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ADMINISTRATIVO COLOMBIANO
Por Jorge Enrique Ibez Najar
RESUMEN
In about few days, the Colombian Administrative Law Contentious Code will arrive to its 20
years of enactment, after 90 years of the creation of this jurisdiction in Colombia, the only one
in Latin America.
For this reason, it is necessary to review the positive aspects of this Code enacted in 1984. But
basically to open the discussion for the urgent and necessary proposals for this jurisdiction
facing the 21st Century which claims for a modern, opportune, capable, and efficient to solve
the conflicts among the Public Administration and the citizens.
Code.
SUMARIO
ANTECEDENTES.
A.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
B.
TEMAS QUE DEBEN SER OBJETO DE TRATAMIENTO
NORMATIVO O RESPECTO DE LOS CUALES DEBE HABER UN
REPLANTEAMIENTO
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
La actuacin administrativa
El silencio administrativo
La va gubernativa como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdiccin
contencioso administrativa
La integracin de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa
La unificacin de las acciones de inconstitucionalidad
La suspensin en prevencin
Un nuevo replanteamiento de los medios de control judicial a cargo de la jurisdiccin
contenciosa administrativa.
2
ANTECEDENTES
Un ao despus, esto es, hace 89 aos, el Acto Legislativo No. 1 del 10 de septiembre de
1914, le atribuy al Consejo de Estado, que ya haba sido restablecido por el Acto Legislativo
No. 1 de 1910, desempear las funciones de Tribunal Supremo de lo Contencioso
Administrativo conforme a las reglas que seale la ley, lo mismo que actuar como cuerpo
supremo consultivo del Gobierno, en asuntos de administracin, debiendo ser necesariamente
odo en todos aquellos que la Constitucin y la ley determinaran.
Inicialmente 14 Tribunales Administrativos: Los de Barranquilla, Bogot, Bucaramanga, Cali, Cartagena, Ccuta,
Ibagu, Manizales, Medelln, Neiva, Pasto, Popayn, Santa Marta y Tunja.
1
Redactada por el mismo Consejo de Estado, con la participacin activa de dos eminentes juristas de la poca, los
doctores Ramn Miranda y Tulio Enrique Tascn.
3 En esta ley se determin que habra un Tribunal Administrativo por cada Departamento, con residencia en la capital
respectiva.
4 Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 19 de 1958 para reorganizar la
administracin pblica.
5 En su elaboracin participaron activamente los profesores Eustorgio Sarria y Gilberto Londoo.
6 El Gobierno Nacional solicit tales facultades por cuanto ya contaba con los trabajos de una Comisin Asesora para
reformar el Cdigo, la cual estuvo integrada por el doctor Gustavo Humberto Rodrguez, quien la presidi y los
doctores Carlos Betancur Jaramillo, Alvaro Len Cajiao, Rodrigo Noguera Laborde, Manuel S. Urueta y Humberto
Velsquez.
Luego de un amplio trabajo cumplido por la Comisin Asesora del Gobierno creada por la Ley
58 de 19827, de un grupo auxiliar 8 y de una subcomisin del Gobierno9 encargada por
ste para redactar el texto definitivo del Cdigo, se expidi el Decreto 01 del 2 de enero de
1984, por el cual se reforma el Cdigo Contencioso Administrativo.
De esta manera, el 1 de Enero de 2004, se cumplen veinte aos de la promulgacin del tercer
Cdigo Contencioso Administrativo ahora contenido en el Decreto 01 de 1984, el cual entr a
regir a partir del primero (1) de Marzo de ese ao y el que posteriormente ha sido modificado
por los Decretos 2288 y 2304 de 1989, y las Leyes 270 de 1996 y 446 de 1998. Prximo a
cumplir dos dcadas de vigencia, corresponde hacer una evaluacin acerca de su eficacia.
1.
La Comisin Asesora creada por la Ley estuvo integrada por el Ministro de Justicia, quien la presidi (actuaron en su
orden los Doctores Bernardo Gaitn Mahecha y Rodrigo Lara Bonilla); el Doctor Hugo Palacios Meja, Gerente
General del Banco de la Repblica quien actu como delegado del Seor Ministro de Justicia; los H. Senadores Hugo
Escobar Sierra y Jaime Castro; los H. Representantes a la Cmara, Benjamn Ardila Duarte y Alfonso Campo Soto
(designados por las mesas directivas de las respectivas Comisiones Primeras Constitucionales); los H. Consejeros de
Estado Humberto Mora Osejo, por la Sala de Consulta y Servicio Civil y Jorge Valencia Arango, por la Sala de lo
Contencioso Administrativo; y, por los profesores de derecho administrativo y tambin Consejeros de Estadodesignados por la Academia Colombiana de Jurisprudencia Carlos Betancur Jaramillo y Gustavo Humberto
Rodrguez; tambin intervino el Doctor Jaime Vidal Perdomo, como Asesor del Ministro de Justicia.
8 El cual estuvo conformado por los doctores Consuelo Sarria Olcos, Juan Carlos Esguerra Portocarrero y Camilo
Vargas Ayala, con la colaboracin del doctor Enrique Arboleda.
9
Compuesta por el Ministro de Justicia, Doctor Rodrigo Lara Bonilla, la Secretaria Jurdica de la Presidencia Dra.
Lilian Surez Melo y los Doctores Jaime Vidal Perdomo y Hugo Palacios Meja.
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Para el ao de 1982, Colombia no contaba siquiera con los principios que orientaran la
actuacin administrativa a cargo de las autoridades, excepto en lo relacionado con la
impugnacin en sede administrativa de los actos de carcter particular y concreto y su
revocatoria directa, segn las normas previstas en el Decreto 2733 de 1959. En tal virtud, en
primer lugar, la Ley 58 de 1982 enunci los principios que en lo sucesivo orientaran la
actuacin y defini el contenido y alcance de los mismos y, posteriormente, el Cdigo
Contencioso Administrativo se ocup de precisar tales contenidos, todo lo cual sirvi para que
ms adelante, en 1991, el Constituyente los elevara a rango constitucional.
Legalidad
Economa
Celeridad.
Eficacia
Imparcialidad
Publicidad
Contradiccin
Moralidad
Buena fe
Confianza legitima
Debido proceso
Defensa
Audiencia
Doble instancia
Informalidad
Proporcionalidad
Razonabilidad
Auto tutela
Responsabilidad
Rendicin de cuentas
Todo ello, sin perjuicio de los principios que orientan la organizacin estatal y la
administrativa en particular, a saber:
a.
b.
c.
d.
Estado Unitario
Separacin funcional
Colaboracin armnica
Centralizacin
6
e.
f.
g.
h.
i.
j.
k.
l.
m.
n.
o.
2.
Descentralizacin
Concentracin
Desconcentracin
Delegacin
Avocacin
Coordinacin
Direccin
Control (de tutela, jerrquico, judicial, fiscal, disciplinario, poltico, etc.)
Subsidiariedad
Complementariedad
Intermediacin
Por tal razn, por primera vez, se reglament desde el punto de vista legal el ejercicio del
derecho constitucional de peticin con el objeto de tramitarlo y resolverlo de manera oportuna,
derecho de peticin que debera incluir, adems del derecho de peticin en inters general, el
derecho de peticin en inters particular, el derecho de peticin de informacin y el derecho de
peticin de consulta.
En tal virtud, en el Libro I del Cdigo de 1984, se determin reglamentar lo que se denomin
como Procedimientos Administrativos ordinarios, para distinguirlos de los procedimientos
administrativos regulados por leyes especiales, o de los procedimientos militares o de polica
que por su naturaleza requieren decisiones de aplicacin inmediata para evitar o remediar una
perturbacin de orden pblico en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad,
salubridad y circulacin de personas y cosas.
2.
Para tal efecto, se desarroll mejor la va gubernativa, precisando qu decisiones deban ser
objeto de impugnacin y cules no; qu recursos caben contra los actos administrativos, los
trminos para interponerlos, los requisitos para ello, las autoridades ante las cuales proceden y
el procedimiento para su concesin, admisin, tramite y resolucin.
3.
Se determin el rgimen de responsabilidad de los servidores pblicos, se previ
demandar directamente al servidor o llamarlo en garanta y se consagr la accin de
repeticin
Por primera vez se estableci la responsabilidad disciplinaria del servidor pblico derivada del
incumplimiento de sus funciones con motivo de las actuaciones administrativas y se
consagraron las causales de mala conducta que motivaran la imposicin de multas o la
destitucin de los responsables (art. 76). Al mismo tiempo se determin que sin perjuicio de
la responsabilidad que le corresponda a la entidad pblica o a la privada que cumpla funciones
pblicas, tambin son responsables los funcionarios por los daos que causen por culpa grave
o dolo en el ejercicio de sus funciones, para lo cual pueden ser demandados directamente o
pueden ser llamados en garanta o la entidad condenada debe ejercer la accin de repeticin
contra el funcionario por lo que le correspondiere, todo lo cual constituye el antecedente
prximo del artculo 90 de la Constitucin Poltica de 1991.
4.
5.
6.
Se consagr la posibilidad para que la administracin ejercite ella misma las
acciones contencioso administrativas.
Antes de 1984, las entidades pblicas no podan ejercitar las acciones judiciales, sino en que
en su nombre deba comparecer exclusivamente el ministerio pblico.
A partir del Cdigo de 1984, se habilit a las entidades pblicas como a las privadas que
cumplan funciones pblicas para obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los
procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes debidamente
acreditados, para lo cual se determin que las mismas podran incoar todas las acciones
previstas en el Cdigo si las circunstancias as lo ameritaban. En el mismo sentido, se
determin cules seran los representantes judiciales de las entidades pblicas.
7.
Cuando por nica vez se hizo uso de esta figura en 1988, para solicitar la suspensin en
prevencin de la actuacin cumplida por el Gobierno Nacional encaminada a convocar una
asamblea constituyente para reformar la Constitucin Poltica, y as lo decret el Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, con ponencia del Doctor
Guillermo Benavides Melo, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 2304 de 1989, derog
el artculo 153 del Cdigo Contencioso Administrativo, con lo cual esta figura, tambin de
efmera existencia en el derecho colombiano, desapareci en Colombia.
8.
9.
Se regul ms tcnicamente el proceso contencioso administrativo ordinario y se
precisaron concretamente los procesos especiales.
Este era uno de los aspectos ms urgentes de tratar porque como se puede observar de la
simple lectura del Cdigo contenido en la Ley 167 de 1941, lo excepcional era el proceso
ordinario y lo normal lo constituan los muy variados procesos o juicios especiales.
Con las normas de 1984 se hizo una armoniosa regulacin del proceso contencioso
administrativo, las cuales requirieron los ajustes incorporados en los decretos que lo
reformaron en 1988 y 1989 y ms recientemente los contenidos en la Ley 446 de 1998.
B.
TEMAS QUE DEBEN SER OBJETO DE TRATAMIENTO
NORMATIVO Y RESPECTO DE LOS CUALES DEBE HABER UN
REPLANTEAMIENTO
Luego de veinte aos de expedido el Cdigo de 1984 y no obstante las reformas introducidas
principalmente por el Decreto 2304 de 1989, la Ley 270 de 1997 y la Ley 446 de 1998, es
preciso tener en cuenta que muchas de sus normas requieren un ajuste complementario, por
varias razones, entre las cuales sobresale como la ms importante de ellas la necesidad de
ajustar el Cdigo tanto a la nueva Constitucin Poltica de 1991 como a la jurisprudencia
constitucional vertida en estos doce aos de vigencia de la Carta.
1.
La actuacin administrativa
El Libro Primero requiere importantes ajustes que no se han podido concretar en Decretos de
supresin de trmites como el 2150 de 1995, el 1162 de 1999 y 2l 266 de 2000, por cuanto no
era posible por la va de las facultades extraordinarias reformar un Cdigo por expresa
prohibicin del inciso final del numeral 10 del artculo 150 de la Constitucin Poltica.
El hecho de que entre el 27 y el 30 por ciento de las acciones de tutela se hayan impetrado
entre 1992 y el ao 2002 con el objeto de garantizar el derecho de peticin, indica a gritos que
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lo que se debe modificar no es la accin de tutela sino el Cdigo Contencioso que no garantiza
la efectividad de ese derecho constitucional fundamental, por cuanto los procedimientos
administrativos regulados en el Libro Primero impiden la oportunidad, la celeridad, la
economa, la eficacia y la eficiencia de la administracin y entre sus incisos se esconden las
autoridades en mantos de morosidad, inmoralidad e ineficiencia.
La actuacin administrativa regulada por el Libro primero del Cdigo slo se refiere a las
actuaciones iniciadas en ejercicio del derecho de peticin (general, particular, de informacin
y de consulta), existen algunas normas sobre la actuacin oficiosa de la administracin y
sobre las actuaciones que deben surtirse ante las autoridades en cumplimiento de un deber y
obligacin que impone la ley.
Empero, si se repasa buena parte de las regulaciones existentes sobre todos los procedimientos
administrativos, se tiene que stos estn hoy regulados principalmente en leyes especiales por
lo que lo que menos se cumple es lo que est previsto en el Libro Primero del Cdigo
contenido en el Decreto 01 de 1984, lo cual llama por lo menos a la reflexin. En efecto,
represe que hoy de manera especial la ley se ocupa por separado de regular los procesos
administrativos disciplinarios; el proceso de responsabilidad fiscal; los procedimientos
tributarios; los procedimientos urbansticos; los procedimientos ambientales; los
procedimientos aduaneros; los procedimientos relativos al comercio exterior; los
procedimientos de extincin del dominio por incumplimiento de la funcin social de la
propiedad; los procedimientos expropiatorios; los dems procesos sancionatorios en ejercicio
de la potestad de polica administrativa, etc., etc. El Derecho Colombiano registra casi 50
procedimientos especiales regulados por leyes especiales, respecto de los cuales no existe
siquiera unos principios generales en el Libro Primero del Cdigo Contencioso
Administrativo.
2.
El silencio administrativo
Esta que fue una figura creada para desentrabar la actuacin administrativa frente a la
inactividad de las autoridades y la omisin de producir una decisin administrativa, con
absoluta certeza no sirve para nada porque en la prctica el acto ficto que resulta del silencio
no permite que sea atacado por las causales de nulidad previstas en el ordenamiento jurdico
en tanto que el acto ficto positivo es esencialmente revocable por lo que no es un acto del cual
se pueda predicar certeza y seguridad jurdicas. Las personas prefieren intentar una accin de
tutela para que se obligue a una autoridad a producir un acto expreso debidamente motivado
as no acceda a la pretensin del administrado que impugnar en sede administrativa o
demandar ante el juez administrativo un acto ficto o presunto negativo.
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Por tal razn deber replantearse la viabilidad de esta figura que se convirti en una figura
inservible en el derecho colombiano.
3.
La va gubernativa como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdiccin
contencioso administrativa
Este sigue siendo un viejo resquicio de la justicia retenida y por lo tanto un privilegio a favor
de la administracin, motivo por el cual, en pleno Siglo XXI luego de que hemos abandonado
la inmunidad y los privilegios del Estado y predicamos en cambio los derechos de los
administrados frente a la administracin, debe pensarse en eliminar la va gubernativa como
requisito obligatorio y por lo mismo como requisito de procedibilidad para poder acudir ante
el juez contencioso administrativo.
Ello no significa que deba abandonarse la va gubernativa, sino que ella no debe ser
obligatoria, sino facultativa; en otros trminos, que sea un derecho del administrado y por lo
mismo una facultad para l impugnar en sede administrativa las decisiones de la
administracin pero que si no la ejerce que nada le impida ejercer su derecho constitucional de
acceso a la administracin de justicia parta que ella resuelva la controversia, sin ningn
privilegio para la administracin.
4.
13
Empero, aparte de los problemas econmicos que han impedido poner en prctica esta
posibilidad ya regulada por la Ley, la cultura jurdica colombiana aun no se atreve a entregarle
a un juez unipersonal el conocimiento y la decisin de asuntos tan delicados en los cuales est
en juego el inters general, el inters social y el inters colectivo; el patrimonio pblico,
integrado por bienes y recursos de origen pblico; las funciones, las facultades, las
atribuciones, las competencias y, ante todo, el ejercicio de las potestades estatales, tales como
la potestad reguladora, la potestad reglamentaria, la potestad expropiatoria, la potestad
extintiva, la potestad tributaria y la potestad sancionadora.
Por tal razn se considera necesario no poner en funcionamiento el esquema del juez
unipersonal previsto en la Ley 270 y desarrollado por la Ley 446 de 1998 y en, su lugar, en
cambio, probar la posibilidad de mantener los actuales tribunales administrativos como jueces
colegiados de nica y de primera instancia, y crear tribunales de apelacin de carcter regional
para conocer en segunda instancia de las decisiones adoptadas por aquellos.
A su vez, el Consejo de Estado conocera, por regla general, nicamente de los recursos
extraordinarios que prevea la ley contra las sentencias que profieran los tribunales de
apelacin y, solo por excepcin, de algunos temas especiales en nica instancia.
5.
6.
La suspensin en prevencin
derogada en 1988, sin que nadie hubiera entendido de que se trataba, no se pudo apreciar la
bondad y la eficacia de la accin de suspensin en prevencin para impedir la expedicin de
actos ostensiblemente violatorios del orden jurdico y hoy hay que esperar que se perpetre o
que se consuma la violacin de la Constitucin y de la ley para despus s acudir al juez
administrativo a demandar el acto y a solicitar su suspensin provisional con el grave
inconveniente que mientras ello ocurre se ha producido la violacin amparado en la
presuncin de constitucionalidad y legalidad del mismo, con grave detrimento para el
patrimonio pblico.
7.
Un nuevo replanteamiento de los medios de control judicial a cargo de la
jurisdiccin contenciosa administrativa.
Luego de veinte aos del Cdigo y de doce aos de vigencia de la Constitucin Poltica de
1991, se requiere pulir cada uno de los medios de control judicial de la actividad
administrativa, comenzando por las causales de anulacin de los actos administrativos. De ah
en adelante, regular de nuevo el proceso contencioso para hacerlo ms gil y resolver por fin
la mora judicial que acusa severamente de manera especial a la jurisdiccin contencioso
administrativa.
En fin, hay muchos temas generales y particulares que deben convocar la atencin urgente de
la jurisdiccin, de la academia, del Gobierno y del Congreso para modernizar el Cdigo de
cara a las actuaciones administrativas y contencioso administrativas de manera oportuna,
eficaz y eficiente.
La discusin hasta ahora comienza y esta es una invitacin para que ella empiece.
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