El derecho

la lusticra

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Frneslo Gzor Valces

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anc sco J. I aoona

Editorial Trotta
Conseio Superior de Investigaciones Cientficas
Boletn Oficial del Estado

o)

@ Conselo Superior de lnvestigaciones Cientficas, 1996

O Boletin Oficial del Estado, 1996
@ Editorial Trotta, s.A., 1996
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Joaqun Gallego
NIPO (BOE): 007-96-070-X
ISBN: 84-87699-48-0. (Obra completa)
ISBN: 84-8164 052-2 (vol. ll)
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ARGUMENTACIN JURDICA

Manuel Atienza

Uno de los cambios ms importantes que han tenido lugar en la filosofa dei Derecho de los ltimos aos es la existencia de nn inters cada
vez mayor hacia la teora de la argumentacin jurdica. Existen diversas razones que explican este fenmeno. En primer lugar, hay una raz(>n de tipo terico: la teora del Derecho de este siglo (la de Kelsen sera el ejemplo paradigmtico) ha sido, sobre todo, una teora de tipo
estrucrural dirigida a mostrar y analizar los componentes del Derecho;
pero faltaba (y sigue faltancio) una teora sufrcientemente general del
Derecho que se ocupe tanto cie los aspectos estructurales como de ios
funcionales; ahora bien, parece claro que el estudio de la argumentacin jurdica invita precisamente a centrarse en el funcionamiento del
Derecho, en ei Derecho visto como una serie de procedirnientos discursivos,

En segundo lugar, puede aducirse una razn de tipo pragmtrco.

Generalmente se dice que la prcticer del Derecho consiste de manera
fundamental en argumentar y que la cualidad que mejor define lo que
se llama un "buen jurista" es la capacidad para idear y manejar argumentos. Pues bien, aunque sea posible disponer de esa capacidad y, sin
embargo, no tener nada que decir en lo que se refiere a los aspectos tericos de la argumentacin jurdica, parece bastante natural pensar
que el estridio de la teora de la argr-rmentacin jurdica permite al menos potenciar esas capacidades.
Finalmente, hay tambin una razn de tipo poltico que se conecta
con un sentido orofundo de la democracia. En el contexto de las sociedades contemprneas, eriste cada vez ms la idea de que las decisiones de los rganos pblicos no se justifican simplemente por haber sido
adoptadas por rganos que directa o indirectamente reflejan las opiz-)

MANUEI. AIIENZA

niones de las mayoras. Es tambin necesario que las decisiones estn

racionalmente justificadas, es decir, eu en favor de las mismas se
aporten argumentos que hagan que las decisin pueda ser discutida y
controlada.

II

Como es bien sabido, el estudio de las argumentaciones caractersticas

de los juristas (lo que Bobbio 119651ha llamado la
"lgica de los juristas), contraponindola ala u.lgica del Derecho" o "lgica de las nors") obedece a una tradicin muy antigua; pero cuando hoy se habla
de la teora de la argumentacin jurdica a lo que uno se refiere es a
una corriente de la teora o de la filosofa del Derecho que se inicia despus de ia Segunda Guerra Mundial. El origen se encuentra en una serie de obras de los aos cincuenta que rechazan lalgica formal, la lgica deductiva, en cuanto mtodo con que atalizar los razonamientos
jurdicos" Lo que la tpica de Viehweg (1964),la lgica de lo razonab/e de Recasns Siches (1956), Ia nueua retrica de Perelman (Perelman

y Olbrecht-Tyteca, 1989) o \a lgica no formal de Toulmin (1953)

comparten es, precisamente, un punto de vista crtico con respecto al
alcance de la lgica deductiva. Conviene por eso empezar por aclarar
qu significa argumentar desde esta ltima perspecriva.
Un argumento, desde el punto de vista lgico, es un encadenamiento de proposiciones, puestas de tal manera que de unas de ellas (las
premisas) se sigue(n) otra(s) (la conclusin). En una inferencia vlida
deductivamente
decirse-, si las prernisas son verdaderas, en-suele
tonces es tambin
necesariamente verdadera la conclusin. Esa nocin
de argumento parece en principio aplicarse tambin a los diversos contextos jurdicos. As, en el caso de la aplicacin del Derecho, la ciecisin del juez
en general,
rgano aplicador- se acostumbra a
-o,el resultado dedelu.a
presentar como
operacin lgica: a partir de una
premisa mayor (la norma apli, c al caso) y de una premisa menor
(los hechos considerados proL .s) se llega a la conclusin (el fallo).
El esquema podra ser ste: sier.' ,'re que se den las circunstancias X,
debe ser la consecuencia jurdica l; en el caso C se dan las circunstancias X; por lo tanto, en el caso C debe ser la consecuencia jurdica Y.
De un fallo judicial que no adoptase (o que no pudiese reconirruirse segn) esta forma deductiva. diramos sin duda que carece de justificacin:
no sera una forma racional de aplicar el Derecho.
Ahora bien, de ah no se sigue que el nico mecanismo de que cirsponemos para el control racional de las decisiones iurdicas es el que
nos brinda la lgica deductiva. Si esto fuera as, solamente podramos
hablar de la racionalidaC de las decisiones jurdicas
esie caso, de
las decisiones judiciaies- en un sentido muy dbil, -en
pues la lgica deductiva: 1) no dice nada sobre cmo establecer las premisas. esto es.
aal
LJL

ARGUtr,1E NTAC

ION I URIDICA

parte de ellas como de algo ya dado; 2) no dice en rigor tampoco nada

sobre cmo pasar de las premisas a la conclusin, sino que nicamente
da criterios sobre si un determinado paso est o no autorizado; digamos que no tiene valor heurstico, sino de prueba, no opera en el conal
texto de descubrimiento, sino en el de justificacin; 3) es dudoso
menos, muchas veces se ha dudado- de que quepa una infercncia-onormatiua, esto es, una inferencia en que al menos una de las premisas y la
conclusin sean normas (o sea, enunciados no susceptibles de ser calificados como verdaderos o falsos) como ocurre en el silogismo judicial
(y, en general en el silogismo prctico-normativo); 4) slo suministra
criterios formales de correccin: un juez que utilice como premisas, por
un lado, una norma manifiestamente invlida y, por otro) un relato de
los hechos que contradice frontalmente la realidad, no estara atentando contra lilgica; 5) no permite considerar como argumentos vlidos
aquellos en los que el paso de las premisas a la conclusin no tiene carcter necesario, aunque sea altamente plausibie; 6) no permite dar
cuenta tampoco de una de las formas ms tpicas de argumentar en el
Derer:ho (y fuera del Derecho): la analoga;7) no determina, en cl mejor de los casos, la decisin en cuanto tal, (por ejemplo, "condelro a S a
la pena l"), sino el enunciado normativo que es la conclusin del silogismo judicial 1".6o condenar a S a la penaZ"l: un enunciado como
ndebo condenar a S a la pena Z,pero no le condeno> no representana
una corltradiccin de tipo lgico; etc.

IU

Todo lo anterior prueba, sin duda, que los autores antes recordados tenan alguna razn al pensar que la lgica deductiva no era el instrumen-

to adecuado para dar cuenta de las argumentaciorres que

se producen

en el mbito del Derecho. En lo que se equivocaron es en llevar demasiado lejos su crtica y en sostener que la lgica formal deductiva no tiene prcticamente nada que decir sobre la argumentacin jurdica. As,
meior, un estilo- alViehweg presenta la tpica como un mtodo
-o los argumentos reternativo al mtodo deductivo. Perelman configura
tricos como argumentos completamente diferentes --rsto es, con reglas de inferencias propias- a los analticos o deductivos. Y Toulmrn
lgica operativa- en radical oposiconstrrrye una working logic
cin a la lgica aristotlica; -una
su tesis fundamental es que la lgica no
debe elaborarse sobre el modelo de ia geonretra ---como haba hecho
Aristteles y, tras 1, toda la lgica occidental- sino sobre el modelo
del Derecho, pues la lgica no debe ser otra que "jurisprudencia genera-

lizada" (Toulmin,

19 58, 7).
Esa radicalidad en los planteamientos

esconde probablemen-

de la |gica- tiene a su vez

te una cierta incomprensin del significado-que
mucho que ver con el hecho de que ninguno de esos autores haya cons-

233

truido una verdadera teora de la argumentacin jurdica. Su papel

fundamentai consiste en haber abierto un nuevo (o relativamente nuevo) campo de investigacin, en haber servido como precursores.
El mrito de elaborar verdaderas teoras de la argumentacin jurdica corresoonde a diversos autores de dcadas posteriores. como Aarnio, (i987), Alexy (1978), MacCormick (7978), Peczenik (1984) o
\X/rbiewsky (1974). Las dos teoras ms desarrolladas son ias formuladas por Alexy y MacCormick en sendos libros de finales de los setenta. en los clue se sostienen tesis muy semeiantes entre s. Este dato es especialmenie significativo. pu.t .r, uno .le esos aurorcs proviene de
tradiciones fiiosficas y jurdicas bien distintas: en el caso de MacCormick, las referencias fundamentales son Hume. Hart y la tradicin del
connon latu; en el caso de Alexy, los referenre. ,on ("nt, Habermas y
la dogrntica jurdica alemana.
Tanto Alexy como MacCtlrmick conceden un gran imporrancia a
la lgica formal y se han esforzado por precisar cul es el papel que juega en la argumentacin jurdica. En los casos jurdicos simples o rutinarios
se puede consicierer que la tarea argumentativa del
juez -sostienense reduce a efectuar una inferencia e tipo deductivo. Alexy
-srguiendo a $7rblewski (1974)-llama iustificacin internr.u (y MacCormick, justificacin de primer nivel) a la que se refiere a la validez de una
inferencia a patir de premisas dadas. Y al segundo tipo de justificacin,
ia que sonrete a prueba el carcter ms o menos fundamentado de las
premisas, justificacin externd (,v ivlacCormick, justificacin de segundo nivel). La justificacin interna no es ms que una cuestin de lgica
deductiva. Dero en cuanto a ia iustiiicacin e-rterna es necesario ir ms
all de la igica en sentido esrricto. La justificacin interna (la justificacin lgico-deductiva) es siempre necesaria, pero a veces se necesita
algo ms.
Este algo ms que se necesira
y Alexy esrn ram,
bin de acuerdo en este punto- -MacCormick
es la ilamada raz,n --o racionali-

dad-

prctica. La razn prctica consta de principios de tipo igict-r

(por ejemplo, el principio de no contradiccin), pero tambien de otros
criterios adicionales. En el caso de N{acCormick, esos criterios puecien
sintetizarse en los principios de universalidad, de eoherencia v .le aceptabilidad de las cc-nsecuencias (entendidas como consecuencia,s lgicas
o normativas). En el caso de ,\lexy, la argumentacin ;urdica se en-

tiende conio un caso especiai del discurso prctico racional. Eso quiere
decir que en ia argumentacin jurdica deben respetarse las reglas del
discurso prctico geircral (por ejemplo, la regla que prohbe la conrradiccin, la que exige la sinceridacl o la que establece que el discurso
debe estar abierto a todos y en ccln<liciones de igualdad, sin cue exrstr
coercin interna o externa a1 discurso). pero tambin otras reglas pecuiiares del discurso jurdico ipor ejemplo, la obligacin de utilizar rgumentos dogmticos si eilo es posible, de respetar los precedentes, o de
dar cierta prioridad a la interpretacin semntica sobre la teleolgica,

234

ARGUMENTACION JURIDICA

la histrica, etc.). ,Probablemente la diferencia ms importante entre

ambos autores

que no tiene sin emlrargo consecLrencias prcti-

-pero
cas apreciableses que MacCormick utrliza como rltimo criterio de
racionalidad la idea del espectador imparcial (en la tradicin de F{ume
o Adarn Smith), mientras que Alexy parte de una c-oncepcin dialgica
de la racionalidad, en la lnea de l{abermas.

IV

A pesar de sus muchos mritos, las teoras de Alexy y de MacCormick

presentan una serie de insuficiencias en lo que se refiere al objeto, al mtodo y a la funcin que ha de cumplir una teora plenamente desarrollada (y por el momento inexistente) de la argumentacin jurdica. Esas teoras resultan efectivarnente insuficientes, en cuanto que: 1) descuidan o

no tratan en absoluto aspectos muy importantes del razonamiento juri

dico (por ejemplo, la ar;umentacin en materia de hechos, en la produccin legislativa del Derecho, en los procesos de mediacin y de nego-

ciacin, etc.); 2) no ofrecen un mtodo que permita, por un lado,

analizar adecuadamente los procesos de argumentacin jurdica y, por
otro lado, evaiuar los resultados de los mismos; y 3) tienen
-precisaprctico
mente por lo anterior- un inters limitado para el terico y el
del Derecho, al tiempo que resultan insuficientemente crticas en rclacin
con ei Derecho positivo, considerado fanto esttica como dinmicamente. En lo que resta, har algunas consideraciones referidas bsicamente a
las cuestiones de tipo metodolgico. Como se ver, no se trata tanto de
efectuar una crtica como de sugerir por dnde debera o podra ir un futuro desarrollo de la teora de la argumei-rtacin jurdica (Atienza, 1991,).
Ei punto de partida, en mi opinin, es considerar la argumentacin
como un acto de lenguaje complejo que slo cabe realizar (en sentido
propro) en situaciones determinadas; concretamente, en el contexto de
un dilogo (con otro o con uno mismo), cuando aparece una duda o se
pone Jn cuestin un enunciado, y lceptanos que el problema ha de resolverse por medios lingsticos (por tanto, sin recurrir a la c<accin fel sensica). La relacin esencial aqu no es la de inferencia lgica
a favor de"
tido de inferencia deductiva-sino la de "ser un arsumento -en
o <ser un argumento en contra de'. Esta rltima relicin difiere de la relacin de inferencia deductiva, al menos en estos aspectos: 1) tiene un
carcter ms dbil, en el sentido de que X puede sei un argumento en
favor de Y, X ser verdadero (o, en general, vlido), sin que por eilo pueda asegurarse la verdad (la validez) de Y; por: ejemplo,_ porque Z es un
argumento en contra de Y que tiene mayor peso que X; 2) tiene un carcter subjetivo, en cuanto que un argumento, segrn esto, es lo que una
determinada persona considera como argumento (cf. Savigny, 1976 y
Neumann, 1986). Si se quiere, la inferencia deductiva vendra a ser un
caso lmite de la nocin ms ampiia de inferencia.

235

MANUEL ATIENZA

Si ahora consideramos que la argumentacin jurdica se produce en

aquellos contextos en los que se rrata de resolver un problema jurdico,
cabe pensar en proponer un modelo que permita reconstruir racionalrnente el proceso de argumentacin en un caso difcil. Los pasos a dar
seran los siguientes.
En primer lugar, hay que identificar cul es el problema a resolver,
esto es, en qu sentido nos encontramos frente a un caso difcil. Sigurendo aqu a MacCornick \1,978), puede partirse de estos cuato tipos de
problemas jurdicos: 1) problernas de relevancia, que se producen cuando existen dudas sobre cul sea la norma aplicable al caso; 2) problemas de interpretacin, que surgen cuando efisten dudas sobre cmo ha
de entenderse la norma o normas aplicables al caso; 3) problemas de
prueba, que se plantean cuando existen dudas sobre si un determinado
hecho ha tenicio lugar; 4) problemas de calificacin, que surgen cuando
existen dudas sotrre si un determinado hecho que no se discute cae o no
bajo el campo de aplicacin de un determinad-o concepto contenido en
el supuesto de hecho o en la consecuencia jurdica de la norma^
En segundo lugar, hay que determinar si el problema en cuestin surge por una insuficiencia de informacin (por ejemplo, la norma aplicable
al caso es una norma particular que, en principio, no cubre el caso sometido a discusin) o por'un exceso de informacin (por ejemplo, la norma
aplicable puede, en principio, entenderse de varias maneras que resultan
ser incompatibles entre s). Esto tiene que ver con la consideracin de la
argumentacin como un proceso de tipo informativo, en el cual se parte
de una determinada informacin (la contenida en las premisas) para llegar a una informacin de salida (la de la conclusin). Cuando las premrsas contienen toda la informacin necesaria y suficiente para llegar a la
conclusin, argumentar es un proceso deductivo. Pero, normalmente, necesitamos argumentar en aquellas situaciones en que la informacin de
las premisas es deficitaria. o bien excesiva (no en el sentido de redundante, sino en el dc contradictoria). para poder llegar a la conclusin deseada.
' En tercer lugar, hay que constmir hiptesis de solucin para el problema, esto es, hay que construir nuevas prcmisas. para crear una nueva
situacin informativa que contenga ya una informacin necesaria y suficiente en relacin con la conclusin. Por ejemplo,'si se trata de un problema interpretativo por insuficiencia de informacin, la nueva premisa
tendr que consistir en una reformulacin de la norma de que se parte,
que d lugar a una nueva norma que resulte ser suficientemente amplia

suficientemente precisa- como para abarcar el caso sometido a

un problema interpretativo por exceso de informacin, habra que optar por una de entre las diversas interpretaciones
posibles de la norma en cuestin, descartando todas las dems.
En cuarto lugar, hay que pasar a justificar las hiptesis de solucin
formuladas, es decir, hay que presentar argumentos en favor de la interpretacin propuesta. Si se trata de un problema de insuficiencia de
informacin, la argumentacin
por tal el conjunto de

-o
examen. Si se trataraie

-entendiendo
zJo

ARGU,\tE NTAC

ION

URIDI CA

los.argumentos aducidos y.structurados de una cierta forma- se puede llamar, en sentido

lmplio, a.nalgica. En la argurnentacin nn"igica, por otro lado, pueden subdistinguirse, a su uer, divers"s formase
argumentar, segn se use una argurnentaci6n a pari (o a smili), una argumentacin e contrario, o una argumentacin a fortiori.tsi s tratara
de un problema de exceso de informacin, la argumentacin tendr lugar mediante, el esquema de la reductio ad absuldum. Lo que en el uso
de este rrpo de argumentacin se trata de mosrrar es que, por ejemplo,
determinadas_inrerpretaciones no son posibles, porqr ll"aran a consecuencias
o normativas- inaceptabl^es. '
-fcticas
Finalmente, el lrimo pas.o con e.l que se- termina el rrrodelo es el que
va de las nuevas premisas a la concluiin. Se trata de un paso dedutivo, de lo que antes se llam justificacin interna, que pued-. considerarse como el fragmento final de todo proceso de argumentacin
iurdica.
podra decirse que en el Direcho (pero rambin
,fueraEn,c.onclusin,
del Derecho) existen bsicamente tres formas de aigumentar (la
deduccin, la analoga y la reduccin del abs'rdo) y un mero indeterminado de argumentos substantivos, es decir, de'enunciados o conjuntos de enunciados que cabe utilizar para la
ustificacin de los pasos
a dar en el contexto de esas tres formas y de las posibles combinaciones de esas tres formas.
Por lo que se refiere al establecimiento de los criterios que han de

usarse pafa iuzgar acerca de la correcin de una

(hasta

".gu..nt"in
ahora se.trataba simplemente de describir o de reconsl*ir
urra
tacin), la respuesta que se encuentra en autores como Alexy o "rgu-..rMacCorrnrck, como se ha visro,_consiste en apelar a la racionalidad prctica, pero
esta nocin no resulta del todo satisfactoria. tal y como se ha desarrollado hasta ahora. La objecin fundamental es quelos criterios de la racionaiidad prctica son solo criterios rnnimos que slo permiten descartar
como irracionales --<omo no justificadas- determiadas decisiones o
formas de argrrmentacin. Pero.el problema estriba en q'e, en relacin
con los casos difciles, lo que suele oturrir es que las difernts soluciones
en presencla pasan ese test de racionalidad. Por ello, se necesitara una
nocin de racionalidad prctica ms desarrollada
--es decir. aadir a 1o
anterior una teora dc- la equidad, de la discrecionalidad
o de la razonabili9:d. que ofreciera algn tipo de crirerio con que operar en los casos
difciles, por ms que tales criterios puedan resulrai discutibles l no qocen
ya de la solidez de los otros. Una ra[teora, por orro lado, no pdrn"r.rr.,
un carcter pura o esencialmente ormal, sirro que tendra necesariamente
que incorporar contenidos de naturaleza pt>Lftia y moral.
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