La Historiografia Juridica en La Europa Continental (1900-1975)

LA HISTORIOGRAFIA JURIDICA EN LA EUROPA CONTINENTAL
(1900-1975)
FRANCISCO TOMS Y VALIENTE
Universidad de Salamanca. Espaa.
SUMARIO: I. Enloque general y anlisis de la situacin en 1900: 1) Planteamiento; 2) El trnsito al siglo xx: Alemania; 3) El trnsito al siglo xx:
Francia, Espaa, Italia y Gran Bretaa.II. Problemas de conceptos y de
mtodo: 4) Historia del Derecho y dogmtica jurdica; 5) Otros planteamientos: historia de los sistemas jurdicos, orientacin institucional, ciencia
jurdica o ciencia histrica; 6) Repercusiones del concepto Derecho en el
campo de la Historia del Derecho: escuela histrica, positivismo jurdico,
orientaciones sociolgicas y marxistas, cambios en el concepto Historia.
III. Princiales orientaciones actuales: 7) Antecedentes; 8) Caractersticas de
las ms importantes y recientes empresas cientficas colectivas; 9) Situacin
actual en Espaa; 10) Novedades cientficas y su repercusin en la Historia del Derecho; 11) Reflexin final.
1. ENFOQUE GENERAL Y ANLISIS DE LA SITUACIN EN
1900
1) Los trminos cronolgicos que limitan el perodo contemplado en esta

comunicacin son convencionales; tiene inters hacer balance de lo ocurrido
en setenta y cinco arios, pero todos creo somos conscientes de que ni hay
que tomar con rigidez las fechas del calendario, pues parece lcito enlazar
con lo anterior al trmino a quo, ni hay que pensar que el perodo as delimitado posea una homogeneidad interna suficiente como para que los historiadores futuros lo admitan como tal.
Otra cautela que es prudente exponer desde el principio consiste en
reconocer que, al menor en Historia del Derecho, no hubo en estos setenta
y cinco aos un comps de cambio idntico en todos los pases europeos, ni
* Este es el texto ntegro de la comunicacin que present en septiembre de 1976 al
Coloquio sobre 75 aos de evolucin jurdica en el mundo, organizado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Sin
perjuicio de la publicacin del mismo en las Actas dc dicho coloquio internacional,
y contando con la generosa autorizacin de los organizadores, he considerado que acaso
tuviera sentido e inters dar a conocer aqu, en una revista de mayor difusin en
Espaa, esta breve muestra de in que han sido lag lneas generales del quehacer
una disciplina intelectual (la Historia del Derecho) poco conocida fuera del campo de
los especialistas. La redaccin, el tono y la extensin del trabajo vienen condicionados
por el destino original del mismo, ya que no he cambiado nada de su redaccin inicla!
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siquiera en aquellos sobre los que proyecto mi atencin (Alemania, Italia,

Francia, Gran Bretaa, Espaa...). Hubo, s, fenmenos comunes, pautas
de general influencia que nos permitiran obtener algunas conclusiones vlidas en trminos aproximativos para todos ellos; pero cada uno de estos pases
parta al comenzar el siglo de una cota propia, y no todas ellas estaban situadas en el mismo plano. Lo peculiar subsiste tambin ahora. Por lo cual, en
esta comunicacin he procurado hacer compatibles un enfoque de lo ms comn a la Historia del Derecho cultivada en los pases citados, con otra perspectiva complementaria atenta a percibir las particularidades del desarrollo
de nuestra disciplina en cada uno de tales pases.
Por otra parte, debo advertir que ni siquiera al atender a las peculiaridades nacionales he tratado de hacer un inventario de todo lo que se ha
investigado en Alemania o en Espaa, en Francia o en Italia sobre Historia
del Derecho. He procurado huir del fichero y no caer en la tentacin de
vaciar ( por lo menos en las notas! me aconsejaba a veces una voz interior a
la que por fin he desodo) fichas con nombres propios y con ttulos cuya
significacin sera imposible explicar. Frente a la pintura realista y minuciosa,
he preferido intentar un cuadro impresionista, trazar un esbozo de las lneas
y problemas principales.
Pero, qu es lo principal y a juicio de quin lo es? La necesidad de
elegir se me ha impuesto como inexorable. El riesgo de haberme equivocado
al mencionar tal obra y no aquella otra, o al sealar como ms importante
lo que trato que lo que callo, es algo inherente a un trabajo que, al no ser
(ni poder ser) exhaustivo, forzosamente ha de ser selectivo con la ineludible
carga de subjetivismo.
Hechas las observaciones precedentes, se impone una ltima reflexin.
A pesar de los lmites convencionales propuestos y admitidos, habra algn
hecho en el quicio entre un siglo y otro que nos proporcionara un slido
punto de partida? Honor de Balzac, en una de sus novelas, Csar Birotteau, escrita en 1837, es decir, en pleno auge de lo que cualquier historiador francs de nuestros das denomina despectivamente Histoire vnementiene, considera, tambin con desprecio, que uno de sus personajes es
...incapaz de comprender que los acontecimiento lo modifican todo 1.
Hubo el da 1 de enero de 1900 algn acontecimiento capaz de merecer,
como reconocimiento de su importancia, la atribucin de haber modificado
la Historia del Derecho, al menos en algn pas?
2) Tomemos el tomo XXI de la Zeits.chrift der Savigny-Stiftung. En
su primera pgina de texto e iniciando un artculo de Richard Schreder
se lee: Die deutsche Rechtsgeschichte ist mit dem 1 Januar 1900 in eme
neue Periode eingtreten 2 . Es evidente que el hecho, el acontecimiento
1. H. DE BALZAC, Csar Birotteau (Barcelona, 1969), 462.
2. R. SCHRDER, Zunt 1 Januar 1900, en Zeitschrift der Savigny-Stiftung. Germanistische Abteilung, 21 (1900), V-XI.
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[2]
La Historiografa Jurdica en la Europa Continental (1900-1975)

aludido por Schrder es la entrada en vigor desde ese da del BGB; el
famoso Cdigo, terminado ya en 1896, inici su vigencia el 1 de enero
de 1900 segn precepto contenido en el artculo 1 de la Einfhrungsgesetz zum Brgerlichen Gesetzbuche de 18 de agosto de 1896 5. No habra exageracin alguna al afirmar que el Derecho civil alemn comenzaba
un nuevo perodo. Pero la afirmacin de Schrder iba mucho ms lejos
al hablar del principio de un perodo para la deutsche Rechtsgeschichte.
Ahora bien: a quin se refera Schrder: a la historia res gestae, historia como realidad humana fluyente en el tiempo o a la Historia narracin o anlisis rerum gestarum, esto es, ocupacin cientfica? La
ambigedad del vocablo puede resolverse escribindolo con minscula cuando con l se alude a la historia-vida, y con mayscula cuando significa Historia-ocupacin cientfica 4 ; pero en alemn no cabe este expediente resolutivo de carcter grfico. Si Schrder quiso decir que se trataba en un nuevo
perodo de la historia del Derecho alemn a nadie habra sorprendido. Y tal
vez, por el contexto general de su breve artculo, ste es el sentido que hay
que atribuir a su frase antes transcrita; el renacimiento del pueblo alemn
haba trado como consecuencia el renacimiento tambin del Derecho alemn 5.
Pero, no afect la entrada en vigor del BGB al modo de hacer Historia del Derecho? A mi modo de ver, s, y de forma decisiva al menos en Alemania. Es de todos conocida la influencia de la Pandectstica en la elaboracin del BGB; el programa de Savigny en 1814 se haba cumplido en una de
sus vertientes por lo menos, pues la ciencia jurdica alemana se haba consolidado antes de proceder a una codificacin entonces considerada como prematura. El cimiento sobre el cual esa ciencia del Derecho haba de construirse
era, segn Savigny, la historia. Historia del Derecho, ciencia jurdica, codificacin eran en su pensamiento eslabones en cierto modo sucesivos. Slo
en cierto modo; porque en otro sentido, Savigny afirmaba la indisoluble unin
entre el elemento popular, histrico o poltico del Derecho, y el elemento
sistemtico o cientfico del mismo. A travs de la obra del fundador de la
Escuela Histrica el equilibrio entre lo histrico y lo dogmtico no se quiebra brusca o radicalmente; Savigny se esfuerza por mantener en la raz de sus
escritos esa vinculacin entre el elemento histrico y el dogmtico; pero
pienso que, pese a su esfuerzo, predomina este ltimo (sobre todo en el System>>). En los discpulos romanistas de Savigny la ruptura y la preferencia
por la dogmtica s son patentes. Aunque tal apreciacin no es aplicable del
mismo modo a los miembros de la rama germanista, puede afirmarse que los
3. Biirgerliches Gesetzbuch, 13 Auflage (Mnchen, 1970); contiene tambin la Ein
fiihrungsgesetz de 18 de agosto de 1896; cfr. su art. 1 en pg. 417.
[3]
4. Mantendr esta grafa a lo largo de la presente comunicacin.

5. R. SCHRDER, Zum 1 Januar..., IX.
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pandectistas (Windscheid, Puchta, el Ihering de la primera poca...) , utilizaron materiales histricos, y ms en concreto romanos para construir su sistema dogmtico.
La Historia del Derecho en la Alemania del xrx haba sido utilizada
en funcin de la dogmtica y fue entendida por los romanistas discpulos de
Savigny y en gran parte por ste como Historia de la dogmtica jurdica. Por
otra parte, como lo: juristas ms lcidos de la historia han sido los romanos,
como el Derecho de Roma presenta la ventaja de que por el alto grado de
cultura en que se ha producido sirve de ideal y de tipo a un mismo tiempo a
la ciencia moderna 6, a l debe acudir el historiador, y en l, en el estudio
de las Pandectas, hay que volcarse. La finalidad que Savigny y sus discpulos
perseguan no era la de conseguir unos conocimientos histricos desligados
de toda consideracin y de todo carcter prctico, sino que, como el maestro
deca, haba que extraer del Derecho romano todo aquello que pudiera ser
til en la actualidad 7.
Si he recordado aqu estas nociones, por otra parte bien conocidas y respaldadas por las interpretaciones de Koschaker y Wieacker entre otros ha
sido precisamente para ver lo que sucedi en Alemania cuando, con la redaccin del BGB y poco despus con su entrada en vigor, la vinculacin
pragmtica de la Historia a la dogmtica perdi su razn de ser. El mismo
Savigny haba anticipado la situacin que se produjo a fines de siglo. Cuando
con base en el material acarreado desde Roma hasta el taller del cientfico
sistemtico ste haya construido la dogmtica jurdica y sobre sta el legislador haya elaborado y promulgado el cdigo; cuando con los ladrillos romanos
se haya elevado tan cientfico edificio, el estudio del Derecho romano ya no
tendr razn de ser, ya no servir para nada. Entonces, dice Savigny, en
una frase no muy clara, pero quiz inconscientemente reveladora de su desdn hacia una Historia del Derecho no utilitaria, podramos relegar el Derecho romano a la Historia 9.
Pues bien; eso es lo que en efecto sucedi en Alemania. A finales del
siglo xix y durante los primeros arios del xx se produjo una crisis en los
estudios histricos. Puesto que ya no eran necesarios pragmticamente haba
que resolver el dilema siguiente: o se los abandonaba en virtud de su in6. F. C. VON 'SAVIGNY, De la vocacin de nuestra poca para la legislacin y la jurisprudencia, en Thibaut y Savigny. La Codificacin, ed. Aguilar (Madrid, 1970), 136-7.
7. P. KOSCHAKER, Europa y el Derecho romano, tr. por Jos Santacruz Teijeiro (Madrid, 1955), 380-1.
8. F. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer Bercksichtigung der deutschen Entwicklung, 2 neubearbeitete Auflage (G6ttingen, 1967), 348 ss. y
ms en concreto 381-99. Entre la literatura espaola, R. GIBERT, Federico Carlos de
Savigny, fundador de la Escuela Histrica del Derecho (1779-1861), en Papeles 'universitarios del Colegio Mayor Isabel la Catlica (Granada, 1963).
. 9. F. C. SAVIGNY, De la vocacin..., 148.
434
[4]
utilidad, o se afirmaba su inters al margen de su inutilidad. Quiz Mommsen

(1817-1903) fue el pionero de esta tarea de liberar a la Historia del Derecho
romano del servilismo a la dogmtica jurdica; y por eso lo consideraba Wieacker (no sin cierta exageracin) como el primer verdadero historiador del Derecho ".
Siguiendo su ejemplo y comprendiendo desde 1874, cuando comienza
la etapa definitiva de elaboracin de proyectos del futuro BGB ", que la
funcin utilitaria de la Historia del Derecho romano ha terminado, surge en
los ltimos aos del siglo XIX una nueva orientacin entre los romanistas,
caracterizada por el abandono dogmtico del Derecho romano y su acercamiento creciente a ste con inters puro de historiadores. A esta direccin
(llamada por Koschaker neohumanista, con expresin bastante equvoca,
por su intencin de relacionarla con el humanismo jurdico del siglo xvr) "
pertenecen obras como el Edictum perpetuum de Otto Lenel (1884), las
Interpolaciones en las Pandectas de Grandenwitz (1887) y sobre todo el
Derecho imperial y Derecho popular de Ludwig Mitteis (1891). Con estas
obras, al mismo tiempo que (una vez ms prolongando a Mommsen) se perfecciona el anlisis crtico de las fuentes llevando a cabo una de las tareas
ms dignas del positivismo, se pone tambin de manifiesto la calidad que
pueden alcanzar los estudios histrico-jurdicos cuando Historia del Derecho
y ciencia o dogmtica jurdica se separan. La entrada en vigor del BGB el
primer da del siglo xx era un smbolo (algo tardo, si se quiere apurar el
anlisis cronolgico) de ese divorcio entre Historia y dogmtica, de esa voluntad de liberacin que los historiadores alemanes (o ms en concreto algu
nos de ellos , situados en la lnea de los romanistas, hasta entonces la ms supeditada a la dogmtica) sentan y manifestaban.
Luego volveremos a examinar este viejo problema de -Historia y dogmtica para ver qu se ha pensado acerca de l desde los das iniciales del
siglo. Antes de hacerlo creo conveniente detenernos a contemplar cmo estaba la Historia del Derecho en los distintos pases antes mencionados en
esos arios cercanos a 1900.
10. La apreciacin de Wieacker sobre Mommsen aparece en la traduccin espaola
de la 1.* edicin de su obra (Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna, tr. por
F. Fernndez Jardn, Madrid, 1957, 368). Sin embargo, en la segunda edicin alemana,
aunque Wieacker reproduce y aun aumenta los elogios hacia Mommsen e insiste en la interpretaCin de su obra aqu recogida, no reproduce la frase citada en la traduccin
espaola de la primera edicin alemana; como no tengo a mano un ejemplar de sta,
ignoro si la diferencia se debe a una alteracin del texto original realizada por el autor,
o a una particularidad de la traduccin espaola.
11. K. LAREisIZ, en su prlogo a la edicin del BGB cit. en nota 3, 11-4; F. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte..., 468-486.
12. F. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte..., 416 as., pginas fundamentales en las
que alude a este Entdeckung der Rechtsgeschichte y a la emancipacin de sta respecto a la dogmtica.
[5]
435
FRANCISCO TOMS . Y VALIENTE
3) En Alemania no toda la Historia del Derecho haba estado durante

el siglo XIX dedicada a la preparacin de la dogmtica jurdica del Derecho
privado. Desde los tiempos de Eichhorn, cuya Deutsche Staats-und-Rechtsgeschichte (1808-1813) mereci elogios de Hegel 13 , pasando por la Deutsche Verfassungsgeschiche que Georg Waitz comenz a publicar en 1844 14
la Historia constitucional fue una direccin, ms que un campo temtico,
de la Historia del Derecho. Con ella se construa una Historia temtica y metodolgicamente ms cerca de la Historiografa poltica que de la ciencia o
dogmtica jurdica. La dedicatoria que Waitz firma en Kiel a 26 de marzo de
1844 y coloca al frente del tomo primero de su obra est dirigida no a un
jurista, sino a Leopold von Ranke, a quien llama su maestro y amigo ".
Pues bien: en 1901 se publica la Deutsche Verfassungsgeschichte de
Heusler, y seis arios despus otra anloga obra de Fritz Hartung ". Casi al
mismo tiempo aparecan dos tomos de la monumental obra de Flix Dahn
Die Knige der Germanen; en 1899 se publicaba el octavo, en 1902 el
noveno". junto a los cultivadores de la Historia del Derecho romano estaban,
pues, los de Historia constitucional y los de temas y orientacin ms claramente germanistas.
Por las mismas fechas en Francia salan a la luz el tomo octavo de la
Histoire du Droit et des institutions de la France de Glasson " y el tercero y ltimo de la magnfica Histoire des institutions politiques et administratives de la France de Paul Viollet ". Tomemos, para ms completa
orientacin, el tomo XXIV (1900) de la entonces denominada Nouvelle
Revue Historque de Drot francais et tranger. Hay en l tres trabajos de
Esmein, entonces codirector de la revista, autor en 1891 de la clsica monografa sobre el matrimonio " y que en 1901 public la cuarta edicin de
su famoso Cours lmentaire d'Histoire du droit francaise 21 ; hay artculos
13. G. F. HEGEL, Lecciones sobre Filosofa de la Historia Universal, tr. por J. Gaos,
4. ed. (Madrid, 1974), 160.
14. G. WArrz, Deutsche Verfassungsgeschichte. Erster Band: Die Vearfassung des
deutschen Volkes in ltester Zeit, 1844.
15. G. WAITZ, Deutsche..., I, pgs. VII-VIII (cito por la reciente reimpresin
de la Akademische Druck und Verlagsanstalt, Graz, 1953-1955).
16. L. G. VALDEAVELLANO, Curso de Historia de las instituciones espaolas, Madrid,
1969, 99.
17. El primer tomo apareci en Mnchen, -1861; el octavo en Leipzig, 1899, y el no.
_
veno tambin en Leipzig, 1902.
18. Obra que comenz a publicarse en 1887 (Pars, Librairie Cotillon); el tomo VIII
.
aparece publicado por la misma librera en -1903..
19. Su primer volumen se edit :en 1890, el segundo en 1898 y-. el- tercero en 1903,
todos por Larose, antes Larose et Forcel.
20. Le mariage en droit canonique, 1 y 2 (Pars, 1891); manejo la reciente reimpresin de B. Franklin, New York, 1968.
21. Cuarta edicin, Pars, 1901.
[61

sobre instituciones de Derecho romano, otros sobre cuestiones especficas del
Derecho francs medieval, uno sobre una fuente jurdica japonesa del siglo mi, otro sobre la propiedad familiar en el antiguo Derecho sueco... Realmente los franceses estaban abiertos a temas y colaboradores de allende sus
fronteras. Frente a la situacin ms nacionalista de la Historia del Derecho
en Alemania o Italia (pases de todava reciente y problemtica unificacin
nacional), Francia se permita el lujo, sin menoscabo de su nacionalismo tradicional (y precisamente por la consolidacin secular del mismo) de tener
abiertos los ojos de sus cientficos y las pginas de sus revistas a la historia
jurdica de los ms diversos pases. El amplsimo y excelente Bulletin Bibliographique publicado en el mismo tomo, ocupando ms de cien pginas, es
prueba irrebatible de la voluntad de superar un enfoque y unos lmites nacionalistas de la Historia del Derecho.
Por otra parte, en Francia la Historia del Derecho nunca tuvo planteado con la misma agudeza que en Alemania el problema de la servidumbre
a la dogmtica. Ni el problema de la clsica polmica romanismo versus germanismo, ni el de la utilizacin de la Historia por los juristas pudo darse
en un pas ya centralizado desde siglos atrs y cuyos principales Cdigos databan de tiempos napolenicos. En este ambiente menos polmico y ms distendido los estudios franceses de Historia del Derecho pronto asumieron otras
caractersticas que siempre hablando en trminos generales pueden predicarse de ellos tanto para arios anteriores a 1900 como para pocas posteriores y ms recientes a noostros. Me refiero a la mayor atencin a los condicionamientos sociales del Derecho y a la continuidad sin grandes rupturas
entre los mejores historiadores del pas. Esta continuidad puede apreciarse
en la excelente y larga lnea de obras de conjunto iniciada por las de Esmein
y Viollet, ya citadas, y continuadas luego por los manuales de Chenon, Declareuil, y Olivier-Martin ", por no seguir hasta tiempos ms recientes al
nuestro. Aquella preocupacin por el entorno social de las instituciones jurdicas puede apreciarse ya en Viollet, en quien pes la influencia de la Ecole
des Chartres, cuyos miembros se distinguieron por el estudio sistemtico y
crtico de las fuentes y por la atencin a las instituciones sociales y polticas,
con o sin especial preocupacin por su revestimiento jurdico; hombres como
Guerard, Delisle, Giry, Fustel de Coulanges se orientaron en esta doble direccin que encontramos sintetizada y prolongada en el trnsito de un siglo
a otro en la persona y la obra de Paul Viollet ". Pero, adems, en Francia
se dio otro fenmeno a mi juicio importante en la caracterizacin no dogmtica y formalista de la historiografa jurdica: la influencia que en mbitos
22.
E. CHENON, Histoire gnral du Droit francais public et priv des origines cl
Pars, 1926.F. OLIvEz-MAIITIN, Histoire du Droit franais des origines
1815, 1 y
la Rvolution, deuxilme tirage, Pars, 1951 (la primera edicin es de 1947).
23.
G. P. GOOCH, Historia e historiadores en el siglo XIX, Mxico, 1942, 220-223.
[7]
437
muy amplios y desde luego en el jurdico tuvo la obra sociolgica de Emite

Durkheim (1858-1917). Cuando, muchos aos despus de su muerte, se implante la direccin de la Histoire des institutions et des faits sociaux no
se har sino oficializar a efectos docentes una orientacin clsica y dominante
en la historiografa jurdica francesa.
Sealemos finalmente la existencia constante en Francia de la Revue
historique du droit franais et tranger, fundada en 1844 y continuada despus, en 1876 bajo el nombre de Nouvelle Revue, como rgano de publicacin peridica de los estudios histrico-jurdicos.
Precisamente la ausencia de una revista anloga a la de la fundacin Savigny o a las francesas que acabo de citar es ya un sntoma, y no pequeo,
de la postracin en que la Historia del Derecho haba cado en Espaa. Escribo haba cado, para sugerir que en pocas anteriores, al principio del
siglo XIX, s que hubo en Espaa grandes historiadores del Derecho entre los
que destacaban Martnez Marina (1754-1833) y Sempere y Guarinos (17541830), figuras y vidas paralelas, aunque 'divergentes en su significativas
obras ", cuyas caractersticas no es necesario sealar aqu. Tras ellos y con la
nica excepcin notable de la figura de don Toms Muoz y Romero (18141867) 25 la Historia del Derecho se hundi en mi pas durante dcadas enteras en la vulgaridad y la falta de calidad cientfica. Aunque, ya en el lti.
mo cuarto del siglo XIX surgen especialistas de calidad como Rodrguez de
Berlanga, Francisco de Crdenas, o los historiadores-socilogos (grupo no muy
homogneo en el que caben Eduardo Prez Pujol, Joaqun Costa y Gumersindo de Azcrate), es indudable que la personalidad cientfica que logr
sacar definitivamente de su postracin a la Historia del Derecho en Espaa
fue Hinojosa.
Hombre, cuya vida transcurri de uno a otro siglo, pues naci en 1852
y muri en 1919, y cuyas principales obras se publicaron muy poco despus
de 1900 ". Tambin aqu la cronologa nos ayuda a que el punto inicial de
24. J. M. MARAVALL, Estudio preliminar a su edicin de F. MARTNEZ MARINA,
Discursos sobre el origen de la Monarqua, Madrid, 1957. R. FERNNDEZ CARVAJAL, La
hi toriografa constitucional de don Juan Senipere y Guarinos, en Revista de Estudios Polticos, 82 (1955), 61-95.
25. R. GIBERT, Toms Muoz y Romero (1814-1867), en Anuario de Estudios
Medievales, 6 (1969), 563-574.
26. La servidumbre en Catalua en la Edad Media, publicada en ruso en 1901;
Origen del rgimen municipal en Len y Castilla (1903, aunque haba sido objeto de
una edicin anterior incompleta); El elemento germnico en la Historia del Derecho espaol (ledo como comunicacin en un Congreso de Historia en Berln, 1902, incluido
en 1910 en la Zeitsschrift der Savigny-Stiftung y publicado en Espaa en 1915); El
rgimen seorial y la cue.tin agraria en Catalua, 1905. E. DE HINOJOSA, Obras, 1 (Madrid, 1948), 2 (madrid, 1955) y 3 (Madrid, 1974). El volumen 1 contiene una importante introduccin de A. Garca-Gallo, Hinojosa y su obra. Sobre el mismo HINOJOSA,
G. Eduardo de Hinojosa y la historia del Derecho, en Boletn de la Universidad de
Granada, 24 (1952), 194-209; A. GARCA-GALLO, Historia, Derecho e Historia del DF
4=35
[81
esta comunicacin no resulte demasiado convencional. Pues, en efecto, la

Historia del Derecho en Espaa qued dividida en unantes y un despus
de Hinojosa, quicio que coincide aproximadamente con el fin y el principio
de uno y otro siglo.
Hinojosa puso en contacto la historiografa jurdica espaola con los grandes temas y los ms perfectos mtodos imperantes en la Alemania de fin de
siglo. All estuvo en 1878 y desde entonces mantuvo contacto bibliogrfico
constante con la historiografa alemana. La influencia de sta en la espaola
ha sido desde entonces tambin continua e incluso exagerada por el exclusivismo con que ha solido ser interpretada. El medievalismo de Hinojosa; su
modo ms histrico que jurdico (y en todo caso nunca dogmtico) de entender la Historia del Derecho: su preocupacin por el tema de los elementos
formativos de nuestro Derecho; y, quiz en primer trmino, la calidad y el
rigor de sus trabajos ejercieron en mi pas especialmente durante los ltimos
arios de vida de Hinojosa (entre 1910-1919) un ejemplar magisterio. Vinculados a Hinojosa estuvieron (algunos con una relacin que podramos denominar de colaboracin espordica y paralela, otros en forma claramente discipular) medievalistas insignes como Dez Canseco (1860-1930), Urea (18521930), Altamira (que naci en Alicante en 1866 y muri en esta Ciudad de
Mxico en 1951), Snchez Albornoz (n. 1893), Galo Snchez (1892-1969)
y Jos Mara Ramos Loscertales (1890-1956). A ellos conviene en un sentido
estricto el apelativo de componentes de la Escuela de Hinojosa. De ah surgi,
en 1924, la fundacin del Anuario de Historia del Derecho Espaol, todava
en publicacin.
En Italia, la literatura histrico-jurdica a finales del siglo xnc y durante
los primeros arios del xx estuvo dominada por el tema romanismo o germanismo, en cuyo trasfondo latan verdaderos problemas polticos y modos
distintos de concebir la unidad nacional italiana. Desde la Storia della legislazione italiana de Sclopis (publicada entre 1840 y 1857) o la Storia
del diritto italiano de Pertile (editada a partir de 1873) los historiadores
del Derecho se esforzaron por ofrecer una visin unitaria de la Historia del
Dertcho en su pas, para contribuir de este modo a superar la fragmentacin
particularista que fue constante de su historia y que todava era una tendencia real y un peligro para la unidad nacional ". El problema se relacion
ineludiblemente, y sin duda por influencia alemana, con el de la oposicin
entre germanismo y romanismo y desde un punto de vista estrictamente tcnico determin la principal atencin que los historiadores prestaron al Derecho romano y al de los tiempos medievales.
recho, en Anuario de Historia del Derecho Espaol, 23 (1953), 5-36. Baste aqu esta
relacin incompleta, pero seleccionada de los estudios sobre HINOJOSA; para una enumeracin ms extensa, cfr. la introduccin de A. GARCA-GALLO aqu citada, pgina
XVI, nota 1.
27. B. PARADISI, Gli studi di Storia del dritto italiano dal 1896 al 1946, en su
Apologia della storia giuridica (Bologna, 1973), 105 ss-., y en concreto 108-11.
[931
439
Dentro de esta lnea, Schupfer interpretaba la historia del Derecho italiano como una continua lucha y tensin dramtica entre el Derecho romano
y el germnico, entre la herencia romana y el elemento germnico introducido por unos pueblos de cultura muy distinta a la romana ". Frente a esta
visin de Schupfer, acaso exageradamente dramtica y que quiz sobrevalorase la influencia del elemento germnico, se opusieron autores coom Patetta,
Brandileone y Tamasia. Este polemiz duramente con Schupfer, mientras
Patetta se preguntaba un tanto escpticamente si era posible hablar de una
Historia del Derecho italiano o tan slo de una Historia del Derecho en
Italia ". El problema de la duda y de la ilusin hacia la unidad poltica nacional vivificaba gran parte de los libros o artculos de Historia del Derecho,
que era as no una especialidad slo cultivada y leda por eruditos, sino una
palestra en la que se debatan apasionadamente problemas polticos actuales.
Ya en 1889 Brandileone trat de introducir un tercer trmino en la polmica
germanismo-romanismo haciendo ver que el factor caracterstico de la Historia jurdica italiana radicaba ms que en uno u otro de los trminos opuestos. en el largo y secular proceso de maduracin del Derecho Comn; segn
l a ste deban dedicar su atencin preferente los historiadores 3. Pero las
generaciones siguientes no escucharon los orientadores consejos de Brandileone, hoy sin embargo considerados como llenos de sensatez y de agudeza
Cuando una ciencia vive en clima de apasionamiento por motivos ideolgicos
o polticos, no siempre logra enfriar su temperatura y dedicarse a lo postulado por hombres serenos y dotados de mirada a largo alcance.
Si en torno al tema eje hemos mencionado a los principales polemizadores
de la historiografa italiana, conviene sealar la existencia en el trnsito de
uno a otro siglo de algunas figuras de especial relieve, al margen de su
preocupacin por posturas germanistas o romanistas. Hacia 1900 la Historia del Derecho en Italia est representada de modo sobresaliente no slo
por los historiadores ya mencionados, sino tambin por figuras como Gaudenzi, Calisse, Leicht y, quiz en forma destacada, por la personalidad dual
y riqusima de Salvioli. Dual, porque atendi no slo a problemas de Historia del Derecho, sino tambin a los de la Historia econmica; riqusima
porque acaso por su ideologa socialista supo eludir la posible trampa de centrar toda la Historia del Derecho en torno al problema nacionalista y al de
los elementos formativos del Derecho italiano; aunque sus obras ms maduras pertenecen a fechas posteriores, ya en el perodo ahora aludido Sal28. B. PARADISI, Gli studi..., 119. Sobre los mismos problemas, G. CAssiwnito,
Metodologia storica e storia giuridica (Bari, 1949), 5-8. D. VISCONTI, Dove va la storia
del diritto?, en Rivista di Storia del Diritto italiano, 25 (1952), 151-171. E. BESTA,
Avviamento allo studio della Storia del Diritto italiano, 2. ed. (Milano, 1946), 79-87..
29. L. BOGNETTI, L'opera storico-giuridica di Arrigo Solmi o il problema dell'oggeto
e del metodo nella storia del diritto, en Rivista di Storia del diritto italiano, 27 a 30
(1947), 173, 174 y 193.
30. L. BONEGTTI, L'opera..., 173. B. PARADISI, Apologia..., 142-150.
440
[10]

violi no se dej fascinar por la discutible concepcin de la historia del Derecho como una dramtica lucha entre romanismo y germanismo. Salvioli ampli temas y horizontes ".
Estos problemas no hicieron mella en la historiografa jurdica de Gran
Bretaa. Por otra parte, el sistema anglosajn, en cuanto sistema no codificado, dej ms abierto el presente al Derecho anterior al siglo actual. En el
continente, a medida que se realizaba la codificacin, el Derecho previo a los
cdigos dejaba de estar vigente y pasaba de forma automtica a ser Derecho
del pasado, Derecho para historiadores. En Gran Bretaa no ha habido tan
brusca ruptura de continuidad y en este sentido la colaboracin entre el
historiador y el jurista (terico o profesional de la prctica) es necesariamente mayor. No hubo, como en Alemania, la tentacin de convertir la Historia en instrumento directo o indirecto de la obra legislativa codificadora.
Pero el pragmatismo fue y es una forma de entender la Historia del Derecho,
si bien sta suele justificarse por su utilidad en relacin con la cotidiana
prctica judicial.
La concepcin pragmtica de la legal history predomin hasta fines
del siglo XIX en Gran Bretaa. Aun entonces o en fechas posteriores el
pragmatismo ha sido defendido, sobre todo, por juristas norteamericanos. El
clebre juez Holmes escribi: Yo utilizar la Historia de nuestro Derecho
en la medida en que es necesaria para explicar los conceptos o interpretar
las normas, pero no ms all 32 . Pero tambin es cierto que en su famosa
conferencia del 13 de octubre de 1888 F. W. Maitland afirmaba: Si intentamos hacer de la Historia una criada del dogma, pronto dejar de ser Historia ".
Tambin, pues, el problema entre Historia y dogmtica era y continu
siendo un tema vivo hacia 1900 en Gran Bretaa. Pas en el que el mismo
Maitland rompa el aislacionismo terico britnico, se haca permeable a la
influencia de la Escuela histrica del Derecho y demostraba ser un excelente
conocedor de la historiografa jurdica continental. Vase en este sentido
su magnfico A prologue to a History of english Law, publicado por primera vez en forma aislada en 1898 e incluso al ario siguiente como prlogo
efectivo a la segunda edicin de su obra del mismo ttulo, cuya primera
edicin haba salido en 1895 '. En estos ltimos arios del siglo, Maitland
31. B. PARADISI, Apologia..., 136 ss.
32. Citado por J. A. ESCUDERO, La Historiografa general del Derecho ingls, en
Anuario de Historia del Derecho espaol, 35 (1965), 217-356, concretamente en la
pgina 353.
33. Citado por J. A. ESCUDERO, Derecho y tiempo: dogmtica y dogmticos, en
Anuario de Historia del Derecho espaol, 40 (1970), 269-286; ambos estudios incluidos despus en su libro Historia del Derecho: Historiografa y problemas (Madrid,
1973).
34. En Select Essays in anglo-american Legal History by various authors, reimpresin de la Verlag Sauer und Auvermann (Frankfurt, 1968); la primera edicin es
de 1907; cfr. 1, 7-33.
FRANCISCO TOMS Y VALIENTE -
dictaba en Cambridge las lecciones que en 1908, dos arios despus de su

muerte, se editaron bajo el ttulo de The Constitutional History of England, obra de la que casi hasta nuestros das se han hecho ms de catorce
ediciones ".
La Historia del Derecho estaba, pues, hacia 1900 y refirindose a Gran
Bretaa representada por Maitland. Pero tambin por Holdsworth (18711944) cuya monumental A History of english Law comenz a publicarse
en 1903 ". El olvido en que solemos dejar a la historiografa inglesa (y que
tan certeramente ha combatido en mi pas Jos Antonio Escudero) " es la
nica causa (en modo alguno justificable) de la omisin y el desconocimiento de que se hace objeto a tan sobresalientes obras y autores. Limitmonos ahora a sealar que ellos eran hacia 1900 quiz los mejores, pero
no los nicos sobresalientes cultivadores en el rea anglo-americana de
nuestra disciplina. Para comprobar la notable altura cientfica y la amplitud
temtica de la Legal History en Gran Bretaa y en algunos lugares de
Estados Unidos de Amrica, es suficiente la lectura de los tres gruesos volmenes de trabajos de varios historiadores publicados entre 1907 y 1909 38.
Ah y as estaba nuestra disciplina hacia 1900. Veamos ahora sus principales cambios y las razones o factores que los han provocado.
II. PROBLEMAS DE CONCEPTO Y DE MTODO
4) Los principales problemas teorticos de nuestra disciplina han estado planteados en un doble terreno: a) qu status cientfico posee la
Historia del Derecho dada la dualidad de realidades a que alude su propio
nombre? b) qu relacin guardan y deben guardar el trabajo del historiador
y el del jurista en cuanto dogmtico del Derecho?
Frente a estas preguntas hemos de proponer otro interrogante de segundo orden: son tales cuestiones tan vigentes en 1975 como en 1900
o 1950? Personalmente opino que su actualidad es menor, sobre todo por
lo que respecta a la segunda de ellas, pues la primera sigue obteniendo en
nuestros das respuestas diferentes entre s.
Por otro lado, conviene comPrender que ambos problemas guardan recproca y estrecha relacin. Y finalmente es obvio que el problema de la consideracin de la Historia del Derecho como ciencia jurdica, como ciencia
historiogrfica, o como ambas cosas depende en gran medida de los conJ. A. ESCUDERO, La Historiografa..., 280-y su nota 171.
36. W. HOLDSWORTH, A History of english Law, manejo la reimpresin hecha in
Germany by Nationales Druckhaus, de los 16 volmenes; la primera edicin, al menos
de los dos primeros volmenes, fue en 1903.
37. T. A. ESCUDERO, La Historiografa..., 218.
38. Edicin cit. en nota34; el vol. 1 es de 1907, el 2 de 1908 y el 3 de 1909.
35.
442
[12]
La Historiogrda Jurdica en la Europa Continental (1900-1975)
ceptos de Derecho, de Ciencia jurdica y de Historia como ocupacin cientfica, que en cada momento se postulen y admitan.
Una vez hechas estas reflexiones con la intencin de enmarcar el tema
y de orientar su tratamiento, veamos una sntesis de lo que sobre estos problemas teorticos se ha pensado.
Para lo cual hay que partir de la famosa frase escrita por Brunner en
1885 y que tanta importancia ha tenido. En aquella fecha, con carcter incidental y con referencia no a las categoras conceptuales de su tiempo, sino
a las del tiempo estudiado en cada caso por cada historiador, escribi Brunner: denn fr die Rechtsgeschichte bleibt, was sie dogmatisch nicht erfassen kann, totliegender Stoff ". Hay que conceptualizar, hay que encerrar
la materia histrica en dogmas jurdicos. Pero, cmo entender esta especie
de mandato de Brunner? Qu relacin guarda esa aparente necesidad con
una Codificacin ya terminada en Europa a partir de 1900? Subsiste el
imperativo cuando la ciencia jurdica ya no es entendida como jurisprudencia de conceptos, esto es, desde que la dogmtica jurdica formalista entr en crisis?".
II problema dei rapporti tra storia del diritto e dommatica giuridica
pu essere considerato (escriba Cassandro en 1949) sotto due diversi punti
di vista. L'uno quello dei sussidi che la storia pub offrire alla comprensione e alla ricostruzione del diritto moderno; l'altro, invece, dell'utilit che
lo storico pu ricavare dai concetti della dommatica contemporanea ai fini
dell'interpretazione del diritto che fu. El planteamiento de Cassandro es
correcto al distinguir los dos planos que tantas veces se han confundido 41.
La herencia del siglo xtx era en este sentido contradictoria; por una
parte, los historiadores del Derecho reciban lo que casi irnicamente podramos denominar el mandato de Brunner; pero por otra como ya expusimos en los puntos 2 y 3 de esta ponencia haban comprendido que una
vez realizada la tarea de codificar, aquella visin de la Historia del Derecho
como mero instrumento de la dogmtica perda su razn de ser. Los tambin
citados y contradictorios textos de Holmes y Maitland situaban el dilema
en forma semejante. Aludiendo a la crisis del Derecho romano que se dej
sentir en Europa por aquellos decenios comenz a pensarse que una Historia
del Derecho (del de Roma o del de cualquier otra poca) construida slo
con esa funcin ancilar consistira en una simple tarea de desenterrar el
pasado para, tras haberle exprimido su jugo: volver a dejarlo donde estaba;
39. Para situar e interpretar el famo-o texto, vanse las muy atinadas precisiones
que apunta J. A. ESCUDERO, Derecho y tiempo..., 81, en cuya nota 29 reproduce ntegro
y en la redaccin alemana el texto de Brunner.
40. K. LARENZ, Metodologa de la ciencia del Derecho (Barcelona, 1960), 59 y SS.
y 98.
41. G. CASSANDRO, Metodologia..., 26.
[131
443
por haberlo estudiado en gran parte as, el Derecho romano qued entonces
para muchos arrinconado como producto ya inservible; o como deca Scialoja, como Diritto morto ".
Tan rgido enfoque pragmtico de la Historia del Derecho fue abandonado poco a poco. Dada la perfeccin y la sutileza conceptual de la dogmtica jurdica transmitida por los pandectistas, comenz a sentirse que ni la
Historia del Derecho en general, ni siquiera el estudio histrico del Derecho clsico romano poda ofrecer al jurista lo que durante tanto tiempo pareci ser la raison d'tre de l'tude du droit romain, es decir, el conocimiento de una tcnica superior, de- nas orientaciones doctrinales aprovechables, de un vocabulario depurado ". Por eso, como escriba Bader en
1951, se abri camino la idea de que el historiador del Derecho debe ser
un reiner Forscher, exento de preocupaciones utilitarias inmediatas 44.
Significa eso que los historiadores hayan abandonado todo tipo de
preocupacin dogmtica, de formalizacin jurdica de las realidades estudiadas? No, o al menos no necesariamente. Aunque en 1938 y luego en 1947
Koschaker opinara que la Historia del Derecho tena que orientarse o dogmticamente o como simple Historia, y que ambas tendencias eran incompatibles; aunque el propio autor, de tan reconocida autoridad, pretendiese
que slo volviendo a Savigny, a la subordinacin de la Historia a la dogmtica podra remediarse la crisis del Derecho romano y de la ciencia romanstica del Derecho lo cierto es que, sobre todo en los ltimos treinta
o cuarenta arios, los historiadores del Derecho han buscado caminos para
lograr que nuestra disciplina, sin dejar de interesar a los juristas, sin dejar
de formalizar jurdicamente la materia estudiada, no est supeditada a la
dogmtica.
Se suele admitir si no la necesidad, s al menos la conveniencia de que
el historiador exponga dogmticamente los resultados obtenidos en su investigacin. Pero es claramente dominante la advertencia de que el historiador deber utilizar las categoras conceptuales propias del sistema jurdico
estudiado. Ya Schwerin afirm en 1922 que hay que prescindir de las
categoras jurdicas modernas; el historiador debe por el contrario extraer
inductivamente de la materia estudiada las categoras adecuadas a ellas; para
facilitar esta tarea lo ideal sera que el historiador no conociese otro Derecho ni otro perodo histrico que el estudiado por l, con lo cual evitara el
42. R. ORESTANO, Ii diritto romano nella scienza del diritto, en Jus (1951), 157.
43. J. GAUDEMET, Etudes juridiques el culture historique, en Archives de Philosophie du Droit (1959), 14.
44. K. S. BADEA, Aufgaben und Methoden des Rechtshistorikers (Tbingen, 1951), 7.
45. P. KOSACHAKER, Europa..., 401; sin embargo, en otros pasajes de la misma
obra expresa ideas no idnticas a sta (cfr. 430-8).
444
[14]

riesgo de transponer categoras dogmticas de un sistema jurdico (retengamos la expresin) a otro anterior o posterior ".
Pero, no ser necesario por el contrario utilizar algunas categoras
jurdicas de validez universal y por consiguiente aplicables a todo tiempo
y lugar, a todo sistema jurdico histricamente existente o existido? En este
sentido se pronunciaron en 1928 y 1949 Betti y, poco despus, glosando
a ste, Aldo Checchini ". Hacindose eco de Betti, Checchini admita la
diferencia entre unos dogmas particulares y especficos del Derecho positivo actual, sobre cuyo valor relativo no hay duda, y otros conceptos que
tienen una eficiencia dogmtica muy superior, en modo alguno reducible a
la pertenencia a un solo sistema jurdico; para ellos, conceptos como normas
jurdicas, ordenamiento jurdico, negocio jurdico, derecho subjetivo, etctera, tienen sentido instrumental vlido para cualquier poca o sistema.
En muy anlogo sentido se expresaba por aquellos mismos decenios Radbruch ". Y no es casualidad la coincidencia. En el transfondo de esta visin
absolutizadora de la validez de determinadas categoras jurdicas late la voz
del neokantismo jurdico, esto es, la conviccin, puesta en circulacin por
Stammler de que el Derecho debe ser entendido por medio de unas categoras formales universales y, por tanto, a priori ".
Pero la aceptacin de estos universales, o por lo menos la traduccin
de los mismos en categoras tcnicas precisas se ha revelado como una extgencia excesiva para el historiador. Quienes siguen las huellas de interpretaciones historicistas (ya sean las de un historicismo basado en el materialismo
histrico o las de un pensamiento heredero del de Dilthey) vinculan la realidad jurdica a la historia de modo tal que niegan la validez apriorstica de
cualesquiera categoras. En este sentido hay que entender a mi modo de ver
algunas frases de Wieacker, cuando despus de proclamar que la Historia
del Derecho debe aplicar las mismas tcnicas y mtodos de la Historia (sobre todo en lo , concerniente a la crtica documental) aade que el historiador del Derecho no puede orientar su histrico examen y los resultados del
mismo segn las necesidades normativas de la dogmtica jurdica 5.
Por otra parte, el insistir demasiado en la necesidad de orientar dogmticamente la realidad histrica estudiada puede llevar a la Historia del Derecho a una excesiva valoracin del papel de la ciencia jurdica en otras
pocas. La exigencia de concebir dogmticamente todo lo estudiado choca
46. C. VON SCHWERIN, Einfiihrung in das Studium der germanischen Rechtsgeschich.
te und ihrer Teilgebiete, 1922.
47. A. CFIECCHINI, Vecchi e nuovi metodi della sotiografia giuridica, en sus Scritti
giuridici e storicogiuridici, 1 (Padova, 1958), 55 ss.; el estudio en cuestin se public
por vez primera en Padova, 1950.
48. G. RADBRUCH, Introduccin a la Filosofa del Derecho (Mxico, 1951), 48-49.
49. K. LARENZ, Metodologa..., 99-107.
50. F. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte..., 423-424.
[15]
445
con la ausencia de conceptos jurdicos en muchos perodos, sobre todo, por

supuesto, en los de mayor primitivismo. Qu hacer entonces? Si se trata
de construir dogmticamente slo en el sentido de los conceptos propios
de cada sistema, cuando el Derecho estudiado carezca de ellos de modo expreso el historiador no podr eludir la necesidad de poner l sus conceptos ante la realidad silente de lo dado.
Quiz por estar de vuelta de estos insalvables dilemas la Historia del
Derecho se orient, en especial a partir de los arios posteriores a la segunda guerra mundial, por lneas distintas a la marcada por la tendencia
dogmtica. Ahora no se niega la posibilidad y aun la conveniencia de una
Historia de la ciencia o de la tcnica jurdica, pero se la distingue con toda
claridad de una Historia de los conceptos, por estimar que stos no tienen
realidad propia y sustantiva. Y, como tambin ha dicho Cassandro " esa
Historia posible y vlida de la Ciencia jurdica no sera ni toda la Historia
del Derecho posible ni acaso la ms interesante.
5) De este modo la Historia del Derecho ha ido conquistando su emancipacin respecto a la dogmtica y superando la estrecha concepcin que la
dejaba reducida a ser una mera Historia de los conceptos o de los sistemas
jurdicos.
La visin de la Historia del Derecho como Historia de los sistemas
jurdicos iba ligada hacia 1920 y 1930 sobre todo en su formulacin en
Espaa y en Portugal a la admisin de unos elementos constitutivos de
la historia jurdica nacional, sucesivamente incorporados sobre los sustratos
primitivos ". Tal modo de entender la Historia del Derecho facilitaba en
apariencia la periodificacin de su contenido, pero planteaba dificultades
casi insalvables. La importancia y aun la identificacin de lo romano, lo
germnico, lo primitivo y sus posibles supervivencias, lo jusnaturalista o lo nacional... son cuestiones a dilucidar dentro de, a lo largo de
la investigacin; pero para esta orientacin, en cuanto utilizan la sucesin
en sistemas como criterio expositivo, tales cuestiones aparecen como soluciones previamente aceptadas en torno a las cuales se construye, con una
pesada hipoteca apriorstica toda la Historia del Derecho.
Esta y otras crticas expuso frente a la Historia del Derecho de orientacin dogmtica o de orientacin sistemtica el profesor Garca-Gallo en
51. G. CASSANDRO, Metodologia..., 79.
52. Como ejemplo de una concepcin rgida de la Historia del Derecho como sucesin de sistemas jurdicos, L. CABRAL DE MONCADA, O problema metodolgico na
cincia da Histria do Direito portugs. (Critrio para urna nova divisa cronolgica), en
Anuario de Historia del Derecho Espaol, 10 (1933), 138-159. Por aquellos mismos
aos apareci una visin mucho ms equilibrada y con un amplsimo soporte bibliogrfico, dentro de esta misma lnea; me refiero a M. TORRES LPEZ, Lecciones de Historia
del Derecho Espaol, 1 y 2, 2. ed., Salamanca, 1935; sobre estos temas cfr. 1, 29-31.
446
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La
Historiografa Jurdica en la Europa Continental (1900-1975)
Espaa en 1953 ". La orientacin institucional que dicho autor propugna

desde entonces construye el tejido de la Historia del Derecho en torno a
las instituciones, pero procurando que en el examen de las mismas el historiador-jurista, aun sin olvidar el contenido social, econmico o de cualquier otra ndole que cada institucin albergue, centre su atencin en el
ropaje jurdico de la institucin, esto es, en lo que sta (la que en cada
caso se estudia) tenga de solucin jurdica a problemas diversos. A su vez,
tales problemas (o al menos los que por ser humana e histricamente ineludibles, son ms constantes) podran ser considerados como las realidades
bsicas del suceder histrico-jurdico. La orientacin institucional ha sido
defendida en Espaa desde entonces no slo por Garca-Gallo sino por sus
numerosos discpulos. No es posible analizar crticamente sus postulados
(aqu apenas expuestos); pero s conviene citar esta orientacin no slo por
la calidad intrnseca de los trabajos de Garca-Gallo y por su arraigo en mi
pas, sino por su significado metodolgico. Con ella, en efecto, Garca-Gallo
trata de desligar a la Historia del Derecho de toda sujecin a la dogmtica jurdica; pero, al mismo tiempo, se esfuerza por separar a la Historia
del Derecho de la Historiografa, negando que nuestra disciplina sea Historia, y afirmando que es Ciencia Jurdica ".
Esto nos da pie para plantear aqu la vieja y acaso superada cuestin
de si la Historia del Derecho es ciencia jurdica, rama de la ciencia de la
Historia o un hbrido o forma mixta de una y otra ciencia. Vigente o no
(y yo creo que s lo est), la cuestin slci puede ser aqu aludida y en
modo alguno tratada a fondo ". Para ordenar la exposicin trataremos separadamente de los tres tipos de opiniones formuladas al respecto.
En primer lugar podemos referirnos a un numeroso grupo de autores
que afirman, con expresiones a veces idnticas, otras slo semejantes, que
la Historia del Derecho es una realidad bifronte o de doble vertiente, cuyo
mtodo es histrico, aunque tambin jurdico y cuyo objeto es el Derecho.
En Alemania historiadores como Heinrich Mitteis y Conrad han sostenido
esta lnea, que en cierto modo contribuy a rescatar la Historia del Derecho de la dogmtica y de su consideracin como ciencia jurdica. Estas
consideraciones y el anlisis de la epistemologa neokantiana de las cien53. A. GARCA-GALLO, Historia, Derecho...; del mismo autor, La historiografa jurdica contempornea, en Anuario de Historia del Derecho Espaol, 24 (1954), 605634, y su Manual de Historia del Derecho Espaol, 1 y 2 (Madrid, 1959).
54. A. GARCA-GALLO, Cuestiones de Historiografa jurdica, en Anuario de Historia del Derecho Espaol, 44 (1974), 741-764.
55. As la considera J. M. PREZ PRENDES, Historia del Derecho espaol (Madrid,
1973), 99-100.
56. Aunque tampoco con un tratamiento exhaustivo, algo digo yo sobre ella en mi
trabajo Historia del Derecho e Historia, en el libro de varios autores Once ensayos
sobre la Historia (Madrid, 1967), 159-181.
[17]
447
cias del espritu (Dilthey) impulsaron a Mitteis a aproximar la Historia

del Derecho al campo de la Historiografa. Pero, adems, para Mitteis, que
escribe su famoso librito Vom Lebenswert des Rechtsgeschichte en 1947,
y en gran parte como reaccin humanista contra el positivismo dogmtico
de la Alemania nazi poco antes desaparecida, la Historia del Derecho debe
ensear al jurista la relatividad del Derecho, y al lograr esto cumplir una
funcin positiva y saneadora, servir como de vacuna contra cualquier concepcin rgida, dogmtica y absolutista del Derecho ". Anloga era la actitud de Bader en 1951 cuando postulaba una Historia del Derecho que sirviera de puente vivo entre las disciplinas jurdicas y las histricas; o la de
Conrad en 1954. En Espaa y en fechas recientes, Font Rus y Jess Lalinde han sostenido actitudes conceptuales semejantes ".
Una segunda tendencia es la seguida, bien que con variaciones ms importantes de lo que en principio da a entender la similitud de expresiones,
por quienes defienden que la Historia del Derecho es ciencia jurdica.
Como factores comunes a los historiadores inmersos en esta corriente podramos sealar la fuerte impronta que sobre todos ellos ejerci o ejerce el
magisterio y el ejemplo de la Escuela Histrica del Derecho, y, por otra
parte, la preocupacin por la utilidad prctica a veces abiertamente pragmtica que la Historia del Derecho debe cumplir para el jurista. Los historiadores anglosajones del Derecho ya mencionados antes " seran excelentes ejemplos vivientes de esta orientacin.
Sin embargo, no es posible identificar su actitud pragmtica (pues de tal
cabe hablar, mejor que de un autntico pensamiento teortico) con las orientaciones defendidas entre otros, por Garca-Gallo, Orestano o De Francisci.
Para Orestano es evidente que la ciencia romanstica (l mismo, no lo olvidemos, es un profesor de Derecho Romano) debe olvidarse de una utilidad
como la que en pocas de la Pandectistica cumpli; para l el estudio del
Derecho Romano, y el de cualquier otra etapa histrica debe justificarse
pura y simplemente en cuanto conocimiento histrico del pasado; pas ya
57. H. MITTEIS, Deutsche Rechtsgeschichte, dritte Auflage (Mnchen-Barln, 1953),
1: Die Rechtsgeschichte ist ein Teilgebiet soWohl der Rechts- wie der Geschichtswissenschaft. Sie gehrt also zweit Disziplinen an, wahrt aber beiden gegenber Selbstndigkeit
hrer Methode. Del mismo autor, Vom Lebenswert der Rechtsgeschichte (Weimar,
1947), 7, 12-36 (donde estudia la problemtica de las ciencias culturales y de la Historia
en particular a travs del pensamiento de Hegel, Droysen, Dilthey, Windelband y Rickert), y pgina 37 (en la que alude a la relacin de la Historia del Derecho con las
dems ciencias jurdicas).
58. K. S. BADER, Aufgaben..., 18. H. CONRAD, Deutsche Rechtsgeschichte, 1, Friihzeit und Mittelalter, (Karlsrube, 1954), pginas XV ss. y todo el epgrafe titulado
Rechtsgeschichte als wissenschaftliche Aufgabe. Anlogamente, J. M. FONT RIOS,
Derecho histrico, en Nueva Enciclopedia Jurdica Seix; L. LALINDE, Iniciacin histrica al Derecho espaol (Barcelona, 1970), pginas 1 y 2.
59. Me remito a las notas 32 y siguientes.
448
[18]
el tiempo de Savigny, el tiempo del Derecho romano actual. Ahora bien;

en qu estriba esa justificacin general del estudio histrico del pasado
jurdico? En el enriquecimiento que tal conocimiento proporciona a la experiencia jurdica; los juristas actuales no deben limitar su experiencia a
la del Derecho presente; su experiencia aumentar benficamente cuando conozcan adems lo que fue el Derecho de otras pocas; as, la Historia del
Derecho ofrece al jurista una experiencia actual de aquella experiencia pretrita. Y entendida de este modo la Historia del Derecho no es, a su juicio, una simple rama historiogrfica, sino que es ella misma ciencia del
Derecho ".
El pensamiento de Garca-Gallo en este punto parece orientado, al afirmar el carcter jurdico de nuestra disciplina, por una actitud negativa;
acaso es en l dominante la preocupacin por evitar que la Historia del Derecho, al ser considerada como ciencia de la Historia pierda inters para el
jurista dogmtico y cumpla acaso una exclusiva funcin vicaria o complementaria respecto a otras ramas de la Historiografa. Hay que sealar, que
en su ltimo escrito de carcter metodolgico parece restar importancia a
la consideracin del status cientfico de la Historia del Derecho, e inchnarse como carcter, orientacin o tendencia dominante por la afirmacin
de que la Historia del Derecho es ciencia jurdica, pero sin marcar distancias respecto a la Historia-ciencia ".
Otro autor, tambin romanista de profesin, que aplic la expresin
ciencia jurdica a la Historia del Derecho fue De Francisci. Comenz ste
distinguiendo entre la tcnica del Derecho, que l identifica con la dogmtica en cuanto conocimiento y aplicacin prctica del Derecho, y la ciencia
del Derecho; sta consistira en el esfuerzo por conocer el Derecho sin ninguna preocupacin prctica inmediata y sera por ello un estudio esencialmente histrico, tanto por su objeto, pues el Derecho es un fenmeno histrico, como _por sus mtodos de trabajo. Pero esa ciencia jurdica (que De
Francisci identificaba con la Historia del Derecho) parece que tendra para
l un contenido meramente descriptivo, pues debera desembocar en lo que
l denominaba una ciencia jurdica de segundo grado, y que en realidad con60. El pensamiento de RICARDO ORESTANO es bastante complejo y su exposicin
rebasara obviamente los lmites de una nota; me remito in genere a sus estudios siguientes: Concetto di ordinamento giuridico, en Jus, 13 (1962); Introduzione all
studio storico del cliritto romano (Torino, 1953); Sociologa e studio del diritto, en Jus,
8 (1957); II diritto romano nella scienza del diritto, en Jus (1951). Una excelente
exposicin sinttica de su pensamiento es la de A. GIULIANI, Studio storico del diritto e
siudio dell'esperienza giurica, en jus (1955), sobre todo en pginas 473 ss.; del mismo A. GIULIANI, Ricerche in tema di sperienza giuridica (Milano, 1957), 176-190.
61. Vanse sus trabajos citados en las notas 53 y 54.
[19]
449
sistira en una especie de sociologa jurdica, cuyas lneas o contenido aqu

no nos interesan ".
En un sentido casi inverso, aunque coincidente en los trminos, algunos otros historiadores o filsofos afirman que la Historia del Derecho es
ciencia jurdica; o acaso mejor sera decir, que la ciencia jurdica es Historia. Desde postulados estructuralistas, Jos Manuel Prez-Prendes afirma
que pueEto que el Derecho es un fenmeno histrico, traspasado de historicidad, slo cabe de l un tipo de conocimiento cientfico: el histrico ". No
es posible analizar aqu los matices y los fundamentos de esta postura interesante y discutible; quede aqu como ejemplo de esta forma de entender
que la Historia del Derecho es la nica forma posible de ciencia jurdica.
Conclusin a la que tambin parece llegar, pero partiendo desde postulados marxistas, el filsofo italiano Umberto Cerroni. El historicismo subyacente en el materialismo histrico permite afirmar efectivamente que toda
ciencia es ciencia histrica; por otra parte, Cerroni, al combatir la tradicional y a su juicio confundente trada de modos de conocer el Derecho
(Filosofa, Historia y Ciencia) aboga por la conveniencia de refundirlos en
un solo conocimiento, que por no ser filosfico sera al mismo tiempo cientfico e histrico; para saber lo que el Derecho es, y lo que significan los
conceptos o sistemas vigentes slo podemos acercarnos a ellos more historico; por consiguiente, ciencia del Derecho e Historia de la misma realidad son (o al menos tienden a ser) trminos identificables ".
Nos queda por hacer mencin de las posturas defendidas por quienes
consideran que la Historia del Derecho es Historia. En general, todos los
autores de la ya citada Historia constitucional (y por ello indiqu al comienzo de estas pginas que sta era no slo una parte de la Historia del
Derecho, sino tambin una orientacin o modo de entender la Historia
del Derecho) pueden encontrar acomodo dentro de esta lnea terica. Para
ellos la proximidad de la Historia constitucional con la Historia poltica
(recurdese la dedicatoria de Waitz a Ranke ya citada, o la vinculacin
entre Historia y poltica en un Martnez Marina) alejaba nuestra disciplina,
tal como la cultivaban, de la dogmtica jurdica al mismo tiempo que la
acercaban a las preocupaciones de los historiadores.
Esta visin de la Historia del Derecho como ciencia de la Historia do
mina tambin en la espaola Escuela de Hinojosa, sobre todo si restrin62. P. DE FRANCISCI, Storia del diritto romano, 1, 2 y 3 (Milano, 1941) en especial,
1; y su estudio Dommatica e storia nelreducazione giuridica, en Rivista internazionale
di Filosofia del Diritto (1923), 373-397.
63. J. M. PREZ PRENDES, Historia..., 79-104.
64. U. CERRONI, La libertad de los modernos (Barcelona, 1968), en especial los
epgrafes Derecho e Historia y Marxismo y Derecho. Del mismo autor, Metodologa y ciencia social (Barcelona, 1971), en especial el estudio titulado Conocimiento cientfico y Derecho.
450
[20]

girnos el - sentido de este trmino; y es fcil comprobarlo as con slo examinar detenidamente los primeros tomos del Anuario de Historia del Derecho Espaol a partir de 1924. En ellos tienen sede historiadores no
juristas (e incluso a veces no espaoles, caso de Bloch y de tantos otros),
y se cultiva una Historia social del Derecho cuyo principal defecto podra
haber consistido como ha sealado recientemente Bartolom Clavero-65
en la escasa importancia especfica que a veces se prestaba al Derecho en
cuanto tal.
En Francia, como ya insinu antes, la Historia del Derecho siempre ha
estado ms cerca de la Historia tout court que de la ciencia jurdica.
En Italia el fenmeno acaso fue ms complejo y permiti un mayor
acercamiento de la Historia del Derecho a la Historia poltica. En efecto,
la filosofa hegeliana y sobre todo en los primeros decenios del siglo xx
la versin . neohegeliana de B. Croce propugnaba una Historia tico-poltica
de amplio contenido o simplemente exaltaba la Historia poltica, la Historia
del Estado. Por ello, como seal hace arios Paradisi, la historiografa
jurdica italiana o devino sierva de la dogmtica jurdica en funcin de la
Codificacin, tambin all tarda, o, ya en nuestro siglo y por la influencia
de Croce la Historia del Derecho pblico sufri la absorcin de la Historia
poltica y fu non di rado una cattiva storia politica ".
Influencia hegeliana y croceana que tambin se percibe a simple vista
en los ms sobresalientes historiadores italianos de los ltimos decenios:
Francisco Calasso y Bruno Paradisi. Sin que sea permisible identificar sus
fundamentos tericos, hay en ellos ese denominador comn. Al margen
de sus obras de investigacin (sobre las que volveremos ms adelante) conviene ahora recoger aqu la importante e insistente tarea de Paradisi por
dotar a la Historia del Derecho de una autonoma cientfica que le asegure
su independencia tanto de la dogmtica jurdica como de la Historia poltica. Paradisi ha insistido muchas veces en el tema; intentando escapar
tanto' de una visin dialctica-materialista (que convierte el Derecho en
epifenmeno de la economa) como de un ortodoxo idealismo (que transforma al Derecho en pura actividad poltica), Paradisi seala que el Derecho
no agota su realidad ni en la norma ni en el pensamiento tcnico, por lo
cual no es slo realidad poltica ni producto tcnico<ulto, sino que en l
hay adems como elemento esencial el real comportamiento de los hombres
en sociedad. Pretende que una visin del Derecho de este tipo puede garantizar una independencia de la Historia del Derecho, en el sentido antes
65. B. CLAVERO, La 'Historia del Derecho ante la Historia Social, eh Historia.
Instituciones. Documentos, 1 (1974), 239-61.
-

66.- B. PAIIADISi, -1 nuovi orizonti della storia giuridica, en los Stucii in . c.) nor
P. Koschaker, 2 (Milano, 1954), 145; cito por esta edicin, pero el estudio en custin
.
puede verse tambin ahora en su' APologia..., 15 ss. -
[21]
451
FRANCISCO- TOMS Y VALIENTE
dicho; pero insiste tambin en el carcter storiografico de nuestra disciplina, as como lamenta el poco inters que en ella suele prestarse a los
problemas de carcter epistemolgico propios de la ciencia de la Historia ".
En Alemania, historiadores de la talla de H. Coing y Wieacker mantienen tambin la idea eje de que la Historia del Derecho es Historia.
Coing, autor en quien coexisten claras influencias idealistas " con otras
pertenecientes al neokantismo alemn de los arios 1920 a 1930, afirma
que nuestra disciplina forma parte de la Historia de la cultura ". Por su
parte, Wieacker sostiene en su fundamental obra tantas veces citada, y
cuya primera edicin es de 1952, que la disciplina que l trataba de consagrar (siguiendo precedentes que l mismo menciona y sobre los que luego
fijaremos nuestra atencin de nuevo) era una Historia de la Ciencia del
Derecho, mbito hasta entonces descuidado por los historiadores-juristas.
Para Wieacker la Privatrechtsgeschichte es, pues, una parte de la Historia del Derecho. Entiende que esta nueva rama debe concebirse como
Historia del pensamiento jurdico y de los efectos que ste produce sobre
la realidad social moderna pues slo as se la comprende como lo que
realmente es: Historia a secas... ". Retengamos la frmula; la Historia
del Derecho es eso: Historia a secas.
Si as escriba Wieacker en la primera edicin de su obra, en la segunda y muy enriquecida de 1967 insiste en las relaciones entre Historia del
Derecho e Historia en general, para aadir ms adelante (con clara influencia del pensamiento de Windelband y Rickert) que la Historia del Derecho, como cualquier otra rama de la Historiografa, es una ciencia ideogrfica, cuyo ltimo fundamento reside, segn l, no en la utilidad que para
el presente puedan reportar los materiales relativos a hechos y fechas del
pasado, sino en la ineludible historicidad de nuestra existencia ".
Creo apreciar como una tendencia creciente a situar a la Historia del
Derecho en el campo de las ciencias de la Historia. Personalmente (aunque
mi opinin tenga escaso relieve, no me resisto a indicarla) pienso que, en
67. "Vanse en general todos sus estudios ahora reunidos en su Apologa..., pero en
especial los titulados Questioni fondamentali, Storia e dogma, y las Considerazioni attuali.
U. NICOLINI, Per una maggiore concretezza negli studi storico-giuridici, en Jus, 13
(1962). Si bien la postura metodolgica de NICOLINI no es equiparable a la de PARADISI,
y en algunos puntos coincide con la de GARCf A-GALLO, en conjunto, este trabajo de
NICOLINI fue en su da significativo por buscar una superacin de la Historia del Derecho como Historia de la dogmtica.
68. En este mismo sentido, H. COING, Savigny et Collingwood, ou Histoire et
interpretation du Droit, en Archives de Philosophie du Droit, 1959, 1-9.
69. H. COING, Epochen der Rechtsgechichte in Deutschland (Mnchen, 1967), pgina 3: Rechtsgeschichte ist Teil der Kulturgeschichte....
70. F. WIEACKER, Historia... (trad. espaola de su primera edicin alemana), pgina 4.
71. F. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte..., 14-15, 16-17 y 423-425.
4'52.
[221
efecto, conviene reservar el nombre de Ciencia del Derecho a la tarea no

exclusivamente dogmtica o conceptualizadora in abstracto, sino adems
hermenutica de las normas vigentes con mira a la redaccin de otras nuevas ms adecuadas a la realidad social o con vistas a la recta aplicacin del
Derecho positivo en vigor. Que el Derecho, como toda obra humana, sea
histrico, y se caracterice por su historicidad no implica que el nico modo
cientfico de conocerlo sea la Historia, sino que todo jurista debe utilizar
entre los mtodos interpretativos aquel mtodo (el histrico) que mejor
le haga patente el devenir, el proceso a travs del cual el Derecho actual es
como es. La Historia del Derecho, concebida y construida como rama de
la Historia no pierde por ello su inters para el jurista no historiador.
Pero sobre este punto hemos de volver ms adelante.
6) Aunque sea brevemente (pues el anlisis de este tema pertence
por Drecho propio ms a los restantes congresistas que a m), quiero dejar
constancia de cmo los cambios producidos en el concepto mismo de Derecho, esto es, en las doctrinas filosfico-jurdicas, han influido en el modo
de hacer Historia del Derecho.
Ya insinuamos (sin apenas entrar en el tema por su enclave cronolgico en el siglo xix) la relacin entre Derecho e Historia segn la Escuela
Histrica y el seco y formalista conceptualismo en que desemboc ". Adems, el positivismo jurdico (si bien produca el deseado efecto de cortar
las lneas de dependencia con el Derecho Natural, resolviendo el problema slo en parte), al reducir el Derecho a hechos (normativos o de otra
ndole) reduca su conocimiento a la empirie, a la experiencia. En este
sentido, aunque algunos positivistas se consideraban satisfechos con la experiencia del presente (as pensaba, por ejemplo, Kirchmann en Alemania o
el ingls Holland) otros filsofos (Austin, Joseph Kohler) superaban tan
tosco reduccionismo y, con una llamada al Derecho comparado y con otra
a la Historia del Derecho trataban de ampliar la experiencia jurdica proporcionada por un limitado hic et nunc, abriendo horizontal y verticalmente la curiosidad y la perspectiva del jurista. Kohler opinaba que toda
Filosofa del Derecho que no se apoye en la Historia del Derecho es una
ciencia que no tiene de tal ms que el nombre ".
Pero esta estimulante colaboracin entre Filosofa e Historia no poda
prosperar, y ciertamente no prosper mucho, por impedirlo precisamente
72. Como libros clsicos y orientativos vanse los de LARENZ, KOSCHAKER
citados en estas notas.
73. F. GONZLEZ VICN, El positivismo en la Filosofa del Derecho contemporneo,
en Anuario de Filosofa del Derecho, 14 (1969), 15-65. Dei mismo autor, La Filosofa
del Derecho como concepto histrico, en Revista de Estudios Polticos, 30 y 31 (1950),
31-70 y 13-59, respectivamente. K. LARENZ, Metodologia..., 51-53.
WIEACKER, reiteradamente
[23]
453
los principios fundamentales de la filosofa positivista que animaban entonces tanto a la Filosofa del Derecho como a la contempornea ciencia de la
Historia.
El positivismo quera ocuparse slo con hechos, tratndolos aspticamente sin valorarlos de ningn modo. Pero, es esto posible en Derecho?
Por otro lado, si se rechaza un concepto previo de Derecho, aunque sea
a ttulo de hiptesis o de instrumento necesario, cmo saber que los hechos y las experiencias que nos enserie la historia son Derecho? Los recursos de la Filosofa positivista al Drecho comparado, a la Sociologa o a la
Historia del Derecho slo consiguieron aumentar cuantitativamente el caudal de experiencias jurdicas ( y tal resultado es en s mismo ya positivo);
pero no llegaron a servir de base para elaborar conceptos acerca del Derecho. Pese a los deseos programticos, Historia del Derecho y Filosofa
o teora general acerca del mismo han tenido poco contacto.
- Es ms; a medida que el positivismo jurdico avanz por los caminos
del formalismo, su distanciamiento o desinters haca la Historia del Derecho fueron mayores. Persiguiendo un conocimiento general del Derecho,
la Filosofa positivista se fij en lo ms comn a todos los Derechos positivos, que es por otra parte lo ms especfico del fenmeno jurdico: su
peculiar forma. No tendra sentido ocuparnos de las direcciones formalistas;
pero acaso no est de ms referirnos a la ms importante de todas ellas, a
la teora de Hans Kelsen, para comprobar qu papel se otorga en ella a la
Historia como posible modo de conocer el Derecho.
Kelsen fue un positivista porque rechaz todo contenido valorativo en
el estudio del Derecho y porque no admiti otro Derecho que el positivo,
lo que en nuestras sociedades actuales equivale a decir el creado por el Estado (que en ltimo trmino para l no es sino eso mismo, orden jurdico).
Consideraba a la ciencia jurdica como una ciencia normativa, que de las
normas estudia no su contenido, sino su forma y la relacin lgica entre
todas las normas existentes. Por todo ello, Kelsen se niega a ocuparse en
cuanto jurista de los elementos polticos, sociolgicos, ticos, econmicos o
histricos que constituyen el contenido o los presupuestos materiales de las
normas. Todos estos son elementos metajurdicos y constituyen el objeto
no de la ciencia del Derecho, sino de otras distintas disciplinas sociales. Su
Teora pura 74 se concibe as como geometra del fenmeno jurdico, previamente vaciado de todo contenido metajurdico. Por consiguiente, la Historia del Derecho no puede aportar nada a la Teora pura del Derecho. La
Historia es para Kelsen una ciencia descriptiva de hechos, cuyo enlace
causal investiga. Pero entre ese marco y el de la Reine Rechtslehre no
hay comunicacin posible. Ni Kelsen cree deseable que lo haya; antes bien,
la pureza metdica kelseniana intenta aislar la ciencia del Derecho de todo
74. H.
454
KELSEN,
Reine Rechtslehre, 1.* ed. 1934.
[241

elemento extrao; y, por lo tanto, de no mezclar en esta teora pura la
perspectiva sociolgica o la histrica. Apenas hace falta decir aqu que la
influencia del positivismo tal como lo entendi y lo defendi Kelsen produjo en muchos juristas un desinters expreso o tcito hacia la Historia
del Derecho. Si slo importa el Derecho vigente y en cuanto tal, si slo
hay que atender como jurista al entendimiento del Derecho que es y a su
aplicacin sin entrar en valoraciones ni en perspectivas metajurdicas, ello
conduce a una ciega aceptacin del Derecho estatal (acrtica y pasiva, obediente y mecnica) y a un olvido de cualquier pregunta que pretenda transcender el caparazn formal de las normas. Insisto en que tal actitud es tan
generalizada como nefasta para la vinculacin entre historiadores y juristas.
Por lo mismo, pero a la inversa, las orientaciones sociolgicas, desde
la temprana jurisprudencia de intereses de Heck hasta la Grundlegung der
Soziologie des Rechts de Ehrlich (aparecida en 1919), o a la orientacin
institucionalista de Hauriou en Francia o a la semejante (pero no idntica)
de Santi Romano en Italia (teora del Derecho como ordenamiento jurdico), al enfocar el Derecho en un sentido no formalista ni tampoco meramente conceptualista ni normativista, han tenido (al margen de sus diferencias intrnsecas en las que no hay por qu incidir aqu) el efecto comn
de enriquecer el estudio del Derecho con perspectivas amplias. La Historia del Derecho se ha dejado influir positivamente por estas orientaciones,
lo cual es patente, por ejemplo, en Calasso y Paradisi en Italia respecto
a Sahti Romano, o en el influjo del institucionalismo en la direccin oficial
en Francia a partir de la reforma del plan de estudios de 1954 ".
La influencia del pensamiento jurdico marxista sobre la Historia del
Derecho ha podido ser durante gran parte del siglo que vivimos negativa.
La tendencia (patente en cierto modo de entender el materialismo histrico) a reducir el estudio de la sociedad a lo estrictamente econmico y a considerar los fenmenos superestructurales como derivaciones o subproductos
de la base socioeconmica, tena inevitablemente que producir un fenmeno
de prdida de inters hacia el Derecho, cuya importancia real ha sido durante mucho tiempo desatendida defino del pensamiento marxista. Recientemente, un neomarxismo ms elstico en sus principios tericos reconoce
la relativa autonoma regional de cada sector de la realidad, permite un
estudio independiente de cada una de tales realidades y al mismo tiempo
supera una Historia identificada de hecho con la Historia econmica, para
permitir y aun aconsejar el cultivo de las historias especializadas, aunque
siempre con la intencin final de reconducirlas a una Historia total ". En
75. Sobre la importancia del. mtodo sociolgico en Historia del Derecho, cfr. el
volumen cOlectivo iVithode sociologique el Drott (Pars, 1958), que contiene las Actas
del Congreso sobre esos problemas celebrado en Strasburgo en noviembre de 1956.
76. Cfr. mi trabajo cit. en mita 56, 168-71.
D.51
455
este sentido hay una reaccin de inters hacia el Derecho y hacia su Historia dentro de esta orientacin filosfica.
Si hemos hablado de las consecuencias que el cambio en los modos de
entender el Derecho ha producido en nuestra disciplina, obviamente deberemos mencionar los paralelos efectos que sobre ellas han tenido las modificaciones en el concepto, tcnicas y mtodos de la Historia. No es posible hacer aqu una Historia de la Historiografa durante el perodo estudiado. Pero, aun a ttulo de simple frmula quintaeesenciada, es necesario
aludir a la presencia de filosofas como el marxismo, el historicismo de Dilthey, el neokantismo de Windelband y Ricker y el neohegelismo de Croce;
todas ellas, aqu ordenadas por orden de aparicin en escena, han revitalizado en los ltimos decenios del siglo XIX y a todo lo largo del xx,
el modo de concebir cientficamente la Historia, han renovado los mtodos
y el aparato conceptual del historiador y han contribuido decisivamente a
superar una Historia positivista, meramente narrativa, descriptiva de hechos, y pretendidamente asptica; esto es, han heredado de la Historiografa
positivista lo mejor de ella, su preocupacin metdica, su finura crtica en
el anlisis de las fuentes, pero han avanzado muchsimo hacia una Historia
ms ambiciosa, de mayores vuelos tericos, de ms preocupacin por plantear problemas y por comprender realidades por debajo de la superficial
descripcin de los hechos. Sera injusto olvidar en este sentido la enorme
importancia de la francesa escuela de la revista Annales; en ella, hombres como Marc Bloch, Lucien Febvre, Fernand Braudel, Jacques Le Goff,
E. Le Roy Ladurie y tantos otros han desarrollado una labor crtica, de
enriquecimiento metodolgico y de amplsima investigacin. Cierto es que
en dicha escuela ha habido poca comprensin hacia la Historia del Derecho
(algunas pginas de Marc Bloch son, por ejemplo, duras contra nuestra disciplina); pero cierto tambin que ello no impide que los historiadores aprendamos de tal escuela lo muchsimo que en ella hay de positivo ".
III. PRINCIPALES ORIENTACIONES ACTUALES
7) Qu campos se cultivan, qu temas se estudian de modo preferente entre nosotros? Qu innovaciones han arraigado? Vemoslo con la
brevedad obligada.
Uno de los logros ya plenamente maduros de la Historia del Derecho
es la Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. Acadmicamente naci por exigencias del Plan de estudios Eckhard de 1935. Se trataba de impulsar el
77. Sobre estos temas, J. GARCfA MARfN, Actitud metodolgica e Historia de las
instituciones en Francia: una valoracin de conjunto, en Historia. Instituciones. Documentos, 4 (1976), manejo separata, 1-59, en particular, 16-33.
456. [26]
estudio histrico jurdico fuera del mbito hasta entonces ms cultivado.

El Derecho romano (estudiado con predominio de la mentalidad dogmtica
o con la preocupacin historiogrfica ms pura), el Derecho germnico o
ms en concreto el alemn (tanto en su vertiente jurdica privada como en
el sector de las instituciones pblicas y las fuentes) y la Verfasungsgeschichte haban sido los campos tradicionalmente trabajados por los historiadores del Derecho, a los cuales habra que aadir el complementario de
la Historia del Derecho cannico. Con la idea de Eckhard se pretende
penetrar en la Edad Moderna y superar por va de refundicin las ramas
romanstica y germanstica en una sntesis asuntiva de ambas. De ellas y
de la canonstica. Puesto que, en efecto, la recepcin del Derecho comn
en Alemania abarca como es obvio el elemento cannico, el cultivo de la
Historia del Derecho privado de la Edad Moderna necesariamente habra
de comprender lo que en el estudio del Derecho medieval se haban manifestado hasta entonces como direcciones contrapuestas, polmicas y enfrentadas.
As, junto a obras de la clsica Historia general del Derecho (Deutsche Rechtsgeschichte)" y junto a las paralelas del Deutsches Privatrecht " existen ya numerosos manuales de la Neuere (deutsche) Privatrechtsgeschichte. Si tomamos selectivamente tres de ellos, los de Gerhard
Wesenberg (1954), Molitor-Schlosser (1949-1975) y Wieacker ( 1952, 2.3
edicin 1967)", podemos apreciar como denominador comn las caractersticas siguientes:
a) Aunque el adjetivo alemn aparece en el ttulo del libro de W

78. Entre las que podramos denominar clsicas, destacan las siguientes: H. BRUNDeutsche Rechtsgeschichte. Erster Band, zweite Auflage (Leipzig, 1960); zweiter
Band, zweite Auflage (Mnchen und Leipzig, 1928); este segundo tomo en la citada
edicin est reelaborado por C. voN SCHWERIN. H. FEHR, Deutsche Rechtsgeschichte
(Berlin und Leipzig, 1925). C. voN SCHWERIN, Grundziige der deutschen Rechtsgeschichte (Mnchen und Leipzig, 1934); de esta obra hay una 4. edicin de 1950, ya
tras la muerte de SCHWERIN, al cuidado de HANS THIEME. Contina tambin reeditndose el clsico Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte, de R. SCHRe5DER, de cuya 7.'
edicin se ha hecho una reciente reimpresin en 1961. De tiempos ms cercanos a nuestros das, H. PLANITZ, Deutsche Rechtsgeschichte (Graz, 1950); citemos tambin las
obras de COING y de MITTEIS ya mencionadas, respectivamente, en las notas 58 y 57.
Sobre los muy actuales libros de KROESCHELL, HATTENHAUER y LAUFS, es muy conveniente consultar la excelente exposicin de A. MERCHN ALVAREZ, La Historia del
Derecho en Alemania. Bibliografa general, centros de investigacin y enseanza de Id
disciplina en las Facultades de Derecho, en Anuario de Historia del Derecho Espaol,
45 (1975), 641-686.
79. Sobre ellos, A. MERCHN ALVAREZ, La Historia..., 660.
80. G. WESENBERG, Neuere Deutsche Privatrechtsgeschichte im Rahmen der europiiischen Rechtsentwicklung (1954). E. MOLITOR, Grundzge der neueren Privatrechtsgeschichte. Ein Studienbuch, 2 vllig neubearbeitete und erweitete Auflage (Karlsrube,
1975); la reelaboracin pertenece a H. SCHLOSSER.
NER,
[27]
457
senberg, este mismo autor puntualiza que lo examina en el marco del desarrollo del Derecho europeo. Poco a poco lo europeo se ha impuesto sobre
lo alemn; ello se advierte en la segunda edicin de Wieacker y en la de
Schlosser sobre el primitivo libro de Molitor. Lo cual significa una importante contribucin a la superacin no slo de la ya obsoleta polmica romanismo-germanismo, sino de algo ms importante y perdurable: el enfoque nacionalista de la Historia del Derecho.
b) La gran atencin prestada a la Naturrechtsschule. Lo que Wieacker denomina poca del Derecho Natural, o la vinculacin que Molitor
y Schlosser establecen entre Derecho Natural e Ilustracin son etapas merecedoras hoy de tanto estudio y esforzada investigacin como la de los
comentaristas bajomedievales, pongo por caso.
c) El punto final de la Privatrechtsgeschichte llega hasta el siglo xx.
As, la Historia del Derecho supera el medievalismo tradicional a ella en
el siglo xix y todava dominante en algn pas (en Espaa, por ejemplo).
d) La disciplina de hecho se ha configurado como una Historia de
la ciencia jurdica europea en los ltimos cinco siglos. En cuanto tal, y
dada la difcil separacin existente hasta el siglo xix entre Ciencia y Filosofa, la Historia del Derecho Privado europeo moderno es en gran parte
tambin Historia del pensamiento filosfico. Como Historia del pensamiento
(cientfico y filosfico) jurdico europeo debe ser entendida hoy por hoy.
Naturalmente, a los manuales acompaan las monografas, pero como
es obvio, no podemos mencionar ni siquiera una coleccin de ellas. No
obstante, hay una obra de conjunto, enclavada en esta lnea temtica y metodolgica que por su importancia y caractersticas hay que destacar. Me
refiero a la ambiciosa y muy fundamental obra dirigida por Helmut Coing
y publicada por el Max Planck Institut fr Europische Rechtsgeschichte:
el Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europischen Privatrechtsgeschichte, del cual sali un primer tomo en 1973 que abarcaba
la Edad Media (110-1550) y una segunda parte del segundo tomo 81.
La obra dirigida por Helmut Coing se sita en la lnea y con las caractersticas antes citadas como propias de la Historia del Derecho Privado
europeo moderno. Ahora bien, con otras tres peculiaridades:
81. Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europaischen Privatrechtsgeschichte. Ersted Band: Mittelalter (1100-1500). Die Gelehrten Rechte und die Gesetezgebung, Verffentlichung des Max-Plank-Institut fr europische Rechtsgeschichte. Herausgegeben von Helmut Coing (Mnchen, 1973). Zweiter Band: Neuere Zeit (15001800). Das Zeitalter des gemeinen Rechts. Zweiter Teilband: Gesetzgebung und Rechtsprechung, Verffentlichung... (Mnchen, 1976). (La primera parte de este segundo tomo
no ha salido todava, como el propio prlogo indica).
458
[28]
a) Lo europeo tiene aqu (como con relacin a su primer tomo ha

sealado crticamente Garca Gallo)" un doble sentido: la existencia de
unos elementos comunes a los Derechos nacionales desarrollados en Europa, y lo nacional propio de cada pas europeo. Pero el segundo sentido
queda subordinado al primero: en efecto, la propio de cada pas es examinado precisamente en funcin de sus rasgos europeos, esto es; de su
inclusin en una cultura jurdica europea. Esta es la realidad abordada por
Helmut Coing. Su monumental obra es, ante todo, eso: una Historia del
pensamieno jurdico europeo, entendido como fenmeno cultural, como Historia de la cultura. Por ello, en el primer tomo el espacio dedicado a la
ciencia y a la legislacin es muy superior al que relativamente ocupan las
instituciones. Y por ello tambin el mbito o marco europeo (lo comn)
predomina sobre lo nacional entendido como lo peculiar.
b) Lo europeo se retrotrae al comienzo del siglo xii. Por ello, el
tomo 1 enlaza con otra obra colectiva dirigida por el mismo Helmut Coing
y auspiciada por el mismo Max Planck-Institut, la revista Tus commune
de la que luego hablar. La bsqueda en la Edad Media de lo que jurdicamente una en Europa, significa la superacin intencional y metodolgica
de la polmica romanismo versus germanismo.
e) La magnitud de la obra emprendida obliga a que su realizacin sea

tarea colectiva. Bajo la direccin de Coing, colaboran otros destacados profesores como Nrr, Weimar, A. Wolf, y una lista mucho ms amplia en el
segundo tomo, en el que acertadamente se ha dado entrada a historiadores
de los distintos pases europeos.
Posiblemente haya deficiencias, ausencias e imperfecciones en la obra
de Helmut Coing. Pero sus caractersticas (las que comparte con la Historia del Derecho Privado europeo moderno y las ms especficas suyas) son
positivas, y la empresa sumamente importante y significativa. En Europa
se busca ya ms lo que une que lo que divide o simplemente diferencia.
Esta afirmacin, indudablemente cierta, aplicada a la historia de las instituciones polticas, econmicas e internacionales, se hace realidad merced al
esfuerzo y al talento de Coing y sus colaboradores.
8) El signo de lo europeo (como sustrato comn de los Derechos nacionales), la reconocida necesidad y fecundidad de la colaboracin entre especialistas, la comparacin como mtodo aplicable no slo a los Derechos
hoy vigentes, sino tambin a los pasados, la conexin entre Historia del
Derecho y reflexin filosfica sobre el mismo y finalmente el estudio orgaA. GARCA-GALLO, Cuestiones..., 752, donde el autor se refiere slo al primet
8
tomo, nico publicado cuando l escribe.
[29]
459
nizado sobre el Derecho indiano que constituye en nuestro campo histricojurdico el lazo que vincula la Historia del Derecho de los pases americanos con el espaol (o mejor dicho, con el castellano, y a travs de l con el
europeo) son caractersticas de las empresas colectivas que paso ahora a
enumerar.
Enumeracin que trata de ser en primer lugar una simple constatacin
de la existencia de cada una de estas obras comunes, pero tambin una
llamada de atencin respecto a lo que todas ellas (y permtaseme la redundancia intencionada) tienen de comn. Tras de cada una de estas obras hay
una o varias instituciones organizadoras; no puedo aludir a ellas; detrs
de todas las instituciones hay algo que s quiero mencionar: un espritu supranacionalista, una voluntad de superar los nacionalismos como marcos aislados y aislantes de estudio.
8.1. En el verano de 1935 la Socit Jean Bodin tuvo en Bruselas su
primera reunin. El tema (monogrfico como todos los sucesivos) que congreg a especialistas de distintos pases europeos, fue entonces les liens
de vassalit et les immunits. Desde aquel ario y, salvo la obligada interrupcin entre 1939 y 1950, hasta la actualidad, la coleccin de los Recueils de la Socit Jean Bodin ha ido creciendo; sus ltimos tomos aparecidos " forman con los anteriores una coleccin indispensable para cualquier historiador del Derecho. La ciudad, la mujer, la paz, las seguridades
personales, las pruebas... temas intencionadamente diversos constituyen el
contenido de esta ya consagrada tarea.
8.2. Quiz la obra ms desinteresadamente histrica de Savigny fue
su Geschichte des rmischen Rechts im Mittelalter ". Un siglo largo despus de su aparicin se haca notar la necesidad de un nuevo Savigny;
no de otra persona de su talla, sino de una readaptacin de su obra.
La empresa colectiva ha aunado como directores o impulsores a Leicht,
Meijers, Genzmer, Feenstra, Gibert, Le Bras, Jobwisz, D. Daube, Nicolini... De nuevo profesores de Universidades de todos los pases europeos.
Y la lista de colaboradores es, por supuesto, mucho ms amplia.
El Ius Romanum Medii Aevi (IRMAE) ha publicado hasta el momento
los ltimos ndices del Corpus iuris civilis " y una extensa y muy frag83. Les grandes escales, 33 (1972).
84. Apareci en 1815-1831; manejo la edicin italiana, Storia die diritto romano nel
medio evo, tr. por E. Bollati, Torino, 1854-1857, recientemnete reimpresa por Multigraeditrice, Roma, 1972, en tres volmenes.
85. No citamos aqu todas las comunicaciones hasta ahora aparecidas por no prulongar excesivamente estas notas; aludo tan solo a los tomos de ndices, utilsimos para
el investigador: las romanum medii aevi. Subsidia. Indices corporis iuris civilis iuxta
vetustiores editiones cum criticis collatas. Pars I. Index titulorum. Moderante Hugone
460-
E.30.]

mentada serie de colaboraciones monogrficas con arreglo al plan previamente trazado. La conexin temtica con el tomo I del Handbuch... de
Coing es clara; la profundidad de las colaboraciones acaso ms perfecta en
lneas generales; la comunidad de propsito, evidente ".
8.3. Tambin bajo la direccin de Helmut Coing se publica en el MaxPlanck-Institut fr Europische Rechtsgeschichte la revista Tus commune
desde 1967 ". Aunque sus colaboradores son en su mayora alemanes, se
han abordado temas concernientes a Espaa e Inglaterra, a Francia y sobre
todo a ese sustrato comn (formas literarias, escritos de glosadores o comentaristas) cuya raz nacional importa mucho menos que su pertenencia
a la comn Historia de la ciencia jurdica europea.
8.4. La Societ italiana di Storia del Diritto ha celebrado dos congresos internacionales de gran importancia. El primero (Roma, 1963) dio
lugar a unas actas cuya publicacin signific una aportacin muy importante al tema all tratado: La Storia del Diritto nel quadro delle Scienze
storiche ". El segundo Congreso, dedicado al mtodo crtico de las fuentes
signific otro indicio de la vinculacin (patrocinada principalmente por Paradisi) de la Historia del Derecho a la Historia 8'. Y. ambos congresos participaron de las caractersticas sealadas al comienzo de este apartado.
8.5. Tambin en Italia y dependiendo del Instituto de Historia del
Derecho, de Florencia, y muy en particular del profesor Paolo Grossi, ha
surgido y cuajado una lnea de trabajo semejante a la alemana de la Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, ms en la versin de Wieacker que en
la de Coing. Los Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico
moderno " y las actas del coloquio de trabajo celebrado en Florencia
1972 9' estn orientados hacia lo que su subttulo indica. Y poseen una
preocupacin que Paolo Grossi hace explcita en la Pagina introduttiva
del nmero 1 de los Quaderni: hablar con los juristas, celebrar un colloNicolini. Curavit Franca Sinatti D'Amico (Mediolani, 1964). Pars II. Index legum (1.
2 y 3 volmenes; tambin en Miln, 1967). Pars. III. Index Paragraphorum (Miln, 1970)
86. Todas las colaboraciones monogrficas estn editadas por Giuffrl, en Miln. La
primera con dedicatoria solemne a SAVIGNY, breve prefacio de F. DE VISSCHER, plan
general de la obra, modo de citar y abreviaturas comnmente empleadas por todos los
colaboradores, y una Einleitung de E. GENZMER, apareci en 1961.
87. Tus Commune, 1 (1967), 2 (1969), 3 (1970), 4 1972) y 5 (1975).
88. Atti del primo c ^ngre.:sso T ntern ., i n n le della Societ italiana di Stnrin del
diritto. La Storia del diritto nel quadro delle Scienze storiche (Rirenze, 1966).
89. Atti del Secondo Congresso Internazionale della Societ italiana di Storia del
diritto. La critica del testo (Firenze, 1971).
90. 1 (1972) y 2 (1973), ambos editados por Giuffr.
91. La seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno. Incontro
di studio. Atti (Milano, 1973).
[31]
461,
FRANCISCO TOMS Y VALIENTE .
quio tra i giuristi, entre juristas e historiadores del Derecho, cuyo excesivo
aislamiento lamenta y combate.
8.6. Aislamiento combatido tambin por Giovanni Tarello, si bien aqu
se trata ms bien de reunir a historiadores y a filsofos del Derecho en una
obra comn, en la elaboracin de unos Materiali per una Storia della cultura giuridica ". Con especial atencin a la Historia del pensamiento poltico la coleccin de estudios dirigida por Tarello ha dedicado un nmero
a las ideas y actitudes sobre la represin penal, otros a doctrinas e ideologas sindicales, y en todos los tomos que la componen es perceptible la voluntad por reunir a especialistas heterogneos, pero confluyentes en unas
preocupaciones temticas e histricas comunes. El medievalismo queda atrs.
8.7. El Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano ha
celebrado reuniones en Buenos Aires, Santiago de Chile, Madrid y Mxico D. F. desde su fundacin en 1966 ". En los cuatro congresos celebrados, historiadores espaoles y de casi todos los pases hispanoamericanos
han trabajado por la comn elaboracin de esta rama de la Historia del
Derecho en la que se advierte, en gran parte merced al impulso y estmulo
de estas reuniones, un notable aumento de cultivadores en los ltimos aos.
8.8. En Alemania, sin los caracteres supranacionales que aqu nos han
servido de criterio para reunir las obras colectiv os mencionadas, pero tambin como tal obra colectiva, est publicndose desde 1971 un amplio diccionario de Historia del Derecho. Lo cito aqu no slo por su calidad y
utilidad innegable, sino por lo que tiene de smbolo: cuando en un pas
se puede llegar a una obra de carcter enciclopdico sobre una parcela del
saber, es porque tal parcela ha alcanzado una madurez y altura sobresalientes ".
9) Permtaseme que enlazando con esta ltima observacin me detenga
un tanto en analizar la situacin actual de la Historia del Derecho en mi
92. Materiali per una storia della cultura giuridica. Raccolti da Giovanni Tarello.
Istituto di Filosofia del diritto dell'Universit di Genova, 1 (1971), 2 (1972), 3.1. (1973),
3.2. (1973), 4 (1974) y 5 (1975).
93. El Instituto se constituy en Buenos Aires en octubre de 1966. Las actas de los
cuatro congresos hasta ahora realizados han sido publicadas en las siguientes formas.
Las del primero la Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, 18
(1967); las del segundo, en Revista chilena de Historia del Derecho, 6 (1970); las
del tercero en un libro, III Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho indiano. Actas y Estudios (Madrid, 1973). Las del cuarto estn en va de edicin en el momento de redactar esta nota.
94. Handwiirterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte (Baln, 1971); hasta ahora
ha aparecido el volumen primero, pero continan publicndose con regularidad cuadernillos separados.
462
[32.].

pas, en Espaa. Lejos estamos en Espaa de poder redactar en comn un
Diccionario de Historia del Derecho, porque contina habiendo campos poco
estudiados. No obstante, creo que en los ltimos arios somos ms los historiadores del Derecho, y junto a nosotros crece el nmero de los jvenes
que eligen esta especialidad. Dentro, pues, de un moderado optimismo, quisiera dejar constancia aqu de los principales caracteres de la Historia del
Derecho en Espaa.
9.1. La guerra civil produjo entre nosotros una rutura muy notable.
Snchez Albornoz, Ots Capdequ, Rafael Altamira o no volvieron a Espaa
o lo hicieron ya en edad muy avanzada (caso de Ots); Romn Riaza fue
vctima de la guerra. El Anuario cambi inevitablemente de direccin,
y aunque continu siempre como revista de innegable calidad, sufri la inexorable ausencia de los exiliados o fallecidos.
La personalidad de Garca-Gallo ha dominado el desarrollo de la Historia del Derecho en mi pas durante los ltimos cuarenta arios. Otros insignes maestros hubo y hay (Galo Snchez, Valdeavellano, Torres Lpez,
Manzano...), pero ninguno tuvo tantos discpulos. De edad menos avanzada
profesores como Font Rus, Gibert, Snchez-Bella, se han especializado en
campos diferentes (el Derecho 'medieval cataln, el Derecho visigodo y el
alto medieval o el Derecho indiano, respectivamente).
9.2. En los ltimos doce aos han aparecido diversas obras de conjunto, que unidas al Curso de Galo Snchez, a las Lecciones de Torres
Lpez y al Curso de Garca Gallo, despus sustituido por su Manual
(escrito ste con su nueva orientacin institucional) componen una serie
amplia de obras generales de gran calidad. En efecto, el Curso (ya citado) de Valdeavellano, la Historia general del Derecho de Rafael Gibert,
las dos obras de conjunto de Jess Lalinde y el reciente manual de Jos
Manuel Prez-Prendes demuestran por su propia calidad y por la de las
obras ajenas en que se basan la altura y la amplitud muy dignas (y en ocasiones sobresalientes) que alcanzan en Espaa hoy los estudios de Historia
del Derecho.
9.3. Que tratan, no sin resistencias tcitas, de superar un medievalismo como tnica y casi como lmite en el que durante el primer tercio de
nuestro siglo han estado encerrados. Haba que comenzar por ah, por el
principio, por el Derecho visigodo y el altomedieval. Pero no hay que quedarse ah. En les lts riprpninc CP ha cultivado ron preferencia por parte
de varios historiadores (Snchez Bella, Escudero, Gonzlez Alonso; Peset,
95. Para no excederme de los lmites espaciales de esta comunicacin, permtaseme
una remisin general a la relacin bibliogrfica contenida en J. LALINDE, Derecho Histrico Espaol (Barcelona, 1974).
[33]
463
Toms Valiente...) la Edad Moderna e incluso, aunque menos, el siglo xix.

9.4. El anlisis crtico de las fuentes y muy en concreto de los fueros
altomedievales contina siendo sector que atrae la atencin del propio Garca Gallo y de algunos discpulos suyos como Ana Mara Barrero. Otras
fuentes medievales han sido estudiadas por Cerd, Garca Gonzlez, Garca
y Garca, Arias Bonet, Martnez Gijn... En el campo de las fuentes visigodas fueron hace arios importantsimos los trabajos de Garca Gallo, d'Ors,
Gibert o los ms recientes sobre fuentes cannicas de Martnez Dez.
9.5. Tambin las instituciones de Derecho privado han sido estudia.
das con ahinco en los ltimos treinta aos: trabajos de Otero, Lalinde,
Font, Valdeavellano, Garca-Gonzlez, Iglesia, Martnez Gijn, Alejandre,
Gibert, Toms Valiente, Gacto Fernndez...
9.6. Las instituciones poltico-administrativas son ahora estudiadas por

Escudero, Gonzlez Alonso, Bermdez, Salcedo, Toms Valiente, Cerd, Clavero, Garca Marn, aparte de, por supuesto, Garca Gallo, Gibert, Lalinde
y Prez Prendes.
- 9.7. E incluso campos hasta hace poco olvidados como el Derecho procesal y el penal se encuentran hoy algo ms atendidos.
9.8. Otro dato sintomtico y positivo. Adems del Anuario ha surgido en Espaa otra revista parcialmente dedicada a la Historia del Derecho (Historia, Instituciones, Documentos) vinculada a la Universidad de
Sevilla y probablemente aparecer una tercera dependiente de la de Granada.
Tras la exposicin de todos estos datos considero que el moderado optimismo mencionado antes no podr ser calificado como gratuito.
10) En ocasiones las novedades se introducen en un determinado campo cientfico por reflejo de avances ajenos a su propia epistemologa. En
Historia, y sobre todo en la de la economa, se sostiene ahora la tesis de
que el texto en serie, y no el texto alusivo a un hecho aislado es lo que
importa. Se procura componer series de datos e incluso se habla de una
nueva Clio o de una Histoire serille, trminos con los que se pretende acuar una nueva ciencia de la Historia.
No creo en tal novedad en un sentido teortico o epistemolgico. El
anlisis cuantitativo de datos seriados es un mtodo ms, otro a incorporar
dentro .de las tcnicas hasta hoy usuales en Historia. Pero el historiador
que magnifique la importancia de la seriacin de datos puede hundirse
en una nueva forma de empirismo si su anlisis serial no va acompaado de
un cierto ropaje (nuevo o no) terico ".
96. P.
464,
VILAR,
Histoire tnarxiste, histoire en construction, en Annales, 1 (1973)

[-41
Pues bien; sin hacernos ms hondo problema de hasta qu punto la

cuantificacin de los datos constituye una nueva Historia o ms modestamente (como pienso) un mtodo analtico interesante, lo que quiero sealar aqu es la presencia de tales mtodos en la Historia del Derecho. Los
trabajos de Lafon, Chaline, Arsac, Sicard " y Ausgustin muestran la aplicacin de estos mtodos a diversos temas de Historia de las instituciones
de Derecho Privado. Junto a ellos los estudios muy recientes - de Arbette
Farge y Pierre Deyon sobre Historia penal y penitenciaria utilizan datos
en serie y cuantifican textos ". En otro sector, el anlisis de contenido de
las fuentes literarias, se emplean asimismo computadoras ".
Nueva Historia? No, un mtodo ms. En nuestro caso el jurista deber servirse de l con sumo cuidado, y subordinar los datos, ordenados
en una u otra forma por las computadoras, a un tratamiento jurdico. De
lo contrario, se corre el riesgo de, por ejemplo, hacer estudios de carcter
sociolgico-emprico (de Historia penitenciaria o de Historia electoral o de
cualquier otra ndole), pero no de Historia del Derecho.
IV. REFLEXIN FINAL
11. Con estas novedades, con esta liberacin respecto a la dogmtica,

con su tendencia a configurarse como ciencia autnoma, para qu sirve o
puede servir la Historia del Derecho al jurista? Estamos en una reunin
de juristas en la que un historiador que tambin se autoconsidera jurista
se formula en voz alta esta pregunta y, al mismo tiempo, se la dirige a ustedes. Permtanme que, ya sin apoyarme en opiniones ajenas, exponga a
ustedes mi propia reflexin sobre tan acuciante pregunta.
Entiendo en primer lugar que al jurista no historiador le interesa la
Historia del Derecho a veces digamos que profesionalmente, como tal jurista que debe interpretar un texto o resolver un problema. En esta coyuntura la Historia es un mtodo interpretativo, una va hermenutica. Los
juristas anglosajones o algunos continentales cuando se ven obligados a
aplicar textos anteriores a nuestro tiempo (como sucede en Espaa en De165-19; P. CHAUNU, Histoire quantitatiVe ou histoire srielle, en Cahiers Vilfredo Pareto (G1neve, 1964); E. LE RoY LADURIE, Le territoire de l'historien (Pars, 1973), en
especial, su primera parte.
97.- Cfr. las interesantes, reflexiones que recoge o frmula J. GARCA MARTN, Actitud metodol gica..., 33 y 51 ss.
98. A. FARGE, Le vol d'aliments d Paris au XVIIIe sicle (Pars, 1974). P. DEYON.
Les temps des prisons (Pars,. 1975).
99. R. METz; J. SCHICK, y O. GANGHOFFER, La mise en computer de l'index verhorum da Decret de Gratien: tat du programme en 1976, comunicacin presentada al
Congrs Internacional de Derecho Cannico de la Edad Media. Salamanca, septiembre
de 1976, an no impresa.
[1353
465.
recho Administrativo o en los Derechos civiles forales) deben recurrir a la

Historia del Derecho. Y si los historiadores no les hemos ofrecido previamente el estudio que ellos necesitan, los juristas lo abordarn. Este primer
modo de necesidad podr recibir el nombre, nada peyorativo por cierto,
de exigencia prctica postulada por el propio Derecho vigente que reclama
la reconstruccin de su Historia para ser interpretado y aplicado en un momento e institucin determinados.
Pero esta necesidad de comprensin deL Derecho presente la sentimos
historiadores y juristas tambin de un modo ms amplio y desligado de
aplicaciones inmediatas. Como realidad que est ah y que nos concierne
y a cuyo conocimiento (para aplicarlo o no) nos dedicamos, el Derecho
en su conjunto necesita ser aplicado y comprendido histricamente. Slo
sabiendo cmo ha llegado a ser lo que es, lo conoceremos bien. La Historia
del Derecho surge as como necesidad postulada, ya no por motivos dignos,
inmediatos y prcticos, sino por otros ms desinteresados, ms especulativos.
Por otra parte, como las necesidades y problemas que el Derecho resuelve no son hoy radicalmente nuevas y distintas de como lo han sido en
otros tiempos, la Historia del Derecho puede cumplir otra finalidad: la de
dar a conocer soluciones jurdicas tcnicas que no por pretritas son necesariamente peores, y que acaso pueden merecer una resurreccin no escatolgica sino legislativa 1". La valoracin positiva de la historia como campo de ampliacin de la experiencia jurdica encuentra su acomodo en estas
consideraciones.
Pero adems ocurre que el hombre es un ser dotado no slo de memoria individual, sino colectiva. En cuanto tal no puede partir del presente
para conocerlo. La funcin formativa de la Historia del Derecho es por
ello ineludible para el jurista en formacin. Hay que saber en qu mbito
histrico estamos, de dnde venimos, a qu tradicin pertenecemos. La diversidad de la Historia ser una vacuna eficacsima contra cualquier dogmatismo en la docencia acadmica del Derecho. La Historia del Derecho servir as de muy saludable mbito de relativizacin del Derecho.
Finalmente, si sabemos que el Derecho es un producto social, que se
da en un presente delimitado por coordenadas de tiempo y espacio, y que
dentro de la sociedad en que est vigente recibe influencias procedentes de
otros sectores de esa misma realidad social, y emite influjos hacia la sociedad
entera, la Historia del Derecho, si estudia a ste como realidad tcnica,
peculiar, irreductible a cualquier otra, pero influida por los sectores de la
sociedad ms cercanos (lo poltico, lo cultural, lo econmico...) prestar un
100. Pienso en este momento en la obra amplia y til en el sentido aqu insinuad
mi maestro el jurista e historiador Vctor Fairn Guilln.
466-
[36]
La Historiograla Jurdica en la Europa Continental (1900-1975)
enfoque enriquecedor al entendimiento intelectual y profundo del Derecho.

De todos estos modos puede servir y de hecho sirve creo yo la Historia del Derecho al jurista no historiador. As lo piensa al menos el historiador y jurista que les habla.
[371
467

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LA HISTORIOGRAFIA JURIDICA EN LA EUROPA CONTINENTAL

FRANCISCO TOMS Y VALIENTE

Universidad de Salamanca. Espaa.

1. ENFOQUE GENERAL Y ANLISIS DE LA SITUACIN EN

1) Los trminos cronolgicos que limitan el perodo contemplado en esta

FRANCISCO TOMS Y VALIENTE

siquiera en aquellos sobre los que proyecto mi atencin (Alemania, Italia,

La Historiografa Jurdica en la Europa Continental (1900-1975)

4. Mantendr esta grafa a lo largo de la presente comunicacin.

FRANCISCO TOMS Y VALIENTE

La Historiografa Jurdica en la Europa Continental (1900-1975)

utilidad, o se afirmaba su inters al margen de su inutilidad. Quiz Mommsen

FRANCISCO TOMS . Y VALIENTE

3) En Alemania no toda la Historia del Derecho haba estado durante

La Historiografa Jurdica en la Europa Continental (1900-1975)

FRANCISCO TOMS Y VALIENTE

muy amplios y desde luego en el jurdico tuvo la obra sociolgica de Emite

La Historiografa Jurdica en la Europa Continental (1900-1975)

esta comunicacin no resulte demasiado convencional. Pues, en efecto, la

FRANCISCO TOMS Y VALIENTE

La Historiografa Jurdica en la Europa Continental (1900-1975)

FRANCISCO TOMS Y VALIENTE -

dictaba en Cambridge las lecciones que en 1908, dos arios despus de su

II. PROBLEMAS DE CONCEPTO Y DE MTODO

La Historiogrda Jurdica en la Europa Continental (1900-1975)

FRANCISCO TOMS Y VALIENTE

La Historiografa Jurdica en la Europa Continental (1900-1975)

FRANCISCO TOMS Y VALIENTE

con la ausencia de conceptos jurdicos en muchos perodos, sobre todo, por

Historiografa Jurdica en la Europa Continental (1900-1975)

Espaa en 1953 ". La orientacin institucional que dicho autor propugna

FRANCISCO TOMS Y VALIENTE

cias del espritu (Dilthey) impulsaron a Mitteis a aproximar la Historia

La Historiografa Jurdica en la Europa Continental (1900-1975)

el tiempo de Savigny, el tiempo del Derecho romano actual. Ahora bien;

FRANCISCO TOMS Y VALIENTE

sistira en una especie de sociologa jurdica, cuyas lneas o contenido aqu

La Historiografa Jurdica en la Europa Continental (1900-1975)

FRANCISCO- TOMS Y VALIENTE

La Historiografa Jurdica en la Europa Continental (1900-1975)

efecto, conviene reservar el nombre de Ciencia del Derecho a la tarea no

FRANCISCO TOMS Y VALIENTE

Reine Rechtslehre, 1.* ed. 1934.

La Historiografa Jurdica en la Europa Continental (1900-1975)

FRANCISCO TOMS Y VALIENTE

III. PRINCIPALES ORIENTACIONES ACTUALES

La Historiografa Jurdica en la Europa Continental (1900-1975)

estudio histrico jurdico fuera del mbito hasta entonces ms cultivado.

a) Aunque el adjetivo alemn aparece en el ttulo del libro de W

FRANCISCO TOMS Y VALIENTE

La Historiografa Jurdica en la Europa Continental (1900-1975)

a) Lo europeo tiene aqu (como con relacin a su primer tomo ha

e) La magnitud de la obra emprendida obliga a que su realizacin sea

FRANCISCO TOMS Y VALIENTE

La Historiografa Jurdica en la Europa Continental (1900-1975)

FRANCISCO TOMS Y VALIENTE .

La Historiografa Jurdica en la Europa Continental (1900-1975)

FRANCISCO TOMS Y VALIENTE

Toms Valiente...) la Edad Moderna e incluso, aunque menos, el siglo xix.

9.6. Las instituciones poltico-administrativas son ahora estudiadas por

Histoire tnarxiste, histoire en construction, en Annales, 1 (1973)

La Historiografa Jurdica en la Europa Continental (1900-1975)

Pues bien; sin hacernos ms hondo problema de hasta qu punto la