El Arbitro Arbitrador

EL RBITRO ARBITRADOR
1.
Los
INTRODUCCION
organizadores
de
este
evento
me
invitaron
decirles unas palabras en general sobre el rbitro

arbitrador, llamado tambin amigable
componedor; en
otras partes, juez de avenencia; y en particular

sobre el arbitrador de seguros.
Conforme al artculo 637 del Cdigo de Procedimiento
Civil, quien tenga este carcter ...dar su fallo
en
el
sentido
dicten.
que
Igual
la
prudencia
concepto
est
la
equidad
reiterado
en
le
el
artculo 223 del Cdigo Orgnico de Tribunales, el

que
su
vez
expresa
que
el
rbitro
de
derecho
fallar con arreglo a la ley.

Prudencia y equidad son las dos virtudes que la ley
exige al arbitrador, con una leve diferencia, pues
mientras
la
norma
habla
de
su
prudencia,
refirindose a la del rbitro, en cambio menciona

la equidad, como si esta ltima fuese un concepto
objetivo
no
una
virtud
de
la
persona
del
arbitrador.
Me referir primeramente a la prudencia.
2.
LA PRUDENCIA
Prudencia segn el Diccionario de la Real Academia

de la Lengua Espaola es una de las cuatro virtudes
cardinales que consiste en discernir y distinguir lo
que es bueno o malo, para seguirlo o huir de ello.
Agrega
otras
acepciones:
Templanza,
cautela,
moderacin, sensatez, buen juicio.

En el Libro de la Sabidura (8,7) leemos: Amas la
justicia?
Las
esfuerzos,
virtudes
pues
ella
son
ensea
el
la
fruto
de
templanza
sus
y
la
prudencia, la justicia y la fortaleza.

Segn el N1806 del Catecismo de la Iglesia Catlica
La
prudencia
es
la
virtud
que
dispone
la
razn
prctica a discernir en toda circunstancia nuestro

verdadero bien y a elegir los medios rectos para
realizarlo.
Es, segn el mismo Catecismo, la regla recta de la
accin citando a Santo Toms, quien a su vez sigue
a Aristteles.
La prudencia conduce las otras virtudes indicndoles

reglas y medidas y gracias a la prudencia superamos
las dudas sobre el bien que debemos hacer y el mal
que debemos evitar.
Nuestro derecho positivo, en varias ocasiones alude
a la prudencia o al adverbio prudencialmente. Desde
luego, el artculo 44 del Cdigo Civil al definir la
culpa grave se refiere a las personas negligentes y
de poca prudencia. Ms adelante el artculo 147 da
al juez la facultad de constituir, prudencialmente a
favor
del
cnyuge
no
propietario,
derechos
de
usufructo, o habitacin sobre los bienes familiares.

El
artculo
445
previene
que
la
disipacin
debe
probarse por hechos repetidos de dilapidacin que

manifiesten una falta total de prudencia.
El artculo 1544 deja a la prudencia del juez la
reduccin del monto de la
clusula penal enorme y
reiteran dicho concepto los artculos 1185, 1744,

1792-13, 1792-23, 1910, 2016, 2173, 2319, 2326 y
2479, entre otros.
Nuestro
Cdigo
de
Procedimiento
Civil
tambin
contiene abundantes referencias, tanto al sustantivo

prudencia, al adjetivo prudencial, como al adverbio
prudencialmente.
Nos referimos a los artculos 67, 207, 238, 274,
339,
411,
499,
582
del
Cdigo
de
Procedimiento
Civil, adems, lgicamente, de los artculos 637 y

640 que se refieren al rbitro arbitrador y a la
sentencia que ste dicte. Adems, as lo hacen los
artculos 660, 704, 710, 799, 819 y 918.
No obstante las abundantes menciones que tanto la
ley sustantiva como la normativa procesal tienen a
la
prudencia,
esta
ltima
no
figura
entre
los
elementos que la legislacin procesal menciona como

integrando la sana
crtica. As por ejemplo, el
artculo
N456
inciso
segundo
Trabajo,
alude
razones
simplemente
experiencia,
las
lgicas,
pero
del
jurdicas
cientficas,
ninguna
Cdigo
tcnicas
referencia
hace
del
las
o
de
la
prudencia. Lo mismo ocurre con el artculo 32 de la

Ley N 19.968 sobre Tribunales de la Familia, el que
menciona los principios de la lgica, las mximas de
la experiencia y los conocimientos cientficamente
afianzados.
Menos an se menciona a la prudencia con motivo de

en
las
reglas
conciencia,
que
sobre
apreciacin
constituye
el
de
la
prueba
en
estndar
mnimo
de
normativa sobre esta materia (artculo 394 c) del

Cdigo del Trabajo, entre otros).
Una realidad que no puedo dejar de destacar es que
ya algunos estudios de abogados, como fruto de su
triste
experiencia
profesional,
no
aceptan
la
designacin de rbitros arbitradores, sino solamente

de rbitros mixtos, ya que la obligacin de fallar
en derecho les asegura un mnimo de respeto por sus
intereses que, al parecer, la prudencia y la equidad
no le otorgan.
3.
LA EQUIDAD.
La acepcin N3 del Diccionario de la Real Academia

expresa: Justicia natural, por oposicin a la letra
de la Ley Positiva.
El Cdigo Civil se refiere dos veces a la equidad:
Una,
en
el
artculo
24,
parte
final
del
prrafo
sobre interpretacin de la ley; otra, en el artculo

1734, ordenando al partidor aplicar una norma sobre
recompensas de acuerdo a la equidad natural.
El Cdigo de Procedimiento Civil, obliga al juez, en

el artculo N 170 N5, a enunciar las leyes y en su
defecto los principios de equidad con arreglo a los
cuales se pronuncia el fallo.
Los artculos 637 y 640, se refieren a la equidad al
regular la actuacin de los arbitradores.
Sobre el concepto de equidad hay una larga evolucin
en
la
historia
de
la
humanidad.
Tomemos,
por
ejemplo, el relato evanglico (Mateo 18,23) sobre el

rey que estando facultado para ordenar la
venta de
su deudor, su mujer y sus hijos como esclavos, para

obtener
el
pago
de
su
acreencia,
en
una
primera
etapa lo perdona; no obstante, despus cambia de

opinin,
cuando
perdonado,
sabe
respecto
de
que
su
el
propio
primitivamente
y
relativamente
pequeo deudor, lo haba hecho vender como esclavo,

junto con su mujer y sus hijos, para obtener el pago
de su crdito.
parbola
no
es
El reproche que hace el rey de la

al
implacable
rigor
con
que
se
procede a la venta de la familia del deudor como

esclavos,
sino
resolvieron
dos
al
muy
distinto
situaciones
trato
idnticas.
con
que
se
Cuando
el
personaje de la parbola era deudor, su acreedor

tuvo misericordia, pero l no la tuvo con su propio
deudor. A nadie le pareci injusta la venta, como

esclavos, del deudor y su familia, ni contraria a la
equidad. En cambio, el doble estndar es claramente
objeto de censura y de castigo.
Sin embargo, el concepto es muy elstico, hasta el
punto
que
hoy
en
da
la
equidad
constituye
la
bandera de lucha que el gobierno enarbola para poder

regalarle
la
pldora
del
da
despus
las
calcetineras.
Cmo seguir, para precisar ms el concepto?
Una alternativa para avanzar en la materia y buscar
la esencia de la equidad, es tomndola como sinnimo
de justicia. La jurisdiccin es, etimolgicamente,
decir la justicia.
Pero las referencias bblicas ni las citas legales
nos
ayudan
resolver
en
qu
consiste,
en
la
prctica, ser justo, hacer justicia, o instaurar la

equidad.
4.
JUSTICIA Y CARIDAD.
El Padre Hurtado, cuya conmemoracin tiene lugar en

agosto
de
cada
ao,
acua
una
frase
famosa:
La
caridad comienza donde termina la justicia

En
su
reciente
encclica
Caritas
in
Veritate,
Benedicto XVI tambin nos ofrece una frase luminosa:

Justicia es dar al otro lo suyo. Caridad es dar al
otro lo mo. (N 6 de la Introduccin).
Y al caracterizar as la justicia, Benedicto XVI
est repitiendo el viejo concepto del Digesto Suum
cuique tribuere, Dar a cada uno lo suyo (Digesto,
lib.1.Ttulo
I,
prr.1).
Parecera,
entonces
que
justicia es dar a cada uno lo que le corresponde, lo

que resulta sencillo decir, pero todos sabemos lo
difcil que es aplicarlo en la realidad.
Existe
algunos
en
algunos
rbitros,
equitativo
no
la
favorecer
manifiestamente
puede
jueces,
una
tener
la
as
tendencia
al
ms
como
a
razn.
considerar
dbil,
deformacin,
La
tambin
lo
porque
misma
como
cual
el
en
es
dbil
crtica
se
extiende al rbitro que favorece al poderoso, por

motivaciones
que
ya
no
son
benficas
filantrpicas, sino de halago o de temor para quien
puede
ser
dispensador
de
favores
de
pesares
constituyen
ttulos
futuros.
La
fortaleza
ni
la
debilidad
para inclinar la balanza de la justicia en su favor.

Equitas
religio
judicantis.
La
equidad
es
la
religin del juzgador (Digesto, Libro 22, ttulo V,

Ley 13).
Citndome a m mismo ... no hay una regla, receta o
frmula para ser justo, sino que la virtud se da en
ver caso a caso, quin es el que tiene la razn
(Revista Chilena de Derecho de Seguros, ao 9 N17,
Santiago de Chile, Octubre 2007, pgina 301).
5.
EL ARBITRADOR EN SEGUROS.
En
los
arbitrajes
de
seguros,
la
tentacin
de
favorecer al ms dbil, esto es, hacer cosas buenas

con
plata
ajena,
es
an
mayor,
por
dos
consideraciones:
La primera es que con frecuencia la disputa tiene
lugar entre dos partes de muy diferente capacidad
econmica. Un padre de familia, por ejemplo que ha
sufrido un accidente o a quien se le ha incendiado
su casa, por una parte; y por la otra una compaa

con un patrimonio importante, que presumiblemente no
se
ver
menoscabado
por
el
desembolso
de
un
siniestro relativamente pequeo.

La segunda consideracin es propia del contrato de
seguro, y lo hace diferenciarse de los contratos
netamente conmutativos. En efecto, cuando un rbitro
comprueba
que
entre
las
partes
no
hubo
acuerdo,
porque lo que una entendi vender no era lo que la

otra
quiso
comprar,
en
estos
casos
resulta
equitativo declarar que existi error y que, por

consiguiente, quien vendi debe restituir el precio
y su contraparte la cosa.
Desgraciadamente,
en
el
seguro
esto
ya
no
es
posible, porque entre la celebracin del contrato y

el nacimiento del
conflicto ocurri un siniestro y
la decisin del rbitro consiste en resolver quin

soportar la prdida. Aqu es donde suele jugar un
papel importante la inclinacin por el ms dbil,
decisin que si tiene ese solo fundamento resulta
errnea, porque el asegurador que se ve obligado a
pagar un siniestro que no deba pagar, recuperar su
prdida alzando el valor de la prima a los prximos
dbiles que contraten seguros con l, con lo cual
10
la intencin del rbitro resultar perjudicial para

aqullos que quiso favorecer.
6.
JUSTICIA Y DERECHO.
Como dice ngel Ossorio y Gallardo: La pugna entre

lo legal y lo justo no es invencin de novelistas y
dramaturgos, sino producto vivo de la realidad. (El
Alma
de
la
justicia.
Toga,
Captulo
Ediciones
La
Jurdicas
sensacin
Europa
de
la
Amrica,
Buenos Aires 1971, pgina 28).

Nuestro Cdigo Civil claramente superpone el derecho
a la equidad, cuando su artculo 23 expresa: Lo
favorable u odioso de una disposicin no se tomar
en
cuanta
para
ampliar
restringir
su
interpretacin.
Dando cumplimiento a tan claro precepto, nuestros
jueces estn obligados y, por ello acostumbrados, a
fallar
en
derecho,
como
tambin
los
rbitros
en
derecho y los mixtos. As lo reitera el ya citado

artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil, en
particular en sus nmeros 4 y 5. De esta situacin
11
surge una interrogante profunda y es hasta dnde

personas
calificadas
derecho,
estn
aplicar
al
expertas
mismo
adecuadamente
tiempo
la
en
fallar
habilitadas
equidad
la
en
para
prudencia
cuando la ley se los permite. Una justificacin de

esta duda la encontramos en las muy dismiles sumas
a que se condena a pagar por concepto de dao moral
a
responsables
de
accidentes,
en
particular
accidentes del trabajo; o la compensacin econmica

que
el
cnyuge
pronunciada
criterio
la
del
ms
fuerte
sentencia
juez
de
tiene
debe
al
divorcio,
amplios
ms
dbil,
donde
espacios
el
para
aplicar una facultad que habitualmente no ejerce. La

situacin se agravar an ms si empieza a ganar
terreno la an incipiente tendencia a indemnizar el
dao moral que sufren las personas jurdicas, campo
en que adems suele confundirse el lucro cesante con
el dao moral, teniendo este ltimo la innegable
ventaja para el fallador de no tener que recurrir a
conceptos
aritmticos
estimaciones
sujetas
comprobacin, para tasar o medir el perjuicio.

7.
EL ROL DE LOS ABOGADOS.
No siempre contribuyen a la mejor realizacin de la

tarea del rbitro los abogados que litigan ante l.
Estos ltimos defienden primordialmente el inters
12
de su parte; no as el rbitro, que defiende el de

la justicia, as como los jueces.
Desde
luego,
un
gran
nmero
de
ellos
redacta
escritos largusimos, olvidando un sabio consejo del

autor de El Alma de la Toga: S breve, que la
brevedad es el manjar predilecto de los jueces. Si
hablas
poco,
te
darn
la
razn
aunque
no
la
tengas... y a veces, aunque la tengas (pgina 124).

Tambin
algunos
se
caracterizan
escritos
estudiadamente
confusos,
por
presentar
dejando
de
lado
otra sana recomendacin: Habla claramente, para que

lo
entienda
consigues,
el
malo
portero
ha
de
de
ser
estrados;
que
no
lo
si
lo
entiendan
tambin algunos de los seores de la sala (pgina

125).
Transcribo a continuacin, en relacin con el papel
de los abogados, unos pensamientos muy certeros del
profesor Jorge Streeter P.:Cada una de las partes
esclarece
ante
pretensin,
pero
el
juez
no
aquello
revela
que
favorece
concientemente
su
aquello
que pudiera ir en su detrimento. As, pues, cada

presentacin de parte
-y por ello parcial- a la vez
sugiere y oculta, como si fuera un velo puesto a la

realidad. Es el juez el que debe descorrer ese velo,
13
el que debe desvelar la sustancia y circunstancias

de lo disputado. Desvelar la sustancia de la cosa
real,
descubrindola
de
las
meras
apariencias
fenmenos exteriores, es lo que, desde los griegos,

significa
verdad.
el
Al
concepto
conocer
de
la
Aletheia,
verdad
de
esto
las
es,
la
cosas,
la
realidad de la causa, queda el juez habilitado para

entrar
en
posesin
de
permitir
pronunciar
(Litigios
econmicos.
Empresa.
Universidad
la
y
certeza
moral
juzgar
Revista
Adolfo
de
su
le
sentencia
Derecho
Ibez.
que
de
la
Enero-Marzo
2005. Legis).
8.
CONCLUSIN.
Termino
citando
nuevamente
Gallardo, quien en el
expresa:
...
se
ngel
Ossorio
Alma de la Toga (pgina 132)
puede
vivir
sin
belleza,
sin
riqueza y hasta sin salud; se vive mal, pero se

vive, mientras que sin justicia no se puede vivir.
14

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decirles unas palabras en general sobre el rbitro

otras partes, juez de avenencia; y en particular

artculo 223 del Cdigo Orgnico de Tribunales, el

fallar con arreglo a la ley.

refirindose a la del rbitro, en cambio menciona

Me referir primeramente a la prudencia.

Prudencia segn el Diccionario de la Real Academia

moderacin, sensatez, buen juicio.

prudencia, la justicia y la fortaleza.

prctica a discernir en toda circunstancia nuestro

La prudencia conduce las otras virtudes indicndoles

usufructo, o habitacin sobre los bienes familiares.

probarse por hechos repetidos de dilapidacin que

clusula penal enorme y

reiteran dicho concepto los artculos 1185, 1744,

contiene abundantes referencias, tanto al sustantivo

Civil, adems, lgicamente, de los artculos 637 y

elementos que la legislacin procesal menciona como

crtica. As por ejemplo, el

prudencia. Lo mismo ocurre con el artculo 32 de la

Menos an se menciona a la prudencia con motivo de

normativa sobre esta materia (artculo 394 c) del

designacin de rbitros arbitradores, sino solamente

La acepcin N3 del Diccionario de la Real Academia

sobre interpretacin de la ley; otra, en el artculo

El Cdigo de Procedimiento Civil, obliga al juez, en

ejemplo, el relato evanglico (Mateo 18,23) sobre el

su deudor, su mujer y sus hijos como esclavos, para

etapa lo perdona; no obstante, despus cambia de

pequeo deudor, lo haba hecho vender como esclavo,

El reproche que hace el rey de la

procede a la venta de la familia del deudor como

personaje de la parbola era deudor, su acreedor

deudor. A nadie le pareci injusta la venta, como

bandera de lucha que el gobierno enarbola para poder

prctica, ser justo, hacer justicia, o instaurar la

El Padre Hurtado, cuya conmemoracin tiene lugar en

caridad comienza donde termina la justicia

Benedicto XVI tambin nos ofrece una frase luminosa:

justicia es dar a cada uno lo que le corresponde, lo

extiende al rbitro que favorece al poderoso, por

filantrpicas, sino de halago o de temor para quien

para inclinar la balanza de la justicia en su favor.

religin del juzgador (Digesto, Libro 22, ttulo V,

favorecer al ms dbil, esto es, hacer cosas buenas

su casa, por una parte; y por la otra una compaa

siniestro relativamente pequeo.

porque lo que una entendi vender no era lo que la

equitativo declarar que existi error y que, por

posible, porque entre la celebracin del contrato y

conflicto ocurri un siniestro y

la decisin del rbitro consiste en resolver quin

la intencin del rbitro resultar perjudicial para

Como dice ngel Ossorio y Gallardo: La pugna entre

Buenos Aires 1971, pgina 28).

derecho y los mixtos. As lo reitera el ya citado

surge una interrogante profunda y es hasta dnde

cuando la ley se los permite. Una justificacin de

accidentes del trabajo; o la compensacin econmica

aplicar una facultad que habitualmente no ejerce. La

comprobacin, para tasar o medir el perjuicio.

EL ROL DE LOS ABOGADOS.

No siempre contribuyen a la mejor realizacin de la