EL CRAMDOWN POWER UNA HERRAMIENTA UTIL - OMISION EN EL TRATAMIENTO

DE LA LEY RESPECTO A LOS PRIVILEGIADOS GENERALES.

/a raz del primer cramdown power homologado en el pas /
Por Jeremas M. TAURYDZKYJ
En este largo camino desde el privatismo hacia lo publicstico, nos encontramos con la ley 25.589
(Adla, Bol. 12/2002, p.1), sancionada el 15 de mayo de 2002 y que entr en vigencia a partir de la
publicacin (Art. 20 ley 25.589), o sea el 16 de Mayo de 2002.
Coincide la doctrina que "esta ley tiene una tcnica ms depurada que la anterior reforma (ley 25.563)
y procura instalarse en el ordenamiento concursal con viso de perdurabilidad" (1), y en general de su
lectura extraemos conclusiones positivas, ya que ha perfeccionado algunos institutos como el Acuerdo
Preventivo Extrajudicial y ha "pulido" el cramdown criollo recepcionando de tal manera algunas
crticas de la doctrina.
Sin embargo es nuestra intencin analizar y si es posible profundizar la modificacin que introduce la
ley 25.589 en su Art. 17, hacia el Art. 52 de la ley 24.522 con la creacin de esta figura del cramdown
power, a la cual consideramos una herramienta til, no slo porque otorga una oportunidad ms al
deudor concursado, lo cual no es poco, sino porque permite de paso, atribuirle al instituto de la
categorizacin de los acreedores (Art. 41 ley 24.522 (Adla. LV-D 4381) la importancia que realmente
tiene, a pesar que muchos colegas todava no se han percatado de ello.
Es as si el deudor no utiliz la facultad que emerge del Art. 41 L.C, la cual le permite clasificar y
agrupar a los acreedores verificados y declarados admisibles, el juez debe homologar el acuerdo si se
han alcanzado las mayoras legales que determina el Art. 45 de la ley 24.522.
Por su parte si el deudor categoriz en dos o ms categoras a sus acreedores quirografarios, tendr la
posibilidad de evitar la quiebra, en el caso que no obtenga la conformidad en todas las categoras que
propuso, siempre que cumpla con todas las condiciones determinadas en el ap. b) del inciso 2 del Art.
17 de la ley 25.589, modif. del Art. 52 de la ley 24.522, a saber: ap. b) Inc.2 Art. 17: Si no se hubieran
logrado las mayoras necesarias en todas las categoras, el juez puede homologar el acuerdo, e
imponerlo a la totalidad de los acreedores quirografarios, siempre que resulte reunida la totalidad de
los siguientes requisitos:
i) Aprobacin por al menos una de las categoras de acreedores quirografarios;
ii) Conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografario;
iii) No discriminacin en contra de la categora o categoras de disidentes. Entindase como
discriminacin el impedir que los acreedores comprendidos en dicha categora o categoras disidentes
puedan elegir -despus de la imposicin judicial del acuerdo- cualquiera de las propuestas, nicas o
alternativas, acordadas con la categora o categoras que las aprobaron expresamente. En defecto de
eleccin expresa, los disidentes nunca percibirn un pago o un valor inferior al mejor que se hubiera
acordado con la categora o con cualquiera de las categoras que prestaron expresa conformidad a la
propuesta.
iv) Que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendran
en la quiebra los acreedores disidentes.

Lo reitero, el cramdown power como institucin o herramienta para obtener la tan ansiada
homologacin del acuerdo, viene en primer trmino a fortificar el rgimen de categorizacin de los
acreedores del Art. 41 L.C, al que siempre -con cramdown power o sin l- considerbamos que era una
herramienta utilsima-. Con ello nos plegamos al bregar de la doctrina la que desde mucho antes de la
sancin de la ley 24.522, haba advertido de su conveniencia. As el Dr. Hugo Stempels en una
ponencia presentada en el ao 1990 en el Congreso Argentino de Derecho Comercial, dijo en resumidas
palabras que "...la categorizacin en vez de perjudicar el crdito de los acreedores lo favorece..."
Tambin el primer Proyecto de Unificacin de los Cdigos Civil y Comercial intent introducir
propuestas diferenciales en el Art. 44 de la ley 19.551.
Dicho lo cual, nos abocaremos de lleno al tema que nos ocupa, vale decir a la situacin de un concurso
preventivo en el cual el deudor procedi a clasificar y agrupar a sus acreedores quirografarios y
veremos qu pasa tambin con los privilegiados generales, omitidos en la reforma. El maestro Ariel
ngel Dasso (2) nos dice sobre el particular, al tratar en primer trmino el "cramdown" del Art. 48
para, seguidamente analizar el Art. 17 de la ley 25.589, "El juez para aprobar el plan (en nuestro lxico
jurdico se denomina homologacin a lo que en Estados Unidos se llama confirmation) debe computar
la voluntad de la mayora de los acreedores, pero aun cuando sta no hubiere sido lograda para imponer
el acuerdo (cramdown power) a todos los acreedores sometiendo a su imperio la voluntad de los
disconformes en tanto se respetan otras condiciones..." (lo subrayado es nuestro).
Y ms adelante prosigue diciendo el Dr. Dasso, " La segunda condicin (conformidad de no menos de
los dos tercios del capital quirografario), har de dificilsima aplicacin del cramdown power. En el
precedente argentino que sin lugar a dudas tuvo en cuenta el legislador, proyecto de la Comisin de
Justicia 89/97, el porcentual que habilitaba el poder de homologacin en contra de la voluntad de las
categoras estaba focalizado en las dos terceras partes del capital quirografario y la misma solucin se
advierte en el proyecto del 17 de abril, antecedente inmediato de la ley 25.589. Sera sumamente rara
la hiptesis de aplicacin de esta norma. El 75% de los quirografarios constituye un lmite demasiado
alto y la posibilidad de aplicacin de la facultad judicial de homologar an contra la opinin de los
disidentes queda reducida a una mnima expresin casi patolgica que estar significada por aquellos
casos en los cuales algn acreedor obstruccionista niega la conformidad a alguna categora. Si los
disconformes en una o varias categoras tuvieran cierta entidad en la cuanta de sus crditos la
condicin establecida en el Inc.2 d par grafo (ii), impedir el cramdown power." (lo subrayado y en
bastardilla es nuestro).
Reconozco que el maestro Ariel Angel Dasso ha sido realista, pero, reitero mi postura en favor del
instituto que nos ocupa, es que ha dado al deudor una posibilidad ms para no caer en quiebra, o en la
"quiebra virtual" siempre que se trate de los sujetos incluidos en el Art. 48 (modif. Art. 13 ley 25.589),
y en franca prolongacin de la agona que significa la ltima oportunidad antes de que se declare su
quiebra. (y siempre que hubiesen existido "inscriptos" en el registro que deber abrir el juez, cuando
no se hubieren acompaado las conformidades de ley hasta el fin del perodo de exclusividad).
Por su parte Juan Carlos Ciminelli (3) nos dice "La ley en estudio, introduce una modificacin de
trascendencia, recogiendo una corriente de opinin tanto doctrinaria como pretoriana, contraria a la
eliminacin de lege lata de las facultades inherentes al cargo de magistrado de decidir entre la

homologacin o no de la propuesta aceptada por el universo de acreedores concursales, que contena el

artculo de la ley 24.522.
Constituye un lugar comn sealar que la ley 24.522 desde una visin filosfica era una ley privatista,
donde el inters jurdicamente protegido era el inters de los acreedores -por Ej. arts.16; 52; 189 L.C.Q.
- reflejndose ese principio en la morigeracin que sufriera la funcin decisoria jurisdiccional, lase en
el dictado de la sentencia homologatoria.
Facultades del magistrado, acotadas, con relacin al ordenamiento concursal pretrito, la ley 19.551.
(Referencia al Art. 61, Ley 19.551, reformado por la ley 22.917).
A partir de las modificaciones introducidas por la ley 25.589, Art. 52 y 190, se le otorga un
protagonismo al magistrado concursal que balancea equitativamente el juego de intereses contrarios
entre deudor y acreedores, sustrayndose de la concepcin de que el conflicto concursal es cosa de
deudor con acreedores, habida cuenta de que ahora resulta coherente la manda del Art. 159 L.C.Q."
Utilidad de la categorizacin, aun en forma preventiva: Posiblemente no es posible ni planificar ni
diagnosticar a priori, vale decir en el tortuoso camino de la preparacin de un concurso preventivo de
acreedores, si vamos a poder o tener la posibilidad de aplicar el cramdown power, pero s consideramos
que preventivamente, tendramos que tener prevista una categora de acreedores segura. Que es lo
que queremos decir con "categora segura" : una categora que nunca nos falle o que por lo menos
consideremos que vamos a tener grandes posibilidades de obtener la conformidad dentro de la misma,
sin pagarles por supuesto. Y esto que digo, que parece obvio (se entiende un pago por terceros que se
subroguen en los derechos del acreedor), debe considerarse como un principio rector para quien
prepara, con la suficiente antelacin y seriedad, una remedio preventivo: cualquiera puede lograr
acuerdos, sin necesitar ser un especialista en la materia, si tiene el dinero suficiente para abonarles el
todo o la parte que exigen los acreedores disidentes. Pero de eso precisamente se trata, ya que el deudor
que recurre al remedio del concurso preventivo, lo que menos tiene es efectivo. Y lo vemos a diario con
las PyMES las que inclusive para abonar los edictos, tienen serias dificultades para reunir el riguroso
efectivo con el que deben abonarse las publicaciones. O no es as?
Por lo tanto, si tenemos una categora "segura", podemos agrupar al resto de los acreedores en otra u
otras, ya que no importar si obtenemos el acuerdo en las dems, ya que la ley nos exige obtener dicho
acuerdo en "...por al menos una de las categoras de acreedores quirografarios", esta es la primera
condicin, y sin cuya concrecin no podramos siquiera pasar a las dems. Como se dira hablando
pronto y claro: lo primero es lo primero.
Obtencin de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografario:Esto entiendo que es el desafo que nos pone la ley en el camino hacia la homologacin.
Pero bueno, convengamos en que si nos fallaron nuestros planes primarios, vale decir que los
disidentes o rebeldes son ms de los que considerbamos al preparar el concurso preventivo, reitero si
fuimos previsores y establecimos una categora (en este caso pensando en abstracto pero con previsin)
en nuestra mente, an antes inclusive de la verificacin y de la sentencia del Art. 36 L.C, esta categora
de acreedores seguros, podr de alguna manera salvar el concurso.
Y esto lo digo con alguna experiencia ya que con fecha, de abril del cte. el juez a cargo del juzgado de
Primera Instancia en lo Civil y Comercial N 10 de Lomas de Zamora, Dr. Julio Csar Palacios, en

autos " Bruno de Oliva Olga Beatriz s/ Concurso preventivo" homolog lo que considero -si no el
primero- por lo menos uno de los primeros cramdown power del pas. Y en el caso que no fuere el
primero, por no poseer estadstica de todos los tribunales de la Repblica sobre el tema, pido disculpas
por el ttulo de la nota, pero convengamos que a la fecha del presente estar entre los primeros, en este
caso con mi humilde asesoramiento y con el patrocino de otro especialista en la materia el Dr. Miguel
ngel Zuccolillo.
En el caso que comentamos, sabamos a priori que uno de los acreedores quirografarios (que a la vez
contaba con un crdito con privilegio especial -hipotecario-) no nos dara la conformidad, salvo
abonndole su acreencia.
Pero se nos ocurri que los acreedores quirografarios impositivos -lase AFIP, Direccin Provincial de
Rentas, y la Municipalidad- nos daran tal conformidad, dados los planes especiales de los organismos
pblicos para empresas en crisis, que a la postre son virtuales moratorias para tal fin. Y otra de las cosas
que sabamos a la fecha de la sentencia verificatoria (junio de 2002) y por ende ya vigente la ley
25.589, que deberamos categorizar preventivamente con una de las categoras seguras, y optamos por
hacerlo con dos categoras: las de acreedores quirografarios genricos y acreedores quirografarios
impositivos. Aqu estuvo la clave, ya que pensbamos, no sin razn, que los impositivos nos daran la
conformidad con la firma de una plan especial para empresas en crisis, que aunque se otorga para todo
el crdito verificado (privilegiado y quirografario) para el caso nos serva, ya que completaba el
acuerdo con los tres acreedores categorizados como "Quirografarios impositivos". En el caso de autos
se dio que la Municipalidad, no quiso firmar, pero como su crdito quirografario era muy pequeo
hicimos un pago por subrogacin, y el tercero subrogante nos dio la conformidad faltante (!).
Y otra de las cosas que tenamos era que la parte quirografaria del crdito verificado por los organismos
pblicos (menos en el de la Municipalidad) era sumas importantes con relacin al resto de los
quirografarios, y que con parte de las conformidades de los acreedores de la categora de
"quirografarios genricos" alcanzaramos el "soado" 75%. Y as fue, el total de quirografarios que
suscribieron el acuerdo fueron casi del 80% con lo que sorteamos el escollo ms importante.
Aqu es donde considero que ese 75% es viable para el futuro de muchos concursos, ya que el lector
nos dar la razn en que muchos de los crditos verificados con carcter de quirografarios de los
organismos pblicos (dados los plazos de prescripcin de la mayora de los impuestos en el orden
nacional, que se sitan en los 10 aos) o sea en concepto de intereses, alcanzan cifras siderales (!)
El resto fue casi un trmite ya que la sindicatura, ante el traslado ordenado por el Magistrado, dio su
conformidad, y confirm que se haban cumplimentado tambin los apartados iii) y IV) del Art. 17
modificatorio del Art. 52 LCQ (2 b, iii y iv). En lo referente al iii) la sindicatura manifest que "El
requisito por cumplimentar aqu, es la no discriminacin de los acreedores disidentes para la eleccin
de las propuestas que formulara la concursada, la cual no ha puesto condiciones en ese sentido. Este
derecho de los disidentes no tiene plazo de ejercicio, en forma expresa por lo que esta sindicatura
considera la aplicacin del Art. 273, Inc. 2 Ley 24.522, para lo cual se deber intimar a los mismos para
el ejercicio regular de sus derechos."
Para el apartado iv) la sindicatura hizo un cuadro con el total de los acreedores quirografarios
agrupados en las dos categoras, y luego de los clculos pertinentes concluy que "su imposicin en

el acuerdo, en caso de corresponder, implicara un dividendo no menor al que se obtendra con la

liquidacin de los bienes del deudor...""
Vencidos los plazos de los arts. 49 y 50 LCQ, el Magistrado, homolog el acuerdo.
En realidad hasta la fecha pensbamos en abstracto an al hablar del cramdown power, ya que no
tenamos ningn precedente judicial, sin embargo a la fecha ya contamos con el primer o uno de los
primeros cramdown power homologados,(a) con lo cual vemos que el instituto tal como fuera
concebido funciona..
El caso que citamos, nos dio la razn en lo que suponamos a saber: que a priori si categorizamos con
una categora segura, en el caso que nos ocupa tal categora result ser la de acreedores
quirografarios impositivos. Y como el Estado, tanto Nacional, Provincial como el Municipal, siempre
tiene previstas moratorias o planes especiales de pago para concursos, tal categora result a la postre,
en el aludido concurso, la que salv al mismo, y posibilit la aplicacin del cramdown power.
Reitero que la utilidad de la "herramienta" del cramdown power para el deudor de que dan cuenta los
autos trados en mencin a la presente nota, fue total, ya que siendo el deudor concursado persona
fsica, no se encontraba en condiciones de acceder al procedimiento del Art. 48, ni por ende estirar la
agona en un perodo de quiebra virtual. Era su "muerte en la silla elctrica, y hoy est vivo. No es
poco.
Qu pasa con la categora de acreedores privilegiados generales:El Dr. Ricardo Daniel Sosa Aubone (4) aborda el tema con amplitud. Veamos: el captulo
"Homologacin con propuestas plurales. Situacin de los acreedores con privilegio general" nos dice:
Como la norma (Art.17, Inc.3 ley 25.589 (" El acuerdo no puede ser impuesto a los acreedores con
privilegio especial que no lo hubieran aceptado") omite contemplar la situacin de los acreedores con
privilegio general, ello puede dar lugar a las siguientes situaciones.
a) Considerar que el acuerdo no puede ser impuesto a la categora de acreedores con privilegio general
en que no se hubieran obtenido las mayoras legales, lo cual parece ser ms razonable.
Ello sobre la base de que la facultad de imponer el acuerdo a los disidentes debe interpretarse en forma
restrictiva y de que el intrprete, frente a la omisin del legislador no puede establecer nuevas formas
de computar las mayoras legales ya que se estara atribuyendo la funcin de legislar.
b) Permitir el " cramdown power " tratndose de acreedores con privilegio general. En cuyo caso, se
pueden dar las siguientes alternativas:
b.1) Tratar todas las categoras de acreedores quirografarios en forma conjunta.
Si se hubiera categorizado, contemplando diversas categoras de acreedores con privilegio general, y no
se hubieran obtenido las mayoras del Art. 47 (mayora absoluta de acreedores y las dos terceras partes
del capital computable) en todas las categoras de acreedores con privilegio general, el juez puede
homologar el acuerdo, e imponerlo a la totalidad de las circunstancias mencionadas en el prrafo
anterior aunque referidas a los acreedores con privilegio general (recaudos a, b, c y d)
b.2) Tratar las categoras de acreedores con privilegio general en forma conjunta con las categoras de
quirografarios.
Ello por analoga (Art. 16, C. Civil; 207 C.Com:), en aplicacin del principio de la conservacin de la
empresa y favorecedor de la solucin preventiva, y teniendo principalmente en cuenta que ambos, los

acreedores quirografarios y con privilegio general tienen un similar rgimen de mayoras (arts. 45 y 47
L.C.), a lo que se suma lo normado por el Art. 247 L.C., sin que ello vare por la circunstancia de que el
acuerdo para los privilegiados es facultativo."
Transcribimos la totalidad de los conceptos doctrinarios del Sr. Sosa Aubone, por lo profundo del
anlisis.
Mi opinin va algo ms lejos. Considero que la omisin del legislador, si es que realmente lo fue,
podramos capitalizarla en favor del deudor.
El espritu de la ley de Concursos y Quiebras nos ayuda para tal conclusin. El Plenario Pujol Juan
Carlos (CNACom. Plenario, mayo 30 de 2002) nos dice entre otros conceptos, que consideramos
importantes para apuntalar el sentido de esta o de otra norma similar y en su caso de un vaco legal
como el que nos ocupa : "...En la exposicin -ut supra citada- del miembro informante del dictamen de
la mayora ante el Senado se expresa : La solucin que este proyecto propone es la de llevar a cabo un
verdadero salvataje de la empresa en crisis, intento ste que no puede ser alternativo sino prioritario.
El saneamiento responde as a una concepcin del concurso en la que no juegan solamente los
intereses de los acreedores en la satisfaccin de sus crditos, sino tambin otros intereses, los intereses
generales , pblicos y sociales de la economa nacional y de los trabajadores que proclaman la
conservacin y continuidad de empresa viable y fuente de trabajo....Las dificultades de las empresas
no pueden ni deben ser tratadas hoy como ayer, y del derecho de las empresas en dificultades debe
repensarse en funcin del inters de la empresa misma, fuente de actividad econmica y de empleo.
Por lo tanto constituye una imperiosa necesidad el reconstruir un derecho concursal que en lugar de
organizar un dramtico despilfarro, otorgue a las empresas los medios para prevenir la crisis y
asegurar su sobrevivencia cuando resulte viable." (Antecedentes Parlamentarios, LL 1995, N 7, p g.
195, par grafos 8 y 9).
Ambos antecedentes precisan con claridad las aspiraciones del legislador: no puede discutirse que el
sistema legal apunt a flexibilizar las normas concursales para favorecer las soluciones preventivas
sobre las liquidatorias...
Se concluye entonces que la nueva regulacin tiende a reinsertar la empresa en crisis, dndole
prioridad a su preservacin como fuente de empleo y produccin. El esfuerzo legislativo est puesto
en evitar la quiebra y sus consecuencias disvaliosas, las que no slo afectan al fallido sino a la
sociedad toda..."
Mi opinin en el caso que nos ocupa (la omisin o no, por parte del legislador de la categora de
acreedores con privilegio general, y su status) ir algo ms lejos.
Interpreto que no slo pueden clasificarse varias categoras de acreedores con privilegio general y
obtenidas las mayoras del Art. 47 L.C. en una o en alguna (no todas) las categoras admitidas, podrn
tratarse en forma conjunta con las categoras de quirografarios, y en el caso en que en estas tampoco se
hubieren conseguido las conformidades en todas, para la aplicacin del cramdown power, tomar en
cuenta la sumatoria de ambas categoras (quirografarios y privilegiados generales) para contar con el
75% del capital y as poder cumplir con la carga del Art. 17 Inc.2, b, ap. ii) de la ley 25.589
(modificatoria del Art. 52 de la ley 25.522), en otros trminos valerse de algn excedente de los
privilegiados generales para apuntalar a los quirografarios.

Me baso no slo en la tlesis de la ley de Concursos y Quiebras vigente, sino en un aspecto objetivo, en
el caso concreto de los crditos del fisco tanto nacional como provincial o municipal, en que para la
obtencin del acuerdo por parte del organismo respectivo (plan especial para empresas en crisis, virtual
moratoria) la entidad jams otorga dicho acuerdo slo para la parte quirografaria sino lo hace para el
total verificado, y con el ello pone en una misma lnea o nivel al capital (privilegiado general o
especial) y a los intereses, crdito quirografario.
Esto a simple vista parecera ser descabellado, y es probable que recibiremos las crticas de nuestros
colegas especialistas, sin embargo, gracias a Dios el derecho no es una ciencia exacta, por ello siempre
nos da sorpresas, algunas muy agradables.
Bibliografa consultada.
1) Francisco Junyent Bas y Carlos A. Molina Sandoval "Reforma de ley la Concursal: La derogacin de
la ley 25.563. (La Ley, revista 26/06/2002 ao LXVI N 122.)
2) Ariel ngel Dasso "La Contrarreforma de la ley de Quiebras en la emergencia. Ley 25.589 (La Ley,
revista 31-05-2002. ao LXVI N 105.)
3) Juan Carlos Ciminelli. Ley 25.589 de Reformas al Rgimen de Concursos y Quiebras, Edit. Ad-Hoc.
(Pg. 91 a 93)
4) Ricardo Daniel Sosa Aubone. Ley 25.589. Editorial Lex. (Pg. 103 a 105).
Jurisprudencia:
a) Autos Bruno de Oliva Olga Beatriz s/Concurso preventivo Juzgado de Primera Instancia en lo
Civil y Comercial N 10 de Lomas de Zamora, sentencia homologatoria del 23 de abril de 2003.