa que la suspensin, clausura e impedimento de la
circulacin o difusin de un medio de comunicacin social para constituir ilcito de
carcter penal debe provenir de un acto arbitrario; debe ser consecuencia de un exceso
en sus funciones por parte del agente; si por el contrario, se verifica que alguno de
aquellos actos es consecuencia del ejercicio normal de sus funciones, el delito no
aparece. En conclusin, el delito se evidencia por un ejercicio abusivo del cargo. Si
llega a verificarse que la conducta delictiva se perfecciono cuando el funcionario
pblico no estaba en ejercicio de sus funciones sino, por ejemplo, estaba gozando de
vacaciones o licencia, el delito en comentario no se configura.
El inters jurdico que se pretende tutelar con la tipificacin de las conductas delictivas
puesta en evidencia, lo constituye la libertad de expresin reconocida a nivel
constitucional en el inciso 4 del artculo 2, como uno de los derechos fundamentales de
los ciudadanos y a la vez pilar esencial de un estado social y democrtico de derecho.
De la garanta de este derecho depende, en buena medida, la garanta de otros derechos
humanos, como el derecho a la educacin, el derecho a la libertad religiosa (el derecho a
exponer libremente y de un modo pblico las ideas religiosas, bien individualmente,
bien de forma colectiva) y los derechos a la libertad de asociacin y de reunin, en
cuanto que cauces de la libertad de opinin.
El ciudadano maduro toma parte en la vida poltica y econmica. El derecho a la
libertad de expresin es una condicin "sine que non" que posibilita la realizacin de la
persona en un doble sentido: como sujeto individual y como sujeto poltico.
En el primer sentido, la persona, al expresar sus ideas y opiniones, desarrolla sus
virtualidades intrnsecas, defendiendo y potenciando su autonoma individual. En el
segundo, el ciudadano contribuye a la formacin de la opinin pblica y participa, a
travs de los cauces democrticos establecidos, en las decisiones polticas, en la
formacin de la voluntad poltica. Se configura as como un criterio de formacin de

una cierta moralidad social que puede ejercer un papel corrector y controlador del
ejercicio.
Villa Stein9 sostiene que se tutela la irrestricta libertad de expresin como garanta
fundamental consagrada constitucionalmente. Sin embargo, es de apuntar que aquella
libertad no es absoluta sino, por el contrario, como todo derecho fundamental, tiene
lmites que la misma legislacin impone en forma expresa como es el derecho al honor,
a la intimidad personal o familiar de las personas. Ello est previsto en forma expresa en
el inciso 7, artculo 2 de nuestra Constitucin Poltica. En efecto, aquel numeral indica:
toda persona tiene derecho:
Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y
a la imagen propias.
Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviantes en cualquier medio de
comunicacin social tiene derecho a que este se rectifique en forma gratuita, inmediata
y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley
De tal modo que cuando existe un conflicto entre la libertad de expresin y el honor o
intimidad personal o familiar, el operador jurdico no tiene otra alternativa que preferir
estos ltimos derechos relegando a la libertad de expresin a un segundo plano, puesto
que toda persona tiene derecho a expresar sus ideas y pensamientos de modo prudente y
sin ofender dolosamente el honor y menos la intimidad personal o familiar de los
dems. No debe obviarse que en un Estado democrtico de derecho no existen derechos
absolutos.
2.3 ANLISIS JURISPRUDENCIAL.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre lmites a la libertad de expresin no
es muy extensa. A efectos del presente trabajo se analizaron nueve sentencias
relacionadas con el tema central de la investigacin: dos (2) emitidas en procesos de
inconstitucionalidad, cinco (5) en procesos de amparo y dos (2) en procesos de hbeas
corpus. Este reducido nmero de casos no es proporcional al nmero de situaciones y
problemas referidos a los lmites a la libertad de expresin que se presentan en el pas.
Dado que los casos resueltos por el Tribunal Constitucional han sido sobre temas
diversos, no existen dos sentencias o ms referidas a un mismo problema. En este
sentido, no cabe afirmar que exista en el Per una tendencia jurisprudencial sobre
alguna controversia especfica referida a los lmites a la libertad de expresin.
La controversia ms importante que lleg a conocimiento del Tribunal para su anlisis
fue la demanda de inconstitucionalidad contra las normas que regulaban el delito de
apologa del terrorismo. Sin embargo, el anlisis del caso no fue proporcional a su
relevancia, lo que obedeci principalmente a las numerosas y variadas materias sobre
las que tuvo que pronunciarse en la sentencia respectiva10.

9 Villa Stein, Javier. Derecho Penal. Parte Especial, T. I-A, Editorial San
Marcos, Lima 1998, pag. 175.

Solo uno de los casos analizados estuvo centrado en el requisito formal de la libertad de
expresin, es decir, en la evaluacin de la norma a travs de la cual se puede establecer
una restriccin al ejercicio de este derecho. Nos referimos a la demanda de amparo
presentada contra una ordenanza emitida por la municipalidad distrital de Pueblo Libre
(caso Editora Sport), aunque en el fondo se trat de una norma que, antes que limitar la
libertad de expresin, regulaba la forma de exhibir determinadas publicaciones. El resto
de controversias estuvo relacionado con el anlisis de lmites al contenido del discurso,
realizado a propsito de una evaluacin en abstracto de la norma que lo estableca o en
razn de su aplicacin en un caso concreto11.
El caso mencionado anteriormente (Editora Sport), fue asimismo el nico en que el
Tribunal verific si la norma que estableca un lmite a la libertad de expresin era la
que corresponda emplear para tal efecto. No puede afirmarse, en consecuencia, que se
haya establecido como lnea jurisprudencial que en el Per solo la ley, entendida en su
sentido formal, pueda limitar la libertad de expresin.
Al hacer una evaluacin general sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en
materia de restricciones o lmites a la libertad de expresin, se pueden extraer las
siguientes conclusiones:
-

Como regla general, la referencia a los fundamentos de la libertad de expresin

tiene poca relevancia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano
sobre las restricciones al ejercicio de este derecho fundamental, siendo
mencionados principalmente para reforzar el anlisis de alguno de los pasos a
seguir para analizar la proporcionalidad de la restriccin establecida a nivel
normativo. En atencin a esta constatacin, se puede afirmar que el Tribunal no
se orienta por acoger alguna de las teoras sobre los fundamentos de la libertad
de expresin, que le sirva de premisa para la resolucin de las controversias
relacionadas con los lmites a su ejercicio; es decir, no ha optado por la teora
libertaria de la libertad de expresin ni por la teora democrtica, por citar solo
algunas, y mucho menos ha asumido una posicin integradora. El Tribunal
Constitucional no aplica el derecho internacional de los derechos humanos al
momento de analizar las controversias relacionadas con las restricciones a la
libertad de expresin, con lo cual se desconoce e incumple lo dispuesto en la
Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993. Las pocas
referencias que en algunas sentencias se hace respecto a normas o decisiones
internacionales, no tienen una importancia sustantiva para el anlisis y
resolucin del caso planteado.

El Tribunal Constitucional no analiza las controversias referidas a los lmites a la

libertad de expresin de conformidad con alguna tcnica o mtodo especfico; es
decir, no cuenta con lineamientos claros y uniformes sobre la forma de resolver
un caso relacionado con los lmites a la difusin de ideas e informaciones.

10 STC 10-2002-AI, publicada el 4 de enero de 2003 en el diario oficial El Peruano,

fundamentos79-88.

11 STC 57-98-AA (caso Editora Sport S.A.), publicada el 4 de julio del 2000.

Solo en tres de las nueve sentencias revisadas se puede apreciar la aplicacin del
test de proporcionalidad (caso proyecciones electorales12, caso Magaly
Medina13 y caso Carlos Laureano14). Sin embargo, el Tribunal no ha aplicado
este test de manera adecuada, pues no se aprecia un orden en el razonamiento,
que se inicie con la determinacin del contenido del derecho restringido y de la
conducta no permitida, seguida de la identificacin de una razn vlida u
objetivo legtimo que sustente una norma limitativa de la libertad de expresin y
la evaluacin sobre una relacin entre la medida adoptada y el objetivo a
alcanzar, para finalmente analizar si la medida era proporcional a dicho objetivo,
si respetaba el contenido esencial de los derechos regulados o si era necesaria.

El Tribunal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que del artculo 2

inciso 4 de la Constitucin se derivan dos derechos fundamentales: la libertad de
expresin y la libertad de informacin. Sobre sus alcances ha sealado de forma
bastante general que existe un derecho a la difusin de opiniones o ideas
(libertad de expresin) y otro referido a la difusin de hechos noticiosos
(libertad de informacin). Sin embargo, esta distincin no ha tenido utilidad
alguna al momento de analizar y resolver los casos relacionados con
restricciones a ambos derechos. En los fallos analizados, el Tribunal no ha
llegado a precisar si la restriccin establecida legalmente implicaba una
prohibicin para difundir ideas u opiniones o si limitaba la difusin de hechos
noticiosos.

Esta precisin del Tribunal sobre el contenido de ambos derechos no va a estar

presente en todas sus decisiones. Se trata de una omisin grave, por cuanto el
anlisis de toda restriccin de un derecho fundamental implica que de forma
previa se determinen sus alcances, a fin de identificar si la conducta prohibida
por una norma forma parte de ese contenido, pues en caso contrario, se estara
ante una controversia carente de relevancia constitucional.

El Tribunal Constitucional no precisa en cada caso concreto si la restriccin a la

libertad de expresin se relaciona con el contenido del discurso a emitir o con la
va o medio a travs del cual busca ser transmitido, distincin que resulta
importante al momento de evaluar el grado o intensidad de la restriccin y, por
lo tanto, el grado o intensidad del escrutinio a realizar para la resolucin del
caso.

El Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre la necesidad de que las

normas que establezcan lmites a la libertad de expresin sean lo ms precisas
posibles en cuanto a la conducta que puede dar lugar a una responsabilidad
posterior. Solo en dos casos el Tribunal precis los alcances de la restriccin que
legalmente se estableca a este derecho antes de proceder a pronunciarse sobre el

12 STC 2-2001-AI, publicada el 4 de abril de 2001 en el diario oficial El Peruano.

13 STC 6712-2005-HC, publicada el 20 de enero de 2006.
14 STC 2262-2004-HC (caso Carlos Laureano Ramrez de Lama), publicada el 11 de abril de
2006.

fondo de la controversia (caso proyecciones electorales y caso sobre el delito de

apologa del terrorismo).
-

Solo en cinco de los ocho casos en que hubo un pronunciamiento sobre los
requisitos sustantivos para limitar la libertad de expresin, se identific cul era
el objetivo legtimo que sustentaba la norma restrictiva de derechos. Sin
embargo, el Tribunal no argument si tales objetivos legtimos tenan algn
sustento en la Constitucin o el derecho internacional de los derechos humanos.
Por lo tanto, no fue posible advertir si exista alguna incompatibilidad entre la
justificacin establecida a nivel nacional para establecer un lmite a la libertad de
expresin, y lo dispuesto sobre esta materia en las normas internacionales.

Sobre la relacin entre el objetivo legtimo y la medida que se desea adoptar,

este paso del test de proporcionalidad solo aparece en dos sentencias. En el caso
sobre las proyecciones electorales, el Tribunal evalu si exista una relacin
directa entre la medida limitativa de la libertad de expresin y la proteccin del
orden pblico, para lo cual tom en consideracin en un proceso abstracto de
normas como lo es el proceso de inconstitucionalidad varios datos de la
realidad. En este sentido, advirti que era relativa la gravedad e inminencia del
peligro de desrdenes pblicos como consecuencia de la difusin de
informacin. El otro caso fue Mario Machaca 15, en el cual el Tribunal identific
el objetivo legtimo que se deseaba alcanzar con la restriccin impuesta y
analiz si en el caso concreto el contenido de las declaraciones emitidas estaban
relacionadas con ese objetivo. Finalmente, determin que las declaraciones
emitidas por el demandante no ponan en peligro los bienes jurdicos que
buscaban se protegidos por las restricciones a la libertad de expresin de los
funcionarios pblicos establecidas en el Decreto Legislativo 276.

La evaluacin sobre la necesidad de la restriccin solo aparece en dos de las

sentencias analizadas. En el caso sobre las proyecciones electorales, el Tribunal
sealo que si el objetivo de la restriccin era evitar la alteracin del orden
pblico que se iba a producir con su difusin, en lugar de prohibir esta conducta
era ms conveniente advertir a los receptores sobre las particulares
caractersticas de este tipo de informacin. En el caso Magaly Medina este paso
fue aplicado de una manera singular, pues el Tribunal concluy que para difundir
informacin sobre la prostitucin clandestina no es necesario trasmitir
determinadas imgenes relacionadas con la intimidad de las personas.

En cuanto a la ponderacin de los derechos o bienes jurdicos constitucionales

que pudiesen estar en conflicto como consecuencia de una restriccin a la
libertad de expresin, esta etapa del test de proporcionalidad no aparece en
ninguno de los casos analizados. En este sentido, el Tribunal no asign un peso
especfico a cada uno de los derechos o bienes constitucionales en disputa, ni
realiz una ponderacin entre ellos.

El contenido esencial de los derechos fundamentales no es un concepto

empleado por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia sobre lmites a la
libertad de expresin. De los casos revisados, solo emple este concepto en una

15 STC 866-2000-AA (caso Mario Machaca Mestas), publicada el 12 de febrero de 2003.

ocasin, pero de forma errada, pues lo utiliz para precisar el contenido del
derecho a la difusin de informacin y no respecto a las restricciones a su
ejercicio (caso Magaly Medina).
2.4 ANLISIS DEL DERECHO COMPARADO
Para el anlisis de los lmites a la libertad de expresin se necesita acudir a un grupo
determinado de fuentes. En primer lugar se encuentra la Constitucin, siendo de
especial importancia observar lo dispuesto en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. En tanto ambas fuentes precisan aspectos de ndole general relacionados con
las restricciones a la difusin de ideas e informaciones, corresponde a la ley determinar
el alcance preciso de tales lmites y a la jurisprudencia evaluar la correcta aplicacin de
los mismos, as como su conformidad con las normas constitucionales y el derecho
internacional.
a) Las normas constitucionales
Las normas constitucionales se circunscriben por lo general a reconocer el derecho
fundamental a la libertad de expresin, estableciendo algunas garantas mnimas
como la prohibicin de censura, pero sin precisar mayores detalles relacionados con
los lmites a su ejercicio, materia que debe ser desarrollada a travs de la prctica
constitucional, lo que obliga al operador jurdico en particular al legislador y los
tribunales a realizar una labor hermenutica de especial importancia respecto a las
restricciones que puedan establecerse a la libre difusin de ideas e informaciones.
En el derecho comparado, las normas constitucionales sobre lmites a la libertad de
expresin no son uniformes. As por ejemplo, en Estados Unidos de Amrica y
Colombia sus respectivas constituciones casi no regulan mayores aspectos, siendo la
jurisprudencia constitucional de ambos pases la responsable de precisar los
lineamientos sobre esta materia16. Mientras tanto, en pases como Alemania y Espaa,
sus respectivos textos constitucionales hacen referencia a objetivos legtimos que
pueden servir de fundamento para limitar la difusin de ideas e informaciones, a la vez
que establecen una obligacin al legislador de respetar el contenido esencial de este
derecho al dictar normas que restrinjan su ejercicio. De otro lado, en ninguno de los
textos constitucionales antes mencionados se establece de modo expreso algn lmite
concreto al ejercicio de la libertad de expresin, sea en cuanto al contenido de lo que se
desea difundir (restriccin sobre el contenido) o en cuanto a la forma de transmitir ideas
o informaciones (restriccin neutra).

16 La Primera Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, muy breve en

cuanto a su contenido, ha sido objeto de un amplio anlisis en el derecho constitucional
norteamericano. En esencia lo que busca es establecer que el Congreso no puede emitir
ninguna norma que restrinja la libertad de expresin. En este sentido, presenta una
tendencia instrumental, en tanto la prohibicin establecida al Estado de intervenir en este
tema garantiza la libre circulacin de ideas y el debate de los asuntos de importancia pblica.
Su objetivo es que una regla que niegue al Estado el poder de silenciar la expresin de
opiniones en virtud de su contenido producir el ms amplio debate posible, lo que explica
por qu la expresin de opiniones podra ser preferida incluso cuando se cause dao a los
derechos de otra persona (Fiss 2007: 110).

En el Per, la libertad de expresin ha tenido un reconocimiento constante

en todos los textos constitucionales, tanto del siglo XIX como del siglo XX.

Las constituciones del siglo xix otorgaron reconocimiento y proteccin a la denominada

libertad de imprenta y contemplaron un conjunto de garantas a su favor, como la
prohibicin de censura previa y la responsabilidad posterior por su ejercicio. Asimismo,
establecieron algunas razones que justificaban la aplicacin de estas responsabilidades,
como la proteccin de los derechos de los dems, el orden pblico y la moral. De otro
lado, en el debate del siglo xix sobre la libertad de imprenta estuvieron presentes los
mismos argumentos que hoy en da se analizan cuando se aborda el tema de los alcances
de la libertad de expresin y los abusos cometidos, siendo posible encontrar posiciones
que se inclinaban por la absoluta libertad en su ejercicio, as como tendencias que
manifestaban su enorme temor ante este derecho.
Los dos primeros textos constitucionales del siglo XX continuaron reconociendo la
libertad de imprenta, aunque en la prctica no tuvieron vigencia efectiva, salvo por
perodos muy especficos en el caso de la Constitucin de 1933, que adems ser la
ltima Constitucin en emplear la expresin libertad de imprenta.
La Constitucin de 1979 dio lugar a un cambio importante en el desarrollo de las
Constituciones del Per, ampliamente influenciada por las modernas tendencias del
derecho comparado y el nuevo escenario del derecho internacional de los derechos
humanos. En este sentido, los derechos en ella reconocidos tuvieron un mejor
tratamiento en comparacin con Constituciones anteriores, lo que se vio reflejado en la
forma de reconocer la libertad de expresin como derecho fundamental en el artculo 2
inciso 4. La Constitucin de 1993, resultado del golpe de Estado del 5 de abril de 1993,
reiter en gran parte lo dispuesto en la Constitucin de 1979 sobre la libertad de
expresin.
b) El derecho internacional de los derechos humanos
El derecho internacional de los derechos humanos constituye una fuente particularmente
importante para el estudio de los lmites a la libertad de expresin, por cuanto los
alcances de este derecho y las restricciones a su ejercicio se encuentran desarrollados,
tanto en instrumentos declarativos como convencionales, as como en importantes
decisiones (recomendaciones o sentencias) de rganos internacionales.
En el ordenamiento jurdico peruano, la importancia del derecho internacional de los
derechos humanos para el estudio de este tema queda de manifiesto en el artculo 55 de
la Constitucin de 1993, que reconoce que los tratados ratificados por el Estado peruano
y en vigor forman parte del derecho interno. Pero ms importante resulta la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, que obliga a interpretar los derechos
fundamentales en ella reconocidos, de conformidad con las normas internacionales y la
jurisprudencia internacional, esto ltimo por mandato del Tribunal Constitucional y el
Cdigo Procesal Constitucional. La importancia de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos radica en los criterios que ha establecido para el
anlisis de los lmites a la libertad de expresin y el razonamiento empleado para la
resolucin de este tipo de controversias.

Las normas internacionales abordan el tema de las restricciones a los derechos

fundamentales a travs de disposiciones generales (aplicables a todos los derechos) o
disposiciones especficas (sobre un derecho en particular). En algunos casos estas
normas solo sealan que tales lmites no pueden ser ilegales ni arbitrarios, mientras que
en otros se precisan cules son los motivos u objetivos legtimos que pueden sustentar la
restriccin de un derecho determinado. Dado que el objetivo de las normas
internacionales es garantizar los derechos humanos, en ellas no suele establecerse
alguna limitacin concreta a algn derecho, sino ms bien se precisan los requisitos que
las restricciones que se impongan deben cumplir para que sean compatibles con los
estndares internacionales.
A diferencia del texto constitucional peruano de 1993, la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos cuenta con normas generales sobre lmites o restricciones a los
derechos que reconoce (artculos 29 y 32 inciso 2). Aparte de estas disposiciones de
alcance general, la Convencin tambin cuenta con normas especficas sobre los lmites
a la libertad de expresin. En este sentido, el artculo 13 inciso 2 de la Convencin
precisa los objetivos que justifican establecer una restriccin a este derecho: a) el
respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, y, b) la proteccin de la seguridad
nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas. Asimismo, en el inciso 5 de
este artculo es posible contemplar lmites concretos respecto al contenido de
determinadas expresiones, en tanto se prohbe la propaganda a favor de la guerra, la
apologa del odio nacional, racional o religioso que constituya incitaciones a la
violencia o cualquier otra accin similar contra cualquier persona o grupo de
personas.
La relacin de objetivos legtimos previstos en la Convencin Americana que justifican
la libertad de expresin es considerada como una lista cerrada, por lo que no cabe
fundamentar una restriccin a su ejercicio en otros objetivos que no sean los
mencionados expresamente en este tratado. Cualquier restriccin que no se base en
alguno de estos objetivos resulta incompatible con el ejercicio de este derecho.
En su jurisprudencia, la Corte Interamericana ha precisado la importancia de ponderar el
ejercicio de la libertad de expresin con aquellos derechos con los cuales puede entrar
en conflicto, siendo necesario tomar en consideracin las caractersticas de la
informacin o idea que se difunde, as como las cualidades de las personas sobre las que
se emite una informacin o juicio de valor. En trminos generales, los criterios de
necesidad y proporcionalidad son los ms empleados por la Corte Interamericana para
resolver los casos sobre libertad de expresin. En este sentido, ha evaluado si las
sanciones penales restrictivas de la libertad individual eran necesarias para proteger el
derecho al honor, cuando la informacin difundida estaba relacionada con un personaje
pblico. Pero es importante sealar que los conceptos que emplea la Corte no son objeto
de una definicin clara y precisa, originando en varias ocasiones una confusin entre lo
que significa uno u otro criterio.
Si bien los casos resueltos por la Corte Interamericana ofrecen una respuesta
manifiestamente favorable a la libertad de expresin, de ello no puede deducirse que
todos los futuros casos vayan a seguir la misma direccin. Tampoco cabe afirmar que la
Corte tenga una posicin absoluta a favor de la difusin de ideas o informacin, pues

an faltan pronunciamientos sobre temas particularmente delicados, como el conflicto

entre la libertad de expresin y el derecho a la intimidad17.
Los casos que la Corte Interamericana ha analizado reflejan una parte de los principales
problemas relacionados con el ejercicio de la libertad de expresin en nuestros pases,
en donde los funcionarios pblicos acuden a la va penal para impedir la circulacin de
informacin u opiniones desfavorables sobre su gestin, muchas veces ligadas con actos
de corrupcin. Desde esta perspectiva, debe resaltarse que la Corte haya abordado temas
como la aplicacin de sanciones penales por el delito de desacato y por el delito de
difamacin respecto a personajes pblicos. En ambos casos, ha esbozado algunos
lineamientos jurisprudenciales interesantes, pero que todava deben ser objeto de un
mayor desarrollo.
3. CONCLUSIONES Y/O SUGERENCIAS, PROPUESTAS.
-

Por lo expuesto, consideramos que el anlisis por parte del Tribunal

Constitucional peruano de los lmites a la libertad de expresin
presenta deficiencias sustantivas, por lo que este derecho
fundamental carece en el ordenamiento jurdico nacional de una
proteccin adecuada a nivel jurisdiccional ante normas que restrinjan
de forma ilegal o arbitraria su ejercicio, o respecto a situaciones en
donde tales restricciones sean aplicadas en forma desproporcionada.
En otras palabras, no se ha llegado todava a construir en el Per una
lnea jurisprudencial
sobre la libertad de expresin, que
contribuya a fortalecer su ejercicio en nuestra an frgil democracia y
fomentar la libre circulacin de ideas u opiniones.

En una sociedad democrtica no slo es legtimo, sino que en ocasiones

constituye un deber de las autoridades estatales, pronunciarse sobre cuestiones
de inters pblico. Sin embargo, al hacerlo estn sometidos a ciertas limitaciones
en cuanto deben constatar en forma razonable, aunque no necesariamente
exhaustiva, los hechos en los que fundamentan sus opiniones, y deberan hacerlo
con una diligencia an mayor a la empleada por los particulares, en razn de su
alta investidura, del amplio alcance y eventuales efectos que sus expresiones
pueden tener en ciertos sectores de la poblacin, y para evitar que los ciudadanos
y otras personas interesadas reciban una versin manipulada de determinados
hechos. Adems, deben tener en cuenta que en tanto funcionarios pblicos tienen
una posicin de garante de los derechos fundamentales de las personas y, por
tanto, sus declaraciones no pueden desconocer stos ni constituir formas de
injerencia directa o indirecta o presin lesiva en los derechos de quienes
pretenden contribuir a la deliberacin pblica mediante la expresin y difusin
de su pensamiento. Este deber de especial cuidado se ve particularmente
acentuado en situaciones de mayor conflictividad social, alteraciones del orden
pblico o polarizacin social o poltica, precisamente por el conjunto de riesgos
que pueden implicar para determinadas personas o grupos en un momento dado.

17 La jurisprudencia en materia de lmites o restricciones a la libertad de expresin, en el

sentido de lo dispuesto en el artculo 13 inciso 2 de la Convencin Americana, se reduce a
cuatro fallos: Herrera Ulloa (Corte IDH 2004), Ricardo Canese (Corte IDH 2004), Palamara
Iribarne (Corte IDH 2005) y Kimel (Corte IDH 2008).

- Como ha sealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

La libertad de expresin es una piedra angular en la existencia misma de una
sociedad democrtica. Es indispensable para la formacin de la opinin pblica
y para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, est suficientemente
informada. Es por eso que, es posible afirmar que una sociedad que no est bien
informada, no es plenamente libre. La libertad de expresin es por lo tanto no
slo un derecho de los individuos sino de la sociedad misma

4. BIBLIOGRAFA

Situacin de la libertad de expresin en Per. Exposicin ante la Comisin

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2009. IDL, noviembre 2009.

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2003.