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Separacion Convencional Tesina
Separacion Convencional Tesina
El 16 de mayo del ao 2008, fue publicado en el Diario Oficial El Peruano, la Ley N 29227
que regula el Procedimiento no contencioso de la Separacin Convencional y Divorcio
ulterior en las Municipalidades y Notarias, habindose publicado adems su Reglamento
mediante Decreto Supremo N 009-2008-JUS, con fecha 13 de junio del mismo ao, lo que
me ha llevado a pensar qu tan conveniente ha sido que se establezca el procedimiento no
contencioso antes mencionado, cual ser el trmite a realizarse en las municipalidades y
notarias teniendo en consideracin la diferencia en sus funciones que ellas realizan y cules
seran los aspectos no contemplados por la Ley y su Reglamento.
Con la citadas ley, el trmite de la separacin convencional, que hasta entonces solo poda
efectuarse en sede judicial, ha pasado a ser competencia tambin de las municipalidades
y notaras, con lo cual ha surgido una serie de problemas que vale la pena analizar.1
En el ao 2006, la congresista Cecilia Chacn present el proyecto de esta ley, sustentado
en el hecho de que los procesos judiciales sobre divorcio por separacin convencional
demoran alrededor de un ao y ms, hasta llegar a la sentencia, pese a que en ellos no hay
conflicto o controversia, producindose de esta manera una recarga innecesaria a las labores
judiciales. Adems se consider que la exagerada duracin de esta clase de procesos agrava
la situacin de las parejas cuya unin se ha vuelto insostenible, problema que se agrava si se
tiene en cuenta que el 70 por ciento de los procesos por divorcio son por separacin
convencional o mutuo acuerdo.
Algunos especialistas rechazaron la propuesta considerando que el proyecto favorecera el
denominado divorcio al paso, ms an que los municipios y notaras no contaran con
personal especializado. Adems, como
debera, ms bien, fortalecer la familia como institucin y no destruirla. Pero para otros
el proyecto fue bienvenido por las razones que lo sustentaban.
REALIDAD PROBLEMTICA.1
MONTOYA CALLE, Mariano Segundo. Matrimonio y Separacin de Hecho. 1ra. Edicin. Editorial San
Marcos Lima, 2006, pgina 145.
a) Generales.
b) Objetivos Especficos.
ndice
Dedicatoria
Agradecimiento
II
Presentacin
Introduccin
Realidad Problemtica.
Justificacin
Objetivos
ndice
LA SEPARACIN CONVENCIONAL Y
DIVORCIO ULTERIOR EN SEDE MUNICIPAL Y
NOTARIAL EN EL PER
CAPITULO I: EL MATRIMONIO
1. DEFINICIN
2. NATURALEZA JURDICA
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2. EL DIVORCIO EN LA DOCTRINA
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5. CLASES DE DIVORCIO
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2. DEFINICIN
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30
32
36
36
3. LA
SEPARACIN
CONVENCIONAL
DIVORCIO
ULTERIOR
EN
MUNICIPALIDADES Y NOTARAS.
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3.1. COMPETENCIA.
38
3.2.- REQUISITOS.
40
3.3.- PROCEDIMIENT O
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3.4.- TRAMITE.
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43
AL
REGLAMENTO
DE
LA
LEY
QUE
43
REGULA
EL
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CAPTULO V: CONCLUSIONES
58
CAPITULO VI:
60
BIBLIOGRAFIA
63
EL MATRIMONIO
7
1. NATURALEZA JURDICA
Existen bsicamente tres posiciones que son:
1.1. Contractualista:
Esta posicin asimismo, puede ser enfocada desde tres perspectivas: La cannica, la
civil tradicional y la de Derecho de Familia.
Desde el enfoque cannico, se considera al matrimonio como un sacramento que se
forma a travs de un contrato matrimonial vlido.
La perspectiva civil tradicional postula que el matrimonio participa de todos los
elementos esenciales de los contratos, lo que determina que resulte aplicable la teora de
la nulidad de los contratos y de los vicios del consentimiento.
Al respecto, GUTIERREZ CAMACHO4 seala: cabe precisar que en nuestro
Derecho Civil la nulidad y anulabilidad del matrimonio, son reguladas por las causales
especficas contenidas en los artculos 274 y 277 del Cdigo Civil, diferentes de las
causales de nulidad y anulabilidad aplicables al comn de los contratos.
La ltima perspectiva postula que el matrimonio es un contrato, el cual constituye un
acto de poder estatal o un acto jurdico complejo.
1.2. Institucionalista:
De acuerdo con esta posicin, el matrimonio es entendido como el conjunto de normas,
formalidades, deberes, obligaciones, derechos y relaciones a que deben someterse, sin
posibilidad de negociar, quienes deseen contraerlo.
Quienes sostienen esta tesis, dicen que no pueden ser aplicadas al matrimonio todas las
normas y principios a que se sujetan los contratos usuales, y que se precisa de una
decisiva intervencin constitutiva del Estado a travs de un funcionario especial, para
que se eleve el matrimonio a la categora de una institucin social y jurdica, cuya
principal caracterstica sera la ms severa supeditacin de la voluntad individual a
intereses superiores de diversa ndole.
1.3. Mixta:
4
PERALTA ANDIA, Javier, El Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Editorial IDEMSA, Lima- Per. 1996.,
pgina 80.
6
MALLQUI REYNOSO, Max; MOMETHIANO ZUMAETA Eloy. Derecho de Familia. Editorial San Marcos,
Lima Per, 2001, pagina 147.
figura bsica que da origen a la familia de base matrimonial y, luego, porque sin el
matrimonio, no se concibe una comunidad familiar fuerte, estable y duradera, a nivel
terico.
2.4.2. Unin exclusiva de un solo varn y de una sola mujer:
De esta caracterstica se deduce que el matrimonio tiene carcter heterosexual porque
no permite el matrimonio de homosexuales, mucho menos de transexuales o personas
que cambian sobrevenidamente de sexo, sino tan slo el de un varn y de una mujer.
Conocemos obviamente que en Espaa, Holanda y otros pases europeos, sta ya no
es una caracterstica exclusiva, pues se permite el matrimonio entre homosexuales,
pero an se mantiene como una reforma a nivel de algunas naciones.
2.4.3. Que, el matrimonio est amparado por la ley, es decir, que se desenvuelve
dentro de un marco legal:
Al ser el matrimonio, la unin de un varn y de una mujer legalmente sancionada por
la ley, supone una aptitud legal para contraerlo as como, el cumplimiento de ciertas
formalidades establecidas por el ordenamiento jurdico.
Asimismo, MALLQUI7 seala que tiene un carcter legal ya que es necesario revestir
el acto realizado y por ende a las consecuencias que de l puedan devenir, de un
carcter legal. Adems obtiene la categora de institucin que le corresponde, ya que,
como hemos dicho anteriormente, la familia es piedra angular de la sociedad, y por
ende es un bien tutelado por el Estado.
Si bien tradicionalmente se ha considerado la perpetuidad como una de sus
caractersticas, tal frmula ha sido rebatida por muchos autores. Al respecto,
consideramos que la perpetuidad del matrimonio es un ideal que toda la sociedad
seguramente anhela, tal como sucede con un mundo sin Derecho, pero que es
prcticamente imposible, debido a ciertos factores, entre los que destacan:
El constante cambio del cual somos pasibles todas las personas. Obviamente dicho
cambio, puede ser conducido hacia el fortalecimiento del matrimonio con el otro
cnyuge, pero lamentablemente ello no siempre sucede.
7
MALLQUI REYNOSO, Max; MOMETHIANO ZUMAETA Eloy. Op. Cit., Pgina 150.
10
11
HERRERA NAVARRO, Santiago. El Proceso de Divorcio. Segunda Edicin Editorial Marsol, Trujillo- Per,
2005, pgina 13.
12
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Derecho de Familia. Editorial FECAT, Segunda edicin, Lima Per
1997, pgina 148.
13
slo en los casos sealados en el Art. 289 del Cdigo Civil, sino tambin a travs de
resolucin judicial que autorice la suspensin o por imperio de la ley.
Por ejemplo el Art.332 del Cdigo Civil referido a uno de los efectos de la separacin
de cuerpos, establece que sta suspende los deberes relativos de lecho, y habitacin.
HINOSTROZA MINGUEZ10, sobre esta separacin de hecho deseada por la voluntad
de las partes sostiene que "...es el estado jurdico en que se encuentran los cnyuges,
quienes sin previa decisin jurisdiccional definitiva quiebran el deber de cohabitacin
en forma permanente, sin que una necesidad jurdica lo imponga, ya sea por voluntad de
uno o de ambos esposos".
c) Deber de asistencia
Consiste en prestarse mutua ayuda econmica y espiritual, asistirse en las dolencias,
sufrir y aceptar las situaciones derivadas de la pobreza o enfermedades; es decir
compartir las alegras y tristezas.
Nuestro Cdigo Civil Peruano, se refiere al aspecto econmico o patrimonial de este
deber reciproco en el Art. 290 que seala que ambos cnyuges tienen el deber y el
derecho de participar en el gobierno del hogar, y decidir las cuestiones referentes a la
economa del hogar.
El Art. 291 precisa que si uno de los cnyuges se dedica exclusivamente al trabajo del
hogar y al cuidado de los hijos, es obligacin del otro el sostenimiento de la familia, sin
perjuicio de la ayuda y colaboracin que se deben en uno y otro campo 11.
La unin matrimonial implica una comunidad de vida material y espiritual entre marido
y la mujer. El hecho de la cohabitacin no es sino una manera por la cul se busca
cumplir dicha comunidad. Se trata aqu de una total integracin entre los cnyuges,
afectiva; si, pero no solamente de carcter sexual, sino que abarca otros planos y
sentimientos.
10
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Por ello, ante las circunstancias y contingencias de la vida, os cnyuges se deben el uno
al otro apoyo mutuo y reciproca asistencia, de lo contrario los lazos que los une serian
muy frgiles por no decir inexistentes.
Los actos de ayuda mutua, de apoyo reciproco de un cnyuge para con el otro son
puestos de manifiesto en una forma muy genrica por el articulo 288 del Cdigo Civil,
el cual, como hemos vistos, solo seala que los cnyuges se deben recprocamente,
fidelidad y asistencia
5. REGULACIN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO
La institucin del matrimonio est regulada por nuestro Cdigo Civil, bsicamente, dentro
de la Seccin Primera y Segunda (Disposiciones Generales y Sociedad Conyugal) del Libro
Tercero (Derecho de Familia).
Requisitos:
A. Requisitos de Fondo:
Se considera que existen tres:
Diferencia de sexo.
Edad mnima.
Libre consentimiento.
El primer requisito es obvio ya que por un lado es una exigencia del mismo cdigo, al
establecer que el matrimonio es la unin voluntariamente concertada por un varn y una
mujer. En otras legislaciones resulta igualmente obvio este requisito, por cuanto se
establece expresamente la finalidad de procreacin, la que slo es factible entre un
varn y una mujer.
En cuanto al segundo requisito, es decir el referido a la edad mnima, se considera que
si uno de los fines del matrimonio es la procreacin, es fundamental para contraerlo el
poseer la capacidad gentica. Asimismo, teniendo en cuenta que esta no tiene lmite
cronolgico fijo para todos, con el fin de evitar comprobaciones impracticables, las
leyes siguen la tradicin romana fijando una edad de pubertad legal. El derecho romano
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fijaba la edad de catorce aos para el varn y en doce para la mujer, en la actualidad
estas edades se consideran excesivamente precoces.
En el seno de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil, OLIVEIRA12 manifest:
los matrimonios prematuros, constituyen la fuente ms copiosa de los juicios de
divorcio como quiera que son generalmente el fruto de la inexperiencia, cuando no de la
imposicin paterna o de la coaccin moral, ejercida por extraos..
Dadas las posiciones doctrinarias, existe una tendencia universal de legislar aumentando
la edad de pubertad legal, tendencia que encuentra mayor sustento en aquella
consideracin psicolgica de que para contraer matrimonio, no se precisa nicamente la
capacidad creadora sino el correspondiente desarrollo psquico, que permita apreciar la
trascendencia del acto y la magnitud de los deberes que de l se derivan.
De otro lado, los deberes y responsabilidades del matrimonio exigen una cierta
capacidad econmica, que comnmente no se alcanza hasta una edad relativamente
mayor, dependiendo del nivel de desarrollo y de madurez de la persona, lo que no
necesariamente coincide con el de la edad gensica.
Desde el punto de vista jurdico no se halla una explicacin satisfactoria a la permisin
de antigua raigambre, por la que se reconoce el derecho de fundar una familia a quien
no tiene todava la plena capacidad de obrar, como si el pacto matrimonial exigiera
menor discernimiento que cualquiera de los actos jurdicos.
En el Cdigo Civil anterior, esa edad en el varn fue de veintin aos inicialmente, y de
dieciocho para la mujer, que luego fueron rebajadas por disposiciones posteriores en
1936 y reducindose a diecisis aos en el varn y catorce para la mujer, pero previa
dispensa judicial. Actualmente, se requiere tener la edad mnima de dieciocho aos para
los contrayentes de ambos sexos.
B. Requisitos de Forma:
Estos requisitos podemos dividirlos en tres grupos:
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Dentro de los primeros tenemos las formalidades preparatorias; es decir, cuando los
contrayentes han cumplido con formar el expediente tal como seala el Cdigo Civil, es
en ese momento que se dice que estn aptos para la celebracin de la ceremonia.
Dentro del segundo grupo, encontramos como requisitos la intervencin del funcionario
competente, que estn presentes los testigos solicitados por la ley, y cumplir con las
formalidades del acto mismo.
MALLQUI13 seala que al respecto existe una dispensa o excepcin, cuando el
matrimonio va a celebrarse in extremis, obvindose estos trmites y requisitos por
consideraciones comprensibles en un contexto as.
Dentro del tercer grupo, encontramos los actos relacionados con la protocolizacin,
como el acta respectiva, que tendr que asentarse y extendindose por duplicado, as
como la repeticin de las frmulas respectivas tanto verbales como escritas.
6. REGULACIN EN LA LEGISLACIN COMPARADA.
6.1. Legislacin espaola:
A diferencia de nuestra legislacin, el Cdigo Civil espaol no define al matrimonio, pero s
seala sus requisitos. Dentro de los requisitos que guardan concordancia con nuestra
legislacin, tenemos:
a) El libre consentimiento de los contrayentes
b) Que los contrayentes no estn inmersos dentro de ninguna de las causales establecidas en
los artculos 46 y 47 del Cdigo Civil.
c) Que el matrimonio deber celebrarse ante el Juez, Alcalde o el funcionario
correspondiente, o en el domicilio de cualquiera de los contrayentes, en presencia de dos
testigos.
Asimismo es importante sealar que, a diferencia de nuestra legislacin, el Cdigo Civil
espaol s regula la celebracin del matrimonio religioso. As tenemos que, el artculo 59
13
MALLQUI REYNOSO, Max; MOMETHIANO ZUMAETA Eloy. Op. Cit., Pgina 160
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personas, por lo que la Sentencia C-112-00 del 9 de febrero del ao 2000, de la Corte
Constitucional en la que acta como magistrado ponente el Dr. Alejandro Martnez
Caballero aclara: en el entendido de que, en virtud del principio de igualdad entre los
sexos, el juez competente para celebrar el matrimonio es el Juez municipal de la vecindad
de cualquiera de los contrayentes, a prevencin.
6.3. Legislacin chilena:
En Chile, mediante la Ley N 19947 promulgada el 7 de mayo del ao 2004, se ha variado
de manera ostensible la corriente hasta entonces predominante en la sociedad chilena, luego
de arduos debates, para introducir por primera vez el divorcio en su legislacin. La
definicin anterior resaltaba la contundencia con la que el Cdigo Civil chileno expresaba
que la unin matrimonial era indisoluble, para toda la vida, y estableca las causales en las
cuales se justificaba el disenso, pero ahora se incluye la sentencia firme de divorcio como
una de las causas de terminacin del matrimonio sealando como causales de divorcio:
Atentado contra la vida y los tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del
cnyuge o de alguno de los hijos.
Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios
del matrimonio.
El abandono continuo o reiterado del hogar comn es una forma de trasgresin grave de
los deberes del matrimonio.
La condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos
contra el orden de las familias y moralidad pblica.
La conducta homosexual o el alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento
grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o ente stos y los hijos, o la
tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.
Ntese que a diferencia de nuestro Cdigo Civil, la legislacin chilena haba optado por una
regulacin ms tradicional y coherente con la concepcin cristiana y catlica del
matrimonio. Pero esto produjo muchas crticas, ya que era considerado el nico pas
sudamericano, del mundo occidental y cristiano, en el que el matrimonio no se poda
19
disolver legalmente. Del debate de la Cmara de Diputados al cual hemos accedido a travs
de Internet, trasunta el gran esfuerzo del grupo parlamentario propulsor de la norma, para
persuadir a los legisladores de este profundo cambio, ante la expectativa de toda la sociedad
chilena y no podemos dejar de resaltar lo interesante de dicho debate en el que desde
diferentes perspectivas profesionales, se acomete una tarea tan difcil como es la de producir
una apertura que permita desvincular a parejas en las que ya no existen vnculos de respeto
ni de afecto que justifiquen la existencia de la unin legal, ocasionando serios perjuicios al
desarrollo de los integrantes de estas familias.
6.4. Legislacin ecuatoriana:
El artculo 81 del Cdigo Civil ecuatoriano establece que El matrimonio es un contrato
solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y
auxiliarse mutuamente. El numeral 37 de la Constitucin Poltica de la Repblica del
Ecuador de 1998 seala que el Estado proteger el matrimonio, el que debe fundarse en el
libre consentimiento de los contrayentes y en la igualdad de derechos, obligaciones y
capacidad legal de los cnyuges. La definicin que se da en el Cdigo Civil, es similar a la
proporcionada por la legislacin colombiana y chilena.
Respecto de la autoridad competente, el artculo 99 de dicho texto legal, establece: El
matrimonio civil en el Ecuador se celebrar ante el Jefe de Registro Civil, Identificacin y
Cedulacin, en las ciudades cabeceras de cantn del domicilio de cualquiera de los
contrayentes, o ante los jefes de rea de Registro Civil. En todo caso, el funcionario
competente puede delegar sus funciones a cualquier otro funcionario administrativo.
Siempre se requiere la presencia de dos testigos.
A diferencia de otras legislaciones, este Cdigo Civil, establece expresamente cuales son las
solemnidades esenciales para la validez del matrimonio. Dicho artculo 101 seala:
a) La comparecencia de las partes, por si o por medio de apoderado especial, ante la
autoridad competente;
b) La constancia de carecer de impedimentos dirimentes;
c) La expresin de libre y espontneo consentimiento de los contrayentes;
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21
EL DIVORCIO
1.
ANTECEDENTES
El divorcio tiene su antecedente ms antiguo en el repudio que fuera concedido
generalmente al marido, es decir la disolucin del vnculo a su sola voluntad, sin importar
aquella que corresponda a la mujer. As funcion en las realidades de los antiguos pueblos
de Egipto o Babilonia, e incluso con el Cdigo de Hammurabi se fijaron las causas para este
repudio, as como en la India con las Leyes de Man
En el derecho romano se permiti el divorcio, tanto para el matrimonio de patricios
(ceremonia religiosa llamada confarreatio) como para los plebeyos (convencin civil
denominada coemptio), en el primer caso, a travs de una ceremonia denominada
22
CONCEPTO
23
Etimolgicamente viene de la voz latina divortum, que a su vez proviene del verbo
divertere, que significa separarse o irse cada uno por su lado.
En sentido amplio, divorcio, significa relajacin de la ntima comunidad de vida propia del
matrimonio, por ruptura del vnculo conyugal, o por separacin de los consortes. La nocin
comprende tanto al denominado divorcio absoluto como al divorcio relativo que responde
todava a la concepcin clsica.
El divorcio tambin puede ser definido como aquella disolucin del vnculo matrimonial en
vida de los cnyuges. Al respecto, PUIG PEA14 seala que el divorcio rompe las nupcias
legales y vlidamente contradas, en lo que se diferencia de la nulidad del matrimonio, que
supone un estado de derecho establecido con vicios insubsanables.
Por el divorcio, seala Carmen JULIA CABELLO15, a diferencia de la separacin de
cuerpos, se pone fin de manera plena y definitiva al vnculo matrimonial, quedando ambos
cnyuges en aptitud de contraer nupcias. Cabe sealar que ambas figuras se asemejan en
cuanto requieren ser declarados judicialmente; aunque algunas legislaciones admiten su
procedencia mediante una simple resolucin administrativa, como por ejemplo, es el caso
de los divorcios convencionales declarados en el Japn.
Cabe precisar, seala MURO ROJO16, que si bien el concepto de divorcio suele aplicarse
de manera indistinta tanto a la disolucin del vnculo conyugal como a la separacin de
cuerpos, estos supuestos presentan una diferencia sustancial, habida cuenta que mientras el
primer caso faculta a los ex cnyuges a contraer un nuevo matrimonio con otra persona, la
separacin de cuerpos no lo permite sino hasta que se destruya totalmente el vnculo
anterior.
3. NATURALEZA JURDICA
Aunque de antigua data, no por ello deja de ser interesante el revisar la discusin en cuanto
a la naturaleza jurdica del divorcio. Esto implica estudiar las dos grandes corrientes
existentes: la divorcista y la antidivorcista; es decir, como seala MALLQUI, se ha dividido
14
Citado por MALLQUI REYNOSO, Max y Otro. Op. Cit.; Pgina. 489.
CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. Divorcio Remedio en el Per?. En: Derecho de Familia. Lima:
Librera y Ediciones Jurdicas. 2003.; p. 115.
16
MURO ROJO, Manuel y Alfonso REBAZA GONZALES. Concepto de Divorcio. En: Cdigo Civil
comentado. Lima: Editorial Gaceta Jurdica S.A. 2003. Pgina. 592.
15
24
entre los partidarios del divorcio vincular, que son la mayora de los autores laicos, y los
defensores del divorcio relativo o separacin de cuerpos, que son los partidarios de las ideas
de la Iglesia catlica y sus seguidores laicos y religiosos.
Para analizar dicha discusin considero que se debe tener en cuenta dos factores: por un
lado el ideal de que todos los matrimonios duren para siempre; y por otro lado el hecho de
que actualmente ello resulte una utopa para muchas parejas, tal como lo hemos sealado
anteriormente.
Adems, es importante analizar dicha naturaleza jurdica, ya que dependiendo de ello, cada
pas adopta un determinado rgimen. As tenemos que entre los pases que solamente
admiten el divorcio absoluto estn: Italia, Alemania, Austria, Albania, Bulgaria, Bolivia,
Ecuador, Bolivia, entre otros. Entre los pases que admiten el divorcio absoluto y la
separacin de cuerpos, tenemos a: Cuba, Francia, Mxico, Suecia, Estados Unidos,
Inglaterra, y otros.
3.1. Tesis Antidivorcista:
Los defensores de esta tesis consideran al matrimonio como una sociedad de por vida,
por tanto, sustenta la tesis de su indisolubilidad, cerrando el paso al divorcio y
obligando a los cnyuges a mantenerse unidos, aun cuando en la prctica se haya
destruido la relacin. Recusa el divorcio y est sustentada en la doctrina sacramental, la
sociolgica y la paterno filial.
La doctrina de la iglesia catlica considera al matrimonio como un sacramento. Se
funda en el principio cristiano lo que Dios uni, no lo separe el hombre, en el
Evangelio de San Marcos, Captulo 10, versculos del 1 al 9, por cuanto destaca su
carcter indisoluble, lo que supone que el matrimonio slo concluye con la muerte; sin
embargo, como se ha dicho, esta doctrina acepta slo la separacin de cuerpos por
causas sumamente graves, pero no autoriza el divorcio con carcter definitivo.
Es importante destacar lo sealado, ya que consideramos que en este punto radica uno
de los problemas respecto de la aceptacin del divorcio. Es por ello, que no se puede
confundir el matrimonio religioso o cannico con el matrimonio civil: el primero puede
25
ser considerado indisoluble por cuanto supuestamente, quien une a los cnyuges es
Dios; el segundo, s debe ser susceptible de disolucin, al menos en ciertos casos, ya
que en principio dicho matrimonio surge en virtud de la ley; y adems, como ya se ha
expresado antes, no se puede pretender que todos los matrimonios sean eternos, aun
cuando ello sera lo ideal.
Por otro lado, la doctrina sociolgica, parte de la idea de que la familia es un
presupuesto indispensable para la existencia de la sociedad, estimando al matrimonio
como una institucin que garantiza no slo la existencia y permanencia del grupo
familiar, sino tambin de la misma sociedad. Adems, pregona que el divorcio es una
especie de cncer que destruye no slo el vnculo conyugal, sino tambin con l, a la
familia como clula vital de la sociedad. Por consiguiente, sta tiene derecho a
defenderse desconociendo su existencia pues lo contrario significara el reconocimiento
jurdico de su propia destruccin, lo cual evidentemente significara que lleve con s la
va hacia su propia extincin.
La doctrina paterno-filial, sostiene que el divorcio es una institucin perjudicial no slo
para el cnyuge inocente, sino tambin para los hijos, pues es sobre ellos que recaen los
efectos y se evidencian los estragos de la frustracin a la unidad familiar ansiada.
En ese sentido, para OSCAR LARSON17, si bien el divorcio atiende al inters de los
cnyuges, coloca al culpable en la misma situacin que al inocente en cuanto ambos
quedarn libres para contraer nuevo matrimonio. En cambio, Arturo Bass refiere que el
divorcio incrementa los casos de locura, suicidio y criminalidad infantil, lo cual nos
parece una exagerada e incongruente argumentacin.
Otra explicacin de los antidivorcistas est referida a la desnaturalizacin de la
monogamia, pues el divorcio, dicen, es el camino que conduce a la sociedad hacia el
amor libre o a la poligamia encubierta, lo cual tampoco es cierto porque no existe una
correlacin de causa efecto entre las dos.
3.2. Tesis Divorcista:
17
26
27
b) La existencia de varias causas para el divorcio, esto es, causas especficas previstas
en la ley, como el adulterio, la sevicia, etc.
c) El carcter punitivo del divorcio, porque la sentencia que declara disuelto el vnculo
conyugal, es un medio para penalizar al culpable por haber faltado a los deberes y
obligaciones conyugales, consiguientemente supone la prdida de ejercicio de la patria
potestad, la prdida o restriccin del derecho alimentario, la prdida de la vocacin
hereditaria, etc.
Esta doctrina ha sido adoptada por la mayor parte de los cdigos europeos como el de
Francia, Italia, Portugal, Suiza, Blgica, Holanda, Luxemburgo, Finlandia, etc.
igualmente en los pases del Common Law (Inglaterra y Estados Unidos), Canad,
Puerto Rico y la mayor parte de los pases latinoamericanos, algunos de los cuales, van
tras la doctrina del divorcio-remedio que se explicar ms adelante.
Pero, tambin esta concepcin ha sido cuestionada, pues VELASCO LETELIER19
afirma que desde el punto de vista cientfico y psicolgico, resulta imposible determinar
que tal o cual comportamiento de uno de los cnyuges merezca un premio o una
sancin, porque los mismos estn marcados por sutiles y complicados mecanismos
psquicos, sexuales, emocionales; y porque a menudo el alejamiento recproco entre el
marido y la mujer, es el resultado de un largo proceso de desavenencias, de
incompatibilidades, de diferencias de apreciacin, de desajustes sexuales y
emocionales. De ah que la sentencia que pronuncia el divorcio podra ser hasta un
premio para el culpable y una sancin para el inocente.
En la doctrina divorcio-quiebra se busca una solucin prctica frente a un problema
concreto.
La doctrina del divorcio-mutuo acuerdo, se basa justamente en la extincin voluntaria
del matrimonio. Por ltimo, la doctrina del divorcio-remedio, propone como pauta para
apreciar la procedencia o improcedencia del divorcio, el establecer si la perturbacin de
la relacin matrimonial es tan profunda que ya no puede esperarse que la vida en comn
contine de acuerdo con la esencia del matrimonio. Se estructura en:
19
28
29
Para optar por la separacin convencional deben pasar dos aos de la celebracin del
matrimonio; no procede el divorcio por mutuo acuerdo.
La conversin de la separacin de cuerpos en divorcio proceder a los seis meses
(actualmente son dos meses) de haberse expedido la sentencia.
Las causales son para la separacin de cuerpos, pero aplicables tambin para el
divorcio. Ello procura o pretende que el cnyuge culpable recapacite y, si no lo hace,
que el cnyuge agraviado lo perdone.
4. CLASES
4.1. Divorcio Absoluto:
Es conocido tambin como divorcio vincular, y consiste en la disolucin total, definitiva
y perpetua del nexo conyugal.
La mayora de pases del mundo reconocen y permiten en sus legislaciones este tipo de
divorcio, en cambio hay otros que se limitan nicamente a la separacin de cuerpos y
hay un tercer grupo que admite las dos formas, entre ellos el Per.
4.2. Divorcio Relativo:
Es conocido como separacin de cuerpos y, en palabras de MALLQUI21, consiste en
una relajacin del vnculo conyugal, en virtud de la cual los esposos se separan del
lecho y la habitacin, cesan los deberes matrimoniales, pero el vnculo legal subsiste y
los esposos no pueden volver a casarse.
5. REGULACIN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO.
En nuestra legislacin el divorcio se encuentra regulado por nuestro Cdigo Civil,
especficamente en el Captulo Segundo (Divorcio), Ttulo IV (Decaimiento y disolucin
del vnculo), Seccin Segunda (Sociedad Conyugal) del Libro Tercero (Derecho de
Familia), y el artculo 348 establece el principal efecto del divorcio: disuelve el vnculo del
matrimonio.
Entre los otros efectos que genera dicha disolucin (sealados bsicamente por el artculo
350 del Cdigo Civil), podemos sealar:
21
30
Como primera consecuencia de tipo personal es la relativa a los hijos, pues estos quedarn
bajo la custodia del cnyuge que se determine en el convenio de divorcio, y en caso no
existir acuerdo entre las partes, de quien decida el Juez o la Sala Superior. Si existe
culpabilidad de algn cnyuge, normalmente se conceder la custodia al que resulte
inocente, salvo que concurran circunstancias excepcionales. Quien se haga cargo de la
custodia de los hijos ostentar tambin el ejercicio de la patria potestad de manera exclusiva
y estar encargado de la administracin de sus bienes. En este punto debemos anotar que va
jurisprudencia se est procurando una solucin mucho mas equitativa en cuanto al ejercicio
de la patria potestad, pues se determina la tenencia como una de las prerrogativas de este
derecho a favor del cnyuge inocente, y un rgimen de visitas para el otro progenitor, pues
si bien el vnculo se disuelve, no deben afectarse las relaciones paterno-filiales, ya que ello
constituye un derecho de los hijos, el mantener un vnculo parental adecuado, dentro de
circunstancias razonables y de seguridad, para evitar un trauma mayor cuando son menores
de edad.
Los efectos econmicos se centran en la liquidacin del patrimonio matrimonial y la
adjudicacin de los bienes al cnyuge que corresponda. El considerado culpable estar en
ocasiones, obligado a indemnizar econmicamente al otro por los daos y perjuicios
causados, y a pasarle peridicamente una pensin alimenticia. Esto ltimo tambin suceder
aunque no exista parte culpable, siempre que la extincin del vnculo matrimonial haga
quedar a uno de los cnyuges en situacin econmica desfavorable.
Tambin debe hacerse mencin de los efectos frente a terceros respecto de la declaracin
judicial de divorcio, pues ellos normalmente no existirn hasta la inscripcin de aqulla en
el registro correspondiente, pero en relacin a los cnyuges, los efectos se suelen retrotraer
al momento de la presentacin de la solicitud de divorcio.
En cuanto a las causales, estas se encuentran reguladas por el artculo 333 del mismo texto
legal. Estas son:
El adulterio;
La violencia fsica o psicolgica, que el Juez apreciar segn las
31
Circunstancias
El atentado contra la vida del cnyuge;
La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn;
El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando
la duracin sumada de los perodos de abandono exceda a este plazo;
La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn;
El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan
generar toxicomana, salvo lo dispuesto en el artculo 347 ;
La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del
matrimonio;
La homosexualidad sobreviviente al matrimonio;
La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos,
impuesta despus de la celebracin del matrimonio;
La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial; o
La separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido de dos aos.
Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En
estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 335 .
Asimismo es importante sealar, las dos recientes modificaciones realizadas a nuestro
Cdigo Civil, respecto a los artculos 354 y 359 .En el artculo 354 se estableca:
Transcurridos seis meses desde notificada la sentencia de separacin convencional o de
separacin de cuerpos por separacin de hecho, cualquiera de los cnyuges, basndose en
ella, podr pedir que se declare disuelto el vnculo del matrimonio . Actualmente, se
exige tan solo un plazo de dos meses 22.
El artculo 359 estableca: Si no se apela de la sentencia que declara el divorcio, ser
consultada. A este artculo se ha agregado lo siguiente: con excepcin de aquella que
declara el divorcio en mrito de la sentencia de separacin convencional 23.
6. REGULACIN EN LA LEGISLACIN COMPARADA
22
23
Artculo 354 del Cdigo Civil. Modificado por la Ley N 28384 del 13/11/2004.
Artculo 359 del Cdigo Civil. Modificado por la Ley N 28384 del 13/11/2004.
32
La
conducta
del
demandado
que
hace
razonablemente
imposible
el
El abandono del hogar por el demandado por un perodo mnimo de dos aos;
Es menester sealar que en 1984, hubo una reforma de dicha legislacin, haciendo ms
fcil que los cnyuges obtuviesen el divorcio; esto debido a la reduccin del plazo de
tres y cinco a solo un ao.
6.2. Legislacin espaola:
En este pas el divorcio fue introducido por la Ley N 30/1981 del 7 de julio de 1981,
que modific la regulacin del matrimonio en el Cdigo Civil.
En las discusiones de la ley se hicieron numerosas referencias a la concepcin del
divorcio-remedio. No obstante, el legislador rechaz tanto el modelo francs de tipificar
las diversas causas de divorcio, como el modelo ingls de una causa genrica nica
24
33
concretizada en hechos especficos. Para el Cdigo Civil espaol, salvo una hiptesis
residual de divorcio por condena criminal, la quiebra del matrimonio se da por un
elemento objetivo y susceptible de comprobacin judicial: la separacin de cuerpos que
el texto legal conceptualiza como la cesacin efectiva e ininterrumpida de la
convivencia entre los cnyuges. A continuacin se sealarn las causales de divorcio:
a) Divorcio por culpa.- El artculo 86.5 establece que La condena en sentencia firme
por atentar contra la vida del cnyuge, sus ascendientes o descendientes es causa por s
sola de divorcio. En este supuesto no es necesario acreditar ni el transcurso de un plazo
de separacin ni un quiebre irremediable de la vida conyugal.
b) Divorcio por cese de convivencia.- Para esta causal el Cdigo Civil ha distinguido
diversos plazos, los cuales varan entre uno y cinco aos, para considerar procedente la
accin de divorcio por cese efectivo de la convivencia. As tenemos que:
b.1) Plazo de un ao.- En este caso, dicho plazo se cuenta desde la interposicin de la
demanda, y el divorcio proceder en dos supuestos, establecidos por los incisos 1) y 2)
del artculo 86 del Cdigo Civil. Estos son:
b.2) Plazo de dos aos.- De acuerdo con el inciso 3) del artculo 86, las causales son:
34
Si uno de los cnyuges ha sido declarado ausente. El plazo de dos aos se cuenta
desde la declaracin judicial.
b.3) Plazo de cinco aos.- Esto est consagrado por el inciso 4) del artculo 86, el cual
establece El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso, al menos
de cinco aos, a peticin de cualquiera de los cnyuges.
c) Divorcio por culpa y cese de convivencia.- Estableciendo una singular mezcla entre
criterios subjetivos y objetivos, el Cdigo seala que si aqul que pide el divorcio
acredita que, al iniciarse la separacin de hecho, el otro estaba incurso en causa de
separacin (abandono de hogar, infidelidad, conducta injuriosa o vejatoria, violacin de
deberes conyugales o paternos, condena a pena privativa de la libertad por ms de seis
aos, alcoholismo, toxicomana o perturbaciones mentales), el juez puede disolver el
vnculo siempre que el cese efectivo de la convivencia conyugal haya durado al menos
dos aos (artculo 86.3.b)
Sobre la legitimacin para demandar el divorcio el Cdigo Civil no es del todo
explcito. Slo respecto del divorcio por cese de la convivencia por dos aos seala
expresamente que procede a peticin de cualquiera de los cnyuges (artculo 86.3.a).
En todo caso, parece claro que cualquier clase de divorcio puede ser solicitado por
ambos cnyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro. El cdigo establece
que si el divorcio es solicitado por ambos cnyuges, o por uno con el consentimiento
del otro, debe acompaarse la propuesta de un convenio regulador de sus efectos
(artculo 86 in fine).
Si no hay acuerdo en la solicitud, pareciera que, por regla general, cualquiera de los
cnyuges est habilitado para demandar el divorcio. Por excepcin, slo podra
solicitarlo el cnyuge inocente si se trata de divorcio por culpa (artculo 86.3.b y
35
Por sentencia ejecutoriada que concede la posesin definitiva de los bienes del
desaparecido.
En cuanto a las causales de divorcio, el artculo 109 del Cdigo Civil establece:
La sevicia;
36
Tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro, como autor o
cmplice;
Los actos ejecutados por uno de los cnyuges con el fin de corromper al otro,
o a uno o ms de los hijos;
37
El adulterio;
La tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o
no comunes, ya como autor principal, cmplice o instigador;
b) Divorcio por falta de convivencia: Dos son las formas por las que procede este tipo
de divorcio:
38
Si lo pide unilateralmente uno de los cnyuges el plazo se alarga a tres aos desde
la sentencia firme de separacin, la cual podr haberse dictado, adems de las
causas ya sealadas, por las del artculo 203 del Cdigo Civil. (alteraciones
mentales graves y permanentes y alcoholismo o adiccin a la droga del otro
cnyuge) (artculo 216 en relacin con el artculo 238 del Cdigo Civil).
25
CORRAL TALCINI, Hernn. Derecho y derechos de la familia . Lima: Editora Jurdica Grijley E.I.R.L. 2005.;
pp. 162 y 163
39
una valoracin sobre si las razones invocadas son a su juicio graves. La cuestin
queda entregada completamente al criterio subjetivo del juzgador.
Esta valoracin judicial, adems, es a su vez, imposible de controlar (ni siquiera por los
comentadores de fallos), ya que el Cdigo dispone que la sentencia que acoge el
divorcio debe limitarse a expresar que los motivos invocados hacen moralmente
imposible la vida en comn, evitando mencionar las razones que fundaren esta
apreciacin (artculo 236 del Cdigo Civil).
En una visin de conjunto de la regulacin argentina, puede comprobarse, en primer
lugar, que subsiste en toda su entidad el divorcio por culpa y, es ms, por regla general,
el juez debe hacer en toda sentencia de divorcio declaracin expresa de culpabilidad
(artculo 235 del Cdigo Civil).
En la mayora de los casos derivados de la falta de convivencia refrendada por una
separacin de los cnyuges, el automatismo de la ley es total. El juez no puede entrar a
valorar si efectivamente la comunidad de vida est irremediablemente quebrantada.
Basta la sentencia de separacin o la separacin de hecho y el transcurso de un plazo.
Incluso la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria opinan que la causal fundada en la
falta de voluntad de unirse opera incluso cuando el que pide el divorcio es el cnyuge
que ha abandonado el hogar.
6.5. Legislacin chilena:
Al promulgarse en Chile la Ley del Matrimonio Civil N 19947, del 7 de mayo del ao
2004, se ha excluido del grupo de los nicos tres pases en el mundo que rechazaban el
divorcio (los otros dos : Filipinas y Malta, siguen rechazndolo), pues la Ley de
Matrimonio Civil anterior prcticamente no guardaba diferencias con el derecho
cannico de su poca e incluso este derecho actualmente ha evolucionado ms, lo que
se apreciaba por ejemplo en las causales de nulidad del matrimonio, que eran las
mismas que las del derecho cannico de aquel tiempo.
40
41
42
LA SEPARACIN CONVENCIONAL
7. INTRODUCCIN.
Cuando un matrimonio se ha deteriorado al punto que los cnyuges los dos o uno soloconsideran que ya no es posible que la unin siga mantenindose- pueden recurrir al
divorcio vincular, para lo cual es necesario que invoquen alguna causal. Pero si no existe
causal o si, existiendo, ellos no quieren revelarla en defensa de su honor y el de su
familia, les queda el camino de la separacin convencional, para lo cual no necesitan
revelar causal alguna, sino manifestar conjuntamente su voluntad de separarse. Despus
de obtenido esta separacin, y transcurrido el plazo que la ley seala, `pueden solicitar el
divorcio. As, la separacin convencional opera como un plazo previo al divorcio.
De la separacin convencional se ha dicho que es el ltimo acto de decencia y madurez
que dos personas que han dejado de amarse pueden hacer. Pues, estando ya de acuerdo de su
desacuerdo definitivo, negocian y consensan una propuesta de convenio que regular el
rgimen de la patria potestad, la tenencia, rgimen de visitas y los alimentos de sus hijos, as
43
como el destino final de los bienes que adquirieron, evitando adems ventilar las causas de
su conflicto ante los estrados judiciales.
LEDESMA NARVEZ26, sostiene que la disolucin del vnculo matrimonial, en la mayor
parte de los pases, se tramita ante la instancia jurisdiccional, en otras ocasiones el trmite
es en sede administrativa y son los funcionarios pblicos -registradores oficiales,
registradores civiles u otros-
depositarios de la fe pblica.
En algunas legislaciones se admite el trmite notarial o administrativo, pero para su validez
se requiere de la homologacin ante la autoridad judicial.
Lo cierto es que todas las legislaciones, consideran que para admitir y aprobar la disolucin
del vnculo matrimonial, deben estar claros los aspectos referidos a los hijos menores,
mayores incapaces, tenencia de ellos, la obligacin y el monto alimentario, el rgimen de
visitas, la disposicin de los bienes comunes y hay otras que se refieren incluso al uso del
apellido y la indemnizacin de daos y perjuicios.
La causal especfica ser La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos
de la celebracin del matrimonio.
El Cdigo Civil considera a la Separacin Convencional como causal para poder demandar
la Separacin de Cuerpos (inciso 13 del artculo 333), pero existe un condicionamiento
dentro de ste precitado articulado, pues se requiere que hayan transcurrido dos aos de
celebrado el matrimonio. El legislador ha considerado que stos dos aos resulta ser un
tiempo necesario para que los cnyuges tomen conciencia y mediten sobre una decisin que
podran incluso, tomarla precipitadamente, lo que ello traera como consecuencia que la
relacin conyugal se desquebraje.
7. SEPARACIN DE CUERPOS Y SEPARACIN CONVENCIONAL.
Antes de precisar el concepto de separacin convencional, es necesario tener claro el
concepto de la Separacin de Cuerpos o tambin conocida como la Separacin Personal.
26
LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil, Gaceta Jurdica, Tomo II,1
edicin julio 2008, pgina 86.
44
27
CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano, Editorial Librera STUDIUM S.A, 8va Edicin,
Lima-Per 1991, pgina 124.
45
por esa causal sino nicamente la separacin de cuerpos. Por qu? Porque prefiere darle
a su marido una nueva oportunidad, en defensa de su matrimonio.
7. EL MINISTERIO PBLICO COMO PARTE PROCESAL.
Alguna vez en nuestra etapa universitaria nos habremos preguntado, por qu el Ministerio
Pblico tendra que ser parte demandada en un proceso civil de Separacin Convencional
cuando en la realizacin del acto matrimonial no tuvo participacin alguna. La respuesta la
encontramos en el artculo 1 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico 28.
Es as que el artculo 574 del Cdigo Procesal Civil prescribe que el Ministerio Pblico
interviene como parte slo si los cnyuges tuviesen hijos sujetos a patria potestad, es decir,
cuando los hijos son menores de edad o cuando stos sean incapaces. Con ello, el
ordenamiento jurdico busca defender a la familia, y si su unin y armona se encuentra en
juego tiene como misin de brindarle tutela.
La familia, como es sabido, esta reconocida por la Constitucin Poltica como una
institucin natural y fundamental de la sociedad. Con lo sealado lneas arriba, se entiende
que son los cnyuges quienes van a unirse para conformar una sola parte, para enfrentarse al
Ministerio Pblico, quien actuar en calidad de parte, para completar la bilateralidad del
proceso, es decir, el Ministerio Pblico va a ser la parte opositora a la pretensin que los
cnyuges puedan plantear con la finalidad de proteger a la familia, debido a que el Estado le
ha otorgado esa facultad para velar por su bienestar, especialmente de los hijos menores e
incapaces para que las relaciones entre ellos no se disuelva o se vea afectada. Otro de los
motivos para que el Ministerio Pblico intervenga como parte en ste proceso es en la
regulacin del acuerdo o de los acuerdos que lleguen los cnyuges, pues puede darse la
posibilidad de que uno de ellos se encuentre en desventaja del otro.
7. EL
TRMITE
DE
LA SEPARACION
CONVENCIONAL
SEGN
EL
28
Artculo 1 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico.- El Ministerio Pblico () tiene como funciones
principales (); la representacin de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e
incapaces y el inters social.
46
divorcio)
ante
las
municipalidades y notaras.
Dentro de los requisitos que la Ley Prev para demandar la separacin convencional ante el
rgano jurisdiccional tenemos:
A).- El Cdigo Civil Peruano:
Transcurso dos aos desde la fecha de celebrado el matrimonio (inciso 13 del
artculo 333):
El legislador ha considerado necesario este lapso de tiempo para que los cnyuges
puedan recapacitar de decisiones apresuradas que puedan tomar ante conflictos y
problemas que puedan surgir con el fin de evitar que stos den por terminado la
relacin conyugal.
Consentimiento de ambos cnyuges (artculo 344):
47
29
SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, Mercedes. El Mutuo Acuerdo y el Divorcio, Articulo Publicado por la
Universidad Nacional San Antonio Abad de Cusco, Abogada Notaria del Cuzco, 2008, pgina 46
48
En Costa Rica: El divorcio se decreta por regla general, demostrando alguna de las ocho
causales consideradas en el artculo 48 del Cdigo de Familia.
Siete de estas causales son contenciosas y la otra es por mutuo acuerdo. Se requiere que los
cnyuges hayan estado casados, mnimo tres aos, suscribir un convenio por escritura
publica, debe constar: a quin corresponde la guarda, crianza y educacin de los hijos
menores; quin de los dos cnyuges asume la obligacin de alimentar a los hijos o la
proporcin en que se obligan ambos; el monto de la pensin que debe pagar un cnyuge al
otro, si as convienen; y la distribucin sobre los bienes de ambos cnyuges. Para que surta
sus efectos es necesaria la homologacin judicial.
En Mxico: El divorcio puede realizarse voluntariamente o en su caso en forma
contenciosa. Para que proceda el divorcio en va voluntaria, los cnyuges deben tener por
lo menos un ao o ms de casados y estar de acuerdo para que se realice, segn sea el caso,
en forma administrativa o judicial,
En la va administrativa, cuando no estn en juego los intereses de los hijos y puede
disolverse el matrimonio con toda rapidez, con la sola participacin del Juez del Registro
Civil del lugar de su domicilio, quien consigna la voluntad de los consortes en un acta que
es ratificada a los 15 das y ello es suficiente para considerar disuelto el vnculo
matrimonial.
En el Distrito Federal a partir del ao 2000, tambin se puede tramitar el divorcio
administrativo aun cuando los consortes tengan hijos, siempre que stos sean mayores de
edad y no requieran de alimentos; ni los mismos cnyuges necesiten igualmente alimentos.
En Panam: Se admite el divorcio, considerando las causales, como contenciosas y no
contenciosas y el tramite se efecta ante un Juez. No se acepta el trmite ante notario,
porque significara considerar el matrimonio como un contrato y al respecto existen diversas
posiciones.
El mutuo consentimiento es otra de las causales de divorcio, ambos cnyuges expresan
libremente su decisin de disolver el vnculo que les ata. significa: Que el matrimonio
tenga como mnimo dos aos de celebrado; y que las partes ratifiquen su solicitud de
49
50
1.
INTRODUCCIN.
Ya hemos recordado cmo la Ley N 29227 que regula el Procedimiento no contencioso de
la separacin convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarias y su
reglamento Decreto Supremo N 009-2008-JUS, han modificado sustancialmente el trmite
de la separacin convencional y ulterior divorcio, asignndoles facultades a las
municipalidades y notaras.
Esta ley fue promovida y sustentada en el Congreso de la Repblica por la parlamentaria
cecilia Chacn bajo el fundamento de que los procesos judiciales sobre divorcio por mutuo
acuerdo demoran alrededor de un ao y ms hasta llegar a la sentencia entendiendo que
en estos procesos no hay conflicto o controversia, este hecho recarga las labores
judiciales y ello es de verse cuando el 70 por ciento de los procesos por divorcio son de
mutuo acuerdo, adems uno de sus beneficios sera que reducira la carga procesal del poder
judicial.
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52
53
siendo parte el representante del Ministerio Pblico. Se infiere entonces que lo que se quiere
es la agilizacin del trmite de estos procesos.
Artculo 2"-- Alcance de la Ley: Pueden acogerse a lo dispuesto en la presente Ley los
cnyuges que, despus de transcurridos dos (2) aos de la celebracin del matrimonio,
deciden poner fin a dicha unin mediante separacin convencional y divorcio ulterior.
Este artculo faculta el trmite de la separacin convencional en las municipalidades y
notarias de toda la Repblica Peruana; siempre que hubieran transcurridos dos aos o ms
de la celebracin del matrimonio, plazo que es el mismo. Sealado en el inciso 13 del
artculo 333 del Cdigo Civil Peruano
Artculo 3".- Competencia: Son competentes para llevar a cabo el procedimiento
especial establecido en la presente Ley, los alcaldes distritales y provinciales, as como
los notarios de la jurisdiccin del ltimo domicilio conyugal o de donde se celebr el
matrimonio.
El presente artculo, permite la separacin convencional ante la municipalidad o notara
del ltimo domicilio conyugal, replicando la competencia territorial a nivel judicial
establecida en el inciso 2 del artculo 24 del Cdigo Procesal Civil. Asimismo, incluye
-como novedad- la competencia de las notarias y municipios de los lugares donde se celebr
el matrimonio.
La Ley materia del presente trabajo y su respectivo Reglamento, indican que son
competentes para llevar a cabo este procedimiento especial, los alcaldes distritales y
provinciales, as como los notarios de la jurisdiccin del ltimo domicilio conyugal o de
donde se celebr el matrimonio; habindose incluido en el Reglamento de la Ley a los
notarios, sin tener en consideracin que ellos se rigen por la Ley N 26662 que regula los
Asuntos No Contenciosos que son de Competencia Notarial y por la Ley del Notariado Ley
N 26002.
HERNNDEZ ALARCN 30, seala que respecto a la asignacin de competencias a las
notarias, el notario va a ser la persona que slo formalizar la voluntad de las partes, debido
30
54
31
55
SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, Mercedes. Divorcio en Sede Notarial. Abogada Notaria del Cusco Per y
Docente de la Universidad Nacional San Antonio Abad de Cusco. Articulo publicado en la Revista Virtual Aequitas
Argentina, pgina 05.
56
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59
60
-Establece que se presume que todos los documentos y declaraciones formuladas por los
cnyuges responden a la veracidad de los hechos que afirman, con sujecin a las
responsabilidades legales a que hubiere lugar.
-Seala que el desarrollo de la audiencia nica deber constar en un acta suscrita por los
intervinientes. Dicha acta deber contener la ratificacin o no de la voluntad de los
cnyuges de separarse.
-Dispone que transcurridos dos meses de emitida la resolucin de alcalda o el acta
notarial que declara la separacin, cualquiera de los cnyuges puede solicitar ante el
alcalde o notario la disolucin del vnculo matrimonial.-Finalmente, establece que la
resolucin de alcalda que disuelve el vnculo matrimonial, agota el procedimiento no
contencioso.
4. LA APLICACION DE LA LEY N 29227 EN LA CIUDAD DE TRUJILLO.
Actualmente, La Municipalidad Provincial de Trujillo (MPT) se encuentra debidamente
acreditada por Resolucin Directoral N 267-2008-JUS/DNJ, ante el Ministerio de Justicia,
para poder realizar el trmite de la Separacin Convencional y Divorcio Ulterior, conocido
tambin como divorcio rpido.
Asimismo, ha regulado tal procedimiento, a travs de la Ordenanza Municipal N 0322008-MPT y el Decreto de Alcalda N 059-2008-MPT, que hasta el momento han
permitido se tramiten eficazmente, siendo en su mayora parejas que cumplieron con los
requisitos solicitados, como el no contar con hijos menores de edad y carecer de bienes
sujetos al rgimen.
Por su parte, la responsable de la Oficina Municipal de Divorcio Rpido, precis que se
viene brindando las facilidades y un buen servicio para las personas interesadas que opten
por este nuevo y rpido procedimiento, siendo el objetivo facilitar vas alternativas para un
tramite de divorcio eficiente y rpido, de paso que disminuye la carga procesal del poder
judicial. Asimismo, sealo que existen expedientes para realizar su respectiva separacin
convencional en los prximos meses.
61
El alcalde La Municipalidad Provincial de Trujillo (MPT), Cesar Acua Peralta, indic que
esta ley esta permitiendo resolver los problemas de las parejas por mutuo acuerdo y de la
mejor manera posible; Nosotros promovemos la unin familiar pero ante hechos
consumados de las parejas facilitamos con este nuevo proceso, los trmites para que no
tengan que pasar por la va judicial porque resulta engorrosos, largos y costosos.
Dentro de los requisitos que la Municipalidad Provincial de Trujillo requiere para poder
acceder a este procedimiento tenemos:
A).- SEPARACIN CONVENCIONAL
DERECHO DE PAGO: 8% UIT = S/. 285.00
DURACIN MXIMA: 25 das hbiles
Requisitos:
1. Formato de solicitud dirigida al Alcalde, indicando: Nombre, DNI, direccin (ltimo
domicilio conyugal), domicilio de cada uno de los cnyuges para las notificaciones
pertinentes, firma, huella digital de cada uno de los cnyuges, donde deber expresar de
manera indubitable la decisin de separarse.
* Si los cnyuges son analfabetos, no pueden firmar, son ciegos o adolecen de otra
incapacidad, se proceder mediante firma a ruego, sin perjuicio de que impriman su huella
digital o grafa de ser el caso
2. Copias simples y legibles de DNI de ambos cnyuges.
3. Acta o copia certificada de la partida de matrimonio, expedida dentro de los tres (3)
meses anteriores a la fecha de presentacin de la solicitud.
4. Declaracin jurada con firma y huella digital de cada uno de los cnyuges de no tener
hijos menores o hijos mayores con incapacidad.
5. Si hubiese hijos menores o hijos mayores con incapacidad:
Acta o copia certificada de la partida de nacimiento, expedida dentro de los tres (3) meses
anteriores a la fecha de presentacin de la solicitud.
62
63
64
Ahora, si bien nosotros promovemos la unin familiar pero ante hechos consumados de
las parejas este procedimiento en la actualidad facilita los trmites para que no tengan
que pasar por la va judicial que resultan engorrosos, largos y costosos. Siendo el
objetivo primordial realizar un trmite de divorcio eficiente y rpido.
5.2.- DESVENTAJAS:
Dentro de las desventajas tenemos, que si bien es cierto este Procedimiento No
Contencioso, indica tiempos ms cortos para el trmite de la separacin convencional
desde su presentacin ante el notario o ante la municipalidad, no se tomo en cuenta el
tiempo que los cnyuges necesitan para llegar a los acuerdos antes mencionados previos
al trmite especial; lo mismo sucede en el caso del patrimonio de la sociedad conyugal
ya que tienen que presentar la escritura pblica inscrita en los Registros Pblicos de
separacin de patrimonio que paradjicamente es de conocimiento tambin de los
notarios.
En consecuencia, la supuesta rapidez de este procedimiento comparado con el proceso
efectuado en la va judicial donde solamente es necesaria la presentacin de la
Propuesta de Convenio que incluye el acuerdo de las cnyuges sobre los indicados
regmenes, sin la exigencia de trmites previos, se ve mermado por lo antes mencionado
y hace que el divorcio rpido no sea tan rpido como creemos.
Otro aspecto negativo, es respecto a la asignacin de competencias a las
municipalidades para el conocimiento y tramitacin de los procesos de separacin
convencional, el tema actualmente es discrepante, ya que se sabe que muchas
municipalidades del interior del pas no cuentan con el personal idneo y capacitado
para resolver estas solicitudes; en efecto si tenemos en cuenta las zonas rurales, alto
andinas y selvticas donde tambin existen municipalidades y no existen recursos
humanos ni materiales para cumplir con esta funcin, nos encontraramos con
innumerables casos de nulidades de resoluciones administrativas que tendran que
ventilarse finalmente en el mismo Poder Judicial;
65
Como bien sealo el Dr. Fernando Vidal Ramrez, quien considera que los requisitos
previstos son apropiados, pero a su juicio es inconveniente la separacin de mutuo
disenso y la consiguiente disolucin del vnculo conyugal sea declarada por resolucin
municipal, mxima si es probable que, salvo las municipalidades de capitales de regin
o de provincias, pueden contar con personal idneo y capacitado para resolver estas
solicitudes.
6. CUESTIONAMIENTOS AL PROCESO DE DIVORCIO RAPIDO.
Si bien es conocido, que los matrimonios en el Per los realiza el Alcalde distrital o
provincial, o funcionario que ejerza esta funcin por delegacin. El registro, luego de la
formalidad o celebracin, es mantenido por RENIEC. Entonces qu tienen que ver los
Notarios en esta Ley? En realidad tanto la Ley 29227 como su reglamento, el Decreto
Supremo 009-2008-JUS, lo que hacen es crear un negocio para los Notarios.
Asimismo, esta legislacin establece que el nico que puede dirigir el procedimiento y
resolver el trmite establecido sea el Alcalde. No se establece la posibilidad de delegar la
funcin, lo que significa que, o se modifica el reglamento o tendremos un Alcalde
prisionero de los trmites de separacin convencional.
Asimismo, otro cuestionamiento valido, es el que seala la Dra. ROSA YANINA SOLANO
JAIME, quien de forma personal manifiesta que con esta normatividad se busco la
agilizacin del trmite de estos procesos; sin embargo, al analizar la Ley y su Reglamento y
los procesos que se tramitan en la va judicial actualmente, se puede apreciar que entre uno
y otro procedimiento no existe diferencia considerable en la duracin, ya que segn lo
establecido en la respectiva Ley, su duracin ser de un promedio de tres meses, tiempo
menor que al que dura en sede judicial, sin embargo es necesario notar del texto de las
mismas, que si bien es cierto el procedimiento establecido resulta aparentemente
instantneo, ello no se efectivizar en realidad debido a la exigencia de una serie de
requisitos y presentacin de documentos previos, que hacen de este procedimiento no tan
rpido como se piensa.
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Finalmente, la Dra. indica tambin que con el trmite establecido en la Ley N 29227 y su
Reglamento, los costos del proceso no sern tan onerosos como lo son en sede judicial.
Nada ms alejado de la realidad, puesto que al ser un trmite sencillo lo nico que los
cnyuges tienen que pagar al Poder Judicial, son dos tasas judiciales por ofrecimiento de
medios probatorios por nica vez y cdulas de notificacin a lo largo del proceso, por lo que
el gasto que realizan los cnyuges al tramitar su separacin convencional por ante el Poder
Judicial asciende aproximadamente a un total de cien nuevos soles. Aqu obviamente no se
tiene en cuenta los honorarios del abogado, que se rigen por la oferta y la demanda ni los
pagos que deben hacer los cnyuges en los Registros Pblicos de Lima y en las
Municipalidades o Reniec, los mismos que tambin debern ser realizados dentro del
procedimiento no contencioso en mencin.
7. IMPLICANCIAS DEL DIVORCIO RAPIDO EN EL DERECHO PERUANO
El divorcio por mutuo acuerdo era un proceso judicial que demoraba en promedio un ao y
cuyo costo, entre tasas judiciales, gastos notariales y honorarios del abogado, no bajaba de
S/. 4,500. Pero desde la entrada en vigencia el 14 de Julio de este ao, de la Ley 29227 o
Ley del Divorcio en Municipalidades y Notarias del Per, las parejas casadas que deseen
regularizar su separacin podrn estar divorciados en un promedio de tres meses, gastando
solo entre S/. 1,200 y S/ 1,500.
La Iglesia por intermedio del Cardenal Juan Luis Cipriani en su programa "Dialogo de Fe"
difundido por Radio Programas del Per, lamento en reiteradas ocasiones la aprobacin de
la Ley que establece la celeridad de los divorcios en las notarias y municipios del pas;
argumentando que es una solucin burocrtica que promueve los divorcios y/o rupturas
matrimoniales, maltratando de esta forma a la sociedad, y por ende a la familia. Agreg
adems que es un error aprobar dicha ley con el fin de disminuir la carga procesal, sin
pensar que el matrimonio es una unidad querida por Dios. Las personas no son objetos,
somos gente con libertad, inteligencia y voluntad refiri en su momento.
Si bien, las personas efectivamente no somos objetos como muy bien lo dijo el Cardenal
Cipriani, sino sujetos de derecho, con obligaciones y derechos enmarcados; y como tal
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creemos que tenemos toda la libertad de poner fin al vnculo matrimonial por mutuo
acuerdo, siempre que dicha relacin sea insoportable y perjudicial para los cnyuges, que en
muchos casos han puesto en riesgo la integridad fsica de ambos, y han causado traumas
irreversibles a los hijos quienes son los que ms sufren al vivir en un ambiente disociado
En consecuencia no compartimos la posicin de la Iglesia, ya que si bien es cierto todas las
escuelas filosficas y jurdicas buscan el fortalecimiento de la familia y el matrimonio como
clula vital de la sociedad, tambin es cierto que dicha familia que se pretende fortalecer
debe ser una familia normal y feliz, pero de ninguna manera un matrimonio conflictivo,
fracasado y destruido.
8. EL DIVORCIO NOTARIAL EN EL DERECHO COMPARADO
BRASIL
En Brasil, la competencia del notario, esta autorizada por una norma expresa del Cdigo de
Proceso Civil
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para la inscripcin en el Registro, surtiendo sus efectos desde el mismo momento en que se
otorga.
COLOMBIA
En Colombia, se autoriza la competencia del notario por Ley N 962 DE 2005 (articulo 34),
con el objeto de descongestionar la carga procesal del Poder Judicial.
Dentro de los requisitos tenemos: Mutuo acuerdo entre los cnyuges, expresando que el
objeto es el divorcio o el cese de los efectos del matrimonio religioso; presentar una
peticin, al notario, con autorizacin de abogado; la peticin deber contener disposiciones
sobre el cumplimiento de las obligaciones alimentarias, entre los cnyuges, si es el caso; El
estado en que se encuentra la sociedad conyugal; informacin sobre la existencia o no de
hijos menores de edad. Si hay hijos menores de edad, el acuerdo debe comprender:
. Como los padres contribuirn a la crianza, ecuacin y establecimiento de los hijos.
. La cuanta de la obligacin alimentaria, indicando lugar u forma de pago
. Custodia y cuidado persona de los menores de edad.
Rgimen de visitas y la periodicidad de las mismas.
Dentro de los documentos que se presentan para sustentar la peticin tenemos las
siguientes: Copias o los certificados de matrimonio y nacimiento de los hijos menores de
edad; el poder conferido para la representacin de uno de los cnyuges. Debe constar la
facultad para suscribir la escritura pblica de divorcio; Concepto del defensor de familia,
respecto del acuerdo de los cnyuges sobre las relaciones paterno-filiares, si existen hijos
menores de edad. si no lo hubiera, el notario notificar para que emita su concepto dentro de
lo 15 das siguientes a la notificacin, sino lo hace, el notario autorizara la escritura publica,
con los acuerdos presentados por los solicitantes; si el defensor de familia hace
observaciones al acuerdo, los cnyuges quedan obligados a levantar la observacin, si no
levanta, se supone que han desistido de su peticin; si los cnyuges adecuan las
observaciones, entonces el notario podr extender la escritura pblica, respectiva.
Debiendo constar en
69
70
71
Familia, no pueden tener el mismo tratamiento legal que el Derecho Civil, porque su
naturaleza es diferente..
El divorcio no puede tener el mismo tratamiento dado a la resolucin o al mutuo
disenso como causales de extincin de un contrato, porque el matrimonio no es un contrato
y el cumplimiento de los deberes que les compete como padres respecto de los hijos habidos
de ese matrimonio disuelto, no supone en modo alguno, el cumplimiento de obligaciones
de dar, hacer o no hacer, con la regulacin que el Cdigo Civil brinda a la exigibilidad de
las obligaciones. Incluso el cumplimiento de la obligacin de dar alimentos debe tener un
enfoque y tratamiento distinto, si bien jurdicamente es una obligacin patrimonial mas, a la
que resulte aplicable, en principio la teora general de las obligaciones y con ello las normas
jurdicas que le regulan33
Es suficiente la escritura pblica, para que el registrador oficial inscriba el divorcio
declarado por el notario.
ECUADOR Y EL DIVORCIO EN SEDE NOTARIAL.
En Ecuador, se autoriza la competencia del notario, por La ley notarial, exigiendo los
siguientes requisitos:
. Mutuo consentimiento, entre los cnyuges.
. Los cnyuges no deben tener hijos menores de edad o hijos bajo se dependencia.
. La peticin presentada por los cnyuges, declarando bajo juramento; que expresan su
voluntad de disolver el vnculo matrimonial. Esta debe estar autorizada por abogado.
Asimismo, constar en acta Protocolizada. En la que se declarar disuelto el vnculo
matrimonial. La cual contendr los siguientes aspectos:
. El reconocimiento de sus respectivas firmas y rubricas de la peticin presentada.
. En el momento de la audiencia los cnyuges deben ratificar libremente y en voz alta su
voluntad de divorciarse.
Participan en el proceso de divorcio en sede notarial, Los cnyuges directamente o a travs
de procuradores especiales
33
PREZ GALLARDO, Leonardo B. El Divorcio Notarial Arco Legal Editores Gaceta Notarial Lima Mayo
2008 pag. 37, 38
72
Admitida la solicitud, el notario les citar dentro de un plazo no menor de sesenta das, a
una audiencia.
Posteriormente, el notario oficiara al registro civil, para la anotacin marginal respectiva y
el registrador debe devolver una copia certificada para que sea incorporada en el registro
notarial.
Si a la primera audiencia las partes o cualquiera de ellas no asisten, el notario, sealara
nueva fecha, dentro de los 10 das siguientes a la fecha de la peticin. Si en la segunda no
asisten, el notario, archivara la peticin.
9. ESQUEMA DEL DIVORCIO POR MUTUO ACUERDO EN MUNICIPALIDADES Y
NOTARIAS: LEY 29227.
73
ANEXOS
Modelo
de
Acta
de
Declaracin
de
Separacin
Convencional
Kardex Nro. NC 2008 Numero 555 Peticin
Nro.
250
Acta, de declaracin de Separacin Convencional solicitada por:
Mariela Pinglo Reyna y Esteban Torres Pinto
Introduccin.- En la ciudad de Lima, en el distrito de Santiago de Surco, a los Treinta das del
mes de Mayo del dos mil ocho (2008), yo, Cesar Humberto Bazn Naveda, notario abogado, de esta capital extiendo el presente instrumento en el que, Comparecen:
111.- Mariela Pinglo Reyna.===============================================
quien se identific con D.N.I. Nro. 42258974. --------y manifest:
ser de nacionalidad
peruana, -------------------------------------------------------------------- de estado civil casada con
Esteban Torres Pinto. ------------de ocupacin su casa.
con domicilio en Calle Caracas 107,
Urb. La Catarata, Distrito de Lo Molino.
y proceder por su propio derecho--------------------------------------------------------Asistida por su abogado Dr. ... con CAL N
e identificado con D.N.I.
2.- Esteban Torres Pinto.===========================================
quien se identifico con D.N.I. Nro. 42555596. y manifest: ser de nacionalidad
peruana, --------------------------------------------------------------de estado cvil casado con
Mariela Pinglo Peyno.============================================, de
ocupacin empresario.------------------------------------------------------------------- con domicilio en
Av. Lo Castellana No. 229, Distrito de Santiago de Surco.
y proceder por su propio derecho.
Asistido por, su abogado Dr. ... con CAL N e identificado con D.N.I. Los comparecientes
son inteligentes en el idioma castellano, proceden con capacidad, liber tad y conocimiento
suficiente, de conformidad con el examen efectuado quienes han presentado la sol icitud de
separacin convencional autorizada por Letrado, lo misma que archivo en su legajo respectivo,
cuyo tenor literal es el siguiente: ================
(transcripcin literal de la solicitud).
Acto seguido los comparecientes se ratifican ntegramente en su solicitud de separacin
convencional.
74
Notario
Modelo de Escritura Pblica de Divorcio Ulterior
Nro. Nro. NC 2020
Numero 570 Minuta (peticin) Nro. 250
Divorcio
Ulterior
solicitado
por:
Mariela
Pinglo
Reyna
de su matrimonio con Esteban Torres Pinto
Introduccin.- En la ciudad de Lima, en el distrito de Santiago de Surco, a los Dieciocho das
del mes de Agosto del dos mil ocho (2008), yo, Cesar Humberto Bazn Naveda, notario abogado de esta capital extiendo el presente instrumento en el que, Comparece:
1.- Mariela Pinglo -Reyria
-----------------------------quien se Identifico con D.N.I. Nro.
42258974.
y manifest:-------- ser de nacionalidad peruana.
de
estado civil casada con Esteban, Torres Pinto.
de
ocupacin
su
casa
------------------------------------------------------------------------------------con domicilio en, Calle Caracas 107. Urb. La Catarata, Distrito de La Molina. y proceder por su
propio derecho.
LA COMPARECIENTE ES INTELIGENTE EN EL IDIOMA CASTELLANO, QUIEN SE
OBLIGA CON CAPACIDAD, LIBERTAD Y CONOCIMIENTO SUFICIENTEDE CONFORMIDAD CON EL EXAMEN EFECTUADO, DE LO QUE DOY FE, Y ME
ENTREGA UNA MINUTA FIRMADA Y AUTORIZADA POR LETRADO, LA M ISMA QUE
ARCHIVO EN SU LEGAJO RESPECTIVO BAJO EL NUMERO DE ORDEN
CORRESPONDIENTEE Y TENOR LITERAL ES EL SIGUIENTE:========
MINUTA.(TRANSCRIPCIN LITERAL)
INSERTO TRANSCRIPCION LITERAL DEL ACTA DE SEPARACION CONVENCIONAL.
====================================================
ACTA.- Habiendo transcurrido ms de dos meses de la emis in del acta notarial de ratificacin
de Separacin Convencional que seala la ley, su fecha 30 de Mayo del 2008, lo misma que
corre extendida y suscrito de fojas 622 o fosas 630, de este registro, instrumento, 555, peticin
250, bienio 2007 -2008, a la que me remito, en atencin o lo dispuesto en el artculo 7 de la
Ley.
N' 29227 y artculo 13 de su reglamento, en concordancia con la Ley 26662, Ley de
Competencia Notarial en Asuntos No contenciosos declaro disuelto el vinculo
matrimonio entre los seores Mariela Pinglo Reyna y Esteban Torres, Pinto, contrado ante la
75
Municipalidad de Puebo Libre el 10 de mayo de! 2000, N 497, divorcio que deber inscribirse
en
los
registros
correspondientes.==============================================
CONCLUSIN.- Formalizado el instrumento se instruy a la solictame de su objeto por la
lectura que de todo el instrumento hizo afirmndose y ratificndose libremente en el contenido
del mismo, sin modificacin alguna.
Lo presente escritura pblica se inicia en la foja con nmero de serie 8507443
vta. v termina en la taja con numero de serie 8507445.=================
..........................................
Mariela Pinglo Reyna
Habindose concluido el proceso de firmas, de lo que doy fe.
Notario
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77
78
XXXXXXXXXXXXXX
XXXXXXXXXXXXXX
79
XXXXXXXXXXXXXX
XXXXXXXXXXXXXX
XXXXXXXXXXXXXXXXX
XXXXXXXXXXXXXXX
80
81
1. CONCLUSIONES
1.1. El divorcio en sede notarial, es un procedimiento valido y facilitador; toda vez que
permite que el divorcio sea un proceso ms simple y pacfico, y por ende menos
traumtico para cada uno de los miembros que conforman la familia, reduce
notablemente los plazos de tramitacin del mismo, otorga la solemnidad, seguridad
jurdica y discrecin que dicho proceso requiere, como tambin contribuye a
descomprimir el sistema judicial, que tiene jurisdiccin especfica en procesos
contradictorios.
1.2. El divorcio municipal o divorcio notarial ser verdaderamente un divorcio rpido
siempre que exista acuerdo y no se tengan hijos ni bienes dentro del matrimonio, pues si
existieran estos para acceder a esta nueva ley debern efectuarse obligatoriamente
procedimientos previos ante el Juez y/o Conciliador y/o Notario con el consiguiente
incremento de trmites, tiempo y principalmente costos.
1.3. En caso de existir hijos menores o incapaces y/o bienes el divorcio judicial contina
siendo la alternativa ms completa y segura pues es el Juez de Familia quien a travs de
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un nico trmite deja sin efecto el matrimonio y aprueba los acuerdos que los cnyuges
hayan fijado libremente con relacin a sus hijos y bienes.
1.4. El Sistema de Divorcio en el Per ha caminado en los ltimos tiempos hacia la
simplificacin a nivel sustantivo con la inclusin de las causales de separacin de hecho
y de imposibilidad de hacer vida en comn y a nivel procesal con la exclusin en los
Procesos de Separacin Convencional del Ministerio Pblico como parte cuando no hay
hijos sujetos a la patria potestad, la eliminacin de la consulta a la Sala Superior luego
de la sentencia y mediante el acortamiento de los plazos para la emisin de la sentencia
de disolucin del vnculo de 6 a 2 meses.
1.5. El proceso de Divorcio por Mutuo Acuerdo, en el que no hay conflicto o controversia,
viene a ser una medida positiva, pues estara al alcance de las parejas separadas que
cuentan con menores ingresos y a la vez, permite descargar al Poder Judicial del
proceso de Separacin Convencional y Divorcio Ulterior a fin de reducir la carga
procesal. Tomndose en cuenta que segn estadsticas, el 70% de las parejas que se
divorcian lo hacen por mutuo acuerdo.
1.6. Los pases que admiten el trmite del divorcio en sede notarial, admiten que la
declaracin de voluntad de los cnyuges, debe constar en escritura pblica, como
instrumento publico, que por la naturaleza del acto, al buscar la extincin de una
relacin jurdica, la que surte sus efectos entre los cnyuges y los dems; siendo
suficiente para inscribir la anotacin marginal en la partida de matrimonio original.
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2. RECOMENDACIONES:
2.1. Creemos que es recomendable legislar el procedimiento No Contencioso de Separacin
Convencional y Divorcio Ulterior en sede Notarial o Municipal, slo en los casos que
los cnyuges no posean patrimonio conyugal ni hijos menores ni mayores de edad
incapacitados, dado que el Estado tiene un inters fundamental en la proteccin de estos
ciudadanos.
2.2. Con la Finalidad de contribuir con los que tienen menos economa y que desean
acceder a la "Separacin Convencional", en las Municipalidades y sobre todo en las
Notarias, que son las que tienen tarifas muy elevadas y que generan un perjuicio
econmico en los ms pobres, es que debera reducirse los costos para poder acceder a
este procedimiento.
2.3. Somos de la propuesta que los Colegios de Abogados y el Ministerio de Justicia por
medio de sus abogados colegiados y los Conciliadores debidamente acreditados, sean
las instituciones que se avoquen a conocer los temas de Separacin Convencional, por
que son instituciones que cuentan con recursos y con profesionales que tienen
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formacin tcnica; en el que incluso primara la gratuidad de estos servicios, ya que por
ejemplo el Ministerio de Justicia a travs de sus Conciliadores prestan servicios
relacionados a estos casos a nivel nacional en forma gratuita, por lo que sera necesario
impulsar estos Centros de Conciliacin
2.4. Que, debemos tener en consideracin que las parejas casadas que tengan descendientes
y que "voluntariamente" deciden divorciarse por separacin convencional ante los
Conciliadores del Ministerio de Justicia que es nuestra propuesta, y no ante las
Municipalidades y Notarias; deben previamente va Conciliacin definir respecto al
rgimen de alimentos, la tenencia y rgimen de visitas de los menores y ello sera
beneficioso para las partes ya que no tendran por que recurrir a otras instancias para
dichos acuerdos; ya que segn Ley Nro. 26872 Ley de Conciliacin Extrajudicial y el
D.S. Nro. 001-98-JUS modificado por D.S. Nro. 004-2005-JUS el Acta de Conciliacin
con acuerdo tiene valor de sentencia judicial y constituye ttulo de ejecucin
BIBLIOGRAFIA
85
Comentarios,
dispositivos
legales,
leyes
conexas,
LEGISLACIN.
1. La Ley N 29227, que regula el Procedimiento no contencioso de la
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y las
Notaras.
2. Decreto Supremo N 009 -2008 JUS: Reglamento de la Ley N 29227, que
regula el Procedimiento no contencioso de la Separacin Convencional y
Divorcio Ulterior en las Municipalidades y las Notaras.
3. Ley del Notariado N 26662 y N 27333
3. Cdigo Civil Peruano de 1984.
4. Cdigo Procesal Civil Peruano de 1993.
VA INTERNET.
* Diario El Peruano.
http:// www.elperuano.com.pe
87
* Diario el Comercio
http:// www.elcomercio.com.pe
* Diario La Repblica
http:// www.larepublica.com.pe
http:// www.editoraperu.com.pe
http:// www.andina.com.pe
http:// www.rpp.com.pe
http:// www.peru.com
http:// www.abogadodefamilia.pe
http:// www.congreso.gob.pe
88