1-La Historia del Derecho- Generalidades y Fuentes.

1.1 Historia.-Concepto.La historia en trminos generales, es el conjunto de experiencias vividas por el gnero
Humano. (Toynbee). 1.El concepto hace referencia

exclusivamente al conocimiento del

pasado humando observado desde el hoy. La mirada es relativa y variar segn las pocas y
lugares desde donde se haga.
A partir del concepto de Toynbee, Ortiz Pellegrini, define a la Historia como El conocimiento
cientfico y hermenutico del pasado humando con significatividad presente . Lo
explicaremos:

HISTORIA: CONCEPTO

b) Cientfico

c) Hermenutico

a)Conocimiento

f) Significatividad

Conocimiento
cientfico y
hermenutico
del pasado
humano con
significatividad
presente
d) Pasado

presente

e) Humano

a) Conocimiento:deriva del latn gnoscere que significa percibir con el entendimiento y co,
asociar.
1

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, Nociones de Historia del Derecho Argentino ,2 ED. Ed. Marcos
Lerner-Editora Crdoba-Crdoba.1994-p.13.

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b) Cientfico: en la medida que es el resultado de un esfuerzo riguroso, sistemtico, que tiene

un mtodo determinado, pautas normativas para alcanzar tal conocimiento.
c) Hermenutico: procede mediante la interpretacin de testimonios buscando

la

comprensin del pasado humano.

d) Pasado: V. gr. Tiempo que pas. Es el objeto de la historia el pasado humano.
e) Humano: El comportamiento susceptible de comprensin directa, de captacin interior.
Acciones, pensamientos, sentimientos y tambin todos los hechos del hombre, las
creaciones materiales y espirituales de sus sociedades, y de sus civilizaciones, efectos a
travs de los cuales podemos llegar hasta su realizador ( H. Marrou).2
f)

Significatividad presente: La historia es la relacin establecida por iniciativa del historiador,

entre dos planos de humanidad: el pasado vivido por los hombres de otrora , y el presente
en que se desarrolla el esfuerzo por la preocupacin de aquel pasado, para beneficio del
hombre actual y del hombre venidero( Marrou).

Grficamente estos conceptos pueden ser representados de la siguiente manera:

Pasado
Historia= ------------------Presente
En resumen: para qu estudiar Historia? Mucho se ha discutido acerca de la utilidad de la
Historia en tanto disciplina, y de la tarea que desarrolla el historiador. La Historia no slo
proporciona un conocimiento sobre los hechos pretritos, sino tambin aborda el difcil
propsito de interpretar y comprender ese pasado histrico. Para Ortega y Gasset la pricipal
virtud de la historia es que contiene la memoria de nuestros errores. Tambin Nietzsche
reparar la importancia de la historia, al considerar que la principal virtud del hombre superior
es la de ser memorioso.

1.2. HISTORIA DEL DERECHO: CONCEPTO, CARACTERIZACIN, METODOLOGA.

Mtodo histrico
A menudo los estudiosos de la historia se preguntan si la historia tiene carcter cientfico;
lemos algunas reflexiones.

Cit. por ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.14.

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La palabra ciencia (del latn scientia, que suele traducirse como conocimiento o saber)
admite varias acepciones, y estuvo, a lo largo de los ltimos siglos, vinculada a una fuente de
conocimiento en particular. El conocimiento cientfico se distingue claramente de otros tipos de
conocimiento como el filosfico-, por ser un tipo de adquisicin de saber surgido a partir de
un mtodo especfico y con un criterio de validacin particular, entre otras caractersticas.
Atribuir el carcter de cientfico a un conocimiento implica adems reconocer una legitimacin
particular a dicho saber. Con la Modernidad el conocimiento cientfico ser reconocido como
fuente de saber vlida y legtima, lo que otorga un poder particular a este tipo de conocimiento
ante otros, como el filosfico o el derivado del sentido comn.
Todava hoy, en la primera dcada del s.XXI, se mantienen intactas muchas de las
discusiones que ocuparon los siglos pasados. Una de ellas es la relativa al carcter definitivo
de la Historia en cuanto disciplina humana. Se trata de una ciencia? Su desarrollo implica
una acumulacin de conocimiento o un juego de significaciones paralelas en disputa?
Muchas de las problemticas abordadas por la teora del conocimiento, la gnoseologa, la
epistemologa o la filosofa de las ciencias (o filosofa de la ciencia, segn la perspectiva
terica desde la que se aborde), son claramente aplicables a la Historia. Llevar adelante el
desarrollo de estas discusiones excede los objetivos perseguidos aqu; por lo tanto, no es
nuestra finalidad desarrollar acabadamente los planteos tericos y metodolgicos en el mbito
de la Historia, sino ms bien abordar a manera de introduccin- algunas de estas
problemticas.
Un primer punto a dilucidar es el del carcter cientfico de la Historia. Si bien todos estaramos
de acuerdo en admitir que la Historia es una disciplina que se ocupa del conocimiento de los
hechos pretritos humanos, no todos van a coincidir acerca del carcter cientfico de dicho
conocimiento. Hacerlo implicara aceptar un determinado modelo y, an quienes admiten dicha
calificacin, no suelen estar de acuerdo con el sentido y los alcances de la ciencia histrica.
Observemos un poco ms en detalle esta cuestin.
Desde sus orgenes, el que algunos llamaron modelo naturalista de ciencia, pretendi otorgar
una definicin clara y precisa de la ciencia, delimitando sus lmites y alcances. El Positivismo
cuyo fundador, Auguste Comte, crey reconocer en la etapa positiva del desarrollo de la
humanidad y en el mtodo cientfico, los soportes de un conocimiento cierto que llevara al
hombre al progreso y el bienestar- sostuvo abiertamente la adopcin el desarrollo de las
ciencias del hombre de un modelo de ciencia similar al de las ciencias naturales. As, la
diferencia entre las ciencias naturales y las sociales no era nada ms que una distincin de
grado y no de tipo.

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Por otra parte, desde el s.XVIII y particularemente- el XIX, corrientes de variados orgenes
(como el historicismo e idealismo alemn, entre otros) cuestionarn este paradigma de
ciencia, distinguiendo claramente a las ciencias naturales de las ciencias sociales o ciencias
del espritu (en donde encontraramos a la Sociologa, Antropologa, Historia, e inclusive al
Derecho, por mencionar algunas), objetando -entre otras cosas- que en estas ltimas el objeto
de conocimiento coincida, a diferencia de las ciencias naturales, con el sujeto que conoce; por
lo que el mtodo adoptado no deba ser el mismo.
Sin embargo, ms all de la pregunta acerca del carcter social o natural acerca de las
ciencias, asumir el carcter cientfico de la Historia implica aceptarlo como un modo especfico
de bsqueda y procesamiento de conocimiento. El modelo cientfico como tal, es un
descubrimiento sumamente reciente en la historia del hombre; podramos sostener que surgi
con la modernidad, y que tuvo su mxima difusin ms precisamente en el s. XIX. Este
modelo cientfico, con la aceptacin de un determinado mtodo que permitira un grado de
certeza y verificabilidad de sus conocimientos, implic un desarrollo terico y de aplicacin
tecnolgica nunca antes visto. Pero, es la Historia una ciencia? Cul es el grado de certeza
que una concepcin cientificista brindara a la tarea del historiador? Responder estos
interrogantes

implica

tomar

posicin

sobre

diversos

postulados,

representando

posicionamientos epistemolgicos (y hasta ontolgicos) ciertamente discutibles.

Estas reflexiones conllevan preguntarse Cmo se hace entonces para conocer el pasado
humano? Para poder estudiar historia necesitamos un mtodo, una manera de hacer las
cosas ordenadamente, en forma sistemtica3.
Se pretende brindar pautas metodolgicas, preceptos que sirvan de gua al historiador para
llevar a feliz puerto a su labor de investigacin.
Siguiendo a Prez Amuchstegui y Cassani4, proponemos cuatro etapas del mtodo histrico
divididas cada una de ellas en momentos lgicos, de carcter secuencial. Esta divisin que
exponemos a continuacin es a los fines didcticos ya que en la prctica a menudo se dan en
forma conjunta.
ETAPAS

MOMENTOS

a) Heurstica : -bibliogrfico
3

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.18..

4

Autores citados por ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.18.

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-temtico
-erudito
-diagnstico

b) Crtica : -de autenticidad

- de veracidad
-hermenutico
- de valoracin

c) Sntesis: -seleccin
-ordenacin
- creacin

d) Exposicin: -composicin
-conformacin
-presentacin5

HISTORIA DEL DERECHO:

DEFINCIN, CARACTERIZACI N, METODOLOG A

ETAPAS

Heurstica

Crtica

Bibliogr fico

De Autenticidad

Tem tico

De Veracidad

Erudito

Hermen utico

Diagn stico

De Valoraci n

Sntesis

Exposicin

Selecci n

Composici n

Creaci n

Presentaci n

Ordenaci n

Conformaci n

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.19.

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La historia del derecho aparece desde sus orgenes como una rama especial, de la ciencia
histrica en general, tambin signada por el derecho con una doble naturaleza histrica y
jurdica6. Cabe aclarar que lo que sucede con la evolucin del derecho no marcha al mismo
ritmo que la historia.
Se pueden sealar tres tendencias en cuanto a la manera de considerar metodolgicamente la
historia del derecho:
a) aqulla que la considera parte de la historia ( Levene, Martir, entre otros);
b) la que la concibe desde el aspecto estrictamente jurdico ( Garca Gallo, entre otros).
c) La que trata de conciliar el aspecto histrico con el jurdico ( Zorraquin Bec).
Veamos las tres tendencias:
a)- R. Levene en Historia del Derecho Argentino, define la Historia del Derecho como ciencia del
espritu, indaga las fuentes del Derecho, y todo lo concerniente a desarrollo y transformacin de
las instituciones jurdicas, formando parte integrante del dilatado dominio de la Historia Universal y
del campo ms circunscrito de la Historia de la Civilizacin y de la Cultura.7
Para este autor la Historia del Derecho es una disciplina fundamental que estudia uno de los
aspectos del Derecho: el origen y proceso formativo del fenmeno y de las instituciones
jurdicas()

b) Otra tendencia considera a la Historia del Derecho como una disciplina jurdica. As, Garca
Gallo (Manual de Historia del Derecho) afirma que la Historia del Derecho es por su finalidad y
contenido una ciencia jurdica que opera auxiliada por el mtodo histrico Dentro de ste punto
de vista encontramos una subdivisin:
b)1- Quienes entienden que es una ciencia jurdica dogmtica y estudian al Derecho en el
pasado, como un sistema cerrado que se basta a s mismo, y donde aplicarn el mtodo
comparativo sistemtico.
b) 2- Partiendo del concepto de institucin: situaciones, relaciones u ordenaciones bsicas de
la vida en sociedad; el estudio se centra en las instituciones que son la base de la vida social.

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.21.

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel ,ob. Cit. p.22.

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La Historia

del Derecho es una experiencia jurdica, que permite conocer las distintas

soluciones aplicadas en el tiempo a un mismo problema ( Garca Gallo)8.

c) Esta tendencia adopta una posicin conciliadora ( Zorraqun Bec) , establece que la
Historia del Derecho es a la vez histrica y jurdica puesto que si bien debe conocerse el
derecho antiguo que por cierto no se limita solamente a las normas sancionadas sino que
debe comprender tambin todo lo referente a la vida real de esas normas.. Zorraqun Bec al
colocar a la Historia del Derecho exclusivamente dentro de la rbita de la historia social o de
la cultura la ubica en una posicin secundaria y de sumisin a las normas, finalidades y
mtodos de estas ciencias9.

Sin que sea una posicin definitiva, nuestra opinin se inclina por la tesis del Dr. Eduardo
Martir en cuanto considera a la Historia del Derecho como una historia especial, integrando
por tanto, el campo de la ciencia histrica, con un objeto especfico, el origen y evolucin del
Derecho a travs del tiempo10.

Con lo expuesto hasta ahora podemos resumir de la siguiente manera:

LA CIENCIA DEL DERECHO SE OCUPA DE NUESTRO TIEMPO, SU FUNCIN ES

ATENDER AL DERECHO ACTUAL, A SU MEJORAMIENTO Y A SU APLICACIN EN LOS
CASOS DE HOY.
LA HISTORIA DEL DERECHO, PARA MEJOR COMPRENDER, MEJORAR Y APLICAR
ESE DERECHO, LE ACERCAR AL JURISTA LA EXPERCIENCIA DEL PASADO11.

Entonces resumiendo decimos que:

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.23.

.

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit.p.23.

10

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit.-p.24.

11

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.24-25.

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Determinado como nuestro objeto de estudio especfico el origen y evolucin del Derecho, y
entendiendo al mismo como un conjunto de normas se resume la idea del concepto de
derecho que extraemos de Norberto Bobbio.
En la actualidad comprende tres aspectos centrales ( Levagi):

a) Reconstruccin del sistema jurdico pretrito: Se realiza a travs de las fuentes materiales
y formales del derecho de la poca.

FUENTES MATERIALES: son las llamadas fuentes polticas. Son las razones o hechos que
provocan la aparicin de una norma y determina su contenido.
FUENTES FORMALES: alude a lugar donde brota el derecho, donde lo recogemos;
tradicionalmente se seala: la ley, la jurisprudencia y en menor nivel la doctrina.

b) Aplicacin del derecho y sus consecuencias sociales:

La historia de los comportamientos jurdicos; el historiador del derecho debe ocuparse de las
consecuencias sociales que el derecho provoca, de la reaccin que experimenta la sociedad
frente al estmulo que la aplicacin del derecho significa.

c) Historia de las ideas jurdicas. Valoracin del derecho por la doctrina: tanto para reconstruir
un sistema jurdico como para estudiar su aplicacin y resultados, se impone conocer las
ideas jurdicas de la poca.12

Ese conjunto de normas en cuanto a su origen y evolucin nos plantea dos preguntas al
respecto con sus consecuentes respuestas:

Primer Interrogante : Cmo se introduce la innovacin en materia jurdica? Y la respuesta es:

1- Por adopcin de normas viejas a situaciones nuevas

2- Por la recepcin: Es la asimilacin de un derecho extrao que un pueblo adopta como
propio.
3- La creacin: Es la aplicacin de nuevas normas creadas: especialmente para regular
nuevas situaciones.

12

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.26

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Segunda Interrogante: Cmo es el curso de la evolucin del derecho?

1- Es irregular y discontinua: No progresa en lnea recta, sino que vara, se estanca, inclusive
a veces retrocede.
2- Es no uniforme: A veces se desarrolla ms en un sector que en otro.
3- En general su ritmo es conservador: Los cambios se producen con cierto retraso en
relacin a las situaciones que regulan13.

Luego de ste recorrido sobre el concepto de Historia, Historia del Derecho en general,
estamos en condiciones de definir la Historia del Derecho Argentino como:
la historia especial que estudia el origen y transformacin del Derecho Argentino
especficamente.
Comprende el estudio de los sistemas que tienen o han tenido vigencia en nuestro territorio,
estos son:
a) Indgena
b) Derecho Indiano
c) Derecho Castellano
d) Derecho Patrio y Nacional que se subdivide en: a-Precodificado
b-codificado

13

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.26

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DERECHO
ARGENTINO

DERECHO
INDIGENA

DERECHO
INDIANO

DERECHO
CASTELANO

DERECHO
PATRIO O
NACIONAL:
-PRECODIFICADO
-CODIFICADO

Ms all de las etapas de estudio, podemos sostener que muchos fueron los precursores
del desarrollo de la Historia del Derecho en nuestro pas. A modo de ejemplo, podemos
mencionar a Juan Jos Montes de Oca, Juan Agustn Garca, Carlos Octavio Bunge, Ricardo
Levene; y ms cercano en el tiempo la obra de autores como Levaggi o Tau Anzotegui fueron
de fundamental importancia para el desarrollo de esta disciplina.

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