DERECHO Y HUMANIDADES / N 15 / 2009 / 213-230

LA CORRECCIN FUNCIONAL Y EL STARE DECISIS COMO

ALTERNATIVAS PARA LA LEGITIMIDAD DEL CONTROL
CONSTITUCIONAL EN DEMOCRACIAS DISFUNCIONALES
Mara Dolores Collazos Velasco*
RESUMEN: Por dificultad contra mayoritaria se entiende el problema que suscita que en un

sistema democrtico las leyes, como decisiones tomadas por el Congreso y respaldadas por las
mayoras, puedan ser declaradas inexequibles por el Tribunal Constitucional, siendo esta una
minora no electa, en ejercicio del control constitucional. Dicha labor supone interpretar la
Constitucin, y para el Tribunal Constitucional Alemn y la teora constitucional de John Ely
debe realizarse observando la dignidad democrtica de la ley. Ahora bien, el control
constitucional en democracias disfuncionales puede justificarse en razn del respeto que debe
guardar el juez constitucional por las funciones a l encomendadas (correccin funcional), y al
stare decisis, debiendo el Tribunal Constitucional hacer un buen ejercicio de argumentacin
jurdica cuando considere necesario apartarse del precedente.
PALABRAS CLAVE: Control constitucional legitimidad - dificultad contra mayoritaria correccin funcional.
ABSTRACT: Counter-majority difficulty is understood as the problem that provokes
that laws in a democratic system, as decisions taken by Congress and backed by the majority,
can be declared unenforceable by the Constitutional Tribunal, it being a non-elected minority,
exerting constitutional control. This means interpreting the Constitution, and for the German
Constitutional Tribunal and John Elys constitutional theory, it should be done in observance
of the democratic dignity of law- But now, constitutional control in dysfunctional democracies
can be justified owing to the respect that the constitutional judge must have for the entrusted
duty(dutiful correction) and for stare decisis, having the Constitutional Tribunal to make a
good exercise of legal argument when considering necessary to withdraw form a precedent.
KEYWORDS: Constitutional control legitimacy - counter-majority difficulty - correction dutiful.
Introduccin
El devenir de la vida jurdica moderna ha hecho del control de constitucionalidad une
pice classique de larsenal constitutionnel1, y hoy es una de las principales funciones de los
Estudiante egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad del Cauca, Popayn, Colombia.
Una pieza clsica del arsenal constitucional se encuentra en el artculo de BGUIN, Jean-Claude. Le Contrle de la
Constitutionnalit des lois en Rpublique Fdrale dAllemagne. En: FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Evolucin Histrica y Modelos
de Control de Constitucionalidad. Y en: GARCIA BELAUNDE, D. Y FERNNDEZ SEGADO, F. (coordinadores). La Jurisdiccin
Constitucional en Iberoamrica. Madrid, Editorial Dykinson, 1997, p. 45.
*

213

LA CORRECCIN FUNCIONAL Y EL STARE DECISIS COMO ALTERNATIVAS PARA LA

Tribunales Constitucionales como defensores del orden constitucional2. Su importancia en la

Justicia Constitucional es indiscutible y merced a ese protagonismo ha sido blanco de
mltiples crticas, en medio de las cuales alza la voz aquella segn la cual el control
constitucional y la democracia son irreconciliables. Bsicamente, quienes sostienen este punto
de vista afirman que cuando los jueces ejercen el control de constitucionalidad se rompe el
principio central del ideario democrtico, segn el cual:
las decisiones polticas deben ser adoptadas mediante consenso popular y no
mediante la decisin de los Tribunales, que no tienen sino de modo reflejo y muy
mediatizadamente- cierta legitimidad democrtica3.
En lo sucesivo, se revisarn las razones para la formulacin de objeciones al control
constitucional en un sistema democrtico, para luego y a travs de la mencin a la experiencia
del Tribunal Constitucional alemn y al jurista estadounidense John Ely, superar las crticas
anteriormente nombradas. Todo lo cual permitir analizar si dicha frmula es susceptible de
ser trasladada a sistemas en los que el ser de la democracia ha sufrido una distorsin en
relacin con su deber ser. Dicho lo anterior, se propondrn el principio de correccin
funcional y el stare decisis como alternativas para revestir de legitimidad al control constitucional
en el sistema en cuestin.
1. El Control Constitucional: entre la objecin democrtica y la dificultad contra mayoritaria.
Un buen punto de partida para contextualizar la dificultad contramayoritaria es definir
el control constitucional. Pues bien, este ltimo consiste en la vigilancia que el Tribunal
Constitucional ejerce sobre las leyes aprobadas por el Parlamento persiguiendo que respeten
los derechos y libertades que la Constitucin garantiza. Vctor Ferreres Comella ha abordado
esta defincin en trminos de la funcin que tiene a cargo el juez constitucional, cul es
controlar que las leyes no contradigan la Constitucin. Ms exactamente: se encarga de
controlar que determinadas disposiciones que integran el texto de una ley sean compatibles
con el sistema de disposiciones que integran el texto constitucional4.
Adicionalmente, el juez constitucional ejerce esta funcin de manera privativa pues
ostenta el monopolio del rechazo, expresin referida a que solo l puede declarar, con efectos generales,

Hans Kelsen defendi frente a su colega Carl Schmitt la idea de que el Tribunal Constitucional es el guardin de la Constitucin
por excelencia, sealando que cuando ste rechaza la aplicacin de una ley inconstitucional y anula consecuentemente su validez para un caso
concreto opera realmente como garante de la constitucin, an cuando no se le confiera el altisonante ttulo de defensor de la Constitucin . KELSEN,
Hans. Quin debe ser el defensor de la constitucin? Segunda edicin, Espaa, Editorial Tecnos, 1995, p. 17.
3 ALVAREZ ALVAREZ, Fernando D., Legitimidad Democrtica y Control Judicial de Constitucionalidad (Refutaciones Al
Denominado Carcter Contramayoritario Del Poder Judicial), en Revista de actualidad jurdica Dkaion. [En lnea]. Facultad de
Derecho, Universidad de La Sabana, nmero 12, 2003. Disponible en la World Wide Web:
<http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2107653>.
4 FERRERES COMELLA, Vctor. Justicia Constitucional y Democracia. Madrid, Espaa, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
1997, p.18.
2

214

MARA DOLORES COLLAZOS VELASCO

que determinado precepto de Ley es contrario a la Constitucin5. En la terminologa alemana: el nico

monopolio del Tribunal Constitucional es el monopolio de rechazo (verwerfung) de la Ley inconstitucional6.
En definitiva se trata esta de una labor interpretativa. La interpretacin constitucional es
concretizacin (Kokretisierung). Precisamente lo que no aparece de forma clara como contenido
de la Constitucin es lo que debe ser determinado mediante la incorporacin de la realidad de
cuya ordenacin se trata7. Si la ley sostuviera un dilogo con la Constitucin sin ambas
entenderse, la ley terminara siendo declarada inexequible. La cuestin es que los trminos
bajo los cuales habra de desarrollarse esa conversacin los concreta el Tribunal Constitucional.
Significando lo anterior que estos tribunales se perfilan como los grandes intrpretes de la
Carta de su respectivo pas8, demostrando plena vigencia la clebre frase que pronunciara el ex
presidente de la Suprema Corte de los Estados Unidos, Charles Evans Hughes, siendo
gobernador del Estado de Nueva York: vivimos bajo una Constitucin; mas la Constitucin es lo que
los jueces dicen que es9.
Aceptando que el juicio de constitucionalidad va ms all de la simple comparacin de
una ley con la Constitucin, pues se inmiscuye este en los terrenos de la interpretacin,
sobreviene la interrogante acerca de cmo los jueces constitucionales han de llevar a cabo esa
tarea. De lo anterior se desprende que el margen para la existencia de libertad interpretativa
significa un riesgo de lesionar el carcter democrtico que ostenta la ley aprobada en el seno
del Congreso, institucin insigne de la Democracia. Es lo precedente razn para afirmar que
el control constitucional genera cierta desconfianza que dice relacin con su carcter poco
democrtico. Cabe preguntarse entonces qu legitima dentro de la Democracia que una
minora no electa y polticamente irresponsable declare inexequible una ley aprobada por la
mayora polticamente responsable? Alexander Bickel bautiz la cuestin como la dificultad
contra la mayora10 refirindose al problema que representa buscar la legitimidad, desde el
punto de vista democrtico, del ejercicio del control judicial de la constitucionalidad de la Ley.
En palabras del autor: La dificultad radical es que el control judicial en nuestro sistema es una
fuerza contra-mayoritaria (...) Cuando la Corte Suprema declara inconstitucional una Ley o
una accin de un Ejecutivo electo, tuerce la voluntad de los representantes del pueblo real de
aqu y ahora; ejerce control, no en nombre de la mayora sino en su contra(...)11, de modo que
la institucin parece haberse diseado para coartar las decisiones de rganos polticos
conformados segn la voluntad de los electores.

Ibd., p. 17.
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Tercera edicin, Madrid, Espaa, Editorial
Civitas, S.A., 1985, p. 66.
7 HESSE, Konrad. La Interpretacin constitucional. En sus: Escritos de Derecho Constitucional. Primera edicin al espaol, Madrid,
Espaa, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 43.
8 Roberto Gargarella se pronuncia a favor de esta idea y seala que los jueces hacen mucho ms que efectuar una mera lectura
de la Constitucin. En algunos casos, los jueces incorporan al texto soluciones normativas que no estaban al menos
explcitamente- incorporadas en el mismo. GARGARELLA, Roberto. La Justicia frente al Gobierno. Sobre el carcter contramayoritario del
poder judicial. Barcelona, Editorial Ariel S.A, 1996, p. 56.
9 CARRILLO FLORES, Antonio. Prologo a la primera edicin. En: HUGES, Charles Evans. La Suprema Corte de los Estados Unidos.
Segunda edicin en espaol, Mxico D.F, Fondo de Cultura Econmica, 1971, p. 7.
10 LOPEZ DAZA, Germn Alfonso. La Justicia Constitucional Colombiana: Un gobierno de los Jueces? Colombia, Editorial Universidad
Surcolombiana, 2005, p. 92.
11 BICKEL, Alexander. The Least Dangerous Branch. En: FERRERES COMELLA , Vctor. Justicia Constitucional y Democracia. Madrid,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, p. 41.
5
6

215

LA CORRECCIN FUNCIONAL Y EL STARE DECISIS COMO ALTERNATIVAS PARA LA

An cuando, la dificultad contramayoritaria gira alrededor de la democracia

estadounidense especficamente, la teora constitucional la ha adoptado para s convirtindola
en un reproche comn a la justicia constitucional en general. Entendiendo las condiciones que
rodean el proceso democrtico que precede a la conformacin del Congreso, a saber: i) La
eleccin popular a la que acuden los ciudadanos libremente y en ejercicio de su derecho al sufragio; ii)
Representacin de las mayoras; iii) Responsabilidad poltica12, la razn de la crtica se hace evidente,
pues son estos rasgos no compartidos por la Justicia Constitucional; una minora no electa e
irresponsable polticamente tiene el monopolio del rechazo. Por ende junto a la dificultad
contramayoritaria se levanta la objecin democrtica.
As las cosas, nuestra sensibilidad democrtica del siglo XXI no parece permitirnos aceptar
acrticamente que el monopolio del rechazo se encuentre en manos de funcionarios que no han sido elegidos por el
pueblo13. La legitimidad del control constitucional en la democracia sigue a la espera de una
respuesta, la que necesariamente estar permeada por las especficas condiciones histricopolticas del sistema jurdico en cuestin; en este sentido, la experiencia del Tribunal
Constitucional de Alemania y los planteamientos del terico norteamericano John Ely aportan
importantes elementos.
2. El Tribunal Constitucional alemn y la teora constitucional de John Ely: dos caminos
en la bsqueda de la armona del control constitucional y la democracia.
El Tribunal Constitucional Federal Alemn (Bundesverfassungsgericht) apuesta por el
principio de la interpretacin de la ley conforme a la Constitucin para superar la objecin
democrtica, pero es imposible acercarse a este concepto sin referirse primero a las
experiencias de la posguerra. La Segunda Guerra Mundial dej a Alemania sumida en la
miseria y el desconocimiento de las instituciones democrtico-constitucionales, por lo que
durante la reconstruccin econmica tanto el Parlamento como el Gobierno se vieron
obligados a tomar medidas tendientes a superar el caos que consuma al pas. Como expresin
de esos esfuerzos fue proferida la Ley de Formacin e Incremento de Precios -Preisgesetz-.
Posteriormente, el artculo 2 de dicha ley fue objeto de una demanda constitucional
de nulidad ante el Tribunal Alemn, debiendo enfrentarse al dilema de considerar que
conforme a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, el artculo demandado era
efectivamente inconstitucional, no obstante la Ley de Formacin e Incremento de Precios
estaba siendo efectiva en el proceso de reconstruccin y serva como teln de fondo para el
perfeccionamiento de actos jurdicos enteramente compatibles con su finalidad, y en ltimas,
coherentes con las apremiantes necesidades de aquella coyuntura histrica.
El Tribunal super la dificultad sealando que la Ley era constitucional
interpretndola de manera restrictiva y atendiendo a la especial situacin que atravesaba
Alemania. Sin embargo, lo verdaderamente interesante es que sa fue la primera vez que el
Tribunal Constitucional Alemn expres la frmula que signara su produccin jurisprudencial
RODRGUEZ PEARANDA, Mara Luisa. Minoras, Accin Pblica de Inconstitucionalidad y Democracia Deliberativa. Colombia,
Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 18.
13 ALVAREZ ALVAREZ, Fernando D. op.cit (n. 3).
12

216

MARA DOLORES COLLAZOS VELASCO

en el futuro: cuando una norma legal da lugar a ser interpretada de varias maneras, una
inconstitucional y otra constitucional, deber preferirse la interpretacin que est totalmente
acorde con la Constitucin14. Se trata del principio de la interpretacin de la Ley conforme a la
Constitucin.
El citado principio supone que, ante la duda de la constitucionalidad de la Ley, debe
indagarse primero si sta resulta constitucional en algn sentido de entre todos los sentidos
interpretativos posibles, y, de ser as, ha de preferirse ste ante la declaratoria de
inconstitucionalidad; en otras palabras, impide a la Corte excluir del ordenamiento una
norma cuando existe por lo menos una interpretacin de la misma que se concilia con el texto
constitucional15.
Advirtiendo el poder que esta frmula otorga al intrprete de la ley, el mismo Tribunal
Constitucional Alemn ha establecido que al juez no le est permitida la implementacin del
principio para dar un significado distinto a una ley cuyo sentido resulta claro y evidente, o lo
que es lo mismo, so pretexto de una interpretacin conforme a la Constitucin no se puede
cambiar o falsear la finalidad del legislador en un punto esencial16; en ese sentido la Sentencia de 7 de
mayo de 1953 BVerfGE 2, 66 282 seal que en caso de duda se ordena una
interpretacin conforme con la Constitucin para mas adelante aadir que esto por
supuesto no implica que se pueda dejar de lado la finalidad de la ley17.
El segundo camino es el transitado por el jurista estadounidense John Ely, cuya teora
constitucional se ha convertido en un clsico de la literatura jurdica de ese pas. Ely parte la
oposicin histrica entre los constitucionalistas alrededor de cmo interpretar la Constitucin,
y en ella distingue entre textualismo e interpretacin libre (interpretivism y non-interpretivism). El
sector que se inclina a favor del textualismo defiende la reduccin de la libertad interpretativa
de los jueces en asuntos de constitucionalidad en favor de la aplicacin exacta del articulado
Constitucional; por el contrario, los partidarios de la interpretacin libre abogan por la
autonoma del juez en la aplicacin de normas que no se hallan en el texto constitucional y que
deben ser descubiertas. Ante la pregunta qu justifica vlidamente que un Tribunal
Constitucional invalide una disposicin del Congreso? un textualista respondera que la
mencionada Ley del Congreso contradice una disposicin claramente expresada en la
Constitucin y el Tribunal solo estara aplicndola textualmente. El autor resalta la fuerza de esta
tendencia mediante dos razones conexas entre s: la primera es que se adapta con facilidad a la
nocin tradicional de lo que entendemos acerca de lo que es el Derecho y cmo funciona; y la
segunda, que se reconcilia fcilmente con la teora democrtica sobre la cual descansa el
sistema Norteamericano18 y la mayora de sistemas en occidente.

LANDA ARROYO, Cesar. Justicia Constitucional y Political Questions. Revista Pensamiento Constitucional. <En lnea>
Volumen
7,
nmero
7,
2000,
pp.
111-140.
Disponible
en
la
World
Wide
Web:
http://www.pucp.edu.pe/revista/pensamiento_constitucional/?art01.htm
15 GONZALEZ SOLANO, Edgar. Sentencias Manipulativas e Interpretativas y Respeto a la Democracia en Colombia. Colombia, Universidad
Externado de Colombia, 2000, p. 31.
16 SCHWABE, Jrgen. Cincuenta Aos de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn. Bogot, Ediciones Jurdicas Gustavo
Ibez, 2003, p. 4.
17 Ibd., p. 3.
18 ELY, John Hart. Democracia y Desconfianza, Una Teora del Control Constitucional. Bogot, Colombia, Siglo del Hombre Editores,
Universidad de los Andes, 1997, p. 22.
14

217

LA CORRECCIN FUNCIONAL Y EL STARE DECISIS COMO ALTERNATIVAS PARA LA

Ahora bien, aunque el textualismo resulta llamativo, no por eso debe adoptarse sin
ciertas reservas. La versin estndar supone que la Constitucin est conformada por clusulas
de fcil ubicacin en el texto, unidades autosuficientes que deben interpretarse con apego al
lenguaje de su redaccin y la historia legislativa previa a su adopcin; pero ello entraa una
serie de problemas. Uno de ellos es que mediante el textualismo se permite que personas que
vivieron hace uno o dos siglos sigan teniendo poder ante los tribunales y terminen decidiendo
sobre generaciones presentes y futuras. Por otra parte, el lenguaje mediante el cual se expresa
la Constitucin no es uniforme respecto a su especificidad, y si asumimos que el lenguaje es la
fuente principal en donde han de buscarse las intenciones de los redactores, la falta de claridad
en l representa una barrera difcil de sortear para el textualismo: cmo aplicar textualmente
un texto que no es claro? Para esclarecerlo es posible referirse al propsito histrico de la
clusula sub examine, pero los vacos de la historia legislativa son tantos y tan profundos que lo
ms importante sigue siendo el lenguaje19. En definitiva, insistir en el textualismo significa
insistir en que la funcin judicial quede reducida a la funcin puramente mecnica de aplicar
las reglas impuestas desde fuera y de que solo sirva de portavoz de la voluntad popular que
predomina en cada instante, lo cual no corresponde a una concepcin progresiva del
Derecho.20 El arribo de la interpretacin libre parece inminente.
La interpretacin libre tradicionalmente ha sostenido que los jueces, al interpretar la
Constitucin, no deben sentirse temerosos de descubrir, identificar, e implantar valores de
ndole fundamental con el fin de anteponerlos en el ejercicio de articular la Constitucin; en
palabras del mismo Ely:
la Corte suprema debiera satisfacer las disposiciones abiertas de la Constitucin
mediante la identificacin e imposicin a las ramas polticas de aquellos valores
que, segn una u otra frmula, son verdaderamente importantes o
fundamentales.21
Si bien al juez se le permite referirse a fuentes alternativas al texto mismo, ahora la
cuestin es el mtodo de descubrimiento de tales valores. En medio de la libertad que
adquiere el juez, Ely acepta, como la mayora de los autores, que el taln de Aquiles de la
interpretacin libre es la objecin democrtica. Si tal objecin versa sobre el hecho de que un
cuerpo que no es electo y no es polticamente responsable de otra manera significativa, les est diciendo a los
representantes elegidos por el pueblo que no pueden gobernarse como lo desean22, un partidario de la
interpretacin libre no podra explicar tal intromisin con la misma propiedad de un
textualista sin ser criticado por la falta de seguridad que implica interpretar libremente la
Constitucin. Inevitablemente sobrevendra la acusacin de que el control constitucional, bajo
el esquema planteado por la libre interpretacin, es una institucin contraria a la democracia.
Para Ely el mejor ejemplo de esto es lo que sucede con la enmienda novena de la Constitucin de Estados Unidos, y dice: Sera
un golpe bajo anotar que no hay historia legislativa que indique especficamente la intencin de que la enmienda novena hubiera de ser aplicada
judicialmente Ibd., p. 59.
20 POUND, Roscoe. El Espritu del Common Law. Barcelona, Espaa, Casa editorial Bosch, 1954, p. 94.
21 ELY, John Hart. op.cit (n. 18).
22 Ibd., p. 23.
19

218

MARA DOLORES COLLAZOS VELASCO

La anterior acusacin es muy grave y negarla no es tarea fcil, especialmente

tratndose de sociedades que, como la de Estados Unidos y los pases latinoamericanos en
general-, han elegido la democracia representativa como forma de gobierno. En el caso que
ocupa a Ely, el desarrollo constitucional durante el siglo pasado -hoy antepasado- fortaleci entonces
sustancialmente el compromiso original de controlar a travs de la mayora a los gobernados 23 y esa idea
jams ha sido cuestionada.
As las cosas, es una verdad que la poltica norteamericana solo se explica en funcin
de las mayoras, pero esta verdad admite otra, y es que cuando la mayora no halla obstculos
en el manejo de la poltica ni en el establecimiento de sus propios lineamientos
gubernamentales, fcilmente puede emprender acciones para beneficiarse dejando de lado las
minoras. Si bien es cierto que el gobierno ilimitado de las mayoras es peligroso para las
minoras, es ms peligroso an proteger a estas minoras mediante la aplicacin de una
Constitucin no escrita por parte de los jueces24, por lo que el reto consistira en proteger a las
minoras mediante estrategias que no rian con el principio democrtico que sustenta a las
mayoras, y aunque el textualismo parece ser la solucin ms adecuada, presenta serios
problemas que se igualan a las dificultades de hallar una fuente externa de valores que d
contenido a la Constitucin.
Hasta aqu las opciones para el Tribunal Constitucional norteamericano parecen ser
solamente dos: textualismo e interpretacin libre. Sin embargo, Ely ve una tercera va para
superar la objecin democrtica. Para l, si bien es cierto que la Constitucin Norteamericana
necesita contenidos, la imposicin de valores no ha de ser la nica manera de otorgrselos,
pues existe otra alternativa consistente en el deseo constante que debe atravesar a la Corte
Suprema (o Tribunal Constitucional) de cuidar que el proceso de conformacin de la voluntad
poltica sea accesible a todos en condiciones de igualdad, por diferentes que sean sus puntos
de vista. Esto est directamente relacionado con la necesidad de evitar la aprobacin de
iniciativas contentivas de impedimentos para el acceso de las minoras a los procesos
democrticos basndose en prejuicios25.
Ely pretende reorientar el control constitucional como una forma de expresin que
los Tribunales Constitucionales solo deben utilizar cuando se trate de leyes que recortan el
acceso a la participacin en el debate poltico, que dificultan la representatividad o que
imponen prejuicios en contra de las minoras. Ante la pregunta cundo est justificado el
control constitucional por parte del Tribunal Constitucional?, un partidario de Ely respondera
que el control constitucional y la democracia son irreconciliables a menos que ese control sea
ejercido para proteger el proceso democrtico. En el mismo sentido se ha pronunciado Bruce
Ackerman, para quien:
Ibd., p. 25.
Ibd., pp. 12-17
25 Este enfoque fue expresado por primera vez en la clebre nota de pie de pgina de la sentencia United States vs. Carolene
Products, proferida por la Corte Suprema de los Estados Unidos en 1938. El prrafo segundo sugiere que es una funcin apropiada de la
Corte garantizar el funcionamiento de la maquinaria del gobierno democrtico sea adecuado, asegurarse de que los canales de participacin y de
comunicacin polticas se mantengan abiertos. El prrafo tercero sugiere que la Corte debiera ocuparse asimismo de lo que las mayoras le hacen a las
minoras, mencionando de manera especial las leyes dirigidas a minoras religiosas, nacionales y raciales y a aquellas infestadas de prejuicios contra
ellas. As, la nota de pie de pgina de la sentencia constituye una invitacin no a reflexionar sobre la importancia de ciertos
valores sustantivos sobre otros, sino sobre si la oportunidad de acceder a la conformacin de la voluntad poltica ha sido
indebidamente coartada para algunos. ELY, John Hart. op.cit (n. 18), p. 100.
23
24

219

LA CORRECCIN FUNCIONAL Y EL STARE DECISIS COMO ALTERNATIVAS PARA LA

darle a los polticos plena libertad para controlar los trminos bajo los cuales ellos
sern desafiados electoralmente conlleva un obvio peligro. Qu les impedir
manipular este poder de manera que perjudiquen injustamente a sus rivales, quizs
hasta el punto en que el proceso electoral se torne una parodia?. Aqu es donde
entran los jueces26.
Proteger el proceso democrtico implica abrir los canales polticos, defender derechos
como el derecho al sufragio, a la libre asociacin o la libertad de expresin en torno a la
igualdad, y encausar a los legisladores hacia la aprobacin de disposiciones que traten por igual
mayoras y minoras. Al respecto, Ely concuerda en que:
desbloquear las obstrucciones al proceso democrtico es de lo que debera
ocuparse primordialmente el control judicial, y la negacin del sufragio pareciera
ser la obstruccin por excelencia. Otras prcticas que van al ncleo del derecho de
la gente a elegir a sus representantes y expresar sus preferencias, son la negacin de
un lugar en la tarjeta electoral a los partidos minoritarios y la negacin a posesionar
a los representantes elegidos por el pueblo27.
El autor defiende su teora principalmente desde tres frentes. El primero de ellos es su
particular visin de la Constitucin de Estados Unidos. Para l, dicho texto no es un agregado
de valores sustantivos sino un tratado en donde la seleccin y ajuste de stos se deja casi
enteramente al proceso poltico, y el documento se ocupa ms bien, de manera abrumadora, de la equidad
procedimental en la resolucin de los conflictos individuales (procesos de autos), por una parte, y de lo que en
general puede denominarse procesos de decisin28, por lo que al interpretar una clusula con ocasin
del control constitucional, el juez no est imponiendo valores, sino que est siendo inspirado
por el resto del documento. En segundo trmino, la forma de utilizacin del control
constitucional que Ely propone es totalmente compatible con la democracia representativa y
aplicarlo sera fcil para los Tribunales por estar acostumbrados a asuntos procesales. Un
tercer argumento seala que la Corte estara ajena a coyunturas polticas y por eso podra
desempear esa labor con ms propiedad que los polticos profesionales.29.
La pretendida igualdad entre mayoras y minoras no implica para Ely la imposibilidad
de establecer distinciones mediante las leyes; ms an, admite que buena parte del objetivo de la
Ackerman contina diciendo que los jueces ofrecen un mecanismo institucional a travs del cual las ambiciones manipuladoras de los actuales
gobernantes pueden ser controladas. Pero se refiere especficamente a sistemas en los cuales ellos estn estrictamente divorciados de
coyunturas polticas, como se evidencia cuando prosigue: (...) los jueces tienen asegurada una larga permanencia en sus cargos que no
depende[n] de victorias electorales, pueden evaluar con una pretensin plausible de imparcialidad los esfuerzos de los representantes en ejercicio de
componer fraudulentamente el sistema electoral.. En pases en los cuales los jueces integrantes del Tribunal Constitucional ostentan ese
cargo por un perodo definido (por ejemplo Colombia, en donde el periodo es de 8 aos y una vez ha concluido su perodo nada
les impide influir en poltica desde otras ramas del poder pblico), la propuesta de Ackerman en torno a la imparcialidad del juez
constitucional perdera fuerza. ACKERMAN, Bruce. La Poltica del Dilogo Liberal. Espaa, Editorial Gedisa, 1999, p. 148.
27 ELY, John Hart. op.cit. (n. 18).p.146.
28 Ibd., p. 112.
29 Ibd., pp. 113-114
26

220

MARA DOLORES COLLAZOS VELASCO

mayora de las leyes es clasificar a las personas para aplicarles un tratamiento diferencial, y en ocasiones
seriamente diferencial30, pero la igualdad que propone Ely est orientada a la igualdad de acceso
a los mecanismos de participacin, de manera tal que si una ley distribuye dicho acceso de
forma inequitativa, la Corte debe reflexionar sobre los posibles motivos que tuvo el Legislativo
para ello, y si por ms que lo intente no puede explicrselo, sabr que la democracia ha sido
seriamente lesionada y su intervencin mediante el control constitucional estar justificada.
La tarea de la Corte en estos casos es mirar el mundo como es, y considerar que razones
pueden aducirse a favor de tal negacin, sin tener en cuenta lo que en realidad la ocasion. En
la medida en que haya obstculos, el sistema est funcionando mal y la Corte debera
removerlos sin importar cmo se produjeron31.
Pero el juez de Ely, que solo interviene cuando las leyes aprobadas se entrometan
sospechosamente en derechos asociados al proceso democrtico y atenten contra las minoras,
no siempre es buena opcin, especialmente en pases cuyos procesos democrticos son
sustancialmente diferentes al Estadounidense y donde la Constitucin difiere en estructura a la
de ese pas. Las Constituciones latinoamericanas por ejemplo, no siempre se identifican con
los procedimientos, y frecuentemente lo hacen con la consagracin de valores sustantivos.
An as, su teora arroja datos tan valiosos e interesantes que son suficientes para no dejarla de
lado.
Si en algo coinciden el Tribunal Federal de Alemania y su principio de la
interpretacin de la ley conforme a la Constitucin y los planteamientos de John Ely, es en
que descansan sobre el profundo respeto que debe observar un Tribunal Constitucional al
examinar la constitucionalidad de la ley, elemento que no puede perderse de vista y ser
retomado ms adelante. En efecto, hay un consenso ms o menos general alrededor de la
democracia como uno de los pilares fundamentales del sistema, y al menos en teora, cada
congresista est respaldado por un nmero considerable de votantes que ha acudido a los
comicios libremente en ejercicio del derecho al sufragio; adems, las iniciativas son aprobadas
despus de complejos y reglados procedimientos de discusin. Si no fuese de este modo, la
legitimidad del Congreso sera una verdad a medias. El problema es que hay motivos para
pensar seriamente que as es32.
3. La controvertible dignidad democrtica de la ley y la frgil premisa de la
representatividad.
Democracia y legitimidad son trminos que por lo general se funden en una premisa
que bien podra enunciarse como lo legtimo es lo democrtico, y al afirmar que el poder es del
pueblo se establece una concepcin sobre las fuentes y sobre la legitimidad del poder33. Sin
Ibd., p. 168.
dem.
32 Carlos Restrepo Piedrahita explica la crisis de legitimidad que atraviesan los Congresos actualmente al sealar que como se trata
del rgano de ms fcil visibilidad y enfoque un reducido nmero de personas que peridicamente se concentran en la capital, absolutamente
desprovistas de toda fuerza material y de quienes la ciudadana, espera todas las recetas indispensables para su bienestar por el atributo mgico que se les
supone o exige como padres de la patria- vive expuesto a implacable enjuiciamiento. Vase as: RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos. Esquicio para
una perspectiva histrica del Congreso en Colombia. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1986, pp. 84-85.
33 SARTORI, Giovanni. Qu es la democracia? Colombia, Altamir, 1994, p. 23.
30
31

221

LA CORRECCIN FUNCIONAL Y EL STARE DECISIS COMO ALTERNATIVAS PARA LA

embargo, ese a priori puede ser cuestionado. Un buen primer paso para hacerlo es agregar un
tercer elemento, cual es, la eleccin popular como mayor expresin de la democracia,
advirtiendo que su funcionamiento moderno dista mucho del concepto clsico. De la
demokrata de los griegos a la poltica de masas de hoy hay una distancia nada despreciable.
Para efectos prcticos consideraremos que los sistemas democrticos modernos se apoyan
sobre reglas mayoritarias (el mandato es de quien obtiene ms votos y el mando es ejercido
por quien detenta ms curules en el parlamento), sobre mecanismos electivos y sobre la
transmisin representativa del poder34.
Cuestionar la sinonimia entre eleccin popular y democracia no es tarea fcil, mas no
faltan las voces que se han atrevido a hacerlo. Bernard Manin se dio a la tarea de exponer
cmo, cuando de elegir se trata, los votantes se inclinan hacia personas con cierto nivel
educativo, cultural, y hasta patrimonial, y las experiencias que no siguen ese patrn son
relativamente pocas35, por lo que la posibilidad de resultar elegido disminuye para aquellas
personas provenientes de sectores sociales que no se acomodan a las exigencias de educacin,
cultura, y patrimonio de los votantes. Por otra parte, la libertad de que gozan los ciudadanos al
acudir a las elecciones para escoger a uno u otro candidato es manipulable y en esto la
publicidad juega un papel fundamental; y aqul que puede destinar ms recursos a la
financiacin de su campaa electoral o que cuenta con la simpata de los medios de
comunicacin, tiene una ventaja considerable frente a sus contendores y por consiguiente se
multiplican sus posibilidades de triunfo36. La creciente influencia de la publicidad corre
paralelamente a la apata de la ciudadana hacia la cosa poltica. Los ciudadanos mismos se
hunden cada dcada ms en una ignorancia y apata cvica cuidadosamente inculcada por la
industria cultural y la manipulacin poltica, evolucionando exactamente hacia el inverso de los
sujetos bien educados y polticamente activos que hubiera debido ser la base humana de una
democracia representativa37.

Ibd., p. 21.
Manin recoge la experiencia estadounidense alrededor de las discusiones entre federalistas y antifederalistas en 1776, ad portas de
la adopcin de la Constitucin de ese pas. Para los antifederalistas la representacin prevista por la Constitucin se inclinara a
favor de las clases ms prsperas y prominentes, de modo que, pese a que denunciaron esta tendencia aristocrtica, no
desarrollaron una explicacin detallada que pudiera ser empleada en los debates pblicos sobre las razones por las cuales solo los
ricos y prominentes seran elegidos. Los federalistas aceptaban (aun sin entender exactamente porqu) que el pueblo, como regla,
opta libremente por elegir a candidatos con patrimonio o respetables, as que defendieron la Constitucin en trminos de que sta
proporciona todas las garantas para que los representantes no traicionen la confianza del pueblo. MANIN, Bernard. Los Principios
del Gobierno Representativo. Madrid, Espaa, Alianza, 1998, pp. 141-156.
La posicin de los federalistas queda clara en El Federalista LVII: Quines van a ser los electores de los representantes federales? (...) la
gran masa del pueblo americano (...) Quines van a ser objeto de la eleccin popular? Cualquier ciudadano cuyo mrito lo seale a la estimacin y la
confianza de su pas. Ningn requisito de riqueza, cuna, fe religiosa o profesin civil puede poner trabas al juicio ni defraudar la inclinacin del pueblo.
Si consideramos la situacin de los hombres a los que el libre sufragio de sus conciudadanos puede conferir un mandato representativo, hallaremos que
ofrece todas las seguridades que pueden desearse o idearse para asegurar que son fieles a sus electores. Vese as: MADISON, Santiago y
HAMILTON, Alejandro. El Federalista LVII. En: HAMILTON Alejandro, MADISON Santiago y JAY Juan. El Federalista. Primera
edicin en espaol, tercera reimpresin, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1982, p. 243.
36 Para Mara Luisa Rodrguez Pearanda las probabilidades que tiene un candidato de ganar en los comicios aumentan en forma
directamente proporcional a la divulgacin de su candidatura, (...) a mayor capacidad de difusin meditica de un candidato, mayores
posibilidades de recordacin tendr entre los ciudadanos y, por tanto, mayores posibilidades de destacarse por algn rasgo de su perfil que le otorgue
superioridad a juicio de sus electores. En RODRGUEZ PEARANDA, Mara Luisa. op.cit (n. 12).p. 21.
37 ANDERSON, Perry. La evolucin poltica de Norberto Bobbio. En: GONZALEZ, Jos M y QUESADA, Fernando,
(coordinadores). Teoras de la Democracia. Segunda edicin, Espaa, Universidad Autnoma Metropolitana, Editorial Anthropos,
1992, p. 33.
34
35

222

MARA DOLORES COLLAZOS VELASCO

Una vez conformado el Congreso empieza a abrirse una brecha entre el elector y el
elegido, apareciendo los partidos polticos como actores de la poltica38. Conforme la sociedad
se fue haciendo ms compleja los electores se organizaron en sectores identificados con ciertas
ideas, lo cual represent el elemento que la democracia necesitaba para adaptarse a las
necesidades de la vida moderna39. Las ventajas de la formacin de partidos polticos son
muchas, pero eso no oculta el hecho de que la relacin representante-ciudadano es
reemplazada por la relacin representante- partido40.
Adems de esa distancia, John Ely describe otro problema y es el relativo a que la
eleccin popular significar relativamente poco si no sabemos qu hacen nuestros representantes41. Se trata de
la distorsin entre las funciones que debera desempear un representante una vez ocupa su
curul y las que realmente realiza. La mayor parte del tiempo el representante no est dedicado a
la realizacin de leyes sino a complacer los favores de sus electores que no tienen que ver
precisamente con proponer y discutir iniciativas legislativas; pero esto el autor no lo interpreta
en el sentido peyorativo de los trminos y ms bien se muestra benvolo al considerar que no
por ello puede concluirse que los asuntos sustantivos no tengan cabida en el Congreso, sino
que se tocan y expresan bajo formas diferentes, adems de que el volumen de trabajo de los
representantes les obliga a ello42.
As, el funcionamiento del Congreso incluye personas de origen no democrtico que
estn efectivamente involucradas con el proceso legislativo, pero el peligro de esta verdad no
est en que ellos hagan mal su trabajo sino en que releven de l a quienes s les corresponde
esa labor. Al respecto, Ely seala que:
no tiene mucho sentido preocuparse por la distribucin del sufragio y otros
derechos polticos personales a menos que las decisiones polticas de importancia
sean adoptadas por funcionarios elegidos43.

Hay quienes diferencian entre electores y afiliados al partido poltico: En este mbito se plantea uno de los problemas ms importantes de
todo partido poltico, (...) Los miembros del partido, en sus funciones poltico-institucionales resultado de las elecciones, deben su mandato constitucional a
los electores y no a los afiliados, as que deben responder a aquellos que los eligieron y no pueden consultar cada decisin que han de tomar con el partido y
sus miembros voluntarios. En tanto que el modelo partidista supone que los lderes responden a sus afiliados y a los rganos del partido.
ALCANTARA, Manuel y FREIDENBERG, Flavia. Organizacin y funcionamiento interno de los partidos polticos en Amrica
Latina. En su: Partidos Polticos de Amrica Latina. Mxico, Fondo de Cultura Econmica de Mxico, 2003, p.19.
39 Para Maurice Duverger los partidos polticos se perfilan como grandes protagonistas de la democracia moderna, y su desarrollo
(...) aparece ligado al de la democracia, es decir, a la extensin del sufragio popular y de las prerrogativas parlamentarias; (...) cuanto ms se extiende y
multiplica el derecho al voto, ms necesario se hace organizar a los electores a travs de comits capaces de dar a conocer a los candidatos y de canalizar los
sufragios en su direccin (...). DUVERGER, Maurice. Los Partidos Polticos. 17ma edicin. Mxico, Fondo de Cultura Econmica de
Mxico, 2001, pp. 15-16.
40RODRGUEZ PEARANDA, Mara Luisa. Minoras, op.cit (n. 12), pp. 5556. En sentido parecido se ha manifestado Germn
Ruiz Pez al sealar que el fortalecimiento de la representatividad y legitimidad del Congreso de la Repblica es inseparable del fortalecimiento y
modernizacin de los partidos, de modo que es fundamental que stos contemplen en su funcionamiento interno la participacin efectiva de
simpatizantes y miembros en forma permanente. Lo anterior da paso a la constante aspiracin de democratizacin de los partidos
polticos, medida que redundar en la legitimidad del Congreso de la repblica y en la percepcin social del funcionamiento de la
democracia. RUIZ PAEZ, Germn. La Democratizacin de los Partidos Polticos en Colombia, en Debate Poltico, Nmero 17,
2006: pp. 2024.
41 ELY, John Hart. op.cit (n. 18), p. 155.
42 Ibd., p. 156.
43 Ibid., p. 158.
38

223

LA CORRECCIN FUNCIONAL Y EL STARE DECISIS COMO ALTERNATIVAS PARA LA

La razn es que frecuentemente por el Congreso pasan asuntos que para los
congresistas no es conveniente decidir en trminos de que pueden resultar demasiado costosos
polticamente por suscitar controversias, y los polticos estn conscientes de ello.
Ante esto podra replicarse que la facultad de llamar expertos para conceptuar y
ayudar en sus labores no es privativa de la administracin, pues el Congreso tambin puede
hacerlo. En efecto, los asuntos que decide el Congreso suelen ser tcnicos y a menudo es
necesaria la opinin de personas ajenas a la institucin, pero su intervencin debe entenderse
como una labor de ilustracin al congresista, quien luego de recibir la informacin podr
usarla para apoyar una iniciativa o hundirla. Radicar la responsabilidad de legislar en esas
personas no elegidas representa, pues, una lesin a la democracia, en el sentido de negar la
responsabilidad de legislar. En palabras de Ely no es democrtico, en el sentido bastante
obvio de que al negarse a legislar, nuestros legisladores estn eludiendo el tipo de
responsabilidad que resulta crucial para el funcionamiento inteligible de una repblica
democrtica44.
Esta visin pesimista de la democracia deja a un lado la posibilidad de que la
ciudadana ejerza control poltico sobre sus representantes, pero no es ms optimista darse
cuenta de que si los votantes estn inconformes con la labor del Congresista tendrn que
esperar a las prximas elecciones para votar en uno u otro sentido, y el control poltico tendra
lugar solo en el momento previo al periodo legislativo o posteriormente, mas no durante el
mismo. En estas condiciones es ingenuo pensar que castigar en las urnas a un representante
que no cumpli a cabalidad su labor es tarea fcil, pues los medios de comunicacin vuelven a
tener protagonismo y es posible que el candidato no est siquiera interesado en ser reelegido.
El representante ya no se siente polticamente responsable.
Concluyendo parcialmente, tratndose de democracia representativa lo ideal es que
todos los sectores sociales estn representados, y el Congreso sera una suerte de espacio
deliberativo mltiple cuya produccin legislativa est validada por un consenso en donde
todos los intereses sociales han sido escuchados. La teora de la representacin, en la que se
basan las democracias modernas, tiene que descansar forzosamente en el pluralismo poltico y
social que es propio de toda sociedad libre. Y ello se tiene que traducir no solo en la
composicin de los actuales Parlamentos, los cuales son el rgano por excelencia de la
representacin nacional o popular, sino tambin en su funcionamiento45. Si la ley no es
aprobada en las anteriores condiciones, sufre una reduccin en su legitimidad por provenir de
un Congreso cuya conformacin fue precedida por prcticas que no se identifican con la
democracia, lo cual redunda en esfumar, o al menos diluir, la idea del Parlamento
representativo.
4. La correccin funcional y el stare decisis. Alternativas de legitimidad para el control
constitucional.

Ibd., p. 162.
SNCHEZ NAVARRO, ngel. Las Minoras en La Estructura Parlamentaria, Madrid, Espaa, Centro de Estudios Constitucionales,
1995, p. 20.
44
45

224

MARA DOLORES COLLAZOS VELASCO

Aunque las anteriores crticas a la legitimidad del Parlamento no son voltiles, la

democracia ha sido aceptada como la forma de gobierno que se adapta con ms o menos
precisin a las intenciones de la ciudadana y es percibida de manera general como equitativa y
legtima. De todos modos, las objeciones anotadas no evitan que al comparar al Tribunal con
el Congreso en cuanto a la gnesis de su conformacin el primero siga estando en desventaja.
En efecto, el modo de designacin de los miembros del Tribunal est precedido de un proceso
poltico elitista y cerrado si se le compara con el del Congreso46; pero la crisis de
representatividad que ste atraviesa no justifica automticamente las decisiones del Tribunal,
pues ello equivaldra a hacer de los Tribunales Constitucionales los grandes realizadores de la
justicia social, y del control constitucional su principal arma.
Todo parece indicar que la democracia debe ser valorada en sus justas proporciones, y
si bien democracia y legitimidad por regla general se asocian, la democracia no es
necesariamente fuente obligada de legitimidad. La legitimidad no puede medirse bajo la gida de un
concepto sesgado de democracia47, y en cambio puede buscarse en otras fuentes que se articulen
con mayor propiedad a las funciones encomendadas al Tribunal Constitucional. Con esto
volvemos la mirada hacia la interpretacin; y especficamente, al grado de responsabilidad con
que el Tribunal lleve a cabo esa funcin.
Volviendo sobre nuestros pasos, el control constitucional es una labor de
interpretacin, en la cual el juez constitucional se debate entre la dignidad democrtica de la
ley y la necesidad de dotar de contenidos a la Constitucin. Consciente de esto, Konrad Hesse
sugiere un elenco de principios que ayudaran al juez en su labor y quiz el mas notable de
ellos sea el principio de correccin funcional. Despus de todo, a los principios dice Hesse- les
corresponde la misin de orientar y encauzar el proceso de relacin, coordinacin y valoracin de los puntos de
vista o consideraciones que deben llevar a la solucin del problema48.
Segn la correccin funcional, el rgano de interpretacin debe mantenerse dentro
del marco de las funciones a l encomendadas. Esto es aplicable en particular a las relaciones
entre legislador y Tribunal Constitucional: puesto que al Tribunal Constitucional solo le
corresponde frente al legislador, una funcin de control, le est vedada una interpretacin que
condujese a una restriccin de la libertad conformadora del legislador ms all de los lmites
establecidos por la Constitucin o, incluso, a una conformacin llevada a cabo por el Tribunal
mismo49.
Para Charles Evans Huges ni los Magistrados ni el Tribunal Constitucional pierden validez por no estar su origen asociado a
una eleccin popular; al contrario, exalta a la Corte Suprema de los Estados Unidos en funcin de la calidad de los hombres
seleccionados y las restricciones impuestas por los principios que adoptaron para el control de su ejercicio del poder judicial. (...) Si se coloca en los
Tribunales a hombres conscientes, escrupulosos, capaces e independientes, nadie podr predecir tomando como punto de referencia sus motivos partidistas
o sus lealtades polticas o personales- la conducta que observarn como jueces. HUGES, Charles Evans. La Suprema Corte de los Estados Unidos.
Segunda edicin, Mxico D.F, Fondo de Cultura Econmica, 1971, pp. 53- 69. Igualmente, Garca de Enterra asegura que los
jueces tienen la legitimidad del derecho que estn llamados a aplicar; su independencia es la expresin misma de la objetividad de ese Derecho; nada
aadira a su funcin una designacin electiva. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Democracia, Jueces y Control de la Administracin. Quinta
edicin. Espaa, Civitas Ediciones, 2000, p. 34.
47 ROJAS MARROQUIN, Abdn Mauricio y PATRON PEREZ, Daniel Eduardo. El segundo reparo antidemocrtico de la justicia
constitucional. En: SANIN RESTREPO, Ricardo. Justicia Constitucional. El Rol de la Corte Constitucional en el Estado Contemporneo.
Colombia, Editorial Legis, 2006, p. 228.
48 HESSE, Konrad. op.cit (n. 7). pp. 47-48.
49 Ibid. p. 50. Por otra parte, esta frmula como camino para superar la objecin democrtica no escapa a ciertas crticas, pues
aunque se respeta las decisiones del legislador, disminuyendo al mnimo la interferencia de las interpretaciones constitucionales en la libertad de
46

225

LA CORRECCIN FUNCIONAL Y EL STARE DECISIS COMO ALTERNATIVAS PARA LA

Este principio se entiende como una exhortacin constante al juez constitucional a

respetar la democracia como valor social, y le insta a no olvidarlo mientras realiza el control
constitucional. Est para recordarle que despus de todo, se encuentra ante una ley que es
producto del consenso, y lesionarla resultara demasiado costoso en trminos sociales, por lo
que, de sentirse tentado, deber considerarlo con mayor detencin.
Hasta aqu hemos retomado el respeto a la ley democrticamente aprobada como
elemento aportado por el Tribunal Constitucional Alemn y por la teora de John Ely, y
tendramos un juez constitucional consciente de su importancia y cuidadoso de ella. Sin
embargo, respeto podra confundirse con inercia, y en tal caso, la ley se transformara en algo
tan inaprensible que podra convertir al Tribunal Constitucional en un verdadero convidado
de piedra, y al control constitucional en una figura poco efectiva.
Para que un Tribunal Constitucional trace sus lineamientos y defina con la mayor
precisin posible el lmite entre interpretar la Constitucin e irrespetar los procesos
democrticos que legitiman la ley, debe siempre hacerlo a travs del tiempo, y el common law ha
entendido esto al darle especial importancia a la regla del precedente judicial 50. Una vez [que]
una decisin ha sido tomada, la misma debe ser proferida en todos los casos de especie similar
por todas las jurisdicciones. (...) En casos muy excepcionales, la jurisdiccin suprema puede
cambiar la jurisprudencia51 siempre que este cambio pueda ser explicado suficientemente
mediante una juiciosa argumentacin jurdica, pues la estricta y razonada argumentacin de sus
sentencias constituye sostn inobjetable de legitimidad de la Corte Constitucional52.
Si al juez constitucional, an teniendo presente el principio de correccin funcional, lo
asaltan dudas sobre el momento en el cual excede el lmite entre interpretar la Constitucin y
guardar la jurisdiccin constitucional; y simplemente lesionar la democracia, los parmetros
sentados por los pronunciamientos jurisprudenciales anteriores le servirn de gua. De esa
forma, el delicado equilibrio que el Tribunal debe sostener entre respetar la democracia y
ejercer su labor interpretativa; entre obedecer el precedente y distanciarse de l mediante una
argumentacin estable53; entre observar el principio de correccin funcional e incluir el stare
configuracin poltica del legislador. Este tipo de argumento ha llevado a la Corte Constitucional (Tribunal Constitucional) a denegar tutelas (recursos
de amparo) y recanalizar las pretensiones de los demandantes a las vas polticas regulares. Se trata, incluso, de peticiones que la Corte (Tribunal
Constitucional) encuentra razonables y justas, pero la judicatura se niega a conceder como derechos. La teora constitucional ha denominado esta nocin
self-restrint, auto-restriccin: son casos en los cuales el juez deseara poder fallar porque cree que la justicia demandara una solucin diferente, (...) acepta,
en contra de sus deseos, que se trata de una justicia que debe tramitarse por los canales polticos y no en los estrados judiciales. Se trata, por as decirlo, de
justicia legislativa y no de justicia judicial. LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los Jueces. Segunda edicin, Colombia, Legis
Editores S.A., 2006, p. 328.
50 Esta regla ha sido entendida como presupuesto del advenimiento de la justicia constitucional: La Corte entendi que su agenda
emancipadora estaba ntimamente conectada con el establecimiento de un mecanismo de precedentes que asegurara la aplicacin masiva y disciplinada, en
primera instancia, de sus sentencias y fallos. LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. op.cit (n. 49), p. 326.
51 GARAPON Antoine y PAPADOPOULOS Ioannis. Juzgar en Estados Unidos y en Francia, Cultura Jurdica Francesa y Common Law.
Colombia, Editorial Legis, 2006, pp. 35-36.
52 ROJAS MARROQUIN, Abdn y PATRON PEREZ, Daniel Eduardo. op. cit. (n. 47). As mismo, Manuel Atienza seala que: en el
contexto del derecho moderno, en el que la obligacin que se establece de motivar justificar- las decisiones, no solo contribuye a hacerlas aceptables (y esto
resulta especialmente relevante en sociedades pluralistas que no consideran como fuente de legitimidad o de consenso cosas tales como la tradicin o la
autoridad), sino tambin a que el derecho pueda cumplir su funcin de gua de la conducta humana. ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho.
Primera edicin, Segunda reimpresin. Mxico, UNAM, 2005, pp. 7-8.
53 Para Joseph Raz un buen ejercicio de interpretacin jurdica no es posible en un derecho discontinuo, as que la continuidad en
el derecho es presupuesto fundamental de la interpretacin jurdica. Dice Raz La importancia de la continuidad en el derecho se
manifiesta, mas que nada, por dos caractersticas centrales. Primero est el hecho de que tanto la legislacin como los precedentes se mantienen obligatorios
mucho despus de que sus autores han perdido el poder. La vida del derecho no est vinculada por la vida de los creadores del derecho. Esto da al derecho

226

MARA DOLORES COLLAZOS VELASCO

decisis como derrotero de su labor, contribuye a realizar la legitimidad del control

constitucional.
5. Conclusin.
La aproximacin a la legitimidad del control constitucional en las democracias
disfuncionales por parte del juez constitucional, tendr lugar en tanto el juez constitucional
sostenga su labor sobre el principio de correccin funcional y sobre el stare decisis. El Tribunal
Constitucional ser legtimo si es percibido por la cultura jurdica como una institucin slida
de criterios jurdicos bien cimentados, cuyos miembros demuestran mediante su produccin
jurisprudencial suficiente manejo de la argumentacin jurdica y un profundo conocimiento
del Derecho. Si las construcciones conceptuales del Tribunal Constitucional se muestran
dbiles ante el ms mnimo cuestionamiento; si las sentencias se suceden las unas a las otras
sin guardar coherencia en sus lneas interpretativas y argumentativas; si es evidente el irrespeto
injustificado de la produccin jurdica actual por la de antao y los criterios de decisin
parecen extraordinariamente sujetos a coyunturas polticas e intereses personales, ser
inevitable pensar que se est ante un Tribunal ilegtimo cuyo ejercicio del control
constitucional es injustificable en la democracia.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
ACKERMAN, Bruce. La Poltica del Dilogo Liberal. Espaa, Editorial Gedisa, 1999.
ALCANTARA, Manuel y FREIDENBERG, Flavia. Organizacin y funcionamiento interno
de los partidos polticos en Amrica Latina. En su: Partidos Polticos de Amrica Latina. Mxico,
Fondo de Cultura Econmica de Mxico, 2003.
ALVAREZ ALVAREZ, Fernando D. Legitimidad Democrtica y Control Judicial de
Constitucionalidad (Refutaciones Al Denominado Carcter Contramayoritario Del Poder Judicial) Revista
de actualidad jurdica Dkaion. <En lnea>. Facultad de Derecho, Universidad de La Sabana,
nmero
12,
2003.
Disponible
en
la
World
Wide
Web:
<http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2107653>.
ANDERSON, Perry. La evolucin poltica de Norberto Bobbio. En: GONZALEZ, Jos M y
QUESADA, Fernando, (coordinadores). Teoras de la Democracia. Segunda edicin, Espaa,
Universidad Autnoma Metropolitana, Editorial Anthropos, 1992.

un considerable grado de continuidad. RAZ, Joseph. Porqu interpretar?, en Isonoma. Revista de Teora y Filosofa del Derecho. [En lnea].
Volumen 5: 34, 1996. Disponible en la World Wide Web:
<http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/02405065325240496976613/isonomia05/isonomia5_02.pdf>

227

LA CORRECCIN FUNCIONAL Y EL STARE DECISIS COMO ALTERNATIVAS PARA LA

ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Primera edicin, Segunda reimpresin. Mxico,
UNAM, 2005.
BGUIN, Jean-Claude. Le Contrle de la Constitutionnalit des lois en Rpublique Fdrale
dAllemagne. En: FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Evolucin Histrica y Modelos de
Control de Constitucionalidad. En: GARCIA BELAUNDE, D. y FERNNDEZ SEGADO,
F. (coordinadores). La Jurisdiccin Constitucional en Iberoamrica. Madrid, Editorial Dykinson,
1997.
BICKEL, Alexander. The Least Dangerous Branch. En: FERRERES COMELLA, Vctor.
Justicia Constitucional y Democracia. Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
1997.
CARRILLO FLORES, Antonio. Prologo a la primera edicin. En: HUGES, Charles Evans.
La Suprema Corte de los Estados Unidos. Segunda edicin en espaol, Mxico D.F, Fondo de
Cultura Econmica, 1971.
DUVERGER, Maurice. Los Partidos Polticos. 17ma edicin. Mxico, Fondo de Cultura
Econmica de Mxico, 2001.
ELY, John Hart. Democracia y Desconfianza, Una Teora del Control Constitucional. Bogot,
Colombia, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 1997.
FERRERES COMELLA, Vctor. Justicia Constitucional y Democracia. Madrid, Espaa, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 1997.
GARAPON Antoine y PAPADOPOULOS Ioannis. Juzgar en Estados Unidos y en Francia,
Cultura Jurdica Francesa y Common Law. Colombia, Editorial Legis, 2006.
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Democracia, Jueces y Control de la Administracin. Quinta
edicin. Espaa, Civitas Ediciones, 2000.
______________________, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional.
Tercera edicin, Madrid, Espaa, Editorial Civitas, S.A., 1985.
GARGARELLA, Roberto. La Justicia frente al Gobierno. Sobre el carcter contramayoritario del poder
judicial. Barcelona, Editorial Ariel S.A, 1996.
GONZALEZ SOLANO, Edgar. Sentencias Manipulativas e Interpretativas y Respeto a la Democracia
en Colombia. Colombia, Universidad Externado de Colombia, 2000.
HESSE, Konrad. La Interpretacin constitucional. En sus: Escritos de Derecho Constitucional.
Primera edicin al espaol, Madrid, Espaa, Centro de Estudios Constitucionales, 1983.

228

MARA DOLORES COLLAZOS VELASCO

HUGES, Charles Evans. La Suprema Corte de los Estados Unidos. Segunda edicin, Mxico D.F,
Fondo de Cultura Econmica, 1971.
KELSEN, Hans. Quin debe ser el defensor de la constitucin? Segunda edicin, Espaa, Editorial
Tecnos, 1995.
LANDA ARROYO, Cesar. Justicia Constitucional y Political Questions. Revista Pensamiento
Constitucional. <En lnea> Volumen 7, nmero 7, 2000. Disponible en la World Wide Web:
http://www.pucp.edu.pe/revista/pensamiento_constitucional/?art01.htm
LOPEZ DAZA, Germn Alfonso. La Justicia Constitucional Colombiana: Un gobierno de los Jueces?
Colombia, Editorial Universidad Surcolombiana, 2005.
LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los Jueces. Segunda edicin, Colombia, Legis
Editores S.A., 2006.
MADISON, Santiago y HAMILTON, Alejandro. El Federalista LVII. En: HAMILTON
Alejandro, MADISON Santiago y JAY Juan. El Federalista. Primera edicin en espaol,
tercera reimpresin, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1982.
MANIN, Bernard. Los Principios del Gobierno Representativo. Madrid, Espaa, Alianza, 1998.
POUND, Roscoe. El Espritu del Common Law. Barcelona, Espaa, Casa editorial Bosch, 1954.
RAZ, Joseph. Porqu interpretar?, en Isonoma. Revista de Teora y Filosofa del Derecho. <En
lnea>. Volumen 5: 34, 1996. Disponible en la World Wide Web:
<http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/02405065325240496976613/isonomi
a05/isonomia5_02.pdf>
RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos. Esquicio para una perspectiva histrica del Congreso en
Colombia. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1986.
RODRGUEZ PEARANDA, Mara Luisa. Minoras, Accin Pblica de Inconstitucionalidad y
Democracia Deliberativa. Colombia, Universidad Externado de Colombia, 2005.
ROJAS MARROQUIN, Abdn Mauricio y PATRON PEREZ, Daniel Eduardo. El segundo
reparo antidemocrtico de la justicia constitucional. En: SANIN RESTREPO, Ricardo. Justicia
Constitucional. El Rol de la Corte Constitucional en el Estado Contemporneo. Colombia, Editorial
Legis, 2006.
ROJAS MARROQUIN, Abdn y PATRON PEREZ, Daniel Eduardo. El segundo reparo
antidemocrtico de la justicia constitucional. En: SANIN RESTREPO, Ricardo. Justicia
Constitucional. El Rol de la Corte Constitucional en el Estado Contemporneo, Colombia, Editorial
Legis. 2006.

229

LA CORRECCIN FUNCIONAL Y EL STARE DECISIS COMO ALTERNATIVAS PARA LA

RUIZ PAEZ, Germn. La Democratizacin de los Partidos Polticos en Colombia, en Debate Poltico,
Nmero 17, 2006.
SNCHEZ NAVARRO, ngel. Las Minoras en La Estructura Parlamentaria, Madrid, Espaa,
Centro de Estudios Constitucionales, 1995.
SARTORI, Giovanni. Qu es la democracia? Colombia, Altamir, 1994.
SCHWABE, Jrgen. Cincuenta Aos de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn.
Bogot, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2003.

230