Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Constitutyente y Contitucion
Constitutyente y Contitucion
Constituyente y Constitucin
Jaime CRDENAS GRACIA
INTRODUCCIN
135
136
Toma de la Bastilla.
Sin embargo, a diferencia de los Estados Unidos en donde los ciudadanos y quienes
ocupasen el poder poltico estaban obligados a la observacin y al cumplimiento de lo
ordenado por el Pouvoir Constituant a travs del principio de supremaca constitucional,
en Francia, como lo atestigua la Historia, los monarcas de la restauracin se resistieron a
abandonar el status quo, lo que explicar la confrontacin entre el principio democrtico
y el principio monrquico7. La realidad que conoci la vida poltica europea en el siglo
XIX fue la negacin de la teora democrtica del poder constituyente, as sucedi desde el
periodo revolucionario, pues al hacer del Parlamento el soberano mismo, ste absolutiz
prerrogativas y facultades, en demrito de los derechos de los ciudadanos. En la etapa de
la restauracin, las Constituciones se entienden como cartas otorgadas cuya aprobacin
se debe a la graciosa aprobacin del monarca, que es un ente previo y superior a la
Constitucin, y a travs de l se crean todos los rganos del Estado, que se presentan como
poderes sometidos. Adems, el liberalismo doctrinario europeo del siglo XIX elabor la
teora de la soberana compartida, gracias a la cual, el rey junto con los representantes de
7 VEGA, Pedro de, La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente, Madrid, Tecnos,
1985, pp. 99 y 100.
137
Eugene Delacroix: La libertad guiando al pueblo. pintura que alude a la revuelta de 1830.
138
139
HV VXFLHQWH YHU HQ HO SRGHU FRQVWLWX\HQWH XQ IXQGDPHQWR QRUPDWLYR LGHDO GH FDUiFWHU
iusnaturalista, pues deja a un lado la conexin entre lo fctico y la legitimacin normativa.
Es preciso aceptar que la fuerza que hace surgir y que legitima a la Constitucin tiene
que representarse como una magnitud poltica, es decir, las ideas de justicia y de lo recto,
cobran fuerza legitimadora para la vida en comn de los hombres cuando son mantenidas
por hombres o grupos de hombres como una conviccin viva, y se integran en una
fuerza o en una magnitud poltica que las sostiene. Por eso, el poder constituyente no
SXHGHVHUGHQLGRFRPRXQDQRUPDIXQGDPHQWDOKLSRWpWLFDRFRPRXQDQRUPDLGHDOGH
Derecho natural. Tiene que verse como una magnitud poltica real que fundamenta la
validez normativa de la Constitucin. De esta suerte el poder constituyente es aquella
fuerza y autoridad poltica capaz de crear, de sustentar y de cancelar la Constitucin en su
pretensin normativa de validez, no es igual al poder establecido del Estado, sino que lo
SUHFHGHSHURFXDQGRVHPDQLHVWDLQX\HVREUHpO\RSHUDGHQWURGHpOVHJ~QODIRUPD
que le corresponda11.
Si adems entendemos la teora de la Constitucin como una ciencia de la cultura en
donde las perspectivas evolutivas de tiempo y espacio son fundamentales para comprender
11 Ibidem, p. 163.
140
141
8QDYtDSDUDTXHHOSRGHUFRQVWLWX\HQWHQRVHPDQLHVWHHQVXUDGLFDOLGDGUHYROXFLRQDULD
y sin atender al poder constituido, consiste en que ste ltimo, tenga las formas y los
procedimientos ms abiertos y democrticos de actuacin. Esto es, las instituciones
FRQVWLWXLGDV HVWiQ REOLJDGDV D SURIXQGL]DU HQ ORV SURFHGLPLHQWRV GHPRFUiWLFRV D Q
de que stos sean ms participativos y deliberativos; se debe lograr tambin que la
transparencia y la rendicin de cuentas sean una realidad al igual que los mecanismos
de supremaca y de control de constitucionalidad. Si la Constitucin creada por el poder
constituyente y los aplicadores de la misma no profundizan contenidos democrticos y
garantes de los derechos fundamentales, sta no tardar en ser sustituida por otra, mediante
la presencia de un poder constituyente que vulnerar cualquier forma de actuacin y
procedimiento previamente establecido. En otras palabras, la contencin revolucionaria
del poder constituyente se logra manteniendo en los poderes constituidos la radicalidad
democrtica: si la legitimidad democrtica es mantenida socialmente puede limitar las
expresiones revolucionarias y radicales del poder constituyente, aunque otra forma de ver
lo expuesto, implicara decir, que una legitimidad democrtica viva y real no es ms que
una manifestacin permanente del poder constituyente.
No obstante, el poder constituyente no puede ser una magnitud arbitraria porque por
XQODGRODYROXQWDG\QGHOFRQVWLWX\HQWHHVODGHH[SUHVDUVHHQXQDQXHYDRUJDQL]DFLyQ
jurdica del poder poltico, lo que entraa la idea de realizacin para el orden, esto es,
una delimitacin del ejercicio arbitrario del poder y, por otro, porque el pueblo o la
nacin sujeto del poder constituyente no es la mera adicin de voluntades particulares
DUELWUDULDV VLQR HV XQD YROXQWDG FRP~Q TXH SUHWHQGH FRQJXUDU GH XQD QXHYD PDQHUD
la direccin de la vida pblica. Adems, el propio poder constituyente debe atender a
los principios jurdicos suprapositivos que preceden a todo derecho escrito porque en
ellos reside su fundamento de legitimidad. Si se prescindiera de estos principios ticos
o extrajurdicos el fundamento de la obligacin jurdica posterior sera inexistente. Los
principios extrajurdicos estn vinculados al contexto cultural y al desarrollo de cada
sociedad en lo particular, forman parte de la conciencia tica y moral de los ciudadanos,
142
143
Constituyente de 1917.
144
145
146
Portada de la
primera edicin de
la Constitucin de
1917.
147
148
(VWDVUHH[LRQHVVHLQVFULEHQHQODGLVFXVLyQQDFLRQDOVREUHODUHIRUPDLQWHJUDOGHOD
Constitucin y nuestro proceso de transicin a la democracia. Para muchos el proceso
de transicin ha concluido porque ahora se tienen condiciones electorales ms o menos
democrticas que en el pasado histrico de Mxico no existan. Se dice que existen
procedimientos que garantizan a todos los ciudadanos mayores de edad los derechos
polticos, que el voto de los ciudadanos tiene un peso igual, que todos los titulares de derechos
polticos son libres de votar siguiendo sus propias opiniones, que los ciudadanos pueden
escoger entre partidos distintos, que prevalece en nuestro pas la regla de la mayora, y que
ninguna decisin adoptada por mayora limita los derechos de la minora23. Para otros, el
proceso de transicin a la democracia no ha concluido porque son elementos de cualquier
concepto mnimo de democracia no slo los que tienen relacin con el origen democrtico
de la autoridad, sino con las vas del ejercicio del poder por parte de las autoridades. En
otras palabras, el concepto mnimo de democracia, como bien lo haba sealado Bobbio
WLHQHUHODFLyQFRQUHJODVTXHVHUHHUHQDTXLpQHVWiDXWRUL]DGRSDUDGHFLGLU\UHJODV\
procedimientos que establecen cmo debe hacerlo. Luego entonces, un concepto mnimo
de democracia no slo comprende reglas electorales, que son las reglas que dan origen a la
autoridad, sino reglas que tienen que ver con el ejercicio del poder, entre otras: las referentes
a la divisin de poderes, la rendicin de cuentas, los mecanismos de distribucin de poder
territorial y los derechos humanos. Algunos autores por ello proponen como elementos
mnimos de una democracia: la existencia del sufragio universal, elecciones competitivas
y la garanta plena de los derechos humanos24. Advirtase que no se est hablando de
un concepto de democracia que vaya ms all de lo que los tericos de la democracia
liberal como Schumpeter, Dahl y Sartori generalmente reconocen como concepto mnimo,
aunque algunos como Dahl insisten con especial nfasis como elementos de la democracia
mnima, en libertades como la de expresin o informacin, y en sus ltimos trabajos, en lo
que denomina comprensin ilustrada y control de la agenda por parte de los ciudadanos25.
'HVGHOXHJRTXHHVWDVYLVLRQHVPtQLPDVQRVRQFRPSDWLEOHVQLGHVHDEOHVSRULQVXFLHQWHV
aplaudirlas y colocarlas como horizonte del cambio poltico de Mxico es situarnos dentro
de un contexto de retrica de intransigencia tan bien descrito por Albert O. Hirschman26.
Nuestro proyecto debiera ser construir una democracia material como la describe Ferrajoli
23 SALAZAR UGARTE, Pedro, Democracia: La transicin incomprendida en Nexos 320, agosto, 2004,
pp. 31-39.
24 MAINWARING, Scott, Transitions to Democracy and Democratic Consolidation: Theoretical and
Comparative Issues, The Helen Kellogg Institute for International Studies, University of Notre Dame,
noviembre de 1989, documento de trabajo 130, p. 3.
25 DAHL, Robert A., La poliarqua, en Diez textos bsicos de ciencia poltica, edicin a cargo de Albert
Batlle, editorial Ariel, Barcelona, 1992, pp. 77-92. Tambin DAHL, Robert, La democracia. Una gua para
los ciudadanos, editorial Taurus, Madrid, 1999, p.48.
26 HIRSCHMAN, Albert O., Retricas de la intransigencia, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1991.
149
150
151
152
153
Emmanuel Sieyes.
154
155
156
Respecto al rgano que debe elaborar la nueva Constitucin o hacer la revisin integral
a la misma, el Derecho comparado es rico en experiencias, tal como describen Pedro de la
Vega y Javier Prez Royo39. La cuestin queda zanjada en la eleccin entre generar un rgano
ad hoc o utilizar los poderes constituidos. Generalmente, para nuevas constituciones, se
concibe un rgano especial en donde pueden tener participacin poderes ya constituidos,
adems de que se suele incorporar la participacin ciudadana. Lo importante, desde mi
punto de vista, sera siempre el nivel de legitimidad democrtica con la que cuenta el
poder constituyente. Sobre los procedimientos que ese poder constituyente prevea para
futuras reformas constitucionales, algunas de las Constituciones ms avanzadas del
mundo, tanto europeas como latinoamericanas, sealan un procedimiento doble, uno para
reformas a normas constitucionales que se consideran fundamentales o intangibles y, otro,
para normas que el constituyente originario no considera con la misma relevancia que las
primeras. La rigidez de los procedimientos de reforma constitucional futura dependern
de las opciones del constituyente originario; es obvio que una constitucin que establezca
procedimientos muy rgidos de reforma pueda ser alterada va interpretacin o mutacin
constitucional como se deduce de la experiencia constitucional norteamericana, en donde la
interpretacin de la Suprema Corte de los Estados Unidos en muchas ocasiones ha alterado
el sentido constitucional de las normas constitucionales40. En cuanto a la participacin
popular en el constituyente originario, me parece que est fuera de dudas, es ms, creo
TXH VLQ XQD VXFLHQWH \ GHELGD SDUWLFLSDFLyQ FLXGDGDQD HQ HO SURFHVR HO FRQVWLWX\HQWH
originario ve limitada su legitimidad democrtica; opino, por tanto, que esa participacin
debe darse en todas las fases del procedimiento constitucional, ya sea en su inicio,
pudiendo proponer va iniciativa popular reformas y/o a travs del establecimiento de un
referndum previo; durante el procedimiento, al contar la ciudadana con la informacin
SOHQDGHODVGHOLEHUDFLRQHVGHOFRQVWLWX\HQWH\GHVGHOXHJRDOQDOFRQHOUHIHUpQGXP
aprobatorio. S que la historia, en ciertos casos, demuestra el uso demaggico de medios
de democracia directa. Desde mi punto de vista se trata de trascender esa crtica, el uso de
los medios de democracia directa no debe servir para el abuso de las lites, deben ser stas
desenmascaradas cuando pretendan manipular los instrumentos de democracia directa
y, la manera de desenmascarar a la lite se logra con la deliberacin y la presentacin
amplia de los argumentos y contraargumentos de los distintos sectores polticos y sociales
nm. 1, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987.
39 DE VEGA, Pedro, La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente, Editorial
Tecnos, Madrid, 1985. PEREZ ROYO, JAVIER, La Reforma de la Constitucin, Congreso de los Diputados,
Madrid, 1987.
40 ACKERMAN, Bruce, We the People. Foundations, Harvard University Press, Cambridge Massachussets,
1991; ACKERMAN, Bruce, We the People. Transformatios, Harvard University Press, Cambridge
Massachussets, 1998; ELY, John, Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, Harvard University
Press, Cambridge Massachussets, 1980.
157
158
159
Repblica Mexicana.
160
161
162
Emilio O. Rabasa.
la misma, se requiere que el Congreso, por el voto de las dos terceras partes del nmero
total de sus miembros, acuerde las reformas o adiciones y que stas sean aprobadas por
la mayora de los Ayuntamientos, quienes para tal efecto y con carcter vinculatorio,
consultarn al Cabildo, el cual resolver con base en lo que decidan las dos terceras partes
de sus miembros. Si transcurridos un mes, a partir de la fecha en que hubieren recibido los
Ayuntamientos el proyecto de adiciones o reformas, no contestaren, se entender que lo
aprueban. Cuando la legislatura considere procedente revisar toda o proponer una nueva
Constitucin, convocar a una convencin constitucional con la aprobacin de las dos
WHUFHUDVSDUWHVGHORVPLHPEURVGHOD&iPDUD6LHOUHVXOWDGRGHODFRQYHQFLyQHVDUPDWLYR
se someter a plebiscito. La ley establecer los procedimientos para el cumplimiento de
este Ttulo.
La mayor parte de las Constituciones locales contienen un procedimiento similar al del
163
164
165
166
Mario de la Cueva.
167
168
Caricatura alusiva
D3RUULR'tD]\OD
Constitucin de 1857:
La conservan en
Palacio
porque no hay otro
lugar,
\'RQ3RUULRODPLUD
con suma curiosidad
para ver si aun tiene
algo
que se le pueda quitar
169
Lo que nos seala este plano histrico es que la soberana popular es el fundamento
de las Constituciones. En la soberana popular reside el poder transformar, en su sentido
ms amplio y hasta radical, las normas fundamentales. Por ello cualquier cambio que
pretenda elaborar una nueva Constitucin, debe pasar por el tamiz de la soberana. Ahora
bien, esto no quiere decir que no se respete ningn procedimiento al grado de constituir
una ruptura total con el vigente orden constitucional. Es imprescindible contar y preservar
dos elementos:
a) La legitimidad democrtica de los cambios que descansaran en la participacin
ciudadana a travs del referndum y, b) una va o mtodo lgico-jurdico que sirva de
nexo entre el vigente orden constitucional y el futuro.
5.1.4. Plano poltico
De lo que se trata entonces, es de encontrar una va legtima, en trminos democrticos y,
lgica, en trminos formal-positivos. Es decir, debemos hacernos cargo de lo siguiente:
1.
Asumir que el poder constituyente es, en ltima instancia, un poder fctico,
por lo que es imperativo que tenga, a diferencia de nuestro pasado histrico, un
origen democrtico apoyado en la soberana popular para respetar el contenido
del artculo 39 de la Constitucin.
2.
La actuacin del poder constituyente debe estar legitimada por el pueblo a
travs de un referndum previo para preguntarle al pueblo s quiere una nueva
Constitucin, y un referndum posterior a la elaboracin de la nueva Constitucin,
una vez que sta regulara un procedimiento de reforma ms reforzado que el
actual para reformas totales.
3.
La va de conexin entre los dos rdenes constitucionales se producira
mediante reformas al vigente artculo 135, mediante la inclusin de un prrafo
adicional, que refuerce el procedimiento para un cambio fundamental o total en
57 PALAVICCINI, Flix, F., Historia de la Constitucin de 1917, Gobierno del Estado de Quertaro e
Instituto Nacional de Estudios Histricos de la Revolucin Mexicana, Mxico, 1987, p. 20.
170
171
172
Las resoluciones de la Convencin debern tomarse por mayora absoluta del nmero
total de convencionales, debiendo terminar sus tareas dentro del ao, contando desde
173
174
1.
2.
3.
4.
5.
6.
175
8.
9.
10.
176
177
60 Ver, por ejemplo, los anlisis Michael Sandel, Quentin Skinner, y Philip Pettit, entre otros en OVEJERO,
Flix y otros, Nuevas ideas republicanas. Autogobierno y libertad, Editorial Piados, Barcelona, 2003.
61 JIMNEZ CAMPO, Javier, Algunos problemas de interpretacin en torno al Ttulo X de la Constitucin,
Revista de Derecho Poltico, nmero 7, 1980.
62 DE VEGA, Pedro, La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente, editorial
Tecnos, Madrid, 1985.
178
1)
(IHFWLYDPHQWH OD SRVLELOLGDG MXVWLFDGD GH OD UHYLVLyQ WRWDO GH OD
Constitucin permite su destruccin. Sin embargo, el problema no es
jurdico sino poltico. S el consenso social y poltico est decidido
a transformar el sistema constitucional nada existe para impedirlo.
En nuestros das difcilmente se optara por sistemas constitucionales
que suprimieran y menoscabaran los derechos humanos, eliminaran
el rgimen democrtico o el principio de divisin de poderes. Ello
VLJQLFDUtDODGHVWUXFFLyQGHOD&RQVWLWXFLyQHQVHQWLGRPDWHULDO
2)
3)
4)
179
Caricatura alusiva a la
relacin y a la actitud de
respeto de la Iglesia a la
Constitucin de 1857.
180
BIBLIOGRAFA CITADA
ACKERMAN, Bruce. We the People. Foundations, Harvard University Press, Cambridge
Massachussets, 1991.
ARTEAGA NAVA, Elisur. Derecho Constitucional, Diccionario Jurdico Harla, volumen 2,
Oxford University Press-Harla Mxico, 1995.
___________ Derecho Constitucional, Oxford University Press, Mxico, 2001.
BCKENFRDE, Ernst Wolfgang. Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia,
Madrid, Trotta, 2000.
BRYCE, James. Constituciones Flexibles y Constituciones Rgidas, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1988.
CARBONELL, Miguel. Constitucin, reforma constitucional y fuentes del derecho en Mxico,
Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, 1998.
181
182
183
184