Teoria General Del Proceso Devis Echandia

DEVIS ECHANDIA
TEORA GENERAL DEL PROCESO

APLICABLE A TODA CLASE DE PROCESOS
N o c io n e s g e n e r a l e s . S u j e t o s DE LA RELACIN JURDICA PROCESAL. O
b j e t o , in ic ia ci n , d e s a r r o l l o
y t e r m in a c i n d e l p r o c e s o
Tercera edicin revisada y corregida
EDITORIAL UNIVERSIDAD
HERNANDO DEVIS ECHANDA

Presidente de los Institutos Iberoamericanos y Colombianos de Derecho Procesal.
Miembro de la Asociacin Internacional de Derecho Procesal y de los Institutos Esp
aol, Argentino y Mexicano de Derecho Procesal. Profesor de la Facultad de Derecho
de la Universidad Nacional de Bogot, Colombia.
APLICABLE A TODA CLASE DE PROCESOS
N O
o c io n e s generales.
S u jetos
DE LA RELACIN JURDICA PROCESAL.
b j e t o , in ic ia c i n , d e s a r r o l l o
Y TERMINACIN DEL PROCESO
Tercera edicin revisada y corregida R eim presin
R iv a d a v ia
1225
- C iu d a d d e B u e n o s A i r e s
12010349
PRESENTACIN
1. Esta es una obra total, indispensable, la ms completa sobre la teora del proces
o. Es omnicomprensiva, pues tiene la pretensin, lograda, de incluir todos los pro
cesos (civil, penal, laboral, etc.), com o para dem ostrar que el derecho no tie
ne com partim ientos separados, que es nico y que sus grandes lneas se aplican en
todo su mbito. 2. Si lo m anifestado no fuera suficiente, esta obra es el p in cul
o de un autor indiscutido, H ernando Devis Echanda, el ms im portante procesalista
de Am rica, en la plenitud de su carrera. En esta edicin se ha reelaborado y refor
mulado toda la teora general del proceso, - con independencia de las diferencias
y los cdigos de procedim iento (tanto de la Argentina com o del extran jero). Sin
lugar a dudas, cabe hacer ya una distincin, antes de esta obra fundam ental y des
pus de ella. N o puede construirse ningn edificio teortico del proceso ni com prend
er su prctica de todos los das con prescindencia de ella. Sirve tanto al juez, jur
ista o abogado extranjero com o argentino, pues ella encierra, con la sim pleza
de quien ha llegado a la esencia de las ideas, todo ese cm ulo de conceptos y her
ramientas sin los cuales no es posible entender el proceso ni la relacin procesal
. 3. H em os de enum erar sucintamente algunos de los conteni dos de este libro,
para dar una idea de la magnitud y profundidad de los temas tratados. 4. Defina C
outure la carga procesal como una situacin jurdica instituida en la ley, consisten
te en el requerimiento de una conducta de realizacin facultativa, normalmente est
ablecida en inters del propio sujeto, y cuya omisin trae aparejada una con secuenci
a gravosa para l (Fundamentos del derecho procesal civil, 3 a ed., p. 211). D evi
s Echanda, afinando ese concepto, indica que tiene dos peculiaridades que la dist
inguen: slo surgen para las partes y algunos terceros, nunca para el juez, y su n
o ejercicio acarrea consecuencias procesales desfavorables, que pueden reper cuti
r tambin desfavorablem ente sobre los derechos sustanciales
8
P r e s e n t a c i n
que en el proceso se ventilan. El perfil de la carga queda, pues, precisam ente
determinado. 5. En cuanto al principio dispositivo, el autor deja sentadas las b
ases inconm ovibles de un nuevo derecho ms humano, ms apartado de la lid y cercano
a la verdad material. El ju ez ya no debe ser un simple espectador que se lim i
ta a dar la razn al vencedor. Expresa Devis Echanda que ejecutar sentencia es ob te
ner una sentencia que se acomode a la verdad y al derecho, es cuestin de inters so
cial, cualquiera que sea la rama del derecho objetivo a que corresponda la cuest
in que constituye el objeto del proceso: penal, civil, laboral, etc. 6. En materi
a de oralidad, Devis Echanda representa el equilibrio perfecto y remarca las bond
ades y virtudes de uno u otro sistema (oralidad-escritura). Somos, p or esencia,
partidarios del procedim iento oral, pero no cerramos los ojos a las ventajas n
i a los inconvenientes. Con acierto se seala que el procedim iento escrito prolon
ga en dem asa el curso del proceso; perm ite el abuso de los recursos y medios en
cam inados a dilatar el litigio; sirve de medio para crear confusin en el ju ez y
en la contraparte, y a veces hace aparecer lo accidental com o esencial. En el
oral, la concen tracin e inm ediacin operan de manera perfecta. Es que, como dijimo
s en otra oportunidad, cmo es posible que los ju eces sen tencien cuestiones de fam
ilia sin conversar con las partes y sus hijos ? Es que podran tratar a un menor
com o un objeto al que, por cuestiones procesales, asignan a uno u otro padre se
gn la lucha que aun separados, por ejem plo siguen sosteniendo entre ellos. El hi
jo resulta as una pelota con la que se ju ega y se utiliza para inferir heridas al
ex cnyuge, sin tener en cuenta que al nico que lastiman es al propio hijo. M ucho
s problem as se solucionaran si en lugar de ver escritos se vieran personas. Es d
ecir, si en lugar de escritos a mquina, en hojas de 22 x 32 cm, a doble espacio,
se tuvieran a la vista las personas a que se refieren. Las desven tajas de la ora
lidad estn dadas p or el m ayor costo y el mayor nmero de jueces. Em pero no dejan
de sealarse las bondades totales de la oralidad, la que es ms conveniente an en ma
teria penal. Sealam os cmo las nuevas reformas en materia procesal penal en la Arg
entina estn enderezadas al predom inio de la oralidad. 7. El autor esboza notable
m ente las bondades del esquema de doble instancia, pues la doctrina y la legisl
acin universales han establecido la organizacin jerrquica en la administracin de jus
ticia, con el fin de que, como regla general, todo proceso sea
9
conocido p or dos ju eces de distinta jerarqua si los interesados lo requieren op
ortunam ente mediante el recurso de apelacin. 8. En sentido estricto, Devis Echan
da com prende p o r ju ris diccin la funcin pblica de adm inistrar justicia, emanada
de la soberana del Estado y ejercida p or un rgano especial. Existe un inters socia
l en heterocom poner las controversias e imponer la decisin como acto em anado de
un pod er supremo, que no admite otro por encima de l. 9. Prrafos excepcionales v
ierte el autor cuando se refiere a la designacin de los ju eces y a la carrera ju
dicial, lo cual revela lo hondo que ha calado en nuestros sentim ientos y concep
tos es trictamente latinoamericanos. As, cuando dice que el sistema de designacin p
o r los superiores jerrquicos del mismo rgano j u risdiccional es, sin duda, el q
ue m ejor garantiza la independencia y apoliticidad de los funcionarios y se pre
sta a una superior se leccin de los candidatos, libre de los intereses polticos. Re
scatam os el sabio concepto que le merece la prom ocin por el tiempo, en la funcin
, por la realidad que trasunta. Aclara que la prom ocin no puede ser el resultado
simple del cum plim iento de un cierto tiem po en el desem peo del cargo, com o
sucede en la carrera militar, porque la consecuencia podra ser el imperio de la m
ediocridad, con catastrficos efectos. 10. El fin del proceso es la realizacin del
derecho mediante la actuacin de la ley en los casos concretos y con miras a satis
facer el inters general. Eso nos devuelve la finalidad al proceso, aunque, como l
o destacamos, el nico fin tangible de la norma procesal es garantizar la defensa
en ju icio (art. 18 de la C.N.) (Nulidades procesales, Edit. Universidad, 2 a ed
., 1983, p. 352, n 1S). 11. A h in a ha manifestado que en el ju icio voluntario l
as partes actan de comn acuerdo y slo requieren la intervencin del ju ez para consol
idar una situacin jurdica. En el ju icio con tencioso, p or el contrario, se supone
una controversia, que se desarrolla ante el ju ez p or los trmites y con las sol
em nidades que las leyes procesales prescriben (Tratado terico-prctico de derecho
procesal civil y comercial, Edit. Ediar, Bs. As., 2 a ed., t. 1, p. 466, n 26). D
e Santo, siguiendo a Cario Carli, clasifica a los procesos Voluntarios com o par
ajudiciales (El proceso civil, Edit. Universi dad, Bs. As., 1982, t. 1, p. 10). L
o cierto y concreto es que la diferencia fundam ental consiste en la inexistenci
a de partes, ya sea p or no haber controversia o por estar hecho el proceso en i
nters de alguien. Con toda propiedad,
10
Devis Echanda rem ata el concepto con la sencillez de los grandes maestros, al ex
presar que en el proceso de jurisdiccin voluntaria las voluntades de las partes e
stn unidas y persiguen una decla racin comn. 12. D estaca el carcter com plejo de la
relacin ju rdica p ro cesal, p o r la m ultiplicidad de relaciones que vinculan a
las partes y al juez. 13. A ccin expresa el autor es el derecho pblico, cvico, subje
tivo, abstracto y autnomo, que tiene toda persona natural o jurdica, para obtener
la aplicacin de la jurisdiccin del Estado a un caso concreto mediante una sentenci
a, a travs de un proceso, o para ped ir que se inicie la investigacin penal previa
al proceso. Es de notar que rescata el inters particular y el inters pblico que si
empre existen en la pacfica solucin del litigio. 14. La simple negacin de los hecho
s y el derecho, en la oposicin del demandado, se incluye en las llamadas defensas
. La afirm acin de hechos distintos o de m odalidades de los mismos hechos se con
sideran, para el autor, excepciones. 15. D eslinda correctam ente los conceptos
de legitim acin sustancial y procesal. Prefiere hablar de capacidad general y esp
ecial pa ra ciertos actos procesales y no de legitim atio ad processum . 16. Para
la concepcin del m aestro Chiovenda es parte el que demanda en nombre propio (o e
n cuyo nombre es demandada) una actuacin de ley, y aquel frente al cual sta es dem
andada (Prin cipios de derecho procesal civil, t. II, p. 6). Tal concepto es m a
n tenido p o r D svis Echanda, quien resalta el derecho a no tener razn del esquem
a ckw vendiano de la accin. Para ser parte basta demandar, inclusive tein. r aria
y absurdamente, o aparecer de mandado. 17. En materia de litisconsorcio el atOr bu
cea en el enorme ocano de contradicciones que rodea la figura, estructurando idea
s claras y precisas. As, al referirse al litisconsorcio necesario, in dica, p or e
jemplo, que la suerte de los distintos litiscoH^ortes necesarios sea comn e inter
dependiente. Esto trae como con se cuencia que los recursos interpuestos p or cua
lquiera de ellos fa vorezcan o perjudiquen a los dems. 18. En materia de terceros
examina todos los supuestos hasta agotar el tema. La intervencin de terceros en
el proceso de cono
11
cim iento se da en form a voluntaria u obligada e implica asum ir el carcter o ca
lidad de parte (arts. 90 a 96 C.P.N. y C.P.B.A.). As, la norma explcita que el ter
cero podr intervenir en calidad de parte (art. 90 C.P.N. y C.P.B.A.). Es que vari
as razones pueden determ inar a una de las partes a dirigirse a un tercero para
com plicarlo en m ayor o m enor grado, con una u otra figura, en el pleito pendi
ente (Jos Chiovenda, Principios... cit., t. II, p. 714 y ss., prr. 90). Entre esos
casos de intervencin en el caso obligada citaba Chiovenda la litis denuntiatio (la
denuncia del pleito), laudatio o nom inatio auctoris (indicacin del poseedor media
to), el llam am iento del tercero pretendiente y la chiamata in garanzia (llam ada
en garanta). Todos estos supuestos han recibido el debido tratamiento. 19. Los a
ctos procesales son sim plem ente actos jurdicos que inician el proceso u ocurren
en l, o son consecuencia de ste para el cum plimiento de la sentencia con interve
ncin del juez. Asom bra el pod er de sntesis de la definicin, pues no podra darse ot
ra mejor en menor cantidad de palabras. 20. Con exactitud trata los requisitos d
e la demanda y, entre ellos, se refiere a las teoras de 'la individualizacin y sus
tanciacin de los hechos. Indica que la doctrina moderna considera suficiente para
el xito de la dem anda la indicacin de ioS k?chos necesarios para individualizar o
identificar la accin que se propone Es la teora de la individualizacin, a la cual
se opone la de la sustanciacin que es ms rigurosa y exige indicar todos los hechos
que fundam entan el derecho que se hace valer. 21. Segn el autor, el concepto mo
derno de litis contestatio la ubica como el momento en que queda configurado el li
tigio para resolver. 22. Si bien no surge evidente la posicin que asume Devis Ech
anda en materia de exequtur su criterio es amplio. Es decir, y para realizar una bre
ve resea, debemos indicar que la cuestin pas de la hostilidad a la cortesa y, luego,
al universa lismo de Savigny. Tras la regresin de Anzilotti, con su naciona lizacin
de las sentencias, la tercera escuela con Cappelletti a la cabeza (T.as sentenc
ias y las normas extranjeras en el proceso civil, ps. 55 y ss .) vuelve a la comu
nidad jurdica de naciones con un fondo comn legislativo, que signific el universali
smo de Savigny (ver nuestro Tratado de la ejecucin, Edit. Universidad, Bs. As., t
. II-A). Seala el autor que se entiende p or exequtur el requisito que deben llenar
las sentencias dictadas en un pas
12
para tener cum plim iento en otro. Se denom ina tambin proceso de deliberacin o de
reconocim iento o de homologacin. Con toda razn indica que el proceso de exequtur es
una condicin para el cum plim iento de la sentencia, pero no es un acto constitu
tivo de su eficacia o valor que lo tiene por s misma. 23. En materia de congruenc
ia se trata detenidam ente la incongruencia p or plus o ultra petita (Ne eat judex
ultra petita partium), por extra petita (Ne eat judex extra petita partium ) y p o r
citra petita (Ne eat ju dex citra petita partium ). Entiende p or congruencia o con
sonancia el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones ju
diciales que deben proferirse de acuerdo con el sentido y alcance de las peticio
nes form uladas por las partes (en lo civil, laboral y contencioso-adm inistrati
vo) o de los cargos o im putaciones penales form ulados contra el sindicado o im
putado. Advirtase el estudio total de la congruencia en el proceso civil y en el
penal, lo cual aquilata, com o vimos, el valor de la obra. Por otra parte, la co
ntradiccin lgica que revela la incongruencia est implcita en la definicin que se da.
24. El bien juzgado, lo que el ju e z decide, una vez firm e la decisin, tiene ef
ectos de cosa juzgada. Como ense Chiovenda, no hay nada de necesario ni absoluto e
n el instituto, el que slo se mantiene por razones de seguridad ju rdica o utilida
d. Interesa ms el ju ez en cuanto decide que en cuanto razona, pues la sen tencia
es un acto de autoridad estatal que se independiza, como la obra del artista, de
l ju e z que la dict. Siguiendo estas ideas, Devis Echanda expresa que el fundam e
nto o la razn jurd ica de la cosa juzgada, que explica p o r qu existe y se impone
con su inm utabilidad y su definitividad tanto a los ju eces com o a las partes,
est en la potestad jurisdiccional del Estado, de la que emana el poder suficient
e para imponer, en la form a como el legislador lo desee, los efectos y la efica
cia de la sentencia definitiva y de otras providencias a las cuales les otorgue
los mismos efectos de cosa juzgada. 25. En los lmites de la cosa ju zgada destaca
los casos de valor absoluto (erga omnes) que excepcionan el carcter relativo de
la misma. Entre ellos seala los que modifican el estado civil o establecen uno nu
evo, las sentencias en procesos prom ovidos por accin popular, los actos homologa
torios, las sentencias penales de absolucin, etc. 26. El proceso fraudulento es u
na de las excepciones ms notorias a la inm utabilidad de la cosa juzgada, ya sea
como re
13
curso de revisin o com o accin autnoma. Lo define Devis Echanda indicando que se pre
senta cuando la sentencia ha sido p ro ducto del fraude, la violencia, la colusin
o el cohecho, cuando despus de pronunciada se recobran piezas decisivas retenida
s p or fuerza mayor o p or obra de la parte favorecida; cuando hubo colusin u otr
a m aniobra fraudulenta de las partes, en perjuicio de terceros... Ello nos hace
recordar el fam oso leading-case, que realza la ju sticia argentina, Campbell Da
vidson, Juan c. Provin cia de Buenos A ires, en el cual nuestra CSN dijo que las s
enten cias fraudulentas o dictadas en virtud de cohecho, violencia u otra maquina
cin son revisables sin que lo impida el principio de la cosa juzgada, pues la razn
de justicia exige que el delito com probado no rinda beneficios (1912171, L .L .,
t. 142, p. 296). 27. N uestro Cdigo Procesal Civil y Comercial de la N acin ha ac
eptado el recurso de consulta, y a este respecto, el art. 253 bis, texto segn ley
22.434, establece que en el proceso de decla racin de demencia, si la sentencia q
ue la decreta no fuera apelada se elevar en consulta. La cmara resolver previa vist
a al asesor de menores e incapaces y sin otra sustanciacin. Con toda prop ie dad d
efine Devis Echanda el instituto al explicitar que tiene lugar la consulta de la
sentencia cuando el legislador dispone que sta sea necesaria y oficiosam ente rev
isada por el superior, sin lo cual no se ejecutara. N o se trata de un recurso, p
uesto que nadie lo interpone, y no rige, para la competencia del superior y el a
lcance de la decisin que adopte, el principio de la reformatio in pejus, que opera
en la apelacin. N o cabe agregar nada a este concepto impecable. 28. H em os defi
nido la inexistencia como el acto al que le faltan los presupuestos procesales p
ara constituir una relacin jurdica procesal (Nulidades... cit., p. 45, n 18). El au
tor reconoce la categora de los actos inexistentes y le asigna una adecuada posic
in en relacin con la nulidad, pues el acto inexistente, a diferencia del nulo, no
se convalida por falta de impugnacin. 29. En el ordenam iento procesal dem ocrtico
no caben m is terios. El derecho es, o debe ser, certeza (Manuel Ibez Frocham, Trata
do de los recursos en el proceso civil, 4 a ed., p. 443, nota 637). N o nos enco
ntram os ante resortes misteriosos ni esotricos (del griego, esoterikos, interior
, oculto, secreto. Dcese de la doctrina en que los sabios de la antigedad no inici
aban sino a muy pocos de sus discpulos; Larousse universal, tercera tirada, t. 2,
p. 88). Devis Echanda con la fuerza de la simplicidad, en algunos casos, y con l
a profundidad de su visin del derecho es un ejem plo de
14
cm o no se pierde grandeza al develar los secretos del proceso de una manera que se
a perfectam ente comprensible, aun para los recin iniciados. No hay nada difcil ni
suficientem ente abstracto que no haya sido concretam ente explicado. 30. N o n
os encontram os ante una obra de derecho procesal o sobre el proceso, estam os a
nte un libro definitivo, que revela la sntesis del pensam iento de un grande. En
pocas oportunidades nos hemos sentido, en consecuencia, tan gratificados p o r l
a p re sentacin de una obra de tal colosal envergadura. Luis
A
rm ando
R o d r g u e z
NDICE
P resentacin , por el D r . L uis A rmando R o d r g u e z .......................
.............
7
P a r t e P r im e r a
NOCIONES GENERALES
I
C a p t u l o
NOCIN, NATURALEZA, CARACTERSTICAS, IMPORTANCIA, OBJETO Y FIN DEL DERECHO PROCESAL
1. Nocin y razn de ser del derecho procesal............................... 2. Natu
raleza y caractersticas del derecho procesal y de las nor mas procesales..........
....................................................................... 3. Defin
icin del derecho procesal..................................................... 4.
Importancia del derecho procesal...............................................
. 5. Objeto y fin del derecho procesal..........................................
....... 6. Unidad del derecho procesal y sus diversas ra m a s..................
7. Derechos, facultades, obligaciones, deberes y cargas proce sales ............
................................................................................
....... 8. Fuentes del derecho procesal. Manera de llenar los vacos de los cdigos
de procedimiento........................................................ 39 40 4
1 42 43 43 44 47
C a p t u l o
II
HISTORIA DE LOS SISTEMAS PROCESALES Y DEL DERECHO PROCESAL
9. Nacimiento del derecho procesal..............................................
.... 10. Historia del derecho procesal..........................................
............... a) Perodo exegtico o de los procedimentalistas....................
. b) Perodo del verdadero derecho procesal y de la escuela cientfica..............
........................................................................ i) La e
scuela alem ana............................................................ 49 5
0 50 50 50
16
n d ic e
ii)
La escuela italiana........................................................ m) E
spaa............................................................................
rv) Iberoamrica..................................................................
.
51 51 52
C aptulo III P R IN C IP IO S FU N D A M E N T A L E S D E L D E R E C H O P R O
C E SA L Y D E L P R O C E D IM IE N T O 11. Principios fundamentales del derech
o procesal........................ a) Principio de inters pblico o general en el p
roceso........... b) Carcter exclusivo y obligatorio de la funcin jurisdiccio nal d
el Estado.......................................................................
...... c) Independencia de la autoridad ju d icial..............................
... d) Imparcialidad rigurosa de los funcionarios judiciales ....... e) Igualdad
de las partes ante la ley procesal y en el pro ceso ............................
................................................................... f) Necesidad
de or a la persona contra la cual va a surtirse la decisin y la garanta del derech
o de d efen sa................ g) Publicidad del proceso .......................
....................................... h) Obligatoriedad de los procedimientos
establecidos en la l e y .......................................................
.......................................... i) El principio de que las sentencias
no crean, sino declaran derechos...............................................
........................................ j) El principio de la verdad procesal..
........................................ k) El principio de la cosa ju zgada....
........................................... 12. Principios fundamentales del pro
cedimiento............................ a) El principio dispositivo o inquisitivo
..................................... b) Principio de la valoracin de la prueba p
or el juez, de acuer do con las reglas de la sana crtica .........................
............... c) El principio de impulsin oficiosa del proceso.................
.... d) Principio de la economa procesal (menor trabajo y justicia ms barata y r p
id a)................................................................ e) El prin
cipio de concentracin del proceso............................. f) El principio de
la eventualidad, tambin llamado de la preclu sin ................................
.......................................................... g) El principio de la
inm ediacin............................................. h) El principio de la o
ralidad o de la escritura...................... i) El principio del inters para i
ntervenirenlos procesos..... j) Principios del inters para pedir o contradecir un
a senten cia de fondo y de la legitimacin en la causa...................... k) Pri
ncipios de la buena fe y la lealtad procesal ................... 1) Principio de
la impugnacin.................................................. m) Principios de
las dos instancias.............................................. n) Principio d
e la motivacin de las sentencias........................ ) Principio de la carga d
e la prueba, que en lo penal se sus tituye en parte por el de in dubio pro reo ....
..................... 55 55 55 56 56 56 57 57 58 58 59 59 60 60 63 65 66 66 67 6
8 68 70 71 73 73 74 74 75
n d ic e
17
o) Principio de la congruencia..................................................
.. p) Principio de la humanizacin de la justicia ju d icia l......... 13. Otros p
rincipios fundamentales del proceso penal................... a) Principio de la
funcin preventiva de defensa social del pro ceso penal............................
........................................................ b) Principio del favor r
ei o de la favorabilidad.................... c) El principio de que al procesado
se le debe considerar ino cente, mientras no se le pruebe lo contrario...........
............ d) Principio que rechaza la absolucin con advertencia de que se produ
ce por insuficiencia de pruebas de la responsabi lidad ..........................
................................................................... e) Principio
del juzgamiento por los jueces naturales........... f) Principio del derecho de
l imputado a su libertad provi sional ...........................................
................................................ g) Principio de la existencia d
e un ministerio pblico impar cial, distinto de los funcionarios de instruccin, acus
acin y juzgamiento...............................................................
..................
76 77 78 78 79 80
80 81 82
82
C a p t u l o
IV
LA LEY PROCESAL Y SU VIGENCIA EN EL TIEMPO Y EL ESPACIO
14. Qu se entiende por ley procesal..............................................
... 15. La ley procesal en el tiempo ...........................................
............. 16. La ley procesal en el espacio.................................
....................... 83 83 86
C a p t u l o
V
FUNCIN JUDICIAL
17. 18. 19. 20. Caracterstica de la funcin judicial...............................
............. Cmo se realiza la funcin judicial...................................
........... Importancia de la funcin del juez en la vida del derecho ..... Interp
retacin de la ley procesal ................................................. 89 8
9 90 91
C a p t u l o
VI
LA JURISDICCIN
21. 22. 23. 24. Qu se entiende por jurisdiccin y cul essu f i n ...................
.. Caractersticas y elementos de la jurisdiccin........................... Definic
in...............................................................................
........... Naturaleza. La jurisdiccin como derecho subjetivo pblico y como obliga
cin del Estado............................................................ 95 96
97 98
2 - Devis Echanda: Teora general del proceso.
18
n d ic e
25. Poderes que emanan de la jurisdiccin..................................... a)
Poderde decisin..................................................................
..... b) Poderde coercin ........................................................
.............. c) Poderde documentacin o investigacin.............................
. d) Poderde ejecucin............................................................
......... 26. Unidad de jurisdiccin y su clasificacin.............................
..... 27. Jurisdiccin voluntaria y contenciosa. Diversas doctrinas.... a) Jurisdi
ccin contenciosa.......................................................... b) Jur
isdiccin voluntaria............................................................ 2
8. Jurisdiccin ordinaria o comn y jurisdicciones especiales... 29. Jurisdiccin civi
l............................................................................ 30
. Jurisdiccin penal. Diferencias con la civil............................... 31.
Jurisdiccin laboral..............................................................
......... 32. Jurisdiccin contencioso-administrativa.............................
....... 33. Jurisdiccin aduanera.................................................
.................. 34. Jurisdiccin eclesistica....................................
............................ 35. Jurisdiccin penal militar o fuero castrense.....
........................ 36. Jurisdiccin coactiva o fisca l......................
................................. 37. Jurisdiccin disciplinaria..................
............................................ 38. Jurisdiccin constitucional .....
...................................................... 39. Extensin de la jurisdi
ccin......................................................... 40. Adquisicin de la
jurisdiccin por los jueces ............................ 41. Prdida de la jurisdic
cin por los jueces y falta absoluta de e lla ....................................
................................................................. 42. Suspensin d
e la jurisdiccin...................................................... 43. Usurpa
cin de jurisdiccin........................................................... 44.
Delegacin de jurisdiccin..........................................................
. 45. Una supuesta derogacin de jurisdiccin.................................. 46.
Conflictos de jurisdicciones ..................................................
........
99 99 99 100 100 101 102 102 102 106 107 107 108 109 111 112 112 113 113 114 114
115 116 117 117 118 118 119
C a p t u l o
VII
FUNCIONES ADMINISTRATIVA Y LEGISLATIVA Y DIFERENCIAS CON LA FUNCIN JURISDICCIONAL
47. Funcin jurisdiccional y funcin ad m in istrativa........................ 48. F
uncin judicial y funcin legislativa............................................ 12
1 123
C a p t u l o
VIII
ORGANIZACIN DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL
49. Justicia y ju e c e s ......................................................
........................... 50. Jueces y rgano ju risd iccion a l................
.......................................... 127 128
n d ic e
19
51. Principios fundamentales de la organizacin judicial.............. a) Independ
encia de los funcionarios judiciales....................... b) Imparcialidad de
jueces y m agistrados................................. c) Permanencia de los rgan
os de la jurisdiccin.................... d) La organizacin judicial debe abarcar e
l territorio nacional y estar al alcance de to d o s ...........................
........................... e) Debe existir suficiente nmero de funcionarios.....
............. f) Distribucin del territorio nacional en diversas circunscrip cione
s, con jueces separados para cada u n a ........................ g) Pluralidad j
errquica de los funcionarios........................... h) Jerarqua de los oficios
o despachos judiciales.................... i) La distinta composicin de los ofic
ios o despachos............. j) Un sistema de seleccin, nombramiento y ascensos d
e los funcionarios que garantice su independencia, su imparcia lidad y su capacid
ad jurdica y m oral................................... k) Un sistema legal de pro
cedimiento judicial que permita a los funcionarios el desempeo de su misin a la al
tura de sus capacidades y de su voluntad de trab ajo...................... 1) Se
paracin de las distintas ramas de la jurisdiccin ....... m) Existencia de un minis
terio pblico paralelo ala organi zacin ju d icia l 52. Seleccin, nombramientos y asc
ensos de los funcionarios ju diciales ..........................................
..................................................... 53. La carrera ju d icial.
......................................................................... 54. Cl
asificacin de los rganos, despachos u oficios judiciales .... i) Desde el punto de
vista de sus funciones............................. ii) Desde el punto de vista
de su composicin y formacin .... 55. Incompatibilidades en el nombramiento de los
cargos judi ciales e impedimentos...............................................
.....................
129 129 129 130 130 131 131 131 132 132
133
133 134 134 135 135 137 138 138 139
C ap t u l o
IX
LA COMPETENCIA Y FACTORES PARA SU DISTRIBUCIN ENTRE LOS DIVERSOS DESPACHOS 56. Ju
risdiccin y competencia..........................................................
..
57. Factores para la determinacin de la competencia externa.... 58. La perpetuatio
jurisdictionis ..................................................... 59. Compete
ncia absoluta o improrrogable y relativa o prorrog a b le ......................
............................................................................ 60.
La prrroga convencional previa al proceso. El lugar donde debe cumplirse la obli
gacin........................................................ 61. Competencia pri
vativa y preventiva o concurrente ................. 62. Competencia externa y co
mpetencia interna. R eparto............ 63. Competencia legal y competencia por
delegacin. La comi sin ............................................................
........................................ 141 142 144 146 147 147 148 148
20
n d ic e
64. 65. 66. 67. 68.
Prdida y suspensin de la competencia.................................. Nocin del fu
ero o foro. Diversas clases defueros................... La analoga en materia de
competencia .................................. Efectos procesales de la falta de
competencia......................... Cmo se determina en definitiva el despacho
judicial compe tente para una demanda o una investigacin o un proceso penal.......
................................................................................
.....
150 151 152 152 153
C a p t u lo
X
DEL PROCESO
69. Qu se entiende por proceso ..................................................
..... 70. Estructura del proceso................................................
.................. 71. Objeto del p roceso......................................
................................... 72. Fin del proceso ........................
....................................................... 73. Proceso y litig io .
............................................................................. 74
. Funciones del proceso civil, laboral y contencioso-adminis75. 76. 77. 78. 79.
80. 81. 82. 83. 84. 85. 86. 87. 88. 155 156 156 156 158 159 160 160 160 161 162
163 164 165 166 166 167 167 168 171
trativo.........................................................................
....................... Funciones del proceso penal.............................
........................... Clasificacin de los procesos.........................
................................ Procesos declarativos y dispositivos...........
................................ Proceso declarativo puro.......................
........................................ Proceso de condena o de prestacin.......
..................................... Proceso de declaracin constitutiva.........
................................... Procesos m ixtos............................
................................................... Proceso declarativo genrico o
de conocimiento y proceso de ejecucin...........................................
................................................ El proceso cautelar............
............................................................. Proceso represivo
y proceso preventivo...................................... Proceso singular y pr
oceso colectivo........................................... Proceso contencioso y
proceso de jurisdiccin voluntaria....... Naturaleza jurdica del proceso.La relacin
jurdica procesal ... Accin y relacin procesal. Cundo surge sta......................
...
C a p t u l o
XI
DE LA ACCIN 89. Concepto general de accin y diversos significados................
90. La nocin de accin en derecho procesal ................................ 91. Teo
ra de la accin como elemento del derecho material sub jetivo y como este derecho en
movimiento.............................. 92. Teoras de la accin como autnoma e ind
ependiente.......... 93. Teora de la accin como facultad del derecho de la perso na
lidad...........................................................................
.............. 173 174 175 176 176
n d ic e
21
94. Teora de la accin como derecho subjetivo pblico para obte ner la tutela del Esta
do por sentencia favorable.................... 95. Teora de la accin como derecho
concreto, autnomo, potes tativo y privado ........................................
.................................. 96. Teora del! derecho subjetivo procesal, abs
tracto y pblico, para el cumplimiento del proceso................................
............. 97. El desarrollo de la doctrina despus de Carnelutti, los estu dios
de Ugo Rocco, Couture y otros.......................................... 98. Nue
stro concepto sobre la accin.............................................. 99. La
accin en el proceso penal ................................................... 10
0. Elementos del derecho de accin y de la pretensin .............. 101. Clasificac
in correcta e incorrecta de las acciones.................. a) Sentido material o
sustancial incorrecto............................. b) Clasificacin procesal de la
s acciones.................................. 102. Acciones de naturaleza m ixta.
.................................................. 103. La mal llamada acumulacin
de acciones................................ 104. Tres verdaderos casos de acumu
lacin de acciones en un mis mo proceso: la demanda de reconvencin, la acumulacin de
procesos y la intervencin ad excludendum .......................... 105. Extincin, c
aducidad y accidentes de la accin. El problema de su renuncia....................
............................................................. 106. Cesin de las a
cciones y del derecho de contradiccin y su transferencia por causa de muerte.....
......................................
177 178 179 181 186 190 193 195 196 197 198 199 199 200 201
C ap t u l o
XII
EL DERECHO DE CONTRADICCIN 107. 108. 109. 110. 111. El derecho de contradiccin....
................................................... Objeto y fin del derecho de
contradiccin................................ Naturaleza del derecho de contradicc
in................................. Sujetos del derecho de contradiccin...........
............................. Diferencias entre derecho de contradiccin, oposicin
y excep cin ......................................................................
........................ 112. Diversas maneras de ejercitar el derecho de contra
diccin .... 205 206 207 208 209 209
C a p t u l o
XIII
DE LA PRETENSIN 113. Nocin de pretensin............................................
...................... 114. Naturaleza jurdica de la pretensin....................
.................... a) En los procesos civiles, contencioso-administrativos y l
a borales .......................................................................
............. b) En el proceso penal............................................
................... 115. Elementos de la pretensin: objeto y razn.................
............ 213 214 214 216 219
22
n d ic e
116. 117. 118. 119. 120. 121.
Fin de la pretensin..............................................................
..... Sujetos de la pretensin....................................................
....... Requisitos o presupuestosde la pretensin............................. Efe
ctos de la pretensin............................................................
La oposicin a la pretensin..................................................... Di
versas clases de pretensiones................................................
221 221 222 222 223 223
C a p t u l o
XIV
LA OPOSICIN A LA PRETENSIN. LAS DEFENSAS DEL DEMANDADO E IMPUTADO 225 122. Observa
ciones generales.......................................................... 123.
La nocin de oposicin y sus elementos.................................. 226 124. Fi
n perseguido con la oposicin, clases, requisitos y efectos... 228 125. De las def
ensas en general y sus distintas clases ................. 228 126. Resumen de nu
estra opinin sobre la distincin entre derecho de contradiccin, defensa y excepcin...
................................... 231 127. Naturaleza jurdica de la excepcin....
.................................... 233 128. Definicin de excepcin y su prueba ..
..................................... 236 129. La excepcin en el proceso penal...
.......................................... 237 130. Clasificacin de las excepcion
es en la doctrina...................... 238 131. La reconvencin y su diferencia c
on la excepcin.................. 240
C a p t u l o
XV
EL INTERS EN LA PRETENSIN U OPOSICIN PARA LA SENTENCIA DE FONDO
0Tam bin llam a d o in ters p a r a obrar)
132. Importancia de esta materia e indecisin doctrinaria............ 133. La nocin
del inters sustancial para pedir sentencia de fondo o mrito y diferencia con el i
nters para ejercitar la accin.....................................................
...................................... 134. Sistematizacin de nuestro concepto...
.................................... a) Qu significa este inters?..................
................................ b) No es el inters para accionar................
............................. c) Tampoco es el inters para contradecir en general
........... d) No es presupuesto procesal ni de la accin, sino sustancial de la
sentencia de fondo....................................................... e) No
se confunde con la titularidad del derecho sustancial pretendido................
.............................................................. f) Es requisito d
e la sentencia de fondo o mrito.................. g) Debe ser sustancial, subjeti
vo, concreto, serio y actual .... h) El inters para obrar en los terceros intervi
nientes..........
243 243 244 244 244 245 245 245 245 246 248
n d ic e
23
i) Su falta no constituye una verdadera excepcin, y debe ser declarada de oficio
en la sentencia........................................ j) La sentencia inhibito
ria que debe dictarse en caso de faltar no constituye cosa ju zga d a ..........
............................................ 135. Elinters sustancial en la causa
enel proceso p en a l.............. 136. D efinicin.............................
...........................................................
248 249 249 251
C a p t u l o
XVI
LA LEGITIMATIO AD CAUSAM O LEGITIMACIN EN LA CAUSA
137. Importancia de la nocin eindecisin en la doctrina............. 138. Qu es la le
gitimatio ad causam o legitimacin en la causa 253 253 254 254 255 255 255 256 256
256 257
y sus caractersticas.............................................................
...... a) No se identifica con la titularidad del derecho sustancial ... b) No e
s condicin de la accin sino del xito de la preten sin ...............................
.......................................................... c) En sentido estrict
o tampoco es requisito de la sentencia fa vorable, sino de la sentencia de fondo
................................. d) La sentencia inhibitoria no constituye cosa
juzgada........ e) Es personal, subjetiva y concreta...........................
............ f) La legitimacin no se cede ni se transmite.......................
g) Es presupuesto de la pretensin o de la oposicin para la sentencia de fondo.....
............................................................ h) En qu momento deb
e existir y qu sucede cuando se altera en el curso del proceso...................
....................................... i) Debe distinguirse la legitimatio ad ca
usam de la legiti matio ad processum ...............................................
.............. j) No tiene aplicacin en los casos de acciones pblicas para iniciar
procesos civiles, laborales y contencioso-administrativos y de inconstitucional
idad de leyes y decretos con fuerza de le y ....................................
...................................... k) No se la debe confundir con el princip
io de la demanda ni con el principio del contradictorio ........................
............... 1) Determina no slo quines pueden obrar en el proceso con derecho
a obtener sentencia de fondo, sino, adems, quines deben estar presentes, para que
sea posible esa decisin de fondo.................................................
...................................... m) En qu consiste la legitimacin en lacausa
........................ n) Su adecuada denominacin..............................
................... o) Distintas clases de legitimacin enlacausa.................
....... p) Su falta debe declararse de oficio en lasentencia............. q) Cas
os en que debe examinarse para la admisin de la de manda y en que su ausencia pued
e alegarse como excep cin previa .................................................
............................
257 258
258 260 261 261 262
263
24
n d ic e
139. Diferencia entre legitimacin en la causa y el inters sustan cial para la sente
ncia de fondo (o inters sustancial para obrar). Ejemplos.........................
................................................ 140. La legitimacin en la causa
en el proceso penal..................... a) El sindicado o imputado.............
.......................................... b) El ministerio pblico...............
.............................................. c) El simple denunciante.........
................................................. d) El demandante como parte ci
vil.......................................... e) Conclusin.......................
....................................................... 141. Definicin...........
......................................................................... 142. L
a sustitucin procesal o legitimacin extraordinaria............ 143. La llamada per
sonera sustantiva de las partes.....................
263 266 266 267 268 268 269 269 270 271
C a p t u l o
XVII
PRESUPUESTOS PROCESALES Y MATERIALES O SUSTANCIALES 144. 145. 146. 147. 148. 149
. 150. 151. 152. Naturaleza de los presupuestos procesales......................
....... Clasificacin de los presupuestos procesales.......................... Pre
supuestos procesales de la accin...................................... Presupuest
os procesales de la demanda, la denuncia o la querella..........................
............................................................. Presupuestos proce
sales del procedimiento............................ Control y declaracin de los p
resupuestos procesales de oficio y efectos de su falta..................... ....
.......................................... Presupuestos materiales o sustanciale
s de la sentencia de fondo y de la sentencia favorable y diferencia con los proc
e sales .........................................................................
.................... Presupuestos materiales o sustanciales de la sentencia de f
ondo............................................................................
................ Presupuestos materiales o sustanciales de la sentencia fa vorabl
e ..............................................................................
........... a) En los procesos civiles, laborales y contencioso-administrativos.
................................................................................
.. b) En los procesos penales...................................................
..... Algunas consecuencias de los errores en esta materia.......... 273 274 274
275 276 277 278 279 280 280 281 281
153.
n d ic e
25
P arte S egunda
SUJETOS DE LA RELACIN JURDICA PROCESAL
C a p t u l o
XVIII
QUINES SON SUJETOS DE LA RELACIN JURDICA PROCESAL 154. Concepto de sujetos de la re
lacin jurdica procesal y del proceso..............................................
........................................... 155. Quines son tales sujetos .......
................................................. 156. Clasificacin de los sujeto
s de la relacin jurdica procesal.... 157. Distinta posicin del juez y de las partes
en el proceso........
285 287 287 288
C a p t u l o
XIX
EL JUEZ 158. El juez como sujeto principal de la relacin jurdica pro cesal ........
................................................................................
..... 159. Clasificacin de los poderes del juez .................................
...... 160. Deberes del ju e z .................................................
....................... 161. Garantas contra los abusos de los funcionarios judic
iales. Observaciones generales..................................................
.......... 162. Vigilancia del trabajo y sanciones disciplinarias a los fun ciona
rios judiciales.................................................................
.... 163. Responsabilidad penal y civil de los funcionarios judiciales.. 164. Re
sponsabilidad del Estado por la culpa o dolo de los funcio narios judiciales.....
..................................................................... 165. tica d
el ju e z ......................................................................
.......
291 292 293 295 296 296 298 299
C ap t u l o
XX
QUINES EJERCEN LA FUNCIN JURISDICCIONAL Y CULES SON SUS ATRIBUCIONES 166. Distincin
de los funcionarios de acuerdo con la jurisdiccin que desempean...................
...................................................... 167. Distribucin de los fu
ncionarios de la rama judicial............ Io) En la rama ordinaria.............
............................................ 2o) En las ramas especiales........
.............................................
301 301 301 302
26
n d ic e
168. C onjueces.................................................................
....................... 169. Secretarios y subalternos .........................
................................... 170. Forma del trabajo en las oficinas judic
iales............................ 171. Otros funcionarios judiciales............
........................................... 172. Auxiliares de la justicia......
.........................................................
303 303 304 305 305
C a p tu lo
XXI
LAS PARTES
173. Generalidades previas......................................................
........ 174. Concepto procesal de parte........................................
............... 175. Parte en sentido materialy en sentido formal o procesal....
.. 176. Demandante y demandado: las nociones de actor y de opo 307 307 309 310
sitor...........................................................................
...................
177. La igualdad de las partes en el proceso. Principio de la con
178. 179.
180.
181. 182. 183. 184. 185.
tradiccin o de la audiencia bilateral o de auditur et altera pars .................
........................................................................... Dist
intas clases de partes y sus modificaciones durante el proceso..................
....................................................................... La suces
in procesal ................................................................. a)
Sucesin de una parte por sus herederos, en caso de muerte........................
............................................................ b) Sucesin de la par
te que muere, por el legatario del derecho litigioso o del bien objeto del proce
so.................................. c) Sucesin de una parte por el cesionario me
diante acto entre vivos ........................................................
.............................. d) Sucesin de la persona jurdica extinguida por qui
enes reciben los derechos o asumen las obligaciones materia del proceso.........
........................................................................... e) S
ucesin de una parte cuando sus derechos sustanciales se extinguen................
............................................................... Modificaciones d
e las partes por intervencindeterceros....... a) Intervencin de terceros sin afect
ar la posicin procesal de las partes demandante y demandada......................
........... b) Separacin o retiro de una persona que viene actuando en el proceso
...............................................................................
c) Cesin del derecho litigioso por una parte auntercero .... d) Cambio o supresin
del representante o apoderado de una de las partes.............................
............................................. Pluralidad de las partes..........
................................................. Nocin de litisconsorcio........
..................................................... Diversas clases de litisco
nsorcio.............................................. Litisconsorcio necesario u
obligatorio (inicial osucesivo)....... Litisconsorcio facultativo o voluntario
y sus varias clases: ini cial y sucesivo, propio o impropio, activo y pasivo o mi
xto, simple y recproco...........................................................

............
311 312 312 312 313 313
313 313 314 314 314 315 315 315 316 317 317
319
n d ic e
27
186. Efectos procesales del litisconsorcio en los procesos civiles, laborales y
contencioso-administrativos................................... a) En cuanto a la
sentencia.................................................... b) En lo que atae
al procedimiento...................................... c) En cuanto a los efecto
s de los actos procesalesde las partes..........................................
............................................ d) En materia de recursos .........
............................................... e) Respecto a los desistimientos
, transacciones y allana mientos ................................................
................................... f) En cuanto a costas y expensas............
.............................. g) En punto o representacin.......................
.......................... h) En el caso de ser improcedente el litisconsorcio..
............ i) En cuanto a condiciones para actuar vlidamente en el proceso y a
legitimacin e inters en la causa................... 187. El litisconsorcio en el p
roceso penal........................................ 188. Responsabilidad de las
partes por los daos causados con motivo de actuaciones judiciales...............
................................
322 322 323 323 324 326 327 327 328 328 328 329
C aptulo X XII LO S T E R C E R O S Y SU IN T E R V E N C I N
189. La nocin de tercero.........................................................
......... 190. Terceros en sentido procesal y en sentido material o sus tancial..
................................................................................
........ 191. Clasificacin de los terceros en sentido procesal...................
. 192. Terceristas o intervinientes ad excludendum, litisconsortes y coadyuvantes
o intervinientes ad adiuvandum .................... 193. Examen de la legitimacin e
n la causa y el inters sustancial de los interventores...........................
......................................... 194. Diversas clases de intervenciones
en el proceso .................... 195. Oportunidad para intervenciones........
.................................... 196. La intervencin por coadyuvancia o acces
oria o ad adiuvandum .............................................................
......................... a) Su verdadera naturaleza............................
.......................... b) Presupuestos de la intervencin por coadyuvancia....
........ c) Manera de solicitar la intervencin...................................
.. d) Procedimiento a que da lugar la solicitud de intervencin. Oposicin de parte.
................................................................ e) Trmino para o
ponerse a la coadyuvancia ......................... f) Efectos procesales de la
intervencin coadyuvante............ g) En qu procesos es procedente ..............
.............................. 197. La coadyuvancia en el proceso penal ........
.............................. 198. Intervencin forzosa por llamamiento al proces
o................... 199. Del llamamiento en garanta.............................
...................... 200. Denuncia del pleito o litis denuntiatio ..............
................... a) Quines pueden hacerlo y en qu momento procesal........ b) D
enuncia per saltum ..........................................................
331 331 332 333 334 334 335 335 336 336 338 338 338 338 340 341 341 342 343 343
344
28
n d ic e
201. 202. 203. 204. 205.
c) A quin se denuncia el pleito..................................................
d) Efectos procesales de la intervencin del denunciado....... e) En qu procesos p
uede denunciarse el p leito...................... Llamamiento ex officio a persona
s que puedan perjudicarse con la colusin o el fraude procesal....................
......................... Intervencin por laudatio vel nominatio autoris ..........
........ Diferencia entre intervencin y sucesin de partes................ Diferenc
ia entre sucesin de partes y sustitucin procesal... Inaplicabilidad de las anterio
res nociones al proceso penal ...
344 344 346 347 347 348 348 349
C a p t u l o
XXIII
CAPACIDAD, REPRESENTACIN Y POSTULACIN PROCESALES DE LAS PARTES E INTERVINIENTES
206. Condiciones para actuar vlida y eficazmente en el proceso .... 207. Capacida
d para ser parte en procesos....................................... 208. Quines p
ueden ser partes en los procesos civiles, laborales y 351 351 352 357 357
contencioso-administrativos.....................................................
...
209. Quines pueden ser partes en el proceso penal ....................... 210. Ca
pacidad para comparecer al proceso por s mismo o capaci
dad procesal denominada legitimatio ad processum .............
211. Representacin judicial. Incapaces y personas jurdicas del
212. 213. 214. 215. 216.
derecho privado o derecho pblico. Personas ausentes cuyo paradero se ignora. Cura
dores ad litem ................................. El derecho de postulacin..........
................................................. Consecuencia procesal de acept
ar apoderados o actuacin pro pia sin que se tenga la calidad de abogado...........
................... Apoderados judiciales. Otorgamiento y extincin de poderes ...
Prueba de la facultad de representar a otro ............................ Agenci
a oficiosa judicial.............................................................
.
358 360 360 361 361 361
C a p t u l o
XXIV
DERECHOS, FACULTADES, DEBERES, CARGAS Y RESPONSABILIDADES DE LAS PARTES EN EL PR
OCESO
217. 218. 219. 220.
Derechos y facultades procesales de las partes........................ Cargas pr
ocesales de las partes................................................. Deberes
procesales de las partes............................................... Responsa
bilidades patrimoniales de las partes y sus apodera dos por sus actuaciones en lo
s procesos....................................
363 364 365 367
n d ic e
29
P arte T ercera
DE LOS AC TO S PROCESALES: O B J E T O , IN IC IA C I N , D E S A R R O L L O Y T
E R M IN A C I N D E L P R O C E S O
C aptulo XXV TEORA DE LOS ACTOS PROCESALES 221. Nocin general......................
...................................................... 222. La intencin, la viole
ncia, el dolo y el fraude en los actos procesales...............................
..................................................... 223. Requisitos del acto p
rocesal...................................................... 224. Importancia y
efectos de las formas procesales ...................... 225. Clases de actos pr
ocesales......................................................... 226. El negoci
o jurdico procesal....................................................... 227. No
ciones de acuerdo y de contrato procesales......................... 373 374 376
377 378 379 380
C aptulo XXVI ACTOS DE INTRODUCCIN PROCESAL: LA D EM ANDA Y SU CONTESTACIN. LA QUER
ELLA Y LA DENUNCIA PENAL 228. Nociones de demanda, denuncia y querella..........
................... 229. Condiciones para demandar. Quin es demandante y quin dema
ndado...........................................................................
....... 230. Requisitos generales de la demanda.................................
....... i) Requisitos de fondo..................................................
............. ii) Requisitos de form a..........................................
.................... 231. El petitum de la demanda, acumulacin de pretensiones, mal
llamadas de acciones...........................................................
....... 232. Diversas clases de acumulacin de pretensiones.................... 23
3. Los fundamentos de hecho.....................................................
... 234. Los fundamentos de derecho.............................................
........ 235. Inadmisin y rechazo de la demanda..................................
..... 236. Retiro, reforma y adicin de la demanda................................
. 237. Efectos de la demanda....................................................
........... Io) Efectos jurdico-materiales o sustanciales........................
.. 2o) Efectos jurdico-procesales............... 7 ..............................
.. 238. Admisin y traslado de la demanda.........................................
239. La contestacin de la demanda. La llamada litis contestatio ..................
.......................................................................... 240.
La interpretacin de la demanda ............................................. 241.
La demanda de reconvencin.................................................... 38
3 385 387 387 388 388 391 393 396 396 398 399 399 400 401 402 403 404
.
30
n d ic e
242. Eficacia o desestimacin de la demanda. Sentencia favorable al demandante o a
l demandado................................................ 243. Diferencia entr
e demanda en debida forma y demanda debida mente fundada.........................
................................................... 244. La denuncia y la querel
la en el proceso penal........................ 245. La demanda de parte civil en
el proceso penal.......................
406 408 408 410
C a p t u l o
XXVII
ACTOS DE IMPULSIN Y TRMITE DEL PROCESO, DE ASEGURAMIENTO, PROBATORIOS Y DE ALEGACIN
246. Qu se entiende por actos de impulsin y trmite del pro ceso ...................
........................................................................... 247.
La impulsin oficiosa del proceso por el juez y el secretario .... 248. La carga
de impulsin del proceso por las partes................... 249. Actos procesales d
e aseguramiento.......................................... 250. Actos procesales
probatorios..................................................... 251. Actos proc
esales de alegacin....................................................
411 411 412 413 415 417
C ap t u l o
XXVIII
ACTOS DECISORIOS DEL JUEZ: AUTOS Y SENTENCIAS 252. Actos procesales del ju e z .
.......................................................... 253. Actos decisorios
del juez: autos y sentencias........................... 254. Naturaleza de la s
entencia. Cuntas puede haber en el mismo proceso. Casos en que se presentan varia
s en una misma instancia........................................................
.............................. 255. Forma y contenido de las sentencias y provid
encias interlocutorias..........................................................
.............................. 256. Ejecutoria de las providencias y sus efectos
, su complementacin y correccin...................................................
............ 257. Efectos de las sentencias ejecutoriadas y diferencia con los d
e la cosa juzgada...............................................................
............ 258. Ejecucin de las sentencias y otras resoluciones judiciales (noc
iones generales y referencia a los cursos especiales)....... 259. Cumplimiento d
e sentencias extranjeras. Exequtur .......... 260. La sentencia extranjera como pru
eba en procesos ante jueces nacionales y valor de las motivaciones de cualquier
sentencia para probar hechos en otro proceso....................................
...... 261. El registro de las sentencias.......................................
.............. 419 419 420 422 424 426 428 429 431 432
n d ic e
31
C aptulo X X IX L A C O N G R U E N C IA E N LAS P R O V ID E N C IA S D E L JU E
Z
262. Qu se entiende por congruencia..............................................
263. Delimitacin de la congruencia respecto de las excepciones.... 264. Delimita
cin de la congruencia respecto de las pretensiones o las imputaciones............
.............................................................
433 436 437
C aptulo X X X LA C O S A J U Z G A D A
265. Importancia de esta institucin..............................................
.. 266. Doctrinas sobre la naturaleza y fundamento de la cosa juz gada ..........
................................................................................
... a) Teora de la presuncin de verdad. El derecho romano y el Cdigo Napolen........
............................................................ b) Teora de la ficcin
de verdad.............................................. c) Teora contractualista
o cuasicontractualista..................... d) Teora materialista...............
................................................. e) Doctrina alemana moderna o
teora procesalista............... f) La doctrina italiana moderna................
.............................. 267. Sistematizacin de nuestro concepto sobre la c
osa juzgada .... a) Cul es el objeto especial de la cosa juzgada.................
.... b) Alcance y efectos de la cosa juzgada...................................
c) Naturaleza y definicin .......................................................
. d) Cmo operan los efectos de la cosa juzgada....................... e) La imper
atividad u obligatoriedad y la ejecutabilidad de la sentencia no son efectos de
la cosa juzgada....................... f) No es tcnico hablar de cosa juzgada for
mal y material.... g) Fundamento o razn jurdica de la cosa juzgada...............
268. De los lmites o contenciones de la cosa juzgada.................... 269. Lmit
e objetivo de la cosa juzgada.......................................... a) Prime
r aspecto del lmite objetivo: identidad de cosa u objeto (eadem res) o de hecho pun
ible ............................. b) Segundo aspecto del lmite objetivo: identid
ad de causa petendi (eadem causa petendi) ........................................ 2
70. Lmite subjetivo (identidad de partes)..................... i.............. 27
1. Excepciones al lmite subjetivo en materia civil, comercial, laboral, contencio
so-administrativa, constitucional, penal y dis ciplinaria. Sentencias con valor er
ga omnes ....................... 1) Sentencias sobre filiacin legtima o extramatrim
onial.... 2) Sentencias en procesos promovidos por accin popular.... 3) Procesos
de declaracin de pertenencia.............................. 4) Casos en que en la
prctica la sentencia tiene valor erga omnes .......................................
.............................................
447 447 448 448 448 449 449 450 452 452 452 453 454 456 456 457 458 458 458 460
463 465 466 467 467 467
32
n d ic e
272. 273. 274. 275. 276.
277.
278. 279. 280. 281. 282. 283. 284. 285.
5) Valor probatorio ante terceros de las sentencias sobre esta do civil, con efec
tos relativos de cosa juzgada.................... Eficacia ante terceros de la s
entencia con valor relativo. Efec tos reflejos de la sentencia y de la cosa juzga
da..................... Efectos externos de la sentencia y de la cosa juzgada...
........ Eficacia de la sentencia y de la cosa juzgada en el tiempo y en el espa
cio.............................................................................
........ Excepciones a la inmutabilidad de la cosa juzgada en materia civil: rec
urso extraordinario de revisin y proceso de revisin. El proceso simulado o fraudul
ento........................................... Excepciones a la inmutabilidad d
e la cosa juzgada en el proceso penal...........................................
................................................. i) En cuanto al cumplimiento t
otal de la pena: la rehabilita cin del condenado, la liberacin condicional y la nue
va ley favorable................................................................
................. ii) La amnista y el indulto....................................
................... Sentencias que no producen cosa juzgada: revisables en proce
so posterior, inhibitorias y de jurisdiccin voluntaria. La sen tencia nula........
.......................................................................... a) La
ley otorga revisin en un procesoseparado posterior..... b) Sentencias inhibitori
as......................................................... c) Procesos de juris
diccin voluntaria..................................... d) El caso de la sentencia
o del proceso nulos........................ Los casos rebus sic stantibus .......
.......................................... La cosa juzgada no existe sobre las p
retensiones de la demanda que no fueron resueltas en la sentencia...............
................... En qu parte de la sentencia se encuentra la cosa juzgada. Val
or de las motivaciones e interpretacin. El caso de los hechos que se consideran p
robados en las motivaciones........ Para qu clase de resoluciones existe la cosa
juzgada. No opera respecto de autos. Efectos de la ejecutoria de stos............
... Medios para hacer efectiva la eficacia de la cosa juzgada. Sentencia posteri
or que le sea contraria.................................. Casos en que la cosa j
uzgada civil, laboral y contencioso-administrativa no impide una sentencia de fo
ndo en el nuevo pro ceso, sino que delimita su contenido.........................
............... Modificaciones a la cosa juzgada por acuerdo entre las partes (t
ransaccin y novacin) y extincin de sus efectos por el cum plimiento o pago o por pre
scripcin.......................................... La cosa juzgada en las sentenc
ias extranjeras....................... Captulo XXXI LA PREJUDICIALIDAD. INFLUENCI
A DEL PROCESO PENAL Y DEL SEGUIDO ANTE OTRAS JURISDICCIONES EN EL CIVIL Y VICEVE
RSA
467 468 469 470 472 473 473 474 474 474 475 475 475 476 477 478 479 480 482 482
483
286. La nocin de prejudicialidad. Diversos significados............... 287. Nuest
ro concepto sobre la nocin procesal de prejudicialidad ....
485 487
n d ic e
33
288. Prejudicialidad de competencia y de jurisdiccin.................... 289. La
regla el juez de la accin (mejor dicho, de la pretensin) es juez de la excepcin .....
............................................................. 290. Decisiones inc
identer tantum ................................................. 291. La pretendi
da supremaca del proceso penal sobre el civil.... 292. Interferencia de la cuestin
penal en el proceso civil............. 293. Suspensin del proceso civil, laboral
o contencioso-administrativo por investigacin penal.............................
........... 294. La cosa juzgada penal en el proceso civil......................
.......... 295. Prejudicialidad civil o contencioso-administrativa en el proceso
penal y efectos de la cosa juzgada en aqullos sobre s te ..... 296. Prejudiciali
dad civil o contencioso-administrativa en otro pro ceso civil. Suspensin del proce
so por otro proceso civil o contencioso-administrativo..........................
....................................
488 488 489 490 490 491 492 493 493
C a p t u l o
XXXII
ACTOS DE COMUNICACIN PROCESAL Y ESPECIALMENTE LA NOTIFICACIN DE LAS PROVIDENCIAS D
EL JUEZ 297. Qu se entiende por actos de comunicacin procesal ............. 298. L
as notificaciones...............................................................
........ 299. Clases de notificaciones..........................................
................... a) Personales...............................................
................................ b) Por conducta concluyente....................
................................. c) Por retiro del expediente..................
.................................... d) Por aviso ..............................
.................................................. e) Por emplazamiento y con cu
rador ad litem ..................... f) Por acto secretarial......................
......................................... g) En estrados........................
.................................................... 300. Consecuencias procesal
es de los defectos u omisiones en la notificacin.................................
................................................. 301. Comunicacin procesal por o
ficios, boletas y despachos......... 302. Sanciones por falso juramento para emp
lazar al demandado .... 495 495 496 496 497 498 498 499 501 501 502 503 503
C a p t u l o
XXXIII
RECURSOS CONTRA LAS PROVIDENCIAS DEL JUEZ
303. Impugnacin, recursos y revocabilidad. Diferencias con la nu lidad ...........
................................................................................
........
505
304. El derecho de recurrir.....................................................
........... 305. Quin puede recurrir. Inters para recurrir........................
.... 306. Oportunidad y preclusin del derecho a recurrir....................
506 506 507
34
n d ic e
307. Otros requisitos para recurrir.............................................
......... 308. Naturaleza del acto del juez (sentencia o auto) sujeto a re cursos
...............................................................................
................. 309. Qu recursos consagran los cdigos de procedimiento..........
.. Io) Contra los autos.........................................................
.............. 2o) Contra las sentencias........................................
..................... 310. El recurso de reposicin...............................
................................. 311. El recurso de apelacin....................
............................................. 312. Consultas....................
.................................................................... 313. Recurs
o de splica......................................................................
... 314. Recurso de casacin......................................................
................ 315. Recurso de q u e ja ......................................
..................................... 316. El recurso extraordinario de revisin..
....................................... 317. Referencia a los cursos especiales
respecto al trmite de los diversos recursos......................................
......................................
507 507 508 508 509 509 509 512 513 513 515 516 516
C ap t u l o
XXXIV
MODOS EXCEPCIONALES DE PONERLE TRMINO AL PROCESO
318. Cules son los modos extraordinarios o excepcionales de poner
le trmino al proceso.............................................................
.....
319. El arbitramento............................................................
............ 320. La transaccin o conciliacin.....................................
............... 321. El desistimiento...........................................
.............................
322. 323. 324.
325.
a) Desistimiento total e incondicional de la demanda.......... b) Desistimiento
parcial de la demanda................................. c) Efectos del desistimie
nto..................................................... d) Cmo, cundo y ante quin
se puede desistir................... e) Nulidad del desistimiento...............
..................................... f) El desistimiento en el proceso penal...
............................... Renuncia de derechos procesales.................
............................. Terminacin del proceso por pago completo...........
.................. Perencin o caducidad del proceso o la instancia ..............
..... a) En la primera instancia del proceso...................................
b) En la segunda instancia y en el recurso de casacin....... c) Durante el trmite
de la apelacin de un auto................. d) Excepciones a la procedencia de la
caducidad o perencin .... e) Observaciones finales...............................
............................ f) En los procesos e investigaciones penales.......
.................. Terminacin por prosperar una excepcin previa...................
517 517 518 520 521 522 523 524 526 526 526 527 527 528 528 528 529 529 530 530
n d ic e
35
C ap t u l o
XXXV
LOS VICIOS DE LOS ACTOS PROCESALES Y SUS REMEDIOS: INEXISTENCIA, NULIDAD, ANULAB
ILIDAD Y REVOCACIN 326. Diversas clases de defectos de los actos procesales y sus
re medios ......................................................................
................... a) Errores de contenido y vicios de forma......... .........
............ b) Vicios trascendentes e intrascendentes..........................
... c) Simples irregularidades y motivos de anulacin, nulidad e inexistencia.....
....................................................................... d) Nulid
ades expresas e implcitas.......................................... e) Nulidades
saneables e insaneables .................................... f) Nulidades absolu
tas y relativas.......................................... g) Nulidades totales y
parciales............................................... h) Nulidades extensibl
es y no extensibles al trmite posterior del proceso .............................
................................................ 327. Diversos grados de invalid
ez de losactos procesales............... a) Nulidad y anulabilidad..............
........................................... b) Inexistencia.....................
....................................................... c) Revocabilidad........
................................................................. 328. Aplicacin
de las anteriores nociones....................................... 329. El caso d
e la sentencia definitiva, inexistente o n u la ............
n d ic e a l f a b t ic o d e m a t e r i a s ..................................
............................
531 531 532 532 533 533 534 534 534 535 535 536 536 537 537 541
P
a r t e p r im e r a
NOCIONES GENERALES
C
a p t u l o
I
NOCIN, NATURALEZA, CARACTERSTICAS, IMPORTANCIA, OBJETO Y FIN DEL DERECHO PROCESAL
1.
Nocin y razn de ser del derecho procesal.
Sabemos que no puede concebirse la existencia de una so ciedad hum ana sin confli
ctos de intereses y de derechos, porque las normas jurdicas que la reglam entan s
on susceptibles de ser violadas. Ante tales hechos, nicam ente caben dos solucion
es: o per m itir que cada uno persiga su defensa y busque aplicar lo que entienda
ser su justicia, personal y directamente; o atribuir al Estado la facultad de d
irimir tales controversias. De ah la existencia del derecho procesal, que en cuan
to a su origen o causa primaria, responde a una necesidad que es la de encauzar
la accin de los asociados en el deseo de proteger sus intereses contra terceros y
contra el mismo grupo, bien sea en presencia de una amenaza o de un hecho pertu
rbatorio consumado. Precisamente, una de las caractersticas esenciales de toda so
ciedad organizada es la reglam entacin de la facultad de des atar los conflictos e
ntre las personas o de reparar lesiones y sancionar los ilcitos, con base en dos
principios: la restriccin de tal facultad al Estado y la determ inacin de normas p
ara su ejercicio. Esa facultad es, por parte del Estado, una emanacin de su sober
ana para la tutela del orden jurdico, lo que trae dos con secuencias: la de rechaza
r su uso por los particulares, y la de que cada Estado oponga a los otros su eje
rcicio en form a exclusiva respecto de sus asociados y dentro de su territorio,
con las lim i taciones y extensiones que verem os al tratar de los lmites de la ju
risdiccin (vase nm. 16). Pero no quiere decir esto que la nica funcin del derecho pro
cesal sea la de desatar conflictos o prevenirlos, pues al desa rrollarse y perfec
cionarse en las sociedades modernas, ha exten
40
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
dido sus normas a actos muy numerosos, en los cuales la idea de un choque de int
eresas no existe 1 (vase nms. 25-27).
2.
Naturaleza y caractersticas del derecho procesal y de las normas procesales.
Podemos decir que en un principio los pueblos se interesan ms de las normas que d
efinen sus derechos, que de las encar gadas de regular la manera de hacerlos efec
tivos, y lo cierto es que cuando el estudio de la ciencia jurdica en aquella part
e alcanza grados de elevada proporcin, poca es todava la atencin que se le presta a
esta ltima. Por este motivo, los que llam amos clsicos del derecho con sideraban e
sa rama de la ciencia jurdica como secundaria y el derecho procesal como accesori
o y adjetivo, en oposicin al derecho civil y penal, que era para ellos el princip
al y sustantivo. Este criterio lo encontramos inclusive en juristas de este sigl
o. Debemos rechazar por absurdas tales clasificaciones o dis tinciones. El derech
o procesal constituye hoy, gracias al esfuerzo de los procesalistas modernos (vas
e nm. 10), una rama propia e independiente del derecho, no un acpite del civil o p
enal, dotada de sus propios principios fundam entales, con un rico contenido doc
trinario. De sus normas se deducen verdaderos derechos y obligaciones de natural
eza especial. Ms aceptable es la clasificacin de derecho m aterial o sus tancial y
derecho procesal, fundndose en que ste reglam enta las exigencias sociales, princi
palm ente por el aspecto de la forma 2, o porque sirve de instrum ento para apli
car la ley, pero sin que signifique esto que su im portancia sea secundaria. Ade
ms, hay normas procesales de carcter sustancial (vase nm. 7), pues el derecho proces
al desarrolla los principios de origen constitucional que regulan la adm inistra
cin de justicia, la tutela del orden jurdico y la tutela de la libertad y la digni
dad del hom bre y de sus derechos fundam entales 2 bis. Las normas procesales so
n normas medios, porque sirven de m edio para la aplicacin o realizacin de las nor
mas objetivas
1 Francesco Carnelutti: Sistema, Buenos Aires, 1944, t. I, nms. 72, 89 y 96; Devi
s Echanda: Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, Madrid, 1966, p. 4. 2 Ca
rnelutti: ob. cit., t. I, nm. 26; Ugo Rocco: Trattato di diritto processuale civi
le, Torino, 1966, t. I, ps. 186-187. 2 b is Devis Echanda: El derecho procesal co
mo instrumento para la tutela de la libertad y la dignidad humanas, en el Libro
Homenaje a Eduardo J. Couture, Montevideo, 1977, y en Revista de la Universidad d
e El Rosario, diciembre 1977.
N a t u r a l e z a y c a r a c t e r s t i c a s d e l d e r e c h o p r o c e s
a l
41
m ateriales; y son normas instrum entales, porque sirven de ins trum ento para la
realizacin del derecho objetivo en los casos concretos. Es indispensable tener e
n cuenta que no es la ubicacin de la norma en determ inado cdigo lo que determina
su naturaleza; porque dentro de los cdigos procesales se encuentran normas m ater
iales o sustanciales, como tam bin normas procesales en el Cdigo Civil y en el de
Com ercio e inclusive en la Constitucin Nacional, como las que regulan el funcion
am iento del rgano judicial. El derecho procesal, por el hecho de referirse a una
de las funciones esenciales del Estado, es un derecho pblico 3, con todas las co
nsecuencias que esto acarrea; es decir, sus normas son de orden pblico; no pueden
derogarse por acuerdo entre las partes interesadas; son generalm ente de im per
ativo cum plim iento y prevalecen en cada pas sobre las leyes extranjeras. Sin em
bargo, existen excepciones, pues algunas norm as procesales, expresam ente cons
agradas en los cdigos de pro cedim iento, tales com o las que determ inan a quin le
corresponde pagar las costas o los derechos de rem uneracin de secuestres, perit
os o testigos, son claram ente de derecho privado y de inters particular; por eso
las partes pueden renunciar a las costas y los peritos a sus honorarios; otras
norm as son dispositivas y las partes pueden renunciar a su aplicacin, como las q
ue ordenan ciertos traslados. Pero stas son excepciones y por regla general son d
e im perativo cum plim iento, salvo autorizacin expresa de la ley. En conclusin, e
l derecho procesal es un derecho pblico, formal, instrum ental y de medio, autnomo
, de principal im por tancia, y de im perativo cum plim iento, salvo las m encion
adas excepciones.
3.
Definicin del derecho procesal.
El derecho procesal puede definirse como la rama del dere cho que estudia el conj
unto de normas y principios que regulan la funcin jurisdiccional del Estado en to
dos sus aspectos y que por tanto fijan el procedim iento que se ha de seguir par
a obtener la actuacin del derecho positivo en los casos concretos, y que determ i
nan las personas que deben som eterse a la jurisdiccin del Estado y los funcionar
ios encargados de ejercerla.
3 Ver citas anteriores.
42
La actuacin del derecho positivo puede ocurrir en la solu cin de un conflicto, en l
a investigacin y sancin de un hecho ilcito, en su prevencin, en la defensa contra su
posible repeticin, en el cum plim iento de una form alidad o declaracin y en la s
atisfaccin coactiva de un derecho.
4.
Importancia del derecho procesal.
La im portancia del derecho procesal es extraordinaria, puesto que por una parte
regula el ejercicio de la soberana del Estado aplicada a la funcin jurisdiccional
, es decir, a adm inistrar justicia a los particulares, a las personas jurdicas d
e derecho privado y a las entidades pblicas en sus relaciones con aqullas y entre
ellas mismas (incluyendo el mismo Estado); y por otra parte establece el conjunt
o de principios que debe encauzar, garantizar y hacer efectiva la accin de los as
ociados para la proteccin de su vida, su dignidad, su libertad, su patrimonio y s
us derechos de toda clase, frente a los terceros, al Estado mismo y a las entida
des pblicas que de ste emanan, bien sea cuando surge una simple am enaza o en pres
encia de un hecho consumado. Sin organizacin jurisdiccional no puede haber orden
social ni Estado de derecho, y aqulla no se concibe sin el derecho procesal, as se
a incipiente o rudim entario. A m edida que se desarrolla ste, se perfecciona aqul
la. Gracias al derecho procesal se elimina la justicia privada, que es barbarie,
y el Estado puede obtener y garantizar la armona y la paz sociales. Sin aqul seran
im posibles stas, porque las normas jurdicas que conforman el derecho positivo so
n por esen cia violables y por tanto tam bin los derechos y las obligaciones que d
e ellas emanan, de manera que es indispensable el derecho procesal para regular
los efectos de esas violaciones y la manera de restablecer los derechos y las si
tuaciones jurdicas vulneradas. Por esta razn, el derecho sustancial sera innocuo si
n el proce dimiento legal para su tutela y restablecim iento, y no se concibe un
derecho subjetivo sin la accin para originar el proceso m edian te el cual se pued
a conseguir su amparo y su satisfaccin (sin que esto signifique que slo tenga accin
quien sea titular del derecho, como verem os en el captulo XI). Aparece as claram
ente que el derecho procesal es el instru mento jurdico para la defensa de la vida
, la libertad, la dignidad y los derechos subjetivos individuales y sociales, co
mo tam bin de los derechos del Estado y de las entidades en que ste se divide fren
te a los particulares y a las personas jurdicas de derecho privado. Es casi lo mi
smo no tener derechos sustanciales que no
N a t u r a l e z a y c a r a c t e r s t ic a s d e l d e r e c h o p r o c e s
a l
43
poder obtener su tutela y su satisfaccin mediante el proceso, puesto que aqullos s
on por esencia violables.
5.
Objeto y fin del derecho procesal.
De lo dicho en los nmeros anteriores resulta cul es el objeto y el fin del derecho
procesal. Su objeto es regular la funcin jurisdiccional del Estado: a) en la sol
ucin de conflictos entre particulares y de stos con el Estado y sus entidades y fu
nciona rios; b) en la declaracin de certeza de ciertos derechos subjetivos o de si
tuaciones jurdicas concretas cuando la ley lo exige como form alidad para su ejer
cicio o su reconocim iento; c) en la inves tigacin y sancin de hechos ilcitos de nat
uraleza penal; d) en la prevencin de esos hechos ilcitos; e) en la tutela del orde
n jurdico constitucional frente a las leyes comunes y del orden legal frente a lo
s actos de la administracin; f) en la tutela de la libertad in d iv id u a l4, de
la dignidad de las personas y de sus derechos que la constitucin y las leyes les
otorgan 4 bis. El fin del derecho procesal es garantizar la tutela del orden ju
rdico y por tanto la armona y la paz sociales, mediante la realizacin pacfica, im pa
rcial y justa del derecho objetivo abstrac to en los casos concretos, gracias al
ejercicio de la funcin ju ris diccional del Estado a travs de funcionarios pblicos e
speciali zados.
6.
Unidad del derecho procesal y sus diversas ramas.
El derecho procesal es uno solo, puesto que regula en general la funcin jurisdicc
ional del Estado, y sus principios fundam en tales son comunes a todas sus ramas.
Sin embargo, de acuerdo con la naturaleza de las norm as en conflicto o cuya ap
licacin se solicita, puede dividirse en derecho procesal civil, penal, contencios
o-adm inistrativo, del trabajo, coactivo o fiscal. Esto en Colom bia, porque en
otros pases existen otras ramas 5. La evolucin del derecho en general conduce lgica
m ente hacia su especializacin y diversificacin, a m edida que se complican y se t
ransforman los
4 Mauro Cappelletti: La jurisdiccin constitucional de la Libertad, Mxico, 1961, Im
prenta Universitaria. ib u )evis Echanda: El derecho procesal como instrumento para
la tutela de la libertad y la dignidad humanas, citado. 5 Devis Echanda: Tratado
de Derecho Procesal Civil, Bogot, 1961, t. I, nms. 67-82.
44
fenmenos sociales de todo orden que debe regular. Esto opera con m ayor razn en el
derecho procesal. Pero su unidad exige que se estudien en conjunto y con un cri
terio comn sus principios ge nerales, y sta es la razn del curso de la teora general
del proceso.
7.
Derechos, facultades, obligaciones, deberes y cargas procesales.
La naturaleza de derecho pblico que corresponde al derecho procesal no es incom p
atible con su carcter de fuente de derechos subjetivos, porque al lado de los der
echos individuales privados existen los derechos individuales pblicos. Por eso po
demos h a blar, por ejemplo, de los derechos de accin y de contradiccin, de recurri
r y de probar. Tambin la relacin jurdica procesal impone a las partes o sujetos ver
daderas obligaciones que deben tener cum plim iento en el desarrollo del proceso
, como las de pagar costas a la otra parte y honorarios a los peritos o secuestr
es y de cancelar ciertos arbitrios fiscales. Igualmente, las partes estn sujetas
a ejecutar ciertos actos en el proceso, cuya falta trae consecuencias ms o menos
graves, como la prdida de una opor tunidad procesal o de un derecho procesal como
el de designar un perito o un secuestre, o bien la ejecutoria de una sentencia o
de otra providencia adversa, e inclusive la prdida del proceso, sin que exista v
erdadero deber o una obligacin; durante la marcha del proceso son innumerables la
s ocasiones en que corresponde a la parte ejercitar determinado acto, cuya omisin
le traer la prdida de una oportunidad procesal; es lo que se denomina cargas proc
esales. Y existen algunos deberes, como el de testim oniar los terceros, los de
lealtad y buena fe, de respetar a los jueces y obedecer sus rdenes, cuyo incum pl
im iento conlleva multas, con dena a indem nizar perjuicios e inclusive arrestos
(vase los nms. 25, 219, 220). De lo anterior se deduce que al lado de las nociones
de derechos, deberes y obligaciones procesales subjetivas, o sea, de aquellos q
ue corresponden o vinculan a las partes dentro del proceso, como consecuencia de
la relacin jurdica procesal existen cargas procesales nacidas y originadas en el
proceso, cuya realidad es indiscutible (vase nm. 218). Los derechos procesa les ti
enen estas caractersticas: a) em anan de las normas jurdicas procesales; b) son de
rechos p blicos y no privados, muchos de ellos de origen constitucional, salvo los
de carcter patrim onial como el derecho a cobrar las costas del proceso o los ho
norarios de los auxiliares de la justicia,
N a t u r a l e z a y c a r a c t e r s t ic a s d e l d e r e c h o p r o c e s
a l
45
como peritos o secuestres; c) son oponibles al mismo Estado y su violacin signifi
ca una arbitrariedad y un acto ilcito; d) surgen con ocasin del proceso y se ejerc
en en l o para iniciarlo; e) corresponden a las partes y a algunos terceros. Ejem
plos: los derechos de accin, de contradiccin, de probar, de recurrir, de concurrir
a un proceso como interviniente 6. Los deberes procesales tienen estas caracters
ticas: a) em a nan de las normas procesales; b) son de derecho pblico; c) surgen c
on ocasin del proceso, bien sea como consecuencia del ejercicio del derecho de ac
cin que lo origina o del derecho de contradiccin del dem andado o imputado, o de s
u trmite; d ) corresponden al juez, las partes y los terceros, segn el caso; e) da
n lugar a san ciones y a coercin para su cumplimiento. Ejemplo: del ju ez: el de a
tender el ejercicio del derecho de accin contenido en la demanda o la denuncia o
querella penal, el de proveer oportuna mente a las peticiones que se le form ulen
, el de citar y or al dem andado o sindicado, el de obrar con im parcialidad, hon
estidad y en los trm inos que la ley seala (vase nms. 160-165); de las partes', el d
e obrar con lealtad y buena fe en sus actuaciones procesales, el de prestarle co
laboracin al juez y no obstruir las diligencias judiciales; de los terceros: conc
urrir a testim oniar, declarar con buena fe y veracidad, obedecer las rdenes del
juez como la de presentar docum entos y otras cosas muebles en su poder para su
exhibicin y perm itir el acceso a los inmuebles. Las obligaciones procesales tien
en las caractersticas a, b, c, e, de los deberes procesales, pero slo surgen para
las partes y los terceros. Se diferencian de stos en que correlativam ente existe
un derecho subjetivo de alguna persona o del Estado para que el acto se cum pla
y para recibir sus beneficios, y tienen un contenido patrim onial. Ejem plos: l
as de cancelar las costas del proceso y los honorarios de los auxiliares de la j
usticia, la de pagar el recargo del im puesto de tim bre o papel sellado cuando
se utiliz com n 7. Las facultades procesales tienen estas caractersticas: a) emanan
de las norm as procesales; b) son de derecho pblico; c) surgen con ocasin del pro
ceso; d) corresponden al juez, a las partes y a terceros, segn el caso; e) no se
pueden exigir coerci tivam ente, ni su ejercicio da ocasin a sanciones; f) su no e
jercicio
6 Eduardo Couture: Estudios de Derecho 1948, t. I, p. 22; Ugo Rocco: ob. cit., t
. I, p. 182. 7 Ugo Rocco, ob. cit., t. I, ps. 145-146. Una ciones, deberes y car
gas procesales, hizo la Corte tencia del 8 de noviembre de 1972, G. J., nms. 243.
Procesal Civil, Buenos Aires, buena distincin entre obliga Suprema colombiana, en
sen 2358-2363, t. CXLIII, ps. 241-
46
tampoco acarrea consecuencias desfavorables. Ejemplos: del juez: la de citar a t
erceros para vincularlos al proceso por su iniciativa oficiosa, la de decretar p
ruebas de oficio cuando la ley lo autoriza e investigar oficiosam ente toda sosp
echa de fraude en el proceso de que conoce (pero como el ejercicio de estas dos
facultades constituye un deber segn el art. 37 del C. de P. C., nm. 4, cuando resu
lte indispensable para la verificacin de los hechos im portan tes que se investiga
n o para evitar fraudes y colusiones procesales, su no ejercicio es una falta),
la de imponer sanciones disciplinarias a quienes les falten el respeto o desobed
ezcan sus rdenes; de las partes: la de recusar al juez o a peritos (porque puede
que no sufran perjuicio si no lo hacen, ya que stos pueden obrar correc tam ente a
pesar de que exista la causal), la de designar apoderado en los asuntos que por
ley no requieren esa asesora, la de designar ciertos auxiliares (com o partidore
s, sndicos, etc.) cuando la ley lo permite 8. Las cargas procesales tienen las ca
ractersticas a, b, c, e, de las facultades, en razn de que corresponden, lo mismo
que stas y los derechos, al grupo de las relaciones jurdicas activas; pero tienen
dos peculiaridades que las distinguen: slo surgen para las partes y algunos terce
ros, nunca para el juez, y su no ejercicio acarrea consecuencias procesales desf
avorables, que pueden re percutir tam bin desfavorablem ente sobre los derechos su
stancia les que en el proceso se ventilan (incluyendo en stos el de libertad del s
indicado o imputado, en el proceso penal). Ejemplos: la de form ular la demanda
en debida forma y en oportunidad, para impedir la caducidad de la accin o la pres
cripcin del derecho sustancial, la de contestar la demanda para el demandado, la
de probar los hechos de los cuales pretende deducir el demandante el derecho sus
tancial reclam ado o su excepcin el demandado, la de recurrir contra las providen
cias desfavorables que estn equi vocadas (vase nm. 218) 9.
8 Devis Echanda: Teora General de la Prueba Judicial, Buenos Aires, 1970, 1972, 19
74, 1976, nm. 121. 9 Leo Rosenberg: La carga de la prueba, Buenos Aires, 1956, ps
. 49-53; Gian Antonio Micheli: La carga de la prueba, Buenos Aires, 1961, ps. 59
-104. Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, p. 52, y t. II, ps. 68-74, y Teora gen
eral del derecho, Madrid, 1955, ps. 215-224; Couture: Estudios, ed. cit., t. II,
ps. 143 y 157158; Silva Melero: La prueba procesal, Madrid, 1963, t. I, ps. 9091; Devis Echanda: Teora General de la Prueba Judicial, ed. cit., nm. 126.
N a t u r a l e z a y c a r a c t e r s t i c a s d e l d e r e c h o p r o c e s
a l
47
8.
Fuentes del derecho procesal. Manera de llenar los vacos de los cdigos de procedim
iento.
Las fuentes reales del derecho procesal no difieren, como es obvio, de las del d
erecho en general, y su evolucin es debida a factores de orden poltico, econm ico y
social, pero la fuerza que modela con mayor rigor sus orientaciones es la econmi
ca y dentro de sta las relaciones de clase principalm ente; por eso, cuando una n
ueva clase llega al poder, cambian las instituciones jurdicas. En cuanto a las fu
entes formales, si bien la ley, la costumbre y la jurisprudencia pueden en princ
ipio considerarse aplicables, la verdad es que por razn del carcter pblico del dere
cho procesal es la ley la reguladora principal de la actividad judicial. Gran in
fluencia tiene en el sistema procesal consagrado en las leyes para la organizacin
de la justicia judicial, la ideologa poltica vigente en cada pas, principalm ente
con respecto a la justicia social y a la consiguiente proteccin de los dbiles y po
bres en busca de una real y prctica igualdad de oportunidades para la tutela de s
us derechos, su libertad, su vida donde exista la pena de m uerte y su dignidad
9 bis. Sin embargo, no debe desecharse el valor de la jurispruden cia en derecho
procesal, pues es ella la encargada de resolver la incoherencia y la oscuridad d
e los textos legales, de armonizarlos, de llenar sus vacos, y, lo que es ms import
ante, de desarrollar la doctrina que se contenga en los principios que consagra
y de ir haciendo penetrar a travs de ellos las nuevas concepciones. Se identifica
n en realidad la jurisprudencia y la costumbre judicial, pues aqulla crea a sta. E
n verdad son muchos los problem as que surgen en el curso de los procesos y que
no encuentran solucin directa en la ley, pero que la jurisprudencia debe resolver
(vase nms. 17-20).
9b Devis Echanda: Justicia Judicial y Justicia Social, en Estudios de Derecho Pro
cesal, tomo II, ps. 553 a 556, Edit. ABC, Bogot, 1980.
C a p t u l o
II
HISTORIA DE LOS SISTEMAS PROCESALES Y DEL DERECHO PROCESAL
9.
Nacimiento del derecho procesal.
El nacim iento del derecho procesal se origina cuando apa rece el principio de qu
e es ilcito hacerse justicia por propia mano y que los particulares deben someter
sus conflictos al jefe del grupo social; nocin que comienza a desarrollarse cuan
do se acepta que la autoridad debe someterse a normas previas para adm inis trar
justicia. En un principio se atendi a la necesidad de resolver los conflictos de
carcter penal y los que se originaban entre parti culares a causa de oposicin de in
tereses; pero poco a poco se fue extendiendo su aplicacin a la solucin de muchos p
roblem as que no conllevan conflicto entre partes opuestas y que responden por l
o general a la idea de proteger a los dbiles e incapaces (como los casos de inter
diccin, nom bram iento de curadores, licencias para enajenar bienes inm uebles de
m enores) o la regulacin de ciertos efectos jurdicos (como la tradicin por causa d
e muerte m ediante el proceso de sucesin). De esta manera se regula la declaracin,
constitucin, ejecucin, reglam entacin o tutela de los derechos, y de la libertad y
la dignidad del hombre, y la realizacin de form alidades necesarias para ciertos
actos jurdicos, no sola mente en las relaciones de los ciudadanos entre s, sino ta
mbin de stos con el Estado e inclusive entre las diversas entidades en que se divi
de 9 ter.
9 te r Devis Echanda: El Derecho Procesal como instrumento para la tutela de la d
ignidad y la libertad humanas, en Estudios de Derecho Procesal, tomo I, ps. 163
a 186, Editorial ABC, Bogot, 1979.
50
10.
Historia del derecho procesal.
Examinarem os ahora la evolucin del derecho procesal pro piamente dicho, com o ram
a de la ciencia jurdica. a) Perodo exegtico o de los procedimentalistas. Con excepc
in de unos pocos trabajos parciales de finales del siglo XIX, puede decirse que h
asta comienzos del siglo XX en Europa y hasta hace pocos aos en Iberoamrica, se en
se so lamente procedim ientos, o sea, la simple mecnica de los trmites, mediante una
explicacin exegtica del contenido de los cdigos. Por tanto, es la etapa del nacimie
nto del derecho procesal en las diversas ramas. Son ejem plo M attirolo en Itali
a, M anresa y Navarro en Espaa, y casi todos los franceses. b) Perodo del verdader
o derecho procesal y de la escuelacientfica. En ese perodo se elaboran los princip
ios, fundam entos e instituciones del derecho procesal, especialmente desde el p
unto de vista de la rama civil, que es la de mayor florecimiento y que todava se
conserva a la cabeza del movimiento cientfico; sin embargo, en los ltim os treinta
aos ha habido un notable desa rrollo del derecho procesal penal. El derecho proce
sal adquiere categora de verdadera ciencia especializada y se convierte en una de
las ramas ms im portantes de la ciencia jurdica. i) La escuela alemana.
Nace en 1856 y 1857 con la polmica W indschei y Muther sobre la accin en el derech
o romano desde el punto de vista del derecho actual, que produjo tres trabajos r
eunidos luego en un volumen. Representan el nacim iento del derecho procesal m o
der no. Viene luego la obra de Von Blow sobre las excepciones y los presupuestos pr
ocesales, en 1868, que da bases ms firmes a esta nueva ram a del derecho. Ms tarde
aparece, ya en este siglo, la gran obra de James Goldschm idt, el ms grande de to
dos los procesalistas alemanes hasta el momento; primero su libro El proceso com
o situacin ju rd ica: Crtica del pensam iento procesal, publicado en 1915 en Berln;
luego su Derecho Procesal Civil, aparecido en 1919, y posteriorm ente su Teora G
eneral del P ro ceso. Y como seguidores de aqul sobresalen Leo Rosenberg, Kisch, L
ent y otros.
H is t o r ia d e l o s s is t e m a s p r o c e s a l e s
51
n)
La escuela italiana.
El 3 de febrero de 1903 expuso el entonces joven Giuseppe Chiovenda, en la U niv
ersidad de Bolonia, su doctrina sobre la accin en el sistema de los derechos, que r
epresenta la iniciacin de su extraordinaria obra jurdica procesal y el nacimiento
de la escuela italiana de derecho procesal, sin duda la ms importante. Posteriorm
ente publica sus Principios de derecho procesal civil, en 1907, y luego sus Ins
tituciones de D erecho Procesal Civil, adems de numerosos trabajos en revistas. U
n poco ms tarde aparece el gigante del derecho procesal moderno: Francesco Carnel
utti. Asum e la ctedra de derecho procesal civil en la U niversidad de Padua en 1
919; publica libros sobre derecho laboral, derecho civil, derecho comercial entr
e 1913 y 1917. En 1915 publica un volum en sobre la prueba civil, que desafortun
adam ente nunca actualiz. En 1923 funda con Chioven da una fam osa Revista de Dere
cho Procesal Civil, que an per dura, y luego publica sus Lecciones de derecho proc
esal civil, trabajos con los cuales sobresale en su extraordinaria carrera de pr
ocesalista, que se afianza con la publicacin de su Sistema de derecho procesal ci
vil, en 4 gruesos volm enes, entre 1936 y 1939. En 1940 publica su Teora general d
el derecho. Luego de la ex pedicin del nuevo C. de P. C. italiano public sus Instit
uciones del nuevo proceso civil italiano, en 1941. En 1953 su Discurso en torno
al derecho y luego sus Lecciones sobre el proceso penal, y en 1958 Derecho y pro
ceso. Todava le qued tiempo para trabajos de filosofa, de derecho com ercial, de de
recho corporativo. Es uno de los ms grandes juristas de todos los tiempos. Discpul
o de Chiovenda, pero ju rista tan grande como aqul, es Piero Calamandrei, quien c
ontribuy mucho al florecimiento del derecho procesal italiano y m undial; public v
arias obras y num erosos trabajos en revistas; entre las primeras sobresalen: De
m asiados abogados, Elogio de los ju eces escrito p or un abogado, De las buenas
relaciones entre los ju eces y los abogados en el nuevo proceso civil e Institu
ciones de D erecho Procesal Civil. Sobresalen tam bin en Italia Ugo Rocco, Enrico
Redenti, Enrico Tulio Liebman, Marco Tulio Zanzuchi, Vittorio Redenti, Salvator
e Satta, Enrico Allorio, Mauro Cappelletti, Gian Antonio M icheli, Cario Furno y
otros. Como procesalistas penales sobre salen Giovanni Leone, Vincenzo M anzini
y Giuseppe Bettiol. m) Espaa. De Italia y Alem ania pas a Espaa el m ovim iento cie
ntfico procesal, y all sobresalen Jaim e Guasp, L. Prieto Castro, Vctor Fairn Guilln,
M anuel de la Plaza, Pedro Aragoneses Alonso,
52
T e o r Ia g e n e r a l d e l p r o c e s o
Carlos de Miguel, Emilio Gmez Orbaneja, Vicente Herce Quema da, Manuel Serra Domngu
ez, Miguel Fenech y, aun cuando se radicaron en M xico y en la Argentina desde ha
ce muchos aos, Niceto Alcal-Zam ora y Castillo, y Santiago Sents Melendo. iv) Ibero
amrica. No puede decirse que exista en Iberoam rica una escuela autnoma de derecho
procesal, como tampoco en Espaa. Pero los estudios de esta m ateria comenzaron a
florecer en la Argentina con Hugo Alsina, J. Ramiro Podetti, Ricardo Reimundn, Ed
uardo B. Carlos y ms recientem ente con Lino Enrique Palacio, Clemen te A. Daz, Alf
redo Vlez M ariconde, Jorge A. Clari Olmedo (los dos ltimos en procesal penal), Car
los J. Colombo, Jorge Areal y otros. En el Brasil han sobresalido Pontes de Mira
nda, Guimaraes, Alfredo Buzad, M oacyr Am aral Santos, Federico Mrquez y otros. En
el Uruguay, en prim er trm ino Eduardo J. Couture, de extraordinario valor, cuya
m uerte prem atura fue una gran pr dida para el derecho procesal hispanoam erican
o, y ms reciente mente Enrique Vescovi, Adolfo Gelsi Vidart, Dante Barrios De Ange
lis. En Venezuela sobresalen Luis Loreto y Jos Rodrguez U. En Mxico, H um berto Bri
ceo Sierra. En Chile, Hugo Pereira Abnabalon y Mario Casarino Viterbo. En Colom b
ia pertenecen a la escuela m oderna A ntonio Rocha, Jorge Cardoso y Gustavo Humb
erto Rodrguez en materia de La prueba; H ernando M orales Molina, Alvaro Leal Moral
es, Antonio J. Pardo, Carlos Ramrez Arcila, M onroy Cabra, Jairo Parra Quijano, H
ernn Fabio Lpez, en derecho procesal civil; Bernardo Gaitn M ahecha y Luis Eduardo
Mesa Velsquez, en procesal penal. Por nuestra parte, hemos contribuido al derecho
procesal colom biano con las siguientes obras: D erecho Procesal Civil, Parte G
eneral (publicado en 1949), Tratado de Derecho Procesal Civil (todava incom pleto
, del cual se han publicado seis tom os entre 1960 y 1968), Compendio de D erech
o Procesal Civil y Compendio de Pruebas Judiciales, N ociones Generales de D ere
cho Procesal Civil, Teora General de la Prueba Judicial y El nuevo proceso civil
colom biano; adems del actual compendio cuyos tres primeros tomos fueron publicad
os en 1972. En derecho pro cesal civil, tam bin M arco Gerardo M onroy Cabra (Inst
ituciones de Derecho Procesal Civil, Bogot, 1974), Hernn Fabio Lpez (.Instituciones
de Derecho Procesal Civil Colombiano, Bogot, 1974) y Jaim e Azula Cam acho (M an
ual de Derecho Procesal. Teora del Proceso, Bogot, 1979), y en el penal Gustavo Hu
m berto Rodrguez (Nuevo Procedim iento Penal Colombiano, Bogot, 1976).
_____________________
H is t o r ia d e l o s s is t e m a s p r o c e s a l e s
53
No pretendemos haber agotado la lista de los procesalistas iberoam ericanos y eu
ropeos, pues nos hemos limitado a los ms sobresalientes 1 0.
1 0
Para informacin ms completa vase: Niceto Aical-Zamora y Castillo:
Veinticinco aos de evolucin del derecho procesal, Mxico, 1968; Calamandrei: Los est
udios de derecho procesal en Italia, Buenos Aires, 1959; Humberto Briceo Sierra:
Derecho procesal, t. I, Mxico, 1969, ps. 399-459; Pedro Aragoneses Alonso: Proces
o y Derecho Procesal, Madrid, 1960, ps. 417-811.
C
a p t u l o
III
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PROCESAL Y DEL PROCEDIMIENTO
11.
Principios fundamentales del derecho procesal.
En dos categoras dividimos los principios fundam entales de la ciencia procesal:
los que sientan las bases generales del derecho procesal y los que miran a la or
ganizacin del proceso. Sobre los prim eros las opiniones estn unidas, y en la casi
totalidad de los Estados m odernos los encontramos consagrados. Son: a) Princip
io de inters pblico o general en el proceso. Nadie discute ya que tanto el proceso
penal, como el civil, laboral, contencioso-adm inistrativo y de cualquiera otra
clase, son em inentem ente de inters pblico o general, porque persiguen y garanti
zan la armona, la paz y la justicia sociales (vase nm. 72). b) C arcter exclusivo y
obligatorio de la funcin ju r is diccional del Estado. Es ste un principio element
al, sin el cual la vida en com u nidad se hara im posible en forma civilizada, pue
s es fundamento de la existencia m ism a del Estado, como organizacin jurdica. Sus
consecuencias son: prohibicin de la justicia privada y obligato riedad de las dec
isiones judiciales (vanse nms. 5 y 25). Hay dos aparentes excepciones a este princ
ipio: los casos de los rbitros y de los jurados de conciencia; los prim eros son
particulares designados por las partes que voluntariam ente som e ten a ellos un
litigio o por el juez subsidiariam ente, y los segundos, tam bin particulares que
son llam ados a dictam inar en conciencia acerca de la responsabilidad de los p
rocesados penalmente. Pero en realidad no se trata de verdaderas excepciones, po
rque esos
56
particulares actan por mandato de la ley; en consecuencia, por voluntad del propi
o Estado, y ejercen jurisdiccin slo transitoria mente, sin adquirir el carcter de fu
ncionarios pblicos. c) Independencia de la autoridad judicial. Para que se pueda
obtener el fin de una recta aplicacin de la justicia, es indispensable que los fu
ncionarios encargados de tan delicada y alta misin puedan obrar librem ente en cu
anto a la apreciacin del derecho y de la equidad, sin ms obstculos que las reglas q
ue la ley les fije en cuanto a la form a de adelantar el proceso y de proferir s
u decisin. Este principio rechaza toda coaccin ajena en el desempeo de sus funcione
s. El juez debe sentirse soberano en la recta aplicacin de la justicia, conform e
a la ley. Por eso, nada ms oprobioso que la existencia de jueces polticos, de fun
cionarios al servicio de los gobernantes o de los partidos. Un Estado en donde l
os jueces sufran la coaccin de gober nantes o legisladores, deja de ser un Estado
de derecho. Tambin requiere este principio que las personas encargadas de adm ini
s trar justicia sean funcionarios oficiales con sueldos pagados por el Estado. d)
Im parcialidad rigurosa de los funcionarios judiciales. Esta im parcialidad es
una de las razones que exigen la independencia del rgano judicial en el sentido e
xpuesto. Pero con ella se contempla, adems, la ausencia de todo inters en su decis
in, distinto del de la recta aplicacin de la justicia. Al juez le est vedado conoce
r y resolver asuntos en que sus intereses personales se hallen en conflicto con
su obligacin de aplicar rigurosam ente el derecho. No se puede ser juez y parte a
un mismo tiempo (vanse nms. 160-161). De ah las causales de im pedim ento y de rec
usacin que en todos los cdigos de procedim iento se han establecido. e) Igualdad d
e las partes ante la ley procesal y en el proceso. Dos consecuencias se deducen:
1) la de que en el curso del proceso las partes gozan de iguales oportunidades
para su defen sa, lo cual tiene fundam ento en la m xim a audiatur et altera pars,
que viene a ser una aplicacin del postulado que consagra la igualdad de los ciud
adanos ante la ley, base de la organizacin de los Estados m odernos; 2) que no so
n aceptables los procedi
P r in c ip io s f u n d a m e n t a l e s d e l d e r e c h o p r o c e s a l
57
mientos privilegiados, al menos en relacin con raza, fortuna o nacim iento de las
partes. U nicam ente se adm ite que para juzgar a determ inados funcionarios de
l Estado y en consideracin no a la persona en s, sino a la investidura del cargo,
conozcan otros jueces, lo que acontece principalm ente en materias penales (vase
nm. 57). Pero debe procurarse que esa igualdad en el proceso sea real y no sim pl
em ente terica. Para ello se debe otorgar a los pobres y dbiles oportunidad de ver
dadera defensa, con abogado que las represente gratuitam ente cuando se obtenga
el amparo de pobreza (vase nm. 160) e im poniendo al juez (como lo hace el art. 37
del C. de P. C. colom biano) el deber de hacer efectiva la igualdad de las parte
s en el proceso, usando los poderes que este Cdigo le otorga , especialm ente para
decretar pruebas oficiosamente. Adem s, una total gratuidad en el servicio de la
justicia penal, civil, laboral, contencioso-adm inistrativa, etc. f) N ecesidad
de or a la persona contra la cual va a surtirse la decisin y la garanta del derech
o de defensa.
Es principio consagrado en la Constitucin colom biana y en todas las prom ulgadas
despus de la Revolucin Francesa, que nadie puede ser condenado sin haber sido odo
y vencido en proceso por los trm ites legales. En m aterias civiles tiene este pr
incipio tanta importancia como en las penales, pues la defensa del patrimonio y
de la familia es tan necesaria com o la de la propia libertad fsica. De l em anan
dos consecuencias: la sentencia proferida en un proceso slo afecta a las personas
que fueron parte en el mismo, o a quienes ju rd i camente ocupen su lugar, y debe
ser citado el dem andado de m anera necesaria para que concurra a defender su c
ausa. Absurdo sera im poner pena o condena civil a quien no ha sido parte en el p
roceso en que la sentencia se dicta. En m ateria penal la condena a indem nizar
perjuicios puede hacerse contra los herederos del reo sobre los bienes recibidos
de ste por herencia; pero la propiam ente penal no, porque es personalsim a y no
puede ser aplicada a los herederos. g ) Publicidad del proceso. Significa ese pr
incipio que no debe haber justicia secreta, ni procedim ientos ocultos, ni fallo
s sin antecedentes ni motivaciones. Pero ello no quiere decir que todo el proces
o debe ser nece sariam ente pblico, y que toda persona pueda conocer en cual quier
m om ento los expedientes. Esto perjudicara gravemente la
58
buena m archa de los procesos, especialmente en materias penales. La publicidad
se reduce a la discusin de las pruebas, a la mo tivacin del fallo y a su publicacin,
a la intervencin de las partes y sus apoderados y a la notificacin de las provide
ncias. h) Obligatoriedad de los procedim ientos establecidos en la ley. La ley s
eala cules son los procedim ientos que se han de seguir para cada clase de proceso
o para obtener determ inadas declaraciones judiciales, sin que les sea perm iti
do a los particu lares, aun existiendo acuerdo entre todos los interesados en el
caso, ni a las autoridades o a los ju eces m odificarlos o perm itir sus trm ites
, salvo cuando expresam ente la m ism a ley autoriza hacerlo. Como vim os antes,
las norm as procesales son por lo general absolutas e im perativas; slo excepcio
nalm ente facultan a las partes para renunciar a ciertos trm ites o beneficios, c
omo algunos traslados o a cobrar las costas, los perjuicios y los ho norarios de
los auxiliares de la ju sticia (vanse nms. 2 y 322). i) El principio de que las se
ntencias no crean, sino declaran derechos.
Los derechos subjetivos se originan en el derecho positivo y principalm ente en
la ley, su fuente formal ms comn en el mundo moderno. Los procedim ientos sirven p
ara obtener su tutela, su ejecucin, su garanta, para permitir, en ocasiones, su ej
ercicio, pero no para crearlos. De ah que Ugo Rocco considere que una de las cara
ctersticas del derecho procesal es la de ser un derecho medio. El juez, al decidi
r, se limita a declarar los derechos que conforme a las normas positivas tiene l
a parte, y no le otorga ninguno que ellas no consagren. Puede ser objeto de duda
el caso de la sentencia que resuelve un proceso de declaracin constitutiva, como
el de divorcio. Pero si bien es cierto que el estado jurdico de divorciados lo e
stablece la sentencia, no lo es menos que los derechos y obligaciones propios de
ese estado se deducen de la ley y no de aqulla, y que al otorgar el divorcio el
juez est reconociendo la existencia de las causales que conforme a la ley dan el
derecho a que se declare. En materia penal puede enunciarse este principio dicie
ndo que la sentencia no crea la responsabilidad del procesado, sino que declara
la establecida por la ley de acuerdo con los hechos pro bados que constituyen el
presupuesto de dicha responsabilidad.
P r in c i p io s f u n d a m e n t a l e s d e l d e r e c h o p r o c e s a l
59
j)
E l principio de la verdad procesal.
Entindese por verdad procesal la que surge del proceso, es decir, la que consta e
n los elementos probatorios y de conviccin allegados a los autos. Esta puede ser
diferente de la verdad real. Significa este principio que para el juez lo im por
tante y nico es la verdad procesal, que su decisin tendr que ceirse a ella y que ent
onces ser recta y legal, aunque en ocasiones la realidad sea diferente. Nos lleva
lo anterior a concluir que no siempre la justicia procesal est acorde con la rea
lidad de los hechos y con los de rechos y responsabilidades penales o de otra cla
se que realmente la ley consagra. De ah que pueda afirmarse que en el proceso lo
que importa es la prueba del derecho que se tiene, y que tanto vale no tener un
derecho como no poder demostrarlo, pues el juez tiene que fallar conforme a lo p
robado en el proceso, y por eso la trascendencia de darle facultades para decret
ar oficiosamente pruebas y tomar la iniciativa que estime necesaria, a fin de po
der pronunciarse con absoluto conocimiento de causa y convencimiento pleno de es
tar obrando conforme a la realidad de los hechos y a la justicia. Y en materia p
enal significa que tanto es no ser responsable del ilcito que se im puta, com o n
o haberse probado plenamente esa responsabilidad (in dubio pro reo). No hay peor
injusticia que la com etida con el pretexto de adm inistrar justicia! k) El prin
cipio de la cosa juzgada. Este principio se deduce del carcter absoluto de la adm
inis tracin de justicia. Significa que una vez decidido, con las forma lidades lega
les, un litigio o un asunto penal entre determinadas partes, stas deben acatar la
resolucin que le pone trmino, sin que les sea permitido plantearlo de nuevo, y lo
s jueces deben respetarla. De lo contrario, la incertidumbre reinara en la vida j
urdica y la funcin del juez se limitara a la de buen componedor con la consecuencia
de que el proceso estara siempre sujeto a revisin o modificacin, lo que hara imposi
ble la certeza jurdica. La existencia de la cosa juzgada exige como factores que
la determ inan y que, por consiguiente, funcionan como requisitos de la misma: q
ue haya una sentencia; que se pronuncie en procesos cuyas sentencias no estn excl
uidas expresamente de esta clase de efectos, y que esa decisin no sea susceptible
de impugnacin por va de recurso, sino que est cerrada a este tipo de discusiones e
n razn de su firm eza, es decir que no sea recurrible por dispo sicin legal o que l
os recursos posibles en principio no hayan sido
60
interpuestos o hayan quedado a su vez resueltos. La sentencia slo obliga como cos
a juzgada a las partes respecto de las cuales se dict, con excepciones en algunos
casos de efectos erga omnes, expresam ente consagrados en la ley; nicamente se a
plica para el mismo objeto o relacin jurdico-sustancial que fue controver tida y re
specto a la cual se surti el proceso y no impide que se debata sobre el mismo obj
eto y entre las m ismas partes, pero con base en una causa distinta, o sea, en u
n ttulo o motivo jurdico diferente o por un nuevo ilcito. Se deduce tambin de este p
rincipio que las resoluciones judiciales slo pueden im pugnarse por los m edios q
ue la ley con sagra para el efecto. En su oportunidad volverem os, con la exten sin
que el tema requiere, sobre esta importante cuestin (vase Cap. XXX) y sobre las e
xcepciones que a los efectos de la cosa juzgada establece la ley.
12.
Principios fundamentales del procedimiento.
a) El principio dispositivo o inquisitivo.
De la consagracin en form a exclusiva o simplemente pre ponderante de uno de estos
dos principios en los procesos de cada pas, se deducen consecuencias fundam enta
les para su regulacin y estructura. El principio dispositivo tiene dos aspectos:
1) por el primero significa que corresponde a las partes iniciar el proceso form
ulan do la demanda y en ella sus peticiones y desistir de ella; 2) por el segund
o, que corresponde a las partes solicitar las pruebas, sin que el juez pueda ord
enarlas de oficio. Tomado en ambos aspectos significa que corresponde a las part
es la iniciativa en general, y que el juez debe atenerse exclusivam ente a la ac
tividad de stas, sin que le sea permitido tom ar iniciativas encaminadas a inicia
r el proceso ni a establecer la verdad para saber cul de ellas tiene la razn en la
afirmacin de los hechos u . El principio inquisitivo, por el contrario, por un a
specto le da al juez la funcin de inves tigar la verdad por todos los m edios lega
les a su alcance, sin que la inactividad de las partes lo obligue ni lo limite a
decidir ni cam ente sobre los m edios que ellas le lleven o le pidan, y por otro
1 1 Tito Carnacini: Tutela jurisdiccional y tcnica del proceso, en Revista de la F
acultad de Derecho, Mxico, diciembre 1953, nm. 12, ps. 97-182; Calamandrei: Institu
ciones de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1943, t. I, nm. 58; Mauro Cappell
etti: La testimonianza della parte nel sistema delloralit, Milano, 1962, t. I, ps.
353-373; Jacques Norman: Le juge et le litige, Pars, 1965, ps. 41-160.
61
aspecto lo faculta para iniciar de oficio el proceso y para dirigirlo con inicia
tivas personales. Estos tres aspectos hasta hace poco tuvieron aplicacin en los p
rocesos penales; en los civiles, labo rales y contencioso-adm inistrativos se apl
ican nicam ente el prim ero y el ltimo, salvo raras excepciones. En realidad, ning
uno de estos dos sistemas o procedimientos se aplica con carcter exclusivo, de su
erte que cuando se dice, por ejemplo, que un procedim iento es dispositivo, con
ello no se quiere significar que es este principio el nico que deba gobernar el p
roceso. En todos los sistemas legislativos se han otorgado al juez ciertos poder
es (mayores o m enores, segn haya sido el influjo del principio inquisitivo), y a
l m ism o tiem po ciertas iniciativas exclu sivam ente a las partes, de m anera q
ue el juez no pueda tomarlas en su lugar (segn el influjo del principio dispositi
vo). En materia civil predom inaba hasta fines del siglo XIX, en ambos aspectos,
el principio dispositivo; en el proceso penal el inquisitivo ha predom inado de
sde hace varios siglos. Y la razn de ello radica en que se consideraba que slo la
comisin de delitos interesa directam ente al orden social, ya que atenta contra l
y lo quebranta, pero que el proceso civil no contiene una cuestin de inters genera
l, lo que era un rezago del primitivo sistema de la justicia privada y del caduc
o concepto de que en el proceso civil se discute una cuestin de exclusivo inters p
ara las partes, ante la cual el juez deba ser un simple espectador que se lim ita
ra a darle la razn al vencedor. Consideram os equivocado este criterio, porque ej
ecutar ju s ticia y obtener una sentencia que se acomode a la verdad y al derech
o es cuestin de inters social, cualquiera que sea la rama del derecho objetivo a q
ue corresponda la cuestin que constituye el objeto del proceso: penal, civil, lab
oral, etc. En el proceso civil m oderno se deben dar al juez facultades especial
mente en materia de pruebas, para decretarlas oficiosam ente con absoluta libert
ad, para que la falta de iniciativa de las partes y las maniobras de stas no ahog
uen su criterio ni burlen la justicia y para hacer efectiva la lealtad procesal,
la buena fe, la igualdad real de las partes, la econom a y la celeridad del proc
eso, poniendo freno a las actividades dilatorias o dolosas de los litigantes y e
vitando la injusticia de la sentencia que niega el derecho a la parte cuyo aboga
do descuida la defensa o es m enos capaz o de mala fe (lo cual le ocurre general
mente a la ms pobre e ignorante) I2. Debe
1 2 Ugo Rocco: Trattato di diritto processuale civile, Torino, 1966, t. II, ps.
145-156; Guarnieri: Las influencias del derecho civil en el derecho-penal, Mxico,
1952, ps. 68-71; Lessona: Teora general de la prueba en derecho civil, Madrid, 1
9 2 8 ,1.1, nms. 56-57; Micheli: La carga de la prueba, Buenos Aires, 1961, nms.
62
aplicarse al proceso el principio fundam ental del derecho m oder no, sobre la pr
oteccin de los dbiles. En m aterias civiles el principio dispositivo conserva las
siguientes aplicaciones, en los cdigos modernos: Ia) El proceso no puede ser inic
iado m ientras no se haya form ulado por la parte interesada la respectiva deman
da o peti cin; en este aspecto creemos que debe m antenerse su vigencia, con la sa
lvedad de que deben otorgarse al M inisterio Pblico facultades para demandar a no
m bre y para la defensa de los incapaces que carezcan de representantes o necesi
ten proteccin contra stos. Sin embargo, en los pases socialistas se autoriza al jue
z para iniciar de oficio procesos civiles, cuando el asunto in teresa a la colect
ividad. 2a) Se prohbe al juez resolver sobre cuestiones no plantea das en la deman
da y, en algunos pases, tam bin considerar ex cepciones de mrito que no hayan sido p
ropuestas por el deman dado; estamos de acuerdo en m antener lo primero, pero lo
segundo es una exageracin que no se justifica y que en el C. de P. C. colombiano
no existe, afortunadam ente salvo las de prescripcin, nulidad, sustancial relativ
a y com pensacin, que s deben alegarse (vanse nms. 126, 128, 239 y 263). Pero en los
pases socialistas (como la ex Unin Sovitica), se autoriza al juez para separarse d
e la demanda y conceder lo probado y no pedido. 3a) Se permite a las partes pone
rle fin al proceso por de sistimiento y transaccin o conciliacin (vanse nms. 320-321)
. 4a) Las partes pueden, por lo general, renunciar a los de rechos procesales, y
tal renuncia se entiende existir, en muchos casos, por el solo hecho de no usar
de ellos en la debida oportu nidad, aun cuando esto se deba a olvido o descuido,
y generalm en te sufren entonces consecuencias adversas (cuando no cumplen los ac
tos que las diversas cargas procesales les im ponen) (vanse nms. 7 y 218).
32 y 40; Carnacini: Tutela jurisdiccional y tcnica del proceso, ed. cit., ps. 97,
171172 y 182; Rosenberg: Tratado de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1955,
t. I, ps. 386-392; Sents Melendo: El proceso civil, Buenos Aires, 1957, p. 155;
Couture: Estudios, ed. cit., t. II, ps. 137-139 y 313-323; Mauro Cappelletti: Pr
ocesso e ideologie, Bologna, 1969, los captulos: Le grandi tendenze evolutive del
processo civile nel diritto comparato e Iniziative probatorie del giudice e bas
i pregiuridiche della struttura del processo, ps. 143-253; Jos Rodrguez U.: Autori
dad del juez y principio dispositivo, Valencia (Venezuela), 1968; Devis Echanda:
El moderno proceso civil, en Revista Iberoamericana de Derecho Pr cesal, Madrid, 1
965, t. I, ps. 15-70, y Dos reformas indispensables a nuestro proceso civil...,
en Revista Derecho Positivo, Bogot, 1 9 6 4 ,1.1, y adems Teora general de la prueba
judicial, Buenos Aires, t. I, nms. 21-30, eds. 1970, 1972, 1974 y 1976.
63
El principio inquisitivo tiene tam bin aplicaciones en el C. de P. C. colom biano
como en la generalidad de los modernos: el juez debe declarar de oficio su inco
m petencia (art. 85), los im pe dim entos que tienen para conocer del litigio (ar
t. 141) y las nulidades que afectan el proceso (art. 157); hay casos en que el f
allo, aun no siendo apelado por las partes, debe ser rem itido al superior en co
nsulta, como cuando se condena a una entidad pblica (art. 386); y especialm ente
debe im pulsar oficiosamente la m archa del proceso (el secretario debe pasarle
a su despacho los expedientes, de oficio, apenas venza el trmino legal o fijado p
or el juez para perm anecer en la secretara, so pena de multa), y tiene plenas fa
cultades para decretar de oficio todas las pruebas que estime convenientes para
verificar la realidad de los hechos, evitar y sancionar el fraude procesal, impe
dir sentencias inhibi torias y hacer efectiva la igualdad de las partes, y es un
deber suyo el hacer uso de esas facultades. Existen tam bin tres procesos civiles
que pueden ser inicia dos de oficio (es decir, sin demanda) por el juez: el de p
rivacin de la patria potestad, el de rem ocin del guardador y el de inter diccin del
dem ente furioso o que cause notable incom odidad a los habitantes del lugar. E
l aspecto prim ordial es el probatorio: ser inquisitivo el proceso civil que le o
torgue facultades oficiosas sobre pruebas al juez, aun cuando se m antenga la ne
cesidad de la demanda para iniciarlo (nemo iudex sine actore). En los procesos l
aborales y contencioso-adm inistrativos la situacin, en Colombia, es igual a la d
e los procesos civiles; excepto en cuanto en los prim eros se faculta al juez pa
ra reconocerle al trabajador dem andante todo lo que de las pruebas pedidas u or
denadas de oficio aparezca tener derecho, aun cuando exceda de lo reclam ado en
la demanda. b) Principio de la valoracin de la prueba por el juez, de acuerdo con
las reglas de la sana crtica. Para adm inistrar justicia, en cualquiera de sus r
amas (civil, penal, contencioso-adm inistrativa, m ilitar, laboral, fiscal), es
necesaria la apreciacin de los medios o elementos probatorios que se lleven al pr
oceso. No se trata de saber si el juez puede perseguir la prueba de los hechos c
on iniciativa propia, o si debe ser un espectador del debate probatorio, sino de
determinar cules son los principios que debe tener en cuenta para apreciar esas
pruebas aportadas al proceso de una u otra manera, y cules los efectos que puede
sacar de cada uno de los m edios de prueba.
64
Dos sistemas existen al respecto: el de la tarifa legal de pruebas, generalm ent
e llam ado sistema legal, y que consiste en im poner al juez una cerrada y prees
tablecida valoracin de la prueba, en forma que la ley le ordena si debe darse por
convencido o no ante ella; y el segundo, denominado de la libre apreciacin, que
otorga al juez la facultad de apreciar el valor o fuerza de conviccin de las prue
bas, fundado en una sana crtica. Es lo m ismo hablar de libre valoracin que de val
oracin de acuerdo con la sana crtica. En el proceso penal, desde la Revolucin Franc
esa se le dio acogida al segundo con escasas excepciones de cdigos obsoletos. En
cambio, en el proceso civil perdur hasta hace unos treinta aos la tarifa legal en
Europa e Iberoamrica, con raras excep ciones. Pero as como no se justifica actualme
nte que al juez civil, laboral o penal se le aten las manos en m ateria de inves
tigacin de la verdad de los hechos afirmados por las partes, tampoco se justifica
la supervivencia del antiguo sistema de la tarifa legal de pruebas. Con excepcin
de las pruebas solemnes que la ley material exija como requisitos ad substontia
m actus o para la existencia o validez del acto o contrato, creemos que es ya ho
ra de que en el proceso civil de todos los pases y con mayor razn en el laboral, e
l contencioso-adm inistrativo y el penal, se consagre el principio de la aprecia
cin subjetiva y razonada por el juez de acuerdo con las reglas de la sana crtica,
del valor de conviccin de las pruebas sin que esto signifique una libertad arbitr
aria, puesto que estara sujeto a las reglas de la lgica, de la psicologa y de la ex
periencia, con obligacin de motivar su conclusin o de explicar las razones que lo
condujeron a negarle mrito de conviccin a unas pruebas y otorgrselo a otras. La lib
ertad de apreciacin de la prueba existi relativamente en la antigua Grecia y en el
perodo repu blicano de las legis actionis de la Rom a antigua; fue aplicado siglo
s despus en la Europa del M edievo por los scabinos, pero desde entonces qued olvi
dado durante mucho tiempo, inclusive para el proceso penal, y fue restablecido,
en cuanto a ste se refiere, por la Revolucin Francesa en 1791, habindose generaliza
do en Europa en esta rama, y ltim am ente ha sido incorporado a todos los cdigos d
e procedim iento civil de Europa y N orteamrica, y en los del Brasil, la Argentin
a, M xico y Colombia. Tam bin en los Cs. de Pr. Laboral y Contencioso-adm inistrat
ivo; en los ltimos con la salvedad de la m ayor exigencia de la prueba documental
respecto a los actos de la Adm inistracin acusados, lo cual no significa tarifa
legal. La tarifa legal tuvo razn de ser en la Edad Media y durante los prim eros
siglos de la m oderna, y represent en su momento
65
histrico un notable avance para la justicia, pues contribuy a term inar con las pr
uebas brbaras o basadas en fanatismo reli gioso y con el tormento; pero hace un si
glo que no se justifica. La doctrina moderna reclam a unnimemente la libre apre ci
acin de la prueba por el juez, en toda clase de procesos 13. c) El principio de i
mpulsin oficiosa del proceso. Se relaciona directamente con el inquisitivo, y con
siste en que, una vez iniciado el proceso, debe el juez o el secretario, segn el
acto de que se trate, impulsar su m archa sin necesidad de que las partes lo ins
ten a hacerlo, pues simplemente se trata de cumplir las normas legales que lo re
gulan, y son responsables de cualquier demora ocasionada por su culpa. Es m uy i
mportante para la celeridad de la justicia. Pero recurdese que hay ciertos actos
que necesariamente deben tener origen en la voluntad expresa de las partes, y, a
de ms, hay otros, sim plem ente de tram itacin, que tambin les corresponden, como co
nsecuencia del principio dispositivo que parcialm ente rige en los procesos civi
les, laborales y contenciosoadm inistrativos.
1 3 Chiovenda: Principios de derecho penal, Madrid, 1941, t. II, nm. 39, p. 281;
Redenti: Derecho procesal civil, Buenos Aires, 1957, t. I, nm. 78, p. 284; Calama
ndrei: Instituciones de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1943, ps. 57 y 299
-340, y El proceso civil, Buenos Aires, 1945, ps. 377-384; Carnelutti: La prueba
civil, Buenos Aires, 1955, apndice, p. XIX: Lezioni di diritto processuale civil
e, t. III, ps. 235 y ss., y Teora generale del diritto, 2 ed., ps. 348 y ss.; Capp
elletti: Processo e ideologie, Bologna, 1969, ps. 216-249 y Testimonianza della
parte nel sistema delloralt, ed. cit., ps. 127-144, y 191-194 y 212-218; Marco Tuli
o Zanzuchi: Diritto processuale civile, Milano, 1955, t. I, ps. 372-373; Kisch:
Elemen tos de derecho procesal civil, Madrid, 1940, p. 202-203; Rosenberg: La car
ga de la prueba, Buenos Aires, 1956, nm. 6; Lent: Trattato del processo civile te
desco, Napoli, 1962, p. 198; Guasp: Derecho procesal civil, Madrid, 1962, p. 350
; De La Plaza: Derecho procesal civil, Madrid, 1954, t. I, ps. 444 y 462; Silva
Melero: La prueba procesal, Madrid, 1963, t. I, p. 132; L. Prieto Castro: Derech
o procesal civil, Madrid, 1964, ps. 408-409; Gorphe: La apreciacin de las pruebas
, Buenos Aires, 1955, ps. 30, 33 y 457, y Crtica del testimonio, Madrid, 1962, ps
. 10 y 11; Joo de Castro Mende: Do conceito de prova en proceso civil, Lisboa, 19
61, nm. 29, ps. 165-166; Couture: Estudios de derecho procesal civil, Buenos Aire
s, 1948, t. II, p. 221; Pontes de Miranda: Comentarios ao codigo de processo civ
il, Ro de Janeiro, 1958, t. III, p. 280, y t. I, p. 26; Lopes de Costa: Direito p
rocessual civil brasileiro, Ro de Janeiro, 1959, t. III, ps. 253-240; Antonio Roc
ha: Derecho proba torio, Bogot, 1962-1963, p. 80, y De la prueba en derecho, Bogot,
1967, ps. 112116; Amaral Santos: Prova judiciaria, Sao Paulo, 3a ed., t. I, nm.
8, ps. 19-20; Devis Echanda: obra y trabajos mencionados en la cita 12.
66
Creem os que puede separarse este principio del im pulso procesal, del inquisiti
vo o dispositivo, porque el prim ero se re fiere propiam ente al trm ite del proce
so, a conducirlo por las varias etapas que la ley contem pla y a disponer el cum
plim iento de las form alidades o actos que en ella se ordenan, com o noti ficac
iones, traslados, etc.; aqullos a su iniciacin y a la actividad probatoria u . d)
Principio de la econom a procesal (menor trabajo y ju s ticia ms barata y rpida). E
s la consecuencia del concepto de que debe tratarse de obtener el mayor resultado
con el mnimo de empleo de actividad procesal . Resultado de l es el rechazo de la
demanda que no rene los requisitos legales, para que al ser corregida desde un pr
incipio no vaya a ser la causa de la prdida de mayores actuaciones; la inadm isib
ilidad de las pruebas intiles y de incidentes incondu centes o que la ley no perm
ite para el caso; la acum ulacin de pretensiones para que en un mismo proceso se
ventilen varias, y evitar, en consecuencia, la necesidad de diversos procesos; l
a restriccin de los recursos de apelacin y casacin, y otras medidas semejantes. Tod
o esto para que el trabajo del juez sea m enor y el proceso ms rpido. Justicia len
ta es injusticia grave 1 4 bis. Tambin persigue este principio justicia barata, p
ara lo cual responde la jerarqua judicial, estableciendo jueces con circuns cripcin
territorial ms pequea y que, por lo tanto, estn ms cerca del lugar del litigio y de
l domicilio de las partes, y que gozan de menores sueldos, en los asuntos de men
or valor, y viceversa (cfr. nms. 51, 53), e igualm ente se procura im ponerles a
las partes gastos menores y proporcionados al valor o im portancia del litigio.
Lo ideal es la justicia gratuita en todas sus ramas. e) El principio de concentr
acin del proceso. Complementa el anterior y tiende a que el proceso se realice en
el menor tiempo posible y con la mejor unidad. Para esto se debe procurar que e
l proceso se desenvuelva sin solucin de con
1 4 Devis Echanda: Nociones generales de derecho procesal civil, ed. cit., ps. 58
-59. Este principio fue recomendado como una de las bases comunes para Latinoamri
ca, en las jornadas de Derecho Procesal Latinoamericano, de Bogot, en 1970. 14 b
is Adolfo Gelsi Bidart: El tiempo y el proceso, en Publicacin de Uni versidad Naci
onal Santa Fe, Argentina.
67
tinuidad y evitando que las cuestiones accidentales o incidentales entorpezcan e
l estudio de lo fundam ental; lo cual slo se obtiene restringiendo el derecho de
interponer recursos e incidentes de previa definicin. Igualmente, tiende este pri
ncipio a dejar todas las cuestiones planteadas, los incidentes, excepciones y pe
ticiones, para ser resueltas sim ultneam ente en la sentencia, concentrando as el
debate judicial. De lo dicho se concluye que slo en los procedim ientos orales ti
ene aplicacin adecuada este principio, ya que en las audiencias se presentan toda
s las excepciones y se plantean todos los inci dentes, adems de allegarse las prue
bas y formularse los alegatos, y por regla general en la sentencia se resuelven
todos estos pro blemas, sin que pueda suspenderse el curso del proceso para darle
previa solucin a uno de ellos. El proceso escrito es necesariam en te desconcentr
ado, pero puede dism inuirse este defecto con buenas medidas. f) El principio de
la eventualidad, tambin llamado de la preclusin.
Tiende a buscar orden, claridad y rapidez en la m archa del proceso, es muy rigu
roso en los procedim ientos escritos, y slo muy parcialm ente en los orales. Se e
ntiende por tal la divisin del proceso en una serie de momentos o perodos fundamen
tales, que algunos han calificado de com partim ientos estancos, en los cuales s
e reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del juez de m anera que d
eterm inados actos deben corresponder a determ ina do perodo, fuera del cual no pu
eden ser ejercitados y si se ejecutan no tienen valor. Es una lim itacin que pued
e ser perjudicial para la parte que por cualquier m otivo deja de ejercitar opor
tunamente un acto de im portancia para la suerte del litigio, pero viene a ser,
como se ha observado, el precio que el proceso escrito paga por una relativa rap
idez en su tram itacin. De ah la nocin de las cargas procesales (cfr. nms. 7 y 218).
El proceso escrito contiene los siguientes perodos funda mentales: 1) El de prese
ntacin y contestacin de la demanda, o de la litiscontestatio, dentro del cual es p
osible reform arla o adicionarla, y que vence en el m om ento de la apertura a p
rueba; 2) el de las pruebas, de manera que las que no fueron pedidas o practicad
as oportunamente, no pueden llevarse a los autos (pero para las que el juez quie
ra decretar de oficio la oportunidad es ms amplia); 3) el de alegaciones que empi
eza una vez vencido el anterior y concluye cuando se cita para sentencia en los
procesos en que esto tiene lugar o cuando concluye el trmino otorgado para
68
ello; 4) el de la sentencia. Esto en la primera instancia. En la segunda instanc
ia puede haber perodo de pruebas, de alegaciones y sentencia; o slo los dos ltimos.
Se distribviyen, como se ve, las oportunidades de ejercitar los m edios de defe
nsa y de ataque, que nicam ente pueden ser uti lizados en uno solo de esos momento
s, aun cuando sus efectos vayan a surtirse en perodo futuro I5. g ) El principio
de la inmediacin. Como del significado literal se infiere, significa que debe hab
er una inm ediata comunicacin entre el juez y las personas que obran en el proces
o, los hechos que en l deban hacerse constar y los medios de prueba que se utilic
en. De ah que la inm ediacin puede ser subjetiva, objetiva y de actividad. Se enti
ende por inmediacin subjetiva la proximidad o con tacto entre el juez y determinad
os elementos personales o subje tivos, bien sean los sujetos mismos del proceso,
o personas distintas de tales sujetos, es decir, terceros. La manifestacin princi
pal del requisito de inmediacin subjetiva es la que impone que el acto de prueba
se practique en presencia de su destinatario, es decir que la prueba se practiqu
e ante el juez que debe apreciar su mrito. La inm ediacin objetiva se refiere a la
com unicacin del juez con las cosas y los hechos que interesan al proceso. En oc
asiones se establece igualm ente un necesario contacto o proxim idad entre el ac
to de la prueba y una determ inada cir cunstancia objetiva, como cuando se permit
e u ordena la inm e diacin fsica del autor del hecho con determ inada cosa mueble o
inmueble; as ocurre cuando se autoriza que la parte o el testigo consulten notas
o apuntes, cuentas, libros o papeles o se les oye en el lugar de los hechos. Y
tam bin puede considerarse como requisito de inm ediacin objetiva, en su manifesta
cin negativa, la prohibicin para estos mismos sujetos de valerse de cualquier borr
ador de respuesta en sus declaraciones. Un buen ejemplo de esta inmediacin se tie
ne en la diligencia de reconstruccin de los hechos, en el lugar donde ocurrieron,
que debe practicarse siempre en el proceso penal y debe autorizarse en el Cdigo
Civil y en los procesos laborales y contencioso-administrativos. h) E l principi
o de la oralidad o de la escritura. Es, como se ha podido apreciar, uno de los f
undamentales, pues de que exista el uno o el otro dependen la orientacin general
1 5 Devis Echanda: ob. cit., ps. 60-61.
69
del proceso en gran parte y la acogida que tengan los principios anteriores. Mas
tngase en cuenta que si existe el procedimiento exclusivamente escrito, no pasa
lo m ismo con el oral, pues en realidad cuando hablam os de ste queremos signific
ar que la forma oral es la que predom ina dentro de l. Tam bin en nuestros proceso
s escritos encontram os actuaciones orales, como audien cias, o incidentes dentro
de las inspecciones que se resuelven durante ellas. Fueron los jusprivatistas a
lemanes quienes, luego de ardua lucha en defensa de la oralidad para el proceso
civil, lograron su im plantacin m ediante la ley procesal alemana que se dict en e
l ao de 1887; poco despus se aplic en Austria, y en las ltimas dcadas se ha extendido
a Rusia y a otros pases socialistas. Los procesalistas contem porneos lo recom ie
ndan insistentem ente; pero exige ms jueces y mayor costo, por lo que en muchos p
ases como Colombia, no ha sido posible establecerla en lo civil, sino muy lim ita
dam ente (para recepcin de pruebas personales: tes timonios e interrogatorios a la
s partes y para el proceso oral que rige para los asuntos de m nim a cuanta y unos
treinta asuntos civiles y com erciales en el nuevo C. de P. C.), pero se consag
r ampliamente, con la salvedad de la demanda, su contestacin y ciertas peticiones
fuera de audiencias, en nuestro proceso laboral, desde 1938. El procedim iento e
scrito prolonga en demasa el curso del proceso; permite el abuso de los recursos
y medios encam inados a dilatar el litigio; sirve de medio para crear confusin en
el juez y en la contraparte, y a veces hace aparecer lo accidental como esencia
l. En el oral, la concentracin e inm ediacin operan de manera perfecta; el juez ad
quiere una mayor capacidad para juzgar, en razn del conocim iento y apreciacin dir
ecta que hace de las personas y hechos som etidos a su examen, y dispone, por lti
mo, de una mayor actividad y ms amplias facultades. Todo esto permite un mejor pr
edom inio de los principios inquisitivos, de la inm ediacin y de la concentracin y
celeridad. Por ltimo, en casi todos los pases que han adoptado el procedim iento
oral se ha reglam entado, en verdad, un procedi miento mixto, con predom inio de
la form a oral, pero con partici pacin ms o menos acentuada de la escritura. As, la
demanda debe ir por escrito, de m anera que se precisen los hechos y pe ticiones
que van a constituir el litigio; en algunos se permite presentar un resum en esc
rito de las alegaciones o se hacen stas exclusivam ente por escrito (como en nues
tro procedim iento labo ral); la contestacin de la demanda, si bien puede ser oral
, ha de
70
constar por escrito en los autos; se admite la prctica de pruebas fuera de la aud
iencia, si son necesarias. En materia penal es an ms conveniente la oralidad 16. i
) El principio del inters para intervenir en los procesos.
Como algo indispensable al orden y buena m archa de los procesos, se limita a la
s personas que tengan un inters jurdico, econmico o familiar, el derecho a interven
ir en los procesos. Si todo el mundo pudiera intervenir, alegar, formular petici
ones, interponer recursos, los procesos seran dispendiosos, enredados y no podran
cumplir el fin que con ellos se persigue. Naturalmente, el demandante y el dem a
ndado tienen inters jurdico suficiente para intervenir en el proceso, por el solo
hecho de la admisin de la demanda. Pero los terceros no pueden intervenir a volun
tad y mucho menos para controvertir las peticiones de la demanda o las ex cepcion
es del demandado, o para procurar la absolucin o la condena del imputado o sindic
ado. Es indispensable que tengan un inters serio y actual en las resultas del pro
ceso, para que se les reconozca el derecho a ser odos como intervinientes princip
a les o adhesivos, segn tengan un inters directo e independiente o, por el contrari
o, dependiente del inters de una de las partes a cuya defensa se limiten. Para lo
s segundos basta un inters econm ico o fam iliar en los resultados del proceso. Ex
iste inter vencin voluntaria e intervencin forzosa de terceros en el proceso, segn q
ue lo hagan por su iniciativa o por citacin del juez (vase cap. XXII). En materia
penal es tambin necesario este inters 16bis, para iniciar el proceso y antes la in
vestigacin y para intervenir en aqul y en sta; se trata de un inters sustancial, ser
io y actual, tal como ocurre en las otras clases de procesos; pero puede con sist
ir en el que tiene el Estado, de carcter general y pblico, para ejercitar su juris
diccin y form ular las imputaciones a travs de los funcionarios del ministerio pbli
co o fiscal y de los propios jueces (segn el sistema legal vigente), al paso que
ser personal respecto del im putado y luego procesado y tam bin de la vctima del de
lito o sus herederos cuando la ley les perm ita a stos in
1 6 En las V Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal, de Bogot, 1970, se re
comend la oralidad como el mejor sistema, pero siempre que haya suficiente nmero d
e jueces para atenderlo, condicin que casi nunca se cumple en nuestros pases. c bi j
}ev:s Echanda: Principios Fundamentales del Derecho Procesal Pe nal, Bogot, 1971, Ed
it. ABC, nm. 32.
71
tervenir en ambas etapas (de la investigacin o sumario y del juicio o proceso) co
mo verdadera parte. Tendrn ese inters los imputados, el m inisterio pblico y los fi
scales investigadores o instructores y acusadores, excepto stos, cuando la ley ex
ija querella de la vctim a para iniciar la investigacin y el proceso y tambin los a
delanten sin tal requi sito; en el sistem a acusatorio solamente el fiscal acusad
or tendr el inters legal para form ular ante el juez la acusacin, y los lesionados
con el delito solamente pueden pedirle a ste que la formule. j) Principios del in
ters para pedir o contradecir una sen tencia de fondo y de la legitim acin en la ca
usa.
Significan estos principios que quien form ula peticiones dentro del proceso deb
e tener inters legtimo, serio y actual en la declaracin que se persigue, sin que en
materia civil sea siem pre suficiente el ser parte principal en el proceso para
tener derecho a que se dicte sentencia de fondo; porque hay peticiones que slo c
orresponde hacerlas a determ inada persona y frente o contra otras determ inadas
, y no por o contra las dems. Es decir, se puede ser parte en un proceso, pero no
ser la persona con inters sustancial para obtener o controvertir las declaracion
es que se im petran en la demanda, y entonces la sentencia no puede versar sobre
el fondo de la litis y debe ser inhibitoria (vanse nms. 134, j ; 138, d; 150). No
se trata de tener inters suficiente para ejercitar la accin y conseguir que un pr
oceso sea iniciado, que, como verem os, corresponde a toda persona natural o ju
rdica que necesite la intervencin del rgano jurisdiccional del Estado para resolver
un litigio o declarar un derecho o constituir una relacin jurdicosustancial (vase
nm. 98); ni del inters del dem andado en defenderse de las prestaciones que se pre
tende imponerle, que tambin existe por el solo hecho de ser adm itida la demanda,
sino de tener derecho a que se decida en la sentencia que ponga fin a ese proce
so, si existe o no el derecho m aterial pretendido por el dem andante y la corre
lativa obligacin a cargo del demandado, o si debe declararse o constituirse la re
lacin jurdico-sustancial que se reclama. En m ateria penal tienen vigencia tam bin
estos principios (como en general todos los generales del derecho procesal y del
procedim iento judicial), pero se presentan algunas peculiaridades, a saber: El
sindicado o im putado tiene siem pre inters sustancial y legitim acin en causa, p
ara que mediante decisin de fondo se
72
resuelva su situacin, es decir, si tal im putacin corresponde o no a la realidad d
e los hechos y por tanto si es inocente o responsable del ilcito que se le imputa
. Inclusive, ese inters y tal legitim acin las tiene el imputado o sindicado desde
que en la investigacin previa o sumarial surge contra l, en virtud de la prueba p
racticada o allegada por el instructor, aun antes de que sea llam ado por el fun
cionario a indagatoria o declaracin como sospechoso y por ello tiene el derecho a
exigir que se le oiga en dicha diligencia con el fin de defenderse de las im pu
taciones que contra l hayan surgido y de exponer hechos que puedan aclarar su sit
uacin para que sea desvinculado de tal investigacin y para que no se le procese. D
ebe entenderse por legitim acin en causa, para el proceso penal, que los denuncia
ntes o querellantes y el m inisterio pblico o el fiscal tengan la titularidad de
inters para pedir que se investigue o para investigar de oficio o por denuncia o
querella el ltimo, para pedir cualquiera de ellos que se decida por sen tencia de
fondo o mrito sobre si existe realmente el ilcito inves tigado y a quin corresponde
la responsabilidad (legitim acin activa), y que los im putados o sindicados, lueg
o procesados o enjuiciados, tengan la titularidad del inters para que mediante se
ntencia de fondo o m rito se resuelva si son o no inocentes o para que m ediante
providencia interlocutoria se los desvincule de la investigacin y se disponga que
no hay mrito para acusarlos y procesarlos (legitim acin pasiva). Todo esto indepe
ndientem ente de que haya existido el ilcito penal, que de existir ste haya lesion
ado un derecho del denunciante o querellante, o que el im putado y luego procesa
do sea realm ente el responsable de tal ilcito como autor, cm plice o encubridor.
Es decir: se puede tener tal legitim acin aun cuando en la investigacin previa o s
umarial o ya en el enjuiciamiento o proceso se declare que no hubo delito o que
no se caus perjuicio con l o que el imputado prim ero y procesado despus no tiene r
esponsabilidad alguna por el ilcito cuya existencia se demostr. Faltar la legitim a
cin en causa en el denunciante o que rellante, as sea vctim a del delito o heredero
de sta, cuando no tengan derecho a inter 'enir como partes en la investigacin prev
ia o sumarial ni en el juicio o proceso; tambin en cualesquiera otros particulare
s o funcionarios distintos del M inisterio Pblico o fiscal autorizado para interv
enir; igualm ente, faltar en el funcionario investigador que inicie la investigac
in sin que se le haya form u lado querella, cuando la ley exija sta, y en el fiscal
que formule acusacin para el enjuiciam iento faltando dicho requisito; tambin cua
ndo el juez de la causa adelante el proceso sin acusacin de quien la ley seala com
o necesario acusador.
73
Pero desde el momento en que exista un procesado o enjui ciado, quien siempre tie
ne legitimacin, aun cuando falte sta en los otros sujetos en los casos acabados de
mencionar, no es posible dictar sentencia inhibitoria porque se violara el derec
ho consti tucional del primero para que se resuelva de mrito sobre su inocencia o
responsabilidad; por lo cual el remedio para tal situa cin sera declarar la nulidad
de lo actuado, sea de la investigacin si an no ha habido procesam iento o enjuici
amiento, o tanto de aqulla como del ju icio o proceso si se alcanz a adelantar ste,
obviam ente sin proferir sentencia con lo cual el imputado o pro cesado deber que
dar en libertad inm ediata si sufre detencin (vanse captulos X V y XVI). k) Princip
ios de la buena fe y la lealtad procesal. Puesto que el proceso judicial no es c
onsiderado como una actividad privada, ni las normas que lo regulan como de dere
cho privado, sino, por el contrario, el Estado y la sociedad estn nti mamente vincu
lados a su eficacia y rectitud, deben considerarse como principios fundamentales
del procedimiento los de la buena fe y la lealtad procesal de las partes y del
juez. La moralizacin del proceso es un fin perseguido por todas las legislaciones
como medio indispensable para la recta administracin de justicia 1 7. La ley pro
cesal debe sancionar la mala fe de las partes o de sus apoderados, estableciendo
para ello severas medidas, entre ellas la responsabilidad solidaria de aqullas y
stos, y el juez debe tener facultades oficiosas para prevenir, investigar y sanc
ionar tanto aqulla com o el fraude procesal. La lealtad procesal es consecuencia
de la buena fe en el proceso, y excluye las trampas judiciales, los recursos tor
cidos, la prueba deform ada, las inm oralidades de todo orden. En un proceso inq
uisitivo y con libre apreciacin de la prue ba, est el juez en m ejor capacidad para
vigilar la actuacin de las partes y hacer efectivos estos principios de la buena
fe, la veracidad y la lealtad procesales. I) Principio de la impugnacin.
Es fundam ental en el procedim iento que todo acto del juez que pueda lesionar l
os intereses o derechos de una de las partes, sea im pugnable, es decir que exis
ta algn recurso contra l, para que se enm ienden los errores o vicios en que se ha
ya incurrido. Pero varan los rem edios que la ley ofrece, segn la naturaleza
1 7 Ricardo Reimundn: Derecho procesal civil, 1956, t. I, ps. 144-146.
74
del acto y la clase de funcionario que lo haya dictado; y de ellos no puede hace
rse uso indiscrim inadam ente, sino en los trminos y condiciones que la ley proce
sal seala. m ) Principios de las dos instancias. De los principios de la impugnac
in y de la contradiccin o audiencia bilateral se deduce el de las dos instancias.
Para que ese derecho a im pugnar las decisiones de los jueces sea efectivo y el
demandado pueda contradecir adecuadam ente las pretensio nes del actor y ste las e
xcepciones de aqul, la doctrina y la legislacin universales han establecido la org
anizacin jerrquica en la adm inistracin de justicia, con el fin de que, como regla
general, todo proceso sea conocido por dos jueces de distinta je rarqua si los in
teresados lo requieren oportunam ente mediante el recurso de apelacin y en alguno
s casos por consulta forzosa (vanse nms. 311 y 312). Se exceptan los asuntos de poc
a im portancia para los cuales se asigna una sola instancia ante jueces de m eno
r jerarqua (como los de mnima cuanta, en lo civil) y los que excepcionalm ente son
conocidos en nica instancia por un tribunal superior o la Corte Suprema. Sin emba
rgo, un sistema judicial con solo procesos de nica instancia ante jueces o tribun
ales plurales de alta calidad y casacin restringida ante la Corte Suprema, con pr
ocedimiento oral, presentara muchas ventajas y hara ms democrtica la justicia al dar
le jueces de igual calidad a los problemas de ricos y pobres, pues la distinta j
erarqua de los jueces segn el valor econmico del asunto conduce a que los m ejores
jueces estn reservados para los ricos 1 7 bis. Lo que acabam os de decir tiene pe
rfecta aplicacin en los procesos penales. n) Principio de la motivacin de las sent
encias. La publicidad del proceso no es suficiente garanta de una recta justicia.
Es indispensable que los funcionarios judiciales
nb u j)evis Echanda: Progresos y deficiencias de nuestra justicia civil, en Revist
a de la Academia de Jurisprudencia, nms. 208-209, de julio-diciembre 1975; publica
do tambin en la revista Derecho Colombiano, nm. 167, noviembre 1975, pgs. 403 a 414;
Humanizacin de la justicia civil y Aceleracin de la justicia civil, trabajos prese
ntados al Congreso Mundial de Derecho Procesal ocurrido en Gante, Blgica, del 26
de agosto al 4 de septiembre de 1977, publicados en nuestros Estudios de Derecho
Procesal, ts. 1 y II, Bogot, Edit. ABC, 1979-1980.
P r in c i p io s f u n d a m e n t a l e s d e l d e r e c h o p r o c e s a l
75
expliquen y fundam enten sus decisiones, a menos que se trate de simples rdenes p
ara el impulso del proceso. Es tan im portante este requisito que algunas Consti
tucio nes, como la colombiana, lo consagran expresamente (art. 163). De esta m an
era se evitan arbitrariedades y se permite a las partes usar adecuadam ente el d
erecho de impugnacin contra la sentencia para los efectos de la segunda instancia
, plantendole al superior las razones legales y jurdicas que desvirtan los errores
que condujeron al juez a su decisin. Porque la resolucin de toda sentencia es el r
esultado de las razones o motivaciones que en ella se explican. El requisito de
la fundam entacin se exige tam bin para las providencias que no son sentencias, pe
ro que resuelven cuestiones que afectan los derechos de las partes, como las lla
madas en los procedim ientos colom bianos autos interlocutorios. ) Principio de l
a carga de la prueba, que en lo penal se sustituye en parte p or el de in dubio p
ro reo. Com o una m edida indispensable para que pueda haber sentencia de fondo
o mrito, que decida el litigio civil, laboral o contencioso-adm inistrativo, y ab
suelva o condene al sindicado o imputado, se consagra el principio de la carga d
e la prueba que indica al juez que cuando falte la prueba o sta sea insuficiente,
sobre los hechos en que debe basar su sentencia, debe resolver a favor de la pa
rte contraria a la que tena dicha carga 1 7 ter. En m aterias penales este princi
pio se sustituye, en cuanto a la decisin que debe adoptarse respecto a la suerte
del sindicado o imputado, en gran parte por el de in dubio pro reo , puesto que si
las dudas en m ateria de pruebas se deben resolver a favor de aqul, o sea que al
im putado y procesado se le debe considerar inocente m ientras no se le pruebe
plenam ente su responsabilidad, desde otro punto de vista significa que al Estad
o (a travs del M inisterio Pblico y del juez investigador) lo mismo que al acu sado
r particular o a la parte civil, corresponden la carga de probar la responsabili
dad del reo, y si no la satisfacen, ste debe ser absuelto. Pero la carga ju ega u
n papel ms amplio, porque tam bin se refiere al riesgo que corre el reo de sufrir
consecuencias desfavorables si no aparece la prueba de los hechos que cons tituya
n exoneracin de responsabilidad o atenuaciones de ella y por consiguiente al inte
rs que tiene en que esas pruebas lleguen
17 ter Mkheli y Rosenberg: ob. cits.; Devis Echanda: Teora general de la prueba ju
dicial, ed. cit., cap. XVIII, nms. 126-130.
76
al sumario o investigacin y al juicio o proceso y, por lo tanto, de colaborar par
a ello. Es decir, la nocin de carga de la prueba juega tambin importante papel en
el proceso penal 1 7 qu ater. o) Principio de la congruencia. Es el principio no
rm ativo que exige la identidad jurdica entre lo resuelto, en cualquier sentido p
or el juez en la sentencia y las pretensiones y excepciones planteadas por las p
artes (en los procesos civiles, comerciales, laborales y contencioso-administrat
ivos) y entre la sentencia y las im putaciones form uladas al procesado y las de
fensas form uladas por ste contra tales im pu taciones; en todos los procesos, tam
bin entre la sentencia y lo ordenado por la ley que sea resuelto de oficio por e
l juzgador (vase cap. XXXIX). Tiene extraordinaria im portancia este principio, p
ues se liga ntimamente con el derecho constitucional de defensa, ya que ste exige
que el ajusticiado en cualquier clase de proceso conozca las pretensiones o las
im putaciones que contra l o frente a l se han formulado, por lo que la violacin de
la congruencia im plica la de aquel derecho; la actividad probatoria, las excep
ciones o simples defensas y las alegaciones, se orientan lgicamente por las pre te
nsiones, imputaciones, excepciones y defensas formuladas en el proceso. Tam bin s
e relaciona con la cosa juzgada, para determinar el verdadero contenido de sta. E
n m ateria p en a l, cuando en el proceso interviene jurado de conciencia, al qu
e corresponde dar veredicto respecto a si el pro cesado es o no responsable, debe
haber congruencia entre tal veredicto y las im putaciones definitivas formulada
s al procesado (en el auto de proceder, con el sistem a vigente entre nosotros h
asta febrero de 1981, o en la acusacin fiscal, en el introducido por el nuevo C.
de P.P.); e igualm ente debe haber congruencia entre el veredicto del jurado y l
a sentencia del juez, pero en algunos pases como Colombia el juez de la causa y e
l superior en apelacin pueden rechazar el veredicto por ser claramente contrario
a la evidencia de los hechos o incompleto, contradictorio o anfibiolgico, y enton
ces, en vez de dictar sentencia, se declara tal con traevidencia por auto interlo
cutorio y se ordena repetir el juicio ante nuevo jurado cuyo veredicto es obliga
torio para el juez. Pero tanto el juez como el jurado pueden darle al hecho puni
ble objeto
17
quater } e v j s
Eehanda: Teora general de la prueba judicial, Buenos Aires,
t. I, nms. 126-130.
77
de la sentencia o el veredicto, una calificacin jurdica diferente a la hecha en la
acusacin o im putacin definitiva, ya que la congruencia en lo penal se refiere a
los hechos imputados y aquella calificacin es punto de puro derecho 18. p ) Princ
ipio de la hum anizacin de la justicia judicial. El proceso ju dicial de cualquie
r clase, exige form as y ritua lidades que lejos de ser inconvenientes representa
n una garanta im portante para el debido ejercicio del derecho constitucional de
defensa. Pero es indispensable hum anizar al m xim o sus pro cedim ientos y sus trm
ites, puesto que se trata de actuaciones de personas para ju zga r a otras pers
onas cuyos problem as son, por consiguiente, profundam ente hum anos. De ah que d
eshu m anizar el proceso es desnaturalizarlo y restarle eficacia para cum plir la
funcin social de inters pblico, de obtener y tutelar la paz y la arm ona sociales y
los derechos fundam entales del ser hum ano 18bis. Se debe procurar ms inm ediac
in del juez con los ajusticiables en todo proceso, para que aqul pueda cono cerlos
y apreciar m ejor su problem a; debe haber un trato sencillo y no arrogante de l
os juzgadores con las partes; debe el juez tratar de com pensar la ignorancia y
pobreza de las partes, que obstaculizan el ejercicio de su derecho de defensa, t
utelndolos en cuanto sea posible m ediante el uso real y efectivo de las facultad
es inquisitivas probatorias, de direccin del proceso, de control al fraude proces
al y las colusiones y dems actos ilcitos o desleales de los abogados; debe tam bin
el ju ez tratar de acelerar al m xim o los procedim ientos e im pedir que se dila
ten con actuaciones desleales o incorrectas de las partes y sancio narlas cuando
incurran en tal conducta; debe procurar infundir a las personas que necesitan ve
ntilar cualquier asunto ju d icia l mente, confianza en una buena ju sticia y eli
m inar el tem or que ordinariam ente les produce; por ltim o, es indispensable qu
e en los procesos e investigaciones ju d iciales no se violen, sino que se tutel
en, los esenciales derechos de toda persona hum ana, su vida, su honor, su liber
tad (lo cual pone de presente la m ons truosidad de aplicar por los funcionarios
de investigacin, sean
1 8
Devis Eehanda: Principios Fundamentales del Derecho Procesal Penal,
ed. 1981, citada, ps. 25 a 28. i8 b is Qevis Eehanda: Humanizacin del proceso civi
l, trabajo presentado al Congreso Internacional del Derecho Procesal, ocurrido e
n Gante, Blgica, en 1977, y publicado en la Revista de Derecho de la Universidad d
e Antioquia, Medelln, 1977, y en el t. I de mis Estudios de Derecho Procesal, Bogo
t, Edit. ABC, ps. 315-333.
78
o no parte del rgano judicial, torturas o sim ple violencia de cualquier clase, q
ue constituyen la violacin de este principio y de muchos ms y la deform acin total
de lo que debe ser la ju sticia judicial).
13.
Otros principios fundamentales del proceso penal.
Los principios expuestos en los dos nmeros anteriores tie nen aplicacin a los proce
sos civiles, penales, laborales y contencioso-adm inistrativos. Pero existen, ad
ems, varios principios fundam entales del m oderno proceso penal, que explicarem
os brevemente a continuacin 1 8 ter. a) Principio de la funcin preventiva de defen
sa social del proceso penal. Consiste en que el proceso penal debe ser concebido
no solamente como instrumento para la investigacin de los ilcitos penales y la ap
licacin consecuente de penas o medidas de segu ridad a los autores, cmplices y encu
bridores de aqullos, sino tambin como instrum ento para la tutela de la libertad,
la vida, el honor y los dems derechos fundam entales de la persona humana, e igua
lmente para la reeducacin y readaptacin social de los delincuentes, como medida de
defensa social contra las futuras reincidencias y por ltimo como m edida de segu
ridad social de readaptacin y rehabilitacin de sujetos que todava no han cometido i
lcitos penales, pero que estn en una situacin propicia para ello y por tanto repres
entan cierta peligrosidad, para evitar as que incurran en tales ilcitos (es el cas
o de las prosti tutas y prostituidos hom osexuales, de los vagos, los drogadictos
y los alcohlicos de conductas agresivas). Estos ltimos casos, de readaptacin o reh
abilitacin de sujetos peligrosos, no delincuen tes, deben ser manejados por jueces
y no por funcionarios de polica o adm inistrativos, para que haya suficiente gar
anta de im parcialidad, independencia y objetividad, en la decisin de aplicar o no
al investigado medidas de rehabilitacin y la eleccin de la ms conveniente, segn las
caractersticas de cada persona; e igualmente, para que no se convierta este sist
ema de prevencin social en un instrum ento poltico de persecucin y violacin de las g
arantas constitucionales del debido proceso y del respeto a la
i8
te r Dgvig Eehanda: Principios fundamentales del derecho procesal penal
moderno, Bogot, Edit. ABC, 1982.
79
libertad y dignidad de las personas. Y deben sealarse taxativa mente los casos en
que pueden aplicarse tales medidas y las diversas clases de stas. Giuseppe B e tt
io l1 8q u ater las clasifica as: a ) privativas de la libertad, por internacin en
una colonia agrcola o en una casa de trabajo o de reposo y tratam iento psiquitri
co o de otra clase, o en un manicomio judicial, es decir, especializado; b) no p
rivativas de la libertad, la libertad vigilada, la prohibicin de residir en deter
m inado lugar, la prohibicin de frecuentar tabernas y establecimientos pblicos don
de se expendan bebidas alcohlicas, y la expulsin de extranjeros; c) medidas p atri
m onia les, la caucin de buena conducta y el decomiso. Consideramos que se trata d
e un proceso contencioso, puesto que im plica la privacin o al menos la limitacin
de la libertad y el som etim iento aun contra la voluntad de la persona a dichas
medidas y tratamientos. b) Principio del favor rei o de la favorabilidad. Es un c
omplemento del principio del in dubio pro reo que a su vez sustituye parcialm en
te el de la carga de la prueba en cuanto exige considerar inocentes al im putado
y al procesado, lo mismo que la absolucin del segundo, cuando no se les haya pro
bado plenam ente su responsabilidad y por lo tanto impone dicha carga al Estado
a travs de los jueces y funcionarios de instruccin e investigacin (vase nm. 12, princ
ipio ). Pero el principio de favor rei o de la favorabilidad es ms amplio, pues ex
ige no solamente resolver a favor del imputado y procesado las dudas probatorias
respecto a su responsabilidad, sino tam bin las que se presenten en la interpret
acin y aplicacin de las normas penales sustanciales y de procedim iento, y exige,
adems, que la ley sustancial perm isiva o favorable al procesado, aun cuando sea
posterior al acto ilcito, se aplique de preferencia a la restrictiva o desfavorab
le, como lo ordena expresam ente el segundo inciso del art. 26 de la Constitucin
y el art. 5o del nuevo C. de P. P. de 1981. En cam bio la ley procesal nueva, pe
ro anterior a la iniciacin del proceso, se aplica siempre sin que im porte que el
acto ilcito haya ocurrido antes y aun cuando el nuevo procedim iento pueda ser d
esfavorable al procesado, debido al carcter imperativo que tiene, y cuando el cam
bio de ley procesal ocurre en el curso del proceso, tam bin se aplica a partir de
su vigencia, salvo que ella m isma disponga otra cosa. Tam bin el art. 9o de la
Declaracin de los
18 q u a te r Bettiol: Instituciones de Derecho Penal Procesal, traduccin espaola
de la 2 ed. italiana de 1973, Edit. Bosch, Barcelona, 1977, p. 165.
80
Derechos del Hombre y del Ciudadano, de la Asam blea Nacional francesa de 1789,
y la Declaracin Am ericana de los Derechos y Deberes de 1948, consagran este prin
cipio. c) El principio de que al procesado se le debe considerar inocente, mient
ras no se le pruebe lo contrario. Esta presuncin de inocencia tiene origen consti
tucional, y es consecuencia de los principios ya m encionados del in dubio pro r
eo y del favor rei, pero su enorme im portancia justifica que sea formulado tam
bin con entidad propia. Se viola este principio cuando se consagran en la ley pen
al presunciones de responsa bilidad; cuando se establece (como ha ocurrido en Col
ombia) el sistema de que a falta de prueba suficiente para procesar, en vez de s
obreseer en form a definitiva al im putado, se le dicta un sobreseim iento tempo
ral que lo m antiene como sospechoso de ser culpable; cuando se absuelve al proc
esado, pero agregando que se debe a insuficiencia de pruebas, porque equivale a
desconocer que si stas no existen, simplemente se le debe considerar inocente y q
ue solamente cuando el juez tenga pleno convencim iento o certeza de la responsa
bilidad deja aqul de estar protegido por la presuncin de inocencia o, como algunos
dicen, cesa el estado ju rd ico de inocencia que toda persona tiene mientras no
se le pruebe plenam ente lo contrario 19. Es un principio indispensable para que
exista civilizacin jurdica, dem ocracia poltica y verda dera justicia judicial. d)
Principio que rechaza la absolucin con advertencia de que se produce p or insufic
iencia de pruebas de la respon sabilidad. Acabam os de m encionar este principio,
como consecuencia lgica del de la presuncin de inocencia; pero es indispensable c
onsiderarlo como autnomo, por su gran importancia. Significa que no deben existir
dos clases de absoluciones: una simple y otra calificada de proceder por insufi
ciencia de pruebas contra el procesado. En Italia se viol este principio al consa
grar el art. 479 del C. de P. P. (el cual no sabemos si sigue vigente) las dos c
lases de absoluciones; pero num erosos e ilustres juristas lo han recha
1 9 Alfredo Vlez Mariconde: Estudios de Derecho Procesal Penal, t. II, p. 26, Bue
nos Aires, Edit. Lerner, 1969; Carlos J. Rubianes: Manual de Derecho Procesal, t
. I, ps. 78-79, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1976.
81
zado 1 9 bis. Pero este principio se refiere a la parte resolutiva de la sentenc
ia absolutoria y no a sus motivaciones, pues en ellas necesariam ente se debe m
anifestar que no procede condena o que es imperativo absolver debido a la ausenc
ia de plena prueba de la responsabilidad del procesado. e) Principio del juzgam
iento p or los ju eces naturales. Significa que cuando lo investigado y juzgado
sea un ilcito penal comn, es decir, regulado por el C. Penal sustancial ordi nario,
o uno de naturaleza poltica, sus investigadores y juzgado res deben ser, siempre,
los que establezcan el C. de P. P. ordinario y leyes com plem entarias, es deci
r, por funcionarios de la justicia ordinaria; jam s por investigadores y jueces d
e la justicia militar, la cual debe ser exclusivam ente para los ilcitos militare
s o cas trenses. Entregar a la justicia m ilitar el juzgam iento de ilcitos no m i
litares o castrenses, con el pretexto de que es ms rpida y resulta ms econm ica para
el Estado, es una monstruosidad jurdica y una grave violacin de la dem ocracia po
ltica, de muchos principios constitucionales y procesales y de los derechos funda
mentales del ser hum ano. Para vergenza de Colombia, esa co rruptora y nefanda cos
tum bre ha sido crnica los ltimos 30 aos y sigue aplicndose en la actualidad. Es nue
stro concepto que tal medida, adoptada en decretos de estado de sitio, es incons
titucio nal, como lo declar la Corte Suprem a colombiana, en sala plena, en m agnfi
ca sentencia del 24 de julio de 1961, jurisprudencia que desafortunadam ente cam
bi por mayora de votos (que ha venido dism inuyendo sucesivam ente) a partir de 1
975, pero que espera mos sea rectificada por ser evidentem ente equivocada 1 9 te
r. Si se
1 9 b ia Carnelutti: Confutazione lgica delproscioglimento, publicado en Rivista d
i Diritto Processuale, 1963, ps. 1 y ss.; Guarnieri: Tipologa delle sentenze penal
i di proscioglimento, publicado en Rivista Italiana di Diritto Processuale Penale,
1954, p. 54; Dahm: Das Uruteil, en Das Kaommende deut. Strafverfahren, citado por
Guarneri en el trabajo acabado de mencionar; Jorge Clari Olmedo: Tratado de Dere
cho Procesal Penal, Edit. Ediar, Buenos Aires, 1964, t. VI, p. 298; Santiago Sen
ts Melendo: en su extenso trabajo In dubio pro reo, publicado en Revista de Derecho
Procesal Iberoamericano, 1971, nms. 2-3, ps. 526-528, 530 y 533. 19 te r Devis Eeh
anda: Justicia penal ordinaria y militar, en Revista De recho Colombiano, Bogot, t. I
, 1972, Edit. ABC, ps. 249-254; Los Derechos Humanos, la justicia militar y el l
lamado Estatuto de Seguridad, trabajo ledo en el Primer Foro Nacional por los Der
echos Humanos, en 1979, publicado en el libro sobre dicho Foro, incluido con el
ttulo Documentos. Testimonios, Bogot, Fondo Editorial Suramrica, 1979, ps. 96-127, y
en el t. II de mis Estudios, 1980, ps. 603-621. Fernndez Botero: Estudios sobre l
a Constitucin de Colombia, 19, p. 450; Jacobo Prez Escobar: Derecho Constitucional
Colombiano, 19, p. 456.
6 - Devis Eehanda: Teora general del. proceso.
82
quiere una justicia penal acelerada y buena, el remedio est en m ejorar los cdigos
, aumentar el nm ero de funcionarios y su calidad, dar las dotaciones modernas ne
cesarias. f) Principio del derecho del imputado a su libertad provi sional.
Significa que el imputado no debe ser privado de su libertad, mediante detencin p
reventiva, sino cuando existan pruebas firmes (aun cuando todava no den pleno con
vencimiento de su responsa bilidad) y no por cualquier indicio contingente u otra
prueba in completa que apenas haga sospechosa a esa persona; porque tiene el der
echo subjetivo, de origen constitucional, a permanecer en libertad mientras su d
etencin no est suficientemente justificada en la investigacin adelantada por un jue
z de instruccin o de otra clase. Se ha abusado de la detencin preventiva. Se suele
exigir solamente un indicio grave o una declaracin de testigo que m e rezca credi
bilidad. Y eso es incorrecto. Debe exigirse prueba mucho ms segura. La doctrina p
rocesal moderna reconoce al imputado un derecho a su libertad provisional, mient
ras no existan buenas pruebas que hagan muy probable su participacin en el ilcito,
aun cuando no sean plenas para dar certeza 1 9 qu ater. g ) Principio de la exi
stencia de un ministerio pblico im par cial, distinto de los funcionarios de instr
uccin, acusacin y juzgam iento. La funcin de tales personas debe ser procurar el res
tablecim iento de la ley y la recta adm inistracin de justicia 20. Es la parte imp
arcial de que habla la doctrina procesal moderna. Consideram os de gran im porta
ncia la presencia, durante la inves tigacin y el proceso o juicio, de esos funcion
arios del m inisterio pblico, que en Colombia son los de la Procuradura General de
la Nacin. Es una preciosa garanta del debido proceso y del derecho constitucional
de defensa y de los principios anteriorm en te expuestos.
19 q u a te r Alfredo Vlez Mariconde: ob. cit., t. II, p. 43; Sents Melendo: In du
bio pro reo, citado; Manzini: Derecho Procesal Penal, Ed. Ejea, Buenos Aires, 19
51, t. I, p. 153; Jorge Clari Olmedo: Bases para orientar en Latinoamrica la uni fi
cacin legislativa en materia penal, Ed. Universidad de Crdoba, 1966, en las cuales
se consagran dos textos sobre restriccin de la libertad e interpretacin restrictiva
de las normas sobre privacin de ella. 2 0 Devis Eehanda: Tratado de Derecho Procesa
l Civil, Edit. Temis, Bogot, t. II, 1962, nm. 172.
C a p t u l o
IV
LA LEY PROCESAL Y SU VIGENCIA EN EL TIEMPO Y EL ESPACIO
14.
Qu se entiende por ley procesal.
Los autores no estn de acuerdo en la delimitacin que deba darse a la ley procesal.
Unos sostienen que la lnea de separacin entre la ley sustancial y la procesal est
en su contenido (Wach); otros, que es su objeto, ya que a la ley procesal le cor
responde regular la tutela judicial de los derechos, y a la sustancial esta blece
r si son o no fundados (Rosenberg y Prieto); otros, que es el aspecto de las exi
gencias sociales que reglamentan, pues las nor mas procesales miran ms a la form a
que al contenido, y de ah que se llam en formales. La ley procesal puede definir
se, en todo caso, as: la que se ocupa en regular el proceso y las relaciones que
de l nacen y se deducen (sea civil, penal, contencioso-administrativo, del trabaj
o o simplemente adm inistrativo como los proce dimientos para marcas y patentes o
concesiones de aguas). Bien puede suceder que se encuentren tales normas en el
Cdigo de Procedimiento, o en el Cdigo Civil, o en el de Comercio, en la Constitucin
, o en leyes distintas.
15.
La ley procesal en el tiempo.
Algunos autores han sostenido la tesis de que las leyes pro cesales tienen carcter
retroactivo y que contra ellas no pueden alegarse derechos adquiridos. Pero la
necesidad de darle estabilidad al orden jurdico, que es tam bin un principio de or
den pblico, se opone a la retroactividad de la ley procesal. De ah que siempre que
existe un cambio de leyes procesales se encuentren m uchas situaciones ya consu
madas y otras inicia das pero en trmite, que venan rigindose por las anteriores y qu
e van a continuar necesariam ente despus de la vigencia de la nueva.
84
As, si una ley procesal suprime algunos procedim ientos para la actuacin de la ley
o algunos medios de actuarla, desaparece tambin el poder jurdico de pedir su apli
cacin, sin consideracin alguna al tiempo en que haba nacido el derecho de pedirla.
Por ejemplo, la ley que derog la detencin por deudas les suprimi este medio ejecuti
vo a los acreedores preexistentes, lo mismo sucedera con la ley que derogase el e
mbargo y secuestro preven tivos, o un proceso especial. En cambio, si la ley admi
te nuevas form as de actuacin o extiende las ya existentes a casos no acep tados a
ntes, o introduce nuevos medios ejecutivos, como el de darles valor de ttulo ejec
utivo a docum entos o pruebas que antes no lo tenan, podran utilizarlos los acreed
ores anteriores a su vigencia 2 0 bis. Bajo la nueva ley caen, segn esta doctrina
, tanto los presu puestos procesales como las reglas sobre competencia y capacida
d, las excepciones procesales, los derechos y deberes de las partes, la forma y
los efectos de los actos procesales y las pruebas desde el punto de su adm isibi
lidad y prctica cuando se decretan dentro de la vigencia de la nueva ley; siempre
que se trate de procesos en curso, naturalmente, y que tales actos se ejecuten
con poste rioridad a la nueva ley. Los procesos futuros en su totalidad se rigen
por sta. Pero se excepta de lo dicho la apreciacin de las pruebas, pues sta se rige p
r la ley vigente en el momento en que el juez debe apreciarlas, aun cuando su prc
tica haya ocurrido bajo la vigencia de una ley anterior. Por lo tanto, si una nu
eva ley cambia los requisitos de toda demanda, se aplica aun cuando el litigio s
e refiera a hechos acae cidos antes de su vigencia; y en cambio, no se aplica si
el hecho procesal, es decir, la misma demanda, se ha realizado antes que la nuev
a ley haya comenzado a regir. Todos los efectos que la norm a jurdica atribuye a
un acto efectuado bajo su dominio, y nicam ente ellos, subsisten, pese al cambio
de la ley. Es decir, la ley procesal debe consagrar este principio: debe aplicar
se la norm a vigente en el momento en que el respectivo derecho se ejercita; lo
que equivale a decir que se aplica la nueva ley a los hechos ocurridos luego de
su vigencia, y que la ley aplicable es la del momento en que se hace valer el de
recho en el proceso. Se tiene en cuenta no el momento en que nace el derecho, si
no el momento en que se lo pone en accin; por ello, si se tena un derecho procesal
de acuerdo con la ley anterior, pero no haba sido ejercitado al entrar a regir l
a nueva, y sta lo
2 b is Chiovenda: Principios de derecho procesal civil, Madrid, 1922, t. I, ps.
155-165; Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, nm. 33.
L a l e y p r o c e s a l e n e l t ie m p o y e n e l e s p a c io
85
suprimi, no es posible ya alegarlo en el proceso. E igualmente pueden usarse los

procedim ientos, recursos y medios nuevos que la ley introdujo, no obstante que
en el momento de adquirirse el derecho que se trata de tutelar y aun en el de la
iniciacin del proceso, no existan, siempre que su ejercicio tenga lugar luego de
la vigencia de la nueva ley; y si la nueva ley suprime el derecho a demandar en
un caso que consagraba la anterior, pero si durante la vigencia de sta se form ul
una demanda de esta clase, o si la nueva ley hace inapelable una sentencia o aut
o que la anterior perm ita llevar por este recurso al superior o cambia el efecto
de la apelacin, pero la apelacin haba sido interpuesta o la dem an da form ulada, e
l proceso debe continuar y la apelacin surte efectos. En m ateria penal, la aplic
acin de la nueva ley procesal se rige por iguales principios, la ley que determin
a la sustancia y ritualidad del proceso se aplicar a partir de su vigencia; pero
creemos que las apelaciones y otros recursos ya formulados, los incidentes ya in
iciados y los trm inos, que habran com enzado a correr, deben seguir su trm ite de
acuerdo con la ley anterior, a pesar de que la nueva los suprim a o cambie el trm
ite. Pero los beneficios para el im putado y procesado que consagre la ley nueva
favorecen a aqullos aun cuando el momento procesal haya pasado (como excarcelaci
ones y elim inacin de requisitos para obtener las); sin embargo, salvo el caso del
recurso extraordinario de revisin, las providencias ejecutoriadas no se benefici
an del nuevo recurso creado. Para los procesos ya concluidos antes de la nueva l
ey n in gn efecto tiene sta; y los iniciados despus quedan com pren didos ntegram en
e por sus disposiciones. Pero el recurso ex traordinario de revisin o las nuevas c
ausales para ste creados por la ley procesal nueva, siem pre que el trm ino para f
orm u larlo que esa nueva ley procesal establezca no haya vencido, contndose a par
tir de la term inacin del proceso, se aplican a procesos concluidos antes de regi
r dicha nueva ley. Esto como consecuencia del principio de la favorabilidad o de
l fa vor rei, de origen constitucional. Las leyes que establecen nuevos medios d
e pruebas, por ser norm as procesales y de orden pblico, tienen aplicacin general
e inm ediata tanto para dem ostrar los hechos que ocurran luego de su vigencia c
omo los sucedidos con anterioridad 21.
2 1 Francisco Ricci: Pruebas judiciales, Madrid, cap. I, ps. 41-43; Florian: Pru
ebas penales, ed. italiana, 1942, y ed. espaola, Bogot, 1968, t. I, nm. 12; Micheli
: La carga de la prueba, ed. cit., p. 233; Lessona: Teora general de la prueba en
derecho civil, Madrid, 1928, t. I, ps. 41-42.
86
Sera absurdo sostener que existen derechos adquiridos con sistentes en que no se p
uede demostrar un acto o un hecho jurdico sino por determinados medios probatorio
s. Pero cuando la prueba es ad substantiam actus, slo rige para los actos posteri
ores a su vigencia; es decir, un documento exigido para que el acto jurdico extra
judicial, como una com praventa o hipoteca sobre inmuebles tenga existencia o va
lidez sustancial jurdica. Tam bin se aplica a los procesos en curso, en ambas inst
an cias, la nueva ley que vara el sistem a de valoracin o apreciacin de las pruebas
y la que d facultades nuevas al juez para decretar pruebas de oficio. La nueva le
y que modifique la jurisdiccin o la com petencia se aplica a los procesos en curs
o, a menos que la m ism a ley disponga otra cosa 22.
16.
La ley procesal en el espacio.
En esta m ateria rige el principio de la territorialidad de la ley procesal. Es
decir que el proceso se rige por las normas del Estado donde debe tener ocurrenc
ia. Excepcionalm ente se admite la ley extranjera para determinar la form a de p
roduccin o los requisitos que deben reunir las pruebas que tienen lugar en otros
pases, y los efectos de algunos actos celebrados en el exterior. Rige para esta m
ateria el principio de la lex loci actus, es decir que los medios de prueba se r
igen por las leyes del lugar en que se practican o celebran 23. As, se pueden pro
bar los actos celebrados en el exterior por los medios que rigen en el pas donde
tienen ocurrencia, y si van autenticados los documentos respectivos por un cnsul
del pas donde cursa el proceso o a falta de ste por el de una nacin amiga, se presu
m e que han sido celebrados de acuerdo con las leyes de dicho pas. La capacidad d
e las partes contratantes se regula por su ley nacional; pero la com petencia de
los jueces y las formas procesales para ejercitar esa capacidad se rigen por la
ley del pas donde va a adelantarse el proceso. Es tam bin consecuencia de este pr
incipio que las sentencias dictadas en otros pases no pueden cum plirse cuando va
yan contra el orden pblico de la nacin, y aun en el caso contrario necesitan
2 2 Tribunal Disciplinario, auto de 6 de agosto 1975. 2 3 Florian: ob. cit., t.
I, nm. 13; Lessona: ob. cit., t. I, ps. 43 y 45; Micheli: ob. cit., ps. 228-229;
Planiol y Ripert: Tratado de derecho civil, t. VII, ed. La Habana, 1945, nm. 1431
.
La
ley pro ce sal en el
t ie m p o y
e n e l e s p a c io
87
de la autorizacin de los tribunales nacionales para hacerlas valer coactivamente,
sin que se pueda distinguir la clase de juez que las haya dictado en el exterio
r, sea eclesistico o civil, ni la clase de sentencia (declarativa, constitutiva o
de condena); y que los extranjeros estn sometidos a nuestras leyes procesales re
specto de los hechos que ejecutan aqu, o que habiendo tenido ocurrencia en el ext
erior vayan a producir efecto en el pas nacional (vanse nms. 26 y 51). Volverem os
sobre esta m ateria al tratar de la ejecucin de las sentencias nacionales y extra
njeras (vanse nms. 258 y 259).
C
a p t u l o
V
FUNCIN JUDICIAL
17.
Caracterstica de la funcin judicial.
La adm inistracin de justicia debe ser permanente, general, exclusiva y definitiv
a, adems de im parcial e independiente (vase nm. 11). Permanente, puesto que la exi
stencia de los conflictos entre particulares o entre stos y el Estado es continua
y no dejar de presentarse jam s. General, porque todo titular de derecho, es deci
r, toda per sona natural o jurdica, est en posibilidad perm anente de nece sitar la
tutela del Estado, y de este modo, por una parte, para todas las extranjeras y n
acionales, deben estar abiertas las puer tas de la justicia, y, por otra, pesa so
bre ellas la obligacin de someterse a sus decisiones. Exclusiva, porque no solam
ente los particulares no pueden constituirse en jueces, salvo los casos en que p
or virtud de la ley adquieren cierto carcter especial, com o sucede a los rbitros
y jurados, sino que es sta una funcin fundam ental del Estado, ejercida por ste com
o una em anacin de la soberana nacional. Definitiva, porque las decisiones pronun
ciadas por los funcio narios com petentes deben quedar libres de toda revisin o di
scu sin futura, es decir que deben tener fuerza obligatoria indefinida, una vez ag
otados o precluidos los recursos que la ley procesal consagre, salvo que por cau
sas excepcionales y taxativam ente enunciadas por la ley se pueda revisar la sen
tencia, como ocurre con el recurso extraordinario de revisin y cuando se establec
e que puede m odificarse la sentencia ejecutoriada por otro proceso, o sea que l
e niega a aqulla la fuerza o efecto de cosa juzgada.
18.
Cmo se realiza la funcin judicial.
La funcin del juez en la aplicacin del derecho se realiza de tres m aneras diferen
tes, a saber: a) interviniendo para desatar
90
un conflicto de pretensiones jurdicas sometidas a su decisin (en lo civil, laboral
y contencioso-adm inistrativo), o para resolver el conflicto social creado con
la ocurrencia de hechos ilcitos consti tutivos de delitos o contravenciones (en ma
teria penal), mediante procesos de jurisdiccin contenciosa; b) pronunciando la de
clara cin que una persona interesada le ha solicitado y sin que ello entrae conflic
to por desatar contra otra, o bien actuando para investir de legalidad ciertos a
ctos (procesos de jurisdiccin volun taria), y c) realizando la ejecucin forzosa o c
oactiva de un hecho (procesos contenciosos de ejecucin). Ejercen tambin los jueces
otras funciones que pueden califi carse como administrativas, relacionadas, clar
o est, con la adm i nistracin de justicia, como el nom bram iento de otros funciona
rios judiciales, nom bram iento de los empleados subalternos de los tribunales o
juzgados, reglam entacin del trabajo interno de sus dependencias, y otras simila
res.
19.
Importancia de la funcin del juez en la vida del de recho.
Hoy da nadie discute el gran valor de la jurisprudencia y no es posible negarle e
l carcter de verdadera fuente form al del derecho positivo. La misin del juez tien
e aspectos distintos: a) A plicar la ley general a los casos particulares, o sea
, in dividualizar la norma abstracta; b) Interpretar el contenido de la ley, hacin
dola evolucionar para adaptarla a las nuevas circunstancias sociales y polticas q
ue la inevitable evolucin histrica vaya presentando; es decir, inter pretacin dinmica
y no esttica. c) Crear una norm a cuando no encuentre disposicin en la ley ni en
la costumbre y necesite resolver una controversia deter minada, ya que no puede a
bstenerse de fallar so pretexto de no existir norm a para el caso. Pero nunca no
rmas penales sustan ciales. En el ltim o caso el juez crea una norma nueva; pe^o tn
gase presente que no lo hace nunca en su nombre. El necesita salvar la autoridad
moral del derecho consagrado y por eso coloca sus innovaciones bajo el m andato
de la ley o de la costum bre o de las reglas generales del derecho, cubrindolas
con el sello de la lega lidad. Tambin, el juez llena los vacos procesales con las n
ormas anlogas vigentes para casos anlogos, e igualmente los vacos de leyes sustanci
ales no penales.
[eiiOTEC A D FACULTAD DE DERECHO] [ W i V E R S i S A O DE EL S A L V A D O R ]

F u n c i n j u d ic ia l
91
Pero as como no debe considerarse al juez como un siervo de la ley, im posibilita
do para darle vida y crear norm as de derecho por va jurisdiccional, tam poco es
posible adm itir la nocin del juez om nipotente y con poderes ilim itados para da
rle a los asuntos llevados a su estudio la solucin que librem ente quiera escoger
u . No puede el juez rom per abiertamente con la ley y dedicarse a crear un sis
tema legislativo propio. Pero al interpretar la ley cientficamente, el juez puede
darle la vida que en su simple texto no aparece, y llevarla a producir un resul
tado justo en ese m o mento histrico, pues ste debe ser el fin de toda sentencia. L
a solucin ju sta no debe buscarse solamente en el texto escueto de la ley, sino t
am bin en los principios generales que inspiran el ordenamiento jurdico positivo d
e cada pas. As, sin independizarse de la ley puede el juez contribuir a la creacin
de normas positivas, como una fecunda fuente de derecho en cons tante evolucin. La
aplicacin de los principios generales constitucionales, sustanciales y procesale
s, es un buen criterio para su trascenden tal funcin.
20.
Interpretacin de la ley procesal.
Se infiere de lo dicho en el nm ero anterior que al interpre tar la ley no es posi
ble aferrarse a las palabras ni al sentido literal, ni a la intencin prim itiva d
el legislador, como nica manera de conocer el derecho contenido en las normas esc
ritas. Lo que debe perseguirse es el conocim iento del contenido jurdico que se e
n cierra en la ley, de acuerdo con las circunstancias de toda ndole que existen en
el m om ento de aplicarla en el respectivo medio social y desentraando su verdad
era finalidad, que es la realiza cin del derecho m aterial en el caso concreto. La
ley 153 de 1887 en sus arts. 4o y 5o trae dos normas muy im portantes de interp
retacin: Los principios generales del dere cho y las reglas de la jurisprudencia se
rvirn para ilustrar la Constitucin en casos dudosos y la doctrina constitucional y
la equidad natural servirn para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o
arm onizar disposiciones legales oscuras o incongruen tes . Los principios anterio
res son aplicables en la interpretacin general de la ley, cualquiera que sea su n
aturaleza, material o
2 4 Couture: Estudios, ed. cit., t. 1, p. 79; Cappelletti: Proceso e ideologa, ed
. cit., ps. 3-35.
92
procesal. A l interpretar la ley procesal, el ju ez deber tener en cuenta que el o
bjeto de los procedim ientos es la efectividad de los derechos reconocidos por l
a ley sustancial; las dudas que surjan en la interpretacin de sus normas debern ac
lararse mediante la aplicacin de los principios generales del derecho procesal, d
e m anera que se cumpla la garanta constitucional del debido pro ceso, se respete
el derecho de defensa y se m antenga la igualdad de las partes. Pero, adems de sta
s, existen normas especiales. As, debe tenerse en cuenta que por su carcter formal
y por estar consti tuido en gran parte por normas que organizan, reglamentan y l
im itan la funcin jurisdiccional del Estado y su ejercicio por funcionarios espec
iales, la obra del intrprete est ms restrin gida cuando se trata de las normas que e
stablecen los diversos tribunales jueces, las instancias, las jurisdicciones, la
com peten cia, m uchas de las cuales form an parte tam bin del derecho constituci
onal. En cambio, las que regulan las actuaciones de las partes, la procedencia d
e sus recursos, sus derechos, obligaciones y cargas procesales, otorgan un campo
ms fecundo para la labor del intrprete. La fuente de normas especiales y propias
para la interpre tacin de la ley procesal est en este conjunto de principios fun dam
entales del derecho procesal y del procedim iento, que estu diamos en el Cap. II
I y los especiales de la prueba judicial. Cuando se interpreta la ley procesal e
s im posible dejar de lado esos principios fundam entales que conform an en cada
pas el derecho procesal y menos los que tienen ya un alcance univer sal, ni los p
rincipios constitucionales que sirven de fuente a aqullos 25. Otro principio es e
l de analoga, que opera tam bin en el campo del derecho material. Segn estas dispos
iciones, para los casos en que exista vaco en la ley procesal se debe recurrir, e
n prim er trm ino, a la analoga, y si ello no diere resultado, a los principios co
nstitucionales y a los generales del derecho procesal y a la equidad. Pero debe
tenerse en cuenta que el caso anlogo no es el caso idntico, sino el semejante, el
que tiene algo de comn, como la simple lgica ensea, y es, por lo tanto, una nocin co
mparativa. Es difcil saber cundo la diferencia sobrepasa la analoga, para hacer de
ellos dos casos distintos; en eso consiste la labor del intrprete.
2 5 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, nm. 37; Ugo Rocco: Trattato, ed. cit., t
. I, ps. 196-206.
F u n c i n j u d ic ia l
93
Lo im portante es tener en cuenta cul es la razn jurdica de la norm a que se trata
de aplicar por analoga y cul debe ser la razn o principio jurdico que debe regular e
l caso no contem plado por el legislador. Es decir, si ese principio se encuentr
a consagrado en alguna norma, tendremos que ste le es aplicable por analoga al cas
o no regulado. Existe entonces eadem ratio. Y no deben olvidar los jueces este p
rincipio fundamental: el proceso debe dar a los interesados todo aquello y slo aq
uello que tienen derecho a conseguir; de ah que deben usar con la mxima eficiencia
las amplias facultades para dirigir e im pulsar el proceso y para decretar prue
bas de oficio, y la libertad para valorar las pruebas conform e a las reglas de
la sana crtica, pues slo as podrn hacer efectivo y real en cada proceso dicho princi
pio; y su uso es un deber del juez, siempre que pueda ser til para verificar la v
erdad de los hechos, obtener la igualdad de las partes e impedir fraudes, colusi
ones, actos de mala fe y otros atentados contra la dignidad de la justicia a los
procesos penales, laborales, contencioso-adm inistrativos, etc.
C aptulo VI L A JU R IS D IC C I N
21.
Qu se entiende por jurisdiccin y cul es su fin.
La jurisdiccin, en un sentido amplio, mira a la funcin de fuente formal del derech
o, y entonces se tiene que la ley, la cos tumbre y la jurisprudencia son m anifes
taciones de ella. Por lo tanto, no debe ni puede confundirse la jurisdiccin, en s
u sentido general, y el proceso; porque no solam ente declara el derecho el juez
al decidir en un proceso, sino que tam bin lo hace el legislador al dictar la le
y y el gobierno cuando prom ulga un decreto con fuerza de ley. En sentido estric
to, por jurisdiccin se entiende la funcin pblica de adm inistrar justicia, em anada
de la soberana del Estado y ejercida por un rgano especial. Tiene por fin la real
iza cin o declaracin del derecho y la tutela de la libertad individual y del orden
ju rdico, m ediante la aplicacin de la ley en los casos concretos, para obtener la
arm ona y la paz sociales; el fin de la ju risdiccin se confunde con el del proce
so en general, pero ste contem pla casos determ inados y aqulla todos en general
26
Por lo tanto, es la potestad de adm inistrar justicia, funcin de uno de los rganos
del Estado, y ella emerge de su soberana, como lo consagran las constituciones.
Ejercen perm anentem ente la facultad de adm inistrar ju sti cia los funcionarios
judiciales, de acuerdo con la Constitucin y las leyes; que en casos especiales s
e ejerce por el Congreso y por funcionarios adm inistrativos (alcaldes, inspecto
res de polica, fun cionarios que atienden los problem as de aguas pblicas, baldos y
otros); los jurados y los rbitros ejercen ocasionalm ente funcio nes jurisdicciona
les.
2 6 Niceto Alcal-Zamora y Castillo: Estudios de Teora General e Historia del Proce
so (1945-1972), Mxico, 1974, t. I, ps. 29-114.
96
A la palabra jurisdiccin se le dan a m enudo diversos sig nificados jurdicos, y as s
e usa como sinnima de competencia, lo cual es un error; en ciertas ocasiones se l
a emplea para indicar el conjunto de poderes o atribuciones de un rgano del poder
pblico, bien sea el legislativo, el ejecutivo o el judicial; se la usa tambin par
a precisar el mbito territorial en donde el Estado ejerce su soberana o el territo
rio en que el juez cumple sus funciones; y finalm ente, en un sentido objetivo s
e dice que es el conjunto de asuntos sometidos al conocim iento del juez. Estas
acepciones son im propias y erradas, especialm ente la prim era y la ltima. Tampo
co debe confundirse la jurisdiccin con las funciones de los jueces, porque alguna
s de stas son adm inistrativas y no jurisdiccionales, como la de nombrar empleado
s, reglam entar sus funciones en lo que la ley no lo haga, cobrar sus sueldos, c
umplir el horario de trabajo, nom brar otros jueces, elaborar listas de personas
que pueden ser nom bradas, y otros. El fin principal de la funcin jurisdiccional
es satisfacer el inters pblico del Estado en la realizacin del derecho y la garanta
del orden jurdico y de la vida, la dignidad y la libertad individual, en los cas
os concretos y mediante decisiones que obliguen a las partes del respectivo proc
eso, para que haya paz y armona social; su fin secundario es satisfacer el inters
privado en la com posicin de los litigios y en el juzgam iento de quienes resulte
n im putados de ilcitos penales, mediante el proceso, o en obtener el fin concret
o especial que los interesados persigan con ste (porque no siempre existe litigio
en el proceso).
22.
Caractersticas y elementos de la jurisdiccin.
La jurisdiccin es autnoma, puesto que cada Estado la ejerce soberanam ente, y es e
xclusiva, tanto en el sentido de que los particulares no pueden ejercerla, como
porque cada Estado la aplica con prescindencia y exclusin de los otros, y debe se
r inde pendiente frente a los otros rganos del Estado y a los particulares. Es tam
bin nica, es decir que slo existe una ju risdiccin del Estado, como funcin, derecho
y deber de ste; pero suele hablarse de sus varias ramas para indicar la forma com
o la ley distribuye su ejercicio entre diversos rganos y funcionarios especializa
dos, para el mejor cum plim iento de sus fines. El elemento subjetivo (funcionar
ios que ejerzan la funcin) no es bastante para precisar la verdadera naturaleza d
e la jurisdic cin. Y es necesario distinguirla de las funciones adm inistrativas y
legislativas en cuanto a su contenido, fines y caractersticas
La
ju r is d ic c i n
97
(vanse nms. 47, 48). Por consiguiente, al lado del elemento subjetivo tenemos que
colocar los elementos formal, material y funcional para que la nocin del acto jur
isdiccional quede com pleta 27. El elemento subjetivo comprende, adems del juez o
m agistra do, a las partes y a los terceros que intervienen en el proceso ya for
mado. Por este aspecto se diferencia de las actividades de la adm inistracin enca
m inadas a desatar conflictos, en las cuales no interviene un juez, como sucede
en asuntos de aguas y bosques pblicos, baldos, marcas y patentes, transportes, y e
n algunos puntos relacionados con el control de sociedades annimas, ban cos, compaas
de seguros y otras, a travs de las respectivas superintendencias. Pero sin que e
sto slo delimite las caracters ticas de esos actos adm inistrativos y las de los ju
risdiccionales. El elem ento form al lo constituye el procedim iento que se ha d
e seguir, las normas contenidas en los respectivos cdigos pro cesales (civil, labo
ral, penal, m ilitar, contencioso-adm inistrativo y fiscal). Pero tam bin la adm
inistracin est sujeta a un procedi miento para conocer, estudiar y resolver las pet
iciones que se formulen, con recursos e im pugnaciones, trminos y form alidades;
de ah que la sola existencia de un procedim iento no sirva para distinguir las do
s funciones. El elem ento material o contenido de la jurisdiccin se presta a cont
roversias, porque concierne a los fines del proceso y de sus funciones, respecto
a los cuales existen m uchas discrepancias (vanse nms. 70 a 72).
23.
Definicin.
Desde un punto de vista funcional y general, pero en sentido estricto, podem os
definir la jurisdiccin como la soberana del Estado, aplicada p or conducto del rgan
o especial a la funcin de adm inistrar justicia, principalm ente para la realizac
in o g a ra n ta del derecho objetivo y de la libertad y de la dignidad humanas, y
secundariam ente para la com posicin de los litigios o para dar certeza ju rd ica
a los derechos subjetivos, o para investigar y sancionar los delitos e ilcitos d
e toda clase o adoptar medidas de seguridad ante ellos, m ediante la aplicacin de
la ley a casos concretos, de acuerdo con determ inados procedim ientos y median
te decisiones obligatorias.
2 7 Couture: Fundamentos de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1958, ps. 31 y
36; Rosenberg: Tratado, ed cit., t. I, p. 45; Rocco: Trattato, ed. cit., t. I,
ps. 46-57; Redenti: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, ps. 6 y 9.
7 - Devis Eehanda: Teora general del proceso.
98
De esta manera se comprenden todos los elementos de la nocin. Se establece el fin
de la jurisdiccin en su doble aspecto: principal y secundario; se precisa su eje
rcicio para casos particu lares, puesto que los jueces no pueden proveer por va ge
neral; se les seala que deben actuar a travs del procedim iento y no de m anera ca
prichosa, como una garanta im portante para la libertad y la seguridad de las per
sonas, y por ltimo se precisa el carcter obligatorio de las decisiones judiciales.
24.
Naturaleza. La jurisdiccin como derecho subjetivo pblico y como obligacin del Estad
o.
De lo expuesto se deduce que as como el Estado tiene la obligacin de actuar median
te su rgano jurisdiccional para la realizacin o la certeza de los derechos y para
la tutela del orden jurdico, cuando el particular o una entidad pblica se lo solic
ita con las form alidades legales, o cuando ocurre un hecho ilcito penal, as tam b
in el Estado tiene el poder de someter a su ju ris diccin a quienes necesiten obten
er la com posicin de un litigio o la realizacin de un derecho o hayan incurrido en
un ilcito penal. De ah que la jurisdiccin pueda ser considerada por un doble aspec
to: a) como un derecho pblico del Estado y su corre lativa obligacin para los parti
culares, y b) como una obligacin jurdica del derecho pblico del Estado de prestar s
us servicios para esos fines, de la cual se deduce el derecho subjetivo pblico de
toda persona de recurrir ante l, a fin de poner en movimiento su jurisdiccin medi
ante el ejercicio de la accin, para que se tram ite un proceso 2 8 o se adelante
la investigacin previa o sumarial por un juez. Esa obligacin del Estado se encuent
ra consagrada di rectam ente por la norma legislativa o el derecho objetivo que l
a regula y delimita, y de ah que la misma ley sancione al juez que con cualquier
pretexto deniegue justicia. Los jueces o magistra dos que rehusaren ju zga r prete
xtando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirn en responsabilida
d por denega cin de ju sticia. Luego incurren en ese ilcito, con mayor razn, si lo re
hsan por cualquier otro pretexto. El derecho subjetivo de jurisdiccin del Estado t
iene su fun damento en su soberana, que es su causa ltima. El sujeto activo
2 8 Ugo Rocco: 10; Couture: Fundamentos, presente que la jurisdiccin en auto del
16 de mayo de
Trattato, ed. cit., t. I, ps. 235-302; Redenti: ob. cit., t. I, p. ed cit., ps.
40-44. El Tribunal Disciplinario puso de es un conjunto de poderes o facultades
y de deberes, 1975.
L a j u r is d ic c i n
99
es el Estado, que tiene poder supremo dentro de su territorio, con capacidad de
querer y de obrar como un todo nico, para la con secucin de sus fines, que son el b
ien e inters colectivos y a los cuales deben estar sometidos los intereses indivi
duales. Sujetos pasivos de este derecho son la totalidad de los sbditos, inclusiv
e aquellos que lo sean transitoriam ente, como los extranjeros que vivan en su t
erritorio, y los que de paso por l pretendan deducir algn inters o realizar un dere
cho, porque la simple permanencia de hecho en el territorio es suficiente para s
oportar esa obligacin. La obligacin surgida de ello es negativa, en cuanto signifi
ca someterse a la jurisdiccin del Estado, respetando as el derecho de ste para reso
lver el litigio, o dar certeza jurdica al derecho mediante el sistema procesal, a
bstenindose de intentar hacerse justicia por su propia mano; pero si se considera
la jurisdiccin por su prim er aspecto, esto es, como un derecho del Estado, corr
es ponde al particular como tal la obligacin o deber jurdico positivo de obrar de c
onform idad con las normas del derecho procesal objetivo que regulan el ejercici
o de la actividad jurisdiccional del Estado. Para nosotros, la doctrina del dere
cho subjetivo pblico, que se com plem enta con la nocin de la jurisdiccin como debe
r ju rdico del Estado, expuesta tan adm irablem ente por Ugo Rocco en su Tratado,
es la acertada y tcnica.
25.
Poderes que emanan de la jurisdiccin.
En el desem peo de sus funciones, las autoridades encarga das de ejercer la jurisd
iccin en sentido estricto (jueces y magis trados) estn investidas, por razn de ella,
de ciertos poderes, que pueden com prenderse en cuatro grupos. a) Poder de deci
sin. Por medio de este poder dirimen con fuerza obligatoria la controversia, o ha
cen o niegan la declaracin solicitada, o resuel ven sobre la existencia del hecho
ilcito penal y de la responsa bilidad del sindicado o imputado, cuyos efectos en m
ateria conten ciosa vienen a constituir el principio de la cosa juzgada. b ) Pode
r de coercin. Con ste se procuran los elem entos necesarios para su decisin (oficio
sam ente o a solicitud de parte, segn sea el caso), rem oviendo los obstculos que
se oponen al cumplimiento de su
100
misin. Sin este poder, el proceso perdera su eficacia y la funcin judicial se reduc
ira a m nim a proporcin. En virtud de l, los jueces pueden im poner sancin a los test
igos que se nieguen a rendir declaracin o a quienes se opongan al cum plim iento
de sus diligencias; pueden tam bin sancionar con arresto a quienes les falten al
respeto en su condicin de jueces y expulsar del despacho a las personas que entor
pezcan su trabajo; y pueden, finalmente, emplear la fuerza pblica para im poner a
los rebeldes una orden de allanam iento y para practicar un embargo y secuestro
o para conducir a su presencia al im putado o sindicado y al testigo desobedien
te. A veces la coercin consiste en ciertas consecuencias jurdicas adversas, como l
a declaracin de confeso cuando la parte no concurre a interrogatorio en un proces
o civil, o se niega a exhibir un docum ento y el tener la conducta de la parte c
omo un indicio en otros casos. c) Poder de docum entacin o investigacin. O sea, de
cretar y practicar pruebas, que en ocasiones va u n id o al a n te rio r, com o
su ced e en las in sp e ccio n e s o re conocim ientos judiciales cuando hay opo
sicin de hecho. De este poder pueden usar los jueces de oficio en m ateria penal
y gene ralm ente y tam bin en los modernos procesos penales, contencioso-adm inist
rativos, laborales y civiles, segn vim os al estudiar la aplicacin del principio i
nquisitivo (vase nm. 12, punto I). Ejem plos de ello son la exhibicin de documentos
y de objetos m uebles, autorizada por las leyes procesales; la citacin de tes tig
os, la orden a las partes para com parecer a interrogatorio oficioso, o por soli
citud de otra parte, y la orden para comparecer a indagatoria o declaracin como i
mputado en la investigacin penal. d) Poder de ejecucin. Se relaciona con el de coe
rcin, pero tiene su propio sentido, pues si bien im plica el ejercicio de coaccin
y aun de la fuerza contra una persona, no persigue facilitar el proceso, sino im
poner el cum plim iento de un m andato claro y expreso, sea que ste se derive de
una sentencia o de un ttulo proveniente del deudor y al cual la ley le asigne ese
mrito. Cuando se trata de lo primero, se refiere al poder de ejecutar lo juzgado
y de hacer cum plir sus decisiones, que es el im perium de la concepcin clsica. E
s indispensable, porque de nada servira el proceso si obedecer lo resuelto depend
iera de la buena voluntad del obligado (vanse nms. 4, 5 y 25).
La
ju r is d ic c i n
101
Las resoluciones judiciales se deben cumplir una vez ejecu toriadas o en firme, s
alvo que en ellas se determine un plazo especial para hacerlo. Si se hace as, se
tiene el caso de la ejecucin voluntaria; pero si el deudor se niega a obedecerlas
, el interesado recurre a los ju eces para que por medio de la fuerza, si es nec
e sario, impongan su cum plimiento, lo que puede obtenerse ante el mismo juez que
conoci del proceso de condena en la primera instancia (C. de P. C. colom biano,
arts. 335 a 337) o mediante un proceso distinto y por un juez diferente del que
las dict, cuando corresponda conocer del caso al funcionario a quien sealen las re
glas comunes sobre competencias. Hay veces en que se necesita solamente entregar
algn bien y entonces la ejecucin de la sen tencia toca al juez o tribunal que cono
ci del asunto en primera o nica instancia. En lo penal, la ejecucin de la sentencia
se lleva a cabo por las autoridades adm inistrativas encargadas del rgim en carc
ela rio y de instituciones de rehabilitacin y de tratam iento de anor males.
26.
Unidad de jurisdiccin y su clasificacin.
Si la jurisdiccin es por un aspecto, la soberana del Estado aplicada a la funcin de
adm inistrar justicia y, por otro lado, el derecho subjetivo del Estado a som e
ter los intereses particulares al inters pblico en la realizacin del derecho objeti
vo mediante el proceso, es claro que cualesquiera que sea la m ateria a que se a
plique, las personas que sean partes en el proceso y la clase de litigio o de pr
oblem a que requiere su intervencin, se tratar siempre de la m ism a funcin y del m
ism o derecho. En sntesis, conceptualm ente la jurisdiccin es una, y esta unidad
emana de su naturaleza. Por consiguiente, el rgano ju risdiccion al del Estado es
tam bin uno solo y a l pertenecen todos los funcionarios encar gados de adm inistr
ar justicia (ramas civil, penal, laboral, contencioso-adm inistrativa, aduanera,
de la justicia militar, constitucio nal y disciplinaria). La jurisdiccin no est di
vidida. En sentido estricto, slo existe una jurisdiccin; pero se pueden distinguir
en ella diversos aspectos, y as es usual hacer dos clasificaciones: Ia) segn la n
aturaleza del acto o asunto sobre que se ejerza; 2a) segn la naturaleza del servi
cio que se presta. Ia) Por el prim er aspecto se contem pla la organizacin que se
da en cada pas a la adm inistracin de justicia, para una mejor y ms adecuada prest
acin del servicio. Por este aspecto, se tiene
102
que en relacin con la naturaleza del acto o asunto sobre el cual versa, la jurisd
iccin se clasifica de conformidad con las diferentes ramas del derecho m aterial
o sustancial (del trabajo, contenciosoadm inistrativa, fiscal, comercial, penal
ordinaria y m ilitar, civil, aduanera, constitucional, disciplinaria). En este s
entido puede decirse que existen tantas jurisdicciones cuantas ramas del rgano ju
risdiccion al del Estado haya, en form a independiente, aun cuando exista entre
ellas colaboracin ms o menos acentuada. 2a) Por el segundo aspecto, la doctrina y
la legislacin han distinguido la jurisdiccin segn el servicio que preste o el fin
que persiga con su actividad. En este sentido se habla de jurisdiccin contenciosa
y jurisdiccin voluntaria, temas que estudiarem os en los nmeros siguientes.
27.
Jurisdiccin voluntaria y contenciosa. Diversas doc trinas.
Limitndonos ahora a la clasificacin de la jurisdiccin civil, laboral y contenciosoadm inistrativa, tenemos, en prim er trmino, la distincin entre jurisdiccin volunta
ria y jurisdiccin conten ciosa. a) Jurisdiccin contenciosa. Se dice que la jurisdic
cin contenciosa se ejercita entre personas que requieren la intervencin del rgano j
urisdiccional a fin de que desate una controversia o litigio existente entre ell
as, sobre el cual no han podido llegar a un acuerdo, es decir que ella se ejerci
ta inter nolentes, inter invitos o adversus volentes. Pero pueden existir proces
os contenciosos sin que haya en realidad litigio entre dos o ms personas, porque
aunque una figure como demandante y otra como demandada, ambas quieren que la se
n tencia haga la misma declaracin (por ejemplo: que declare el divorcio o la nulid
ad del matrimonio, o la separacin de bienes, o la filiacin extram atrim onial del
hijo de una persona muerta); por lo tanto, basta que deba hacerse una declaraci ju
dicial pedida por una persona frente a otra y para vincular u obligar a sta, para
que se trate de un asunto de jurisdiccin contenciosa. b) Jurisdiccin voluntaria.
En cambio, la jurisdiccin voluntaria se ejercita a solicitud de una persona que n
ecesita darle legalidad a una actuacin o certeza a un derecho, o por varias pero
sin que exista desacuerdo
La
ju r is d ic c i n
103
entre ellas al hacer tal solicitud y sin que se pretenda vincular u obligar a ot
ra persona con la declaracin que haga la sentencia; es decir que se ejercita inte
r volentes o pro volentibus. La doctrina no ha podido llegar a un acuerdo sobre
este tema. En realidad, el error ha consistido en tener conceptos exhaustivos y
excluyentes y en incluir en esta jurisdiccin asuntos que en verdad son puram ente
adm inistrativos 29. Para nosotros es incuestionable que no son factores de fini
tivos de la diferencia entre las dos jurisdicciones: ni el carcter constitutivo d
e las sentencias de la voluntaria (W ach y Chiovenda), porque todos los procesos
contenciosos de declaracin cons titutiva establecen o m odifican o desarrollan re
laciones jurdicas (procesos de estado civil, nulidad del matrimonio, divorcio o s
e paracin de cuerpos o bienes, etc.); ni la fuerza obligatoria de las decisiones,
por cuanto es comn a ambas, ya que las sentencias y decisiones interlocutorias de
la voluntaria se pueden hacer cumplir coactivam ente, aun cuando no sean ttulos
ejecutivos (en trega de bienes, secuestros, depsitos de personas); ni el carcter pr
eventivo de la voluntaria (Carnelutti), porque lo tienen varios procesos cautela
res contenciosos (separacin de bienes y cuerpos entre cnyuges, posesorios de pertu
rbacin y para demolicin de edificacin en ruina, de interdiccin del incapaz por disip
acin), y porque algunos voluntarios, como el de sucesin por causa de muerte, no ti
enen propiam ente un carcter cautelar y sirven para legalizar la tradicin del patr
im onio del causante a los herederos; mucho menos puede decirse que hay jurisdic
cin voluntaria cuan do es libre recurrir o no al proceso, porque la ley exige hace
rlo para m uchos fines, y entonces es una necesidad y obligacin recurrir a la int
ervencin del Estado (slo en casos como el de licencias para vender inm uebles de i
ncapaces puede decirse que haya tal libertad en cuanto que puede prescindirse de
la venta, pero si se desea sta es obligatorio el proceso). No nos parece adm isi
ble la tesis de Rocco, segn la cual en la jurisdiccin voluntaria el acto jurdico co
nserva su calidad de declaracin privada de voluntad, como quiera que es necesaria
la
2 9 Carnelutti: Instituciones del proceso civil, Buenos Aires, 1 9 5 9 ,1.1, nms.
18 y 23; Sistema, ed. cit., t. I, p. 279; Ugo Rocco, ob. cit., t. I, ps. 117-11
8; Redenti: ob. cit., t. I, ps. 9-11 y 29-30; Rosenberg: Tratado, ed. cit., t. I
, ps. 73-79; Jaime Guasp: Derecho procesal civil, ed. cit., ps. 1637-1647; Manue
l de la Plaza: Derecho procesal civil, Madrid, ed. cit., ps. 130-141; Actas del
III Congreso Internacional de Derecho Procesal, Venecia, 1969, ps. 233-662; Ange
lo Januzzi: Manuale della volontaria giurisdizione, Milano, 1969; Elio Fazzalari
: La giurisdizione volontaria, Padova, 1953; Niceto Alcal-Zamora y Castillo: Estu
dios de Teora Ceneral e His toria del Proceso (1945-1972), Mxico, 1974, t. I, ps. 1
15-238.
104
sentencia para la obtencin de los fines jurdicos previstos en la ley y entonces no
puede ser un acto privado, sino pblico. Adems, podra aadirse que en algunos proceso
s contenciosos, como en los de divorcio, los de nulidad del m atrim onio, los de
separacin de bienes, el Estado agrega slo el elem ento extrnseco de su decla racin,
por medio de la sentencia, a fin de que la voluntad privada produzca todos sus e
fectos jurdicos, si ambos cnyuges buscan com o finalidad el mismo resultado. Y nos
parece que la actuacin del derecho objetivo no es funcin exclusiva del proceso co
nten cioso, sino que lo es tambin del voluntario y que no otra cosa sucede cuando
en una sentencia de esta clase hacen surtir los efectos jurdicos pretendidos. La
intervencin del juez en la jurisdiccin voluntaria se hace para llenar la formalida
d exigida por la ley con el objeto de precisar o verificar la existencia de rela
ciones jurdicas, o para el efecto de reglam entar el ejercicio de facultades o de
rechos o de que stos puedan producir todos sus efectos jurdicos all donde la volunt
ad de los particulares, abandonada a s misma, sera impotente, inepta, inadecuada,
o servira de instrum ento para perjudicar a los dbiles o incapaces o para llegar a
resultados contrarios al derecho. Es decir, existen procesos contenciosos sin l
itigio, cuando ambas partes desean el mismo resultado y lejos de haber oposicin a
las peticiones de la demanda, el dem andado las coadyuva o acepta, y voluntario
s que pueden servir para dar solucin a con troversias previas entre los interesado
s. Pero en aqullos existir siempre parte demandada, al paso que en stos no la habr y
en los prim eros se pretende obligar a ese demandado con las decla raciones que
se hagan en la sentencia. Puede suceder que despus de iniciado el proceso de ju r
is diccin voluntaria surjan conflictos de intereses, controversias e inclusive pre
tensiones excluyentes de unos para con otros, como ocurre en la designacin de tut
or o en una licencia. Al menos en Colombia, en estos casos el proceso de jurisdi
ccin voluntaria no pierde su calidad de tal, pero las decisiones en l adoptadas no
configuran cosa juzgada y algunas controversias no reciben deci sin all sino que s
on rem itidas a proceso contencioso. Por lo tanto, en Colom bia lo im portante e
s la situacin inicial y la manera como se la presenta al juez (ya sea como sim pl
e declaracin respecto al peticionario, o como una decisin de litigio entre ste y un
dem andado o al menos para que vincule y obligue a ste). Pero hay una excepcin: l
a sucesin por muerte, que es proceso volun tario, se convierte en contencioso si s
e objeta la participacin. N inguna sentencia de proceso de jurisdiccin voluntaria
tiene fuerza de cosa juzgada y, en consecuencia, pueden ser revisadas
La
ju r is d ic c i n
105
en proceso ordinario unas veces, y otras por medio del mismo procedimiento. En c
ambio, las que dicten en procesos contenciosos tienen esa calidad, excepto cuand
o sean inhibitorias y no resuel van en el fondo. Las que se someten a principios
rebus sic stantibus (como las de alimentos), pueden ser revisadas cuando cam bie
n las circunstancias, pero entonces no se trata de verdadera excepcin al principi
o de la cosa juzgada, porque se trata de resolver'sobre una nueva situacin fctica
(vase nm. 290). Entendida la jurisdiccin voluntaria como actividad especial de func
ionarios jurisdiccionales, para los fines expuestos, nos parece indudable que es
una verdadera jurisdiccin, tal como ocurre en Colombia. Resum iendo nuestro conc
epto, tenem os que las diferencias entre las dos jurisdicciones son: a) Por la p
osicin que las partes ocupan en la relacin j u rdica procesal, pues al paso que en
la voluntaria los interesados que inician el proceso persiguen determ inados efe
ctos jurdicos m ateriales para ellos mismos, en la contenciosa los demandantes bu
scan tam bin producir efectos sustanciales obligatorios y vin culantes para determ
inados demandados. b) Por la posicin del ju ez, al dictar sentencia, pues mien tr
as en la contenciosa el ju ez decide entre los litigantes (inter volentes o pro
volentibus); sin que esto signifique que en la con tenciosa el fallo deba ser sie
mpre a favor de una parte y en contra de otras, porque puede haber acuerdo en su
s resultados. c) Por los sujetos de la relacin ju rdica procesal, pues en el proce
so de jurisdiccin voluntaria no existe demandado, sino simple interesado peticion
ario, al paso que en el contencioso existe siempre un demandado; adems, slo en sen
tido amplio se puede denom inar dem andante a aqul. d) Por el contenido de la rel
acin ju rdica procesal al ini ciarse el proceso, porque en la voluntaria se persigu
e darle certeza o precisin a un derecho o legalidad a un acto, o ciertos efectos
jurdicos m ateriales, sin presentarle al ju ez inicialm ente ninguna controversia
ni litigio para su solucin en la sentencia, ni siquiera pedirle una declaracin co
ntra otra persona, y en la contenciosa, por el contrario, inicialm ente se le es
t pidiendo la solucin de un litigio con el demandado, o al m enos una declaracin qu
e vincule y obligue a ste. e) Por los efectos de la sentencia, porque en la conte
nciosa lo norm al es que tenga el valor de cosa juzgada, si decide en el fondo,
al paso que en la voluntaria jam s constituye cosa juzgada.
106
28.
Jurisdiccin ordinaria o comn y jurisdicciones espe ciales.
La jurisdiccin tam bin se clasifica, de acuerdo con las varias ramas de la organiz
acin judicial existentes en cada pas, en ordinaria y especial. Inicialmente fueron
unos mismos los jueces a quienes se les encarg la adm inistracin de justicia en t
oda clase de casos y materias; exista entonces una sola clase de jurisdiccin, que
se denominaba fuero comn. Pero la complejidad de las re laciones sociales oblig a d
iversificar el derecho sustancial que deba armonizarlas, y as fue como aparecieron
la rama civil y la penal, luego vinieron la comercial, la administrativa, la la
boral, la militar, la fiscal, la constitucional, etc.; posteriorm ente y ante la
s muy diversas situaciones que en varias ramas del derecho m aterial se presenta
ron y cuyo estudio requera normas, princi pios y criterios diversos, se organizaro
n procedimientos especiales y ramas de la jurisdiccin. Y as surgi la clasificacin de
la jurisdiccin, segn el nm ero de organizaciones judiciales paralelas, que hoy exi
sten en cada pas. Por ejemplo, tenem os la jurisdiccin civil, la penal, la laboral
, la militar, la de aduanas, la fiscal, la eclesistica y la contencioso-adm inist
rativa, la constitucional y la disciplinaria. A la jurisdiccin ordinaria o comn (c
ivil, laboral y penal) corresponde conocer de todos los asuntos de su respectiva
natu raleza que la ley no asigna a una especial. En consecuencia, por jurisdiccin
ordinaria o comn debe mos entender, en sentido amplio, la que es ejercida por jue
ces y tribunales ordinarios (civiles, penales y laborales), los cuales son: la C
orte Suprema de Justicia, los tribunales superiores secciona les, y los jueces. Y
por jurisdiccin especial, la que corresponde a jueces y tribunales diferentes, c
omo la contencioso-adm inistrativa, la eclesistica, la penal m ilitar, la de adua
na, la fiscal, la disciplinaria y la constitucional. Dentro de la ju risdiccin or
dinaria o com n deben dis tinguirse tres ramas: la jurisdiccin laboral, la civil y
la penal. Para el juzgam iento de los ilcitos penales de personas m enores de 18
aos, lo mismo que para problemas de alimentos, guardas, adopciones y patria potes
tad de esos menores, existen jueces de m enores, que constituyen, en cuanto a la p
rim era o nica instancia, una especie de ram a especial de las jurisdicciones pen
al y civil. Si prospera el proyecto de jueces especiales de familia, existir esta
otra rama de la jurisdiccin civil y desaparecer la civil especial de menores.
La
ju r is d ic c i n
107
29.
Jurisdiccin civil.
Corresponden a la jurisdiccin civil todos aquellos asuntos que por expresa dispos
icin de la ley no deben ir al conocimiento de la laboral o penal o de alguna espe
cial. Es sta la jurisdiccin comn U' ordinaria en sentido restringido. Los asuntos d
e que conoce y la distribucin de los mismos a diversa clase de funcio narios, ser m
ateria de captulo aparte (vase cap. IX).
30.
Jurisdiccin penal. Diferencias con la civil.
La materia de esta jurisdiccin est adscrita, en general, a jueces especiales y a s
alas separadas de los tribunales superiores y de la Corte. Hasta principios del
presente siglo y desde finales del XVIII, existieron muchas diferencias entre la
s funciones de los jueces en las jurisdicciones civil y penal, lo mismo que en l
os principios que las orientaban. Pero en el derecho contem porneo son ya muy con
tadas esas diferencias, como lo vim os en los captulos II y III. Segn el concepto
que puede llamarse clsico, la diferencia consista en la naturaleza pblica o privada
del inters protegido por la norm a penal o civil, de la cual respectivam ente se
deduca el carcter inquisitivo de la penal (tanto en su iniciacin como en m ateria
de pruebas) y el dispositivo de la civil (en ambos aspectos). La ju risdiccin civ
il era considerada com o asunto de inters particular y el proceso civil como cues
tin de inters privado; en cambio, a la jurisdiccin penal se la consideraba como asu
nto de inters pblico, lo mismo que al proceso penal: era cuestin de defensa de la s
ociedad contra el crimen. Inclusive se crea en una dualidad verdadera de jurisdic
ciones. Pero el derecho moderno rechaza totalmente esa antigua concepcin. La juri
sdiccin es considerada hoy como nica y se habla slo de sus distintas m anifestacion
es y de su clasificacin correspondiente; se la califica de funcin pblica, exclusiva
, de inters general, cualquiera que sea la ram a que se contemple; al proceso se
le asigna un fin tam bin de inters pblico, sea penal o civil o laboral o contencios
o-adm inistrativo, etc. Por lo tanto, la distincin en cuanto al inters protegido y
a los fines perseguidos es hoy inadmisible. Consideram os que la diferencia sus
tancial entre las dos jurisdicciones surge tanto del fin secundario como del med
io. La civil persigue como fin secundario la realizacin de los mltiples derechos o
toi'gados a particulares o entidades pblicas y privadas, por el derecho objetivo
(vanse nms. 2 y 72); la penal realiza el
108
derecho subjetivo que tiene el Estado de im poner penas y medidas de seguridad e
n la lucha contra el crimen y garantiza la libertad, lo cual s constituye una dif
erencia verdadera, aun cuando en Colombia se le reste im portancia por el hecho
de adm itirse la regulacin del dao y la condena a su pago, dentro del proceso pena
l 30. En cuanto hace a la diferencia nacida por razn del medio, se tiene que en l
o civil el usado para lograr restablecer el derecho subjetivo conculcado, es el
resarcimiento econmico adecuado o sim plem ente la declaracin para el logro de sus
efectos jurdicos o la satisfaccin del derecho (segn se trate de proceso puramente
declarativo, de condena, de declaracin constitutiva, o ejecutivo); en tanto que e
n la penal se utilizan generalmente medidas coer citivas que afectan la libertad
o la vida o representan sufrimientos fsicos (aun cuando secundariamente pueda im
ponerse la condena a resarcir el perjuicio civil); pero en ocasiones la pena con
siste en una multa. Es necesario tener en cuenta que entre las funciones de las
dos jurisdicciones surgen interferencias y que muy a menudo un m ismo hecho pued
e ser m ateria tanto de una infraccin penal como de un litigio civil; entonces se
presentan los problem as de prejudicialidad que estudiarem os ms adelante (vanse
nms. 286 y 296).
31.
Jurisdiccin laboral.
Para la solucin de los conflictos surgidos en las relaciones laborales, que requi
eren un criterio propio por tratarse de asuntos de inters social general y por la
desigualdad econmica, de cultura y de medios de defensa, que existe entre las pa
rtes, se ha orga nizado la justicia laboral. Esta jurisdiccin se orientaba antes p
or principios distintos de la civil en gran parte, especialm ente en cuanto se o
torgaban al juez mayores facultades inquisitivas para procurar el esclare
3 0 Alfredo Vlez Mariconde: Derecho procesal penal, Buenos Aires, 1969, t. II, ps
. 122-126; Jorge Clari Olmedo: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, 1
960, t. I, nms. 208-234; Giovanni Leone: Tratado de derecho procesal penal, Bueno
s Aires, 1961, t. I, ps. 175-206; Vincenzo Manzini: Tratado de derecho procesal
penal, Buenos Aires, 1949, t. I, ps. 247-257; Viada-Aragoneses: Curso de derecho
procesal penal, Madrid, 1 9 6 8 ,1.1, ps. 71-73; Luis Eduardo Mesa Velsquez: Der
echo procesal penal, Medelln, 1963, t. I, ps. 15-17; Ferri: Procedura Penle, confe
rencias mimeografiadas, 1923-1924, ps. 5-53; Carnelutti: Lecciones sobre el proc
eso penal, Buenos Aires, 1950, t. I, nms. 12, 34 y 55.
L a j u r is d ic c i n
109
cimiento de los hechos m ediante pruebas de oficio, para la valo racin de los medi
os de prueba, para otorgar ms de lo pedido por el trabajador, y en general para l
a direccin del proceso. Pero como las dos primeras se otorgan tam bin al juez civi
l en los cdigos modernos, e igualm ente se le da en stos al juez el im pulso efect
ivo y la direccin del proceso, la diferencia ha quedado reducida a la penltima. C
onviene darle al proceso laboral una orientacin preponderantem ente oral, pues si
bien la demanda y su contestacin por el demandado se deben form ular por escrito
, la actuacin se sigue por lo general en audiencias. Se procura as una mayor conce
ntracin e inm ediacin, com o tambin una mayor rapidez en el trmite; aun cuando en nu
estro medio, por insuficiencia de personal en las principales ciudades, el ltim o
objetivo no se ha conseguido. Tam bin se busca que la justicia laboral sea m eno
s costosa, y por eso se elimina el requisito del papel oficial (im puesto del Es
tado) y no se exige el pago de copias para los despachos y recursos. As, pues, co
noce esta jurisdiccin de los procesos para el cobro de sueldos, salarios y presta
ciones sociales de em pleados y obreros particulares, de asuntos de fuero sindic
al, de indem niza ciones por incum plim iento de contratos de trabajo y para cual
quier otro efecto que se origine o fundam ente en una relacin laboral. Tam bin con
oce el cobro ejecutivo de prestaciones y sueldos reconocidos a favor de empleado
s pblicos.
32.
Jurisdiccin contencioso-administrativa.
Elim inado el concepto del poder absoluto del Estado y es tablecida la lim itacin
ju rdica de ste como medio de defensa de los derechos subjetivos de los particular
es, surgieron norm as objetivas que establecen la extensin de sus facultades y de
rechos pblicos inmanentes a su soberana, y naci la necesidad de otorgar los instrum
entos legales para que el particular lesionado por actos escritos o hechos de l
os funcionarios pblicos en ejercicio de sus funciones, con desviacin o abuso de po
der, pudiera conseguir el resarcim iento adecuado. Y tam bin para suprimir la vio
lacin de la norm a legal en esos casos y restablecer el orden jurdico, aun con pre
scindencia de todo dao o lesin patrim oniales 3 0 bis.
30 bu j)evis Eehanda: El Derecho Procesal como instrumento para la tutela de la d
ignidad y la libertad humanas, en Estudios de Derecho Procesal, t. I, Edit. ABC,
Bogot, 1979, ps. 163 a 186.
110
Es ste el origen de la jurisdiccin contencioso-adm inistrativa, cuyo objeto es la
creacin de un medio tcnico-jurdico para el control de los rganos adm inistrativos p
or el rgano j u risdiccional y lograr as la defensa del orden jurdico contra sus ab
usos o desviaciones, y secundariam ente para la solucin de los conflictos surgido
s entre los particulares y la administracin, con motivo de la lesin sufrida por aq
ullos a consecuencia de tales abusos y desviaciones del poder o la no prestacin de
l servicio pblico que la ley otorga. Si en la jurisdiccin civil encontramos como f
in principal el inters pblico del Estado en la realizacin del derecho, y como secun
dario, la satisfaccin de los intereses particulares, con mayor razn tenem os que a
plicar el m ismo criterio para la jurisdiccin contencioso-adm inistrativa. Existe
, como se ve, una diferencia sustancial entre la ju risdiccin civil y la contenci
oso-adm inistrativa, en cuanto a su fin secundario. Podemos decir que aqulla tute
la el orden jurdico frente a los particulares y entidades pblicas (respecto de stas
mientras obran en el campo de los negocios civiles), al paso que sta tutela el o
rden jurdico frente a la adm inistracin, cuando acta en el ejercicio de sus funcion
es. Debe estar form ada por tribunales especiales, designados en forma similar a
la usada para los ordinarios, que acten con absoluta independencia del rgano ejec
utivo y que formen parte del rgano judicial. Qu criterio general debe seguirse para
determinar si un asunto corresponde a la jurisdiccin ordinaria o a la contencios
oadm inistrativa? 31. Creemos que lo mejor es el criterio de la naturaleza de la
actividad desplegada por la entidad pblica y no el de la forma como esa activida
d aparece ejercida. Si es de derecho privado, corresponde a la jurisdiccin ordina
ria; si, por el contrario, se trata de una actividad de derecho pblico, el asunto
corresponde a la jurisdiccin contenciosa, sin que importe la forma que haya adop
tado, es decir, si es acto adm inistrativo escrito (decreto, resolucin, oficio, o
rdenanza acuerdo, liquidacin de im puesto) o sim ple omisin, hecho u operacin adm i
nistrativa (como ocupacin, de m olicin o destruccin de un bien patrimonial, sin orde
n ni acto escrito que la preceda). Se exceptan las resoluciones en procesos de po
lica, civiles o penales, las sentencias en procesos por fraudes
3 1 Jaime Vidal Perdomo: Derecho administrativo, Bogot, 1972, ps. 305311 y 452-45
7; Eustorgio Sarria: Derecho procesal administrativo, Bogot, 1953, ps. 61-67 y 80
-133.
La
ju r is d ic c i n
111
a las rentas, los asuntos atribuidos expresamente a otra jurisdic cin y las decisi
ones y actuaciones de jueces y magistrados de cualquier jurisdiccin, que son de c
om petencia de la justicia or dinaria. Y debe otorgarse accin contenciosa para el
resarcim iento del dao o restablecim iento del derecho violado por simples hechos
u operaciones adm inistrativas. Adem s, la m isma accin contra tda clase de actos
nacionales, seccionales y m unicipales por sim ple violacin de norm as positivas
superiores, o porque, adems, lesionen derechos m ateriales consagrados en la ley
o la Constitucin.
33.
Jurisdiccin aduanera.
La jurisprudencia aduanera se establece para el trmite de las causas por delitos
de contrabando y sus recursos. En las actividades aduaneras pueden existir actos
y hechos adm inistrativos, como son las rdenes y decisiones de los adm i nistrado
res de aduanas que no tengan apelacin ante los jueces de esa jurisdiccin y los hec
hos no precedidos de actuacin escrita, todos los cuales corresponde juzgarlos a l
a jurisdiccin contencio so-adm inistrativa. Las dem andas por responsabilidad extr
acontractual del Estado, en razn de actuaciones procesales en los procesos ade lan
tados por funcionarios de la jurisdiccin aduanera, correspon den privativam ente a
la civil o comn, de acuerdo con las normas generales estudiadas. Porque los acto
s jurisdiccionales son sus tancialm ente distintos de los adm inistrativos, y por
lo tanto, son inoperantes contra ellos las acciones contencioso-adm inistrativa
s (vase nm. 163). Pero al lado de esos actos existen muchos otros, de funcionarios
adm inistrativos aduaneros, cuyo control corres ponde a esta ltim a jurisdiccin, c
onform e a las reglas generales que el m encionado art. 4 hace aplicables sin mo
dificacin. Los juicios de responsabilidad por prdida de m ercancas en las bodegas y
zonas de las aduanas, daos sufridos all mismo o entrega equivocada a quien no era
su im portador, son de natu raleza contractual, por existir en realidad un contr
ato de bodegaje inform al y obligatorio de adhesin, que obliga al Estado a cuidar
y entregar los bienes puestos bajo su custodia, por lo cual son ajenos a la jur
isdiccin aduanera. No existe entonces una actua cin adm inistrativa ni verdaderos h
echos adm inistrativos.
112
34.
Jurisdiccin eclesistica.
Dicha jurisdiccin no se diferencia sustancialm ente de la civil, como quiera que

regula asuntos contenciosos y voluntarios, que deberan estar som etidos a los jue
ces comunes. Es verdadera jurisdiccin, con fuerza de poderes iguales a la civil,
dado que sus sentencias son obligatorias, inclusive para los jueces ordinarios.
Y es em anacin tam bin de la soberana del Estado, porque ju rdicam ente existe slo e
cuanto la ley le da valor y acepta su funcionam iento. Es un aspecto de la juri
sdiccin nica del Estado, como las otras ramas. Las diferencias en cuanto atae a la
calidad de las materias sometidas a ella y a los jueces por su origen, calidad y
nom bram iento, no afectan su naturaleza. En sus relaciones con la jurisdiccin c
ivil, conoce la eclesis tica de las causas sobre nulidad de m atrimonios catlicos,
sobre errores accesorios (como en la fecha o en el nombre) y om isiones en las p
artidas eclesisticas de bautismo, defuncin y m atrimonio, sobre la existencia m is
m a del m atrimonio catlico, cuando no aparece sentada la partida. No corresponde
a dichos tribunales proveer sobre demandas de estado civil en relacin con la fil
iacin legitim ada por subsi guiente matrim onio de los padres, ni para cambiar el
estado o conocer de las solicitudes de rectificacin de las partidas eclesis ticas d
e estado civil (nacim ientos, bautism os y m atrim onios), porque para ello es n
ecesario que proceda una tram itacin ante juez civil, con audiencia de los intere
sados. La falsedad de las partidas eclesisticas se ju zga por la ju sticia ordina
ria civil, com o ocurre cuando se alega que un m atrim onio que figura en una pa
rtida nunca ocurri, caso que es m uy diferente al de pedir la nulidad del m atrim
onio eclesistico que efectivam ente fue celebrado y que corresponde declararla a
los jueces eclesisticos.
35.
Jurisdiccin penal militar o fuero castrense.
Entre nosotros es simplemente una rama de la jurisdiccin penal para el juzgam ien
to de los delitos e infracciones de las personas que forman parte de la organiza
cin militar del pas. Desgraciadamente, con un criterio inconstitucional y antidemo
cr tico, en los ltimos aos se ha generalizado la nefasta costumbre de adscribir a la
justicia militar el conocimiento de delitos comunes, durante la vigencia del es
tado de sitio, lo cual es reprobable desde todo punto de vista. Los jueces milit
ares no tienen esa funcin, ni capacidad para desempearla bien; es un atentado cont
ra la segu-
La
ju r is d ic c i n
113
rida de los particulares y un criterio corruptor e\a ju stm a . 5 > \ lo que se bu
sca es un procedimiento ms rpido, pues debe esta blecerse un proceso verbal concent
rado, pero ante jueces comunes que den garantas, pero no poner en peligro la libe
rtad y la honra de inocentes so pretexto de justicia rpida de m ilitares32. Contr
a esta nefasta costum bre de algunos gobiernos se ha pronunciado el Instituto Ib
eroam ericano de Derecho Procesal, en sus reuniones de Caracas (1968) y de Bogot
(1970), en proposi ciones presentadas por nosotros.
36.
Jurisdiccin coactiva o fiscal.
Para el cobro de los impuestos, m ultas y en general las deudas fiscales a favor
de la nacin, los departam entos y los municipios, existe la jurisdiccin coactiva
o fiscal, con funcionarios propios que en prim era instancia no pertenecen al rga
no ju ris diccional y normas especiales. La jurisdiccin coactiva conoce privativam
ente de las ejecu ciones con ttulos fiscales.
37.
Jurisdiccin disciplinaria.
Existe en algunos pases, como Colombia, una verdadera jurisdiccin disciplinaria, que
difiere de las otras ramas (civil, penal, laboral, contencioso-adm inistrativa,
fiscal, eclesistica, militar, aduanera), cuando quienes juzguen sean m agistrado
s que form en parte del rgano judicial del Estado, pues la naturaleza de los asun
tos que le corresponden com o funcin esencial es di ferente: las faltas disciplina
rias en que incurran los magistrados, jueces y abogados, en el desem peo de sus c
argos los dos primeros y de su profesin los ltimos, sin que se juzgue el aspecto p
enal que tales faltas puedan contener y que es privativo de la ju ris diccin penal
.
3 2 Vase nuestro trabajo Justicia penal ordinaria y Justicia militar, en Revista D
erecho Colombiano, nm. 119, ps. 579-583, noviembre 1971, y en Estudios de Derecho
Procesal, 1.1, Bogot, 1979, Edit. ABC, ps. 249 a 254; tambin nuestro discurso en e
l Primer Foro Nacional por los Derechos Humanos, publicado en Documentos y testi
monios de dicho Foro, Bogot, 1979, Edit. Colombia Nueva, ps. 96 a 118, y el t. II
de mis dichos Estudios, edit. cit., 1980, ps. 603 a 621. Vase Pedro Pablo Camarg
o: La dictadura constitucional y la suspensin de derechos humanos, Bogot, 1975.
8 - Devis Eehanda: Teora general del proceso.
114
38.
Jurisdiccin constitucional.
Puesto que el control constitucional de leyes y decretos con fuerza de ley (incl
usive los dictados durante el estado de sitio y el de emergencia econmica), como
tambin de las reform as cons titucionales (pero de stas solamente por vicios de for
m a seala dos taxativam ente) lo ejercen magistrados del rgano judicial, sin que im
porte que constituyan tribunales especiales, se trata de verdadera rama ju risd
iccion a l33. Lo norm al es que la ley o decreto con fuerza de ley, declarada po
r ese Tribunal inconstitucional, deje de regir. Muy diferente es el caso de que
cualquier juez o tribunal del pas se abstenga de aplicar una ley o un decreto u o
tra norma cualquiera, por considerar que viola la Constitucin, entonces tal norm
a considerada por ese funcionario inconstitucional sigue vigente, mientras la Co
rte Suprem a o el Tribunal Constitucional no la declare tal en el proceso especi
al contem plado antes. Pero es de todas maneras un valiossim o instrumento jurdico
, para la defensa de la Constitucin, en casos concretos.
39.
Extensin de la jurisdiccin.
Siendo la jurisdiccin una emanacin de la soberana del Estado, o mejor, la soberana a
plicada a la funcin de adm inistrar justicia, podemos decir que los lmites de aqull
a son los mismos de sta, es decir, lm ite en cuanto al territorio y lmite en cuanto
a las personas; en dnde y a quin se aplica 34. Se trata exactamente de la cuestin
estudiada al tratar de la ley procesal en el tiem po y en el espacio en el captul
o IV, y al tratar del carcter exclusivo y general de la adm inistracin de justicia
, en los captulos III y V. Por ello nos rem itim os a lo expuesto all. Sin embargo
, este principio de la territorialidad de las leyes procesales en su doble aspec
to, esto es que slo obligan dentro del respectivo territorio del Estado y que se
aplican a todas las personas que en l se hallen, nacionales o extranjeras, sufre
algunas excepciones.
3 3 Jaime Sann Greifenstein: La defensa judicial de la constitucin, Bogot, 1971; Fr
ancisco de Paula Prez: Derecho constitucional colombiano, Bogot, 1962, ps. 439-452
; Eduardo Fernndez Botero: Estudios sobre la constitucin poltica de Colombia, Edici
ones Crtica Jurdica, 1974, ps. 331, 445, 460, 493, 528, 659. 3 4 Devis Eehanda: Tra
tado de derecho procesal civil, Bogot, 1961, t. I, ps. 305-306.
L a ju r is d ic c i n
115
En sentido subjetivo tenemos como excepcin la inmunidad diplomtica, de acuerdo con
la cual los funcionarios de esta rama no son obligados, al menos en forma gener
al, por dichas leyes, y la inm unidad parlam entaria en materias penales. En sen
tido objetivo se tienen las excepciones referentes a la ejecucin en el pas de sent
encias extranjeras o exequtur, y al privilegio capi tular o consular que permite a
funcionarios de un pas ejecutar actos jurisdiccionales en otro pas, recibiendo te
stim onios, vali dando actos, etc. Son lmites de la jurisdiccin respecto de cada fu
ncionario, el territorio dentro del cual ejerce sus funciones, que es su resi den
cia o sede fija, y la com petencia por otros factores, que es la m edida de dist
ribucin de esa jurisdiccin entre los distintos funcionarios encargados de ejercerl
a en cada rama jurisdiccional, como luego veremos.
40.
Adquisicin de la jurisdiccin por los jueces.
Como regla general puede decirse que la jurisdiccin se adquiere desde que el func
ionario judicial (civil, penal, laboral, m ilitar, contencioso-adm inistrativo o
fiscal) obtiene la calidad de tal, es decir, recibe su investidura. Dos son los
requisitos generales para adquirir la calidad de funcionario del orden judicial
: el nom bramiento y la posesin. Quien no llega a posesionarse no adquiere la inv
estidura de juez. En el captulo VIII verem os quines ejercen jurisdiccin en Co lombi
a y los casos de personas que participan transitoriam ente en las funciones judi
ciales (rbitros, jurados, autoridades no ju diciales). Lo lgico y usual es que el
ejercicio de un cargo slo se haga despus de haberse tom ado posesin del mismo; sin
embargo, puede suceder que se preterm itan estos requisitos y el ejercicio se ha
ga sin posesin. Entonces, para efectos de salvaguardar los intereses de los parti
culares y por economa procesal, la ley pre sume de derecho la posesin, una vez que
exista el nom bram iento y el ejercicio, y por esta razn los actos que ejecuta el
funcionario se reputan vlidos, es decir, adquiere jurisdiccin, pero al mismo tiem
po queda ste sujeto a la responsabilidad que por ello le corresponda. Por lo tan
to, en este caso excepcional se adquiere jurisdiccin por el nom bram iento y el e
jercicio del cargo sin po sesin 35.
3 5 Devis Eehanda: Tratado, ed. cit., t. I, ps. 307-308.
116
Para posesionarse del cargo judicial es necesario el requisito de la confirm acin
del nom bram iento, previo a la posesin, y ello sucede porque el ejercicio del e
mpleo exige condiciones de idonei dad, nacionalidad y otras. Para esto se debe pr
esentar a la cor poracin que hizo el nom bram iento el comprobante de que se tiene
n las condiciones exigidas, y en caso afirmativo dicta sta una resolucin motivada,
sin la cual no puede tom arse posesin ni ejercerse el cargo. Pero el nom brado e
n interinidad no necesita confirmacin. La confirm acin la hace quien provee al nom
bramiento. Para la comprobacin de los hechos referidos sirve toda clase de m edio
s probatorios, pero el ser versado en derecho se acredita nicam ente con el ttulo
expedido por la respectiva facultad o universidad. Sin embargo, en caso de que s
e nombre para un cargo judicial a quien no rene los requisitos legales y se le d p
osesin, adquiere jurisdiccin y sus actos son vlidos. Si pasado el trmino sealado no s
e obtiene la confirmacin, ocurre la insubsistencia del cargo y lo mismo sucede si
no se tom a posesin en tiempo.
41.
Prdida de la jurisdiccin por los jueces y falta abso luta de ella.
La jurisdiccin se pierde, asimismo, con el empleo que la otorga, en los casos seal
ados por la ley, por ejemplo: 1) Por renuncia aceptada una vez que el reem plazo
tome posesin, sea interinam ente o como titular en propiedad (pues el abandono d
el cargo sin la posesin del reemplazo constituye delito); 2) Por aceptar el emple
ado cualquier otro destino o cargo pblico, ya que esto es incom patible con la au
tonoma que debe gozar todo funcionario del ramo; 3) Por no presentarse a reanudar
el ejercicio del cargo al vencim iento de la licencia que se haya concedido; 4)
Por haber incurrido en la falta grave en destitucin de cretada en providencia eje
cutoriada; v 5) Por notoria enajenacin mental, aun antes de decretarse la interdi
ccin, mediante declaracin de quien hace el nom bra miento, y por muerte; 6) Por ven
cim iento del perodo sin ser reelegido y una vez que el nom brado tom a posesin de
l cargo. Debe tenerse en cuenta que aun cuando el nombram iento quede insubsiste
nte, es necesaria la posesin del reem plazo, definitivo o interino, para que se p
ierda la jurisdiccin, en todos
La
ju r is d ic c i n
117
los casos, y no solamente en los de renuncia; porque no puede haber solucin de co
ntinuidad en el cargo, excepto por muerte, a pesar de que en su ejercicio s se pu
ede presentar por incapacidad absoluta. Los casos anteriores producen la prdida a
bsoluta del em pleo, y la jurisdiccin, por consiguiente, cesa definitivamente y e
n forma total. Muy diferentes son los casos de falta absoluta, que se diferencia
n de la prdida de la jurisdiccin, porque an no ha habido adquisicin de ella; son aqu
ellos en los cuales queda in subsistente el nom bram iento para un empleo judicia
l por muerte antes de la posesin, por no aceptacin, por no posesin oportuna y por n
o confirmacin. Desde otro punto de vista, se pierde jurisdiccin respecto de uno o
varios asuntos cuando la ley los pasa a otra rama jurisdic cional.
42.
Suspensin de la jurisdiccin.
Se suspende la jurisdiccin, es decir, se deja de tenerla transitoriam ente, en el
caso de falta tem poral, cuando la vacante ocurre por licencia o suspensin 36. E
n la falta tem poral la jurisdiccin se suspende en forma general, para toda clase
de actos y asuntos; m ientras que en la falta de com petencia se puede ejercer
para los dems asuntos, es decir, el juez conserva inalterada su jurisdiccin y cont
ina des pachando los asuntos restantes. Igualm ente, no hay que confundir la prdida
de la com petencia para determ inado negocio con la prdida de jurisdiccin. Otra c
ausa de falta tem poral de jurisdiccin es la suspensin del cargo por causa crim in
al, y ello ocurre desde el da de su notificacin al ju ez, y tam bin la que resulte
por la pena de suspensin a que haya sido condenado en proceso crim inal o por pro
videncia disciplinaria, y mientras aqulla dura.
43.
Usurpacin de jurisdiccin.
Se presenta la usurpacin de jurisdiccin nicam ente cuan do el juez de una ram a juri
sdiccional asume el conocimiento de un asunto que corresponde a otra ram a juris
diccional; por ejemplo, si un juez civil adelanta un proceso laboral o un juez l
aboral conoce de un proceso civil, o stos de uno penal.
3 6 Devis Eehanda: Tratado, ed. cit., t. I, p. 310.
118
44.
Delegacin de jurisdiccin.
Siendo la jurisdiccin atributo de la soberana, que por la Constitucin y las leyes l
es corresponde ejercer a determinados funcionarios, en principio puede decirse q
ue es indelegable. Mas esta afirmacin, que es absoluta en cuanto un funcionario n
o puede otorgarle la calidad de tal a un particular sin el nom bra miento para el
cargo, es apenas relativa cuando se tiene el caso de la com isin por la cual un
juez delega en un funcionario no jurisdiccional o de otra jurisdiccin, ciertos ac
tos del proceso. Si el com isionado es juez de la misma rama, lo que se delega e
s la com petencia nicamente; si es funcionario de otra clase, por ejemplo, de pol
ica (alcalde o inspector), o de otra ram a jurisdic cional, o un cnsul colombiano e
n el exterior, se delega la juris diccin. Pero la fa cu lta d de otorgar com ision
es no puede, n a turalmente, ser ilimitada, ni tam poco referirse a la decisin d
el asunto o sentencia, porque sera tanto como delegar la investidura del juez y e
sto es inadm isible; no hay, por lo tanto, delegacin absoluta o total de jurisdic
cin ni de competencia. Se acepta por razones de economa y para facilitar la m arch
a del proceso ni camente para la prctica de algunas diligencias, como entrega de bi
enes y su secuestro, que deban llevarse a cabo generalm ente en lugar distinto d
el de la residencia del comitente. El funcionario comisionado representa al comi
tente para los efectos de la diligencia; ejercita, por decirlo as, los actos en s
u nombre, de lo cual se deduce que no puede ser com isionado otro de mayor categ
ora, sino de igual o inferior. Cuando tratem os de la delegacin de com petencia, e
xa minaremos las facultades, los deberes y la com petencia territorial del comisi
onado, y los recursos que existen contra sus actuaciones, que son los mismos que
cuando se trate de delegacin de ju ris diccin (vase nm. 63).
45.
Una supuesta derogacin de jurisdiccin.
Suele denom inarse derogacin de jurisdiccin el acto por el cual se priva a los fun
cionarios competentes, de acuerdo con la ley, de la facultad de conocer de un li
tigio y de resolverlo, mediante la voluntad de los particulares sujetos del mism
o, en razn de arbitramento, transaccin y conciliacin. Pero se trata de una derogacin
de com petencia, propiam ente hablando, o sea, de la facultad de aplicar la jur
isdiccin a ese caso concreto. En el captulo XXXIII estudiarem os estos casos.
La
j u r is d ic c i n
119
Sin embargo, cuando la ley establece el arbitramento obli gatorio, se produce la
derogacin de jurisdiccin para los jueces que la tengan sin dicha norma legal.
46.
Conflictos de jurisdicciones.
Se entiende por conflictos de jurisdiccin los que surgen entre funcionarios de di
stinta ram a jurisdiccional o entre stos y otros de naturaleza diversa. As, puede
presentarse entre las siguientes: Io) E n tre la ju r is d ic c i n civil y la co
n ten cioso-a d m inistrativa. 2o) Entre los funcionarios judiciales y los del
orden admi nistrativo, como en m ateria de baldos, aguas, marcas y patentes. En es
tos casos las sentencias ejecutoriadas y aun los autos en firme de los primeros,
deben ser acatados por los segundos, salvo disposicin en contrario de la ley. 3o
) Entre la jurisdiccin civil y la fiscal, en cuyo caso el conflicto se resuelve p
or el superior inmediato del juez civil que acepta o provoca la colisin. 4o) Entr
e los jueces municipales y las autoridades de polica, los que deben ser resueltos
por el superior de los primeros. 5o) Pueden presentarse conflictos entre los ju
eces del tra bajo y los civiles o entre stos y los penales. 6o) Entre las autorida
des eclesisticas y las civiles tambin pueden presentarse conflictos y en este caso
deben ser resueltos por los jueces ordinarios, es decir, la insistencia de stos
prevalece. 7o) Entre la jurisdiccin penal m ilitar y la penal ordinaria, y entre
los jueces penales de menores y los jueces penales ordi narios. 8o) Entre jueces
civiles de menores y jueces civiles ordina rios, situacin que es similar al confli
cto entre jueces penales de menores y penales ordinarios.
C a p t u l o
VII
FUNCIONES ADMINISTRATIVA Y LEGISLATIVA Y DIFERENCIAS CON LA FUNCIN JURISDICCIONAL
47.
Funcin jurisdiccional y funcin administrativa.
H abiendo estudiado en los nm eros precedentes la na turaleza, el fin y los podere
s de la jurisdiccin, ha llegado el momento de distinguirla de las funciones adm i
nistrativas y legis lativas que tam bin em anan de la soberana del Estado y que se
ejercen por los rganos ejecutivo y legislativo. En primer trm ino estudiarem os la
s diferencias con la fun cin administrativa. La cuestin no es sencilla, pues ambas
funciones soberanas tienen el comn aspecto de que atienden a la satisfaccin de int
ereses pblicos, se relacionan con la organizacin del Estado e inclusive cooperan a
la arm ona social y actan en presencia de la amenaza o la existencia de conflicto
s o controversias entre los particulares o entre stos y entidades pblicas. Por lo
mismo, la doble circunstancia de que el proceso acte por un inters pblico y para co
m poner conflictos no alcanza a establecer la diferencia entre ambas funciones.
Nadie discute que sean funciones distintas, pero cuando se trata de fijar su nat
uraleza y el exacto sentido de sus diferencias, surge el desacuerdo en la doctri
na. Para C arn elu tti3 7 la distincin se funda en la diferencia entre el inters pb
lico en cuanto a la com posicin de los conflictos y el inters pblico en el inters en
conflicto, o sea, entre el inters pblico externo y los intereses pblicos internos.
La funcin pro cesal tiende a satisfacer el prim ero, y la adm inistrativa persigu
e el desenvolvim iento de los ltimos. La funcin adm inistrativa se cumple en el con
flicto; la funcin procesal, en cambio, acta sobre
3 7 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, nm. 77.
122
el conflicto. Por lo tanto, la diferencia entre acto procesal y acto adm inistra
tivo es claramente causal. Es decir, lo que constituye la diferencia entre jurisd
iccin y adm inistracin es la posicin del agente. Es criterio externo, porque no se
basa en el fin perseguido, sino en el hecho externo de la posicin del juez y de l
a adm inistracin al obrar: el primero, frente a las partes; la segunda, como part
e. El concepto de Ugo Rocco se aproxima al de Carnelutti cuando dice que si el E
stado, dentro de los lmites que el derecho le fija, persigue, su inters, desarroll
a una actividad administrativa, al paso que cuando interviene para la satisfaccin
de intereses que no son suyos, sino de particulares u otras entidades que por s
mismos no pueden lograrlo, existe jurisdiccin; que administrar es cuidar interese
s propios y perseguir fines directos, y hacer justicia es intervenir en el inters
de otros y perseguir un fin indirecto3S . En nuestro concepto tienen razn Carnel
utti y Rocco en esta clara diferencia de posicin del sujeto de la funcin judicial
o adm inistrativa, en lo que estn de acuerdo. Tam bin Rosenberg 39. El juez acta so
bre las partes y resuelve los conflictos o los intereses no litigiosos sin que e
l Estado que representa sea parte de ellos; la adm inistracin acta por conducto de
su funcionario como parte en el conflicto o en el asunto que resuelve 40. Consi
deramos errado el concepto de la sustitucin de la ac tividad particular por la del
Estado, al adm inistrar justicia, por que creemos que el Estado obra sobre las p
artes y no en su lugar, como consecuencia de su soberana y del derecho subjetivo
de jurisdiccin que de ella em ana y tambin de la prohibicin que los particulares ti
enen de pretender hacerse justicia por s m is mos. No vem os que exista sustitucin,
sino superposicin de actividades. Pero hay otra diferencia entre esas dos funcio
nes: la adm i nistracin puede obrar no solam ente para casos concretos, sino por va
general, mediante decretos o resoluciones de carcter abstrac to, que obligan a lo
s ciudadanos que se encuentran en las con diciones y circunstancias previstas, co
mo ocurre con la ley; en cambio, los funcionarios judiciales no pueden proveer s
ino para el caso especial y en cada proceso.
3 8 Ugo Rocco: Trattato, ed. cit., t. I, ps. 50-51. 3 9 Leo Rosenberg: Tratado,
ed. cit., t. I, p. 49. 4 0 Devis Echanda: Estudio sobre la naturaleza jurdica y la
s funciones del Consejo Superior de la Judicatura, publicado en la RevistaLa Ley,1
980, nm. 44, yen la Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, nms. 236238
, 1980.
F u n c io n e s a d m i n i s t r a t iv a y l e g is l a t iv a
123
Es prohibido a los jueces proveer en los negocios de su com petencia por va de di
sposicin general o reglamentaria. Por otra parte, cuando se trata del proceso con
tencioso-administrativo, en el cual la adm inistracin concurre frente al par ticul
ar y el inters pblico est en conflicto con el privado, encon tramos de nuevo los tre
s sujetos, y el juez obra sobre el inters tanto de la adm inistracin com o del par
ticular y en posicin im parcial ejerce jurisdiccin. Por consiguiente, las anterior
es con sideraciones se refieren solam ente al procedimiento adm inistra tivo o gub
ernam ental41. Por fortuna, en Colombia el contenciosoadm inistrativo es una ram
a del rgano jurisdiccional con igual independencia que la ordinaria. Lo expuesto
no significa que los funcionarios adm inistrativos y ciertas entidades adm inis
trativas no puedan ejercer nunca ju risdiccin; por el contrario, es frecuente que
por mandato de la Constitucin o de la ley, se otorguen funciones jurisdiccionale
s a ciertas personas o entidades que forman parte del Organo Adm i nistrativo o E
jecutivo, como ocurre cuando funcionarios de polica adelantan procesos policacos e
n los cuales pueden imponerse penas privativas de la libertad o de tipo econmico
como multas; cuando funcionarios adm inistrativos desatan los conflictos surgi do
s entre la adm inistracin y los particulares, en materias de aguas de uso pblico,
m arcas y patentes, proteccin de bosques y otros recursos naturales, control de p
recios y arrendamientos, etc. Por consiguiente, no siem pre la funcin determina l
a natu raleza adm inistrativa o judicial de quienes la ejercen. Los jueces y trib
unales judiciales siempre tienen ciertas fun ciones adm inistrativas, como design
ar a otros funcionarios sub alternos o de igual jerarqua, reglam entar el trabajo
y vigilar su cum plim iento y aplicar sanciones disciplinarias adm inistrativas
en razn de tal vigilancia 4 1 bis.
48.
Funcin judicial y funcin legislativa.
Si bien en su sentido general la jurisdiccin comprende tanto el acto del legislad
or al dictar la ley como el del ju ez al proferir su sentencia, ya sabemos que e
n sentido estricto se aplica aquel trm ino nicam ente para la funcin judicial. Impo
rta entonces establecer las diferencias entre las dos clases de actos.
4 1 La obra ms completa y mejor sobre esta materia, que conocemos, es la de Jess G
onzlez Prez: El procedimiento administrativo, Madrid, 1964, 1036 ps., e ndices. 41
b Devis Echanda: trabajo acabado de citar.
124
Tanto el acto procesal como el legislativo son pblicos y persiguen un inters pblico
; inclusive, la funcin legislativa sirve para la com posicin de los conflictos, bu
sca la armona y la paz sociales; es sta en el fondo la funcin de toda norma jurdica.
Pero el acto legislativo es general y autnomo, mientras que el judicial es concr
eto y complementario. Recurdese que nuestra ley prohbe a los jueces pronunciarse e
n los negocios de su com petencia por va de disposicin general y reglam entaria. D
esde este punto de vista existe una diferencia formal que se refiere a la manera
como el legislador y el juez obran, con independencia del fin que persiguen. Pe
ro, como observa C arnelutti42, si se m ira el problem a con un cierto causal, a
parece la verdadera diferencia, que consiste en que la funcin procesal contencios
a se refiere a la com posicin del litigio, al paso que la funcin legislativa conte
m pla nicamente los conflictos de intereses en general; pero stos no se convierten
en litigio mientras no sobrevenga la pretensin insatisfecha o discutida (y tambin
, con criterio amplio, cuando ocurre el hecho ilcito penal, agregamos nosotros).
Entre dos personas, una rica y otra pobre, existe conflicto de intereses sobre l
os bienes de la prim era, que la segunda necesita para su subsistencia; pero no
hay litigio por eso slo. Cuando sta arrebata a la prim era algo de lo suyo, surge
entonces la pretensin insatisfecha del dueo para el goce de su cosa en poder del o
tro, y tenem os el litigio y el ilcito penal. Para lo primero se dicta la ley; pa
ra lo segundo se recurre a la sentencia m ediante un proceso. Aceptam os la opin
in de Carnelutti en cuanto considera po sible darle a la diferencia un sentido cau
sal, en la form a que explica. Pero para nosotros tam bin la constituye, por el a
specto formal, el carcter autnomo de la ley, puesto que no admitimos que la senten
cia pueda crear derechos, sino sostenem os que slo los declara, y el alcance conc
reto de la sentencia. El legislador puede ser una especie de juez del derecho, p
uede m odificarlo, revocarlo, transform arlo, crearlo, ya que la ley es la fuent
e principal del derecho positivo; el juez, en cambio, tiene el deber de juzgar c
onforme al derecho. El juez no puede fallar en contra del derecho consagrado en
la ley; en cam bio,'s puede atem perarla a las nuevas condiciones sociales, exten
der su man dato, por as decirlo, para ponerlo a tono con la realidad nueva que deb
a regular, llegando a crear verdaderas norm as de derecho, tal como lo explicamo
s (vanse nms. 8 y 19). Por otra parte, a pesar de esa diferencia causal, la funcin
legislativa y la judicial tienen un elem ento comn, como observa
42 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, nm. 79.
F u n c io n e s
a d m in is t r a t iv a
y
l e g is l a t iv a
125
Ugo R o cco 43, ambas son una form a de tutela de intereses; pero se diferencian
en cuanto a los lmites y formas de la tutela. Es lo mismo que nos quiere decir C
arnelutti. El legislador establece los lm ites de una tutela para determ inadas c
ategoras de inte reses, mediante norm as generales y abstractas de conducta; la ju
risdiccin, en cambio, otorga la tutela al inters concreto, dentro de los lm ites es
tablecidos por el derecho objetivo, cuando ste no sea o no pueda ser espontneam en
te actuado. Con la actividad jurisdiccional se hace eficaz en el caso concreto l
a tutela consa grada en las norm as generales. La jurisdiccin no es, por lo tanto,
ejecucin pura y simple de la tutela concedida en la legislacin; es, p or el contra
rio, una segunda y autnom a form a de tutela. Tutela abstracta la legislativa, con
creta la jurisdiccional; inm e diata la segunda, m ediata la primera. Las dos tut
elas se complementan, puesto que la segunda le da eficacia a la primera, y en es
e sentido se relacionan ntim a mente las funciones legislativa y jurisdiccional. P
ero la verdadera justicia se produce cuando el ju ez la aplica al caso concreto.
Lo anterior no im pide que por m andato de la Constitucin o de la ley, los legis
ladores en ocasiones ejerzan jurisdiccin para el juzgam iento de ciertos ilcitos,
sean polticos o penales, en razn del cargo desem peado por el reo.
4 3 Rocco: Trattato, ed. cit., t. I, ps. 64-68.
C a p t u l o
VIII
ORGANIZACIN DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL
49.
Justicia y jueces.
En los captulos anteriores estudiam os la naturaleza, los fines y la im portancia
de la funcin judicial, del proceso y de la jurisdiccin, en la vida de sociedad. V
im os cmo al derecho del ciudadano a obtener la prestacin de la funcin jurisdiccion
al del Estado, corresponde la obligacin para ste de prestarla (vanse nms. 26, 27), y
cmo la jurisdiccin es tam bin un derecho subjetivo pblico del Estado de obligar a l
os particulares y enti dades a som eterse a ella para la com posicin de sus contro
versias o la declaracin de sus derechos (vanse nms. 4 y 25). Pero esos fines slo pue
den ser alcanzados mediante un rgano jurisdiccional cuya composicin perm ita su ad
ecuado fun cionam iento y m ediante unas normas positivas de derecho pro cesal que
sean aptas para los mismos propsitos. Es ste el problem a fundam ental de la just
icia. Las normas positivas de derecho material resultan ineficaces si no es posi
ble su adecuada actuacin en los casos particulares, mediante un proceso; y esto n
o se logra sino cuando se dispone de esos dos medios indispensables: el rgano cal
ificado para hacerlo y las normas procesales adecuadas para su intervencin. Es ms
po sible obtener una ju sticia buena con malos cdigos de procedim ien tos, que con
malos jueces. Las deficiencias de aqullos pueden ser subsanadas con el criterio j
urdico, la capacidad y la actividad de los funcionarios que los aplican; pero las
deficiencias de stos hacen nugatorias las ventajas de buenos cdigos 44. En el pan
o rama de la ju sticia ms valen m uchas sentencias buenas y rpi das, sin literatura
jurdica, que unas pocas rebosantes de ciencia.
44 Santiago Sents Melendo: Teora y prctica del proceso, ed. cit., t. I, p. 3; Coutu
re: Estudios, ed. cit., t. I, p. 146; Mario Guimares: O juiz e a fungo jurisdiccio
nal, Ro de Janeiro, 1958, ps. 34-35.
128
T
e o r a
general
del
pro ceso
Ms im portante es tam bin la m archa acelerada de los procesos que los largos y pr
ofundos estudios contenidos en las sentencias. Si debiramos escoger entre justici
a rpida y simplemente buena, o justicia lenta, pero sabia, nos quedaramos con la p
rimera. La im portancia que tiene la organizacin judicial ha hecho que en las Con
stituciones se incluyan por lo menos los principios bsicos, como sucede en Colomb
ia.
50.
Jueces y rgano jurisdiccional.
Son los jueces y m agistrados las personas encargadas de adm inistrar justicia (
en otros pases existen funcionarios de dis tintas denominaciones como pretores en
Italia); pero no son el rgano jurisdiccional, ya que ste existe independiente de l
as personas fsicas que ocupan sus cargos y, considerado en abstrac to, perm anece
inmutable aun cuando varan aqullos. Ocurre lo mismo que con el rgano legislativo, q
ue est compuesto por el senado y la cmara de representantes, y que no se afecta po
r las inevitables m odificaciones que en cada eleccin se presentan en su personal
. Los jueces y magistrados personifican los diversos despachos en que se descomp
one el rgano jurisdiccional: Corte, tribunales, juzgados; pero no se confunden co
n ellos. Tericamente, la justicia se administra por esos rganos o entidades, no po
r el juez Fulano o el magistrado Zutano; es el juzgado, el tribunal o la Corte,
quienes profieren las sentencias. La justicia es impersonal, a pesar de que se l
leva a cabo mediante las personas que ejercen esas funciones. En cambio, no pare
ce inadm isible la distincin que algunos autores proponen entre rgano y oficio, co
nsiderado ste, objeti vam ente, como el conjunto de tareas o poderes; porque, en v
erdad, por rgano se entiende, procesalm ente hablando, una entidad fsica o jurdica,
a la que se le asignan tareas, oficios y poderes para el ejercicio de la funcin
jurisdiccional. No existe diferencia real entre los dos conceptos 45. La oficina
judicial, cualquiera que sea, no tiene personera jurdica, y el juez o m agistrado
, individualm ente considerados, o el colegio o conjunto cuando form an una ofic
ina plural (tribunales y Corte), se limitan a obrar en nombre del Estado tal com
o ocurre en el campo adm inistrativo. En ambos campos el judicial y el adm inist
rativo el sujeto activo o pasivo de las relaciones ju r dicas originadas en los act
os de sus funcionarios es la entidad pblica representada por stos, ya que esos fun
cionarios no eje4 5 Rocco: Trattato, ed. cit., t. II, ps. 3-6.
O
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de
la
f u n c i n
ju r is d ic c io n a l
129
cutan actos personales ni obran en sus propios nombres. Por eso los jueces adm i
nistran justicia en nombre de la repblica o por autoridad de la ley .
51.
Principios fundamentales de la organizacin judicial.
La organizacin judicial, como cualquiera otra, descansa sobre un conjunto de prin
cipios bsicos, de cuya aplicacin depen de la calidad de la justicia que en cada pas
se tenga. Vam os a exponerlos brevem ente, sin pretensiones exhaustivas: a) Inde
pendencia de los funcionarios judiciales. Significa este principio que debe elim
inarse la intervencin de poderes y funcionarios de otros rganos (ejecutivo y legis
lativo), lo mismo que de intereses polticos y de cualquiera otra clase, en la tar
ea de adm inistrar justicia. Por eso un Estado en donde los jueces sufran la coa
ccin de gobernantes, legisladores y polticos, deja de ser un Estado de derecho. Na
da ms oprobioso que la existencia de jueces polticos al servicio de los intereses
de partido o de determinado gobierno. Idntica independencia debe existir respecto
a las fuerzas que representan el capital o el trabajo hum ano, enfrentadas con
mayor acritud cada da. Para que se cumpla este principio, los funcionarios judici
ales deben ser empleados del Estado, pagados por ste y han de disponer de rem une
raciones justas, proporcio nales a la alta dignidad de su cargo, que les permita
vivir y gozar de cierta holgura econ m ica 46. b) Im parcialidad de ju eces y mag
istrados. No es suficiente con la independencia de los funcionarios judiciales f
rente a los funcionarios ejecutivos, a los polticos, a los capitalistas y a las a
grupaciones obreras; es indispensable, ade ms, que en los casos concretos que deci
dan, el nico inters que los gue sea el de la recta adm inistracin de la justicia, si
n desviar su criterio por consideraciones de amistad, de enemistad, de sim patas
o antipatas respecto a los litigantes o sus apoderados, o por posibilidades de lu
cro personal o de ddivas ilcitam ente ofrecidas, o por razones polticas 47.
4 6 Couture: Estudios, ed. cit., t. I, p. 146. 47 Pedro Aragoneses Alonso: Proce
so y derecho procesal, Madrid, 1969, p. 89; Werner Goldschmidt: La imparcialidad
como principio bsico del proceso, en Conducta y Norma, Buenos Aires, 1955; Coutu
re: Estudios , ed. cit., t. I, p. 95.
130
T
e o r a
general
del
proceso
Es el complemento del principio anterior, que le sirve a un mismo tiempo de cond
icin necesaria. Si falta la rigurosa aplicacin de ambos, se llega inexorablemente
a la corrupcin judicial y a la negacin de la justicia. Para evitarlo es indispensa
ble un procedi miento eficaz en los nombramientos de los funcionarios judiciales,
y no ser suficiente consagrar en las leyes estrictos principios y sanciones pena
les drsticas para sus infractores; normas que de todas maneras deben existir. Es
en la forma de designarlos y en su calidad, no en su vigilancia y castigo, donde
se encuentra la garanta de una justicia independiente e imparcial. Sin jueces di
gnos de su misin, la ley ser simple letra muerta. Son gravsim as las consecuencias
de perm itir que, bien sea por el origen o nombram iento de los funcionarios jud
iciales, por la posibilidad de ocasionar sus renuncias o por la utilizacin de cam
bios en las leyes orgnicas para idnticos fines, la justicia est a merced de la polti
ca y los polticos. Por otra parte, las fuerzas representativas del capital y del
trabajo pueden intervenir en la form acin de tribunales de con ciliacin y arbitrame
nto obligatorios o voluntarios, para dirimir sus conflictos. Pero cosa muy difer
ente es cuando se trata de adm inistrar justicia en los litigios particulares qu
e se presenten, inclusive en la jurisdiccin laboral. c) Perm anencia de los rganos
de la jurisdiccin. Una justicia que no dispusiera para su servicio de rganos perm
anentes sera inoperante en la m ayora de los casos. Nos referim os a la perm anen
cia de los rganos en s (juz gados, tribunales y Corte), no de los funcionarios cuya
variacin no afecta la de aqullos. Slo en sociedades prim itivas puede recurrirse a
jueces designados para cada caso. Los funcionarios pueden variar, pero el ofici
o debe ser desempeado siempre por alguien. Por eso se prohbe a los jueces y m agis
trados abandonar el cargo, inclusive despus que su renuncia ha sido aceptada y su
reem plazo designado, mientras ste no le reciba el despacho; o se encargue de l a
un subalterno; la contravencin a esta norma im plica delito. d) La organizacin ju
d icia l debe abarcar el territorio nacio nal y estar al alcance de todos. No se
trata de que en cada lugar exista un juez, pero s de que no haya ninguno que no
est som etido a la competencia de algn juez. Porque la jurisdiccin es un derecho su
bjetivo del
O
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de
la
f u n c i n
131
Estado para someter a ella toda persona natural o jurdica, que se encuentre dentr
o del territorio nacional; pero es tambin una obligacin del Estado, para prestar c
on ella el servicio de admi nistrar justicia a toda persona que lo solicite y en
todo el territorio nacional.
\
e) Debe existir suficiente nmero de funcionarios. Para que la justicia pueda ser
general y pueda existir en todo el territorio nacional, sin que su lentitud y la
s dificultades para que los interesados recurran al juez competente la hagan ine
ficaz, debe existir un nm ero suficiente de funcionarios judiciales. H ay que con
siderar el territorio, porque el juez de primera instancia debe estar ms o menos
prxim o al lugar donde ocurran los hechos que ha de conocer; y tam bin hay que ten
er en cuenta el nm ero de asuntos contenciosos y voluntarios que puede aten der ca
da juez, porque un recargo de trabajo implica retardo in evitable en el despacho.
f) D istribu cin del territorio nacion al en diversas c ir cunscripciones, con j
u eces separados para cada una.
Es la distribucin territorial de la competencia, para hacer posible el ejercicio
adecuado de la jurisdiccin en todo el territorio nacional. Esta circunscripcin deb
e ser m enor para los jueces in feriores y mayor para los superiores, siguiendo e
l principio de que estos ltimos conocen de los asuntos que corresponden a varios
de aqullos, hasta terminar en un juez supremo que ejerce jurisdiccin en todo el pas
(la Corte Suprema, el Consejo de Estado). g ) Pluralidad jerrquica de los funcio
narios. Es la distribucin de la jurisdiccin, que se refiere al prin cipio de las do
s instancias, estudiado en el nmero 12 y a los recursos extraordinarios de casacin
y de revisin. La institucin de jueces inferiores y superiores no mira so lamente a
una mayor circunscripcin territorial, sino a un grado superior de competencia, p
ara que sea posible la revisin por los ltimos de las providencias dictadas por los
primeros, dando as una mayor garanta de certeza a la adm inistracin de justicia y
procurando la uniformidad de criterio que evite el caos jurdico por sentencias co
ntradictorias sobre cuestiones similares. La casacin no representa una tercera in
stancia, por ser un recurso extraordinario, como ms adelante veremos (vase nm. 326)
.
132
T
e o r Ia
general
del
pro ceso
Tampoco constituye una tercera instancia el recurso extraor dinario de revisin, co
ntra sentencias ejecutoriadas, sino que es en verdad un nuevo proceso contra la
sentencia por causas excep cionales y como una excepcin a la firm eza de la cosa j
uzgada. Sin embargo, la imperativa urgencia de acelerar los proce sos, demasiado
lentos actualmente en casi todos los pases, hace aconsejable la supresin de la dob
le instancia, para dejar slo una, ante Tribunales de jerarqua similar a los que ho
y atienden la segunda, siempre en salas plurales, con procedim iento oral con cen
trado, para toda clase de asuntos, y con recurso de casacin restringido como hoy
para orientar la jurisprudencia principal m ente; se tendra as justicia acelerada,
pero buena, para ricos y pobres, y se term inara con la antidemocrtica distribucin
de los m ejores jueces para los negocios de mayor valor (que general mente son lo
s de los ricos) y de los jueces menos buenos e inclusive malos para los negocios
de poco valor (que generalmente son los de los pobres). Se eliminaran los jueces
unipersonales inferiores y se m ultiplicaran los Tribunales plurales. Esto lo ve
nim os re clam ando desde hace varios aos 4 7 bs. h ) Jerarqua de los oficios o desp
achos judiciales. La distribucin territorial y la pluralidad de los grados de com
petencia traen como consecuencia la necesidad de regular las jerarquas en orden
a la dependencia que los oficios o despachos deben tener respecto a los de mayor
grado. Sera un caos completo, si cualquier despacho u oficio dependiera de todos
los de grado superior, pues se presentaran conflictos y contradicciones entre sto
s y se hara imposible la m archa de los negocios. Se trata, por consiguiente, de
obtener que slo determinados oficios o despachos sean los superiores jerrquicos de
los cuales dependen los inferiores ubicados en determinado territorio. i) La di
stinta composicin de los oficios o despachos.
Para una mejor rapidez en la adm inistracin de justicia, los jueces inferiores su
elen ser singulares, es decir, que un juez debe atender cada despacho, con indep
endencia de los dems jueces de
4 7 b Devis Echanda: Progresos y deficiencias de nuestra justicia civil, en Revista
de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, ao 1975, nms. 208 a 209, y en Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal, Madrid, 1976, nm. I, ps. 7 a 54; La aceleracin
de la justicia civil, trabajo presentado al Congreso Internacional Belga de Dere
cho Procesal, agosto 1977, publicado en nuestro Estudios de Derecho Procesal, Bo
got, Edit. ABC, t. II, 1980, ps. 557 a 572.
O
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de
la
f u n c i n
133
igual grado que tengan similares funciones, inclusive en la misma circunscripcin
territorial. En cambio, los jueces superiores de cierto grado deben ser plurales
o colegiados, para conocer varios de ellos un mismo asunto sim ultneam ente, apo
rtando sus luces y dando as una mayor garanta de certeza e imparcialidad. Naturalm
ente, a los jueces colegiados se llevan los asuntos de m ayor im portancia, y l
os recursos contra las sentencias de los singulares. Un sistem a ideal para el f
uturo sera dejar slo cien o ms tribunales plurales de nica instancia, y el recurso d
e casacin lim itado como hoy, como acabamos de exponer. j) Un sistema de selecciji
, nom bram iento y ascensos de los funcion arios que garantice su independencia,
su im parcialidad y su capacidad ju rd ica y moral.
Un sistem a apropiado de seleccin y nom bram iento de los funcionarios, es un req

uisito sine qua non para que ellos renan las condiciones de independencia, im par
cialidad, honestidad y capacidad, sin las cuales no puede existir justicia. Si e
l sistema es inapropiado y defectuoso, quedar viciada en su base toda la organiza
cin judicial. Pero hace falta una verdadera carrera ju dicial que podr establecers
e por el legislador. Bueno es el sistema de cooptacin para que la Corte Suprem a
y el Consejo de Estado llenen sus propias vacantes: es el que rige en Colombia.
Damos por reproducido aqu lo expuesto en el nmero 49 sobre ju sticia y jueces. k)
Un sistema legal de procedim iento ju d icia l que perm ita a los funcionarios e
l desem peo de su misin a la altura de sus capacidades y de su voluntad de trabajo
. La m ejor voluntad, la consagracin ms esmerada y la pre paracin jurdica ms completa
pueden verse frustradas, en el desem peo de los cargos judiciales, por los defect
os del procedi miento legal. Si al juez se le convierte en un pasivo espectador d
el debate judicial, sin facultades para im pulsar adecuadamente el proceso y evi
tar su estancam iento, para rechazar las maniobras dilatorias de la parte que no
est interesada en obtener justicia, sino en dem orar su aplicacin, para controlar
y sancionar las faltas contra la buena fe y la lealtad que deben existir en tod
as las actuaciones procesales, para adelantar el proceso con la debida concentra
cin e inm ediacin, para ordenar y practicar pruebas de oficio y valorar el element
o probatorio sin convertirse en una simple m quina registradora de las conclusion
es previam ente supuestas por una rigurosa tarifa legal, para subsanar los vicio
s
134
T
e o r a
general
del
proceso
procesales que se presenten y evitarlos si es posible, para exigir inicialmente
la comprobacin de los presupuestos necesarios a fin de dictar sentencia de fondo
y evitar procesos intiles (inters sustancial para obrar y legitimacin en la causa)
y para evacuar los procesos en un tiempo relativamente corto, la justicia ser len
ta y mala, a pesar de las buenas condiciones que tengan los jueces y magistrados
(cfr., nms. 12, 134, 138 y 149). Todo esto sin olvidar que ms importantes son las
condiciones personales de los funcionarios que las ventajas del procedim iento
legal (vase nm. 49). I) Separacin de las distintas ramas de la jurisdiccin.
Como lo expusimos en los nmeros 6 y 26, la complejidad de los problemas sociales
exige la diversificacin de las leyes procesales y de la jurisdiccin para disponer
de procedimientos distintos y apropiados a cada clase de problemas y de jueces e
specializados en ellos. Por eso existen leyes procesales y ju ris dicciones civil
es, penales, laborales, contencioso-administrativas, fiscales, militares, eclesis
ticas, de aduanas, y en algunos pases, comerciales, constitucionales y disciplina
rias. Sin embargo, lo im portante es la especializacin de los jueces y magistrado
s; porque bien posible es un solo procedimiento co mn para las distintas ramas de
la jurisdiccin (civil, penal, laboral, contencioso-adm inistrativa, etc.), especi
alm ente si es verbal. La jurisdiccin es una, como derecho subjetivo y como obli g
acin del Estado y emanacin de su soberana para el desempeo de una de sus funciones f
undamentales; pero se la clasifica o divide segn el nmero de organizaciones judici
ales que se cons tituyan en cada pas, para sus distintas actividades (vase nm. 26).
m) Existencia de un m inisterio pblico paralelo a la orga nizacin judicial. No slo e
n materias penales y militares, sino tambin en las contencioso-adm inistrativas y
en las civiles y laborales, deben existir funcionarios representantes de la soc
iedad que intervengan en los procesos con el fin de procurar el restablecim ient
o o el cum plimiento de la ley y la recta adm inistracin de justicia. Su colabora
cin trae provechosos resultados. Es indispensable tambin en las jurisdicciones con
stitucional y disciplinaria.
O
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de
la
f u n c i n
135
52.
Seleccin, nombramientos y ascensos de los funciona rios judiciales.
Ya hemos visto la im portancia fundam ental que el sistema adoptado en esta m at
eria tiene para la justicia en cada pas (cfr. nms. 19, 49, 50). Varios son los sis
tem as que se han aplicado y que ac tualmente existen. Su bondad depende no slo de
ellos mismos, sino del medio en donde se aplican, porque el sistema bueno para
un pas, puede resultar malo en otro por la ndole de las personas encargadas de apl
icarlo. Pero los vicios del sistema dejan conta minada la administracin de justici
a en sus propias bases y hacen ms im probable su adecuado funcionam iento. Quiz no
existe un sistema perfecto, libre de todo defecto y que no se preste a desviaci
ones al cabo del tiempo; pero s es posible para cada pas escoger uno que ofrezca e
l mnimo de inconvenientes y el mximo de ventajas. El sistem a de eleccin popular de
los jueces, usado en algu nos pases, tiene el grave inconveniente de prestarse a
la influen cia poltica, con todos sus servicios, y, por tanto, a colocar en segund
o plano las virtudes de los candidatos. El sistem a de eleccin por los cuerpos le
gislativos presenta, en grado menor, el mismo inconveniente del anterior. El sis
tem a de libre nom bram iento por el ejecutivo puede dar resultado en pases de mu
y distinta ndole del nuestro; pero en las repblicas hispanoam ericanas conducira ge
neralmente a la formacin de un rgano judicial incondicional del gobierno y, en con
secuencia, poltico. El sistema de designacin por los superiores jerrquicos del mism
o rgano jurisdiccional, es sin duda el que m ejor garantiza la independencia y ap
oliticidad de los funcionarios y se presta a una superior seleccin de los candida
tos, libre de los intereses polticos. Es el vigente en Colombia.
53.
La carrera judicial.
Se entiende por carrera judicial la organizacin de los fun cionarios jurisdicciona
les a base de perm anencia, estabilidad, es calafones y ascensos, en forma bastan
te sim ilar a lo que ocurre con la carrera m ilitar, pero sin la obligatoriedad
de los ascensos que existen en sta, sino mediante concursos de mritos. Todo esto p
ara que, una vez producido el ingreso en la carrera, el funcionario no est sujeto
a la angustia de las reelecciones peridicas, con todo
136
T
e o r a
general
del
proceso
el gravoso acom paam iento de recom endaciones, intrigas, solici tudes y apadrinam
ientos, que afectan la dignidad del ju ez 48. Es indispensable que la ley exija
rigurosas condiciones para el ingreso a la judicatura, con carrera o sin ella.
La carrera judicial im plica que se ingrese a la judicatura en el grado inferior
, previo el cumplim iento por parte de los candi datos de los requisitos establec
idos y el sometimiento a la apro bacin de un curso especial de postgrado de tiempo
completo y duracin no menor de dos aos, sin necesidad de estar desempe ando un carg
o de juez, como es obvio. Sin embargo, para las prom ociones a grados superiores
se consideran como nicos can didatos quienes hayan ingresado a la carrera y estn d
esem pe ando cargos inferiores, o similares pero en lugares de menor importancia.
Claro est que para im plantar la carrera como sis tem a nuevo, se requieren normas
especiales de ingreso, a fin de aprovechar a los funcionarios calificados de to
do grado que estn desempeando los cargos. La prom ocin no puede ser el resultado si
mple del cum plimiento de un cierto tiem po en el desempeo del cargo, como sucede
en la carrera militar, porque la consecuencia podra ser el imperio de la m ediocr
idad, con catastrficos efectos; debe ser el resultado de la seleccin hecha por el
superior encargado de llenar las vacantes, con la colaboracin de un Consejo Super
ior de la Justicia y concursos de mritos, en consideracin a los valores de los can
didatos que renan la condicin formal del tiempo de servicio mnimo en el cargo que e
stn desempeando. El problem a est en definir el sistema para seleccionar tanto los
candidatos a ingresar a la carrera, como los aptos para el ascenso. Consideramos
como el principal fundam ento para una ade cuada solucin de este problem a la exi
stencia de sueldos justos, que ms bien pequen por exceso y jam s por defecto. Los
sueldos de nuestros jueces son insuficientes. Por una parte, creemos que para la
designacin de la Corte Suprema no debe aplicarse el sistem a cerrado de la carre
ra. Puede suceder que entre los m agistrados de los tribunales y sus fiscales se
encuentren candidatos de excelencia para llenar las vacantes de la Corte o aten
der a su necesaria renovacin peridica, segn el sistema adoptado; pero tam bin es pos
ible lo contrario, al menos en el nmero que se requiere. Adem s, la indispensable
evolucin
4 8 Couture: Estudios, ed. cit., t. I, ps. 132, 135 y 140; Sents Melendo: Teora y
prctica del proceso, ed. cit., t. II, ps. 19-39; Devis Echanda: Nociones generales
de derecho procesal civil, ed. cit., nm. 152.
O r g a n iz a c i n
de
la
f u n c i n
137
de la jurisprudencia exige el ingreso de abogados y profesores que tengan ideas
nuevas, formadas a travs de experiencias ajenas al desempeo de cargos judiciales,
que aporten doctrinas modernas y que no sufran el peso de la peligrosa rutina ju
dicial. Una solucin aconsejable es la de asignar una tercera parte de las plazas
para renovar en la Corte, a profesionales en ejercicio y profesores universitari
os. A las calidades anteriores se suman las de orden moral. Es de suma im portan
cia para la justicia, la honorabilidad, im parcia lidad, independencia y dignidad
de los jueces y m agistrados (van se nms. 49, 52). Estos principios sirven para lo
s concursos de ingreso a la carrera o de promociones. Adem s, debe establecerse e
l retiro forzoso por edad o in capacidad y la destitucin por falta grave en el des
empeo de las funciones o por haberse incurrido en sanciones penales, normas que d
eben estipularse para toda clase de funcionarios. Nos parece mejor 70 y 65 aos, r
espectivam ente, para magistrados y jueces. Las prom ociones debern ser en base a
concursos entre los funcionarios en ejercicio, cuando se trate de llenar vacant
es. Po dran utilizarse para las pruebas escritas los expedientes de pro cesos que s
e encuentren en estado de recibir sentencia, a fin de que los concursantes elabo
ren el proyecto del caso, sin olvidar que deben ser los antecedentes morales y l
as obras, conferencias y lecciones, la capacidad de trabajo y estudio probada en
los aos servidos en la judicatura o en la profesin y el profesorado, y la calidad
demostrada a travs de las sentencias y autos proferidos o proyectados como juece
s y magistrados, y de los conceptos como fiscales, lo que debe contar en prim er
trmino. As resulta un concurso de mritos y antecedentes. Cuando se produzca una va
cante para juez y existan fun cionarios de carrera con antecedentes meritorios, e
n cargos de igual jerarqua, pero ubicados en lugares menos importantes, lo pertin
ente es llenarla con el traslado de uno de aqullos y abrir el concurso para la va
cante que deje el favorecido. El traslado debe ser tam bin por concurso de m ritos
y antecedentes.
54.
Clasificacin de los rganos, despachos u oficios judi ciales.
Hemos dicho que los trm inos rganos, despachos u oficios judiciales son sinnimos y
pueden ser usados indistintamente; tambin dijimos que hay diversidad y multiplici
dad de los rga nos, despachos u oficios, con circunscripciones territoriales, jera
r
138
T
e o r a
general
del
pro ceso
quas y com petencias diferentes. Veamos, en forma sucinta, su clasificacin: i) D e
sde el punto de vista de sus funciones.
a) Segn la clase de jurisdiccin que en ellos se ejerce, se distinguen en ordinario
s y especiales. b) Tambin se distinguen los judiciales propiam ente dichos y los
de polica; c) Pueden distinguirse asimismo los encargados de juzgar y los que tie
nen por funcin nica instruir o preparar los procesos. stos existen en la rama penal
; en las otras se refunden las dos funciones como necesaria m edida para la conc
entracin y la in dem nizacin (cfr. nm. 12, puntos 4 y 7); d) Tam bin se distinguen lo
s que ejercen jurisdiccin ju z gando o instruyendo y los que slo desempean un papel
e colaboradores, solicitantes o requirientes, como el M inisterio Pblico, que no
forma parte del rgano judicial, ni ejerce ju ris diccin y sus conceptos no son obli
gatorios para el juez y m agis trados; existen tam bin los auxiliares, como secret
arios y otros empleados subalternos. e) Y, naturalm ente, los hay superiores e i
nferiores, entre los varios de la m ism a jurisdiccin. Sin embargo, existe depend
encia nicam ente entre el superior y el inferior jerrquico de la circuns cripcin ter
ritorial de aqul; f) En algunos pases existe la divisin de rganos de cono cimiento o
juzgam iento y de ejecucin, y de jurisdiccin conten ciosa o voluntaria, como en Ita
lia. En otros, esas funciones se ejercen por los mismos rganos y funcionarios (van
se nms. 2638 y 166-172). ii) D esde el punto de vista de su com posicin y formacin.
a) Existen rganos y despachos nicos y mltiples, segn que existan o no varios de la
m ism a categora en cada pas. b ) Los hay singulares y colegiados, los primeros fo
rmados por un solo juez, y los ltimos, por varios, que ejercen sus fun ciones sim
ultnea y conjuntam ente, en salas plurales^ en Colom bia son singulares los juzga
dos de toda clase y plurales suelen ser la Corte Suprem a y el Consejo de Estado
. c) En un sentido relativo, puede hablarse de rganos u oficios perm anentes y te
m porales; aqullos, cuando forman parte de la organizacin judicial (juzgados, trib
unales, Corte, Consejo de Estado), y stos, cuando slo ocasionalm ente ejercen func
iones jurisdiccionales, como sucede con los tribunales de rbitros y los jurados p
ara ciertos procesos penales, pero ni siquiera durante el
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r g a n iz a c i n
de
la
f u n c i n
j u r is d ic c io n a l
139
tiempo en que ejercen esas funciones con estos funcionarios ju diciales.
55.
Incompatibilidades en el nombramiento de los cargos judiciales e impedimentos.
\
La independencia en el desem peo de los cargos judiciales, necesaria para la im p
arcialidad y la recta adm inistracin de ju s ticia, exige establecer la incom pat
ibilidad entre estos cargos y cualquiera otro que im plique dependencia del func
ionario o rem u neracin (vanse nms. 11, 51 y 161). En prim er trm ino, existe incom p
atibilidad para el ejercicio de la profesin de abogado, directa o indirectam ente
, inclusive para dar consejos legales rem unerados o no, servir asesoras, desem p
ear funciones de rbitros, peritos, secuestres, albaceas, traductores y cualesquier
a otras relaciones con la profesin, tanto en los procesos de que conocen como en
otros que se tramiten en distintos despachos, o en asuntos adm inistrativos y ex
trajudiciales. No pueden ser trasladados por el gobierno a otros empleos de dist
inta rama, ni aceptarlos sin dejar vacante su puesto, ni pueden desem pear otro c
argo retribuido. Consideram os que la incom patibilidad existe para cargos pblico
s y privados. Se excluyen los de profesorados o enseanza, que les son permitidos;
pero debiera reglam entarse esto para li mitarlo a horas que no sean de despacho
judicial. Naturalm ente, el recibo de ddivas de toda especie por parte de litiga
ntes o sus apoderados y de cualquiera otra persona in teresada directa o indirec
tam ente en los negocios de que conocen, constituye, ms que violacin de la incom p
atibilidad, una grave inmoralidad y un delito. Tam bin les est vedado form ar part
e de directorios polticos e intervenir en debates pblicos del m ism o carcter, y cu
ando necesiten litigar en nom bre propio, deben constituir apoderado. Las m ism
as incom patibilidades existen para los funcionarios del m inisterio pblico. Los
im pedim entos consisten en situaciones personales del juez o m agistrado que la
ley contem pla como motivo para que se abstengan de adm inistrar justicia en un
caso determinado; se refieren a parentesco, amistad ntima, enem istad grave con
algu na de las partes o sus representantes y apoderados, a inters personal en el a
sunto y a haber dictado la providencia cuando eran funcionarios inferiores y cor
responderles luego su revisin como superior jerrquico. En esas condiciones hay una
especie de in
140
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general
del
pro ceso
habilidad subjetiva del funcionario para adm inistrar justicia en el caso concre
to y su separacin es una garanta de la im parcia lidad indispensable para que la so
ciedad y las partes tengan con fianza en sus jueces. Cuando el juez o m agistrado
no se declara im pedido espontneam ente, no obstante que es deber suyo hacer lo,
las partes pueden recursarlo, para que el superior decida si existe o no el moti
vo legal y en caso afirmativo ordene pasar el asunto a otro juez o magistrado. E
n los arts. 141 a 148, aplicables a los procesos laborales y contencioso-adm ini
strativos (el C. de P. P., en los arts. 49-62); en los respectivos cursos se est
udiarn los detalles y trmites.
C a p t u l o
IX
LA COMPETENCIA Y FACTORES PARA SU DISTRIBUCIN ENTRE LOS DIVERSOS DESPACHOS
56.
Jurisdiccin y competencia.
Si bien la jurisdiccin, como facultad de adm inistrar justicia, incum be a todos
los jueces y magistrados, es indispensable regla m entar su ejercicio para distri
buirla, en cada rama jurisdiccional, entre los diversos jueces. Y es sta la funcin
que desempea la competencia. La competencia es, por lo tanto, la facultad que ca
da juez o magistrado de una ram a jurisdiccional tiene para ejercer la juris dicc
in en determinados asuntos y dentro de cierto territorio49. La jurisdiccin es el gn
ero y la com petencia es la especie, ya que por sta se le otorga a cada juez el p
oder de conocer de determ inada porcin de asuntos, m ientras que la jurisdiccin co
rresponde a todos los jueces de la respectiva rama, en conjunto, y comprende tod
os los asuntos adscritos a sta (civiles, penales, laborales, contencioso-administ
rativos, fiscales, militares, eclesis ticos, respectivam ente). Entre ellas hay un
a diferencia cuantita tiva y no cualitativa. Por eso podem os considerar la com p
etencia desde un doble aspecto: el objetivo, como el conjunto de asuntos o causa
s en que, con arreglo a la ley, puede el juez ejercer su jurisdiccin; y el subjet
ivo, como la facultad conferida a cada ju ez para ejercer la jurisdiccin dentro d
e los lmites en que le es atribuida. Si bien esos lm ites tienen diversa im portan
cia, en ellos se tratar siem pre de distribucin de jurisdiccin entre los jueces de
una misma rama jurisdiccional.
49 Mattirolo: Tratado de derecho judicial civil, I a ed., Edit. Reus, Madrid, si
n fecha, t. I, p. 3; Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, ps. 286 y ss.; Rocco:
Trattato, ed. cit., t. II, ps. 37-44.
142
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del
pro ceso
En otras palabras, un juez es competente para un asunto, cuando le corresponde s
u conocim iento con prescindencia de los dems que ejercen igual jurisdiccin, en el
mismo territorio o en territorio distinto. Un juez puede tener jurisdiccin con r
elacin a un negocio, o mejor, a la clase de negocios de que se trata, por ejemplo
, por corresponder a la jurisdiccin civil y ser l de la misma rama, pero carecer d
e competencia para l. Y naturalmente, si no tiene ju risdiccin para el caso, menos
le corresponde la competencia. Por lo tanto, lo prim ero que debe hacer un juez
cuando se pide que conozca de un asunto, es ver si corresponde a su ju ris diccin
. Una vez que concluya afirm ativam ente, proceder a es tudiar si tiene competenci
a para l. La distribucin de los negocios judiciales opera no slo entre los distinto
s despachos de la respectiva rama civil, penal, laboral, etc., sino entre los va
rios jueces o m agistrados de un mismo des pacho, cuando es plural (como los trib
unales y la Corte) y cuando son varios del mismo grado y territorio (como los va
rios jueces civiles del circuito de Bogot). En el prim er caso se trata de com pe
tencia externa y en el segundo de interna. Cuando es la ley la que fija la com p
etencia, se dice que existe com petencia legal; cuando es un funcionario superio
r o de igual categora quien enva el negocio a otro en com isin, hay competencias po
r delegacin. sta se lim ita a la prctica de diligencias y pruebas. Lo mismo ocurre
en los cambios de radicacin de procesos penales.
57.
Factores para la determinacin de la competencia externa.
Con el fin de obtener un m ayor rendim iento existen cinco factores para fijar l
a com petencia: objetivo, subjetivo, territorial, funcional y de conexin. El obje
tivo se deriva de la naturaleza del pleito o de la relacin jurdica objeto de la de
m anda, como el estado civil de las personas (se llama entonces com petencia p o
r materia), o del valor econm ico de tal relacin jurdica (com petencia por cuanta).
El subjetivo mira a la calidad de las personas que forman las partes del proceso
: nacin, departamento, municipios, inten dencias y comisaras, o al cargo pblico que
desempea el sindi cado, en lo penal; en razn de ella se adscriben los procesos civi
les en los cuales es parte alguna de esas entidades, a los jueces del circuito c
ualquiera que sea su valor, y los procesos penales contra ciertos funcionarios a
los Tribunales o la Sala Penal de la Corte Suprema.
D
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de
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c o m p e t e n c ia
143
El territorial hace relacin a la circunscripcin territorial dentro de la cual el j
uez puede ejercer su jurisdiccin; en principio los diversos procesos de igual nat
uraleza pueden ser conocidos por todos los jueces que existen en el pas, de igual
clase y categora, y por esto para ser distribuidos se tiene en cuenta el lugar d
el domicilio de las partes, especialm ente el del demandado, y a falta de aqul, s
u residencia (fuero personal) o el lugar de cumplimiento de la obligacin contract
ual (fuero convencional), o el de la ubi cacin del objeto m ateria del proceso, o
el de ocurrencia del hecho que genera responsabilidad penal o extracontractual,
o el del centro de la adm inistracin de los negocios (fuero real general o especi
al) 50. Es decir, no se puede dem andar ante el juez de cualquier lugar, que por
categora podra conocer del proceso; ni tampoco adelantar un proceso penal sino do
nde por ley correspon da. Este factor contem pla un criterio de distribucin horizo
ntal de la com petencia 51, El funcional se deriva de la clase especial de funci
ones que desem pea el juez en un proceso; segn la instancia o la casacin y revisin,
y su conocim iento se halla distribuido entre varios jueces de distinta categora.
As, tenem os jueces de prim era y de segunda instancia, y com petencia especial
para los recursos de casacin y revisin. Los anteriores actores miran al m odo de se
r del litigio ; ste, al modo de ser del proceso . El ju ez de primera instancia es a
quo o hasta cierto momento; el de la segunda ad quem o desde cierto momento en adel
ante (desde cuando finaliza la prim era instancia). Este factor corresponde a un
criterio de distribucin vertical de la com petencia 52. La conexin no es propiam
ente un factor de la competencia por s misma; se refiere a la m odificacin de com
petencia cuando existe acumulacin de pretensiones en un mismo proceso o de varios
procesos; entonces, aunque el juez no sea com petente para conocer de todas aqul
las o de todos stos, por conexin basta que lo sea para una o uno. As, el juez compe
tente para el proceso o la pretensin de m ayor cuanta, adquiere com petencia para
los dems de m enor cuanta; pero no lo contrario. Entonces tenemos que un ju ez es
com petente para un asunto, cuando le corresponde su conocim iento por la m ater
ia, por el valor, por las personas que intervienen, por las funciones que va a d
es
50 Acerca del concepto de fuero o foro para efectos de la competencia, vase la sent
encia de la Corte Suprema, de 10 julio 1973, publicada en Ju risprudencia al Da, tom
o julio-diciembre 1973, ps. 11-12. 5 1 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, nm.
252. 52 Carnelutti: ob. y nms. cits.
144
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del
pro ceso
empear, por el lugar en donde est radicado y en consideracin a la conexin de pretens
iones, delitos y procesos.
58.
La perpetuatio jurisdictionis.
Significa este principio que es la situacin de hecho existente en el momento de a
dm itirse la demanda, la determinante de la competencia para todo el curso del p
roceso, sin que las m odifica ciones posteriores puedan afectarla 53. La perpetua
tio jurisdictionis no existe frente a las nuevas leyes procesales, y slo se aplic
a para las circunstancias de hecho que determinan la com petencia en relacin con
estos factores: valor, territorio o dom icilio y calidad de las partes. Si la nu
eva ley cambia la com petencia o la rama jurisdiccional que debe conocer del pro
ceso, tiene aplicacin a los procesos en curso 0 4 (vase nm. 15). No incluim os la n
aturaleza del pleito o com petencia por razn de la materia, a causa de que para p
oder variarlas sera menester corregir la dem anda en parte sustancial, m odifican
do el litigio, lo cual no es perm itido. No se tratara, entonces, de una alteracin
de la situacin de hecho, objeto de la litis, sino que estaram os en presencia de
una nueva litis, lo cual requiere demanda distinta y otro proceso. Veam os las o
currencias que pueden presentarse en relacin con el valor, el territorio o dom ic
ilio y la calidad de las personas (factor subjetivo): a) Los objetos m ateria de
la litis pueden sufrir alteraciones en su integridad y en su valor comercial: d
eterioro, aumentos por accesin, valoracin por obras pblicas o por depreciacin de la
moneda, desvalorizacin por motivos similares, etc. N ada de esto puede alterar la
com petencia del juez. Es el valor que tena el objeto al tiem po de adm itirse l
a demanda, el que regular el proceso hasta su term inacin; o cuando se inici el pro
ceso penal; b) Los intereses y frutos se tienen en cuenta hasta la fecha de la a
dm isin de la dem anda, aun cuando estn estipulados para el curso del proceso; ' c
) Las partes pueden variar de dom icilio durante el curso del proceso, pero la c
om petencia sealada por el que se tena en el mom ento de adm itirse la dem anda (e
n relacin con el actor) o
5 3 De la Plaza: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, p. 355. 5 4 Chiovenda:
Principios, ed. cit., t. I, nm. 4, ps. 155-165, Carnelutti: Sistema, ed. cit., t.
I, nm. 33.
D
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de
la
145
de citarse al demandado (respecto a ste) continuar hasta fina lizar el proceso; d)
Lo mismo ocurre cuando la com petencia por razn del territorio se fija teniendo e
n cuenta la ubicacin de los bienes muebles; su traslado a otro lugar no la afecta
r para nada; e) Si se inicia proceso penal contra un funcionario pblico que por r^
zn del cargo tiene un fuero especial, la prdida p os terior del empleo no m odifica
r la com petencia. Lo m ism o ocurre en los procesos civiles entre funcionarios d
iplom ticos extranje ros y de los cuales suelen conocer la Corte Suprem a en nica i
nstancia; f) Si la entidad pblica hace cesin de su derecho litigioso a un particul
ar, la com petencia no se modifica. El cesionario puede intervenir en el proceso
como parte principal, pero el litigio con tinuar con el cedente; lo m ismo sucede
r en el caso inverso, esto es, cuando un litigante particular ceda sus derechos a
una entidad pblica (vanse nms. 187 a 205). En materia civil suelen consagrarse var
ias excepciones a la perpetuatio jurisdictionis, en cuyos casos el juez inferior
que co noca de un proceso, con plena com petencia deja de tenerla y debe enviarlo
al superior: a) en la sucesin por muerte, cuando del evalo de los bienes inventar
iados resulte que la cuanta exceda el mximo de com petencia de aqul; b ) en los con
tenciosos, cuando se presente demanda de reconvencin en cuanta que exceda dicha co
mpetencia; c) tam bin en los contenciosos cuando se acumule a un proceso de m eno
r cuanta, otro u otros de mayor; d) en los ejecutivos, adems del ltim o caso, cuand
o el mismo ejecutante o un tercero presente nueva dem anda ejecutiva de mayor cu
anta. En el proceso de sucesin puede ocurrir el caso inverso: que se est tram itand
o ante el juez del circuito y ste pierda la compe tencia porque el avalo resulte in
ferior al mnimo de la mayor cuanta, y entonces debe rem itirlo al ju ez municipal.
En los pro cesos de quiebra contra com erciantes y de concurso de acreedores con
tra deudor civil, se produce la acum ulacin forzosa a ellos, de las ejecuciones q
ue haban sido iniciadas antes contra el quebrado o concursado; es otra excepcin al
principio que examinamos. En el caso de reconvencin, el ju ez inferior debe reso
lver prim ero si es admisible la dem anda reconvencional (art. 416); en cambio,
en el caso de nueva dem anda ejecutiva, es el ju ez superior quien debe resolver
sobre ella, para dictar o negar el m andamiento ejecutivo.
146
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del
proceso
59.
Competencia absoluta o improrrogable y relativa o prorrogable.
Cuando el inters pblico prima, lo que es regla general, las normas sobre com peten
cia tienen carcter im perativo y entonces nos hallamos ante la competencia absolu
ta e improrrogable. En este caso los particulares no pueden, ni aun ponindose de
acuer do, llevar el negocio a conocimiento de ju ez diferente. La ju ris diccin, de
cada ram a en que suele dividirse, es siempre im pro rrogable. En otros casos, p
or el contrario, el legislador considera el inters de las partes para sealar la co
mpetencia, con miras de hacer ms econm ica y fcil la defensa de sus intereses. Cuan
do esto sucede, estam os en presencia de la com petencia relativa o prorrogable.
Esto suele ocurrir con el factor territorial cuando hace relacin al dom icilio d
e las partes (excepto tratndose de procesos de sucesin, de quiebra o concurso de a
creedores o de cesin de bienes), y en algunos casos por el lugar en donde deba cum
plirse la obligacin, o por la ubicacin de los bienes si era concurrente con el do
micilio. Pero es mejor declarar im prorroga bles estas com petencias, para proteg
er a las partes dbiles, espe cialm ente en los contratos de adhesin. Cuando la ley
lo perm ite, la prrroga puede hacerse por un acto previo (pactum de foro prorroga
ndo), o por el hecho de de mandar en otro lugar sin que el dem andado se oponga n
i alegue oportunam ente la incom petencia, es mejor negarles validez a estos pac
tos. Se prorroga la com petencia respecto de la cuanta, cuando opera el factor de
conexin, si se acumulan varias pretensiones en una misma demanda o varios proces
os en curso, de valores diferentes, y cuando se demanda en reconvencin o se formu
la nueva dem anda ejecutiva, pues en estos casos procede la acumu lacin aunque una
dem anda o un proceso o varios sean de mayor cuanta y otros de menor, para que l
os conozca a todos el mismo juez. Pero la prrroga es nicam ente para que el ju ez
de mayor cuanta conozca de las pretensiones de m enor cuanta, y nunca lo contrario
(vase nm. 58). ' Cuando se inicia un proceso ante juez incom petente conviene exi
gir en la ley procesal que debe alegarse la nulidad tan pronto se acte en el proc
eso y en todo caso como excepcin previa o como motivo de reposicin del auto adm is
orio de la dem anda y que si no se hace, se sanea la nulidad. Entonces, se remit
e el expediente a quien deba continuar tram itndolo, salvo cuando se origin en fac
tor territorial, pues en el ltim o caso es m ejor disponer que contine conociendo
del proceso el mismo juez, lo cual significa
D
is t r ib u c i n
de
la
147
una especie de prrroga excepcional de la competencia, por eco noma procesal.
60.
La prrroga convencional previa al proceso. El lugar donde debe cumplirse la oblig
acin.
En cuanto atae a la prrroga de com petencia por acto an terior al proceso (pactum d
e foro prorrogando), conviene autorizar solamente la forma, es decir, el lugar d
onde se pacte que deban cumplirse las obligaciones originadas en un contrato y s
iempre que se acompae prueba fehaciente de haberse celebrado aqul, pues sin dicha
prueba no se configura este fuero especial, pero es un sealamiento legal de com p
etencia territorial y no una prrro ga. La com petencia territorial debe ser por re
gla general im pro rrogable, lo mismo que por los dems factores. Con esto se eli mi
naron los abusos que suelen cometerse, al imponer un fuero contractual por la pa
rte que en ese contrato por ser la ms fuerte poda hacerlo, naturalm ente en su ben
eficio y en perjuicio de la otra, lo cual era ms frecuente en los llam ados contr
atos de adhesin.
61.
Competencia privativa y preventiva o concurrente.
Existe com petencia privativa cuando el juez que conoce de un asunto excluye en
form a absoluta a los dems, y hay com pe tencia preventiva o concurrente, cuando p
ara un asunto existen varios jueces com petentes, pero el prim ero que lo hace p
reviene en su conocim iento e im pide a los dems que lo hagan. Como ejem plos de
com petencia privativa pueden darse la de los jueces del circuito de Bogot, para
conocer de los asuntos sobre marcas y patentes; la de los jueces del ltimo domici
lio para los procesos de sucesin; la de los jueces del circuito para los que se v
entilen con los departam entos, o municipios. La competencia preventiva se da en
estos casos: cuando una persona tiene varios domicilios; cuando son varios los
demandados, y, por lo tanto, puede dem andrseles en el dom icilio de cualquiera d
e ellos; cuan do existen en el m ism o territorio varios jueces de circuito o m u
ni cipales com petentes para el mismo asunto. Como la com petencia preventiva adq
uiere el carcter de pri vativa una vez que se asume el conocim iento por uno de lo
s jueces, no puede form ularse de nuevo la dem anda ante otro de los pre ventivam
ente com petentes estando en curso el prim er proceso, y si se hace, existir un
caso de usurpacin de com petencia y se
148
T
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general
del
pro ceso
producir la nulidad. Pero concluido el primero, se recupera la com petencia concu
rrente de los otros jueces, para el caso de que se inicie nuevo proceso (vase nm.
65).
62.
Competencia externa y competencia interna. Reparto.
Se entiende por competencia externa la distribucin de los negocios entre los dist
intos jueces y tribunales, que es, precisa mente, la que hasta ahora hemos estudi
ado. En cambio, la com petencia interna es la que se refiere a la distribucin de
los negocios entre los distintos m agistrados que forman un mismo tribunal o ent
re los varios jueces de la m ism a categora, que existen para un mismo territorio
(varios civiles de circuito o municipales para un mismo circuito o m u n icip i
o)55. La com petencia interna es, pues, ms una distribucin de funciones que de jur
isdiccin; responde a un concepto de divisin del trabajo, como la externa, pero sin
que por ello se lim ite la jurisdiccin respecto de cada ju ez o magistrado. En e
ste caso los varios jueces o m agistrados son competentes conforme a los factore
s conocidos, y la asignacin a uno, con prescindencia de los otros, de un determ i
nado negocio, no significa que los dems sean incom petentes para conocerlo. Para
ello se hace un reparto: se agrupan los negocios por clases y se adjudican por t
urno, siguiendo el orden num rico de los juzgados, o el alfabtico de los apellidos
de los magistrados, si es en un tribunal o en la Corte. Las reglas sobre esta lt
im a com petencia interna no son im perativas, y por ello si un juez o m agistra
do entra a conocer de un negocio (para el cual es com petente) sin reparto, no o
bstante que era el caso de hacerlo, no se afecta para nada la validez de su actu
acin, ni esa falta de reparto constituye causal de nulidad.
63.
Competencia legal y competencia por delegacin. La comisin.
Tambin se distingue entre la com petencia derivada de las normas consagradas por
la ley, que el ju ez recibe directamente como emanacin de dichas normas y que se
llam a competencia legal, y la que ocasionalm ente se le otorga en virtud de una
orden o comisin del juez o m agistrado que conoce del negocio, que tiene el nom
bre de competencia por delegacin.
55 Devis Echanda: Tratado, ed. cit., t. II, nm. 213.
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149
En el nm. 44 estudiamos la delegacin parcial de com petencia, conocida con el nomb
re de comisin. Los tribunales pueden com isionar a otros o a jueces inferio res, l
os jueces pueden com isionar a otros de igual o de inferior jerarqua. Cuando la d
iligencia deba practicarse en el exterior, debe dirigirse exhorto al m inisterio
de relaciones exteriores, para que tenga conocim iento de sus trm inos y lo enve
a su destino con observancia de lo que dispongan los tratados pblicos, las leyes
y los principios de derecho internacional. La providencia que confiera la comisin
deber indicar su objeto con toda claridad y sealar el trmino dentro del cual deba
cumplirse; en el despacho que se libre se insertar aqulla y copia de las piezas pe
rtinentes ordenadas por el comitente, sin que en ningn caso pueda enviarse al com
isionado el expediente original; la ltim a prohibicin tiene por objeto im pedir la
paralizacin del proceso. El comisionado deber sealar da y hora para diligencia, si
su cumplimiento as lo exige (lo cual ser la regla general) por auto que se notific
a generalmente (pero para un secuestro preventivo puede ser un auto de simple cmpl
ase o sin notificacin, si el demandante interesado concurre a la diligencia); proc
eder en esa fecha cumplir la comisin sin que le sea permitido tomar ninguna medida
posterior, luego de terminada (para lo cual puede necesitar sealar varias dilige
ncias en otras fechas) y devolver en seguida el despacho al comitente. Conviene
prohibir comisionar para prac ticar pruebas dentro del respectivo territorio del
juez o tribunal56. En caso de incurrirse en nulidad por incom petencia del co mis
ionado (la cual existir si se le com isiona en casos prohibidos por la ley o por
excederse en sus funciones), debe alegarse ante el comitente. Pero nada impide a
legar ante el mism o comisionado y por va de reposicin el hecho de estar actuando
fuera de los lmites de sus facultades, recurso que se debe proponer y se resolver
en la m ism a diligencia. Al com isionado se le debe imponer m ulta si retarda p
or su culpa el cum plim iento de la comisin, la cual ser im puesta por el mismo co
m itente si aqul es inferior suyo, o por el respectivo superior jerrquico, a quien
el comitente dar aviso. Pero para respetar el derecho constitucional de defensa,
antes de dictar la resolucin se le debe pedir al com isionado inform e respecto
de las
5 6 Devis Echanda: Nuevo procedimiento civil colombiano, ed. Rosarista, Bogot, 197
0, t. I, ps. 49-50, e Innovaciones y reformas al procedimiento civil introducida
s en el nuevo Cdigo, cit., ps. 67, 68.
150
T
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general
del
proceso
causas de la demora, el cual ser tenido en cuenta si se rinde dentro del trm ino s
ealado. El trmite de la sancin ser inde pendiente del proceso, es decir que no podr s
spenderlo ni entorpecerlo. El comisionado tendr las mismas facultades del comiten
te, con relacin al cumplimiento de la comisin, es decir, a las dili gencias materia
de aqullas; deber, por lo tanto, resolver todos los recursos de reposicin que se l
e formulen, lo mismo que negar o conceder la apelacin que se le interponga, respe
cto de sus actuaciones. Pero si excede los lmites de sus facultades, en esa parte
quedar viciada de nulidad su actuacin. La apelacin que otorgue el com isionado se
tramita ante el superior del comitente.
64.
Prdida y suspensin de la competencia.
En el nm. 41 estudiam os los casos de prdida de la ju ris diccin. Como es obvio, cua
ndo se pierde la jurisdiccin, cesa la com petencia para todos los negocios, ya qu
e sin aqulla no puede existir sta (vase nm. 56). Ocurre la prdida de la competencia p
ara determ inada clase de negocio, cuando por virtud de una nueva ley procesal s
e le asigna su conocimiento a otro funcionario y si ste es de distinta rama hay a
dems prdida de la jurisdiccin para ese negocio, como cuando se dispone pasar a la r
ama laboral ciertos procesos de que venan conociendo los jueces civiles. Cuando p
or virtud de un im pedim ento o de recusacin se separa el juez o magistrado del c
onocimiento de un proceso, se pierde la com petencia, aunque la jurisdiccin del j
uez no resulte afectada (van se nms. 51 y 158). Se suspende la com petencia para to
dos los negocios cuando la jurisdiccin queda suspendida por falta temporal, en lo
s casos de licencia para separarse del cargo, de suspensin por sancin disciplinari
a y dems estudiados en el nm. 42. Tambin se pierde la com petencia para un negocio
determ i nado, en los casos que seale la ley procesal (vase nm. 58), y cuando el lit
igio es susceptible de arbitramento y las partes lo pactan despus de iniciado el
proceso (si el pacto es anterior al proceso, no adquiere el juez la com petencia
y por tanto no se trata de un caso de prdida). El asunto sigue correspondiendo a
la respectiva jurisdiccin que el ju ez tiene en general, pero no puede ejercerla
en ese asunto por habrsele quitado la competencia. Cuando la ley ordena som eter
un litigio a arbitramento for zoso, los jueces que de no existir tal norma tendra
n dicha com
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is t r ib u c i n
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la
151
petencia para ese litigio, pierden no solamente sta, sino tambin la jurisdiccin; pe
ro cuando el arbitramento es voluntario y con secuencia de una clusula com prom is
oria pactada previamente en un contrato para todos los litigios que se presenten
o de un pacto com isorio especial para el litigio ya presentado, los jueces que
sin tal clusula o pacto seran com petentes pierden solamente su com petencia y se
les puede restituir por acuerdo, expreso o im plcito, de las m ism as partes (el
segundo presentando una la demanda y no alegando la otra la excepcin previa).
65.
Nocin del fuero o foro. Diversas clases de fueros.
Se entiende por fuero la circunscripcin judicial donde debe tram itarse un determ
inado asunto, en razn del territorio57; por fuero personal, el lugar donde una p
ersona puede ser llam ada a com parecer a un proceso por razn de su domicilio o r
esidencia, y por fuero real, aquel lugar donde se puede demandar o ser demandado
, en consideracin a la ubicacin de las cosas sobre las cuales ha de versar el proc
eso o que constituyen el objeto del delito. Es general si sirve para toda clase
de procesos y asuntos, cuando por ley no se hallen adscriptos a otro lugar, o es
pecial si slo lo es para alguno o algunos casos. El fuero general en m aterias ci
viles y laborales es el dom i cilio del demandado y a falta de aqul su residencia,
y para precisarlo se acude a las nociones del derecho civil. La regla es sta: tr
atndose de asuntos contenciosos, es juez competente el del dom icilio del demanda
do, salvo excepcin expresa, por encon trarse en condiciones menos favorables al de
pender de la inicia tiva del actor y resultarle aqul ms cmodo. Si el demandado tiene
varios dom icilios, el dem andante puede escoger cualquiera de ellos, en m ater
ia civil, a menos que se trate de asuntos vin culados exclusivam ente a uno de di
chos domicilios, caso en el cual ser com petente el juez de ste; si el dem andado
carece de dom i cilio, el fuero lo determ ina su residencia y si tampoco tiene sta
en el pas, ser competente el juez del domicilio del demandante. Siendo varios los
dem andados, es com petente el juez del domicilio de cualquiera de ellos. El fu
ero especial se encuentra constituido por ciertas excep ciones y se origina en tr
es m otivos: a) m ateria del pleito; b) calidad de las partes; c) convencin.
5 7 Guasp: Derecho procesal civil, ed. cit., p. 135; Devis Echanda: Nociones gene
rales de derecho procesal civil, ed. cit., p. 113.
152
T
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general
del
proceso
En materia penal, el fuero territorial lo determina, como regla general, el lugar

donde se realiz el hecho punible o el territorio donde se cometi la infraccin . En m
teria laboral, el fuero territorial general lo determina el lugar en donde haya
sido prestado el servicio, o por el domicilio del demandado, a eleccin del actor.
66.
La analoga en materia de competencia.
Existe una serie de principios aplicables a la interpretacin y efectos de todas l
as leyes, cualquiera que sea su naturaleza, sin que puedan excluirse las de comp
etencia. Y entre ellos est el de la analoga. Por tanto su aplicacin en materia de c
ompetencia es indiscutible. M uy distinto es asignar una jurisdiccin especial por
ana loga, porque por regla general corresponden a la civil los asuntos que no apa
rezcan asignados a otra. Entonces s se necesita dis posicin expresa para sacar de l
a jurisdiccin civil un asunto. Pero para los simples efectos de la com petencia,
la analoga es aplicable e indispensable para llenar los vacos y aclarar las norm a
s con fusas e incompletas.
67.
Efectos procesales de la falta de competencia.
La competencia es un presupuesto procesal cuyo control debe hacerse oficiosam en
te (vanse nms. 147-149), motivo por el cual el juez debe rechazar la dem anda que
se le formule cuando apa rezca de ella o de sus anexos que es incompetente; pero
es su deber enviarla entonces al juez que sea com petente, lo cual debe ordenar
en el mismo auto, o en uno posterior si olvid decirlo en aqul. Si es admitida la d
em anda, a pesar de la falta de com petencia, el dem andado puede interponer rec
ursos de reposicin contra el auto, una vez que se le notifique o al darse por sab
edor de l, para que el juez lo revoque. Puede tambin proponer ese im pedim ento pr
ocesal como excepcin previa cuando sea proce dente y puede pedir la nulidad en los
otros procesos, ms si acta sin reclamarla, se produce su saneam iento; pero la fa
lta de ju ris diccin (porque corresponda a la laboral, penal o contenciosoadm inis
trativa) no es saneable. Dicho saneam iento impide decla rar la nulidad, pero deb
e enviar el proceso al juez com petente para que contine tram itndolo, excepto si
se trata de sim ple factor territorial, pues entonces debe seguir tramitndose ant
e el mismo ju ez cuya com petencia queda prorrogada para ese caso (vase nm. 59).
D
is t r ib u c i n
de
la
153
Sin embargo, la incom petencia por factor funcional no es saneable.
68.
Cmo se determina en definitiva el despacho judicial competente para una demanda o
una investigacin o un proceso penal.
El estudio de los factores objetivo por m ateria y por cuanta, subjetivo, territo
rial y funcional, y de las m odificaciones que la conexin les introduce, nos llev
a a la conclusin de que la deter minacin del despacho judicial ante el cual debe pr
esentarse una demanda, resulta de com binar por lo menos dos de esos factores. E
n efecto, los factores objetivo y subjetivo indicarn la clase de juez o tribunal
que ha de conocer del asunto (municipal, del circuito, de menores, tribunal supe
rior), pero como hay muchos de igual categora y con las m ism as funciones, se de
be recurrir al factor territorial para escoger entre ellos el de la circunscripc
in a que corresponda. De otra parte, el factor funcional determinar la com petenci
a para la prim era instancia y quin debe conocer del proceso en la segunda, pero
el territorial sealar cul de los varios de ese grado o jerarqua es el competente 5S
. Algo similar ocurre en la com petencia para investigaciones y procesos penales
. Se exceptan los procesos que correspondan a la Corte Su prem a o el Consejo de E
stado en nica instancia, pues entonces no opera sino el factor subjetivo o el de
naturaleza del asunto que determ ina su competencia.
5 8 Devis Echanda: Tratado, ed. cit., t. II, nm. 280.
C a p t u l o
X
DEL PROCESO
69.
Qu se entiende por proceso.
En un sentido literal y lgico, no jurdico, por proceso se entiende cualquier conju
nto de actos coordinados para producir un fin; as hablam os del proceso de produc
cin de un material o de construccin de un edificio. Y a dentro del terreno jurdico,
pero en sentido general, entendemos por proceso una serie o cadena de actos coo
rdinados para el logro de un fin jurdico, y entonces hablam os del proceso legisl
ativo o de elaboracin de un decreto que requiere la intervencin de diversas person
as y entidades; y aun del proceso de un contrato, en el campo del derecho adm i n
istrativo. Proceso procesal es el conjunto de actos coordinados que se ejecutan
por o ante los funcionarios com petentes del rgano ju dicial del Estado, para obt
ener, mediante la actuacin de la ley en un caso concreto, la declaracin, la defens
a o la realizacin coactiva de los derechos que pretendan tener las personas priva
das o pblicas, en vista de su incertidum bre o de su desconoci miento o insatisfac
cin (en lo civil, laboral o contencioso-administrativo) 59 o para la investigacin,
prevencin y represin de los delitos y las contravenciones (en materia penal), y p
ara la tutela del orden jurdico y de la libertad individual y la dignidad de las
personas, en todos los casos (civiles, penales, etc.) 5 9 bls.
5 9 Enrico Redenti: Derecho procesal civil, Buenos Aires, 1957, t. I, p. 87; Car
nelutti: Sistema, ed. cit., t. I, nm. 16; Chiovenda: ob. cit., t. I, p. 100; Rocc
o: Tratado, ed. cit., t. I, ps. 111-113. 59 b is Devis Echanda: El derecho proces
al como instrumento para la tutela de la libertad y la dignidad humanas, trabajo
para el libro homenaje a Eduardo del Rosario, diciembre 1977, publicado en nues
tro Estudios de derecho procesal, t. I, Bogot, 1979, Edit. ABC.
156
T e o r a
general
del
proceso
70.
Estructura del proceso.
El proceso consiste en una serie de actos diversos y sucesi vos, tanto de los fun
cionarios que conocen de l como de los par ticulares que lo ventilan, razn por la c
ual denominamos proce dimientos a los distintos mtodos que la ley establece para s
u regulacin. Pero como todos esos actos estn ntimamente rela cionados entre s, a pesa
r de aquella variedad y multiplicidad el proceso forma un todo uniforme, dotado
de slida estructura 60. Esa unidad del proceso hace no slo que los actos que lo co
mponen estn coordinados y concurran armoniosamente al fin que aqul persigue, sino
tam bin que el valor que la ley otorga a cada uno de tales actos, dependa de ser
partes de ese todo y de la influencia que tienen sobre el fin comn. Existe, por c
on siguiente, una dependencia ntima entre ellos, y por esto unos producen a los ot
ros, los determinan, los com plem entan o los limitan, y la nulidad de uno vicia
tam bin de nulidad a otros que dependan de aqul.
71.
Objeto del proceso.
El objeto de todo proceso judicial es la relacin jurdica o los actos jurdicos o los
hechos, a la cual o a los cuales debe aplicarse en el caso concreto las normas
que los regulan, para decidir sobre su existencia y sus efectos jurdicos. El ante
rior concepto se aplica perfectamente al proceso penal, puesto que su objeto es
la investigacin de los ilcitos penales y de la responsabilidad que por ellos, conf
orme a la ley sustancial, pueda existir para determ inadas personas, y en ocasio
nes de investigacin de situaciones de especial peligrosidad de cierta clase de pe
rsonas (como prostitutas, drogadictos y vagos) para el efecto de aplicarles m ed
idas de rehabilitacin. En el ltimo caso slo con criterio muy amplio puede decirse q
ue se trate de proceso penal .
72.
Fin del proceso.
Dos son los grupos en que pueden clasificarse las distintas concepciones del fin
del proceso: el objetivo y el subjetivo. Para
6 0 Kisch: Elementos de derecho procesal civil, ed. cit., p. 17, Carnelutti: Sis
tema, ed. cit., t. I, nm. 883, e Instituciones, Buenos Aires, 1959, t. I, ps. 22
y 27; Rocco: Trattato, ed. cit., p. 103.
D
el
proceso
157
el primero el fin del proceso es la actuacin del derecho objetivo en el caso conc
reto, y para el segundo la tutela de los derechos subjetivos y de la libertad y
dignidad humanas. Am bos conceptos encierran gran parte de la verdad, pero no to
da; tom ados en forma excluyente desvirtan la verdadera na turaleza del proceso ju
risdiccional, pero si se coordinan, nos dan su verdadera nocin. La actuacin de la
ley no puede ser el fin, sino el medio que utiliza el Estado en el proceso, para
la tutela del orden jurdico y para resolver el problema que presenta la incertid
um bre, la violacin, el desconocim iento o la insatisfaccin de los derechos subjet
ivos. Por eso Rocco dice que el Estado no persigue tanto la actuacin de la norma,
cuanto su realizacin, con la fuerza de su soberana, en los casos concretos 61. Po
r otra parte, si se concibe el fin del proceso como la simple tutela de los dere
chos subjetivos, se le viene a dar un contenido de inters particular y se le conv
ierte en simple instrumento de proteccin a los fines que las partes persiguen, lo
cual se halla reido con el concepto moderno del proceso. Aun cuando del pro ceso
resulte el beneficio que una de las partes o todas persigan, no se confunde esto
con su fin principal que es la satisfaccin de un inters pblico y general: m antene
r la armona y la paz so ciales, y tutelar la libertad y la dignidad hum anas 6 1 b
ls. Es decir, la realizacin del derecho m ediante la actuacin de la ley en los cas
os concretos, para satisfacer el inters pblico o general que acabamos de mencionar
, es el fin principal de todo proceso; su fin secundario (en materias civiles, l
aborales y con tencioso-adm inistrativas) es lograr, cuando existen intereses con
trapuestos, la com posicin ju sta del litigio, y cuando no, la decla racin del inte
rs tutelado por la norma o derecho subjetivo para resolver el problem a de su inc
ertidum bre o del requisito para su ejercicio (lo ltim o en los procesos de juris
diccin voluntaria y en los contenciosos sin litig io )62. En el proceso penal slo
aparece cierta diferencia en cuanto al fin m ediato y secundario: la prevencin y
represin de los delitos y dems ilcitos penales (vase nm. 13).
6 1 Rocco: vase ltima cita. 6 1b ls Devis Echanda: trabajo acabado de citar. 6 2 Van
se autores en cita 92. Adems: Micheli: La carga de la prueba, ed. cit., ps. 181 y
494; Carlos de Miguel y Alfonso: Derecho, justicia, proceso, en Estudios jurdico
-sociales, en homenaje al prof. Luis Legaz y Lacambra, Salaman ca, 1960, ps. 379390; Clemente A. Daz: Instrucciones de derecho procesal, Buenos Aires, 1968, t. I
, ps. 175-177 y 204-208.
158
T
e o r a
general
del
pro ceso
Pero en cuanto al fin principal de los diferentes procesos (civiles, penales, et
c.), no existe ninguna diferencia: tutelar el inters general en la realizacin del
derecho objetivo sustancial, en los casos concretos, para m antener la armona y l
a paz sociales y para tutelar la libertad y la dignidad h u m a n a s63. Es deci
r, el proceso penal persigue concretamente la preven cin y represin del delito y la
tutela o garanta procesal de la libertad individual y la dignidad de las persona
s y la vida cuando exista pena de muerte, sin que puedan escindirse esos dos asp
ec tos, porque coexisten necesariam ente, como se concluye de las enseanzas de Cla
ri Olmedo y M a n zin i64, y, adems, la tutela de los derechos subjetivos civiles
lesionados con el delito, mediante la reparacin de los perjuicios a la vctim a o a
sus herederos; para con todo ello lograr el fin principal: la realizacin del der
echo objetivo sustancial, la armona y la paz s o c ia l6 4 bls.
73.
Proceso y litigio.
Debemos cuidarnos de confundir las nociones de proceso y litigio, aunque en m at
eria civil, laboral y contencioso-administrativa, es comn en la mayora de los proc
esos la existencia de personas con intereses opuestos o diferentes y entonces en
ellos existe litigio y se produce una especie de lucha judicial en que se esgri
men armas de ataque y de defensa; pero tambin es evidente, y ello no debe ser olv
idado, que en otros falta absolutamente el litigio. Es decir, en esta clase de p
rocesos existe generalmente el litigio, en la misma form a que la enferm edad en
la curacin, sirviendo de pretexto para iniciarlos; pero no se confunden: el proc
eso se inicia entonces ante el juez y se desarrolla en su pre sencia; el litigio
existe desde antes entre las partes, y puede ocurrir que a pesar de l no se inici
e ningn proceso.
63 Vanse autores mencionados en la cita 50. Adems: Vlez Mariconde: Revista Cuadernos
de los Institutos, nm. 108, Crdoba, Argentina,'1970; Devis Echanda: Trabajo citado
en el nm. 69, y Principios fundamentales del derecho procesal penal, Bogot, Edit.
ABC, 1982. 6 4 Clari Olmedo: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, Edi
t. Ediar, 1960, t. I, nms. 279, 280, 306-310 y 319-322; y Gnesis del proceso penal
, en Jurisprudencia Argentina, 1969, t. II, ps. 2-17; Vincenzo Manzini: Tratado de
derecho penal, Buenos Aires, 1 9 5 1 ,1.1, nms. 37-40; Devis Echanda? Principios
fundamentales de derecho procesal penal, Bogot, 1981, Edit. ABC. 6 4b " Devis Ech
anda: Principios fundamentales de derecho procesal penal,
ed. cit.
D
el
pro ceso
159
74.
Funciones del proceso civil, laboral y contencioso-administrativo.
Como funciones esenciales del proceso civil o laboral, pode mos sealar las siguien
tes 63: I a) Servir de medio para la declaracin de los derechos y situaciones jurd
icas cuya incertidum bre perjudique a su titular o a uno de sus sujetos, con aus
encia total de litigio o controversia (procesos declarativo puro y de jurisdiccin
voluntaria). 2a) Tutelar los derechos subjetivos, siempre que sea nece sario, m
ediante el pronunciam iento de lo que en cada caso sea justo para la composicin d
e los litigios que se presenten entre particulares o entre stos y entidades pblica
s en el campo civil. Por su interm edio se traduce en voluntad concreta la volun
tad abstracta de la ley, mediante el exam en que el juez hace de la norm a aplic
able y de los hechos que va a regular, es decir, de la cuestin de derecho y de he
cho (proceso contencioso). 3a) Logra la realizacin de los derechos en form a de e
jecu cin forzosa, cuando no se persigue la declaracin de su existencia sino sim ple
m ente su satisfaccin (proceso ejecutivo). 4a) Facilitar la prctica de medidas cau
telares que tiendan al aseguram iento de los derechos que van a ser objeto del m
ismo, evitando la insolvencia del deudor, la prdida o deterioro de la cosa, o sim
plem ente la m ejor garanta (proceso cautelar). Tales son las funciones del proc
eso civil y laboral, y debe tenerse presente que l debe dar a los interesados tod
o aquello y slo aquello que tienen derecho a conseguir (C. de P. C. colom biano,
art. 4o). Estas cuatro funciones corresponden a cuatro clases de pro ceso y puede
n ser autnomas, si se realizan separadamente; pero muy a m enudo sucede que en el
m ismo proceso se obtienen dos o ms de ellas. El proceso contencioso-adm inistra
tivo tiene las dos primeras funciones, pero debe aclararse que la prim era se pr
esenta en la accin pblica, porque hay ausencia de litigio en cuanto no se pretende
una reparacin de derecho conculcado ni de perjuicios sufridos, sino la simple de
claracin de nulidad del acto adm inis trativo; en cambio, cuando se pide dicha rep
aracin o el restable cimiento del derecho conculcado, hay un litigio con la adm in
istra cin. Pero en ambos casos el proceso es contencioso. Y la cuarta se presenta
en la suspensin provisional de la vigencia del acto acusado.
6 5 Chiovenda: Principios, ed. cit. t. I, p. 98.
160
T
e o r a
general
del
pro ceso
75.
Funciones del proceso penal.
Ia) La investigacin de los posibles hechos ilcitos punibles penalmente y la determ
inacin de sus autores, cmplices y encu bridores, lo mismo que la responsabilidad pe
nal que a ellos pueda corresponder; 2a) La tutela del orden jurdico y por tanto l
a de la paz y la armona sociales, mediante la imposicin y aplicacin de las sancione
s o las medidas de seguridad correspondientes, a las personas responsables de ta
les hechos ilcitos; 3a) La tutela de la libertad individual, mediante las garan tas
procesales que contiene para que sea posible su privacin por causas concretas; 4
a) El reconocim iento y la indem nizacin de los perjuicios materiales y morales q
ue dichos hechos ilcitos hayan ocasionado a las vctim as de los mismos o a sus her
ederos o fam iliares (accin civil en el proceso p e n a l)66.
76.
Clasificacin de los procesos.
En prim er trmino se clasifican los procesos de conformidad con las distintas ram
as del derecho procesal existentes en cada pas. Y as, en Colombia se tiene el proc
eso civil, el penal, el contencioso-adm inistrativo, el laboral, el militar, el
conocido como de jurisdiccin coactiva (para el cobro ejecutivo de impuestos y otr
os recaudos nacionales, departam entales y municipales), el aduanero y el eclesis
tico; tam bin tenemos los procesos consti tucional (para resolver sobre la posible
inconstitucionalidad de leyes y decretos con fuerza de ley) y disciplinario (pa
ra faltas de jueces, m agistrados y abogados). En otros pases existen, con su org
anizacin propia, el proceso mercantil o comercial. Pero en cada una de las ram as
jurisdiccionales y teniendo en cuenta la diversidad de procedim ientos, especia
lm ente desde el punto de vista de sus funciones o fines, se pueden distinguir l
as varias clases de proceso que a continuacin examinaremos.
77.
Procesos declarativos y dispositivos.
Se dice que existe proceso dispositivo en el de equidad, te niendo en cuenta que
se llam a equidad la justicia que reviste la form a de un mandato concreto adopt
ado por el juez para un caso
6 6 Vanse autores mencionados en las citas 55 y 95.
D
el
proceso
161
singular. Por eso se puede hablar de equidad como justicia del juez, en anttesis
con la ley como justicia del legislador67. Tambin se dice por algunos que es disp
ositivo el proceso cuando la ley autoriza al juez para dar la solucin al caso y n
o regula la form a como ste debe declarar dicha solucin; pero como aun en la prim
era hiptesis el juez no crea los derechos y situaciones ju r dicas, sino que los de
clara, consideramos inconveniente esta clasi ficacin. Este tipo de proceso no pued
e existir en m ateria penal, porque se opone al principio fundam ental nulla poen
a sine lege (Const. N acional colom biana, art. 28). Pero desde aquel punto de vi
sta, el proceso declarativo es la regla general, y el dispositivo, la excepcin; e
s ste el mejor vehculo para que la equidad penetre en el derecho. El proceso decla
rativo puede dividirse en declarativo puro, de condena y de declaracin constituti
va (acertam ento costitutivo).
78.
Proceso declarativo puro.
Cuando el interesado solicita al juez que declare la existen cia o inexistencia d
e un derecho o relacin jurdica, sin que se trate de imponer al dem andado ninguna
responsabilidad, ni de alegar incum plimiento, ni de pedir que se modifique una
relacin jurdica existente o que se constituya una nueva, nos hallam os en presen ci
a de un proceso declarativo puro, que busca la certeza jurdica del derecho o la r
elacin jurdica 68. La sentencia de fondo procede: a) cuando se pide la decla racin d
e una pretensin, cuya existencia discute el supuesto sujeto pasivo dem andado en
el proceso, sin pedir condena alguna contra ste y slo para producir la certidum br
e jurdica; b ) cuando aun sin discutirse actualm ente una pretensin y no habindose,
por lo mismo, manifestado el litigio, exista su posibilidad para el futuro, en
razn de hechos o situaciones objetivas y concretas; c) cuando existe inters jurdico
en la declaracin de un estado civil, y se requiera su certidum bre jurdica m edia
nte la sentencia. Para que proceda hacer en la sentencia la declaracin so licitada
, debe existir un inters jurdico actual en el demandante, en que ella se haga, y q
ue ese inters jurdico est relacionado con algn hecho o acto que pueda originarlo y n
o con la sola apreciacin subjetiva del dem andante (vase nm. 134).
67 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, nm. 158. 6 8 Chiovenda: Principios, ed. c
it., t. I, nm. 7; Rocco: Derecho procesal civil, Mxico, 1944, ps. 159-160.
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general
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pro ceso
M uy distinto es el caso de lo que podra llam arse demanda interrogativa, que se
form ula con el objeto de obligar al deman dado a que explique qu consecuencia se
propone sacar de tal o cual facultad que le pertenece, o qu pretensiones tiene en
relacin con un derecho o ttulo que no se le discute. Esta clase de dem an das no s
on procedentes. Tam poco es pertinente la demanda para que se declare que un doc
um ento pblico que el demandado no ha impugnado, es autntico, porque com o est am p
arado por la presuncin de autenticidad, tal declaracin sera inconducente; o para qu
e diga que el hijo nacido dentro del matrimonio de sus padres es legtimo; o para
que el m atrim onio de que da fe una partida sentada con las form alidades de le
y, es vlido; o para cualquiera otra decla racin sobre existencia de un acto o situa
cin jurdicos que por ley se presume y que el demandado no est discutiendo. En estos
casos no aparece inters jurdico serio en la pretensin ni en que la sentencia haga
la declaracin (vase cap. XV). En m ateria penal puede discutirse que sea declarati
vo puro el proceso seguido a un dem ente o persona siquitricam ente incapaz, o a
un impber, por actos que de ser ejecutados por persona capaz constituiran delitos,
porque a aqullos no se les condena, sino simplemente se declara la ocurrencia del
hecho y la autora, para adoptar medidas de seguridad o de rehabilita cin; pero, pre
cisam ente, como se imponen tales m edidas, no hay simple declaracin. Idntica situ
acin existe en los casos de adop tar medidas d e rehabilitacin a vagos, drogadictos
y prostitutas que no han incurrido en ilcito penal, puesto que se limita su libe
rtad y es posible que no deseen el tratam iento 68 bis. En lo contencioso-adm in
istrativo existen los procesos decla rativos puros cuando se tramitan en accin pbli
ca para la simple declaracin de nulidad de un acto de la adm inistracin, sin que p
ueda pedirse indem nizacin ni restablecimiento de derechos sub jetivos vulnerados.
79.
Proceso de condena o de prestacin.
Tiene lugar cuando una parte pretende frente a la otra que sta reconozca la exist
encia de un derecho de la primera, quede obligada por l y lo satisfaga, o que que
de sujeta a las consecuen cias del incum plim iento de una obligacin suya y se le
imponga la consecuente responsabilidad. Es decir, cuando se persigue que
6 8 bis ) e v j s Echanda: Principios fundamentales de derecho procesal penal, Bo
got, 1981, Edit. ABC.
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el
proceso
163
se imponga al dem andado una condena cualquiera. Por ejemplo: se pide que se dec
lare un hecho ilcito o una obligacin y la responsabilidad del demandado. La conden
a del demandado va ligada, por lo tanto, a la declaracin de que el derecho del de
man dante existe como base de aqulla 69. Por lo general, se asocia la condena a la
ejecucin forzosa diciendo que la prim era sirve para preparar la segunda. La co n
exin que existe entre la sentencia de condena y la ejecucin, radica en que aqulla d
eclara la sancin a que el obligado debe ser sometido o im pone la prestacin que de
be cumplir, con lo cual prepara el proceso ejecutivo, pues la ejecucin es aplicac
in de la responsabilidad y sta, a su vez, viene declarada precisam ente en la cond
ena. Toda sentencia de condena sirve de ttulo ejecutivo, pues no se concibe una q
ue im ponga la prestacin o sancin, sin que pueda hacerse cumplir. La ejecucin es re
sultado necesario del incum plimiento de la prestacin im puesta en la condena. Es
te es el proceso tpico en materia penal, puesto que se investiga si se cometi un d
elito o una contravencin, para en caso afirmativo im poner la correspondiente san
cin o condena al res ponsable (cuando ste no es demente o algo similar siquitricamen
te, ni impber; ni drogadicto o prostituta o vago que no ha incurrido en ilcito pen
al pues si lo es, no habra condena sino medida de seguridad o rehabilitacin, pero au
n en estos casos no se trata de simple declaracin pura). En los procesos penales
de condena, al sindicado o imputado y ms tarde slo (cuando se le somete a enjuicia
m iento o verdadero proceso) procesado, se le exige siempre responsabilidad pers
onal, aun cuando haya incurrido en ella por razn del ejercicio de un cargo pblico
o privado. Pero cuando se trate de delitos penales econmicos, la persona jurdica p
uede ser procesada y condenada a sanciones patrim oniales; los otros delitos son
cometidos siempre por la persona fsica que a nom bre de aqulla incurra en ellos.
80.
Proceso de declaracin constitutiva.
Es el conocido como proceso di accertam ento costitutivo en la doctrina italiana
. Las normas materiales determ inan tanto la constitucin como la m odificacin de l
as relaciones jurdicas, es tableciendo sus presupuestos. En el caso de aplicarse u
na norma de stas en el proceso, se opera no slo una declaracin de certeza jurdica, s
ino, adems, una m odificacin del estado jurdico pre
6 9 Rocco: ob. cit., p. 159.
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proceso
existente. Ejemplo tpico son los procesos de separacin de bienes, de liquidacin de
la sociedad conyugal, de filiacin extramatrimonial, de nulidad del matrimonio, de
divorcio. El juez no hace sino declarar o dar certeza jurdica a la existencia de
los presupuestos, previstos por la ley, de la que deriva, y no de la voluntad d
e aqul, la modificacin. Pero como se hace algo ms que darle certeza a la situacin ju
rdica, este proceso ocupa un sitio intermedio entre el declarativo puro y el disp
ositivo 70. La ley consagra los presupuestos, pero no perm ite a las partes inte
resadas deducirlos directamente, sino que las obliga a concurrir ante el juez pa
ra que ste haga el pronunciamiento. Se llam a tam bin proceso con stitu tivo, porq
ue la m o dificacin de un estado jurdico preexistente se traduce en la constitucin d
e un estado jurdico nuevo. Pero es m ejor denom i narlo proceso de declaracin const
itutiva, porque el juez no crea la relacin jurdica sino que la declara o le da cer
teza. En m ateria penal, no obstante, se ha dicho que la pena de privacin de la l
ibertad constituye un estado jurdico especial; rechazam os este concepto (vase nm. 10
1). En cambio puede aceptarse que la sentencia penal que declara dem ente al im
pu tado, constituye un estado especial que lo obliga a someterse a tratam iento.
Tam poco existe esta clase de procesos en materia laboral y contencioso-adm inis
trativa.
81.
Procesos mixtos.
Estas distintas figuras procesales no siempre se presentan separadas, en la prcti
ca, sino que, por el contrario, lo general es que se produzca la form a mixta, o
sea, la com binacin o simul taneidad del proceso declarativo y del de declaracin c
onstitutiva; o del declarativo y del de condena; o del de declaracin constitutiva
y el de condena; y por ltim o, del declarativo, de declaracin constitutiva y del
de condena. Por ejemplo, en materia civil, cuando al m odificar el estado jurdico
preexistente se debe im poner a una parte obligaciones en favor de la otra, se
tiene un proceso de declaracin constitutiva y de condena; cuando se im petra una
declaracin para deducir un estado civil y reclam ar la herencia, se tiene un proc
eso declarativo, de declaracin constitutiva y de condena.
7 0 Devis Echanda: Nociones generales de derecho procesal, Edit. Aguilar, Madrid,
Espaa, nm. 63.
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165
82.
Proceso declarativo genrico o de conocimiento y proceso de ejecucin.
Esta clasificacin responde a las distintas funciones del pro ceso. Los procesos de
condena, declarativo puro y de declaracin constitutiva tienen como finalidad la
declaracin de un derecho o responsabilidad o de la constitucin de una relacin jurdic
a, e incluyen, por lo tanto, al grupo general de declarativos y a los dispositiv
os. En todos ellos el ju ez regula un conflicto singular de intereses, y determ
ina quin tiene el derecho, es decir, el juez es quien ius dicit. Son procesos de
juzgam iento o conocim iento o declarativos genricos n . Cuando no se trate de un
a pretensin discutida que implique la necesidad de declarar quin tiene razn, sino d
e una pretensin cuya existencia aparece clara y determ inada en el ttulo que se ad
uce pero que est insatisfecha, porque el obligado no ha cum plido su obligacin cor
relativa, estamos en presencia del proceso ejecutivo. En aqul, el m andato debe s
er form ado por el juez mediante la decisin o sentencia; en cambio, en ste el mand
ato ya existe y se trata simplem ente de su ejecucin. La diferencia entre ambos p
rocesos resulta de la anttesis entre la razn y la fuerza: aqulla es el instrum ento
del proceso de conocim iento o declarativo genrico, y sta, el del proceso ejecuti
vo. Claro est, nos referim os a la fuerza que, por la va coer citiva, aplica el jue
z para entregar unos bienes o rem atarlos para con su producto satisfacer el der
echo del ejecutante, o para des hacer lo hecho. De modo genrico se entiende por ej
ecucin lo contrario de decisin o resolucin, y la conversin de sta en actos. En el pro
ceso de juzgam iento o de conocim iento se consigue la declaracin del inters prote
gido, a pesar del incum plim iento del sujeto obligado. En el proceso ejecutivo
ya no estam os ante dos partes que recprocam ente se disputan la razn, sino ante un
a parte que quiere tener una cosa y otra que no quiere darla, en tanto que el rga
no del proceso se la quita a sta para drsela a aqulla. Pero esa finalidad de la ejec
ucin de conseguir el bien mismo no siempre puede lograrse, y esto ocurre en dos c
asos: cuando existe una im posibilidad fsica para hacerlo por destruccin del objet
o, o porque depende de un acto del obligado que no puede
7 1 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, nm. 61; Devis Echanda: Nociones generales
, ed. cit., nm. 65.
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ser ejecutado por otra persona (com o pintar un cuadro) y ste se niega a realizar
lo, y cuando habiendo consistido en una absten cin, ya lo realiz. En estos dos caso
s la restitucin en s no es posible, y la ejecucin se traduce o transform a en repar
acin econmica, es decir, en indem nizacin de perjuicios. Cuando el bien se consigue
del obligado, el inters del eje cutante se satisface por la dacin, en las obligaci
ones de dar; cuando esto no cabe, esa satisfaccin se logra mediante la trans form
acin en reparacin del dao. Esta transform acin tiene lugar en las obligaciones de ha
cer o no hacer, y puede tener dos formas, que son la ejecucin del hecho por otra
persona (cuando es posible), o la indem nizacin de perjuicios.
83.
El proceso cautelar.
Tiene una funcin distinta de los anteriores. No se trata de la declaracin de un he
cho o una responsabilidad. Ni de la cons titucin de una relacin jurdica, ni de ejecu
tar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dir
imir un litigio, sino de prevenir los daos que el litigio pueda acarrear o que pu
edan derivarse de una situacin anormal. Este proceso cautelar se divide en conser
vativo e innovativo, segn que tenga por objeto impedir que se modifique la situac
in existente, o, por el contrario, producir un cambio de ella, en forma provision
al. Puede ser un verdadero proceso autnomo, como el de interdiccin del dem ente o
del disipador; o un procedimiento previo a un proceso, como las medidas cautelar
es previas al proceso ejecutivo o al de separacin de bienes entre cnyuges, o en ma
teria penal los embargos y secuestros de bienes, la detencin preventiva del sindi
cado o la guarda del demente en una clnica u otro lugar adecuado, m ientras se de
fine su situacin.
84.
Proceso represivo y proceso preventivo.
Ya se ha visto que el proceso civil o laboral puede ocasionarse por la presencia
de un litigio o bien por un conflicto simplemente en potencia. En el prim er ca
so se trata de proceso represivo, y en el segundo, de proceso preventivo. Los pr
ocesos cautelares prevn los daos provenientes del litigio, pero no el litigio mism
o y en esto se diferencian de los procesos preventivos. Ejemplos de stos son los
de declaracin constitutiva en que no existe litigio, pero, gracias a ellos, se ev
itan los que puedan sobrevenir; y tam bin algunos declarativos de
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pro ceso
167
jurisdiccin voluntaria, en los cuales no se trata de intereses opuestos y partes
contrarias, sino simplemente de llenar por su interm edio el requisito legal par
a la validez de un acto o para que una relacin jurdica se produzca, como en los ca
sos de licencia judicial para enajenar y gravar bienes de incapaces, y en los pr
ocesos de sucesin por muerte, y los contenciosos cuando ambas partes tienen inters
comn en precisar la m odalidad o la existen cia de una obligacin. Pueden incluirse
en los preventivos los procesos para aplicar medidas de seguridad o tratam ient
os clni cos forzosos, a sujetos considerados peligrosos, pero que no han delinquid
o, como los drogadictos, los alcohlicos y las prostitutas.
85.
Proceso singular y proceso colectivo.
En un proceso pueden ser partes nicas dos personas, como dem andante o demandado,
o varias en cada una de estas condi ciones, o concurriendo en com unidad de inte
reses cuando no existe dem andado o puede haber varios imputados en lo penal. Es
decir, en el proceso pueden ventilarse intereses singulares o particula res, o p
or el contrario, pueden debatirse diversas categoras de intereses. Si lo primero,
el proceso es singular; si lo segundo, se denom ina colectivo. Ejem plo de stos
son los procesos sobre lega lidad de huelgas o de contratos colectivos de trabajo
, de quiebra o de concurso de acreedores, y de asociacin para delinquir.
86.
Proceso contencioso y proceso de jurisdiccin voluntaria.
Esta clasificacin proviene de la distribucin entre ju risdiccin contenciosa y juris
diccin voluntaria. El proceso de jurisdiccin voluntaria es un proceso sin litigio.
Pero, como puede existir un proceso contencioso sin litigio, cuando las partes
se encuentran de acuerdo en obtener el mismo fin (la nulidad del m atrim onio o
el divorcio, por ejemplo), la sola ausencia de aqul no conform a suficientem ente
la diferencia entre ellos. En el proceso de jurisdiccin voluntaria, las voluntad
es de las partes estn unidas y persiguen una declaracin comn, como sucede con los d
istintos herederos al solicitar que se les considere o acepte como tales en una
sucesin por muerte del causante comn, o cuando varios parientes solicitan una inte
rdiccin; o slo existe una voluntad como en las licencias para enajenar y gravar bi
enes de incapaces. En cambio, en el ejemplo del divorcio o nulidad del m atrim o
nio, aun cuando ambos contrayentes tengan el inters
168
T
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comn de la liberacin del vnculo, sus voluntades estn en pugna y existe una desavenen
cia de ellas, que es, precisam ente, la causa del proceso. No existen procesos p
enales de ju risd iccin voluntaria, puesto que siempre habr un conflicto entre el
Estado y el im putado, inclusive cuando se trate de aplicar simples medidas de se
guridad aun cuando se trate de rehabilitar prostitutas, vagos y drogadictos, pue
s lo ms posible es que stos no quieran ser sometidos a ellas y a la inevitable lim
itacin de su libertad que representan. En Colombia puede decirse que lo que cara
cteriza el proceso de jurisdiccin voluntaria civil es que, inicialm ente, no exis
te conflicto de intereses ni de voluntades, en cuanto a la peticin en s misma que
inicia el proceso, y el hecho, por lo tanto, de que la declaracin del juez se sol
icita respecto de cierta o ciertas personas y no en contra de otras; y que el pr
oceso contencioso existe cuando la dem anda conlleva un conflicto de voluntades
y la declaracin se solicita en contra de otras personas o para que otras la sopor
ten y obedezcan. Si en el curso del proceso surge una pugna de intereses, no por
eso el de jurisdiccin voluntaria deja de serlo, como s sucede en otros pases. Es l
a misma diferencia que existe entre jurisdiccin voluntaria y jurisdiccin contencio
sa (vase nm. 27).
87.
Naturaleza jurdica del proceso. La relacin jurdica procesal.
El proceso constituye una relacin jurdica, que se denomina relacin ju rd ica procesa
l. Esta relacin ju rdica procesal explica la unidad del proceso y su estructura, e
n la form a que dejamos estudiada (vase nm.
101 ).
En cuanto a la naturaleza de esta relacin jurdica, lo pri mero que debe afirm arse
es que no se puede concebir como au tnoma e independiente del proceso. De aqu se de
duce la plura lidad de sus sujetos, que son, adems del juez, en representacin del rg
ano jurisdiccional del Estado, el actor, el demandado y posteriorm ente los terc
eros intervinientes en los procesos civiles y laborales; el actor y el ministeri
o pblico, en los contenciosoadm inistrativos; el sindicado o imputado, el ministe
rio pblico y el particular que se constituya en parte civil, en el proceso penal.
Y se trata de una relacin compleja, no slo por constar de dos relaciones jurdicas
(de accin y de contradiccin), sino porque cada una de ellas se desenvuelve a travs
de una serie de facul
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pro ceso
169
tades y obligaciones, que se suceden cronolgicamente y cuyo ejercicio y prestacin
constituyen el desarrollo de la relacin. Algunos consideran que el proceso no con
figura una relacin sino una situacin jurdica. Esta es la tesis de G oldschm idt72.
Contra esta teora se han pronunciado Chiovenda, Rosenberg, Von Bulow, Kohler, Roc
co, Calamandrei, Hugo Alsina, Rafael de Pina, Manuel de la Plaza, y muchos otros
73, quienes consideran que el proceso es una relacin jurdica de derecho pblico. Pa
ra Carne lutti el proceso origina relaciones jurdicas, pero no es propiam en te una
relacin ju r d ic a 74. Tam bin se ha presentado la idea de que el proceso es una
institucin, que aceptan Guasp y Viada 7 5 y acogi en un tiem po Couture; pero como
ste observa en su ltima obra, la m ultiplicidad de aceptaciones de la palabra sus
cita un cmulo de equvocos y malentendidos, pues se la puede tomar como establecim
iento, fundacin, creacin, etc., y en ese sentido son instituciones la familia, la
empresa, el Estado, todo lo que sea una organizacin y el proceso tam bin por eso m
ismo; pero no define ni puntualiza su naturaleza propia. Estimamos que las objec
iones a la doctrina de la relacin jurdica se basan en un mal planteamiento de ella
. No se trata de asignarles a los actos procesales, en s mismos, el carcter de rel
acin jurdica; aqullos se suceden dentro de sta, pero no se
7 2 Goldschmidt: Der prozess ais Rechtslage, Berln, 1925, cita de Couture, quien
inicialmente la acogi pero luego la abandon: Fundamentos, ed. cit., p. 135; y de C
alamandrei: El proceso como situacin jurdica, en Estudios sobre el proceso civil,
Buenos Aires, 1945, ps. 215-224. Dos estudios importantes sobre esta tesis son:
Niceto Alcal-Zamora y Castillo: Algunas concepciones menores acerca de la natural
eza del proceso, en Rev. de Derecho Procesal, 1955, Ia parte, ps. 252 y ss.; Eduar
do B. Carlos: Introduccin al estudio del derecho procesal, Buenos Aires, 1959, ps
. 144-148. 7 3 Chiovenda: Principios de derecho procesal, ed. cit., t. I, nms. 41
-41 bis; Bulow, cita de Diana: Monitore dei tribunali, 1901, p. 161; Kohler, Pro
zess ais Rechtsvershaltniss; Rosenberg: Tratado, ed. cit., p. 8; Rocco: Trattato
, ed. 1966, ps. 3-13; Calamandrei: estudio mencionado en la cita anterior; Alsin
a: Tratado de derecho procesal civil, Madrid, 1936, ps. 19-23; De la Plaza: Dere
cho procesal civil espaol, Madrid, 1951, ps. 123 y 171; Clari Olmedo: Tratado de d
erecho procesal penal, ed. cit., t. I, nm. 297; Manzini: Tratado de derecho proce
sal penal, ed. cit., t. I, p. 72; Alcal-Zamora y Levene: Derecho procesal penal,
Buenos Aires, 1945, t. II, p. 109; Vlez Mariconde: Derecho procesal penal, Buenos
Aires, 1969, ps. 113121; Leone: Tratado, ed. cit., t. I, p. 266. 7 4 Carnelutti
: Instituciones, ed. cit., t. I, ps. 289-291. 75 Guasp: Comentarios a la ley de
enjuiciamiento civil, Madrid, 1948, t. I, p. 22; Viada: Lecciones de derecho pro
cesal penal, Madrid, 1950, ps. 5 y 9; Couture: Fundamentos, ed. cit., p. 142; Vi
ada-Aragoneses: Curso de derecho p ro cesal penal, Madrid, 1968, t. I, p. 13.
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identifican con ella. La relacin es el vnculo general que surge al iniciarse el pr
oceso como resultado del ejercicio de la accin o de la iniciacin oficiosa del proc
eso penal por el juez, y el cumplimiento de los presupuestos procesales; ella at
a a las partes y al juez mientras el proceso subsista, y de ella emanan derechos
, obligacio nes, potestades y cargas para aqullas y ste (vase nm. 7). Como hemos dich
o, la m ayora de los procesalistas modernos estn de acuerdo con la nocin de la rela
cin jurdica y su unidad, y puede decirse, como advierte Rocco, que dicha nocin pert
enece ya a la cultura jurdica. Nosotros la acogemos no slo por las razones que hem
os expuesto, sino tam bin porque nos parece que el proceso es en s mismo una rela
cin jurdica, pues de l se originan derechos y obligaciones, cargas y facultades dis
tintas de las que pueden surgir de las relaciones jurdicas sustanciales que en l s
e ventilan. Creemos que esa relacin jurdica se form a entre el juez y las partes y
stas entre s (dem andante y demandado, en lo civil, laboral y contencioso-adm ini
strativo; cuando se pide reparacin en lo penal: sindicado o imputado y parte civi
l, por el aspecto de la pretensin de indem nizaciones de perjuicios que la segund
a formula, y Estado e im putado inicialm ente o procesado ms tarde, por el aspect
o exclusivam ente penal), aun cuando los sujetos de la accin son nicamente juez y
actor; porque al llam arse al de m andado al proceso, mediante su notificacin o ci
tacin, cuando existe litigio, queda vinculado al proceso con derechos, facultades
y cargas. Y lo mismo ocurre con el im putado o sindicado en el sumario y el pro
ceso penal. Pero esas relaciones entre las partes y con el juez no existen en fo
rm a autnoma, sino como resultado o consecuencia de la relacin jurdica procesal que
los ata y en vuelve. La relacin jurdica procesal es compleja, porque de ella emana
n m ltiples relaciones entre las partes y entre stas y el juez, en form a progresi
va y no sim ultnea, a m edida que el proceso avanza y hasta llegar a su term inac
in norm al con la sentencia o anormal con la nulidad total o la transaccin o el de
sistimiento; pero sin que su unidad se afecte por ello. Y es una relacin de derec
ho pblico, unitaria y singular, en cuanto existe separada mente en cada proceso, d
e carcter sui generis y de inters pblico. Tam poco existe acuerdo respecto a quines
sean los sujetos de la relacin jurdica procesal. Unos sostienen que lo son ni cam en
te las partes; otros, que las partes y el juez. Chiovenda opina, y nosotros lo s
eguimos tam bin en esto, que tiene tres sujetos cuando es contencioso: el rgano ju
risdiccional (represen tado por el ju ez) y cada una de las partes (actor y deman
dado, que pueden constar de varias personas, en lo civil y laboral y en
D
el
proceso
171
algunos procesos con ten cioso-adm in istrativos; dem andante y m inisterio pblic
o, en otros procesos contencioso-adm inistrativos; sindicado o im putado y parte
civil, cuando existe sta, en lo penal). No deben confundirse los sujetos de la a
ccin con los del proceso o relacin jurdica procesal (vase cap. XI); aqullos son nicam
en te actor y juez. Existen casos en que un tercero interviene en el proceso como
en otro lugar observam os, y entonces entra a ser sujeto de la relacin (vase cap.
XXII). O puede suceder que exista una sola parte como en los procesos de jurisd
iccin voluntaria (vase nm. 27). El juez es el sujeto preponderante, en toda clase d
e procesos.
88. Accin y relacin procesal. Cundo surge sta.
En lo civil, laboral y contencioso-adm inistrativo, la relacin jurdica procesal su
rge cuando se inicia el proceso; pero en lo penal dicha relacin surge cuando se r
ecibe indagatoria al imputado, en el sumario, a pesar de que el proceso se inici
a ms tarde con el auto de proceder o procesamiento. Por ltimo, no debe confundirse
la accin y sus condiciones con la relacin procesal y sus presupuestos (vanse nms. 6
9, 98 y 144). Las condiciones de la relacin procesal son los presupues tos procesa
les; su existencia se requiere nicam ente para que exista proceso, y para que se
constituya la relacin procesal y se desenvuelva y concluya con una sentencia de c
ualquier clase (vase el cap. XVII). Entre las condiciones de aqulla y las de sta, e
xiste la misma diferencia que entre la accin y la relacin procesal, pues la accin s
irve para constituir la relacin, si adems se renen los presupuestos procesales y un
a vez que la demanda se comunica o notifica a la contraparte si la hay, o se oye
en indagatoria al sindicado o im putado (en sentido estricto slo hay proceso cua
ndo se notifica el auto de proceder o de enjuiciam iento o citacin para audiencia
s que es lo m ism o y antes slo existe el sumario o investigacin, pero con ste surge
la relacin jurdica procesal). Como se ve, en lo penal hay la peculiaridad de que
se inicia la relacin ju rdica procesal con la indagatoria del sindicado o imputado
, o su declaracin, sin que todava exista proceso en sentido estricto, ni ju icio e
n los sistem as que separan esas dos etapas; en cambio, en lo civil, laboral y c
ontencioso-adm inistrativo surgen sim ultneam ente la relacin jurdica procesal y el
proceso. Es posible tener la accin y aun ejercitarla, sin que se pro duzca relacin
procesal, como en el caso de que se formule la demanda o la denuncia ante un ju
ez incom petente o que falte otro presupuesto procesal, y se rechacen (vanse nms.
144-153).
172
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pro ceso
La providencia del juez que rechaza una demanda o denun cia por falta de un presu
puesto procesal no ataca la accin, como no la ataca el demandado al proponer el i
mpedimento procesal por el mismo motivo; al negar la existencia de aqullos no se
niega la existencia de la accin, sino que sta pueda ejercitarse vlida mente en ese c
aso. Y de ah que ningn inconveniente hay para que una vez subsanada la deficiencia
, se adelante el proceso. E igualmente, la providencia que le puso fin al proces
o o que impidi su nacim iento por falta de los presupuestos procesales, no es en
sentido estricto favorable ni desfavorable para el actor, porque no le niega ni
le concede su pretensin.
Captulo XI
DE LA A C C I N
89.
Concepto general de accin y diversos significados.
Antes de entrar al estudio de la accin en derecho procesal, es indispensable acla
rar que esta palabra tiene en derecho un significado m ltiple y se la usa en el d
erecho civil, en el penal, en el com ercial, en el administrativo, con numerosos
significados. A s se habla de accin por oposicin u omisin, tanto en la culpa civil
como en el delito penal; se usa el trmino para deter minar la actividad del Estado
en cierto sentido, como cuando se habla de la accin del Estado en las relaciones
entre capital y trabajo; para fijar los lmites de una de las ramas del derecho,
como cuando se habla del campo de accin del derecho civil o penal o adm inistrati
vo, etc.; para identificar el derecho que se quiere proteger, seguida a veces de
l nom bre del respectivo derecho m a terial subjetivo, com o accin reivindicatora,
accin posesoria, accin contractual o extracontractual, accin de estado civil, etc.;
para distinguir, en el derecho comercial, ram a de sociedades, a la unidad en q
ue se divide el inters social, y as hablamos de acciones al portador o nominativas
, etc.; para distinguir la rama del derecho m aterial a que pertenezca el derech
o o la relacin jurdica de que se trate, y as se habla de acciones civiles, adm i nis
trativas, laborales, etc.; para identificar la clase de bien que se persigue, o
protege, se habla de acciones muebles e inmuebles; para expresar si el sujeto de
l derecho material lo constituye deter m inada persona o personas indeterm inadas
se distinguen las acciones personales y reales; para referirse a la calidad del
de recho material, si es cesible o no, prescriptible o no, se habla de acciones
cesibles y prescriptibles o lo contrario. Y podran encon trarse otras acepciones.
La gran variedad de significados y usos del trmino hace difcil su adecuada com pre
nsin desde el punto de vista riguro samente procesal; y por eso aun en la doctrina
m oderna y natu ralm ente en la legislacin y jurisprudencia se le usa tanto para
designar conceptos de contenido sustancial, como en los ejemplos
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del
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anteriores. E inclusive en el terreno procesal, tiene diversos sig nificados: com
o la peticin para iniciar un proceso segn la clase de proceso que ocasiona, o de a
cuerdo con la rama jurisdiccional a que ese proceso corresponde (vanse nms. 101 a
106). En prim er trmino trataremos de explicar la evolucin que el concepto de accin
ha tenido en derecho procesal y luego es tudiaremos esos otros usos inevitables
y su verdadera naturaleza.
90.
La nocin de accin en derecho procesal.
El Estado no slo tiene el poder y derecho de someter a su jurisdiccin a quienes ne
cesiten obtener la composicin de un litigio o la declaracin de un derecho, sino ta
mbin la obligacin de actuar mediante su rgano jurisdiccional para la realizacin o ve
rificacin de los derechos, cuando un particular o un funcio nario pblico se lo soli
cita con las form alidades legales (vase nm. 26). Tiene tambin el Estado el poder y
el derecho de someter a su jurisdiccin a quienes aparezcan com o posibles autore
s, cmplices o encubridores de ilcitos penales, o representen una situacin de peligr
osidad social como posible fuente de ilcitos penales (el segundo caso ocurre con
los vagos, los drogadictos y las prostitutas, que no han incurrido todava en ilcit
o penal), sea actuando sus jueces de oficio o a peticin de un particular o de otr
o funcionario. En m ateria civil, laboral y contencioso-adm inistrativa esa peti
cin es necesaria para que el Estado ponga en funcionam iento la jurisdiccin; de ah
el clsico principio: nenio iudex sine actore; ne procedat iudex ex officio (vase nm
. 12, punto a). En materia penal rige igual concepto y principio, en los sistema
s de tipo acusatorio que exigen el ejercicio de la accin por el m inisterio pblico
o por el perjudicado con el delito, para que se inicie el proceso; pero no cuan
do, como ocurre en muchos pases, se permite e incluso se ordena al ju ez iniciar
oficiosamente el proceso al recibir por cualquier fuente la notitia criminis, pu
es en este caso no existe accin que se ejercite por alguien (vase nm. 12, punto a).
Ha regido como principio general, en materia penal, la ini ciacin de oficio (o se
a, sin peticin de nadie y por tanto sin ejercicio por nadie de la accin procesal) ta
nto de la investigacin previa o del sumario, como del ju icio o proceso propiam e
nte dicho que se inicia con el auto de proceder o con el que dispone el enjuicia
miento. Esa peticin, que pone en m ovim iento la funcin ju ris diccional del Estado
(en su sentido estricto), es el m edio para el
De
la
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175
ejercicio de la accin y se la conoce como demanda (en lo civil laboral o contenci
oso-adm inistrativo) y como denuncia o querella (en lo penal); pero debe tenerse
cuidado de no confundirlas, porque si bien la accin se ejercita mediante la dema
nda, en sta se encuentra tam bin la pretensin, que es el objetivo concreto persegui
do por el demandante en cada proceso, y los fundamentos de hecho y de derecho qu
e constituyen su causa (vanse nms. 98 y 114); tam bin en la querella y en algunas d
enuncias penales, se contiene la accin que pone en m ovim iento la jurisdiccin, y
la pretensin punitiva para que se declare la responsabilidad y se aplique una pen
a o una m edida de seguridad; la segunda si se seala a un responsable y se pide q
ue se le aplique la corres pondiente sancin o m edida de seguridad. Mucho se ha di
scutido acerca de la naturaleza, del fin y del fundam ento de la accin. Puede cla
sificarse en dos grupos la doctrina: 1) Teoras que consideran la accin como un ele
mento del derecho sustancial o material subjetivo o como este derecho mismo en e
jercicio o m ovimiento; 2) Teoras que sostienen que la accin es autnoma y dife rente
del derecho sustancial o material subjetivo. Pero dentro del segundo grupo exis
ten num erosas sub divisiones, pues los autores se separan en cuanto a la verdade
ra naturaleza de la accin, a sus fundam entos y a sus fines.
91.
Teora de la accin como elemento del derecho mate rial subjetivo y como este derecho
en movimiento.
sta es la teora antigua o clsica, cuya esencia consiste en ligar la idea de accin a
la de lesin de un derecho sustancial, por lo que la consideran como el poder inher
ente al derecho de re accionar contra la violacin, o el derecho mismo en su tenden
cia a la actuacin . La accin no es, pues, cosa distinta del derecho material subjet
ivo violado; es el ius persequendi in iudicio, de la doctrina rom ana 76. Savign
y, que pertenece a este grupo, va ms adelante y considera la accin como un derecho
nuevo, que nace de la vio lacin del derecho m aterial subjetivo y que tiene por c
ontenido la
7 6 La sostienen Jos Mara Manresa y Navarro: Comentarios, ed. cit., t. I, p. 200;
Ramiro Podetti: Teora y prctica del proceso civil, Buenos Aires, 1942, p. 290; Pas
cual Fiore: De la irretroactividad e interpretacin de las leyes, Madrid, 1927, p.
479; Paul Rubire: Les conflits de lois dans le temps, Pars, 1933, t. II, p. 693.
176
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obligacin. Pero todava la nocin queda dependiente de estos dos elementos: la existe
ncia del derecho material y su violacin; por lo cual en el fondo se identifican l
a accin y el derecho material o sustancial. Sin embargo, en muchas ocasiones exis
te accin y proceso a pesar de la ausencia de violacin de derechos sustanciales y a
un de controversia o litigio entre personas (vase nm. 98). Y el demandante puede e
jercitar la accin y producir el proceso, sin tener el derecho material que reclam
a, lo que sucede muy a m e nudo, por lo cual la accin se satisface pero la sentenc
ia es adversa al demandante. Tiene esta doctrina tambin el defecto de concebir la
accin como un derecho contra el demandado, lo que es un rezago del concepto de j
usticia privada. El derecho moderno con cibe la accin como el derecho a obtener ju
sticia, dirigido al Estado, a travs del juez, no al adversario.
92.
Teoras de la accin como autnoma e independiente.
Ante las repetidas crticas se lleg, indefectiblem ente, al abandono de la doctrina
clsica, y la m ayora de los procesalistas, desde finales del siglo pasado, consid
eran la accin como indepen diente del derecho sustancial subjetivo, no slo por ser
algo dis tinto de l, sino porque su presencia no requiere la existencia de aqul, ni
su violacin. En esto es unnime la doctrina moderna. Pero no se detuvo all la discu
sin, ya que qued por resolver el problem a de la naturaleza, del fin y del fundam
ento de la accin. A este respecto ha existido una evolucin que va desde los autore
s alemanes de mediados del siglo XIX hasta las obras de Chiovenda, Carnelutti, R
occo y otros procesalistas contemporneos. No en su orden histrico riguroso, sino d
e progreso hacia la concepcin verdadera, podemos considerar como principales doct
rinas las si guientes:
93.
Teora de la accin como facultad del derecho de la personalidad.
Es la doctrina expuesta por Kohler, que le asigna a la accin la naturaleza de sim
ple facultad y le niega el carcter de derecho autnomo. La accin viene a ser la facu
ltad, em anada del derecho a la integridad de la propia personalidad o derecho a
la libertad, que toda persona tiene de dar vida a la dem anda judicial dirigida
contra el adversario y que produce el efecto de colocar a ste en la situacin jurdi
ca que con ella se origina, de la que nacen a su
De
la
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177
vez relaciones procesales, pero nicamente entre las partes. El Estado no es sujet
o de esas relaciones y el proceso viene a ser una lucha entre las partes nicament
e. El Estado se lim ita a darles valor a los actos de las partes 77. Se separa a
s la accin, del derecho material subjetivo; pero en cambio no se delim itan con pr
ecisin ni su naturaleza ni sus efectos. accin vendra a darle vida a la demanda nicam
ente y sta a su vez a originar el proceso; pero, precisam ente, si la demanda pue
de traer el proceso, es porque en ella va ejercitada la accin. Por otra parte, al
excluir al Estado o el juez como sujeto de la accin, convierte al demandado en s
u sujeto pasivo y de esa manera se regresa por ese aspecto a la doctrina clsica,
se des virta el concepto de jurisdiccin y de proceso ya estudiado, y se convierte e
l proceso en una etapa de la autodefensa o defensa privada, con lo cual se desco
noce su esencia de derecho pblico y de actividad jurisdiccional del Estado para f
ines pblicos de inters general. Adem s, la accin no es una simple facultad o posibil
idad, sino un verdadero derecho subjetivo, individualizado y determ i nado; porqu
e del derecho de libertad emana una obligacin de carcter negativo: la de respetar
esa esfera de actividad, al paso que de la accin se deduce una obligacin positiva
y especfica del Estado de prestar su funcin jurisdiccional para ese caso 78. Por lt
imo, cabe observar a esta teora que no explica los numerosos casos en que se ejer
cita la accin y no existe adversario, como en los procesos de jurisdiccin voluntar
ia ante funcionario del rgano jurisdiccional, y que deja sin fundam ento la inter
ven cin del juez en el proceso, al reducir las relaciones procesales a las partes
(vanse nms. 27 y 87).
94.
Teora de la accin como derecho subjetivo pblico para obtener la tutela del Estado p
or sentencia favo rable.
Fue form ulada por M uther y desarrollada en form a completa por W ach, y acogid
a tam bin por Kisch, en Alem ania 79.
7 7 Kohler: Der sogenannte Reichsschutzanspruch, en Z. Z. P., vol. 33, p. 21 y s
s. y Zivilprozes und Koncursrecht, en Holztd. Encyclopadie, t. II, p. 53, citas
de Rocco: Trattato, ob. cit., t. I, p. 264. 7 8 Rocco, ob. cit., t. I, ps. 264-2
67. 7 9 Kisch: Elementos de derecho procesal civil, Madrid, 1940, ps. 106-110.
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proceso
Esta teora contiene ya un avance muy importante, pues segn ella, la accin es un der
echo independiente, autnomo y anterior al proceso. En esta form a quedaron las pr
em isas para la moderna doctrina, que en este punto es unnime. Pero como segn ella
la accin es un derecho concreto cuyo objeto es obtener una sentencia favorable,
es fuerza concluir que no puede existir sino para la parte que tiene el derecho
pretendido. Al condicionar la accin a la sentencia favorable se llega lgicamente a
concluir que al negar el juez las pretensiones del actor o sea el derecho prete
ndido, est negando su accin, lo que viene a ser inexacto, porque tan cierto es que
la accin le corres ponde a pesar del insuceso de las pretensiones, que merced a e
lla se produjo el proceso y se adelant hasta el fin o la sentencia.
95.
Teora de la accin como derecho concreto, autnomo, potestativo y privado.
De acuerdo con Chiovenda, la ley concede, en muchos casos, a una persona el pode
r de influir con la manifestacin de su voluntad en la condicin jurdica de otro, sin
el concurso de la voluntad de ste 80. As, el cnyuge agraviado puede pedir la separ
acin de cuerpos o el divorcio; el demandante puede revocar su poder. De estas fac
ultades, unas se ejercen directamente por la persona y otras slo m ediante la nec
esaria intervencin del juez. Esas facultades no son puram ente ideales, sino crea
das y concedidas por la ley, producen un verdadero bien, y por lo tanto, no hay m
otivo para no incluirlas entre los derechos . Se trata de derechos que se traduce
n en un poder jurdico, y por esto se oponen tanto a los derechos reales como a lo
s per sonales. De ah el nom bre especial de derechos potestativos que Chiovenda pr
opone para ellos. Pues bien, la accin es uno de esos derechos potestativos. La acc
in es el poder jurdico de dar vida a la condicin para la actuacin de la voluntad de
la ley . Es diferente del derecho sustancial que alega tener el actor, y es tambin
distinta de la obligacin que hay en cabeza del demandado, y no es medio para que
acte, ni un elem ento ni una funcin del derecho subjetivo, sino un derecho distinto
y aut nomo que nace y puede extinguirse independientem ente de la obligacin.
8 0 Chiovenda: Principios ed. cit., t. I, nm. I, ps. 69-84. Defendi esta tesis tam
bin Piero Calamandrei: L azione, en Opere giuridiche, Napoli, 1970, t. IV, p. 125.
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179
Tres objeciones debemos hacer a la doctrina de Chiovenda81. I a) Como nos habla
slo de condicin para la actuacin de la voluntad de la ley, lo cual ocurre tenga o n
o derecho de actor, y sale o no favorable la sentencia, en su definicin libera el
concepto de accin del vnculo que en la teora anterior lo ata al derecho material. N
o obstante dice que es un derecho concreto y que son condiciones de la accin las n
ecesarias para obtener una resolucin favorable al actor, por lo cual en definitiva
incurre en el error de considerar como objeto de la accin la sentencia favo rable
. 2a) Considera l que como el inters perseguido por el actor es privado, tambin la
accin es un derecho privado, que puede ser cedido. Aqu fueron ms tcnicos los citados
autores alemanes, quienes la consideran como un derecho subjetivo pblico. Adems,
la cesibilidad corresponde al derecho sustancial pretendido, pero no a la accin (
vase nm. 94). 3a) La nocin del derecho potestativo, segn la concibe Chio venda, adole
ce de dem asiada sutileza, y lleva a dos errores: a colocar com o sujeto pasivo
de la accin a la contraparte, pues la considera como aquella que debera sufrir el e
fecto jurdico con siderado com o objeto del derecho, y a confundir el derecho sub je
tivo con la facultad. Lo que es potestativo es ejercitar o no el derecho de accin
, pero no el derecho mismo; y esto sucede con casi todos los dere chos, ya que se
pueden ejercitar, o no, sin que eso desvirte o no su naturaleza.
96.
Teora del derecho subjetivo procesal, abstracto y p blico, para el cumplimiento del
proceso.
Esta teora, enunciada por Francisco Carnelutti, constituye un trascendental avanc
e y un gran esfuerzo jurdico para darle a la accin una estructura slida y cientfica
82. Consta de las siguientes proposiciones: I a) La accin constituye, sin duda, u
n derecho autnomo y anterior al proceso, pero un derecho subjetivo procesal abstr
acto, porque no persigue la sentencia favorable, sino que haya un propeso en el
cual se resuelva sobre las pretensiones del deman dante.
81 Devis Echanda: Nociones generales de derecho procesal civil, ed. cit., ps. 162
-163, y Tratado, ed. cit., t. I, nm. 102. 82 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II
, nms. 137-156; Instituciones, ed. cit., t. I, nm. 206.
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2a) El inters que la accin protege no es el inters que se halla en litigio, sino el
inters de que el litigio tenga una justa composicin. Es aqu donde surge la diferen
cia entre el derecho subjetivo m aterial y la accin. Por eso es la accin un derech
o pblico, subjetivo, que persigue un fin pblico, en inters pblico, al paso que el de
recho que causa el inters radicado en el litigio es privado. 3a) Para que el part
icular tenga la accin debe gozar de cierta idoneidad, la que resulta de una espec
ial situacin respecto al litigio. Pero no se trata de que sea el titular del dere
cho sub jetivo material, porque bien puede tener la accin sin que este derecho le
corresponda, sino del inters en la composicin del litigio. Por eso uno puede ser e
l sujeto activo del derecho y otro de la accin ejercida con pretexto de aqul, aun
cuando en esta hiptesis la sentencia deba desestim ar las pretensiones del de mand
ante. Esto pone una vez ms de m anifiesto la diferencia entre los dos. Igualmente
, puede suceder que quien ejercita la accin no sea el titular del inters en litigi
o, sino otra persona que obra en nombre o en sustitucin de ste (vase nm. 142). 4a) L
a accin es un derecho subjetivo procesal, porque im pone al juez una obligacin pro
cesal: la de proveer, que es com pletam ente diferente de la obligacin sustancial
del demandado y que se afirm a en la demanda. Esta obligacin procesal, que es el
contenido de la accin, se satisface con el proceso, esto es, con su realizacin cua
lquiera que sea el resultado para el actor, y tiene existencia, sin que para ell
o se tenga en cuenta si el actor tiene o no un derecho sustancial correlativo. 5
a) Sujeto pasivo de la accin es, por lo tanto, el ju ez o la oficina judicial ant
e quien se presenta la demanda. 6a) Esta obligacin del juez consiste, como es lgic
o, nica mente en proveer, pero no necesariam ente de manera favorable, al actor; e
s decir que la accin le exige al juez proveer, pero no le fija cmo debe hacerlo. D
e ah que la accin puede definirse como derecho al proveim iento y, en particular, a
la sentencia, mas no a la sentencia favorable. 7a) La accin no es un derecho subj
etivo privado, sino un derecho subjetivo pblico y ms exactam ente form a parte de
los derechos cvicos. Como puede observarse, Carnelutti separa definitivamente el
derecho sustancial pretendido y el derecho de accin, le asigna a ste su verdadera
naturaleza de pblico y su objeto preciso: la sentencia mediante el proceso, sin c
ondicionarla al resultado fa vorable para el actor. Se corrigen as los errores de
Chiovenda y se utilizan los aspectos correctos de las doctrinas de ste, y de Muth
er. Con todo, su teora puede ser objeto de varias crticas.
D
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181
Tiene el defecto de ligar la accin a la presencia del litigio. El mismo Carnelutt
i reconoce en sus Instituciones que ha podido rectificar la teora de la litis, cuy
a prim era form ulacin reconozco como excesiva 83. Por otra parte, al considerar c
omo sujeto pasivo de la accin al juez u oficina judicial ante quien se presenta l
a demanda, sin contem plarlo como representante del Estado para la funcin ju risd
iccional, el preclaro procesalista desvirta la personalidad jurdica del Estado y e
l concepto de su unidad, pues ste acta por intermedio del funcionario judicial. Pe
ro respecto a los otros conceptos de Carnelutti, que hemos sintetizado en las an
teriores proposiciones, consideramos que re presentan un fundam ental y definitiv
o avance en la tecnificacin del concepto de accin desde un punto de vista rigurosa
m ente p rocesa l84.
97.
El desarrollo de la doctrina despus de Carnelutti, los estudios de Ugo Rocco, Cou
ture y otros.
a) Para Ugo Rocco 8 5 la jurisdiccin se presenta no sola mente como un derecho del
Estado a someter al particular, sino tambin como una obligacin jurdica del mismo,
de ejercitar y prestar la jurisdiccin civil. Pero es una obligacin ex lege, porque
las normas legislativas se la imponen directam ente a sus rganos jurisdiccionale
s. Como el Estado slo puede obrar por medio de sus rganos, nicam ente mediante stos
puede ser sujeto pasivo de una obligacin, y as el vnculo jurdico del Estado no es ni
puede ser sino el vnculo jurdico de sus rganos. Esa obligacin es de derecho pblico,
en cuanto consiste en la realizacin de una actividad y de una funcin soberana, a l
a cual corresponden en los ciudadanos un derecho subjetivo pblico individual haci
a el Estado, derecho cvico, a aquellas prestaciones de derecho pblico, que tienen
por objeto la com probacin o la realizacin coactiva de los intereses m ateriales p
rotegidos por el derecho objetivo. Tal es al derecho de accin. Pero la prestacin d
el Estado no es nicamente para el de mandante, sino tam bin para el demandado, por
lo cual es nece sario distinguir en el desarrollo de la prestacin jurisdiccional l
a relacin que surge entre el demandante y el Estado (relacin
8 3 8 4 cit., t. I, 8 5
Carnelutti: Instituciones, ed. cit., prefacio, nm. 6. Devis Echanda: Nociones gene
rales, ed. cit., ps. 164-168, y Tratado, ed. nm. 103. Rocco: Trattato, ed. cit.,
1966, t. I, ps. 264-282.
182
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pro ceso
jurdica de accin propiam ente dicha) y la relacin que se produce entre el dem andad
o y el Estado (relacin jurdica de contradiccin en ju icio: excepcin y defensa). Aun
en el caso de que la sentencia de mrito o de fondo niegue la existencia del derec
ho que el demandante pretenda, y absuelva al demandado, la accin se ha ejercido y
desarrollado hasta la consecucin de su fin, esto es, la sentencia que define la
existencia o inexistencia del derecho pretendido. La accin ser infundada, pero exi
stir. La relacin jurdica de accin pertenece a la categora de las relaciones de derech
o pblico, cuyos elementos son indeterm ina dos, pero determ inables; en efecto, su
s elementos son los sujetos y la prestacin su objeto. En ese sentido, el derecho
de accin es un derecho abstracto, es decir, genricam ente determinado, como abstra
cta y genricam ente determ inada es la obligacin jurdica del Estado correlativa a l
(obligacin de la jurisdiccin). De esta manera, la indeterm inacin de esos elementos
ter mina en el momento mismo en que la relacin abstracta se con vierte en concreta
por virtud de la demanda, que transform a tal pretensin de general en individual
; de abstracta, en concreta; de indeterminada en determinada. Rocco concluye dan
do esta definicin: el derecho de accin es el derecho de pretender la intervencin del
Estado y la pres tacin de la actividad jurisdiccional, para la confirmacin o la re
alizacin coactiva de los intereses (m ateriales o procesales) protegidos en abstr
acto por las normas del derecho objetivo . Por consiguiente, el derecho pblico sub
jetivo de accin no se dirige hacia el juez, sujeto fsico que personifica el rgano,
y mucho menos hacia la oficina judicial, que no es persona jurdica, sino hacia el
Estado, persona jurdica que se vale de los sujetos fsicos (jueces y magistrados),
que com ponen a su vez las oficinas judiciales. Compartimos la conclusin de Rocc
o: el sujeto pasivo de la accin es el Estado, por conducto del juez, y no ste inde
pendien temente, y mucho menos la oficina judicial (juzgado o tribunal). Rocco el
imina tam bin el vnculo entre accin y litigio, como se ve por su definicin. Son stos
los nicos puntos en que existe verdadero desacuerdo entre Carnelutti y Rocco, que
nosotros de cidimos en favor del ltimo; en lo dems coinciden estos dos grandes jur
istas, por lo que debem os aceptar que Rocco utiliz los avances obtenidos por Car
nelutti. Por otra parte, con la teora de Rocco se obtiene una idea ms precisa de l
a doble relacin ju rdica que se origina con la actividad jurisdiccional: la relacin
de accin (dem andante-Estado), y la relacin de contradiccin (dem andado-Estado); t
am
De
la
a c c i n
183
bin del carcter de esa relacin ju rdica com o indeterm inada, pero determ inable en
sus dos elem entos sujetos y objeto o con tenido. D esde estos cuatro aspectos de
l Trattato de Rocco, pre senta un progreso en el perfeccionam iento del concepto
procesal de accin 86. b) Para Couture 87, en el Estado de derecho la violencia pr
ivada se transform a en peticin ante la autoridad; esa peticin constituye el poder
jurdico del individuo de acudir ante la auto ridad que no puede serle quitado a n
adie, porque, prohibida la justicia por mano propia, ese poder es el medio neces
ario para obtener la prestacin de la jurisdiccin a fin de conseguir la justicia po
r medio de la autoridad, y privarlo de una y otra sera negarle la justicia. Por l
o tanto, un poder de esa ndole, form a parte de la estructura m ism a del derecho
, debe ser otorgado con la misma generosidad, sin que sea posible preguntarse de
antemano si el reclam ante tiene o no razn y si acta de buena o mala fe; esto no
podr saberse sino con la sentencia; ni siquiera cabe exigirle una apariencia de r
azn. Cul es su naturaleza? Couture respon de que es uno de esos derechos cvicos inher
entes a todo sujeto de derecho, en su condicin de tal; es el mismo derecho consti
tu cional de peticin a la autoridad, consagrado en la mayora de las Constituciones
vigentes. La accin vendra a ser, as, una especie dentro del gnero de los derechos de
peticin, porque el derecho constitucional de peticin no es otra cosa que el derecho
de comparecer ante la autoridad. Posteriorm ente, en sus Fundam entos (ed. post
uma, 1958) nos da Couture una definicin ms com pleta de accin, as: Es el poder jurdic
que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los rganos jurisdiccionales para r
eclam arles la satisfac cin de una pretensin 88. Ya no habla de la accin como derecho
cvico, sino como poder, y dice que se encuentra consagrado en el art. 10 de la D
eclaracin Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asam blea de las Nac
iones Unidas el 10 de diciembre de 1948. Es un poder jurdico distinto del derecho
material y de la pretensin, pues se puede tener accin y no tener el derecho mater
ial, pero
8 6 Devis Echanda: Nociones generales, ed. cit., ps. 175-179, y Tratado, ed. cit.
, t. I, nm. 107. 87 Couture: Estudios de derecho procesal civil, 1948, t. I, ps.
24-44, y Fundamentos, 1958, ps. 57-78. 88 Couture: cita anterior.
184
s la pretensin de tenerlo. No cabe distinguirla del derecho a demandar, porque ste

es justam ente la accin; lo que pasa es que la accin se hace efectiva mediante una
demanda en sentido formal, y sta no es sino el ejercicio de aqulla. Las diferenci
as entre accin y los otros derechos de peticin no pertenecen a la esencia sino a la
tcnica de este derecho (con lo que rectifica su concepto contenido en la primera
edicin). Como se aprecia a primera vista, la doctrina de Couture no contradice la
de Carnelutti, sino que se apoya en ella, excepto en un punto: el concepto de p
oder y no derecho de la accin. Debemos hacerle varias observaciones: lo que compr
omete al tercero demandado en el proceso, no es la accin, sino la pretensin que se
dirige contra l y el poder del juez que dispone notificarlo para hacerlo sujeto
de la relacin jurdica procesal; el derecho procesal moderno se ha definido por el
concepto de la accin, como derecho subjetivo; por ltimo, son tan grandes las difer
encias, como el mismo Couture lo anota, entre el derecho de peticin genrico y la a
ccin, que apenas es posible encontrarles alguna analoga y una similar garanta const
itucional; es mejor considerar la accin como derecho pblico cvico especial; no es c
orrecto decir que la accin persigue reclamar la satisfaccin de una pretensin, por que
esto puede entenderse como perseguir sentencia favorable, por lo que es mejor de
cir que se persigue con ella la decisin sobre una pretensin (favorable o desfavora
blemente) c) Las anteriores conquistas logradas principalm ente por Carnelutti y
Rocco, secundadas por Calamandrei, Couture y otros, forman parte definitiva de
la doctrina procesal contempornea, aunque algunos autores como Santi Romano, Enri
co Allorio y Marco Tulio Z an zu ch i8 9 consideran la accin como un poder y no c
omo un derecho subjetivo, y otros como Enrico Redenti y Salvatore Satta 9 0 no s
eparan bien el concepto de aqulla del de pre tensin; el ltimo, adems, la consider ini
ialm ente como un simple hecho (ni poder, ni derecho), pero en la ltima edicin de
su obra ya no aparece este concepto. Enrico Tulio Liebman 9 1 la entiende como u
n derecho abs tracto y autnomo a provocar el ejercicio mismo de la funcin
8 9 Santi Romano: Principios de derecho procesal civil, p. 311; Allorio: El orde
namiento jurdico en el prisma de la declaracin judicial, Buenos Aires, 1957, ps. 3
8-39, 98-101 y 121-125; Zanzuchi: Diritto processuale civile, Milano, 1955, ps.
50-64. 9 0 Redenti: Derecho procesal civil, Buenos Aires, 1951, t. I. ps. 44-58;
Satta: Diritto processuale civile, Padova, 1967, ps. 102-110. 9 1 Liebman: Manu
ale di diritto processuale civile, Milano, 1967, t. I, nms. 12-15, ps. 31-47.
D e l a a c c i n
185
jurisdiccional, sin que con ella se persiga una sentencia favorable; opina que s
e dirige al Estado, com o titular de la potestad ju ris diccional que se pone en
m ovim iento para satisfacer un inters pblico. En lo fundam ental est de acuerdo co
n Carnelutti y Rocco; coincide adems con ste en cuanto a sujeto pasivo de la accin.
En Colombia, Carlos Ramrez Arcila nos ofrece un concepto correcto y moderno de l
a accin 92. Tambin Jaime Azula Camacho 9 2 bls, excepto en cuanto adem s de conside
rarla un derecho subjetivo agrega que en lo civil es una facultad de la cual pue
de o no hacerse uso, mientras en lo penal es un deber de imperiosa observancia, y
que por tanto la accin civil es un derecho-facul tad, al paso que la penal es un de
recho-deber, pero ambas son derechos subjetivos; pues los conceptos de derecho y
facultad resultan contradictorios y lo facultativo es ejercitar o no el derecho
de accin; adems, tam bin en lo penal (con la excepcin del caso de los fiscales o fun
cionarios del ministerio pblico que s tienen el deber de ejercitar la accin para pe
dirle al juez que inicie la investigacin o el proceso penal, en los sistemas lega
les, como el colombiano, que dej de regir en enero de 1982 en virtud del nuevo C.
de P. P. que le otorga la investigacin sumarial o previa al juzgam iento a los f
iscales instructores que crean), las dems personas apenas tienen el deber de dar
la noticia del crim en sin que tengan el deber de ejercer accin pidiendo tal invest
igacin o que se inicie proceso; en derecho pblico moderno es correcto el concepto
de derecho-deber, pero en materia de accin solamente es aplicable al m inisterio
pblico, quien tiene el deber de ejercitar el derecho de accin, siempre que tenga n
oticia de un ilcito penal que no exija querella de la parte ofendida o lesionada
con ste: las dems personas pueden ejercer la accin penal en sistemas no exclusivam
ente acusatorios, si piden se inicie investigacin o proceso, pero pueden lim itar
se a dar noticia del crimen, de modo que tam bin para ellas es facultativo ejerci
tarla. Este error de Azula Camacho proviene del mo en que incurr en las primeras e
diciones, pues no hice esa distincin y me refer en general al deber de ejercitar l
a accin penal por los particulares y funcio narios distintos del juez que recibe l
a denuncia. De manera que ahora estoy corrigiendo mi propio error para hacer la
distincin que acabo de exponer (vase nm. 99).
9 2 Ramrez: Teora de la accin, Bogot, 1969, y Accin y acumulacin de pretensiones, Bog

t, Edit. Temis, 1978; Acciones y pretensiones contencioso-administrativas, public
ado en la Revista de la Academia Colombiana de Jurispru dencia, julio-diciembre 198
0, ps. 122 a 163. 9 2 b " Jaime Azula Camacho: Manual de derecho procesal. Teora
del proceso, Bogot, 1979, Editorial Derecho y Ley, ps. 97-129.
186
Con el sistema procesal penal acusatorio de monopolio de la accin por los fiscale
s o el m inisterio pblico, cuando stos inicien de oficio la investigacin sumarial,
no habr ejercicio de accin procesal, sino de oficio ejercitarn la jurisdiccin, pero c
ando formulen la acusacin ante un juez ejercitarn de oficio la accin procesal como
instrumento para tam bin de oficio formular la pretensin o im putacin penal definit
iva contra el hasta entonces slo imputado que se convierte en procesado en sentid
o estricto al adm itir el juez dicha acusacin. Niceto Alcal-Zam ora y Castillo tie
ne tam bin un magnfico trabajo sobre este tema 93. En la Argentina encontramos var
ios estudios interesantes sobre el tema, entre ellos los de Ricardo Reimundn, San
tiago Sents M elendo, Lino Enrique Palacio 9 3 b!s. En Uruguay, los estudios de A
dolfo Gelsi Bidart, Enrique Vscovi y Dante Barrios De Angelis. Ms adelante (vase nm.
99) veremos la aplicacin penal y la doctrina especial sobre la accin en materia p
enal.
98.
Nuestro concepto sobre la accin.
Procuraremos sintetizar nuestro concepto 94.
a) Es una actividad ju rd ica p or naturaleza, puesto que origina relaciones jurdi
cas, derechos y obligaciones, cargas y fa cultades. b) Es un derecho subjetivo y
no un simple poder o una facultad inherente al derecho de libertad o a la person
alidad, que pertenece a todas y cada una de las personas fsicas o jurdicas que qui
eren recurrir al Estado para que les preste el servicio pblico de su jurisdiccin,
cualquiera que sea la razn o el derecho m aterial que aleguen; esas cuestiones de
ben exam inarse slo para determ inar si la sentencia debe ser de fondo o mrito y f
avorable
9 3 Alcal-Zamora y Castillo: Estudios de teora general e histoHa del pro ceso, Mxico
, 1974, t. I, ps. 317-368. 9 3b 5 Reimundn: Los conceptos de pretensin y accin en la
doctrina actual, Buenos Aires, 1966, pero incurre en reiterada confusin de los d
os conceptos, en detrimento del de accin; Sents Melendo: Accin, en Estudios de dere
cho procesal, Buenos Aires, 1967, ps. 127-200; Palacio: Derecho procesal civil,
Buenos Aires, 1967, t. I, ps. 388-389. 9 4 Devis Echanda: Nociones generales de d
erecho procesal, ed. cit., ps. 179185, y Tratado, ed. cit., t. I, nm. 110, donde
presentamos con mayor extensin y profundidad nuestro concepto.
D e l a a c c i n
187
o desfavorable al demandante, o en excepciones previas cuando la ley lo autorice
(vase nm. 130); pero no pueden excluir la titularidad de la accin. c) Es un derech
o autnomo, pblico, individual o abstracto, que pertenece al grupo de los derechos
cvicos, cuya raz se en cuentra en las garantas constitucionales del particular frent
e al Estado y cuyo origen puede ser el comn a todos los derechos de peticin a la a
utoridad, pero que se diferencia fundam entalm ente de stos por su contenido, su
objeto, sus fines, la calidad de los funcionarios ante quienes debe form ularse,
las relaciones ju rd i cas que de su ejercicio se deducen, la obligatoriedad y, p
or lo general, la inm utabilidad (cosa juzgada) de la decisin con que norm alm en
te concluye el proceso. Este derecho existe antes del proceso, pues ste es el res
ultado de su ejercicio y aqul nace desde el mom ento en que se tiene inters en la
composicin de un litigio o en la declaracin de un pretendido derecho material o en
el cum plim iento de una form alidad mediante un proceso de jurisdic cin voluntar
ia, o en que se inicie una investigacin y un proceso penal. d) Sujetos de la accin
son nicamente el actor (sujeto activo) y el Estado a quien se dirige a travs del
juez, que es el rgano mediante el cual acta (sujeto pasivo). Ni el demandado ni el
sindicado o imputado son sujetos pasivos de la accin; nicam ente lo son de la pre
tensin que s est dirigida contra ellos (vanse nms. 113-121) y de la relacin jurdica
cesal (vase nm. 87). Pero no es un derecho contra el Estado, porque no existe cont
raposicin de inters entre el actor y el Estado, sino un derecho hacia el Estado, e
n cuanto tiene que ser dirigido a l y ejercitado ante el funcionario judicial que
lo representa. La obligacin del Estado es de proveer, por conducto del juez, y e
s im puesta por la ley o ex lege, y no por el actor o demandante; pero ste la hac
e efectiva en el caso concreto. Slo en este sentido el Estado es el sujeto pasivo
de la accin. e) Su fin es proteger prim ordialm ente el inters pblico y general en
la tutela del orden ju rd ico y en la paz y arm ona sociales; slo secundariam ente
tutela el inters privado del actor. f) Su objeto es iniciar un proceso y m edian
te l obtener la sentencia que lo resuelva (inhibitoria o de fondo, favorable o no
, condenatoria o absolutoria). En form a alguna la accin tiene por objeto o fin u
na sentencia favorable, ni im plica necesariam ente una sentencia de fondo o m ri
to, pues para ello se requieren otras condiciones que conciernen a la existencia
real del derecho
188
subjetivo m aterial, lo prim ero, y a la titularidad del inters ju rdico sustancia
l en el litigio y a tener legitim acin para for m ular las pretensiones, lo segund
o (vanse nms. 152 y 164; 134, 138 y 151). El demandado cuando existe (y existir sie
mpre que se trate de proceso contencioso), no es sujeto de la accin, pero s sujeto
pasivo de la pretensin, y sujeto activo de su derecho de contra diccin; junto con
el dem andante es sujeto de la relacin jurdica procesal que se inicia al admitir e
l juez la demanda y ordenar llevar a cabo la notificacin a aqul de la providencia
admisoria. Lo que contra el demandado se dirige es la pretensin del deman dante. T
ampoco el sindicado o im putado es sujeto pasivo de la accin, sino de su derecho
de contradiccin o defensa y es sujeto tambin de la relacin jurdica procesal una vez
que es odo en indagatoria; lo que contra l se dirige es la im putacin formulada en
el auto de proceder y por tanto la pretensin punitiva. La obligacin que el derecho
de contradiccin impone al Estado es la misma de proveer y dictar sentencia que l
e impone la accin; esa sentencia ser inhibitoria, o de mrito o fondo para resolver
sobre su defensa y sus excepciones, segn que se cumplan o no los presupuestos mat
eriales o sustanciales que para ello se requieren. La vinculacin y obligacin del d
emandado respecto del pro ceso son tam bin ex lege; se deducen de la ley, no de la
accin. g ) La relacin de jurisdiccin contenciosa es, pues, doble: relacin de accin (
entre el Estado y el demandan-te o ministerio pblico cuando promueve el proceso p
enal y la parte civil en ste, por un lado) y relacin de contradiccin (entre demanda
do o sin dicado, y Estado). La relacin de jurisdiccin voluntaria es simple (relacin
de accin nicamente). Tam bin el derecho de contradiccin que corresponde al de mandado
o al sindicado o im putado tiene su raz y su garanta constitucional en el princip
io de que nadie puede ser condenado sin haber sido juzgado y sin habrsele dado la
oportunidad de ser odo y vencido en proceso, por los trmites que la ley seala para
cada caso. En el cap. XII estudiarem os ms am pliam ente su naturaleza y objeto.
h) Se distingue del derecho m aterial subjetivo y de la p re tensin que se busca
satisfacer y que aparece en las peticiones de la demanda, y tambin de la im putac
in hecha al sindicado o imputado.
D e l a a c c i n
189
i) Pertenece a toda persona material o jurdica, por el solo hecho de querer recur
rir a la jurisdiccin del Estado, pues existe siempre un inters pblico que le sirve
de causa y fin, como derecho abstracto que es. El particular piensa en su inters
individual y privado, sin el cual en la m ayora de los casos civiles, laborales y
contenciosoadm inistrativos no ejercitar la accin, aun cuando se encontrara ante
una'situacin contraria al derecho objetivo, que mediante el proceso se pudiera re
m ediar o enderezar; pero utiliza el inters pblico que siempre existe en la pacfica
solucin del conflicto o en la tutela de la norm a objetiva (puede no existir lit
igio), como medio para lograr esos fines. Sin embargo, la jurisdiccin entra en ac
tividad ante su demanda o denuncia, en razn de ese inters pblico y no de su inters p
rivado. Ese inters pblico es, por consiguiente, el inters-causa y el inters-fin de l
a accin. Por eso tiene inters suficiente en el ejercicio de la accin toda persona p
or el solo hecho de ejercitarla, porque al hacerlo est afirmando que existe la ne
cesidad de la actividad jurisdic cional por cualquiera de esos motivos. Cuando se
habla de que sin inters no hay accin se debe entender, conform e al derecho proce
sal m oderno, el inters en la pacfica solucin del litigio (si lo hay), o en la decl
aracin por va ju dicial de un derecho o relacin ju rdica m aterial (cuando no hay li
tigio), o en la investigacin y represin de los ilcitos penales. Pero en realidad es
e inters siem pre existe. Ese prin cipio ha dejado de ser exacto en el derecho mod
erno. Y debe referirse slo a que, en m aterias civiles, laborales y contenciosoad
m inistrativas, sin inters sustancial no hay sentencia de fon do, es decir, al lla
m ado inters para obrar o m ejor dicho el inters sustancial en la pretensin para la
sentencia de fondo (vase captulo XV). Aqu se encuentra esa raz constitucional de de
recho de pe ticin que existe en el derecho de accin desligado de toda ju s tificacin
de su ejercicio y que a toda persona corresponde (C. N., colombiana, art. 45).
j ) Definicin. Por ltimo, como definicin proponem os la siguiente: Accin es el derec
ho pblico, cvico, subjetivo, abstracto y autnomo, que tiene toda persona natural o
jurdica, para obtener la aplicacin de la jurisdiccin del Estado a un caso concreto
mediante una sentencia, a travs de un proceso, o para pedir que se inicie la inve
stigacin penal previa al proceso.
190
99.
La accin en el proceso penal.
El concepto de accin, desde el punto de vista rigurosamente procesal, tal como lo
expusimos en el nmero anterior, tiene per fecta aplicacin en el proceso penal, en
los siguientes casos: Io) cuando ste se inicia como resultado de la denuncia form
ulada por un particular o un funcionario judicial (distinto del ministerio pblico
o del fiscal), en la cual pide la iniciacin de la investigacin penal, aunque no h
aya sido vctim a del hecho delictuoso ni haya sufrido perjuicios por l como parien
te o heredero de la vctima, con o sin sim ultnea presentacin de su demanda de parte
civil para el resarcim iento de los perjuicios causados por el delito; 2) cuando
se inicie a peticin del m inisterio pblico o del fiscal, sea ste el nico que pueda
form ularla (como ocurre en algunos pases) o que la ley perm ita tam bin al juez i
niciarlo oficiosamente o por denuncia de cualquier particular (como ha acontecid
o en Colombia por muchos aos); 3o) cuando se form ula la demanda de parte civil p
ara el resarcim iento de los perjuicios, ocasionados con el delito (pero en este
caso se ejercita la simple accin civil en el proceso penal), lo cual tam bin exis
te en Colombia. En estas tres h iptesis h ay una persona que ejercita la accin ant
e el ju ez de instruccin o el com petente para la causa, para que se inicie el pr
oceso. Se presentan por lo tanto, todos los requisitos para la existencia y ejer
cicio de la accin; la circunstancia de que pueda ejercitar la accin penal quien no
haya sido vctim a del delito, ni h aya sufrido indirectam ente perjuicios por el
m ism o (los hijos m enores y el cnyuge sobre viviente y otros parientes, que suf
ren indirectam ente el p erju i cio patrim onial y m oral por la m uerte del caus
ante), se explica fcilm ente porque aqulla no persigue sentencia favorable al acto
r ni condenatoria del sindicado o im putado, sim plem ente que se adelante la in
vestigacin y el proceso y concluya con la sentencia a que haya lu gar 93. 9 5 Ca
rnelutti: Lecciones sobre el proceso penal, Buenos Aires, 1950, t. II, nms. 167-1
68; Fairn Guilln: La disponibilidad del derecho de defensa en el sistema acusatori
o espaol, en Revista Argentina de Derecho Procesal, eneromarzo 1969, nm. 1, ps. 76-8
6, y La situacin actual del ministerio pblico, en Revista de Derecho Procesal Ibero
americana, 1970, nm. 4, ps. 759-812; Toms Muoz Rojas: Anotaciones en torno a la cosa
juzgada penal, en la Revista citada, nm. 4, 1970, ps. 821-874; Vlez Mariconde: De
recho procesal penal, Buenos Aires, 1969, t. I, ps. 257, 272-279; Carlos J. Rubi
anes: Manual de derecho procesal penal, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1976, t. I,
ps. 255-261; Devis Echanda: Principios fundamentales del derecho procesal penal,
Bogot, 1981, ed. cit., ps. 67 a 73; Devis Echanda: Principios fundamentales del d
erecho procesal penal, Edit. ABC, Bogot, 1982; Ada Pellegrini Grinover: As condic
oes da aco penal, Edic. Coleco Jurdica, Edit. Jos Bushatsky, Sao Paulo, Brasil, 1977
; Edgardo Gramajo: La accin en
De
l a a c c i n
191
Esa accin penal es pblica, cuando la ley perm ite que la ejercite cualquier person
a y sta no se lim ita a dar la noticia del crimen sino que pide se adelante la in
vestigacin o el proceso; en cambio, es privada cuando la ley penal slo permite que
se ejercite por la vctim a del delito o sus herederos, es decir, cuando prohbe in
iciar la investigacin y el proceso sin la denuncia de aqulla o de stos, lo cual es
un caso de excepcin que tiende a desaparecer en el derecho penal contemporneo. Cua
ndo slo pueda ejercitarla el ministerio o el fiscal, ste ser su nico titular, pero n
o se tratar de accin privada porque aqul representa a la sociedad; luego, se trata
de accin pblica sui generis. Pero es necesario aclarar que la ley no obliga a ejer
citar la accin procesal penal a quien tenga conocimiento de un hecho ilcito penal, s
ino apenas a que d inform e de su ocurrencia. Ejer cita accin procesal solam ente el
denunciante que adems de dar esa noticia, pide que se haga adelante, o inicie la
investigacin o el proceso. La accin pblica penal presenta dos m odalidades: puede s
er ejercitada directam ente ante el juez, por el particular o slo por m inisterio
pblico o fiscal a quien los particulares deben comu nicar los hechos delictuosos
de que tenga conocimiento. En la ltima m odalidad, la accin penal para que el juez
de la causa inicie el proceso es ejercitada solamente por el ministerio pblico,
y los particulares slo tienen la facultad de instar la promocin de la accin, por aq
ul, como observa Vlez M aricon d e9S , por lo que es una accin pblica exclusiva del m
inisterio pblico o el fiscal; es el sistema acusatorio puro. En cambio, cuando el
juez investigador o el competente para la causa inicia oficiosam ente el sumari
o o el proceso, nadie ejercita la accin penal, como observan Carnelutti y otros a
utores 97. Es
la teora del delito, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1975; Fenech Miguel: Derecho pro
cesal penal, Edit. Labor, Barcelona-Madrid, t. I, p. 283; Florian Eugenio: Eleme
ntos de derecho procesal penal, Editorial Bosch, Barcelona, p. 179.
9 6 Vlez Mariconde: cita anterior. 97 Vase cita 131. Pero son muchos los autores q
ue hablan errneamente de que el Estado es titular de la accin penal, por ejemplo,
Clari Olmedo: Tratado, ed. cit., 1.1, nms. 217-218; a menos que se refieran al sis
tema que limita su ejercicio exclusivamente al Ministerio Pblico. Vctor Fairn Guilln
opina que cuando el juez inicia de oficio la investigacin o el proceso penal, ej
ercita la accin ante el Estado; rechazamos este concepto, porque tal dualidad jurd
ica es inaceptable, ya que el juez obra siempre en representacin del Estado; sola
mente si un juez formula la denuncia penal ante otro juez, para que ste inicie la
investigacin o el proceso, el primero acta como cualquier denunciante y ejercita
la accin penal; Fairn Guilln: Estu dios de derecho procesal, Madrid, Edit. Revista d
e Derecho Privado, 1955, p. 117.
192
un grave error decir que la accin penal corresponde al Estado y se ejerce por el f
uncionario de instruccin y por el juez com pe tente, y decir que la accin penal corre
sponde al Estado o que se ejerce por el fiscal general de la Nacin, por s o por m ed
io de sus agentes, salvo en cuanto en la acusacin del fiscal ante el ju ez si se e
jerce accin. Lo que pertenece al Estado y ste ejerce por conducto del instructor o
el juez de la causa, es la jurisdiccin, y tam bin por igual conducto form ula de
oficio la pretensin punitiva o im putacin para que en la sentencia se defina sobre
ella. Por consiguiente, cuando el juez o el instructor inician la investigacin o
el proceso, sin denuncia de nadie y sin acusacin de un particular ni instancia d
el m inisterio pblico, por haberles llegado por otro conducto la noticia criminal
, no estn ejercitando ninguna accin ante s mismo (concepto notoriamente absurdo), s
ino simplemente poniendo oficiosam ente en m ovimiento la fun cin jurisdiccional d
el Estado. No puede haber accin sin actor, y en la hiptesis que examinamos, ste no
aparece por ninguna parte. El Estado es el sujeto pasivo de la accin, a travs del
juez, pero jam s puede ser el actor, ni es aceptable colocar al mismo tiem po al
juez o al m inisterio pblico o fiscal en el doble y con tradictorio papel de sujet
o activo y sujeto pasivo de la accin; en cambio, es el sujeto activo de la jurisd
iccin y puede ejercerla por conducto del juez y lo mismo la pretensin penal formul
ando la im putacin, sin necesidad de accin alguna que lo obligue a ello; sta es una
de las diferencias que todava subsisten entre el proceso penal y el civil (con n
otables salvedades en Rusia y otros pases socialistas, donde pueden iniciarse de
oficio muchos pro cesos civiles). Cuando el particular se limita a dar al juez la
noticia crim inis, sin form ular verdadera denuncia que contenga una solicitud
para que se inicie la investigacin y luego el proceso penal, no ejercita accin; lo
m ismo cabe decir cuando ese aviso lo da una autoridad adm inistrativa o de pol
ica u otro juez. El proceso se inicia entonces oficiosam ente por el juez, sin qu
e medie accin alguna sino simple ejercicio de la jurisdiccin. Slo con un criterio d
em asiado amplio podra decirse que ese simple aviso del hecho delictuoso sea el e
jercicio de la accin penal, porque el ju ez debe iniciar el sumario y luego el pr
oceso si hay mrito para ste; pero rechazam os el concepto, porque en tal caso el j
uez o funcionario investigador, inicia la investigacin o el sumario (que es lo mi
smo), p or mandato legal y no porque se lo haya pedido alguien, puesto que apena
s ha recibido un inform e o una noticia de que existi posiblem ente un ilcito pena
l, por lo que en verdad acta exac tam ente como cuando sin aviso de nadie, sino po
r propia iniciativa, adelanta tal investigacin, por tratarse de un caso que ha te
nido publicidad periodstica o notoriedad o que le inform a la polica.
De
l a a c c i n
193
Existe una im portante diferencia en cuanto al ejercicio de la accin por los part
iculares en m ateria penal y en lo civil, laboral o contencioso-adm inistrativo:
en estas ram as es siempre el ejer cicio voluntario del derecho subjetivo a im p
etrar la intervencin del rgano jurisdiccional del Estado, en un caso concreto; en
aqulla existe un deber legal de ejercitarla, cuando se trate del m inisterio pblic
o o de fiscal y tiene conocim iento del ilcito penal (sea en un sistema acusatori
o que lo deje como nico legitimado para prom over la investigacin y el proceso ant
e ju ez o que se perm ita prom overlos tam bin a cualquier persona que formule la
denuncia ante juez); excepto en los casos en que la ley le otorga al ofendido p
or el delito el derecho de decidir si promueve o no el proceso penal, que consti
tuye una excepcin en va de desapa recer (esto en pases como Colom bia hasta enero de
1981, donde la investigacin penal puede ser iniciada por el juez mediante denunc
ia de cualquier persona, salvo en los casos de excepcin que acabamos de indicar).
En cambio, respecto a los dems funciona rios pblicos distintos del ju ez que recib
e la denuncia o querella y a los particulares lesionados o no con el delito, la
ley les impone el deber de dar la noticia del crimen o de la posibilidad de que s
te haya ocurrido, a algn juez penal o funcionario de polica o fiscal, pero no les
im pone el deber de form ular verdadera denuncia en la cual soliciten que se ini
cie la investigacin o el proceso penal, de manera que no siempre ejercen la accin
penal, lo cual sola mente ocurre en el ltim o caso y no cuando se lim itan a dar e
l aviso o noticia del ilcito, por lo cual debem os concluir que para esos funcion
arios y particulares es tam bin facultativo ejercer o no la accin penal. Sin embar
go, la existencia de ese deber de ejercitar la accin no im pide aceptar que sta se
a un derecho subjetivo, porque aqul se explica por la naturaleza pblica y cvica de
tal derecho (vase nm. 24). En el campo del derecho pblico es norm al que existan de
rechos subjetivos cuyo ejercicio sea un deber, cuando ocurren las circunstancias
previstas por la ley para ello; as ocurre, por ejemplo, con los derechos subjeti
vos pblicos de votar en eleccio nes populares (para elegir presidente de la Repblic
a o miembros del Congreso, etc.), y de ser elegido para cargos de forzosa acep ta
cin (en el ltim o ejemplo, porque una vez elegido se tiene el deber de ejercer el
cargo).
100. Elementos del derecho de accin y de la pretensin.
M uy generalizado es el error de confundir los elementos del derecho de accin y l
os de la pretensin.
194
Puede decirse que hay acuerdo de que los elementos de la accin son los sujetos, s
u objeto y su causa. Pero al determ inar qu se entiende por cada uno de stos, surg
en diferentes opinio nes. Io) Los sujetos del derecho de accin. Son el actor y el
juez en representacin del Estado; aqul como sujeto activo y ste como sujeto pasivo.
Sujeto activo de la accin puede ser cualquier per sona, natural o jurdica por un s
olo acto de voluntad al im petrar la iniciacin del proceso con cualquier fin. Otr
a cosa es que la ley exija determinados requisitos para que la demanda sea admit
ida y se inicie el proceso (presupuestos procesales) y para que la sentencia pue
da resolver sobre el fondo de la pretensin contenida en esa dem anda (presupuesto
s materiales o sustanciales) (vanse captulos XV, XVI y XVII). En cambio, los sujet
os de la pretensin son el demandante y el demandado, contra quien se rige; y en l
os procesos voluntarios lo es slo el primero. En m ateria penal puede hablarse de
pre tensin punitiva, ejercida por el fiscal cuando obra como acusador o por el ju
ez oficiosam ente si la ley lo permite (como ocurra en Colom bia) dirigida contr
a el sindicado o imputado; de la cual es sujeto activo ese fiscal en representac
in del Estado, o ste a travs del juez que im puta y procesa de oficio, y la parte c
ivil; y pasivo el mismo sindicado o imputado, luego procesado (vase nm. 114). 2o)
El petitum de la demanda persigue una sentencia favo rable que acceda a lo que en
l se contiene; la accin tiene como objeto la sentencia, favorable o desfavorable.
En cambio, objeto de la pretensin es obtener la sentencia favorable que otorgue
lo que en el petitum de la demanda se reclama. En lo penal, la pretensin punitiva
que form ule el de nunciante vctim a del ilcito o sus herederos, persigue la sente
ncia condenatoria favorable a su pretensin; pero la pretensin penal que form ule e
l fiscal investigador y acusador o el ju ez de oficio, tienen por su especial na
turaleza un fin diferente: que se resuelva ju sta e im parcialm ente sobre la re
sponsabilidad o la inocencia del imputado y del procesado. ^ 3o) Tambin es frecue
nte confundir la causa del derecho de accin y la causa peiendi de la demanda. N o
sotros creemos que deben separarse radicalmente los con ceptos de causa petendi y
causa de la accin, y que slo as se podr term inar con la confusin reinante. La prim
era se refiere a la pretensin, al petitum de la demanda, y la forman los hechos c
onstitutivos, modificativos o impeditivos de la relacin jurdica sustancial pretend
ida, discutida o negada. La segunda se relacio-
D e l a a c c i n
195
na con el inters que justifica el ejercicio de la accin para pro m over ese proceso
y obtener la sentencia (en cualquier sentido), sea que exista o no realmente aq
uella relacin sustancial y que se tenga o no el derecho pretendido; inters pblico q
ue existe siempre que se necesite recurrir al proceso para cualquier fin contenc
ioso o de jurisdiccin v olu n ta ria 98. Igual distincin debe hacerse entre la cau
sa de la accin en el proces penal, y la causa petendi de la dem anda indem nizator
ia de la parte civil o de la pretensin punitiva del particular. Tampoco hay que c
onfundir los elem entos de la accin con los presupuestos procesales (previos del
proceso y del procedim ien to) y los presupuestos materiales (de la pretensin o se
ntencia de fondo y de la sentencia favorable). Entre los presupuestos proce sales
existen unos que son especficam ente condiciones para el vlido ejercicio de la ac
cin (vase nm. 146); pero hay otros presupuestos procesales del procedim iento propi
amente dicho y de la demanda, que no son condiciones de la accin. Toda accin tiene
los tres elem entos que hemos examinado. Pero para que el proceso pueda iniciar
se y adelantarse vlidam en te, sin defectos que lo vicien y que produzcan su nulid
ad, hasta term inar con la sentencia cualquiera que sea su contenido y al cance,
se requiere el cum plim iento de los presupuestos procesales; y para que esa sen
tencia, sea de fondo o mrito, llegue a resultar favorable al demandante, se deben
reunir los presupuestos m a teriales o sustanciales. El estudio de estas dos cla
ses de presu puestos, m uy a menudo confundidas, ser materia de los captulos XV, XV
I y XVII.
101. Clasificacin correcta e incorrecta de las acciones.
As como respecto al concepto de accin han existido muchas teoras y todava subsisten
en algunos autores modernos los de fectos que la concepcin clsica contiene, as tambin
respecto a su clasificacin se encuentran los mismos resabios y com plicacio nes,
con el agravante de que la term inologa legal de los viejos cdigos civiles, comerc
iales y procesales, basada en el criterio tradicional, hace ms difcil extirpar el
empleo de la palabra accin en sentido m aterial o sustancial, para lim itarla a u
n criterio puram ente procesal. Esto ocurre en todos los pases.
9 8 Rocco: Trattato, ed. cit., t. I, ps. 352 y 265.
196
a) Sentido material o sustancial incorrecto. Es casi imposible prescindir del us
o del trmino accin en sentido m aterial, para identificar el derecho sustancial qu
e se quiere proteger, seguido a veces del nombre de ese derecho y otras de calif
icativos que en el derecho civil o comercial tienen su sig nificado consagrado; a
s, se habla de accin de estado civil, de filiacin natural, de perjuicios contractua
les o extracontractuales, de resolucin o rescisin de contratos, de deslinde de inm
uebles, de sim ulacin, etc., y de accin reivindicatora, posesoria, pauliana, restit
utoria, negatoria o creditoria, etc.; pero se trata de calificar los respectivos
derechos sustanciales. Se usa igualmente para distinguir la clase de bien o der
echo subjetivo sustancial, cuando se habla de accin real o personal o mixta, mueb
le o inmueble, renunciable o irrenunciable, caducable o no caducable, prescripti
ble o imprescriptible, cesible o incesible, transmisible por causa de muerte o i
ntransm isible; pero es el bien o el derecho sustancial lo que tiene esa calidad
jurdica. Como se comprende fcilm ente, ese significado del trmino accin nada tiene
que ver con la nocin procesal que hemos es tudiado, en el sentido de que es un der
echo subjetivo pblico y cvico a la obtencin de una sentencia mediante un proceso. E
n el sentido material se mira a la pretensin que tiene el dem an dante considerand
o el caso concreto y por lo tanto su demanda, o la tutela que el derecho objetiv
o le otorga a determinado derecho sustancial en abstracto (como cuando se habla
en general de accin reivindicatora o posesoria o de indem nizacin de perjuicios); p
ero refirindose siempre al derecho sustancial o la relacin jurdica material. En el
sentido procesal, se contem pla slo el objeto y fin de la accin como acto jurdico p
rocesal; la actividad jurisdiccional que se pone en m ovim iento para obtener la
sentencia. El dem an dante persigue en el proceso una determ inada pretensin, y e
s sta la que tiene aquellas clasificaciones. La clasificacin de las acciones en se
ntido material, en cuanto se refiere al derecho sustancial que se protege, es ta
n fecunda como lo es el derecho objetivo sustancial en el otorgamiento de derech
os subjetivos: accin de dom inio, posesoria, de filiacin, de divorcio, etc. Ningn p
roblema se presentara al abolir el uso del trmino accin para todos esos casos y al
decir, por ejemplo, que el pro pietario tiene el derecho a reivindicar su bien cu
ando otra persona lo ha privado de su posesin, o que la reivindicacin es el derecho
que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en po sesin, para que el pose
edor de ella sea condenado a restituirla . Y se aclararan los conceptos. Pero cont
em plam os el ejercicio ante
D e l a a c c i n
197
el juez del derecho sustancial de propiedad, de crdito, etc., y no un derecho adi
cional de aqul como errneamente ha entendido nuestro amigo y eminente civilista Ar
turo Valencia Zea 99. Es decir, en estos casos se est en presencia del ius perseq
uendi in iudicio y no de la accin. Cuando se usa el trm ino accin en sentido materi
al, para clasificar o identificar las pretensiones aducidas en la demanda, se su
ele decir por autores y jueces que en un determinado proceso se ha ejercitado un
a accin de nulidad, de simulacin, de resolu cin de un contrato, de indem nizacin de p
erjuicios contractuales o extracontractuales, etc., con el fin de precisar cul es
el debate sustancial que en el proceso se ha planteado y, por lo tanto, el alca
nce de la sentencia de fondo o mrito que debe dictarse. Pero se com prende sin di
ficultad que en todos esos casos lo adecuado es hablar de pretensin y no de accin.
Lo mismo ocurre cuando se dice que en una demanda se pueden form ular o acumula
r diversas acciones, como suceda en nuestro anterior Cdigo de Procedim iento Civil
. O cuando se habla de prescripcin de la accin de nulidad o de peticin de herencia,
etc., pues prescribe el derecho material y no la accin; en cambio sta caduca cuan
do su ejercicio en proceso especial est sujeto a un trm ino 1 0 0 (C. de P. colomb
iano, art. 85). Igualm ente, cuando se habla de que la accin es renunciable o irr
enunciable, cesible o no, en realidad se est diciendo que el derecho sustancial l
o es. Lo mismo ocurre cuando se dice que la accin, es decir el derecho material,
puede ser irrenunciable y, sin embargo, prescriptible, como sucede en m ateria d
e estado civil de las personas y en derecho laboral. b) Clasificacin procesal de
las acciones. Pasem os ahora a exam inar la clasificacin desde un punto de vista
rigurosam ente procesal. Entendem os por tal la que mira a la clase de jurisdicc
in, al tipo de proceso (ordinario o especial) y a los fines para los cuales se im
petra la decisin del juez por el aspecto de su naturaleza procesal; es decir: fi
nes declarativos, constitutivos, de condena, ejecutivos, cautelares, que son las
varias maneras de obtener la declaracin o la realizacin del derecho objetivo m ed
iante la sentencia y las diversas clases de procesos.
9 9 Valencia Zea: Derecho civil, t. I, ed. 1972, Bogot, p. 304. 1 0 0 Corte Supre
ma, 1 oct. 1944, noviembre 1955 y 21 marzo 1956, G. J., t. LXI, p. 587; LXXXI, p.
942 y LXXXII, p. 430, en las cuales se hace claramente esa distincin; Devis Echan
da: Tratado, ed. cit., nm. 114, y Nociones generales, ed. cit., p. 192.
198
Por lo tanto, no obstante que en sentido estricto la accin es nica, y por tanto so
bra toda clasificacin, puede aceptarse con criterio amplio el distinguir procesal
m ente las acciones civiles, penales, laborales, contencioso-adm inistrativas, m
ilitares, eclesis ticas, fiscales, segn la jurisdiccin a que pertenezcan. Y pueden d
istinguirse las acciones ordinarias, cuando ini cian un proceso ordinario, y las
acciones especiales, cuando oca sionan un procedim iento especial. Estas se subcl
asifican en tantas cuantos procesos especiales existan. Puede hablarse de accin pb
lica y privada, segn que la ley la otorgue a todo el mundo, porque protegen a la
comunidad, com o ocurre en materias penales, constitucionales (accin pblica ante l
a Corte Suprema, para que se juzgue la exequibilidad de leyes y decretos con fue
rza de ley) y contencioso-administrativas, o solam ente a ciertas person as1 0 1
como en los procesos penales por delitos no perseguibles de oficio y en la mayo
ra de los civiles. Y es pertinente hablar de accin arbitral cuando tenga por fin u
n proceso ante rbitros, es decir, particulares que adquieran para el caso concret
o la facultad de adm inistrar justicia cuando se form ula peticin para que se le
inicie el proceso arbitral. Tam bin es aceptable la clasificacin procesal de accin
re presiva o preventiva, singular o colectiva, contenciosa o de ju ris diccin volun
taria, segn la clase de proceso de que se trate. Pero la clasificacin ms im portant
e es la que se refiere a los fines para los cuales se im petra la decisin o sente
ncia, por el aspecto de su naturaleza procesal. Entonces podemos hablar de accin
de juzgam iento o conocim iento y de accin ejecutiva, y subdividir aqulla en dispo
sitiva y declarativa, de condena y de declaracin constitutiva; en el m ismo senti
do puede hablarse de accin cautelar. Se identifica entonces esta clasificacin con
la de los procesos (vanse nms. 76-88).
102. Acciones de naturaleza mixta.
Puede suceder y es m uy frecuente que el proceso requerido por el actor sea mixt
o, es decir, declarativo y de condena; de declaracin constitutiva y de condena; d
eclarativo y de declaracin constitutiva y de condena; cautelar y de declaracin con
stitutiva o declarativo. Parece que entonces se ejercitaran varias acciones, una
para cada clase de peticiones, pero esto es un error, ya que la accin
1 0 1 Redenti: ob. cit., t. I, p. 15.
D e l a a c c i n
199
que inicia un proceso es siem pre una. Lo que puede ser mltiple es la pretensin. P
ara ver claram ente la verdad de esta afirmacin, basta recordar que toda accin con
duce a la sentencia m ediante el proceso; por lo tanto, una es jurdicam ente sufi
ciente. Puede decirse en estos casos que la accin es de naturaleza mixta, ya que
persigue una actividad compleja y mixta del juez. Pero jam s puede hablarse de ej
ercicio de varias acciones en una demanda, en sentido procesal; a no ser que se
use el trm ino en sentido material, para referirse a los distintos derechos mater
iales objeto de la demanda o a las diversas pretensiones que de ellos quiere ded
ucirse.
103. La mal llamada acumulacin de acciones.
Es un error hablar de acum ulacin de acciones del mismo demandante en la demanda.
Lo que existe es acumulacin de pretensiones y no de acciones (vase nm. 114); slo se
ejercita una accin. Lo mismo sucede con la mal llam ada acumulacin en una demanda
de acciones de varias personas. En este caso lo que ocurre es que se unen varia
s personas, en razn de vnculos jurdicos en las pretensiones de cada una, para ejerc
itar una accin en una sola demanda, y as m ediante el mismo proceso y la misma sen
tencia, perseguir sus respectivos intereses. Existe aqu una acumulacin de pretensi
ones; pero al paso que en el anterior ejem plo se trata de un dem andante con va
rias pretensiones, en ste son varios los demandantes con pretensiones iguales o c
o nexas entre s (vanse nms. 114 y 229).
104. Tres verdaderos casos de acumulacin de acciones en un mismo proceso: la dema
nda de reconvencin, la acumulacin de procesos y la intervencin ad excludendum.
Hay acumulacin de acciones cuando el demandado, dentro del trm ino que tiene para
contestar la demanda, procede a demandar por su parte en el m ismo proceso a su
demandante; es lo que se conoce por demanda de reconvencin, y es posible en los p
rocesos civiles ordinarios y en los abreviados. Es un medio para defenderse cont
raatacando. Creemos que en este caso s existe acumulacin de acciones, porque hay d
os demandas separadas, e independientemente se
200
T e o i Ia g e n e r a l d e l p r o c e s o
est ejercitando la accin e imponiendo al juez la obligacin de proveer sobre aqullas
102. Tam bin la hay cuando se acumulan procesos iniciados por separado, y cuando
se form ula demanda para una intervencin ad excludendum.
105. Extincin, caducidad y accidentes de la accin. El problema de su renuncia.
Ejercitada la accin, puede ocurrir que el juez no la atienda por faltarle alguno
de los presupuestos para su vlido ejercicio, o por no reunir la dem anda que la c
ontiene los presupuestos requeridos (vanse nms. 144-147). Pero si el ju ez atiende
la accin y acepta la demanda e inicia el proceso, la suerte norm al de la accin c
onsiste en producir sus efectos a lo largo del proceso hasta obtener la sentenci
a (cualquie ra que sea su contenido y alcance). Sin embargo, para que ese fin nor
mal de la accin pueda obtenerse, se requiere, adems, que los presupuestos procesal
es se cumplan, pues de lo contrario fracasar la accin, por cuanto no sobreviene la
sentencia; fracaso que podr ser definitivo, si el proceso no puede continuar, o
tem poral, en el caso contrario, y entonces debe repetirse la actuacin nula (vanse
nms. 149 y 327-331). Tam bin puede suceder que la accin no lleve a su trmino el pro
ceso con la sentencia, porque un acto dispositivo del actor demandante se lo imp
ida. En efecto, el actor puede desistir de su accin para que el proceso no contine
y se prescinda de resolver sobre sus pretensiones (vase nm. 321). Puede ocurrir a
sim ism o una especie de desistim iento de la accin ante el funcionario judicial,
para continuar el proceso ante un tribunal de rbitros form ado por particulares;
pero lo que en realidad se presenta es una transform acin de la accin en cuanto a
l sujeto pasivo, pues deja de serlo el juez para serlo el tribunal de rbitros, ya
que no se ejercita una nueva accin. El arbitra mento sustituye al proceso judicia
l (vanse nms. 318-324). Cuando la ley otorga varios procedim ientos para ventilar
una misma pretensin, se tienen en verdad las acciones corres pondientes a cada uno
, desde que surge la necesidad de recurrir a la jurisdiccin del Estado para su de
claracin, realizacin, sa tisfaccin coactiva, o tutela cautelar. Entonces, si se esco
ge una, lgicamente hay una renuncia al ejercicio de las otras; renuncia
1 0 2 Carnelutti, Sistema, ed. cit., nm. 373.
D e l a a c c i n
201
que puede ser definitiva, si utilizada una, ya no es posible ade lantar el otro p
roceso, y tem poral o transitoria, cuando queda la posibilidad de otro. En cambi
o, cuando se dice que se renuncia a todas las acciones que para cualquier fin ot
orga la ley, en realidad se renuncia al derecho sustancial subjetivo y a la obli
gacin co rrelativa de su sujeto pasivo, porque la accin como el derecho abstracto p
ara iniciar el proceso no es renunciable. Puesto que en derecho moderno no puede
ligarse la accin al derecho sustancial subjetivo y se la distingue de la pretens
in, la renuncia de aqul no puede afectar la accin, o, de lo contrario, se incurrira
de nuevo en el pecado de identificarlos o confundirlos. Por eso tal renuncia no
impide iniciar un proceso sobre el derecho renunciado, aun cuando deba fracasar
la pretensin incoada 103. Por consiguiente, tampoco es jurdicam ente vlida la renun
cia a ejercitar futuras acciones, puesto que no im pide su vlido ejercicio y slo a
fecta la realizacin o satisfaccin del derecho subjetivo sustancial. En cambio, en
el desistim iento s existe renuncia expresa de la accin vlida procesalm ente, y en
el abandono que produce caducidad o perencin del proceso hay una especie de renun
cia tcita de la accin. Pero en estos casos se trata de la accin concreta ya ejercit
ada, lo que es muy diferente; sin que ello impida ejercitar nueva accin para inic
iar otro proceso, aun cuando ste sea infundado y deba fracasar por excepcin previa
de cosa ju z gada o de peticin antes de tiem po (lo segundo en el caso de la per
encin), o term inar con sentencia inhibitoria o desfavorable. En el com promiso a
rbitral no, porque slo se sustituye el sujeto pasivo de la accin, que pasa a ser e
l tribunal de rbitros, en vez del funcionario judicial. Puede ocurrir la caducida
d o perencin temporal o definitiva de la accin, no solamente antes de su ejercicio
(por el vencim iento del trmino legal para ejercerla, como ya lo vimos), sino ta
mbin despus, cuando la ley sanciona la inactividad del dem andante en el proceso,
ponindole fin (vase nm. 324).
106. Cesin de las acciones y del derecho de contradiccin y su transferencia por ca
usa de muerte.
Con frecuencia se dice que una persona que no ha de mandado, cede o traspasa sus
acciones y derechos a otra, a ttulo
1 0 3 Redenti incurre en impropiedad al hablar de renuncia de la accin, en vez de
renuncia al derecho material, ob. cit., t. I, ps. 74-75.
202
singular o universal, gratuito u oneroso. Sin embargo, examinados estos casos a
la luz del moderno concepto de la accin, se deduce sin la m enor duda que entonce
s existe nicam ente cesin del derecho material subjetivo y no de la accin. El cesio
nario de tal derecho material puede iniciar proceso para cualquiera de los fines
relacionados con l, naturalm ente, pero estim am os que entonces ejercita su pro
pia accin, porque como titular que pre tende ser de aquel derecho, necesita la act
ividad jurisdiccional del Estado para esos fines. Lo mismo ocurre si se trata de
un heredero que ejercita la accin, para hacer valer una pretensin o derecho del c
ausante, antes o despus de liquidarse la sucesin. Si lo hace antes, el derecho mat
erial no se ha transferido legalmente a su cabeza, pero el inters para obrar ser p
ersonal y ejercita su propia accin, en defensa de esa herencia, de la cual tiene
parte (la sucesin no es persona jurdica); si lo hace despus de liquidada la herenci
a, con mayor claridad se ve que ejercita su propia accin (vase nm. 98). Cuando se o
bra en representacin de otra persona, la accin que se ejercita es la de sta. Existe
, en cambio, verdadera cesin o transferencia de la accin, cuando en el curso del p
roceso o despus de ejercitada en la demanda, el demandante cede el derecho sustan
cial litigioso por acto entre vivos y el cesionario sustituye al cedente en el p
roceso, es decir, cuando se produce la llam ada sucesin procesal del cedente (que
deja de ser parte) por el cesionario que lo sus tituye, lo cual slo ocurre excepc
ionalm ente, cuando el demandado acepta la sustitucin pues en caso contrario el c
esionario slo puede concurrir como litisconsorte de su cedente, y tambin ocurre cu
ando se transfiere el derecho sustancial litigioso por causa de muerte al herede
ro o legatario que concurre al proceso en tal calidad, o cuando por extincin de l
a persona jurdica demandante se transfieren sus derechos al adjudicatario, o cuan
do por extin cin del derecho sustancial pretendido por el demandante en caso de fi
deicom iso, usufructo, derecho de uso o habitacin, condicin resolutoria, rescisin p
or lesin enorm e o nulidad, sucede al dem andante en el proceso, quien queda como
titular de ese de recho, y desplaza a aqul (vase nm. 179). En estos casos no hay ej
ercicio de nueva accin por el sucesor procesal, sino que ste contina ejerciendo la
accin que haba ejercitado el demandante desplazado o extinguido, pues en ambos cas
os la accin ejercitada ha iniciado el proceso y el cesionario o heredero adquiere
el derecho a continuarlo en desarrollo de la m ism a accin. En cambio, si el ced
ente contina siendo parte en el proceso y el cesionario con curre com o litisconso
rte, no se opera cesin del derecho de accin ejercitado por el primero y que sigue
ejercitando.
D e l a a c c i n
203
Ocurre lo mismo con la relacin jurdica procesal de contra diccin, respecto del deman
dado. Esta puede ser cedida o trans ferida a ttulo singular o por causa de muerte,
o bien por sucesin del dem andado en los otros casos m encionados, en el curso d
el proceso, junto con el derecho sustancial litigioso, cuando el cesio nario sust
ituye al cedente en el proceso; pero en caso contrario apenas podr el cesionario
o sucesor concurrir como litisconsorte del demandado. Pero no se concibe que la
accin o la contradiccin puedan ser objeto de cesin en el curso del proceso, indepen
dientemente del derecho litigioso que el dem andante o el demandado tenga y de l
a sustitucin de stos por el cesionario. La cesin del derecho litigioso est reglam en
tada por los cdigos civiles. La definen muy correctam ente como la cesin del evento
incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente , lo que signifi
ca que se cede la pretensin que en el proceso se tiene. Al tratar de las partes y
de la intervencin de terceros en el proceso volverem os con m ayor detenim iento
sobre la cesin de derechos litigiosos y la posicin del cesionario y del cedente e
n el proceso (vanse nms. 179-180 y cap. XXII).Puede suceder que quien haya hecho c
esin del derecho m a terial litigioso o de la pretensin de tenerlo despus de iniciad
o el proceso, contine como dem andante o demandado, sin que el cesionario concurr
a o a pesar de que lo haga entonces no hay cesin de la accin sino del derecho liti
gioso, pero el cesionario puede presentarse al proceso cuando quiera, y no tendra
valor la clusula que lo prohibiera. En los procesos civiles, laborales y contenc
ioso-adm inistrativos, el cedente del litigio slo deja de ser demandante o demand
ado, si la parte contraria lo acepta; en los dems casos el cesionario puede concu
rrir como litisconsorte de aqul. Por lo tanto, en la ltim a hiptesis no existe cesin
de la accin; el cesionario concurre como tercero litisconsorcial, en razn de su p
ersonal inters en la causa, pero la accin sigue en cabeza del cedente aun cuando st
e no pueda desistir de ella sin el con sentim iento del cesionario que haya com p
arecido al proceso. Cuando se habla de que hay acciones cesibles y no cesibles (
ejemplo de stas, algunas del estado civil), lo que entonces puede ser o no cesibl
e es el derecho material o la pretensin de tenerlo.
C
a p t u l o
XII
EL DERECHO DE CONTRADICCIN
107. El derecho de contradiccin.
Como dijimos al tratar de la accin (vase nm. 106, e), la relacin de jurisdiccin conte
nciosa es doble: relacin de accin (entre demandante, denunciante o querellante y p
arte civil, y Estado) y relacin de contradiccin (entre demandante e imputado o pro
cesado y Estado). No existe ninguna diferencia procesal entre ellas, puesto que
se trata, como observa Rocco, de un diverso aspecto del derecho de accin 104. El de
recho de contradiccin, lo mismo que el de accin, per tenece a toda persona natural
o jurdica por el solo hecho de ser demandada, o de resultar imputada o sindicada
en un proceso penal, y se identifica con el derecho de defensa frente a las pre t
ensiones del demandante o a la imputacin que se le hace en el proceso penal. Pero
se fundamenta en un inters general, como el que justifica la accin, porque no slo
mira a la defensa del deman dado o imputado y a la proteccin de sus derechos somet
idos al proceso o de su libertad, sino que principalmente contempla el inters pbli
co en el respeto de dos principios fundamentales para la organizacin social: el q
ue prohbe juzgar a nadie sin orlo y sin darle los medios adecuados para su defensa
, en un plano de igual dad de oportunidades y derechos, y el que niega el derecho
a hacerse justicia por s mismo (vanse nms. 1 y 11, punto /). En los sistemas penal
es que separan la etapa previa de la investigacin o del sumario (como prefiera ll
amrsela, pero cuyo concepto es el mismo), de la etapa del verdadero proceso o jui
cio (que tam bin indican lo mismo, en sana doctrina), el derecho de contradiccin n
ace desde el mom ento en que en aquella primera etapa surgen, en razn de algunas
pruebas allegadas al sumario
1 0 4 Rocco: Trattato, ed. cit., t. I, ps. 303-304; igual concepto encontramos e
n Lino Enrique Palacio: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, p. 389, y en Jai
me Azula Camacho: ed. cit., ps. 130 a 133.
206
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e r o
o a la investigacin, im putaciones o sindicaciones contra alguna persona (vase nm.
109). Puede definirse as: el derecho a obtener la decisin justa del litigio que se
le plantea al demandado o acerca de la im pu tacin que se le form ula al imputado
o procesado, m ediante la sentencia que debe dictarse en ese proceso, luego de
tener opor tunidad de ser odo en igualdad de circunstancias, para defender se, aleg
ar, probar e interponer los recursos que la ley procesal consagre. Ni siquiera l
a ley puede desconocer este derecho, pues sera in con stitu cion al105.
108. Objeto y fin del derecho de contradiccin.
De lo anterior se desprende que el derecho de contradiccin no tiene por objeto o
no persigue una tutela jurdica concreta mediante una sentencia favorable al deman
dado o im putado, as como la accin no la persigue favorable al demandante, sino un
a tutela abstracta por una sentencia justa y legal, cualquiera que sea, y la opo
rtunidad de ser odo en el proceso para el ejercicio del derecho de defensa en igu
aldad de condiciones, facultades y cargas. El resultado a que se llegue en la se
ntencia no depende ya del derecho de accin o de contradiccin, sino del derecho m a
terial pretendido por el demandante y de las excepciones que se le opongan o de
la suerte de la imputacin penal, y en ambos casos de las pruebas que se alleguen
al proceso (ver nm. 152). En cuanto al fin que con l se persigue es, por una parte
, la satisfaccin del inters pblico en la buena justicia y en la tutela del derecho
objetivo y, por otra parte, la tutela del derecho constitucional de defensa y de
la libertad individual en sus dis tintos aspectos. En el derecho procesal modern
o, el derecho de contradiccin no es un contraderecho, ni se opone al derecho de a
ccin, sino que lo com plem enta y resulta su necesaria consecuen cia, puesto que a
mbos tienen un mismo objeto (la sentencia que defina el proceso) y un m ism o fi
n (el inters pblico en la justicia por conducto del E sta d o)106. Tampoco se opon
e a la pretensin del demandante o del Estado en lo penal; esa oposicin puede ejer c
itarla el dem andado o imputado, si niega la pretensin o la ataca con excepciones
u otras defensas 107.
1 0 5 Couture: Estudios, ed. cit., t. I, ps. 19, 55 y 193. 1 0 6 Chiovenda anduv
o equivocado en este punto: Principios, ed. cit., t. I, nm. 11, punto IV, ps. 334
-335; Rocco, en cambio, expone correctamente este punto: Trattato, ed. cit., t.
I, ps. 303-310. 1 0 7 Guasp: Derecho procesal civil, ed. cit., ps. 250-251.
E l d e r e c h o d e c o n t r a d ic c i n
207
109. Naturaleza del derecho de contradiccin.
El derecho de contradiccin existe desde el m om ento en que es admitida por el ju
ez la demanda contenciosa, independiente mente no slo de la razn o sinrazn que acom
pae la pretensin del demandante, sino de que el demandado se oponga o no a aqulla y
proponga o no excepciones y de la seriedad de stas, o desde el momento en que co
ntra una persona surge en la inves tigacin penal sum aria o previa una im putacin,
fundada o infun dada. El derecho de con tradiccin no se m odifica p or la cir cunst
ancia de que el dem andado carezca de razn para oponerse a la pretensin del dem an
dante o el im putado para negar la im putacin penal que se le hace, ni se dirige
contra ellas (com o s lo hace la excepcin, con la cual no se debe confundir), pre c
isam ente porque es el derecho abstracto a obtener la sentencia justa que resuel
va el litigio planteado, luego de disponer de la oportunidad de ser odo. El dem a
ndado puede hacerse or y dis frutar de la oportunidad para su defensa, aun cuando
no dispon ga de ninguna excepcin concreta (siem pre tendr la defensa de negar el de
recho del dem andante y los hechos en que lo funda menta); e igualm ente el sindi
cado o im pugnado tiene el derecho a hacerse or y a defenderse, aunque no dispong
a de ninguna defensa concreta que presentar, y siem pre podr negar los h e chos qu
e se le im putan. De lo contrario no se explicara la exis tencia del derecho de co
ntradiccin cuando la sentencia resulta adversa al dem andado o sindicado, o habra
que adm itir que en tal caso resultara lesionado por sta, a pesar de su ju sticia
y su legalidad, y de haber dispuesto de oportunidad para su de fensa, lo cual sera
absurdo. El derecho de contradiccin surge, en lo penal, desde cuando aparece la
im putacin o sindicacin, aun cuando el im putado o sindicado no haya sido llam ado
a indagatoria y contiene el derecho a ser odo en sta. Es lo que suele denominarse
derecho a solicitar la propia indagatoria por quien tenga noticia de la existen
cia de un sumario en el cual obren imputaciones penales contra l, que se com plem
enta con el cuyo ttulo era derecho de defensa desde la captura, que consiste en la
designacin de un apoderado para que asista al sindicado o im putado en todas las
diligencias, desde la indagatoria, inclusive, bien sea por ste o por el ju ez of
iciosa mente en subsidio; ese apoderado a partir de la diligencia de indagatoria p
odr intervenir en el sumario y el proceso. El derecho de contradiccin tiene, pues,
un origen cla ram ente constitucional y se basa en varios de los principios funda
m entales del derecho procesal: el de la igualdad de las
208
partes en el proceso; el de la necesidad de or a la persona contra la cual se va
a surtir la decisin; el de la im parcialidad de los funcionarios judiciales; el d
e la contradiccin o audiencia bila teral; el de la im pugnacin y el del respeto a l
a libertad indi vidual (vanse nms. 11 y 12). Ni siquiera la ley puede desconocer es
te derecho, sin incurrir en inconstitucionalidad 1 0S . Pero tener el derecho de
contradiccin no significa que ne cesariam ente el dem andado o imputado interveng
a efectivamente en el proceso para controvertir las pretensiones del demandante
o las im putaciones penales, o sea, para oponerse a ellas, y menos an que necesar
iam ente form ule excepciones o alegue hechos contra ellas, para paralizarlas o
desvirtuarlas. Basta tener la oportunidad de ser odo en el proceso, si se tiene l
a voluntad de hacerse or, para poder defenderse, alegar, pedir y hacer practicar
pruebas, interponer los recursos que la ley procesal consagre y obtener m ediant
e el proceso la sentencia que resuelva favorable o desfavorablem ente su situacin
, pero justa y legalmente.
110. Sujetos del derecho de contradiccin.
El dem andado y el im putado o procesado son sujetos pasivos de la pretensin, per
o tam bin son sujetos activos de su derecho de contradiccin (cuyo sujeto pasivo es
el Estado, representado por el juez, como sucede en el derecho de accin) y son s
ujetos de la relacin jurdica procesal al lado del demandante en lo civil, laboral
y contencioso-administrativo y en materia penal, del ministerio pblico o fiscal q
ue segn disponga la respectiva ley procesal penal deban ser partes tanto en el su
mario y la investigacin previa, como en el verdadero proceso o juicio,, y tam bin
de la llamada parte civil cuando se le perm ita concurrir en ambas etapas para col
aborar en la acusacin y obtener la indem nizacin de los per juicios sufridos con el
delito si se pronuncia sentencia condena toria, por el Cdigo de 1981; relacin jui'd
ica procesal de la cual tambin es sujeto el Estado, representado por el funcionar
io ju dicial instructor y por el juez de la causa. La oposicin e incom patibilida
d que algunos autores creen ver entre accin y contradiccin, existe nicam ente entre
la pre tensin del demandante y la excepcin del demandado, e igual mente entre las i
m putaciones penales y las pretensiones de la parte civil por un lado, y la opos
icin del sindicado o imputado, sea que sta consista en la simple resistencia negat
iva a aqulla
1 0 6 Couture: Estudios, ed. cit., t. I, ps. 19, 55 y 193.
El d e r e c h o d e c o n t r a d ic c i n
209
o en una conducta activa por la form ulacin de alegaciones y hechos que traten de
desvirtuarla y la peticin de pruebas favo rables. El derecho de contradiccin exist
ir, aunque el demandado o imputado acepte la pretensin o imputacin.
111. Diferencias entre derecho de contradiccin, oposi cin y excepcin.
La defensa y excepciones que puede form ular el demandado son manifestaciones de
su peticin de una sentencia favorable, y puede form ular ambas gracias a su dere
cho de contradiccin, sin que ello signifique que se identifiquen con ste. Lo mismo
ocurre en el proceso penal con las defensas del im putado y del procesado. No h
ay que confundir el derecho de contradiccin (la causa) con la oposicin y las excep
ciones (el efecto). Aqul existe siempre, aunque no se form ulen stas 109. La oposi
cin a la demanda o la im putacin penal es concreta y persigue que sta sea desestima
da, com o es obvio, y busca, por lo tanto, una sentencia favorable. El derecho d
e contradiccin persigue el ser odo y gozar de oportunidades de defensa, para obten
er la sentencia que resuelva en el sentido legal lo que co rresponda a ese litigi
o. La oposicin es una de las m aneras como puede el dem andado ejercitar su derec
ho de contradiccin, porque bien puede abstenerse de toda oposicin, sea guardando s
ilencio o aceptando la demanda. Y la excepcin es a su vez una de las maneras com
o puede ser form ulada la oposicin (vanse nms. 127-129).
112. Diversas maneras de ejercitar el derecho de contradiccin.
De lo expuesto hasta aqu se deduce que el derecho de con tradiccin se satisface ple
nam ente desde el m om ento en que al demandado o im putado se le cita al proces
o o al sumario y an antes, desde que surja la im putacin penal, y se le da oportun
idad de defenderse, aunque para ello no es necesario que asuma una actitud de re
sistencia u oposicin a la dem anda o im putacin, ni que concurra a hacer valer sus
defensas y excepciones, porque esto mira ya a las diversas m aneras como ese de
recho puede ser ejer citado.
1 0 9 Guasp: ob. cit., ps. 250-251.
210
En efecto, el demandado y el imputado pueden asumir di versas actitudes en el eje
rcicio de su derecho de contradiccin, a saber no: a) Una m eram ente negativa, de
espectador del proceso, sin comparecer ni contestar la demanda o sin rendir ind
agatoria ni designar apoderado que lo defienda, no obstante habrsele citado o em
plazado en debida forma (en lo penal es el caso del imputado que huye sin dejar
apoderado); b ) Otra pasiva, cuando el dem andado interviene en el pro ceso y con
testa la dem anda pero sin asumir una actitud en favor ni en contra de las prete
nsiones del demandante (como cuando manifiesta que se atiene a lo que en el proc
eso se pruebe y la ley determine, sin plantear defensas ni alegar pruebas) y cua
ndo el imputado rinde indagatoria, no niega los hechos, pero nada alega en su fa
vor y tampoco confiesa, y se abstiene de toda actividad probatoria (pero el defe
nsor de oficio debe ejercitar su defensa); c) Una de expresa aceptacin de las pre
tensiones del actor, o sea de allanamiento a la demanda al contestarla, lo que p
uede ocurrir cuando el efecto jurdico-m aterial perseguido por el de mandante no s
e puede conseguir por un acto de voluntad del demandado, razn por la cual el proc
eso es necesario, no obstante la ausencia de oposicin, como en los casos de estad
o civil de las personas, y cuando opuso resistencia al derecho de aqul haciendo n
ecesaria la demanda, pero en vista de sta resuelve aceptarlo para evitar una cond
ena en perjuicio; en lo penal es el caso del im putado que confiesa ser el autor
del delito y no alega hecho exculpativo ni atenuante alguno; d ) Una de oposicin
y defensa relativa, como cuando el de mandado interviene y contesta la demanda p
ara negar el derecho m aterial del actor y los hechos en donde pretende deducirl
o o exigirle su prueba, o para negarle su legitim acin en causa o su inters sustan
cial o cuando posteriorm ente asume esta conducta si se abstuvo de contestarla,
y solicita pruebas con ese fin, pero sin oponerle otros hechos que conduzcan a p
aralizar o destruir la pretensin, en cuyo caso hay defensa y oposicin, pero no pro
pone excepciones; en lo penal es el caso del imputado que niega ser el autor del
delito; e) Una ms activa de oposicin positiva, que se presenta cuando el demandad
o no se limita a esas negociaciones, sino que lleva el debate a un terreno disti
nto mediante la alegacin y prueba de otros hechos que conducen a desvirtuar la pr
etensin
1 1 0 Pedro Aragoneses Alonso: Sentencias congruentes, Madrid, 1957, ps. 183 y s
s.; Guasp: ob. cit., ps. 251 y ss.; Rocco: ob. cit., t. I, ps. 310-315.
El d e r e c h o de c o n tr a d ic c i n
211
del demandante, sea tem poralm ente o para ese proceso (sin que impidan plantear
la en otro posteriormente, por no conducir a sentencia con valor de cosa juzgada
) o bien de manera definitiva, total o parcialmente, en forma que la sentencia p
roduzca efectos de cosa juzgada (excepciones definitivas de fondo y propiamente
perentorias); en lo penal existe una situacin anloga, pero no igual porque no se t
rata de verdaderas excepciones, cuando el imputado o sindicado alega hechos excu
lpativos como la defensa propia o de un tercero; f) Una similar a la anterior, d
e positiva defensa pero en derezada a atacar el procedim iento por vicios de form
a para sus penderlo o mejorarlo, como cuando alega la falta de algn presu puesto p
rocesal (com petencia, capacidad, etc.), sea proponiendo excepciones previas en
el proceso civil, o reclamando la nulidad de lo actuado (en el proceso penal no
existen excepciones de mrito o fondo propiam ente dichas, pero pueden autorizarse
por la ley procesal algunas procesales de previa sustanciacin, como las de cosa
juzgada y extincin de la accin penal) (vase nm. 129); g ) Contradem andado mediante
reconvencin, para formular pretensiones propias contra el demandante, relacionada
s con las de ste o con las excepciones que le opone (en los procesos civiles y la
borales). Como puede verse, es posible disponer del derecho de con tradiccin y no
com parecer al proceso o hacerlo sin form ular oposicin ni excepciones como ocurr
e en los tres primeros casos, o por el contrario, ejercitarlo activamente. Tngase
en cuenta que cada demandado o im putado tiene su propio derecho de contradiccin
y puede ejercerlo por separado.
C
a p t u l o
XIII
DE LA PRETENSIN
113. Nocin de pretensin.
La demanda contiene una pretensin del actor y distinguirla de la accin no im plica
dificultad alguna, como lo vimos en los nms. 98-100. Es conveniente estudiar la
naturaleza y el objeto de la pretensin, ya que esta nocin interviene en el estudio
de institutos procesales tan im portantes como los de la demanda, cosa juzgada,
litis pendentia, excepcin, congruencia, acumulacin de procesos y de peticiones en
una m ism a demanda. Si el actor no tuviera una pretensin por satisfacer mediant
e el proceso, seguram ente no ejercitara la demanda para iniciarlo, ya que l persi
gue siempre un fin concreto en su inters y no una declaracin abstracta y terica ace
rca de contenido de la ley m a teria l1U. Como ese fin que persigue el actor no
es el fin de la accin, como oportunamente lo estudiam os (vase nm. 98, d), puede re
sultar fallido el primero por serle desfavorable la senten cia, no obstante que e
l segundo se satisface a cabalidad al cul minar el proceso con ella. Pero cuando
contemplamos la demanda en su entidad propia, aparece inevitablem ente la preten
sin como el fin concreto que el demandante persigue, es decir, las decla raciones
que pretende se hagan en la sentencia; esa pretensin es, por lo tanto, el petitum
de la demanda, lo que se pide en ella que sea reconocido o declarado en la sent
encia a favor del deman dante. Desde este punto de vista puede hablarse de preten
sin, en sentido lato, tanto en procesos contenciosos como en los de jurisdiccin vo
luntaria; pero existe una diferencia fundam ental en los dos casos, porque mient
ras en los primeros esa pretensin va encaminada a obtener la satisfaccin de un int
ers propio m edian te la supeditacin de un inters ajeno (el del demandado), en los s
egundos se persigue tan slo el requisito de la declaracin para delimitar o ejercit
ar o satisfacer el inters personal, con prescin1 1 1 Rosenberg: Derecho procesal civil, Buenos Aires, 1955, t. II, p. 30.
214
dencia de vincular con ella la voluntad o el inters de otra persona (vase nm. 27).
Tngase bien en cuenta que la accin debe ser ejercida por el dem andante para poder
hacer valer la pretensin en el proceso; pero sta no es fundam ento, ni la causa d
e aqulla, ni form a parte de ella. Las dos nociones se distinguen radicalm ente 1
12. Tam bin en lo penal opera esta nocin (vase nm ero si guiente). Puede definirse la
pretensin as: el efecto jurdico concreto que el dem andante (en los procesos civil
es, laborales y contencioso-adm inistrativos) o el querellante o denunciante y e
l Estado a travs del juez o del fiscal, segn el sistema vigente (en los pro cesos p
enales), persiguen con el proceso, efecto al cual se quiere vincular al dem anda
do (si lo hay) o al im putado y luego procesado.
114. Naturaleza jurdica de la pretensin.
a) En los procesos civiles, contencioso-adm inistrativos y la borales. En un sent
ido restrictivo, la nocin de pretensin est vin culada en estos procesos a la dem and
a contenciosa, como decla racin de voluntad del dem andante para que se sujete o v
incule al dem andado en determ inado sentido y para ciertos efectos ju rdicos con
cretos mediante una sentencia. Pero tambin en el proceso de jurisdiccin voluntaria
se form ula una pretensin, puesto que se persigue un efecto jurdico determinado.
El conte nido y alcance de esta declaracin de voluntad varan, en primer trmino, segn
la clase de accin y de proceso (declarativo puro, de declaracin constitutiva, de c
ondena, de ejecucin, mixto) y en segundo lugar, segn la mltiple variedad del objeto
y del conte nido de la declaracin que en cada uno de esos tipos de proceso puede
conseguirse. En ese doble sentido puede elaborarse una clasificacin de las preten
siones, com o luego veremos. Esa pretensin est dirigida siempre a la contraparte o
de mandado, para que frente a l se reconozca y declare. En las
1 1 2 La constante confusin de los dos conceptos (accin y pretensin) que existi dura
nte mucho tiempo en nuestra jurisprudencia, como efecto de la que tambin exista en
el anterior C. de P. colombiano, est afortunadamente supe rada, y el manejo de am
bos por jueces y magistrados, en forma correcta, es hoy corriente. Nuestra Corte
Suprema hizo una clara distincin entre accin y pre tensin, a pesar de estar ambas c
ontenidas en la demanda, en sentencia de 27 de marzo 1913. El actual C. de P.C.
colombiano las distingue claramente.
D e la pr e t e n si n
215
demandas de condena y en las ejecutivas puede decirse que la pretensin va dirigid
a contra el demandado, porque se trata de im ponerle o de hacerle cum plir una p
restacin; pero en las decla rativas y de declaracin constitutiva se persigue vincul
arlo a los efectos jurdicos de la pretensin, sin im ponerle prestacin alguna, y por
esto es ms apropiado decir que la pretensin se form ule frente al dem andado y no
contra l (adems puede estar de acuer do con ella). Se trata, por tanto, de una dec
laracin o manifestacin de voluntad del demandante, para perseguir un efecto jurdico
a su favor; pero sin que esto signifique que ste pretenda som eter a su voluntad
al demandado, porque la sujecin de ste y la obli gacin em anan de la sentencia, est
o es, de la declaracin del juez, como representante del Estado 113. O bjeto de la
pretensin es lo que se pide en la demanda 1 1 4 que en los procesos contenciosos
se identifica con el objeto de litigio, que no es la cosa m aterial sobre que v
ersa, sino la relacin jurdica o el derecho material que se persigue y que puede va
riar respecto de una misma cosa (por ejemplo, puede ser el dominio, o la sim ple
tenencia). La pretensin com prende el objeto de litigio (la cosa o el bien y el
derecho que se reclama o persigue) y la causa jurdica que sirve de fundam ento a
esta p eticin 115. Si cambian aqullos o sta, la pretensin vara necesariam ente, lo qu
e es fundamental para la determ inacin del contenido de la cosa juzgada, de la se
ntencia congruente y de la litis pendentia. De este modo, en un sentido procesal
riguroso, el objeto litigioso no se confunde con la preten sin, sino que es el ob
jeto de sta, y es un error identificar los dos trm inos, porque sobre un mismo obj
eto litigioso pueden existir pretensiones diversas o anlogas, pero con distinto f
undam ento o causa, y esto las diferencia claram ente (por ejemplo, se puede pre
tender el dominio de una cosa por haberla comprado, prescripto o heredado, etc.,
o su sola tenencia). M uy diferente es la llam ada pretensin civil extraprocesal
, que consiste en reclam ar directam ente de una persona una cosa o la ejecucin d
e un acto o el reconocim iento de una situacin o relacin jurdica.
1 1 3 Carnelutti: Instituciones, Buenos Aires, 1959, t. I, nm. 8, p. 31; Guasp: o
b. cit., p. 225; Ricardo Reimundn: Los conceptos de pretensin y accin en la doctrin
a actual, Buenos Aires, 1966; Lino Enrique Palacio: Derecho procesal civil, Buen
os Aires, 1967, t. I, ps. 319-424. 1 1 4 Este concepto fue acogido por nuestra C
orte Suprema, en la sentencia citada de 27 marzo 1973. 1 1 5 Guasp: ob. cit., ps
. 225-226; Briceo Sierra: Derecho procesal, Mxico, 1969, t. IV, ps. 3-27; Lino Enr
ique Palacio: ob. cit., t. I, ps. 395-398.
216
Al paso que la pretensin procesal se formula frente al de mandado o contra l mismo,
pero por conducto del juez, quien la debe examinar, calificar y declarar o rech
azar, segn el caso, la pretensin civil extraprocesal se formula directamente al pa
rticu lar. Por eso mismo el objeto de la pretensin procesal no se iden tifica con e
l objeto del derecho material que el demandante declara tener, porque intenciona
l o erradamente se puede reclamar algo distinto a lo que se tiene derecho, que n
o corresponde al derecho material que pueda tenerse bien sea en cantidad, bien e
n calidad e inclusive en identidad fsica o jurdica. Por ejemplo, el derecho materi
al puede tener por objeto una suma de pesos o una prestacin determinada o una cos
a o cuerpo cierto, y el demandante pretende mayor cantidad u otra prestacin o cos
a distinta, casos en los cuales la sentencia le ser adversa parcial o totalmente.
Por consiguiente, la pretensin procesal puede estar res paldada o no por un derec
ho, lo que significa que pueden existir pretensiones fundadas e infundadas 116.
Igualmente, puede existir un derecho en cabeza de alguien y estar vulnerado o de
sconocido y, sin embargo, su titular puede no pretender su eficacia o ejer cicio,
por indiferencia o ignorancia; lo que demuestra que tambin puede existir un dere
cho sin pretensin. As, pues, la pretensin no es un derecho, sino un simple acto de
voluntad, para el cual no se requiere ms que su m anifestacin o exteriorizacin m ed
ian te la demanda, en la cual se ejercita, adems, el derecho de accin. b ) En el pr
oceso penal. Tam bin en el proceso penal tiene aplicacin el concepto de pretensin y
es clara la diferencia con la accin. La pretensin penal es el acto de voluntad me
diante el cual un particular, un funcionario pblico, o el Estado a travs del juez
penal que inicia oficiosam ente la investigacin y el proceso, pide la sancin o la
medida de seguridad para un determinado im pu tado o sindicado, por razn de un hec
ho tambin determinado; est dirigida contra ste (de la m ism a m anera que contra el
dem an dado) y no contra el juez, ni siquiera frente al juez, sino apenas por co
nducto del juez que tiene el poder jurisdiccional para darle curso si rene los re
quisitos procesales necesarios para ello. El Estado tiene, indudablem ente, el d
erecho subjetivo cons titucional de imponer penas, medidas de seguridad y tratami
entos de rehabilitacin a las personas que en su territorio se coloquen en determi
nadas situaciones; es parte de su derecho de ju risdic cin (vase nm. 24).
1 1 6 Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, p. 31.
D e la pr e t e n si n
217
La accin penal insta nicamente la iniciacin del proceso penal y su tramitacin hasta
la sentencia; la pretensin penal busca el sometimiento de alguno a la pena, como ex
plica Carnelutti u7, de la misma manera como la pretensin civil persigue el somet
i miento de alguien a la declaracin judicial solicitada en la deman da. Pero la pre
tensin punitiva formulada oficiosamente por el juez en representacin del Estado pe
rsigue nicamente la sentencia justa que resuelva sobre ella, al paso que la prete
nsin civil y la penal que ejercita el querellante en su querella o la vctima del d
elito o sus herederos en su denuncia (que es pretensin punitiva penal si se acusa
a determinada persona), persiguen la sentencia favorable al demandante o conden
atoria del imputado, respectiva mente. Debe hacerse esta diferencia en materia pe
nal. La accin penal puede ser ejercitada sin sealar ningn posible imputado o sindic
ado, es decir, sin que se mencione a nadie como sospechoso de ser el autor del d
elito, pues basta con pedir que se inicie la investigacin sum arial para investig
ar el ilcito denunciado; la pretensin penal no se concibe sin que est dirigida cont
ra una o varias personas que deben ser sealadas como autores o simples sospechoso
s de ser los autores, cmplices o encubridores del delito. Por esta razn, no se con
cibe el ejercicio de la pretensin penal sin que se form ule una imputacin o sindic
acin contra alguien us. Pero hay dos clases de im putacin y por tanto dos momentos
procesales para el ejercicio de la pretensin penal: la inicial que se form ula e
n la denuncia, querella o instancia formulada ante el juez de la causa o el inve
stigador (segn el sistema legal que rija sobre este punto), que acom paa a la accin
penal propiam en te dicha (como la pretensin civil ejercitada en la demanda); la
posterior, que se contiene en la providencia judicial que pone fin al sumario o
la instruccin e inicia el proceso penal propiamente dicho, que en Colombia se den
om ina auto de proceder. La ltima es la im putacin definitiva que el Estado (ya no e
l denunciante o querellante) le formula al imputado o sindicado y por tanto es l
a pretensin punitiva del Estado contra aqul: la primera puede ser calificada de im
putacin y pretensin provisional.
1 1 7 Carnelutti: Lecciones sobre el proceso penal, Buenos Aires, 1950, t. I, nm.
76. Acerca de la diferencia entre accin y pretensin penal, vase Eduardo B. Carlos:
Introduccin al estudio del derecho procesal, Buenos Aires, 1959, ps. 276-277; Ca
rlos J. Rubianes: Manual de derecho procesal penal, Buenos Aires, 1976, t. I, nm.
72, dice que se advierte en el momento en que el fiscal deduce la acusacin' y que
es un acto y no un derecho, en lo que acierta, pero luego confunde la pretensin c
on el ejercicio de la accin penal, lo que es un grave error. us Carnelutti: ob. c
it., t. I. nm. 77.
218
Para los efectos de la sentencia se debe considerar ni camente la pretensin definit
iva del Estado, contenida en ese auto de proceder (de ah la necesaria congruencia q
ue debe existir entre aqulla y ste), o en la acusacin fiscal segn el sistem a vigent
e en cada pas. M ientras que no se concibe la accin penal ejercitada por el propio
juez o por el fiscal que inicia la investigacin, ni por el juez que de oficio in
icia el verdadero proceso, o sea, el juzgam iento o la causa (vase nm. 109), es lgi
co y jurdicam ente aceptable el concepto de pretensin penal oficiosam ente ejercit
ada por dicho juez, o por el fiscal investigador, segn el sistem a legal vigente,
en representacin del Estado, cuando de oficio inicia la investi gacin sumarial y s
eala un im putado o sindicado a quien puede detener provisionalm ente y llam ar a
indagatoria o declaracin, porque a diferencia de lo que ocurre con la accin, la p
retensin est dirigida contra sindicado o imputado, como ya lo hemos dicho. Entonce
s tenem os la form ulacin provisional de la pretensin pu nitiva por el Estado a tra
vs del juez o fiscal contra el sindicado o imputado, m ediante el ejercicio ofici
oso de la jurisdiccin (sin que nadie ejercite la accin). Es una im portante difere
ncia entre el proceso penal y el civil. Y cuando el juez (en el sistema inqui sit
ivo) dicta el auto de proceder, form ula la pretensin punitiva definitiva del Est
ado contra el procesado, e igual hace en el sis tem a acusatorio el fiscal en el
acto de la acusacin, y ambos pueden proceder de oficio. La oposicin del sindicado
o imputado, luego procesado, y sus defensas, se dirigen precisam ente contra la
pretensin penal que contra l se ha form ulado; no contra la accin propiam ente dich
a (a menos que se alegue la falta de un presupuesto procesal para su ejercicio y
se considere ste como una defensa en sentido lato). Ms adelante estudiarem os est
e punto (vase nm. 120). Tam bin aparece el ejercicio de la pretensin en la demanda d
e la parte civil o persona lesionada con el delito, para que en el mismo proceso
penal se condene al imputado o sindicado res ponsable a pagar la indem nizacin de
perjuicios. Entonces existe una demanda idntica a la form ulada en el proceso ci
vil, que contiene accin y pretensin. Pero hay una diferencia muy im portante entre
la pretensin de la demanda de parte civil y la pretensin punitiva del Estado: aqul
la persigue sentencia condenatoria, con la im posicin adicio nal de una indem niza
cin de perjuicios (en lo cual resulta favo rable a esa parte civil) y sta nicam ente
sentencia justa, como hemos dicho.
D e l a p r e t e n s i n
219
115. Elementos de la pretensin: objeto y razn.
La pretensin tiene dos elementos esenciales: su objeto y su razn; es decir, lo que
se persigue con ella, y la afirm acin de que lo reclam ado se deduce de ciertos
hechos que coinciden con los presupuestos tcticos de la norm a jurdica cuya actuac
in se pide para obtener esos efectos jurdicos. De ah que en la dem anda se exige in
dicar lo que se pide y los fundam entos de hecho y de derecho de la peticin (vanse
nms. 230-232), y que la im putacin penal debe fundarse tam bin en los hechos const
itutivos de responsabilidad. Es decir: el objeto de la pretensin lo constituye el
de term inado efecto jurdico perseguido (el derecho o relacin jurdica que se preten
de o la responsabilidad que se imputa al sindicado), y por lo tanto, la tutela j
urdica que se reclama U9; la razn de la pretensin es el fundam ento que se le d a 1
20, y se distingue en razn de hecho y de derecho, o sea, el conjunto de hechos qu
e constituyen el relato histrico de las circunstancias de donde se cree deducir l
o que se pretende y la afirmacin de su conform idad con el derecho en virtud de d
eterm inadas normas de derecho m aterial o sustancial (en lo civil, comercial, l
aboral y contenciosoadm inistrativo) o el hecho ilcito que ha lesionado tanto el
orden jurdico como los derechos subjetivos de la vctim a y de sus causahabientes (
en lo penal). La razn de la pretensin se identifica con la causa petendi de la dem
anda, y con los hechos en que se basa la im putacin form ulada al sindicado, o s
ea, a la causa imputandi. El juez debe resolver sobre ambos elementos, sea para
ac ceder a lo pretendido o para rechazarlo. Si encuentra que existe la conformida
d que se reclam a entre los hechos, el derecho m a terial y el objeto pretendido,
reconoce o declara las consecuencias jurdicas que en las peticiones o im putacio
nes se precisan; o las niega, en la hiptesis contraria. Esas consecuencias o conc
lusiones no son el fundam ento de la pretensin, sino su objeto, de la m ism a man
era que los hechos constituyen su fundamento y no su objeto. Entre el fundam ent
o o razn de hecho y de derecho existe una diferencia fundam ental en los procesos
civiles, laborales y contencioso-adm inistrativos; al paso que el primero debe
ser for m ulado necesariam ente por el dem andante y vincula al juez (con
1 1 9 Rosenberg: Tratado, ed. cit., t. II, ps. 33 y 37. Un buen estudio del obje
to de la pretensin se encuentra en Karl H. Schwab: El objeto litigioso en el proc
eso civil, Buenos Aires, 1968. 1 2 0 Carnelutti: Instituciones, ed. cit., 1.1, p
. 32, y Sistema, ed. cit., t. II, nm.
123.
220
las lim itaciones y requisitos que verem os al estudiar los hechos de la demanda
), el segundo puede y debe ser aplicado por el juez oficiosam ente y por eso su
variacin no significa la de la preten sin misma ni la del objeto litigioso, por lo
cual para que la pretensin prospere basta que el juez encuentre la conformidad en
tre su fundam ento de hecho y el ordenamiento jurdico, sin que im porte que ello
se deba a las norm as m ateriales citadas por el dem andante o a otras que aqul c
onoce y aplica oficiosamente. En lo penal, los fundam entos de hecho pueden ser
afirmados por el ju ez y por el fiscal (segn el sistem a legal), de oficio, lo mi
smo que los fundam entos de derecho; existe esta otra diferencia en m ateria pen
al. De lo anterior se deduce que el problema de la identidad de las pretensiones
procesales, para efectos de la litis pendentia y la cosa juzgada, lo mismo que
para la determinacin de la congruen cia de la sentencia, se vincula a las peticion
es u objeto de la pretensin y a los fundam entos o la razn de hecho o causa petend
i o imputandi, y no a las norm as jurdicas materiales invocadas en la demanda (van
se nms. 231-233) y en la denuncia o la acu sacin penal. La pretensin puede tener com
o fundam ento hechos que constituyan no slo relaciones jurdicas sustanciales, sino
tambin procesales, pero en el sentido de que puede tener por objeto sa tisfacer u
n derecho otorgado en un proceso anterior, como el pago de costas judiciales o d
e honorarios de peritos, etc. Como toda demanda contiene una pretensin (inclusive
la que inicia un proceso de jurisdiccin voluntaria), siempre aparece en ella una
razn para sustentarla. Pero esto no significa que la razn tenga que ser cierta y
eficaz, pues de lo contrario la sen tencia tendra que resultar en todos los casos
favorable al dem an dante. Esto nos lleva a la necesidad de distinguir dos clases
de razones de la pretensin: razn cierta y eficaz, y razn aparente e ineficaz. Por
eso puede aparecer en la demanda debidamente enunciada la causa petendi, en sus
respectivos fundamentos de hecho, aunque la pretensin no est de acuerdo con el der
echo, y por eso la sentencia resultar desfavorable al demandante (vase nm. 233). Ad
em s, como regla general, para que los hechos sean ciertos en el proceso, no bast
a que estn de acuerdo con la rea lidad, sino que es indispensable su prueba. Igual
ocurre en la pretensin penal: los hechos que le sirven de fundamento, pueden ser
o no ser ciertos y en el segundo caso su razn resultar aparente o ineficaz, por l
o cual deber absol verse al procesado u ordenarse cesar el procedimiento sin llega
r a la acusacin del fiscal en el nuevo sistema o al auto de proceder o procesam i
ento del sistema anterior.
De
la p r e t e n si n
221
Lo anterior conduce a que, como ya dijimos, la pretensin pueda ser fundada o infu
ndada; sta si la razn es aparente o ineficaz, o si no se prueban los hechos en que
se basa.
116. Fin de la pretensin.
En los p rocesos civiles, la bora les y con ten cioso-a d m i nistrativos, el fin
de la pretensin es la tutela del inters parti cular del pretendiente, puntualizado
en la demanda, mediante sentencia favorable; en los procesos penales, cuando la
ejercita el particular ofendido, sea querellante o denunciante, ese fin es la d
eclaracin de responsabilidad del im putado, mediante sentencia condenatoria, pero
cuando la pretensin o imputacin es ejerci tada por el Estado, a travs del juez o fi
scal, su fin es la tutela del inters general en el m antenim iento del orden jurdi
co, m e diante sentencia justa (es decir, en el ltimo caso el fin de la pretensin s
e identifica con el de la accin). Cuando la im putacin la form ula el ministerio pb
lico o fiscal, su fin es el mismo que cuando la form ula el juez; pero el ejerci
cio de la accin penal por aquel funcionario, cuando le pide al juez que inicie la
investigacin y/o el proceso o juicio, es dife rente a la form ulacin de la im puta
cin o pretensin punitiva, aun cuando se ejerciten sim ultneam ente y en el mismo ac
to, tal como ocurre con la accin y la pretensin en la demanda.
117. Sujetos de la pretensin.
De lo expuesto se deduce que son sujetos de la pretensin el dem andante (sujeto a
ctivo) y el dem andado (sujeto pasivo), en los procesos civiles, laborales y con
tencioso-administrativos; en el proceso penal son sujetos activos el denunciante
o querellante cuando form ula acusacin contra personas determinadas (sea el m in
isterio pblico o un particular) y el propio Estado, sea que el proceso se inicie
oficiosamente por el juez o que haya querella o denuncia, pero el juez formule l
a im putacin definitiva a nombre del Estado, o sea que la im putacin definitiva la
formule un fiscal acusador, y sujeto pasivo el im putado o sindicado (el juez n
o lo es, porque slo la accin se dirige a l; si debe pronunciarse sobre la pretensin,
ello se debe a la obligacin legal que tiene de pro nunciarse m ediante la sentenc
ia sobre la demanda o la im puta cin). Los requisitos que deben reunir estos sujet
os para la validez de su actuacin en el proceso, son los que estudiaremos al trat
ar
222
de los requisitos de los actos procesales, en el captulo XVII, a saber: capacidad
, postulacin, representacin.
118. Requisitos o presupuestos de la pretensin.
Pueden distinguirse los requisitos para el ejercicio de la pretensin y para su ef
icacia. Los primeros se identifican con los presupuestos procesales (vanse nms. 14
4-148); los segundos son los que estudiarem os al tratar de los presupuestos m a
teriales o sustanciales para la sentencia de fondo y la sentencia favorable (vans
e nms. 150-153). En cuanto al contenido y el valor de la pretensin y a sus repercu
siones en la com petencia, nos rem itim os a lo expuesto en el captulo IX.
119. Efectos de la pretensin.
Como ya hemos visto, la pretensin, en sus dos elementos (objeto y razn de hecho y
derecho), delimita el alcance y sentido del litigio, del proceso y de la cosa ju
zgada (vanse nms. 144148), y sirve para determ inar cundo hay litis pendentia (vanse
nms. 130 y 148), cundo procede la acumulacin de procesos por identidad del objeto
y la objetiva (mal llamada de acciones) en una demanda (vanse nms. 104 y 231), lo
mismo que para la eficacia de los recursos que por tal motivo se interpongan con
tra ella (vanse nms. 262-264). La pretensin y las excepciones o defensas que el dem
andado o el sindicado opongan, son el objeto del proceso en el sentido de que la
sentencia debe resolver sobre ellas. La reform a de la pretensin equivale a la d
e la demanda en parte sustancial, sea en su objeto o respecto a su sujeto (si ca
mbia completamente el sujeto activo se necesita una nueva demanda en proceso sep
arado, por no ser adm isible una simple reforma; pero puede cambiar parcialm ent
e con la supresin de uno de los demandantes o la inclusin de otro). Distinto es el
caso de la cesin del derecho litigioso en que un tercero entre al proceso a ocup
ar el lugar de la parte cedente (vase nm. 179), porque entonces la pretensin sigue
igual y la sentencia debe resolver sobre ella tal como en la demanda aparece, si
n que la litis contestatio sufra m odificacin alguna. Se presenta entonces la tra
nsm isin de la pretensin, pero no se la reforma. Lo mismo ocurre en los casos de s
ucesin de una parte por sus herederos por causa de muerte o por disolucin si es pe
rsona jurdica (vase nm. 179). En el
De
l a p r e t e n s i n
223
proceso penal puede presentarse la transmisin en la pretensin civil a la indem niz
acin a la parte perjudicada con el delito y su reform a vara la dem anda, y la ref
orm a de la pretensin penal ocurrir cuando se m odifique la imputacin. No creemos q
ue la terminacin del proceso se determine por la extincin de la pretensin m , porqu
e nos parece que ello es efecto del derecho de accin. Si el demandante abandona t
odo inters en la pretensin y toda actividad en el proceso, ste contina, sin embargo,
o permanece inactivo, pero subsiste mientras no se pro duce la sentencia ejecuto
riada, el desistimiento o la perencin, tambin llamada caducidad. En estos dos caso
s el proceso termina porque concluyen los efectos de la accin, que es en realidad
de la que se desiste y la que caduca temporal o definitivamente (vanse nms. 105 y
321). La renuncia a la pretensin o su satisfaccin voluntaria por el demandado o s
u extincin por cualquier motivo, tienen que ir acompaadas de la renuncia a la accin
(el desisti miento) para que el proceso concluya (vase nm. 321).
120. La oposicin a la pretensin.
Frente a la pretensin del demandante, el demandado puede asumir diversas actitude
s, y la ms frecuente es la de oponerse a ella. Lo mismo ocurre al sindicado o imp
utado frente a la pre tensin penal. Son las mismas actitudes que como vim os puede
asumir para el ejercicio del derecho genrico de defensa. Esto conduce al estudio
del derecho de contradiccin y de las nociones de defensa y excepcin (vanse captulos
XII y XIV).
121. Diversas clases de pretensiones.
Las pretensiones pueden clasificarse, lo mismo que los pro cesos y las acciones,
en declarativas puras, de declaracin cons titutiva, de condena, ejecutivas, cautel
ares y mixtas. Dentro de cada clase pueden, a su vez, distinguirse segn el derech
o material que se pretende o ejercita y as, en materia civil, puede hablarse de p
retensiones reivindicatoras, de estado civil, posesorias, de herencia, de ejecucin
para obligaciones de hacer o dar o entregar o no hacer, divisorias, de alim ent
os, etc., y en materia penal pueden distinguirse pretensiones punitivas de priva
cin de la libertad o de la vida o de im poner otras penas o medidas de se guridad.
1 2 1 Guasp: ob. cit., ps. 240-241.
224
Como dijimos al estudiar la clasificacin de las acciones (vase nm. 110), es frecuen
te utilizar indebidamente este trm i no para identificar el derecho material que s
e quiere proteger, seguido a veces del nom bre de ese derecho o de calificativos
que en el derecho m aterial tienen un significado propio (as se habla de accin re
ivindicatoria, de estado civil, de perjuicios, de reso lucin o rescisin de contrato
s, etc.); o para distinguir la natura leza de ese derecho m aterial (as se habla d
e acciones reales o personales, muebles o inm uebles, renunciables o irrenunciab
les, cesibles y transm isibles o no); o para referirse a la actitud del dem anda
nte frente a la cuestin discutida (entonces se dice que la accin es afirm ativa o
negativa, confirm atoria o negatoria, defensiva o persecutiva). Pues bien, en to
dos estos casos se trata de la clasificacin de las pretensiones. Siempre que se u
sa el trm ino accin en un sentido material o no procesal, se hace referencia a la
pretensin que en la demanda se contiene, como en el nm ero citado lo explicamos. D
e este m odo, la clasificacin de las pretensiones en materia civil, laboral y con
tencioso-adm inistrativa, puede ser tan fecunda como lo es el derecho objetivo m
aterial en el otorgamiento de derechos subjetivos. Tam bin se clasifican las pre
tensiones segn los diversos procedim ientos que en el Cdigo Procesal se consagran,
como cuando se habla de pretensin de lanzam iento o posesoria o eje cutiva, etc.
En m ateria penal, pueden clasificarse las pretensiones se gn el tipo de responsab
ilidad que se impute y de pena o m edida de seguridad que se pretenda aplicar al
sindicado o im putado y al procesado y existen pretensiones, como las de aplica
r trata mientos de rehabilitacin a personas que no han delinquido, pero tienen esp
ecial peligrosidad, como a drogadictos y prostitutas, que constituyen una clase
especial de m edida de seguridad, que slo pueden clasificarse de pretensiones pun
itivas en un sentido muy amplio.
C a p t u l o
XIV
LA OPOSICIN A LA PRETENSIN. LAS DEFENSAS DEL DEMANDADO E IMPUTADO
122. Observaciones generales.
En m ateria civil, laboral y contencioso-adm inistrativa, cuan do el proceso es c
ontencioso, la demanda que lo inicia contiene necesariam ente una pretensin del d
em andante, en su sentido estricto. El dem andado ha resistido esa pretensin, bie
n sea dis cutiendo su existencia o negndose a satisfacerla no obstante reconocerla
, y de ah el litigio; o aunque quisiera reconocerla no le es legalm ente posible
hacerlo (lo que puede ocurrir en asuntos de estado civil); por tal motivo, el de
m andante pone en movimiento el mecanism o del proceso por medio de la accin. Si
bien el objeto de la accin no im plica la obtencin de una sentencia favorable al d
em andante, segn vim os am pliam ente en el captulo XI, no hay que olvidar que ste
persigue la acep tacin de su pretensin. Esa pretensin puede estar efectivam en te res
paldada por un derecho, pero a m enudo ocurre lo contrario, pues ya sabem os que
la ejercita tam bin a cabalidad quien alega ser el titular del derecho pretendid
o, aunque sin tenerlo, y que el proceso, sin em bargo, se adelanta hasta su culm
inacin con la sentencia definitiva (si se cum plen los presupuestos proce sales).
Frente a la pretensin del dem andante existe la oposicin del dem andado cuando se
enfrenta a ella, para perseguir su pa ralizacin, su m odificacin o su destruccin. D
e ah que sea ne cesario estudiar ahora la nocin de oposicin del dem andado en sus di
versas form as (defensas y excepciones). Tam bin en el proceso penal existe siem
pre una pretensin punitiva contra el sindicado o im putado y ste puede oponerse a
ella form ulando sus defensas, tanto en la etapa de la investigacin como en la de
l proceso.
226
123. La nocin de oposicin y sus elementos.
Al tratar del derecho de contradiccin, adelantam os algo sobre la nocin de oposicin
y vimos las varias m aneras como puede form ularse sta, en ejercicio de aqul (vans
e nms. 107112). Se entiende por oposicin del demandado el acto de voluntad de ste q
ue m anifiesta de alguna manera su resistencia a la pretensin del dem andante y d
el sindicado o im putado para m a nifestar su resistencia a la pretensin punitiva
que contra l se ha formulado, proponiendo defensas de cualquier naturaleza, en bu
sca de una sentencia que le sea favorable, o de que no haya proceso (lo ltim o cu
ando propone reposicin del auto que admiti la demanda, o se plantean excepciones p
revias). Oposicin y de fensa, en sentido general, son sinnimos, e incluyen desde la
simple negacin del derecho y de los hechos hasta las excepciones previas y las d
e fondo o mrito. Se excluye de este concepto la incom parecencia del dem andado o
sindicado, su actitud m eram en te pasiva, sin negar ni aceptar las pretensiones
del demandante, y el caso del allanam iento lo mismo que la reconvencin; en los
dos prim eros casos no hay oposicin ni defensa, y en el ltimo existe un ataque sep
arado dentro del mism o proceso, con preten sin propia (vase nm. 131). La oposicin no
es el derecho de contradiccin, sino una de las maneras de ejercitarlo; ste persig
ue una sentencia justa y aqulla una sentencia favorable (es la m isma diferencia
que hay entre pretensin y accin, que vimos en los nm eros 146, 113 a 116), por lo c
ual es una verdadera contrapretensin. Oposicin y pretensin son actos de voluntad de
igual na turaleza y contrapuestos, que slo se diferencian en el efecto ne gativo o
positivo que persiguen: sta se propone vincular al de mandado o sindicado, en det
erminado sentido y para ciertos efectos jurdicos concretos, m ediante la sentenci
a (efecto positivo); aqulla trata de evitar esa sujecin (efecto negativo) m ediant
e el rechazo de la pretensin en la sentencia o im pedir que se pronuncie sentenci
a e inclusive que se d curso al proceso. Se trata, como observa Guasp, del anverso
y reverso de una misma figura y de una autntica contrapretensin 122. En un sentido
estricto, por oposicin se entiende el ataque o la resistencia del dem andado a l
a pretensin del demandante o a la relacin material pretendida (en lo civil, labora
l y contencioso-adm inistrativo) o del im putado o procesado a la pretensin punit
iva (en lo penal); pero en sentido ms amplio comprende
1 2 2 Guasp: Derecho procesal civil, Madrid, 1962, p. 242.
L a o p o s ic i n y l a s d e f e n s a s
227
tambin las defensas dirigidas al procedim iento para suspenderlo, mejorarlo o anu
larlo, o sea, en la relacin jurdico-procesal 1 2 3 (excepciones previas de muchos
Cdigos de P. C.). Tam bin la oposicin tiene los dos elementos que estudiam os en la
pretensin: objeto y razn (vase nm. 115, b). Su objeto lo form a la tutela jurdica qu
e se invoca en el determinado efecto jurdico perseguido: el rechazo total o parci
al de la pretensin o su paralizacin tem poral, o la reduccin o sustitucin de la pre t
ensin (por ejemplo, por aceptar que se debe, pero menos cantidad o una calidad di
stinta, o que se es responsable de un hecho ilcito pero diferente del im putado y
de menos pena) o la suspensin o correccin del procedim iento o su anulacin (excepc
iones previas, nulidad o revocacin). Su razn es el fundam ento que se le da segn ca
da caso y puede distinguirse tam bin en razn de hecho o de derecho, segn se trate d
e oponer hechos distintos a los que sirven de base a la pretensin, o slo de deduci
r consecuencias de derecho diversas a las pretendidas por el demandante o a las
imputadas al sindicado, de los mismos hechos de la dem anda o de la im putacin. E
l dem andado puede explicar los hechos en que funda su oposicin o sim plem ente d
enom inarla jurdicam ente (por ejemplo, cuando propone la excepcin de novacin, pres
cripcin, etc.); pero en todo caso le corresponde probar los hechos que alegue, si
son distintos de los alegados por el dem andante y no estn presum i dos, ni son i
ndefinidos o notorios ni se prueban por los m edios aportados por el propio dem
andante o de oficio por el juez. El im putado o procesado puede adoptar conducta
s similares, pero en estricto sentido no propone excepciones, sino que alega hec
hos exculpativos o atenuantes de responsabilidad que el juez debe investigar de
oficio, aun cuando a aqul le interesa colaborar en su prueba. Salvo las excepcion
es previas que s pueden auto rizarse en la ley procesal (vase nm. 112). La oposicin n
o se confunde con el derecho de contradiccin porque ste existe aun cuando aqulla no
se formule, y no debe enfrentarse esta nocin a la de accin, porque en general no
se trata de excluirla ni de atacarla, sino a la de pretensin. Sin embargo, cuando
se dirige al procedim iento para suspen derlo o m ejorarlo y con el fin de im pe
dir que el proceso curse o de que se corrijan sus defectos, puede aceptarse que
ataca la accin (por falta de uno de sus presupuestos) como derecho que es a que e
l proceso se tram ite hasta lograrse la sentencia. E nton ces se alega un im pedi
m ento procesal como recurso o como excep cin previa.
1 2 3 Rocco: Trattato, ed. cit., 1966, t. I, p. 311.
228
124. Fin perseguido con la oposicin, clases, requisitos y efectos.
Cuando se dice que la oposicin persigue una sentencia justa, se la confunde con e
l derecho de contradiccin, porque aqulla busca, como la pretensin del demandante, u
na sentencia favo rable. De ah que sea una verdadera contrapretensin. Las diversas
clases de oposicin corresponden a las actitudes que puede asumir el dem andado o
sindicado y que estudiam os en el nm ero 112, letras d a g. Hay, pues, oposicione
s negativas y positivas, activas y pa sivas, que corresponden a actitudes que exa
minamos; por otro aspecto pueden distinguirse, segn la clase de excepciones que s
e propongan, en oposiciones de fondo y de forma, tem porales o definitivas (vanse
nms. 226-227). En cuanto a los requisitos de la oposicin, creemos que son puram e
nte formales, a saber: presentarla en la form a escrita u oral que exija la ley,
ante el ju ez del proceso, en papel competente si es el caso en m ateria civil
y contencioso-adm inistrativa, por quien sea capaz o est debidam ente representad
o, y mediante abogado inscripto cuando el derecho de postulacin lo exija (vase cap
. XXIII). La com petencia del ju ez para la oposicin es la misma que para la pret
ensin, y el tiem po para presentarla puede ser distinto segn la clase de oposicin;
por ejemplo, para las excep ciones se seala uno preclusivo como sucede en lo civil
con las llam adas previas y con algunas perentorias como las de pres cripcin, com
pensacin y nulidad sustancial relativa (vanse nms. 130, 239 y 264), y en lo penal c
on las previas. Las condiciones para el xito de la oposicin son los presu puestos s
ustanciales o m ateriales que estudiaremos en el captulo XVII. Los efectos de la
oposicin dependen de su clase y de los fines que persiga, de la razn que se aduzca
y de la prueba que de ella aparezca en el proceso. Como sucede con la pretensin,
puede haber oposiciones fun dadas e infundadas; las prim eras pueden fracasar po
r falta de prueba o por errores del juez si el interesado no interpone los recur
sos legales para corregirlos.
125. De las defensas en general y sus distintas clases.
Vim os en el nm ero anterior que la defensa en general se identifica con la oposi
cin a la pretensin en sus diversas formas.
La
o p o s ic i n y l a s d e f e n s a s
2 29
Cuando el dem andado o sindicado form ula oposicin y dis cute la pretensin, niega l
a existencia de la razn sobre la cual se trata de fundarla. Ahora bien: como tal
razn se desdobla en la alegacin de la norm a legal y de los hechos por los cuales
debe aplicarse al caso concreto, tam bin la discusin debe estar dotada de su propi
a razn y puede consistir en negar que existan la norm a o los hechos afirmados en
la dem anda o en la im putacin penal, o ambos, o en oponerles otros que los desv
irten o que paralicen sus efectos. Por tanto, la prim era form a de defensa del d
em andado o sindicado puede tener dos aspectos: a) negacin de los hechos en los c
uales se funda la pretensin; b) negacin de los fundam en tos de derecho de dicha pr
etensin. En este sentido puede hablarse de defensa de hecho o de derecho, y tam b
in de defensa material o sustancial (afirm acin de la inexistencia de la norm a) y
defensa procesal (afirm acin de la inexistencia de los hechos en que se basa la
pretensin o im putacin). Cuando el dem andado o el im putado se contentan con nega
r los elem entos de derecho o de hecho de la dem anda o de la im putacin o con af
irm ar su inexistencia, ciertam ente hay dis cusin de la pretensin, pero no existe
excepcin, sino una sim ple d e fe n s a 124. Sin em bargo, en los procesos civile
s y laborales como tam bin en algunos contencioso-adm inistrativos, el dem andado
no se lim ita por lo general a esa discusin, sino que afirma, por su parte, la e
xistencia de hechos distintos de los que presenta la dem anda o circunstancias o
m odalidades diferentes de los contenidos en sta, con el objeto de plantear nuev
os fundam entos de hecho que conduzcan a la desestim acin de las pretensiones del
dem andante; en estos casos se dice que propone o form ula excepciones 125. Eso
s hechos nuevos o distintos de los que fundamentan la demanda, o que representan
diferentes modalidades de stos, y que constituyen las excepciones, pueden ser ex
tintivos, impeditivos, modificativos o dilatorios. Los primeros hacen cesar la a
plicacin de la ley al caso concreto, eliminando los efectos que se produjeron ini
cialm ente, lo mismo que los que originan el nacimiento del derecho pretendido o
que sean posteriores a l; as, la condicin resolutoria o el trmino extintivo, el pag
o, la remisin de la deuda, la fuerza mayor, son posteriores, pero igualmente prod
ucen la extincin del derecho y de la obligacin correlativa. Los impeditivos son aq
uellos que impiden que un acto jurdico produzca los efectos
1 2 4 Chiovenda: Principios, ed. cit., t. I, p. 328. 1 2 5 Hugo Alsina: Defensas
y excepciones, Buenos Aires, 1958; Chiovenda: Principios, ed. cit., t. I, nm. 11
; Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, nm. 126, e Instituciones, ed. cit., t. I,
nm. 11; Rocco: Trattato, ed. cit., t. I, ps. 310-311.
230
que normalmente le corresponden, y pueden consistir en la ausen cia de ciertos re
quisitos o en la presencia de determinadas circuns tancias; as, la falta de acuerd
o de voluntades para realizar la transferencia efectiva del dominio hace que no
se produzcan sus efectos legales y constituye el hecho impeditivo de la simulacin
; la causa ilcita impide la validez del contrato; la falta de autori zacin judicial
para la venta de un inmueble de un incapaz impide tambin la validez del contrato
, etc. Para que un derecho nazca, se requiere tanto la presencia de hechos const
itutivos como la ausencia de hechos im peditivos, y para que luego subsista, se
necesita que no concurran hechos extintivos. De ah que al afirm ar el demandado l
a existencia de los segundos o de los ltim os, busca la desestim acin de la pre ten
sin del demandante y cam bia el debate, sacndolo del terreno en que ste lo plantea
para llevarlo a otro distinto, que le es favorable, y por eso estar proponiendo e
xcepciones. En presencia de un hecho de stos, debidam ente dem ostrado, el juez d
ebe negar la pretensin del demandante; pero ello no implica que niegue su accin en
el sentido procesal del trmino, ya que, por el contrario, su pronunciam iento se
debe al ejercicio de ella y con la sentencia satisface com pletamente su objeto
(vase nm. 98). Tambin puede ocurrir que el demandado alegue solam ente que la pret
ensin presenta cierta m odalidad menos perjudicial para l, como una distinta calid
ad del contrato o de la obligacin que se le imputa, es decir que persiga modifica
rla pero no des conocerla ni extinguirla. Otras veces el dem andado afirma la exi
stencia de hechos que no se oponen al nacim iento del derecho ni producen su ext
incin, sino que se limitan a paralizar su ejercicio por el mom ento, es decir, a
quitarle su exigibilidad o dilatar su eficacia. Tam bin se trata en este caso de
proponer una excepcin; as, el plazo pen diente o la condicin no cum plida son excepc
iones dilatorias de mrito. Naturalm ente, le corresponde al demandado la alegacin
de esos hechos nuevos o de esas circunstancias distintas de los hechos alegados
por el demandante y la carga de probarlos si no estn presumidos por la ley ni son
notorios o indefinidos. Pero la ley puede autorizar al juez para que declare ex
cepciones de mrito, perentorias o dilatorias (no las previas), aun cuando el dema
ndado no las formule, ni alegue los hechos que las fundam entan si stos aparecen
probados. As ocurre en nuestros procesos civiles y labo rales de conocimiento (no
en los ejecutivos), salvo las de prescrip cin, compensacin y nulidad sustancial rel
ativa, y en los conten cioso-administrativos, inclusive stas.
231
Puede suceder que la oposicin se refiera simplemente al procedim iento o al trmite

, por considerar que faltan requisitos procesales para que el proceso pueda desa
rrollarse, pero sin atacar el fondo de la cuestin ni el derecho material pretendi
do o la im putacin penal misma. Se trata de defensas que tampoco cons tituyen lo q
ue la doctrina entiende por excepciones, sino de im pedim entos procesales (pero
suelen denominarse excepciones pre vias, con un criterio amplio). De este modo n
o siempre que el dem andado afirma hechos que tienden a obtener el insuceso del
proceso o su paralizacin o suspensin, est form ulando verdade ras excepciones. En lo
penal no existen verdaderas excepciones de mrito (vase nm. 129). Pero, como hem os
visto, algunos Cdigos de P. P. aceptan las previas, de cosa juzgada penal sobre l
os mismos hechos que fundam entan la acusacin y de extincin de la accin penal . De ah
ue sea indispensable precisar lo que tcnicam ente debe entenderse por excepcin.
126. Resumen de nuestra opinin sobre la distincin entre derecho de contradiccin, de
fensa y excepcin.
Consideram os m uy conveniente separar en form a precisa los conceptos de derech
o de contradiccin, defensa y excepcin. El prim ero qued explicado am pliam ente en
los nmeros 107 a 112. El derecho a proponer defensas contra la demanda o la im pu
tacin penal es la m anera de ejercitar ese derecho de contradiccin, y por ello ste
puede identificarse con el derecho de defensa en el sentido general, pero sin qu
e esto signifique que para su existencia se requiera que el dem andado o im puta
do ejercite en realidad sus defensas, porque puede perm anecer inactivo y no com
parecer si quiera al proceso sin que tal derecho deje de reconocrselo, o resulte v
ulnerado, si se le da la oportunidad de defensa. Pero, para una mejor precisin en
los conceptos, creemos que por defensa en sentido general debe entenderse todo
m edio de oposicin a la demanda, a la im putacin o al proceso (vase nm. 112), tanto
los que se refieran a la pretensin como al procedi miento y cualquiera que sea su
contenido y sus efectos; para distinguir luego entre defensa en sentido estricto
, excepciones e im pedim entos procesales. La defensa en sentido estricto existe
(en los procesos civiles, laborales y contencioso-adm inistrativos) cuando el d
emandado se limita a negar el derecho pretendido por el actor, o los hechos cons
titutivos en que ste se apoya, o su exigibilidad o eficacia en
232
ese proceso. En el proceso penal, cuando el sindicado niega las im putaciones qu
e se le formulan, o m anifiesta de cualquier manera su rechazo a aqullas o a los
hechos en que se basan, o alega un hecho exculpativo de responsabilidad (como la
defensa propia o el estado de necesidad). La excepcin existe cuando el dem andad
o alega hechos im peditivos del nacim iento del derecho pretendido por el actor,
o extintivos o m odificativos del mismo, o simplem ente dilatorios que im piden
que en ese mom ento y en tal proceso se reconozca la exigibilidad o efectividad
del derecho, distintos en todos los casos de los hechos que el demandante trae
en su demanda en apoyo de su pretensin o que consisten en diferentes modalidades
de aquellos hechos (vase nm. 112), razn por la cual la carga de probarlos correspon
de al demandado (salvo que sean notorios o indefinidos o que estn por ley presum
idos). La doctrina europea m oderna, siguiendo la concepcin romana, incluye como
carac terstica especial de la excepcin la circunstancia de que el juez no puede dec
lararla de oficio, ni siquiera cuando aparezca probada en el proceso, por requer
irse siempre la peticin del demandado, pero en los Cdigos de P. C. colom bianos (a
nterior y vigente) se perm ite al juez declararla de oficio, salvo cuando se tra
te de prescripcin, com pensacin o nulidad sustancial relativa (que son las llam ad
as excepciones propias), con lo cual se le da un mayor poder inquisitivo, y se p
rocura una m ejor solucin de justicia en la sentencia, lo que est de acuerdo con e
l concepto moderno de la accin y el fin del proceso (vase nm. 130); por este motivo
consideram os conveniente tal facultad. La necesidad de alegar siempre la excep
cin es un rezago del concepto civilista del pro ceso, que lo consideraba como una
contienda de inters particular; pero hoy se estim a que en la ju sta solucin del l
itigio hay un inters pblico 126. Los im pedim entos procesales se refieren a los s
imples defec tos de procedim iento, a la falta de algn presupuesto procesal de la
accin o previo del proceso o del procedim iento (vanse nms. 144-153). Cuando los al
ega el demandado, atacan exclusivamente el procedim iento o la form a del proces
o, y el ju ez debe considerarlos de oficio para rechazar la demanda o declarar l
a nulidad de lo actuado. No se trata propiam ente de excepciones, aun cuando el
anterior C. de P. C. colombiano (lo m ism o que el espaol y varios
1 2 6 Autores mencionados en la cita anterior, y Guasp: ob. cit., ps. 242-245 y
254; De la Plaza: Derecho procesal civil, ed. cit., 1 . 1, p. 371; Fornatti: Exc
epciones previas en el proceso penal, Buenos Aires, 1952, p. 48; Couture: Instit
uciones, ed. cit., ps. 96-97.
233
ms de Sudam rica) los denom inaba im propiam ente excepciones dilatorias, y el nue
vo, con ms correccin, excepciones previas (arts. 89-91), tom ando el trm ino en sen
tido amplio.
127. Naturaleza jurdica de la excepcin.
El dem andado puede fundar su oposicin a la demanda en dos clases de razones (vans
e nms. 123-124): la simple negacin del derecho del demandante y de los hechos de d
onde pretende deducirlo, o la afirm acin de hechos distintos o de m odalidades de
los mismos hechos que tienden a destruir, modificar o paralizar sus efectos. Cu
ando aduce la prim era razn, se lim ita a oponer una defensa en sentido estricto;
cuando alega la segunda, propone una excepcin. Por consiguiente, la excepcin no e
s un contrade recho material, ni un contraderecho de accin; ella ataca la pre tensin
incoada en la dem anda y es una razn de la oposicin que a aqulla form ula el deman
dado. No creemos conveniente calificar la excepcin como preten sin del dem andado,
debido a que esta nocin, en su sentido estricto, lleva inherente la idea de exige
ncia frente a otra persona de ciertas prestaciones o declaraciones que la obligu
en, y la ex cepcin, en cam bio, tiene un sentido particular de defensa u oposicin e
sp ecfica 127; slo cuando el dem andado tom a la inicia tiva a su vez m ediante dem
anda de reconvencin, es apropiado decir que form ula pretensiones propias e inde
pendientes frente a su dem andante-dem andado. Es m ejor decir que la excepcin es
una razn especial de la oposicin del dem andado a la pretensin del demandante, m a
nifestada en form a activa, y p or tanto, una contrarrazn frente a la razn de la p
retensin del demandante, como ensea C arn elu tti1 2 7bis. Es una de las maneras d
e ejercitar el derecho subjetivo de contradiccin o la defensa en general (vase nm.
112); la excepcin es la especie y ste es el gnero. Pero tampoco se las debe confund
ir, y por eso no es tcnico utilizar el trm ino excepcin para indicar toda clase de
defensas u oposicio nes del demandado.
1 2 7 Esta diferencia, entre pretensin y excepcin, la puso de presente la Corte Su
prema colombiana, en la sentencia varias veces citada de 27 marzo 1973, al decir
que la primera generalmente conlleva la exigencia frente a otra persona de ciert
as prestaciones o declaraciones obligatorias para ella, al paso que la excepcin slo
tiene un sentido particular de defensa o de oposicin especfica al objetivo concret
o que persigue el demandante; G. J., CXLVI, nms. 2366-2371, p. 77.
1 2 7b is Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, nm. 126.
234
Lo anterior es aplicable al proceso penal, salvo lo referente a la demanda de re
convencin y por tanto tam bin que en ella se ejercita. Pero puede ocurrir que el d
enunciado o querellado contra quien el denunciante o querellante form ula im put
aciones o pretensiones penales, contradenuncie o contraquerelle, y enton ces se p
resenta una situacin anloga y debern investigarse ambas im putaciones, sea en la m
ism a investigacin o en el mism o sumario, segn lo que disponga la ley procesal pe
nal. La naturaleza de la excepcin es anloga a la de la preten sin, porque ambas pers
iguen una sentencia favorable, y diferente de la accin, por el m ismo m otivo; en
cambio, el derecho de con tradiccin o de defensa en general es de idntica naturale
za al derecho de accin, como ya lo explicam os (vanse nms. 109 y 114). Es un error
decir que la excepcin ataca o se opone al derecho de accin 1 2 8 ; ella ataca la p
retensin. No consideramos esencial para el concepto de excepcin la circunstancia d
e que el juez est im pedido para declararla pro bada, sin solicitud del dem andado
; es cierto que desde el derecho rom ano se quiso asignarle esta peculiaridad a
la excepcin y que la doctrina y las legislaciones espaola, italiana, alem ana y pa
rte de la iberoam ericana se han inclinado a darle esta reglam enta cin; pero no s
e desvirta su naturaleza por el hecho de autorizar al ju ez para declararla de of
icio, como lo hace el Cdigo de Procedi miento Civil colombiano (art. 306), aplicab
le en los procesos la borales y contencioso-adm inistrativos, porque lo que const
ituye la esencia de la excepcin es el hecho de atacar las pretensiones del demand
ante mediante la afirm acin de hechos distintos de los aducidos por ste o de m oda
lidades de los mismos hechos, sin que el dem andado se limite a negarlos, y teni
endo ste por lo general la carga de probarlos. La prohibicin para que el juez decl
are de oficio las excep ciones perentorias que aparezcan probadas en el proceso (
salvo las de prescripcin, compensacin y nulidad sustancial relativa) es un rezago
del concepto privatista del proceso civil que vea en ste una contienda de inters pa
rticular y le asignaba a la accin como fin nico la solucin del conflicto entre las
dos partes. Pero en presencia de las nuevas concepciones sobre el derecho de acc
in, la jurisdiccin y el proceso (ver captulos IV, X y XI), y el fin de
1 2 8 Incurren en este error: Chiovenda: Principios, t. I, ps. 334-335; De la Pl
aza: ob. cit., t. I, p. 377; Aragoneses Alonso: Sentencias congruentes, Madrid,
1957, p. 193. En cambio, refutan esa opinin: Carnelutti: ob. y nm. cits., y tambin
Redenti: Derecho procesal civil, Buenos Aires, 1957, t. I, nm 12, p. 53; Alsina:
Defensa y excepciones, ed. cit., ps. 86-88; Guasp: ob. cit., p. 254.
235
inters pblico que se les asigna, la suerte y el contenido de la resolucin que se ac
oja en la sentencia dejaron de ser de inters exclusivo para las partes. El juez d
ebe buscar la justicia de la sentencia, en la conform idad de su decisin con la l
ey y la realidad, en cuanto aparezca dem ostrada en el proceso; sin que importe
el silencio del demandado, e inclusive se le deban otorgar amplias facultades pa
ra decretar de oficio las pruebas que hagan falta para el logro efectivo de ese
fin. Distinto es el caso de haberse omitido alguna peticin en la demanda o form u
lado la que no corresponda, porque el principio del contradictorio impide condena
r al dem andado por lo que no se le ha reclamado ni ha tenido la oportunidad de
controvertir; en cambio, cuando el dem andante pide algo y el juez no lo concede
, porque aparece la prueba de que no le corresponde por haber existido algn hecho
que im pidi que se produjeran los efectos norm ales del acto de donde pretende d
educir su derecho, o que los extingui o m odific o que suspendi su exigibilidad, el
silencio del dem andado no altera el debate desde el momento en que no se le da
el valor de confesin y porque se tratar de resolver sobre las pretensiones del de
mandante. Es tan evidente esto, que la doctrina europea se ha visto obligada a d
ecir que en tales casos existe una excepcin impropia, y que slo cuando es im perat
ivo exigir su alegacin se tiene la excepcin propia 129. El caso de la prescripcin,
la compensacin y la nulidad relativa son especiales, de ah que el C. de P. C. colo
m biano exija que se aleguen por el dem andado en la contestacin de la demanda (a
rt. 306 aplicable a lo laboral, sin duda, con idntico alcance). La prim era extin
gue la obligacin civil, deja vigente la obligacin natural y sta da derecho al acree
dor para recibir el pago, por lo que si el dem andado no la propone debe entende
rse que est dispuesto a cumplir su obligacin natural; la com pensacin porque tiene
cierto sentido reconvencional y hay libertad de reclam arla o no; la nulidad sus
tancial relativa se entiende saneada por el silencio del interesado en reclamarl
a. Las dems excepciones de m rito o fondo debe permitirse alegarlas en cualquier m
omento de las instancias e inclusive basta su prueba para que el juez las deba d
eclarar en la sentencia de oficio. En los procesos contencioso-adm inistrativos
pueden de clararse de oficio las excepciones de prescripcin y nulidad sus tancial r
elativa, porque los representantes del Estado (nacin, m unicipios, departam entos
o provincias, etc.) no pueden renunciar a la prescripcin ni sanear la nulidad su
stancial relativa, porque
1 2 9 Chiovenda: ob. cit., nm. 11, ps. 326-343.
236
ello equivaldra a disponer por el proceso sin las form alidades legales, de derec
hos sustanciales de las entidades pblicas. Sola m ente se requiere alegacin por stas
de la com pensacin. Cuando el dem andado u opositor sea un particular o una enti
dad descen tralizada o una em presa com ercial del Estado, entonces s se debe exig
ir la alegacin de esas tres excepciones.
128. Definicin de excepcin y su prueba.
De acuerdo con las ideas expuestas, presentam os la siguiente definicin: En senti
do propio, la excepcin es una especial manera de ejercitar el derecho d e contrad
iccin o defensa en general que le corresponde a todo demandado, y que consiste en
oponerse a la dem anda para atacar las razones de la pretensin del dem andan te,
m ediante razones propias de hecho, que persigan destruirla o m odificarla o apl
azar sus efectos. Esta razn del dem andado no requiere prueba cuando se apoya en
los hechos aducidos por el demandante para deducir de ellos diferentes efectos j
urdicos que fundam enten su oposicin m ediante una distinta interpretacin o calific
acin de tales hechos, com o sucede en la prescripcin, en la nulidad relativa y en
cual quier modo de extincin de las obligaciones que aparezca de la relacin de hecho
s de la misma demanda y que sea susceptible de confesin; deber probarse, cuando al
egue hechos distintos a los presentados por el demandante, o m odalidades de est
os m is mos, que los desvirtan o modifican, o que suspenden o aplazan sus efectos,
como sucede en los casos de pago parcial o total, de vicio del consentimiento,
de com pensacin o novacin, y dems modos de extincin de las obligaciones y causas de
nulidad porque no surgen de la demanda (salvo que se trate de hechos presumidos
por la ley o notorios o indefinidos) 130, pero sirven las pruebas aportadas por
el demandante o decretadas de oficio por el juez. En el prim er caso no se trata
de negar los hechos de la demanda, ni de limitarse a negar el derecho pretendid
o sino de darles a aqullos un sentido y un alcance diferente, lo que equivale a p
resentarlos con una distinta m odalidad, para afirm ar conse cuencias jurdicas fav
orables, como la nulidad del ttulo invocado o la prescripcin, y por esto se trata
de proponer una verdadera excepcin.
1 3 0 Devis Echanda: Teora general de la prueba judicial, Buenos Aires, t. I, nms.
130 y 132; Rosenberg: La carga de la prueba, ed. cit., nm. 9; Micheli: La carga d
e la prueba, ed. cit., nms. 8, 50, 51 y 80; Couture: Estudios, ed. cit., t. I, p.
222.
237
Puede pensarse que cuando de la demanda surge la existen cia de hechos im peditiv
os, extintivos o m odificativos del derecho pretendido por el dem andante, lo qu
e sucede es que ste no prueba su derecho, y entonces no se trata de una verdadera
excepcin; eso es cierto si se trata de nulidades absolutas y de falta de form al
idades esenciales para la validez del acto o que la ley exige para su prueba, qu
e resulten de la m ism a demanda, porque en tonces no aparecer la prueba del nacim
iento del derecho recla mado; pero no cuando consistan en circunstancias de otro
orden, como la prescripcin o el pago o una nulidad relativa que necesite reclam
acin de la parte interesada, etc., porque entonces se trata de desvirtuar, defini
tiva o tem poralm ente y de m anera total o parcial, las pretensiones del demand
ante, como en los ejemplos anteriores sucede, m ediante la alegacin de esas circu
nstancias; y no de asum ir una actitud de simple negacin del derecho o de los hec
hos alegados por el demandante.
129. La excepcin en el proceso penal.
La excepcin de m rito o fondo considerada en su sentido estricto, no tiene cabida
en el proceso penal; slo cuando se la entiende en un sentido m uy amplio y poco tc
nico, com o defensa, tiene aplicacin en este proceso 131. Las previas para suspen
der o mejorar el procedim iento, s pueden tener aplicacin. En el derecho procesal
penal no puede concebirse una ex cepcin de m rito que sea apenas un poder de la par
te para obligar al ju ez a que la considere y sin cuya iniciativa no podra ste dec
lararla, tal com o la doctrina europea la entiende (vase nm. 127), porque es oblig
acin del juez relevar aun aquellas circuns tancias favorables al procesado que ste
no haya aducido; por tanto, slo pueden existir excepciones en sentido impropio. P
ara aceptar esta conclusin no le dam os relevancia alguna a la circunstancia de q
ue en derecho procesal penal la excepcin siempre sera considerada de oficio por el
juez, puesto que creemos que as debiera aceptarse en general para el procedim ie
nto civil, tal como en nuestros cdigos se reglamentan, con las tres salve dades de
la prescripcin, la com pensacin y la nulidad sustancial relativa.
1 3 1 Enrique Fornatti: Excepciones previas en el proceso penal, Buenos Aires, 1
952, ps. 71-79; Carlos J. Rubianes: Manual de derecho procesal, t. I, nm. 86, p.
353, Buenos Aires, 1976, opina que se proponen excepciones perentorias, cuando s
e alega cosa juzgada, amnista, condonacin o perdn, y excepciones previas (que l llam
a dilatorias) cuando se ataca la accin para paralizar o suspender el proceso.
238
Sencillam ente, creem os que la naturaleza, la finalidad y el contenido de la ex
cepcin civil son incom patibles con el procedi miento penal, como lo acabamos de e
xponer. Cuando el sindicado hace una afirm acin de libertad frente a las im putac
iones que se le form ulan, asume una con ducta^ parecida a la del dem andado cua
ndo propone una excepcin, porque sta conlleva una defensa de la libertad jurdica de
l demandado, afectada por las consecuen cias que el proceso puede acarrearle, com
o anotan Carnelutti, Couture y Fornatti 132; pero en el prim er caso sera necesar
io tom ar el concepto de excepcin en sentido im propio y m uy amplio para aplicar
lo a esa defensa del sindicado o imputado. Cuando se considera que el imputado o
br en defensa propia o que existe otro hecho de anlogos efectos, falta una condicin
de la responsabilidad penal que im pide que sta exista y no se trata de verdader
a excepcin. Ni siquiera hay verdadera excepcin cuando se produce la llam ada presc
ripcin de la sancin penal, porque entonces opera la caducidad de la accin y se trat
a de un impedim ento procesal para iniciar o continuar el proceso. En esto se di
ferencian los efectos de la prescripcin en m ateria civil y penal. Como dijimos,
puede autorizarse en los Cs. de P. P. proponer durante el juzgam iento las previas
de juzgada penal sobre los mismos hechos que fundam entan la acusacin y de extinc
in de la accin penal . Estim am os que aun cuando no se aleguen en su trmino, deben
considerarse de oficio en la sentencia y que si el Fiscal acusador las encuentra
probadas, debe abstenerse de form ular acusacin.
130. Clasificacin de las excepciones en la doctrina.
Varias son las clasificaciones que la doctrina presenta en esta materia. I a) He
mos dicho que los hechos constitutivos de excepciones pueden perseguir la destru
ccin o la modificacin definitivas de la pretensin del dem andante o slo su rechazo t
em poral para el proceso en que se alega. De ah que la doctrina distinga dos clas
es de excepciones de m rito o fondo: perentorias y dilatorias 133. Las excepcione
s perentorias persiguen que se declare la ex tincin de la obligacin cuyo nacim ient
o no se discute o la inexis
1 3 2 Citas anteriores. 1 3 3 Chiovenda: ob. cit., t. I, p. 339; Enneccerus, cit
ado por De la Plaza, ob. cit., t. I, p, 365.
La o p o s i c i n y l a s d e f e n s a s
239
tencia del derecho pretendido a pesar de su aparente nacim iento y en razn de algn
hecho impeditivo, con lo que la pretensin del actor queda destruida para siempre
, o su modificacin favo rable tam bin definitiva; y las dilatorias excluyen la pret
ensin como actualmente exigible, en ese proceso, o im piden decisin en el fondo y
hacen que la sentencia sea inhibitoria, por lo que puede volverse a form ular en
otro proceso posterior. Las perentorias se subdividen en extintivas e impeditiv
as, segn extingan el derecho o im pidan su nacim iento, y m odificativas cuando ni
cam ente hacen variar sus efectos. Tanto las dilatorias como las perentorias se
dirigen contra el fondo de la cuestin debatida, es decir, contra la pretensin, por
lo que unas y otras son de mrito. La distincin entre excepciones perentorias y di
latorias con este preciso significado tuvo su origen en el derecho romano justin
ian eo134. Sin em bargo, la distincin de las excepciones dilatorias en de fondo
y de form a, que tuvo su origen en el derecho cannico, vino a com plicar estas no
ciones y fue acogida en la ordenanza francesa de 1667, en la cual las dilatorias
de form a se referan a vicios del procedim iento y las dilatorias de fondo eran
las que retardaban la eficacia de la pretensin, com o el plazo o la con dicin no cu
mplidos; al paso que las perentorias de fondo eran las que atacaban el derecho d
el dem andante para desvirtuarlo por existir cierta razn, com o la cosa juzgada,
la prescripcin o la confusin. Esa clasificacin no tuvo acogida en la legislacin espao
la, en la cual la denom inacin de excepciones dilatorias se dej para los defectos
de procedim iento que deben estudiarse en un inciden te, al com ienzo del proceso
, y la de perentorias para todas las defensas de fondo. Esto ocurra en Espaa desde
la poca de los prcticos y luego en las Leyes de Enjuiciam iento Civil (o Cdigos de
Procedim iento Civil) de 1855 y 1881. De stos pasaron con igual contenido a nues
tros Cdigos de 1873 y 1931; pero en el nuevo C. de P. C. colom biano, estos im pe
dim entos se alegan como ex cepciones previas, por lo cual ahora podem os utiliza
r la clasifica cin de las excepciones de fondo en perentorias y dilatorias, tal co
mo se entiende en la buena doctrina, sin ningn problem a (arts. 97 y 306). 2a) Ta
m bin se distinguen las excepciones en absolutas o relativas, segn que puedan hace
rse valer por todos los partcipes de una relacin o slo por algunos 135. Ejemplo de
las primeras
1 3 4 Alsina: Defensas y excepciones, ed. cit., ps. 26-28, Vittorio Scialoja: Pr
o cedimiento civil romano, ed. cit., ps. 382-389. 1 3 5 Chiovenda: ob. y nms. cita
dos.
240
es la nulidad absoluta de un contrato; de las segundas, la violencia o el error
en su celebracin, que slo puede alegarlas la parte que las sufri. 3a) A lgunos auto
res distinguen las excepciones en su s tanciales y procesales: las prim eras, cua
ndo sus efectos recaen sobre el derecho sustancial pretendido por el dem andante
y, por tanto, sobre las relaciones jurdico-sustanciales (las perentorias y dilat
orias de la doctrina), y las segundas, cuando atacan el pro cedim iento y, por ta
nto, cuando sus efectos recaen sobre las re laciones jurdico-procesales. Las ltim a
s son las que se denominan ms tcnicam ente im pedim entos procesales y no son verd
aderas excepciones, aun cuando se suelen autorizar como previas para resolver sobr
e ellas en incidente antes de adelantar el proceso y luego de contestada la dema
nda. Para esta clasificacin de excepciones sustanciales y proce sales se mira el o
bjeto y contenido de la excepcin, porque por el aspecto form al de su funcin todas
son esencialm ente procesales, como lo anota Rocco 136. 4a) Las excepciones pro
cesales pueden distinguirse en defi nitivas y temporales, segn que ataquen el proc
edim iento para im pedir el proceso definitivam ente o para suspenderlo tem pora
l mente: en el prim er caso el proceso term ina, y en el segundo puede continuar
una vez subsanado el defecto 137. Esto se aplica a nues tras excepciones previas
del C. de P. C. colombiano. 5a) Se habla tam bin de excepciones p erson a les e i
m personales, entendindose por las prim eras las que miran a las personas que las
ejercitan o contra quienes se oponen, y cuando slo pueden form ularse por determ
inadas o contra determinadas personas son relativas; y se agrupan en las segund
as, las que miran al hecho que las constituyen en s mismo, razn por la cual pueden
alegarse por cualquiera que tenga inters legtim o y desde este punto de vista son
absolutas.
131. La reconvencin y su diferencia con la excepcin.
La excepcin con tradice y ataca la preten sin del de m andante y persigue su desest
im acin por el juez; la reconvencin, en cambio, consiste en la peticin para que se
reconozca una pretensin propia autnoma del dem andado, lo que plantea un nuevo lit
igio por resolver y se form ula m ediante demanda sepa rada del dem andado contra
su dem andante, que se tramita en el
1 3 6 Rocco, Trattato, ed. cit., t. I, p. 307. 1 3 7 As lo propusimos en nuestro
Derecho procesal civil, 1947, ps. 199 y ss.
241
mismo proceso. Si Pedro, al contestar la demanda alega que el derecho pretendido
por el actor est prescrito, o que ha habido pago, o que debe desestim arse por r
adicar en un contrato nulo, estar form ulando excepciones; pero si por su parte p
ide al juez que se declare que su demandante le debe una suma de dinero, por razn
de otro contrato celebrado entre ellos, estar re conviniendo. De ah que en ese cas
o se hable de demanda de reconvencin. La reconvencin es una dem anda del demandado
contra su dem andante y se rige por las mismas normas y principios que regulan
la demanda inicial. Es un caso de verdadera acumulacin subjetiva de acciones en u
n proceso civil o laboral, ya que el dem andado ejercita su accin al reconvenir (
vase nm. 104). La reconvencin no tiene cabida en los procesos penales ni en los con
tencioso-adm inistrativos.
C
a p t u l o
XV
EL INTERS EN LA PRETENSIN U OPOSICIN PARA LA SENTENCIA DE FONDO
(T a m b in lla m a d o in ters p a r a ob ra r)
132. Importancia de esta materia e indecisin doctrinaria.
Al tratar en el captulo XI sobre la accin y en el captulo XIV sobre la excepcin, nos
referim os varias veces al inters sustancial y a la legitim acin en la causa (leg
itimatio ad causam ) para la sentencia de fondo, con lo cual puede inferirse su
im por tancia. Es quizs en estas nociones donde la doctrina procesal ha tenido una
evolucin ms lenta y todava sigue confusa, contra dictoria e indecisa.
133. La nocin del inters sustancial para pedir sentencia de fondo o mrito y diferen
cia con el inters para ejercitar la accin.
El problema com ienza con la denom inacin m isma de ese inters, pues Ugo Rocco pus
o de moda la de inters para obrar, expresin que en su sentido literal parece refer
irse al inters que perm ita el ejercicio vlido de la accin o del derecho de contra d
iccin, por lo cual la consideram os inconveniente 1 3 S . Se trata de tener inters
sustancial (no procesal) en la sen tencia de fondo o de m rito que resuelva sobre
las peticiones de la demanda o la im putacin form ulada al sindicado o im putado
y sobre las excepciones o sim ples defensas que puedan oponrsele; es decir que e
xista verdadero y real inters sustancial en las
1 3 8 Ugo Rocco: Derecho procesal civil, Mxico, 1944, ps. 156-160; Teora general d
el proceso civil, Mxico, 1959, ps. 241-248; Trattato, Ia ed., Roma, 1957, t. I, p
s. 318-330, y 2a ed., 1966, t. I, ps. 322-355.
244
T
e o r a
general
del
proceso
pretensiones aducidas por el dem andante y en la oposicin del dem andado y el imp
utado. Por consiguiente, es mejor elim inar la denom inacin de in ters para obrar y
sustituirla por la de inters en la pretensin u oposicin, para la sentencia de fond
o o mrito.
134. Sistematizacin de nuestro concepto.
A continuacin procuram os sistem atizar esta nocin 139: a) Qu significa este inters?
En m ateria civil, laboral y contencioso-adm inistrativa, se refiere al inters ju
rdico sustancial particular o concreto que induce, al demandante, a reclam ar la
intervencin del rgano jurisdiccional del Estado, a fin de que mediante sentencia r
esuelva sobre las pretensiones invocadas en la demanda, y al demandado, a contra
decir esas pretensiones, si no se halla conforme con ellas; y a los terceros que
intervengan luego en el proceso, a coadyuvar las pretensiones del prim ero o la
defensa del segundo, o a hacer valer una pretensin propia. Es decir, este inters
hace referencia a la causa privada y subjetiva que tiene el dem andante para ins
taurar la demanda, el dem andado para contradecirla y el tercero para intervenir
en el proceso. En materia penal lo explicarem os en el nm. 135. b) No es el inte
rs para accionar. El ejercicio vlido de la accin para iniciar el proceso, tiene fun
dam ento en el inters pblico y general, no est condicionado a la existencia de un d
ebido inters sustancial del dem andante, cuya falta no im pide que, por lo genera
l, el proceso se adelante y concluya con sentencia, aunque resulte inhibitoria.
Es decir, el inters que estam os exam inando es un requisito de la senten cia de m
rito o de fondo, pero no de la accin, y por tanto no
1 2 9 Chiovenda: Principios, ed. cit., t. I, nms. 5-6; Rosenberg: Derecho procesa
l civil, ed. cit., t. I, ps. 253-263; Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I,
ps. 298-299; Rocco: Trattato, cita anterior; Zanzuchi, Marco Tulio: Diritto pro
cessuale civile, Milano, 1955, t. I, ps. 123-125; Vctor Fairn Guilln: Estudios de d
erecho procesal, Madrid, 1955, ps. 76-81; Devis Echanda: Tratado, ed. cit., t. I,
nms. 141-150, y Nociones generales, ed. cit., nms. 111-119.
E
l
in t e r s
para
obrar
245
se requiere generalm ente para iniciar el proceso (en el ejecutivo y algunos otr
os debe aparecer probado con los anexos de la de manda). c) Tam poco es el inters
para contradecir en general.
El inters para contradecir es tam bin general y pblico, y se funda en el principio
constitucional de que nadie puede ser juzgado sin haber sido odo en el proceso; l
o tiene todo dem an dado y sindicado, aunque carezca de inters sustancial en la ca
usa. d) No es presupuesto procesal ni de la accin, sino sustancial de la sentenci
a de fondo. Ese inters se refiere a la relacin sustancial y a las pre tensiones del
demandante, para sostenerlas o desvirtuarlas en el proceso, y no a la relacin pr
ocesal surgida del simple ejercicio de la accin y la contradiccin. En esto nos sep
aramos de Liebman, Satta y otros (vase nm. 151). e) N o se confunde con la titular
idad del derecho sustancial pretendido. El dem andante puede tener ese inters sus
tancial legtimo, serio, actual y, sin embargo, no existir el derecho material que
pretende y por este motivo recibir sentencia de fondo, pero des favorable; com o
tam bin puede tener el dem andado inters para oponerse a la pretensin del dem anda
nte y excepcionar con el objeto de que en la sentencia de fondo se declare que n
o tiene la obligacin que en la demanda se le im puta, y no obstante carecer de ra
zn y ser condenado en el proceso; y el im putado o sindicado tiene siem pre inters
sustancial serio y actual para oponerse a las im putaciones que se le form ulan
y, sin embargo, puede ser responsable y resultar condenado en la sentencia. f)
Es requisito de la sentencia de fondo o mrito.
En sentido lato la sentencia inhibitoria es desfavorable al
estricto sentido sentencia desfavorable es la que decide de
de manera adversa. Por consiguiente, es un error decir que
es requi sito de la sentencia favorable definitiva; apenas
tencia de fondo o mrito.
demandante, pero en
fondo o mrito, aunque
el inters para obrar
es requisito de la sen
246
T
e o r a
general
del
pro ceso
g ) Debe ser sustancial, subjetivo, concreto, serio y actual. No es suficiente q
ue el demandante crea que necesita la sen tencia, para que verdaderamente tenga i
nters sustancial, serio y actual, en que ella se pronuncie sobre el fondo de las
pretensiones o excepciones. Esto hace resaltar la diferencia entre este inters y
el inters para accionar, ya que el ltimo existe siempre por ser el general y pblico
en la composicin de los conflictos o en la declaracin o ejercicio de ciertos dere
chos, por la va pacfica y jurisdiccional; mientras que el primero es un inters sust
ancial subjetivo, privado, particular, concreto y serio del demandante, en su pr
opio beneficio, y que puede faltar, a pesar de que el otro exista. El sindicado
o imputado tiene necesariamente este inters sustancial en la causa, para que haya
sentencia de fondo que decida sobre las imputaciones que se le formulen, porque
stas pueden lesionar su patrimonio moral, su libertad, su vida donde se permita
la pena de muerte, e inclusive su patrimonio econmico. En los procesos de condena
civiles, laborales y contenciosoadministrativos el demandado siempre tendr este
inters sustan cial, puesto que se le pretende imponer una obligacin que afecta su p
atrimonio econmico o moral; en los de declaracin constitutiva o simplemente declar
ativos puede ocurrir, en cambio, que carezca de ese inters sustancial para discut
ir las pretensiones de la de manda por ser ajeno a ellas; por ejemplo, cuando se
demanda a una persona para que se declare autntico un documento del cual no es au
tor, ni puede deducirse en su contra ningn efecto jurdico patrimonial ni moral (van
se otros ejemplos en el nm. 139). Debe ser un inters sustancial concreto por cuant
o debe existir en cada caso especial, respecto de una determinada relacin jurdica
material, y es atinente a las peticiones formuladas en determinada demanda, por
una o por varias personas individualizadas. Debe ser un inters sustancial serio y
actual. Para saber si rene estos requisitos, se formula, como dice Rocco, un ju
icio de utilidad, a fin de examinar si al acceder el ju ez a las declaraciones p
edidas se otorga un beneficio material o m oral al demandante o un perjuicio mat
erial o moral al dem andado 1 4 . Sin embargo, este criterio no es absoluto, y bi
en puede suceder que el dem an dado no resulte perjudicado si la sentencia accede
a las preten siones del demandante, cuando aqul desee el mismo resultado, como oc
urre cuando ambos quieren la separacin de bienes dentro del matrim onio o la diso
lucin de la sociedad conyugal, o el di vorcio o la nulidad del m atrim onio; en es
tos casos excepcionales basta que ese perjuicio del dem andado sea aparente.
1 4 0 Rocco: citas anteriores.
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para
obrar
247
Por lo tanto, la idea de beneficio, si se accede a lo pedido, o de perjuicio si

se niega, es exacta respecto del dem andante y de los terceros que intervengan e
n el curso del proceso para coadyu var a las peticiones de la dem anda u oponerse
a ellas. Pero puede suceder que el dem andado no sufra perjuicio y que inclusiv
e reciba beneficio con la prosperidad de la demanda; es decir que el inters del d
em andado coincida con el del dem andante o por lo menos, no le sea opuesto, en
los casos excepcionales mencionados. Ese inters sustancial serio, generalm ente s
er m aterial o econm ico, pero puede serlo sim plem ente moral o fam iliar, o cons
istir en la necesidad de darle certeza a una relacin o situa cin jurdica, como suced
e en m uchas peticiones puram ente de clarativas como las de estado civil (filiac
in o paternidad, por ejemplo); pero dejar de ser suficiente si se trata de un inte
rs simplemente acadm ico o dialctico, an ms, si es de carcter m alvolo y se dirige a
usar dao al demandado, sin beneficio jurdico, m oral o m aterial para el actor. As,
no lo hay para dem andar con el fin de que se declare autntico un documento pblic
o que el dem andado no est im pugnando de falso, ni para que se declare legtim o a
l hijo concebido por mujer casada y nacido dentro del matrim onio; porque en amb
os casos basta la presuncin legal de autenticidad o de paternidad. Y debe ser act
ual, porque si no existe en el m omento en que se constituye la litis contestati
o, no se justifica que el rgano jurisdiccional se pronuncie sobre la existencia d
e la relacin ju rdica sustancial o del derecho subjetivo pretendido. Las simples e
xpectativas o los eventuales y futuros derechos o perjuicios, que puedan llegar
a existir si sucede algn hecho incierto, no otorgan inters serio y actual para su
declaracin judicial, puesto que no se hallan objetivam ente tutelados; por ejempl
o, no existir inters actual, sino simple expectativa futura, en el caso de que un
hijo demande para que se declare que el da que su padre muera, ser heredero de ste;
ni para dem andar que el da que el inquilino subarriende deber concluir el contra
to. En cambio, el perjuicio incierto pero posible en razn de hechos actuales (com
o el dao que am enace a nuestra propiedad por el estado de inseguridad de la edi
ficacin vecina, o por el trnsito de locomotoras en malas condiciones, en forma que
puedan ocasionar incendios), otorga suficiente inters para la solicitud de que s
e tom en m edidas conducentes a prevenirlo, porque es actual y serio. Tam bin lo
ser el beneficio o perjuicio futuro que se reciba ciertam ente, segn se consiga o
no lo pedido en la demanda, y la tutela de un pretendido derecho sometido a cond
icin suspensiva pero cierta (no es el caso de la expectativa herencial, porque no
es cosa cierta que el presunto causante m uera antes que el pre
248
T
e o r a
general
del
pro ceso
tendiente a heredarlo). Por ejemplo: hay inters actual en la declaracin de que el
dem andado est obligado a determ inada prestacin al vencim iento de cierto plazo o
al cum plim iento de una condicin, por haber adquirido tal obligacin en virtud de
un acto jurdico ya realizado o de un hecho jurdico ya acaecido, pues entonces se
trata de precisar el alcance o los efectos futuros de una situacin jurdica actual.
Es decir, el derecho pretendido, cierto o no, debe ser actual, pero sus efectos
o consecuencias pueden ser eventuales y futuros; la situacin de hecho, objeto de
la decisin, debe existir, pero el beneficio o perjuicio que de ella se deduzcan
pueden ser posibles y futuros, y entonces, el inters ser suficiente. Ya no se trat
ar de simples expectativas ni de derechos hipotticos. No existe, pues, inters serio
y actual si tanto el hecho del que puede originarse el derecho y la obligacin, c
omo estos mismos en el caso de que aqul suceda, son eventuales o inciertos, o si
se trata de simples expectativas que el derecho objetivo no tutela. h) El inters
para obrar en los terceros intervinientes. Cuando se trata de terceros que prete
nden intervenir en el curso del proceso, es suficiente inters el beneficio m ater
ial o moral que puedan recibir de la prosperidad o frustracin de la demanda, para
intervenir como coadyuvantes; pero si se pretende intervenir como litisconsorte
o com o principal excluyente, es necesario que exista un inters ju rd ico en las
resultas del proceso, porque la sentencia que resuelva sobre las pretensiones de
l de m andante y las excepciones del dem andado pueden lesionar o beneficiar un d
erecho propio de ese tercero, debido a la conexin jurdica que exista entre ste y la
relacin sustancial que es objeto del proceso (vanse nms. 192-196). i) Su falta no
constituye una verdadera excepcin, y debe ser declarada de oficio en la sentencia
.
La falta de este inters no es propiam ente una excepcin, sino un defecto de la pre
tensin del demandante y, por lo tanto, un obstculo para su prosperidad, que debe s
er considerada de oficio por el juez al dictar sentencia, como ocurre en los cas
os de falta de legitim acin de la causa; lo mismo ocurre cuando el dem andado car
ezca de tal inters sustancial para discutir las pretensiones del demandante; sin
embargo, suele alegarse como excepcin dilatoria de mrito, para que no se dicte sen
tencia de fondo o mrito. Es decir, el inters y la legitimacin se necesitan para que
la sentencia de fondo sea posible, mientras que la prueba
El
in t e r s
para
obrar
249
del derecho sustancial pretendido se requiere para que en senten cia de fondo se
resuelva favorablem ente al demandante. j) La sentencia inhibitoria que debe dic
tarse en caso de faltar no constituye cosa juzgada.
La sentencia que desestim a la dem anda por carencia de este inters sustancial no
constituye cosa juzgada, porque no contiene una decisin sobre el fondo de la lit
is. Podr en este caso iniciarse nuevo proceso contra el mismo dem andado o por el
mismo dem an dante, si posteriorm ente adquieren ese inters jurdico que no tenan cu
ando se prom ovi el primero, o aduciendo la prueba que falt (por ejemplo, si despus
muere el causante cuya herencia se discuti antes en vida del mismo, o si en el p
rimer proceso no se adujo esa prueba, y en el segundo se presenta). Con mayor ra
zn puede el dem andante seguir proceso contra distinto demandado, si del anterior
result que era otra la persona con inters para controvertir sus pretensiones. Se
aplican aqu las m ism as conclusiones a que se llega en m ateria de legitim acin e
n la causa (vanse nms. 137-138).
135. El inters sustancial en la causa en el proceso penal.
En el proceso penal tiene aplicacin tambin, como vim os, esta nocin W 1, con las m
ism as caractersticas de inters sustan cial, causal y concreto, en relacin con los h
echos objeto de la investigacin y del proceso y con la im putacin formulada. Pero
existe la peculiaridad de que nunca puede faltar el inters sustancial en la causa
, del im putado o procesado, ni puede existir sentencia inhibitoria. El sindicad
o o im putado tiene siem pre un inters personal y sustancial para discutir la pre
tensin penal dirigida contra l, es decir, las im putaciones que se le hayan formul
ado, y por tanto para que se dicte sentencia de fondo o m rito que resuelva su si
tuacin, puesto que ser siempre un inters serio y actual en que su honor, su liberta
d, su vida cuando exista pena de muerte, y su patrim onio econm ico, no resulten
lesionados con una sen tencia que le im ponga la condena parcial o total. Esto es
de una claridad m eridiana. Su situacin en este aspecto es similar a la del dem
andado en los procesos de condena civiles, laborales y contencioso-adm inistrati
vos.
1 4 1 Giovanni Leone: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, 1963, t.
I, ps. 28-29 y 186-187; Manzini: Derecho procesal penal, Buenos Aires, 1952, t.
II, p. 319 y t. I, p. 398.
250
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pro ceso
Este inters sustancial lo tiene el im putado desde que surge su derecho de contra
diccin y esto ocurre desde cuando aparece en la investigacin o el sumario de im pu
tacin o sindicacin contra l, sin que im porte que an no haya sido llam ado a indagat
oria ni haya sido detenido o capturado. Aquel inters contiene el de recho a ser odo
en esa investigacin previa. El m inisterio pblico o el fiscal tendr tam bin siempre
el inters serio y actual para prom over la iniciacin de la investi gacin sumarial,
im pulsar luego el proceso propiam ente dicho porque es un deber legal suyo el h
acerlo cuando considere posible que un delito se haya cometido por cierta person
a (recurdese que la accin penal se ejercita slo cuando hay denuncia o querella ante
un juez, contra determ inada persona sospechosa de ser el autor del delito o su
auxiliar, cmplice o encubridor, y cuando se pide la investigacin in genere; pero
no cuando apenas se da la notitia crim inis y el ju ez inicia el sumario o la in
vestigacin de oficio) (vase nm. 99). Pero ese inters no es personal, sino pblico en r
epresentacin del Estado. El juez instructor y el de la causa, cuando obren oficio
samente, ante la simple notitia criminis, sin denuncia o querella de alguien par
a que inicie la etapa sumarial o el proceso, tienen tam bin siempre inters serio y
actual para ejercer, a nom bre del Estado, la pretensin penal contra quien consi
dere sospechoso de ser el autor del ilcito o su cmplice, encubridor o auxiliador,
en ejercicio de la jurisdiccin (no de la accin; vase nm. 183). Pero no ocurre lo mis
mo respecto del denunciante particular o de otro funcionario pblico, pues si bien
tienen el inters pro cesal para ejercitar la accin y pedirle a un ju ez que se ade
lante la investigacin sumarial, puede que no tengan inters sustancial alguno para
intervenir en el sumario o investigacin previa y luego en el proceso o juicio com
o partes, por no recibir lesin alguna patrim onial ni m oral con el delito invest
igado. Esto ocurre frecuentem ente, porque es un deber legal de toda persona y d
e todo funcionario pblico dar noticia de cualquier hecho que pueda constituir del
ito o infraccin, a las autoridades com petentes para recibirla, inm ediatam ente
que lo conozcan; su intervencin se limitar (si lo prefiere) a dar el simple aviso
o la sola noticia, o a form ular denuncia o querellas propiam ente dichas si sol
icita que se inicie la investigacin, y en el ltimo caso ejercer la accin penal (vase
nm. 99). M uchos cdigos de procedim ientos penales contem plan el inters sustancial
para intervenir en el sum ario y luego en el proceso o juicio penal, respecto d
e la parte ofendida por el delito, y exigen que lo haga m ediante la form ulacin
de una demanda de constitucin de parte civil para solicitar el resarcim iento eco
E
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para
obrar
251
nmico de los perjuicios que hubieran podido sufrir; pero no se permite al ofendid
o por el delito que intervenga slo como acu sador privado, es decir, nicam ente par
a buscar la condena del procesado, y est m uy bien que sea as, porque el inters pri
vado de venganza no debe ser atendido por el Estado y para el proceso basta con
el general que ste tiene para investigar y sancionar cualquier posible hecho crim
inoso, para que la sociedad est suficientem ente garantizada. Pero si en algn pas
se da el de recho a intervenir en el proceso a la parte ofendida, sin que reclame
perjuicios y sin que ejercite por tanto su pretensin civil, es decir, como simpl
e acusador privado, se tendr otro caso en que ser titular de un inters sustancial s
erio y actual para esa in tervencin, por el solo hecho de ser el sujeto pasivo del
delito. Cuando el ofendido por el delito ejercita la llam ada accin civil en el
proceso penal y por tanto su pretensin indem nizatoria, el inters sustancial para
intervenir y reclam ar sentencia de fondo o mrito es el mismo que debe tener el d
em andante en los procesos civiles de condena. Existe un caso de carencia de int
ers sustancial para pro m over el proceso penal: cuando el delito slo es investigab
le por querella del ofendido o su heredero, y otra persona la formula, el juez d
ebe considerar tal acto como una simple denuncia genrica y por tanto se abstendr d
e darle curso.
136. Definicin.
De lo expuesto podem os construir la siguiente definicin: Es el inters sustancial
subjetivo, concreto, serio y actual, que deben tener el dem andante, el dem anda
do y los intervinientes (en los procesos civiles, laborales, contencioso-adm ini
strativos y fiscales), el im putado y procesado, el querellante o denunciante y
la parte civil, e inclusive el m inisterio pblico (en los procesos penales), para
ser titular del derecho procesal a exigir del juez una sentencia de fondo o m ri
to que resuelva sobre las preten siones u oposiciones o sobre las im putaciones y
defensas form u ladas en cualquier proceso y tam bin en el sumario o etapa de inv
estigacin previa al proceso penal 142.
1 4 2 Nuestra jurisprudencia ha sido renuente a incluir este concepto de inters s
ustancial, al lado del de legitimacin en la causa; pero en los ltimos aos lo hemos
visto en muchas providencias de jueces y algunas de Tribunales. Tambin la Sala de
Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia acept la existencia de este inters s
ustancial, como un concepto diferente del de legitimacin en la causa, en sentenci
a del 24 de julio de 1975, ordinario de Dulcelina Pinzn vda. de Delgado y otras, c
ontra Gildardo Santoyo y otros.
C a p tu lo
XVI
LA LEGITIMATIO AD CAUSAM O LEGITIMACIN EN LA CAUSA
137. Importancia de la nocin e indecisin en la doctrina.
Bastante hem os adelantado en el estudio de la legitim ado ad causara en el captu
lo anterior, por su ntim a relacin con el inters sustancial en la pretensin u oposic
in, para una sentencia de fondo o mrito, del cual, sin embargo, se distingue. Tam
bin nos hallam os aqu frente a una materia de grande inters terico y prctico, porque
se relaciona con la suerte de la demanda, con el contenido de la sentencia, y en
algunos casos especiales consagrados por la ley procesal, con la admisin de la d
emanda y con la form acin de la relacin jurdica procesal. En esta m ateria encontra
mos la m ism a vacilacin doctrinaria que respecto al inters sustancial para obrar,
y un importante avance en el derecho contemporneo.
138. Qu es la legitimatio ad causam o legitimacin en la causa y sus caractersticas.
En dos grupos pueden clasificarse las opiniones de los au tores: en el prim ero t
enem os los que explican la legitimacin en causa como la titularidad del derecho
o relacin jurdica sustancial objeto del proceso; en el segundo, los que reclam an
una separacin entre las dos nociones y aceptan que puede existir la prim era sin
que exista la ltima. Al prim er grupo pertenecen Calam andrei, Kisch y Couture (p
ero ste se separa de aqullos en que no acepta que la legiti macin sea condicin de la
accin y aqullos s) 143.
1 4 3 Calamandrei: Instituciones de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1943,
ps. 179-180, 185-191, 273; Kisch: Elementos de derecho procesal civil, ed. cit.,
ps. 106110; Couture: Estudios de derecho procesal civil, ed. cit., t. III, ps.
20 y 209-216.
254
T
e o r a
general
del
pro ceso
Al segundo pertenecen Carnelutti, Rocco, Rosenberg, Chio venda, Schonke, Redenti,
Allorio, Fairn Guilln, De la Plaza, Luis Loreto y Briceo Sierra 144. En este segun
do grupo, los siete ltim os estn de acuerdo en casi todos los puntos y los cuatro
prim eros, slo en lo ms fundam ental. Chiovenda es el nico de este grupo que consid
era la legitim acin como condicin de la accin. Nosotros nos incluimos en el segundo
grupo y sistematizamos nuestro concepto en los puntos que se exponen a continua
cin 1 4 . a) N o se identifica con la titularidad del derecho sustancial. La ident
ificacin de la titularidad del derecho o relacin jurdica m aterial con la legitim a
cin en la causa, solam ente puede explicarse en la doctrina tradicional, que cons
idera la accin como el derecho sustancial en actividad o como un elem ento del mi
smo. Las partes pueden estar legitim adas para la causa, tengan o no el derecho
o la obligacin sustanciales, segn se trate de dem andante o demandado, porque el d
erecho a poner en actividad la jurisdiccin y a recibir sentencia que resuelva en
el fondo sobre las peticiones incoadas, no pertenece solam ente al titular del d
erecho sustancial. Si esto no fuere as, resultara lgicam ente im posible expli car p
or qu se obtiene la sentencia de fondo o mrito, a instancia de quien, por no tener
el derecho sustancial, no estara por ende legitim ado para conseguir esos efecto
s. b ) N o es condicin de la accin sino del xito de la pretensin. La legitim acin en
la causa no es condicin ni presupuesto de la accin, porque no la condiciona ni lim
ita en ningn sentido, ni su falta impide su vlido y eficaz ejercicio. Si lo fuera
, no podra
1 4 4 Carnelutti: Instituciones, ed. cit., 1.1, ps. 270-271 y 317-318, y Sistema
s, ed. cit., t. II, nm. 137 y t. III, nm. 450; Rocco: Trattato, Roma, 1966, ps. 33
5355; Rosenberg: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, p. 255; Chiovenda: Prin
cipios, ed. cit., t. I, nms. 5, 8 y 10; Schonke: Derecho procesal civil, Barcelon
a, 1950, ps. 161-167; Redenti: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, ps. 151-1
94, 218, 231238, y t. II, ps. 11-12, 302 y 499; Allorio: Ordenamiento jurdico en
el prisma de la declaracin judicial, Buenos Aires, 1958, ps. 215-217; Fairn Guilln:
ob. cit., ps. 75, 79 y 83; De la Plaza: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I,
ps. 267, 287, 409410; Luis Loreto: Contribucin al estudio de la excepcin de inadm
isibilidad por falta de cualidad, en Estudios de derecho procesal civil, Caracas
, 1956, ps. 65-126; Briceo Sierra: Derecho procesal, Mxico, t. IV, ps. 82-87. 1 4
5 Devis Echanda: Tratado de derecho procesal civil, ed. cit., t. I, nms. 151-168,
y Nociones generales de derecho procesal civil, ed. cit., nms. 120-135.
L e g it im a t io
ad
cau sam
255
ejercitar la accin quien no estuviera legitim ado en la causa, y como esto por re
gla general slo se conoce cuando se dicta la sentencia, se tendra el absurdo y con
tradictorio resultado de que aparecera que el dem andante no tiene accin sino desp
us que ella ha producido todos sus efectos jurdicos. Es una condicin de xito de la p
retensin, no de la accin, en los procesos civiles, com erciales, laborales y conte
ncioso-adm i nistrativos. c) En sentido estricto tam poco es requisito de la sent
encia favorable, sino de la sentencia de fondo. La legitim acin en la causa no es
requisito de la sentencia favorable, entendiendo por tal la que resuelve en el
fondo y de manera favorable las pretensiones del demandante. Estar legiti mado en
la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre las peticiones
form uladas en la demanda, es decir, sobre la existencia o inexistencia del dere
cho material pretendido, ya por medio de sentencia favorable o desfavorable. De
consiguiente, cuando una de las partes carece de esa calidad, no ser posible adop
tar una decisin de fondo, y el juez deber lim itarse a de clarar que se halla inhib
ido para hacerlo. Se com prende as que es ms apropiado decir que la legi timacin en
causa es condicin para que pueda proferirse senten cia de fondo o mrito, lo que s es
exacto en todos los casos. Es el concepto expreso de todos los autores del grup
o segundo, a excepcin de Chiovenda. d) La sentencia inhibitoria no constituye cos
a juzgada. Como el ju ez se lim ita a declarar que est inhibido para resolver sob
re la existencia del derecho m aterial pretendido, por lo cual no niega ni afirm
a que ese derecho exista, es im posible que se produzca cosa juzgada sobre un p
unto que no ha sido objeto de la decisin. e) Es personal, subjetiva y concreta. C
ada parte debe tener su propia legitim acin en la causa, en razn de su personal si
tuacin, respecto a las pretensiones o excepciones de m rito que en el proceso se d
iscutan o sim plem ente deban ser objeto de la sentencia, e igualm ente cada int
erviniente debe aducir su propia legitim acin en la causa para que se acepte su i
ntervencin. Cuando una persona obra en representacin de otra, los actos de aqulla s
e entienden como de sta y, por lo tanto, es la
256
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general
del
pro ceso
legitim acin del representado lo que permite la decisin de fondo en la sentencia.
Se trata de una condicin concreta, para cada caso par ticular, que puede tenerse o
no a pesar de ejercitar vlidam ente la accin y el derecho de contradiccin; es deci
r, stos pueden existir y faltar, sin embargo, aqulla. f) La legitim acin no se cede
ni se transmite.
No puede decirse que cuando se cede por acto entre vivos o se transm ite por her
encia un crdito o un derecho real, se est cediendo o transm itiendo la legitim acin
en la causa, para recurrir a un proceso en su defensa o para su realizacin; sera
confundir el derecho sustancial con la legitimacin. Si no se incurre en este erro
r, fcilmente se com prende que el cesionario o heredero tiene su legitim acin pers
onal en la causa, siempre que necesite recu rrir a un proceso para cualquier efec
to jurdico relacionado con ese derecho. Lo m ismo cabe decir cuando se cede el de
recho litigioso, en el curso del proceso; el cesionario interviene por tener su
propia legitim acin en la causa. Es oportuno recordar aqu lo que expusimos acerca
de la cesin de las acciones (vase nm. 106). g) Es presupuesto de la pretensin o de l
a oposicin para la sentencia de fondo. Como se ve, la legitim acin es en realidad
un presupuesto de la pretensin contenida en la demanda y de la oposicin que a aqull
a form ula el dem andado, para que sea posible la sentencia de fondo, que resuel
va sobre ellas. Forma parte de la fundam entacin de la demanda en sentido general
. Resulta evidente de lo expuesto, que la legitim acin en la causa (como el llam
ado por algunos inters sustancial para obrar) no es un presupuesto procesal, porq
ue lejos de referirse al pro cedimiento o al vlido ejercicio de la accin, contem pl
a la relacin sustancial que debe existir entre el sujeto demandante o dem an dado
y el inters sustancial discutido en el proceso. Se trata de presupuestos material
es o sustanciales para la sentencia de fondo (vanse nms. 150-152). h) En qu m om en
to debe existir y qu sucede cuando se altera en el curso del proceso. La legitima
cin de la causa debe existir respecto del dem an dante y el demandado, en el mom e
nto de notificarse la providencia
L
e g it im a t io
ad
cau sam
257
que admite la demanda, precisam ente porque forma parte de la relacin sustancial
que debe ser m ateria del proceso; o en el momento de la intervencin en el proces
o, cuando se trate de terceros (por ejemplo, cuando sea un coadyuvante o un liti
scon sorte con intervencin, o de la parte civil en el proceso penal). En cuanto al
sindicado o im putado, vase el nm. 140. Por lo general, la situacin que existe en
ese momento per manece igual durante el curso del proceso y no se presenta pro ble
ma alguno sobre el particular. Pero, por excepcin, puede ocurrir que se altere en
uno de dos sentidos: o porque quien no estaba legitimado en la causa entonces,
adquiera esa calidad antes de la sentencia; o porque desaparezcan los hechos que
otorgaban la debida legitimacin en la causa a alguna de las partes. Estas altera
ciones no afectan el contenido de la sentencia, ya que debe resolver sobre la si
tuacin planteada en la demanda. De ah que algunos autores hablen del principio de
la perpetuatio legitimationis. i) Debe distinguirse la legitim atio ad causam de
la legi timatio ad processu m .
Segn hemos dicho, la legitimatio ad causam es un elemento sustancial de la litis
y, por lo tanto, no constituye un presupuesto procesal. En cambio, la legitimati
o ad processum se refiere a la capacidad jurdica procesal de las partes, que s es
un presupuesto procesal (vanse nms. 146-147). La ausencia de aqulla impide que la s
entencia resuelva sobre el fondo de la litis, pero no invalida el proceso, y la
sentencia inhibitoria es absolutamente vlida; la falta de sta constituye un motivo
de nulidad, que vicia el proce dimiento y la sentencia que llegue a dictarse, en
el caso de que el juez no caiga en la cuenta de que existe ese vicio (vase nm. 14
9). Sera mejor elim inar el trm ino legitim atio ad processum, para hablar sim ple
m ente de capacidad general y especial para ciertos actos procesales, y no corre
r el riesgo de confundir inde bidam ente las dos nociones. j) N o tiene aplicacin
en los casos de acciones pblicas para iniciar procesos civiles, laborales y conte
ncioso-adm i nistrativos y de inconstitucionalidad de leyes y decretos con fuerza
de ley.
Puesto que la legitim acin en la causa es una calidad sub jetiva especial que debe
tener la parte en relacin con el inters sustancial discutido en cada proceso, aun
cuando se trata de acciones pblicas, que la ley otorga a todo el mundo, en inters
de la colectividad, la nocin no tiene aplicacin alguna, puesto que
258
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general
del
pro ceso
el dem andante est facultado siempre para pedir la sentencia de fondo. Puede deci
rse que respecto a esta clase de procesos se iden tifican el inters procesal para
accionar, el inters sustancial para la sentencia de fondo y la legitim acin en la
causa. Pero ms correctam ente cabe afirmar que las dos ltim as nociones no tienen
aplicacin, debido a que la ley considera que es suficiente inters el colectivo o g
eneral en la obtencin del propsito perseguido con la demanda y que todos son sujet
os de este inters para su rea lizacin m ediante la sentencia. En los procesos penal
es iniciados por accin pblica, s tiene aplicacin el concepto de la legitim acin en la
causa, como veremos ms adelante (vase nm. 140). k) No se la debe confundir con el
principio de la demanda ni con el principio del contradictorio. Se entiende por
principio de la demanda, el que exige que en materias civiles no puede haber pro
ceso sin dem anda de parte; en lo penal se denom ina principio de la denuncia o
querella de parte, cuando la ley la exige para que pueda iniciarse la inves tigac
in penal. Como se ve, este principio es de carcter puram ente procesal y nada tien
e que ver con la legitim acin en la causa, pues se refiere al requisito form al d
e la demanda, no a la calidad sustan cial de las partes ni al inters subjetivo sus
tancial que deben tener el dem andante y el demandado. El principio del contradi
ctorio significa que en los procesos contenciosos es indispensable la citacin del
dem andado para que pueda adelantarse; se le conoce tam bin con el nom bre de p
rin cipio de la audiencia bilateral, y form a parte de los derechos elem entales
del hombre. Da origen al derecho de contradiccin que ya estudiam os (vase cap. XI
I). Pero no significa que el dem an dado tenga siempre legitimacin en la causa, si
no que por el solo hecho de ser demandado debe otorgrsele la oportunidad para su
defensa (vanse nms. 107-112). En lo penal significa que debe orse al sindicado o im
putado y drsele la oportunidad de defensa. I) Determ ina no slo quines pueden obra
r en el proceso con derecho a obtener sentencia de fondo, sino, adems, quines debe
n estar presentes, pa ra que sea posible esa decisin de fondo.
Se habla de necesarios contradictores, para indicar que en ciertos procesos es i
ndispensable que concurran determinadas
L e g it im a t io
ad
cau sam
259
personas (como litisconsortes necesarios), bien sea como dem an dantes o como dem
andados, para que la decisin sobre las peti ciones de la dem anda sea posible. Es
to no significa que siempre sea necesaria la presencia en el proceso de todos lo
s sujetos le gitim ados para el caso concreto, sino que en algunos casos la ausen
cia en l de ciertas personas im pide la decisin de fondo sobre las pretensiones fo
rm uladas en la demanda. Es decir, no existe debida legitim acin en la causa en d
os casos: a) cuando el dem andante o el dem andado no tena en absoluto legitim ac
in en la causa, por ser personas distintas a quienes corresponda form ular esas pr
etensiones o contradecirlas, y b ) cuando aqullos deban ser partes en esas posicio
nes, pero en concurrencia con otras personas que no han comparecido al proceso.
En el segundo aspecto se diferencia la legitim acin en la causa, del inters sustan
cial para obtener sentencia de fondo (llam ado por Rocco inters para obrar), que es
tudiam os en el captulo anterior. Hasta ahora hemos estudiado el prim er caso, y
vim os que la consecuencia es im pedir la sentencia de fondo. Pero puede suceder
que el dem andante y el dem andado estn legitimados para obrar en la causa y que
su presencia en esas condiciones sea correcta, pero que por mandato legal expre
so o tcito no tengan ellos solos el derecho a form ular tales pretensiones o a co
ntrovertir la dem anda. En este caso la legitim acin en la causa estar incom pleta
y tam poco ser posible la sentencia de fondo. Se trata de litisconsorcio necesar
io, que estudiarem os ms adelante (vase nm. 184). Como ejem plos pueden m encionars
e las dem andas de nuli dad o rescisin o resolucin de un contrato, que deben compre
nder a quienes figuran como partes del m ism o contrato y a sus causahabientes a
ttulo singular o universal (com pradores o cesiona rios del prim er com prador),
ya que la decisin ha de producir efectos contra todos. El caso inverso, es decir,
el de concurrencia necesaria para demandar, se presenta cuando son varios los v
endedores o cedentes y se quiere dem andar para que se declare nula la venta o c
esin; pero si alguno de ellos se niega a dem andar, los otros pueden hacerlo y pe
dir que se les cite al proceso, en el auto adm isorio de la dem anda, para que l
a sentencia los vincule, con lo cual se produce el correspondiente litisconsorci
o 146.
1 4 6 Vase en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 1976, nms. 23, ps. 369 y s
s., El litisconsorcio necesario y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, del pr
ofesor de la Universidad Autnoma de Madrid, Valentn Corts Domnguez.
260
T e o r a
general del
pro ceso
En el proceso penal no existen casos de litisconsorcio nece sario. m) En qu consis
te la legitimacin en la causa. Debe adoptarse un criterio general para toda clase
de pre tensiones y procesos. En procesos civiles, laborales y contencioso-admini
strativos, esa condicin o cualidad que constituye la legitimacin en la causa, se r
efiere a la relacin sustancial que se pretende que existe entre las partes del pr
oceso y el inters sustancial en litigio o que es el objeto de la decisin reclamada
. Se puede tener la legitimacin en la causa, pero no el derecho sustancial preten
dido (por ejemplo: quien reclam a una herencia o un inm ueble para s, tiene legit
i macin en la causa por el solo hecho de pretender ser heredero o dueo; pero puede
que no sea realm ente heredero o dueo y por ello la sentencia ser de fondo, pero a
dversa a su demanda). Creemos que se precisa m ejor la naturaleza de esa con dicin
o calidad o idoneidad; as: en los procesos contenciosos, la legitim acin en la ca
usa consiste, respecto del dem andante, en ser la persona que de conform idad co
n la ley sustancial est legitim ada para que por sentencia de fondo o m rito se re
suelva si existe o no el derecho o la relacin jurdica sustancial preten dida en la
dem anda, y respecto del dem andado, en ser la persona que conform e a la ley su
stancial est legitim ada para discutir u oponerse a dicha pretensin del dem andant
e; y en los procesos de ju risdiccin voluntaria consiste en estar legitim ado por
la ley sustancial para pedir que se hagan las declaraciones solicitadas en la d
emanda. Es decir, el dem andado debe ser la persona a quien conforme a la ley co
rresponde contradecir la pretensin del demandante o frente a la cual permite la l
ey que se declare la relacin jurdica sustancial objeto de la demanda; y el dem and
ante la persona que segn la ley puede form ular las pretensiones de la demanda, a
unque el derecho sustancial pretendido por l no exista o corres ponda a otra perso
na. Y en cuanto a los terceros intervinientes, radica en ser titu lares de un int
ers jurdico sustancial, patrim onial o moral, de pendiente para su satisfaccin de la
suerte que corra en el proceso el inters en el litigio de una de las partes prin
cipales (interventor adhesivo o coadyuvante), o titulares parciales del inters su
stan cial en litigio, debido a que tienen su propio inters jurdico en ese litigio q
ue puede resultar afectado o favorecido por la senten cia (interventor litis cons
orcial o ad excludend.um) (vanse nms. 187-205) (C. de P. C. colom biano, arts. 52
y 53).
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cau sam
261
No se necesita ser el titular o el sujeto activo o pasivo del derecho o la relac
in jurdica material (lo que supondra que sta siempre existiera), sino del inters en q
ue se decida si efectiva mente existe (y por lo tanto, aun cuando en realidad no
exista), pues la legitim acin ser perfecta desde el momento en que, en caso de exi
stir, los sujetos del inters en la declaracin y discusin sean el dem andante y el d
emandado. Por lo tanto, debe exam i narse cules deben ser los sujetos de ese inters
en litigio, en el supuesto de que el derecho sustancial o la relacin jurdica sus t
ancial existan. Si adems de existir la legitim acin en la causa, resulta que el de
recho o la relacin jurdica sustancial existe en verdad, que el dem andante es su t
itular y el demandado el sujeto pasivo, entonces el demandante obtendr sentencia
favorable de fondo; mas en caso contrario, la sentencia ser de fondo o mrito, pero
desfavorable a aqul. n) Su adecuada denominacin. Muchos inconvenientes le encontr
am os a la denom inacin de legitim acin para obrar propuesta por Ugo Rocco porque
se presta a confusiones, con el inters procesal para accionar y con el inters sust
ancial que l m ismo denom ina para obrar y que estudiamos en el captulo anterior.
Ms correcto es hablar, como lo hace Carnelutti, de legitim acin para pretender o r
esistir la pretensin; o de legitim acin para obtener sentencia de fondo o mrito. Pe
ro creemos que lo m ejor es m antener la denom inacin tan conocida y antigua de l
egitim atio ad causam o legitimacin en la causa. o) Distintas clases de legitim a
cin en la causa. Segn el sujeto legitim ado o su posicin en el proceso pueden disti
nguirse: la legitim acin activa y la pasiva; la legitim acin principal y la secund
aria; la legitimacin total y la parcial, y la legitim acin perm anente y la transi
toria. La activa corresponde al demandante y a las personas que posteriorm ente
intervengan para defender su causa (vanse nms. 192-200). A la parte civil, al quer
ellante y al m inisterio pblico, en lo penal. La pasiva pertenece al dem andado y
a quienes intervengan para controvertir la pretensin del demandante (vanse nms. 19
2-200). Al im putado y luego procesado, en lo penal. La principal se refiere a q
uienes tengan la calidad de de mandantes o dem andados, o de intervinientes princ
ipales con derecho propio y situacin jurdica personal, es decir, de partes
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T
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general
del
proceso
principales en el proceso (litis consorte de dem andantes o del dem andado o int
erventor ad excludendum ) (vanse nms. 187205). Y en lo penal a los cuatro sujetos
mencionados. La secundaria corresponde a quienes intervienen en el pro ceso, no p
ara sostener una situacin jurdica personal que deba ser resuelta all, sino para coa
dyuvar a la situacin de una de las partes (terceros coadyuvantes) (vanse nms. 196-1
97). No existe en lo penal. Es total cuando existe para toda la causa; es parcia
l cuando es slo para ciertos trmites y fines determ inados que no se re lacionan co
n la decisin de fondo sobre la litis, como ocurre cuando un tercero poseedor pide
el levantam iento de un secuestro o embargo o se opone a ellos, o cuando un sec
uestre rinde sus cuentas. El legitim ado parcialm ente no est facultado para inte
r venir en los otros aspectos del proceso y el juez no debe orlo cuando pretenda h
acerlo. En lo penal, siempre es total. La perm anente existe cuando se tiene par
a toda la duracin del proceso, como en el caso del demandante, el demandado y los
terceros intervinientes; el imputado, la parte civil y el m inisterio pblico en
lo penal. La transitoria, cuando apenas se otorga para una deter m inada actuacin
en el curso del proceso, y corresponde a los intervinientes parciales, quienes n
o pueden seguir interviniendo una vez que termina la cuestin incidental o transit
oria para la cual estn legitim ados (como el opositor a un secuestro o una entreg
a de bienes). p ) Su falta debe declararse de oficio en la sentencia. Como suced
e con la ausencia de inters sustancial, la de la debida legitim acin en la causa c
onstituye un im pedim ento sus tancial para que el juez pueda proferir sentencia
de fondo y mrito, y no una excepcin ni un im pedim ento procesal. Si en el m oment
o de decidir la litis, el ju ez encuentra que falta esta condicin para la sentenc
ia de fondo o mrito, debe declararlo as oficiosamente y limitarse a proferir una s
entencia inhibitoria, inclusive en los pases donde se exige alegar todas las exce
pciones. Por eso es un error considerar que la sentencia que deses tim a la deman
da por ausencia de legitim acin en la causa, es desfavorable al demandante con ef
ectos de cosa juzgada, como expusimos en el plinto d.
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263
q) Casos en que debe exam inarse para la adm isin de la demanda y en que su ausen
cia puede alegarse como ex cepcin previa. Sabemos que, por lo general, es en la se
ntencia donde el juez estudia la legitim acin en la causa, en los procesos declar
ativos o de conocim iento ordinarios. Sin embargo, en ocasiones el juez tiene el
deber de exam inarla para la adm isin de la demanda, y ello ocurre por lo comn en
los procesos especiales cuando debe pronunciarse sobre el fondo de lo pedido en
el mism o auto admisorio de la demanda, o posteriorm ente, pero sin debate prob
atorio previo si el dem andado no se opone. Esto ocurre en el proceso ejecutivo,
inclusive para las terceras; en el de m ejora de la h i poteca o reposicin de la p
renda o exigibilidad de la obligacin no vencida; en el de quiebra o concurso de a
creedores; en el de sucesin por causa de m uerte y en general en los de jurisdicc
in voluntaria; en los procesos abreviados de lanzam iento del arren datario, de re
stitucin al arrendador, de restitucin de tenencia a otro ttulo y de rendicin espontne
a de cuentas. En los procesos de conocim iento es conveniente perm itir que pued
a alegarse como excepcin previa, para que sea resuelta por auto al com ienzo de l
a instancia, la carencia de esta condicin sustancial del demandado, por ejemplo,
la falta de la calidad de herederos o cnyuge en que se le cita. E igualm ente cua
ndo falte la com pleta integracin del contradictorio, proponer como excep cin previ
a la falta de inters sustancial serio y actual en las pretensiones form uladas po
r el titular dem andante, y la carencia de legitim acin en la causa de ambos, en
todos los casos, por obvias razones de econom a procesal, para evitar un proceso
intil que debe concluir con sentencia inhibitoria 147.
139. Diferencia entre legitimacin en la causa y el inters sustancial para la sente
ncia de fondo (o inters sus tancial para obrar). Ejemplos.
Hemos dicho que el inters sustancial para obrar en el proceso con derecho a pedir
la sentencia de fondo, es diferente de
1 4 7 Una moderna y correcta concepcin de la legitimacin en la causa nos ofrece el
jurista colombiano Marco Gerardo Monroy Cabra, en su libro Principios de derech
o procesal civil, Edit. Temis, Bogot, 1974, ps. 162-163; Fernando Morales Molina
considera, correctamente, que la legitimacin en causa es requisito de la pretensin:
Curso de Derecho Procesal Civil, 1.1, Parte General, ed. cit., 1973, p. 412; Jai
me Azula Camacho: Manual de derecho procesal. Teora del proceso, Edit. Derecho y
Ley, Bogot, 1979, ps. 304-407, la califica de presupuesto de la pretensin.
264
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general
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pro ceso
la legitim acin en la causa, aunque tam bin sta se requiere para que pueda pronunci
arse esa clase de sentencia. Ahora trataremos de explicar esa diferencia, en pri
m er lugar en los procesos civiles, laborales y contencioso-adm inistrativos. a)
La legitim acin en la causa puede existir en el de mandante, pero, sin embargo, f
altarle el llam ado inters sustan cial para obrar, en los procesos de conocim ient
o y en las sucesiones por causa de muerte; por ejemplo: si una persona dem anda
a otra para que sea declarada heredera de un tercero, tiene legitim acin en causa
porque es titular del inters en litigio, pero si el supuesto causante no ha muer
to, carecer de inters serio y actual en pedir tal declaracin; si en la misma hiptesi
s el dem andante dirige su demanda contra el m ismo futuro causante estar en igua
l situa cin; si una persona pide que se abra el proceso de sucesin de otra persona
que todava no ha muerto, alegando y probando que es heredero ab intestato, tendr t
am bin legitim acin en causa pero carecer de inters serio y actual; lo mism o ocurri
r si una persona demanda a otra para que se declare que una escritura pblica, de l
a cual deduce ciertos derechos, es autntica, sin que haya m ediado alegacin de tal
falsedad por la segunda, su legi tim acin en causa es perfecta, pero no tendr inte
rs serio y actual en tal declaracin (porque goza de una presuncin legal de atenticid
ad de tal documento): como el ltimo puede haber muchos casos (siempre que se pida
la declaracin de algo que goza de presuncin legal iuris tantum o iuris et de iure
). b) En cambio, en los procesos ejecutivos si el dem andante tiene legitim acin
en causa (por pretender ser el titular del crdito que se cobra y aparecer esto de
l documento que presenta), nece sariamente tiene inters serio y actual para ejecut
ar (aunque el crdito no sea exigible an, si l pretende que s lo es). c) El demandado
tiene siempre inters sustancial para actuar en toda clase de procesos contencios
os, puesto que el demandante pretende obligarlo o vincularlo con la sentencia y
por tanto aqul tiene inters sustancial serio y actual en oponerse. Pero puede ocur
rir que a pesar de ello el demandado carezca de legitimacin en la causa, por no s
er la persona que conforme a la ley deba discutir las pre tensiones del demandant
e, aunque tenga inters sustancial para defenderse y oponerse a la demanda; esto p
uede ocurrir en los procesos declarativos puros y de declaracin constitutiva, cua
ndo la ley limite la legitimacin a quienes tengan cierta calidad, como la de here
deros (como ocurre para la declaracin de filiacin extramatrimonial despus de muerto
el presunto padre, y el demandante dirige su demanda contra quien no tiene esa
calidad) o cuando en vida el presunto padre pide la declaracin de paternidad extr
amatrimonial frente a un tercero en vez de demandar al hijo. En los
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265
procesos de condena y ejecutivos la regla general es que el demandado tiene legi
timacin en la causa puesto que se trata de imponerle una obligacin o de cancelarla
con bienes de su patrimonio; pero puede ocurrir que le falte, cuando la condena
o la ejecucin se pidan contra una persona en razn de tener cierta calidad (como l
a de heredero de otro o la de socio de una sociedad), sin que en realidad la ten
ga (suele proponerse entonces la supuesta excepcin de inexistencia de la obligacin
que se le imputa, pero en realidad es simple falta de legitimacin en causa para di
scutir si el acreedor tiene o no ese derecho contra los herederos o los socios).
d ) En cambio, si el dem andado tiene legitim acin en la causa, por ser la perso
na que conform e a la ley sustancial puede discutir la pretensin del dem andante,
tam bin tendr inters sustancial serio y actual para tal discusin; no se concibe que
tenga aqulla y no ste. e) Si el dem andante carece de legitim acin en la causa, ta
m bin carecer siempre de inters serio y actual para ejercitar esas pretensiones, pu
esto que no corresponde a l form ularlas (por ejemplo, cuando el dem andante pide
que se declare que un bien pertenece a una herencia, sin tener l la calidad de h
eredero; o que el bien pertenece a una sociedad conyugal disuelta, sin tener l la
calidad de cnyuge sobreviviente o de heredero del muerto). f) En los procesos de
clarativos puros o de declaracin cons titutiva, si el dem andado carece de legitim
acin en la causa, por no ser la persona que conform e al derecho sustancial debe
discutir las pretensiones de la dem anda (por ejemplo, por no ser heredero del
presunto padre, cuando se trate de dem anda de filiacin paterna), necesariam ente
carecer tam bin de inters sustancial para contradecir esas pretensiones. Pero en l
os procesos de con dena y ejecutivos, el dem andado puede carecer de legitim acin
en la causa, mas siem pre tendr el inters serio y actual para de fenderse de la pre
tensin de im ponerle una condena o adelantarle una ejecucin, como, por ejem plo, c
uando se le demanda o ejecuta en razn de la calidad de heredero o de socio, que n
o tiene. g ) Por ltim o, si el dem andante tiene inters sustancial serio y actual
para form ular las pretensiones de la demanda, tambin tendr necesariam ente legiti
m acin en la causa para hacer valer dicho inters. h) En cambio, el dem andante pue
de tener legitim acin en la causa, pero carecer de inters serio y actual para las
preten siones; por ejemplo, cuando pide se le declare heredero de otra persona, p
or reunir el requisito de parentesco y no existir testa m ento, pero todava ese po
sible causante no ha muerto; o pide se declare autntico un docum ento pblico que n
adie discute, pero del cual se deducen derechos a su favor.
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del
pro ceso
140. La legitimacin en la causa en el proceso penal.
Si se considera, como lo hace la doctrina que hemos refutado, la legitim acin en
causa como la titularidad del derecho o de la obligacin sustancial objeto del lit
igio o conflicto, es obvio que esta nocin sera inaplicable en el proceso penal, po
rque significara que solam ente tendran legitim acin para la causa quienes real m en
te fueran sujetos activos de un ilcito penal y quienes im puten a aqullos un ilcito
del cual realm ente fueran responsables; lo cual sera un tremendo absurdo, porqu
e m uchas veces se trata de im putaciones infundadas o que al menos no logran pr
obarse, por lo cual en la sentencia se declara inocente al procesado. El concept
o de legitim acin en la causa, tal como nosotros lo entendem os, tiene perfecta a
plicacin en el proceso penal, en el cual tam bin se presentan diversas situaciones
1 4 S . Pero con la m odalidad, en el proceso penal, de que no pueden existir s
enten cias inhibitorias, ni faltar la legitim acin en causa del imputado o procesa
do. Con este criterio pasamos a exam inar la legitim acin en causa de los diverso
s sujetos del proceso: a) E l sindicado o imputado. N aturalm ente, el sindicado
o im putado tiene siempre legi tim acin en la causa, puesto que es personalm ente
el sujeto pasivo de la pretensin punitiva (vase nm. 128) y por tanto el titular de
l inters sustancial en contradecirla; de la m ism a manera como tiene siem pre in
ters sustancial serio y actual para obrar en el proceso y pedir sentencia de fond
o que resuelva sobre las im pu taciones que se le hayan form ulado (vase nm. 135).
El proceso penal es siempre un proceso de condena y sigue la regla general aplic
able a esta clase de procesos civiles, laborales o contencioso-adm inistrativos
(vase nm. 139, c); pero no tiene las excepciones que en stos se pueden presentar, p
orque al sin dicado o imputado se le exige siempre responsabilidad personal, aunq
ue haya incurrido en ella en razn de haber ejercido cierto cargo pblico o privado,
tal como ocurre, por ejemplo, en los delitos de cohecho, peculado o concusin en
el desem peo de cargos pblicos, o de abuso de confianza en el desempeo de un mandat
o o de un cargo representativo privado, como la gerencia de cierta
1 4 8 Jorge Clari Olmedo: Tratado de derecho procesal penal, ed. cit., t. II, ps.
448, 454 y 416; Leone: ob. cit., t. I, ps. 250, 449, 497, 519, 734, y t. II, p.
246; Manzini: ob. cit., t. I, ps. 71 y 398, y cita nm. 162; Alcal Zamora y Levene
: Derecho procesal penal, ed. cit., t. II, ps. 119 y ss.
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267
sociedad. Si resultare que el im putado no desem peaba el cargo pblico o privado c
uando ocurri el hecho que se le imputa, no se tratar de falta de legitim acin en ca
usa para discutir la im putacin sino de inexistencia del delito que requiere aque
lla con dicin; pero indudablem ente l tendr inters sustancial y legi tim acin en la
sa para pedir la sentencia de fondo o mrito que haga esa declaracin y lo exonere d
e tal responsabilidad. b) El m inisterio pblico. Tam bin el m inisterio pblico tien
e siem pre legitim acin en la causa para intervenir com o parte principal en la i
nvesti gacin ya iniciada por querella o denuncia privada, porque re presenta el int
ers general de la sociedad en la lucha contra el delito, que lo reviste de aquell
a calidad para pedir sentencia de fondo o m rito; tam bin tiene esa legitim acin pa
ra prom over la iniciacin de la in vestigacin sum arial y del proceso penal, excep
to cuando la ley exija para ello la denuncia o querella ante el ju ez por el par
ticular lesionado con el delito (en el ltim o caso, la legitim acin en causa la ti
ene, inicialm ente, slo ese particu lar ofendido; pero una vez que ste form ule su
peticin y pro m ueva la investigacin sum arial, el m inisterio pblico adquiere legit
im acin para intervenir en la causa, como parte principal). sta es la situacin en C
olom bia. En los sistem as legales que lim itan el ejercicio de la accin penal al
m inisterio pblico y exigen en los casos en que sea ne cesaria querella del ofend
ido, que sta se form ule ante l, tendr siempre aqul legitim acin en la causa y dicha
querella ser so lamente un presupuesto procesal para el ejercicio vlido de la accin
penal (vase nm. 99). Igualm ente, el m inisterio pblico tiene siempre inters serio y
actual para intervenir en los sum arios y procesos, y tambin para prom overlos c
uando la ley no exija querella del ofendido (si la exige, corresponde a ste prom
overlo en el sistema colombiano, pero en el acusatorio puro lo har siem pre el mi
nisterio pblico a condicin de que aqul lo haya instado a ello). Los fiscales acusad
ores son partes en el proceso o juicio, porque no juzgan, sino que sim plem ente
tienen la funcin de resolver si del expediente levantado en la investigacin, resu
ltan o no pruebas suficientes que ameriten el form ular acusacin, por algn ilcito p
enal, contra determ inada persona o contra varias, y en caso de llegar a la conc
lusin afirm ativa, deben formular dicha acusacin, o sea, ejercer la pretensin punit
iva del Estado contra esas personas, para que el juez com petente para la causa
las som eta a ju icio o proceso. Y si el juez adm ite la acusacin, dicho
268
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pro ceso
fiscal acusador se convierte en parte acusadora del juicio o proceso (etapa de j
uzgam iento). Por consiguiente, los fiscales acusadores tendrn inters sus tancial p
ara obrar y legitim acin en la causa: a) para form ular la acusacin; b) para actua
r en el juicio o proceso o juzgam iento, en teora con el fin de que se dicte sent
encia justa (y veredicto justo del jurado en los pocos casos en que se conserv es
te obsoleto y psimo sistema), aun cuando creemos que en la prctica se sentirn com p
rom etidos a sacar adelante su acusacin y no se com portarn como parte imparcial.
c) El simple denunciante. En cuanto al denunciante que no puede o no quiere hace
rse parte civil, si bien ejercita la accin penal cuando pide que se inicie la inv
estigacin sum arial (no cuando se lim ita a inform ar del hecho posiblem ente del
ictuoso) y tiene legitim acin para la denun cia, carece de legitim acin en la causa
para intervenir tanto en el sum ario com o en el proceso propiam ente dicho, au
nque sea vctim a del delito. Cuando se trata de delito no perseguible de oficio,
slo la persona ofendida por aqul tiene legitim acin para form ular la denuncia o qu
erella. Sin embargo, en los pases que perm iten la intervencin del ofendido como a
cusador particular, sin que se pida la condena o la indem nizacin de perjuicios e
n el mismo proceso penal, aqul tendr legitim acin en causa para intervenir (esto lo
consideram os un inconveniente). d) El dem andante com o parte civil. Cuando la
ley procesal penal perm ita al ofendido con el delito, o a sus herederos, hacer
se parte en el proceso penal, m ediante la form ulacin de una demanda, en la cual
ejercita la accin y su pretensin a la indem nizacin de los perjuicios que con el d
elito se le hayan causado y se le sigan causando, como ocurre en Colombia, el of
endido o su heredero adquieren la calidad de parte civil en el proceso penal. Se
trata de una intervencin principal autnoma y no adhesiva o coadyuvante del m inis
terio pblico. Cuando sean varios los ofendidos o los herederos, existir entre ello
s un litisconsorcio-facultativo. Pues bien: la legitim acin en causas de esos int
ervinientes como partes civiles, se rige por los principios exam inados para los
procesos civiles, laborales y contencioso-adm inistrativos. Si se trata de las
mismas personas ofendidas por el delito, tendrn siempre legitim acin en causa para
pretender la correspondiente indemnizacin; pero si se trata de herederos, puede
faltar esa
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causam
269
legitim acin cuando en verdad no tenga esa calidad (por ejemplo, porque se trate
de herederos ab intestato colaterales, pero exista otro heredero de m ejor derec
ho que los excluya en la herencia, o un heredero testam entario excluyente). e)
Conclusin. Como puede observarse fcilm ente, la legitim acin en la causa, en proces
os penales, no es condicin de la accin penal, sino de la sentencia de m rito, o sea
para que sta pueda dictarse, pero sin que su falta conduzca a sentencia inhibito
ria que nunca puede existir, sino de presentarse el caso sera necesario considera
r ese defecto como causal de nulidad del proceso. Pero en la prctica, cuando se a
utorice que el ofendido con el delito o sus herederos concurran al proceso como p
artes civiles, solamente faltar en el funcionario (juez de instruccin o fiscal, segn
el sistem a adop tado) que adelante la investigacin previa y el proceso posterior
, sin que haya existido la querella del ofendido en los casos que la requieren p
or m andato legal, y en el juez que tram ite proceso sin acusacin del m inisterio
pblico o fiscal cuando la ley exija sta como supuesto indispensable para su inici
acin. Cuando se per mita la intervencin de la parte civil, podr faltar la legitim ac
in en quienes hayan sido aceptados como tales, y el ju ez se absten dra entonces de
resolver sobre la indem nizacin que estn recla mando y slo en este punto podra haber
sentencia inhibitoria.
141. Definicin.
De lo expuesto podem os construir la siguiente definicin: Tener legitim acin en la
causa consiste en ser la persona que, de conform idad con la ley sustancial, pu
ede form ular o con tradecir las pretensiones contenidas en la demanda o en la im
putacin penal, por ser el sujeto activo o pasivo de la relacin jurdica sustancial
pretendida o del ilcito penal im putado, que deben ser objeto de la decisin del ju
ez, en el supuesto de que aqulla o ste existan; o en ser el sujeto activo o pasivo
de una relacin jurdica sustancial que autorice para intervenir en el proceso ya i
niciado. Se deja as bien en claro que no se trata de la titularidad del derecho o
la obligacin sustancial, porque puede que stos no existan, y que basta con que se
pretenda su existencia; por eso puede ser perfecta la legitim acin en la causa y
, sin embargo, declararse en la sentencia que dicho derecho y tal obligacin o el
ilcito penal alegados o im putados no existen realmente.
270
T
e o r a
general
del
pro ceso
142. La sustitucin procesal o legitimacin extraordinaria.
En derecho privado se habla de sustitucin cuando una per sona es autorizada por la
ley para ejercitar derechos materiales de otro; as ocurre en el caso del acreedo
r que ejercita el derecho de aceptar una herencia que corresponde a su deudor, o
de exigir la restitucin de un inm ueble com o consecuencia de la sim ulacin o nul
idad del contrato por el cual se haba transferido a un tercero. En este caso el d
erecho material lo ejercita quien no es su titular. Esa nocin le sirvi a la doctri
na procesal para resolver el problem a que se planteaba por la existencia de per
sonas que estaban legitim adas para determ inada causa, sin pretender ser las ti
tulares del derecho o relacin jurdica sustancial objeto de la litis, como excepcio
nes a la regla general entonces im peran te de que la legitim acin corresponda a los
sujetos de tal derecho o relacin jurdica material. Desde tal punto de vista la ap
licacin del concepto de sustitucin apareca pertinente y casi necesario. El sustitut
o procesal es titular parcial del inters en litigio, por cuanto tiene la legitim
acin en la causa, aun cuando no lo sea del derecho o relacin jurdica sustancial, po
rque es su inters propio, en la defensa de su propio derecho sustancial, lo que l
egitim a sus pretensiones. Por eso ejercita su accin y no la accin que poda corresp
onderle al deudor; pero ejercita el derecho sus tancial de este ltimo, lo que es m
uy distinto. Sin embargo, para nosotros no existe en realidad excepcin alguna a l
a regla general enunciada sobre legitim acin en la causa, porque separam os absol
utam ente la titularidad de derecho o re lacin jurdica m aterial y la legitim acin e
n la causa, y sta la basam os en la titularidad total o parcial del inters en pret
ender o en discutir el derecho o la relacin jurdica sustancial en litigio, que pue
de ser un inters distinto del que representa para el titular del derecho material
el ejercicio de este derecho. Por ejemplo, el inters que para el deudor represen
ta su derecho sustancial a una herencia o la restitucin de un bien, es m uy difer
ente del inters que tiene su acreedor en esos derechos sustanciales; entonces, cu
ando el acreedor recurre al proceso para ejercitar esos derechos sustanciales de
su deudor, el inters en litigio no es solamente el que radica en tal derecho o r
elacin sino tam bin su propio inters en la tutela de su derecho material del crdito,
y por esto el acreedor demandante es titular parcial del inters en litigio, lo c
ual basta para configurar su legitim acin principal en la causa, aun cuando la se
ntencia no deba tomar decisin alguna sobre su derecho sustancial personal y slo re
suelva sobre el derecho sustancial del deudor. Hay una interdependencia de intere
ses en ese litigio .
L e g it im a t io
ad
cau sam
271
Estam os de acuerdo con Rocco y Redenti, en que ciertamente no existe la llam ad
a sustitucin o subrogacin procesal, y que es mejor hablar de legitim acin extraordi
naria, como lo propone el ltimo y lo acepta el primero. Y esto porque en el m ode
rno derecho procesal la coincidencia entre el sujeto del derecho de accin y el su
jeto del derecho sustancial se presenta m uchas veces, pero est ausente en otras
no menos num erosas, e igualm ente nada impide que personas distintas del titula
r de un derecho sustancial tengan un legtim o inters tutelado por la ley en su dec
laracin o rea lizacin o en su satisfaccin, como en los ejem plos mencionados. Los ef
ectos de la sentencia, en cuanto a su fuerza vinculativa y al valor de cosa juzg
ada, recaen sobre el deudor sustituido y no sobre el acreedor sustituto, porque
es el derecho sustancial de aqul y no el de ste lo que constituye el objeto de la
decisin; a no ser que el ltimo acumule alguna pretensin sobre su propio derecho, po
rque entonces resultar vinculado en lo que a ella se refiere.
143. La llamada personera sustantiva de las partes.
M uy usual ha sido en nuestra jurisprudencia hablar de p e r sonera sustantiva, pa
ra referirse a la legitim acin en la causa, por oposicin a la personera adjetiva qu
e se refiere a la capacidad y representacin, o sea, la legitim atio ad processum
149. No se trata de la capacidad para obrar en procesos por s mismos o mediante a
poderado o representante legal que es lo que constituye la personera adjetiva, si
no del derecho a que se resuelva sobre el fondo de la litis o de las pretensione
s aducidas en la demanda. Cuando falta la personera sustantiva, se dicta sentenci
a inhibitoria. Por lo tanto, no se trata de una verdadera excepcin, puesto que no
ataca el derecho sustancial alegado. Ni se produce cosa juzgada. Se com prende
fcilm ente que la tal personera sustantiva es exactam ente lo que en doctrina se c
onoce como legitimatio ad causam. Es un error hablar de personera sustantiva? Si s
e identifica este concepto con la titularidad del derecho sustancial, entonces s
sera un grave error, como tam bin lo sera decir que en tal caso se trata de la legi
tim acin en la causa. Pero entendida como similar a sta, tal como se acostum bra e
n nuestro medio jurdico, resulta innecesario recurrir a tal denom inacin, pero no
hay inconveniente ju rdico alguno en admitirla.
1 4 9 Devis Echanda: Tratado, ed. cit, t. I, nm. 168; Corte Suprema, 7 junio 1937,
G. J , t. XLV, p. 352; 10 julio 1945, nm. 2022, p. 329; 3 octubre 1953, nm. 210, p.
488; 24 setiembre 1954, nm. 2146, p. 668, y muchas ms.
C
a p t u l o
XVII
PRESUPUESTOS PROCESALES Y MATERIALES O SUSTANCIALES
144. Naturaleza de los presupuestos procesales.

Ya hemos dicho que para la form acin vlida de la relacin jurdica procesal se requier
e, adem s de la demanda, la denuncia o la querella, que se cum plan ciertos requi
sitos indispensables para que aqullas sean atendidas por el juez y le impongan a s
te la obligacin de iniciar el proceso. Estos requisitos son conocidos como los pr
esupuestos procesales. Esos presupuestos determ inan el nacim iento vlido del pro
ceso, su desenvolvim iento y su normal culm inacin con la senten cia, sin que sta d
eba decidir necesariam ente en el fondo sobre la procedencia o fortuna de la pre
tensin y mucho menos que deba ser favorable a esa pretensin, pues estas dos circun
stancias dependen de otra clase de presupuestos: los materiales o sustan ciales.
Por lo tanto, se trata de supuestos previos al proceso o re quisitos sin los cual
es ste no puede ser iniciado vlidam ente, y deben, por ello, concurrir en el m om
ento de form ularse la dem an da o denuncia o querella, a fin de que el juez pued
a adm itirla o iniciar el proceso; o de requisitos de procedim iento para que el
proceso pueda ser adelantado vlida y norm alm ente, una vez que sea iniciado. Lo
s presupuestos procesales se diferencian de las excepciones de mrito, entendidas s
tas en su sentido estricto, pues mientras aqullos se refieren al debido ejercicio
de la accin como derecho subjetivo a im petrar la iniciacin de un proceso o la fo
rmacin vlida de la relacin ju rdica procesal, stas, en cambio, atacan la pretensin de
dem andante (en lo civil, laboral y contenciosoadm inistrativo), es decir, el f
ondo de la cuestin debatida. La falta de los prim eros im pide que haya proceso o
que se pronuncie sen tencia; las segundas, si existen, evitan que al concluir co
n sen tencia el proceso, triunfe el dem andante, consiguiendo declaracio nes favor
ables a sus pretensiones. Esto conduce a distinguir las
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T
e o r a
general
del
pro ceso
cuestiones de forma, rito o procedim iento (presupuestos procesales previos y de
l procedim iento), de las de fondo, que se refieren a la cuestin sustancial debat
ida y a las excepciones propiam ente dichas (presupuestos m ateriales o sustanci
ales). Sin embargo, en un sentido lato y amplio se habla de ex cepciones previas
para referirse a la alegacin, al comienzo del proceso, de la falta de algn presupu
esto procesal, es decir, de un im pedim ento procesal. En ese sentido, la Ley de
Enjuiciam iento Civil espaola y el C. de P. C. anterior, hablaban de excepciones
dilatorias , con grave im propiedad (vase nm. 130), que fue corregida en el C. de P
. C. colom biano de 1970.
145. Clasificacin de los presupuestos procesales.
N uestra Corte Suprem a generalm ente apenas se refiere a los siguientes presupu
estos procesales; jurisdiccin, competencia, ca pacidad para comparecer al proceso
o sea capacidad procesal, dem anda en forma y capacidad para ser parte (la ltim a
para com prender errneamente los casos de inters sustancial para la sentencia de
fondo o mrito y legitim acin en la causa). Pero creemos que es una clasificacin dem
asiado simplista y muy in completa. Creemos que deben distinguirse los presupues
tos procesales as 150: 1) presupuestos procesales previos al proceso, que se subd
ividen en dos grupos: a) presupuestos procesales de la accin, que miran al ejerci
cio vlido del derecho subjetivo de accin por el dem andante o el denunciante o que
rellante, y b ) presupuestos procesales de la demanda, que deben reunirse para q
ue el juez admita la demanda; 2) presupuestos procesales del procedim iento, que
ataen al vlido desenvolvim iento del proceso, hasta culminar con la sentencia, cu
alquiera que sea el contenido de sta. Desde otro punto de vista pueden distinguir
se en presupuestos proce sales absolutos e insubsanables y presupuestos procesale
s relativos o saneables, segn que el vicio causado por su falta pueda ser o no sa
neado (vanse nms. 326-330).
146. Presupuestos procesales de la accin.
Dentro de esta clase com prendemos los requisitos necesarios para que pueda ejer
citarse la accin vlidam ente, entendida sta
1 5 0 Devis Echanda: Tratado, ed. cit., t. I, nms. 130-133; Nociones gen e rales, e
d. cit., nms. 138-141.
P resu pu esto s
procesales
y
m a t e r ia l e s
275
como derecho subjetivo a la obtencin de un proceso, como en el captulo XI lo estud
iam os; es decir, condiciones para que el juez oiga la peticin que se le form ule
para iniciar un proceso. Dichos requisitos son: 1) La capacidad ju rd ica y la c
apacidad procesal o le gitim atio ad processum del dem andante y su adecuada repre
sen tacin cuando acta por interm edio de otra persona (apoderado, gerente, tutor, c
urador, padre o madre en ejercicio de la patria potestad). 2) La investidura de
ju ez en la persona ante quien se debe presentar la demanda o la denuncia o quer
ella, pues si se trata de un particular se tendra un acto jurdico inexistente. 3)
La calidad de abogado titulado de la persona que pre senta la demanda, sea en pro
pio nom bre o como apoderado de otra, cuando la ley as lo exige (tal com o sucede
entre nosotros para la gran m ayora de los casos civiles, para todos los contenc
iosoadm inistrativos y muchos laborales) y ello porque se trata de una especie d
e requisito de la capacidad procesal y de la debida re presentacin, que en caso de
faltar im pide al juez aceptar la demanda. No opera en lo penal. 4) La no caduc
idad de la accin, cuando la ley ha sealado un trm ino para su ejercicio y de la rel
acin de hechos de la demanda o de sus anexos resulta que est ya vencido (por ejemp
lo, por haber pasado el ao que se otorga para la accin posesoria); entonces el jue
z debe rechazar la dem anda de plano. Pero si la caducidad es declarada en la se
ntencia, sta es de fondo o mrito, lo mismo que cuando se declara probada la prescr
ipcin, por lo cual se produce cosa juzgada. En el proceso penal es tam bin presupu
esto del vlido ejer cicio de la accin por el m inisterio pblico, cuando la ley lo au
torice a pedir que se inicie la investigacin sum arial o el proceso, por el juez
competente, que cuando as lo exija la ley, el ofendido con el delito haya form ul
ado ante dicho m inisterio pblico, la corres pondiente querella; pero si la ley pe
rm ite al ofendido form ular su denuncia o peticin directam ente ante un ju ez pa
ra que inicie la investigacin sumarial, aqul ser quien ejercite la accin penal, y se
cum plir as dicho presupuesto procesal para su ejercicio.
147. Presupuestos procesales de la demanda, la denuncia o la querella.
Estos presupuestos pueden definirse como requisitos ne cesarios para que se inici
e el proceso o relacin jurdica procesal, que debe examinar el juez antes de adm it
ir la demanda o denuncia o querella, adems de los anteriores; veam os cules son:
276
T
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general
del
pro ceso
1) Que la demanda, denuncia o querella sea form ulada ante ju ez de la jurisdicc
in a que corresponde el asunto, pues si es ante juez, pero de otra jurisdiccin, se
tendr un acto jurdicam ente ineficaz, por ser im prorrogable la jurisdiccin e insa
nable su falta (vase cap. VI); en segundo lugar, que se form ule ante ju ez com p
etente, pues aunque ste tenga jurisdiccin para el caso, puede ocurrir que no tenga
facultad para conocer de ese negocio en particular por corresponder a otro juez
de la m ism a jurisdiccin, como se explica en el captulo IX, y entonces el juez d
eber inadmitir la demanda, y si no lo hiciere, se afectar de nulidad el proceso, a
menos que opere su saneamiento. En cambio, si se presenta la denuncia o querell
a penal ante funcionario incom petente, ste debe rem itirla para su trm ite al que
tenga la competencia. 2) La capacidad y la debida representacin del demandado, o
legitimatio ad processum ; la asistencia por abogado, del im putado y procesado,
en lo penal. 3) La debida dem anda que incluye el cum plim iento de los requisit
os de forma y la presentacin de los docum entos que la ley exija, los cuales debe
r examinar y exigir el ju ez a fin de admitirla o rechazarla; la debida denuncia
o querella. 4) En lo contencioso-adm inistrativo existe, adems, el de haberse pag
ado el valor de la m ulta o impuesto, o la parte mnima requerida, para la adm isin
de la demanda de nulidad del acto que la impone o la liquida; y el haber agotad
o la va adm inistrativa o gubernamental de reclam o contra la providencia. 5) La
caucin para las medidas cautelares previas en pro cesos civiles de ejecucin y en al
gunos declarativos.
148. Presupuestos procesales del procedimiento.
Son los que deben cumplirse una vez adm itida la demanda o denuncia por el juez
e iniciada la etapa prelim inar del proceso (o del sumario en lo penal), con mir
as a constituir la relacin jurdica procesal y de que aqul contine su curso, desenvol
viendo y realizando las varias distintas etapas que la ley ha sealado como necesa
rias para que se llegue a la sentencia final. Son pre supuestos de esta clase los
siguientes: 1) La prctica de ciertas medidas preventivas, que deben practicarse
antes de la notificacin al demandado, como es el registro de la demanda, a fin de
que los inm uebles reclamados no vayan a ser vendidos o gravados; o el secuestr
o de bienes muebles, el embargo de inmuebles, el depsito de personas y otras. 2)
Tratndose de procesos contenciosos, con demandados ciertos o inciertos, la citacin
o em plazam iento o los demandados;
P
resu pu estos
pro cesales
y
m a t e r ia l e s
277
y en m ateria penal la citacin al sindicado o imputado para orlo en declaracin y pa
ra que disponga de oportunidad prctica para ejercer su derecho constitucional de
defensa. 3) Las citaciones y em plazam ientos a terceros, que ordene la ley. 4)
La no caducidad o perencin de la instancia o del proceso por inactividad de las p
artes (lo prim ero en segunda instancia y lo segundo en la primera). 5) El cum p
lim iento de los trmites procesales, en el orden establecido por la ley para cada
proceso. 6) El seguir la clase de proceso que corresponda (ordinario, abreviado
, verbal o especial, en lo civil). 7) La ausencia de causa de nulidad en el curs
o del proceso, pues el ju ez no puede dictar sentencia si encuentra alguna. La a
usencia de litis pen d en tia o pleito pendiente no es en realidad un presupuesto
del procedim iento, pero puede conside rarse como tal slo en cuanto la ley autoric
e al demandado para proponerla como excepcin previa. Lo mismo ocurre con la clu sul
a compromisoria. Pero en realidad no son presupuestos proce sales porque m iran,
no a la form a o ritualidad, sino al fondo de la litis. La existencia de una sen
tencia que constituye cosa ju z gada o de una transaccin o desistim iento definit
ivo, con valor similar al de la cosa juzgada, o una prescripcin, puede alegarse e
n el proceso civil, por econom a procesal, como excepciones pre vias, a pesar de q
ue son excepciones perentorias porque atacan el fondo de la litis y no al proced
im iento 151.
149. Control y declaracin de los presupuestos procesales de oficio y efectos de s
u falta.
G eneralm ente, la falta de los pre su p u e stos procesales vicia de nulidad al
proceso, pero en la m ayora de los casos el vicio es saneable bien sea por ratif
icacin del interesado, o por no alegarlo oportunamente, o porque se cumplan al se
r exigidos por el juez o reclamados por una de las partes; pero, en cambio, la f
alta de algunos com o el de la jurisdiccin o el de no seguirse el procedi miento q
ue legalm ente corresponda, o el proceder el ju ez contra providencia ejecutoria
del superior, o el revivir un proceso legal mente concluido, o el preterm itir i
ntegralmente una instancia, no puede ser saneada ni ratificada. Por eso cabe la
distincin de presupuestos absolutos o insubsanables y relativos o saneables.
1 = 1 Marco Gerardo Monroy Cabra: Acoge nuestra clasificacin de los pre supuestos
procesales, ob. cit., ps. 168-172.
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proceso
Esto se relaciona con la nulidad saneable o insubsanable (vase nm. 326), pero no s
iem pre la falta de tales presupuestos es causal de nulidad; as, no la producen l
os casos 3 y 4 del nm ero 146, ni 3 a 5 del nm ero 147, ni 1, 4 y en ocasiones el
5 del nmero 148; as la dem anda en indebida form a por incorrecta acum ulacin de pr
etensiones que no afecte a com petencia ni el procedim iento a seguir o por peti
ciones confusas o incompletas, conduce solam en te a una sentencia inhibitoria en
cuanto a las pretensiones que no pueden ser objeto de pronunciam iento de fondo
, pero no a las que s pueden recibirlo (por lo que son tam bin presupuestos de la
sentencia de fondo) (vase nm. 151). La falta de un presupuesto procesal constituye
, en buena doctrina, un im pedimento procesal, y no una excepcin, com o hemos vis
to (nm. 130). Los presupuestos procesales en general tienen la carac terstica de se
r revisibles y exigibles de oficio por el juez, en razn de estar vinculados a la
validez del proceso. Esto no se aplica a los casos de litis pendentia, cosa juzg
ada, transaccin, prescrip cin y desistim iento de proceso anterior, que no son verd
aderos presupuestos procesales, sino presupuestos m ateriales de la sen tencia de
fondo, y que el ju ez no puede declararlos ni exam inarlos de oficio para la no
adm isin de la demanda, aun cuando apa rezcan en el expediente, sino com o excepc
iones previas si le son propuestas o en la sentencia como excepciones de mrito. L
as partes tienen tam bin la carga procesal de reclam ar la falta de estos presupu
estos procesales. La ley les da dos oportu nidades: I a) como cuestin para debate
previo, una vez notificadas las partes bien sea como recurso de reposicin contra
el auto que la admiti (si no requiere nuevas pruebas) o en incidente previo, para
eliminar de una vez el proceso o conseguir que se subsane la deficiencia, segn e
l caso; y 2a) como declaracin de la nulidad cuando dicha falta produce ese vicio
(porque no siempre ocasiona nulidad), sino se poda usar de ese prim er medio, per
o se debe pedir tan pronto se concurra al proceso, o en cualquier momento si es
un vicio insubsanable (vase nm. 328).
150. Presupuestos materiales o sustanciales de la sen tencia de fondo y de la sen
tencia favorable y diferen cia con los procesales.
Las tres clases de presupuestos estudiados en los nmeros anteriores se denominan
presupuestos procesales, porque miran al ejercicio de la accin procesalm ente con
siderada, a la iniciacin del proceso y a procedimiento. En cambio, los dos grupos
siguien-
P resu pu esto s
pro cesales
y
m a t e r ia l e s
279
tes son presupuestos m ateriales o sustanciales, porque contem plan cuestiones d
e fondo. Los primeros im piden que haya sentencia; los segundos no, pero de ello
s depende el alcance y el sentido de la decisin contenida en ella (si de fondo o
inhibitoria; si favorable o desfavorable) 152.
151. Presupuestos materiales o sustanciales de la senten cia de fondo.
Estos presupuestos son los requisitos para que el juez pueda, en la sentencia, p
roveer de fondo o m rito, es decir, resolver si el dem andante tiene o no el dere
cho pretendido y el demandado la obligacin correlativa, o si el sindicado tiene o
no la respon sabilidad que se le imputa. La falta de estos presupuestos hace que
la sentencia sea inhibitoria. Pero recordam os que en los procesos penales no p
uede haber sentencias inhibitorias, por lo que deben sustituirse por otras medid
as procesales, como la nulidad. Se refieren a la pretensin y no al procedim iento
ni a la accin, y son las siguientes: 1) Legitim atio ad causam o legitim acin en l
a causa (van se nms. 137-139), incluyendo la com pleta integracin del litisconsorcio
necesario. 2) El llam ado inters sustancial para obrar o m ejor dicho para obten
er sentencia de fondo (vanse nms. 132-136). 3) La correcta acum ulacin de pretensio
nes (mal llam ada acum ulacin de acciones) en la m ism a dem anda (sean de un sol
o dem andante o de varios dem andantes) porque no es posible la sentencia de fon
do o mrito, si el fallador se encuentra con pre tensiones o procesos indebidam ent
e acumulados, a menos que puedan resolver sobre algunas de ellas y abstenerse de
hacerlo en cuanto a las dems, lo cual ha sido aceptado por la Sala de Casacin Civ
il de la Corte colom biana, en cuyo caso la sentencia ser slo parcialm ente inhibi
toria. 4) La defectuosa peticin que haga im posible resolver sobre la pretensin de
l demandante, porque no se entienda o no pueda saberse qu es lo que dice, bien se
a porque es tan confusa e im precisa o adolece de otro defecto tan grave, que no
sea posible resolver sobre ella, o porque faltaron los linderos del inm ueble o
la identificacin de los m uebles a que se refiere. 5) La ausencia de cosa juzgad
a, transaccin, desistimiento o perencin de proceso anterior con valor de tal, porq
ue el juez no puede resolver en el fondo de nuevo, ni siquiera en el mismo senti
do.
1 3 2 Devis Echanda: Tratado, ed. cit., t. I, nms. 136-139.
280
T
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general
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proceso
6) La litispendencia cuando constituya una necesaria prejudicialidad; es decir q
ue el juez deba esperar a que el otro proceso concluya para poder dictar la sent
encia; puede haberla penal, contencioso-adm inistrativa, o civil y puede operar
en cualquiera de esos procesos. Pero esta prejudicialidad no produce sentencia i
nhibitoria, sino la suspensin de la sentencia, por un trm ino mximo sealado en la le
y. Cuando la caducidad de la accin es declarada en la senten cia, sta es de fondo o
mrito y produce cosa juzgada.
152. Presupuestos materiales o sustanciales de la senten cia favorable.
Estos presupuestos determinan si la sentencia de fondo debe o no acceder a las p
eticiones del dem andante o si, por el contrario, admite las excepciones de m rit
o del dem andado o si debe con denar o absolver al sindicado o imputado. N atural
m ente, como tal decisin slo puede existir en la sentencia de mrito, es necesario q
ue los presupuestos de stas se cum plan tambin. a) En los procesos civiles, labora
les y contencioso-adm inis trativos. Son presupuestos m ateriales de la sentencia
favorable al demandante: 1) la existencia real del derecho o relacin jurdica sust
ancial pretendida; 2) la prueba en legal form a de ese derecho, es decir, de los
hechos o actos jurdicos que le sirvan de causa; 3) la exigibilidad del derecho,
por no estar sometido a plazo o condicin suspensiva; 4) la peticin adecuada al der
echo que se tenga, porque puede tenerse el derecho y haberse probado, pero si se
ha pedido cosa distinta se obtendr sentencia desfavorable; 5) haber enunciado en
la demanda los hechos esenciales que sirven de causa jurdica a las pretensiones,
ya que su falta trae el fracaso en la sentencia, aunque se tenga el derecho y s
e haya pedido bien y probado, porque el juez debe basar su decisin en tales hecho
s (vanse nms. 233 y 264). Son presupuestos de la sentencia favorable al demandado
(en los mismos procesos): alegar las excepciones, cuando as lo exija la ley, en n
uestro sistema slo, las de prescripcin, com pen sacin y nulidad sustancial relativa,
y probarlas (si el demandante ha probado su derecho); o la simple ausencia de a
lguno de los presupuestos del xito de la demanda. Debem os observar que cuando ni
nguna de las partes (de mandante y dem andado) cumple con la carga de probar los
hechos
P resu pu esto s
procesales
y
m a t e r ia l e s
281
que sirven de causa a sus pretensiones o excepciones, la sentencia ser favorable
al demandado. b) En los procesos penales. Son presupuestos m ateriales de la sen
tencia condenatoria del sindicado o imputado: 1) adecuada im putacin en el auto d
e proceder o en la acusacin del fiscal para iniciar el enjuiciam iento; 2) la pru
eba, en legal forma, de la existencia de los hechos de lictuosos que se investiga
ron; 3) que esos hechos sean precisam en te los im putados para el enjuiciam ient
o; 4) la prueba, en legal forma, de que le incum be responsabilidad por tales he
chos (in dubio pro reo); 5) que no aparezca probada una circunstancia de inim pu
tabilidad o exonerante de responsabilidad penal. Son presupuestos m ateriales de
la sentencia absolutoria del procesado: 1) que falte alguno de los cuatro prim
eros presupuestos de la sentencia condenatoria; 2) que aparezca probada alguna c
ircunstancia de inim putabilidad o exonerante de responsabilidad penal.
153. Algunas consecuencias de los errores en esta materia.
La confusin de los presupuestos procesales y los m ateriales lleva con mucha frec
uencia a la indebida calificacin de la sen tencia que se abstiene de resolver en e
l fondo la litis, por falta de uno de los ltim os, como ha sucedido en la doctrin
a de nuestra Corte; y lleva tam bin a utilizar el trm ino accin cuando debe hablars
e de pretensin y a tom ar por cuestiones de form a muchas que lo son de fondo, co
mo la legitim acin en la causa y el inters sustancial para la sentencia de mrito. Y
si no se distinguen los presupuestos de la accin de los que miran al procedim ie
nto, se corre el riesgo de considerar como elemento de aqullas las cuestiones que
se refieren a la demanda y a la pretensin contenida en sta, pero no la accin como
derecho pblico, tal como hoy es considerada.
P arte S egunda
SUJETOS DE LA RELACIN JURDICA PROCESAL
C a p tu lo
XVIII
QUINES SON SUJETOS DE LA RELACIN JURDICA PROCESAL
154. Concepto de sujetos de la relacin jurdica procesal y del proceso.
Hay que distinguir los sujetos de la relacin jurdica sustan cial que deba ser discu
tida o sim plem ente declarada en el proceso (en el primer caso se tratar de los
mismos sujetos del litigio), y los sujetos de la relacin jurdica procesal y del pr
oceso. Los prim eros son los sujetos titulares, activos y pasivos, del derecho s
ustancial o de la situacin jurdica sustancial que debe ventilarse en el proceso (p
or ejemplo: el acreedor y su deudor; el propietario y el tercero poseedor del bi
en reivindicado; el hijo extram atrimonial y el supuesto padre; el autor del hec
ho ilcito y la vctim a del mismo, etc.). Los segundos son las personas que intervi
enen en el proceso como funcionarios encargados de dirigirlo y dirim irlo (juece
s y m agistrados como rganos del Estado) o com o partes (dem andan tes, demandados
, terceros intervinientes, m inisterio pblico, sin dicado o imputado). Puede ocurr
ir que al proceso no com parezcan todos los sujetos de la relacin jurdica sustanci
al, y que cuando aqul sea conten cioso no com parezcan todos los sujetos en litigi
o; entonces, si es jurdicam ente posible dictar sentencia de fondo (esto ocurrir c
uando se trate de litisconsorcio facultativo; vase nm. 185), sta obligar nicam ente a
quienes concurrieron al proceso; pero si se trata de un litisconsorcio necesari
o (vase nm. 184), el juez no podr decidir en el fondo por falta de integracin del co
ntradictorio y deber proferir sentencia inhibitoria (es un caso de incompleta leg
itim acin en la causa). Pero en los procesos penales nunca opera el litisconsorci
o necesario, ni la sentencia inhibitoria. Igualmente puede ocurrir que com parez
can al proceso per sonas que de existir la relacin jurdica sustancial o el derecho
sustancial pretendido, no sean los sujetos de stos, porque corres
286
T
e o r a
general
del
proceso
ponderan a otras personas, y entonces se tendr el caso de que son partes del proce
so o relacin jurdica procesal, personas que no son partes del litigio (si el proce
so es contencioso) ni titulares de la relacin sustancial de cuya declaracin o de c
uyo ejercicio se trata (si el proceso es de jurisdiccin voluntaria). Esto puede o
currir, por ejemplo: cuando una persona pide que se declare que un bien pertenec
e a la herencia de otra, sin que aqulla tenga el carcter de heredero; cuando se pr
etende la condena de una persona a que cum pla cierta obligacin, a favor de un te
rcero, sin representar a ste; cuando se demanda a un tercero para que se declare
al actor hijo de otra persona, en vida del presunto padre (porque el litigio es
necesariam ente entre ste y el supuesto hijo), o despus de m uerto el padre se pid
e la declaracin de filiacin extram atrim onial frente a un tercero no heredero (po
rque la ley exige que el punto se discuta solamente con los herederos del supues
to padre). Tam bin en los procesos penales es posible que por razn de aparentes pr
uebas o de incorrecta apreciacin de ellas por los funcionarios investigadores o p
or los fiscales acusadores o por el juez de la causa, algunas personas que sean
totalm ente ajenas a los hechos que constituyen el ilcito penal objeto de la inve
stiga cin y del proceso o juicio, resulten incorporadas com o partes procesales a
la investigacin previa o sum arial y al proceso o juicio; entonces ellas sern part
es procesales y sujetos pasivos de la pretensin punitiva que se les formula, pero
deber decidirse en el fondo sobre su responsabilidad o inocencia. Y puede ocurri
r que los verdaderos sujetos del ilcito investigado (como autores o cmplices o enc
ubridores) y que por tanto son, junto con la vctima del ilcito o sus herederos, lo
s sujetos de la relacin jurdica sustancial penal, no sean sujetos de la relacin jurd
ica procesal, en ese proceso. Es decir, el concepto de sujetos de la relacin jurdi
ca pro cesal o del proceso es rigurosam ente formal, tanto desde el punto de vist
a de jueces y m agistrados como de las partes e intervinien tes; son las personas
que conocen el proceso (los prim eros) y que han concurrido a l (los segundos).
En cambio, el concepto de sujetos del litigio es rigurosam ente sustancial 153.
1 5 3 Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, p. 6; Goldschmidt: Derecho procesa
l civil, ed. cit., t. I, p. 211; Redenti: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I
, ps. 149-150; Rosenberg: Derecho procesal civil, cit., 1.1, p. 211; Couture: In
troduccin al estudio del derecho procesal, Buenos Aires, 1959, p. 161.
S u jeto s
de
la
r e l a c i n
pro cesal
287
155. Quines son tales sujetos.
De lo expuesto en el nm ero anterior se concluye que los sujetos de la relacin ju
rdica procesal del proceso son: a) En los procesos civiles y laborales contencios
os: el ju ez o magistrado (como rgano del Estado), el dem andante y el dem an dado
; adems pueden adquirir tal carcter, los terceros que sean aceptados como intervin
ientes principales o secundarios (aqullos sern sucesores de una parte, litisconsor
tes o terceristas; stos, coadyuvantes; vanse nms. 189-205); el prim ero cambia al p
ro ducirse la segunda instancia y en las apelaciones interlocutorias, y ms tarde e
n el recurso de casacin; b) En los procesos de ju risd iccin voluntaria: el juez o
m a gistrado (como rgano del Estado) y el peticionario o demandante (tomando este
concepto en sentido am plio) y los intervinientes; el prim ero cambia al produc
irse la segunda instancia y en las ape laciones interlocutorias; c) En los proces
os contencioso-adm inistrativos: el juez (m a gistrados del Tribunal A dm inistra
tivo seccional o del Consejo de Estado), el dem andante y el ministerio pblico y
los intervinien tes, en todos los procesos; en los que se reclam e indem nizacin a
cargo de una entidad pblica, tendr tam bin tal carcter el representante que dicha e
ntidad constituya en el respectivo pro ceso; el prim ero cam bia al producirse la
segunda instancia; d) En los procesos penales: el ju ez (com o rgano del Estado)
, que inicialm ente puede ser el de instruccin en la etapa del su m ario y el de l
a causa en la prim era instancia del proceso (ste cam bia al producirse la segund
a instancia y luego en el recurso de casacin; tam bin puede ocurrir que el juez de
la causa ade lante total o parcialm ente la instruccin), el sindicado o imputado,
quien es parte en el sumario, a partir de la iniciacin de la in dagatoria, o ante
s si ha sido capturado; el ministerio pblico (tam bin desde el sum ario) y el ofen
dido por el delito que se constituya en parte civil.
156. Clasificacin de los sujetos de la relacin jurdica procesal.
a) En cuanto a la funcin desem peada: jueces y partes (stas son el demandante, el d
em andado, los intervinientes y los sucesores; en el proceso penal, el sindicado
y procesado, el m inis terio pblico y la parte civil actualm ente y los fiscales
acusadores desde 1982).
288
T e o r a
general
del
proceso
b ) En relacin a la funcin ju d icia l desem peada: jueces de prim era instancia, d
e segunda instancia, de casacin; en lo penal, adem s, jueces de instruccin, fiscale
s instructores y acusadores. c) D esde el punto de vista de la posicin procesal d
e las partes: partes principales y secundarias (stas, los terceros que interviene
n como simples coadyuvantes; vase nm. 196); partes perm anentes (dem andante, dem
andado, im putado o procesado, in terventores principales o coadyuvantes de aqull
os) y transitorias o incidentales (los interventores para un determ inado incide
nte o en una cierta diligencia, como opositores a un secuestro o a la entrega de
un bien, los peritos y secuestres en el trm ite de la regulacin de sus honorarios
); parte dem andante y dem andada o actor y opositor; partes originales o interv
inientes (aqullas, el dem andante, el demandado, im putado o procesado, el m inis
terio pblico cuando debe ser citado desde un com ienzo y los terceros indeterm in
ados que son em plazados tam bin desde la iniciacin del proceso y concurren en el
trm ino del em plazam iento); stas, quienes concurran posteriorm ente; necesarias
y voluntarias (aqu llas, s indispensablem ente quedan ligadas a la relacin jurdica pr
ocesal, com o demandante y dem andado, im putado o procesado, terceros a quienes
la ley ordena citar, y ministerio pblico cuando la ley le da carcter de parte; la
s segundas cuando concurren al proceso espontneam ente) , simples y m ltiples (segn
que la parte demandante, dem andada o interviniente sea una sola persona o est f
orm ada por varias; o que exista un solo sindicado o procesado o varios en el mi
smo sumario que tam bin se llam a etapa de la investigacin y del proceso verdadero q
ue tam bin se llam a en juiciam iento).
157. Distinta posicin del juez y de las partes en el proceso.
Los actos procesales de las partes se ejecutan por un motivo especial que su aut
or tiene o con un fin concreto y subjetivo que persigue (que no es el fin genera
l del proceso, naturalm ente); es decir, las partes obran impulsadas por su prop
io inters. En cambio, el juez representa nicam ente el inters del Estado o de la so
ciedad en la realizacin norm al de la justicia; es decir, el fin que el juez pers
igue (salvo que obre con mala fe o colusin) es el mismo del proceso (vase nm. 72).
Sin embargo, existe una parte que debe perseguir tambin el fin de que se haga jus
ticia en el caso concreto; es el m inisterio pblico, en toda clase de procesos. E
ste funcionario debe ser im parcial, como el juez, o violar la m oral profesional
y abusar de
S
u jeto s
de
la
r e l a c i n
procesal
289
sus funciones (lo cual es un acto ilcito sancionable, similar al del juez en los
mismos casos). Lo mismo debe decirse respecto de los fiscales instructores y acu
sadores; pero en la prctica creemos que stos actuarn con parcialidad en defensa de
su acusacin. El sujeto principal de la relacin jurdica procesal y del proceso, es e
l juez (vase nm. 158). En los procesos civiles do minados por el criterio privatstic
o, que los consideraba un asunto entre particulares y les negaba a los jueces la
s facultades para impulsarlo, para investigar oficiosam ente la verdad de los he
chos alegados y para valorar el m aterial probatorio conforme a las reglas de la
sana crtica, la funcin del juez se encontraba muy disminuida; pero en los m odern
os procesos civiles (com o el colom biano) se puso fin a esa situacin y se ha rec
uperado para el juez la posicin de verdadero director del proceso y dispensador d
e justicia (no de simple juez espectador, com o antes ocurra). Esta posicin le ha
sido reconocida y otorgada, siempre en los procesos penales; con igual razn debe
serle otorgada en los laborales, fiscales y contencioso-adm inistrativos. De ah q
ue indudablem en te la justicia es un problem a de hom bres, ms que de leyes , pues
si fallan los jueces se tendr mala justicia 1 5 4 .
1 5 4 Sents Melendo: Teora y prctica del proceso, ed. cit., t. I, p. 3. Vase tambin:
Calamandrei: Elogio de los jueces escrito por un abogado, Buenos Aires, 1956.
C
a p t u l o
XIX
EL JUEZ
158. El juez como sujeto principal de la relacin jurdica procesal.

Vim os en el captulo anterior que el juez es el sujeto principal de la relacin jurd
ica procesal, en su condicin de rgano del Estado. En los nmeros 47 y 48 estudiam os
los conceptos de justicia y jueces y de jueces y rgano jurisdiccional. En los nm ero
35 a 43 vim os cundo y cmo los jueces adquieren jurisdiccin, la pierden, se les su
spende y la usurpan. Y en el nm ero 44 exam inam os el problem a de los conflicto
s entre jueces de distinta jurisdiccin. En los tomos III a V estudiarem os el pro
blem a del conflicto de com petencia entre jueces de la m ism a rama jurisdiccio
nal y la m anera de desatarlo. En los nm eros 49, 50, 51 y 53 explicamos los prin
cipios fundam entales de la organizacin judicial, la manera de seleccio nar y desi
gnar los funcionarios judiciales y la carrera judicial. En el nm ero 52 vim os la
clasificacin de los rganos, des pachos u oficios judiciales, desde el punto de vis
ta de sus funciones (ordinarios y especiales; instructores y juzgadores o de la
causa; superiores e inferiores) y desde el punto de vista de su com posicin y for
m acin (nicos y mltiples; singulares y colegiales; perm a nentes y temporales). En l
os nm eros 54 y 55 estudiarem os la clasificacin de los rganos y las incom patibili
dades en el desem peo de sus fun ciones. Por lo tanto, es indiscutible que el juez
es el sujeto principal de la relacin ju rdica procesal y del proceso 155. En efec
to, a l corresponde: dirigirlo efectivam ente e im pulsarlo en form a de que pase
por sus distintas etapas con la mayor celeridad y sin estan
1 5 5 Niceto Alcal-Zamora y Castillo: Estudios de teora general e historial del pr
oceso, Mxico, 1974, ps. 239-277.
292
T
e o r a
general
del
proceso
camientos, controlar la conducta de las partes para evitar, inves tigar y sancion
ar la mala fe, el fraude procesal, la tem eridad y cualquier otro acto contrario
a la dignidad de la justicia o a la lealtad y probidad; procurar la real iguald
ad de las partes en el proceso; rechazar las peticiones notoriam ente im procede
ntes o que im pliquen dilaciones manifiestas; sancionar con multas a sus em plea
dos, a los dems empleados pblicos y a los particulares que sin ju sta causa incum
plan sus rdenes y con pena de arresto a quienes le faltan el debido respeto en el
ejercicio de sus funciones o por razn de ellas; expulsar de las audiencias a qui
enes pertur ben su curso; decretar oficiosam ente toda clase de pruebas que estim
e convenientes para el esclarecim iento de los hechos que interesen al proceso,
apreciar esas pruebas y las prom ovidas por las partes, de acuerdo con su libre
criterio, conforme a las reglas de la sana crtica; por ltimo, proferir las decisio
nes interlocuto rias por autos y las definitivas por sentencia. Como lo dijimos a
ntes, en Colombia el ju ez no es simple espectador del debate judicial, ni siqui
era en el proceso civil y mucho menos en los dems, sino el verdadero director del
proceso y el dispensador de la justicia de acuerdo con el derecho positivo y a
nom bre de la Repblica. As debe ser en todos los sistemas m odernos de justicia ju
dicial.
159. Clasificacin de los poderes del juez.
Por el aspecto propiam ente jurisdiccional, los poderes del juez se identifican
con los poderes de la jurisdiccin, que exam i nam os en el nm ero 25, a saber: pode
r de decisin, poder de coercin, poder de docum entacin y poder de ejecucin. Nos re mi
timos a lo expuesto en dicho nmero. El poder de decisin com prende el ejercicio de
la potestad jurisdiccional para la tutela del orden jurdico y de la libertad ind
ividual, para desatar los conflictos y darle certeza jurdica a los derechos subje
tivos y las situaciones ju rdicas concretas, m ediante la sentencia, que cuando s
e trata de procesos conten ciosos reviste la calidad especial de cosa juzgada, y
para la reso lucin por providencias interlocutorias de los problem as que se prese
nten en el curso del proceso. En el pod er de coercin se incluye el disciplinario
, que le perm ite sancionar con m ultas a sus em pleados, a los dems empleados pbl
icos y a los particulares que sin justa causa incum plan las rdenes que les impar
ta en ejercicio de sus funciones, o demoren su ejecucin, y sancionar con pena de
arresto inconm u table hasta por cinco das a quienes le falten al debido respeto
El
juez
293
en el ejercicio de sus funciones o por razn de ellas, ordenar la devolucin de los
escritos irrespetuosos para con los funcionarios, las partes o terceros, expulsa
r de las audiencias y diligencias a quienes perturben su curso y sancionar con m
ultas a los em plea dos y representantes legales que im pidan la comparencia al d
es pacho ju dicial de sus trabajadores o representantes, cuando stos deban rendir
declaracin o atender cualquiera otra citacin que el juez les haga. El pod er de do
cum entacin faculta al juez para adoptar las medidas condiicentes a verificar los
hechos que interesen al pro ceso, decretando y practicando pruebas, allegando di
rectam ente docum entos, no slo a instancia de parte sino oficiosamente en toda c
lase de procesos (vanse nms. 12, punto 1, y 25, c). Los poderes de coercin y de doc
um entacin se denominan tam bin de ordenacin e instruccin, y com prenden las faculta
des para investigar oficiosam ente los hechos, decretando pruebas de toda clase
y careos entre partes o stas y los testigos, y las dems que en el nm ero anterior s
e m encionan 156. El pod er de ejecucin perm ite que l proceda a cumplir coer citiv
am ente las condenas im puestas en sentencias y en otras pro videncias judiciales
(autos interlocutorios en Colombia), para la restitucin o entrega de bienes, par
a la guarda de personas, para dem olicin de cosas o su construccin, y para el rema
te en pblica subasta de bienes embargados y secuestrados, con el fin de pagar el
valor de esas condenas y tam bin el de obligaciones emanadas de m anera clara, ex
presa y exigible de docum entos pblicos o privados autnticos, emanados del ejecuta
do o de su causante y sin que m edie providencia judicial previa de condena. En
lo penal, la ejecucin de la sentencia no corresponde a los jueces, sino a funcion
arios adm inistrativos.
160. Deberes del juez.
Resultado de la im portancia de sus funciones es tambin que los jueces y los m ag
istrados estn sujetos a deberes y obligaciones de orden reglam entario: horario d
e trabajo, asistencia a audien cias y diligencias, prctica personal del reparto de
negocios y trmino para resolver las peticiones, residir en la sede de su cargo y
a otros de alcance ms sustancial aplicables a toda clase de procesos (penales, l
aborales, contencioso-adm inistrativos y civi les), a saber:
1 5 6 Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, ps. 294-295.
294
T
e o r a
general
del
pro ceso
1) Adm inistrar la justicia que se les solicita, sin que les valga la excusa de
no encontrar ley para el caso, pues entonces debe recurrir a otra que regule uno
anlogo o a los principios generales de derecho sustancial y procesal. 2) M otiva
r sus sentencias y autos interlocutorios. 3) Otorgar los recursos que la ley con
sagra y que le sean interpuestos oportunamente. 4) Respetar los procedim ientos
y la ley sustancial. 5) Obedecer las incom patibilidades que para el ejercicio d
el cargo consagra la ley (vase nm. 55). 6) D eclara rse im pedid os para con ocer
un n eg ocio d e term inado en los casos sealados en la ley (vase nm . 51). 7) Actu
ar en todos sus actos con tica estricta e im parcia lidad absoluta en el sentido d
e buscar nicam ente la recta justicia conform e al derecho y la equidad, sin perm
itir que su criterio se incline a favor de una parte por inters personal, enemis
tad, amistad, parentesco, poltica, religin, raza u otro factor similar. 8) Dirigir
el proceso, velar por su rpida solucin, adoptan do las medidas conducentes para imp
edir su paralizacin y pro curar la mayor econom a procesal, so pena de incurrir en
respon sabilidad por las demoras que ocurran; es decir, adelantar los procesos por
s m ism os im pulsndolos oficiosam ente en todo m o mento. Parejo a este deber del j
uez, se consagra para el secretario el de pasar oportunam ente al despacho del ju
ez o m agistrado los asuntos en que deba dictarse providencia sin que sea necesa
ria peticin de parte, so pena de incurrir en una multa de cien pesos por cada vez
que no lo hiciere; si el juez o m agistrado no la impusiere, se har responsable
de ella; as el im pulso oficioso es muy efectivo (vanse nms. 12, punto 3, y 247). 9)
Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que l
a ley procesal de cada pas le otorguen; es decir, los amplios poderes para decret
ar pruebas de oficio, evitando la temeridad y mala fe de los abogados que acten c
omo apoderados de las partes, evitar y sancionar todo intento de fraude procesal
, para de esa manera verificar la realidad de los hechos y procurar la sentencia
justa, sin que el descuido o la mala fe de los abogados conduzcan a una sentenc
ia adversa a la parte que tenga la razn (que en tal hiptesis generalmente ser la pa
rte pobre o ms dbil econmica y culturalmente); como com plem ento de tales poderes
debe el juez designar al amparado por pobre un defensor gratuito, escogido entre
los abogados que usualm ente litigan en su despacho, cargo que es de forzosa ac
eptacin 1 S 7.
1 5 7 Devis Echanda: Nuevo procedimiento civil colombiano, ed. Multilit Rosarista
, Bogot, 1970, t. I, ps. 2-20 y 62-97.
E
l
ju ez
295
10) Prevenir, rem ediar y sancionar por los m edios au torizados en la ley procesa
l, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, la lealtad, probidad y bue
na fe que debe observarse en el proceso, lo m ismo que toda tentativa de fraude
procesal 158. 11) Emplear los poderes que la ley procesal otorga, para evitar tam
bin nulidades y providencias inhibitorias; para lo cual puede ordenar la citacin
oficiosa de quienes falten en el proceso, con el fin de integrar el contradictor
io, en caso de litisconsorcio necesario y adoptar m edidas de saneam iento al co
m enzar el proceso. 12) Guardar reserva sobre las decisiones que deban dictarse e
n los procesos, so pena de incurrir en mala conducta (el mism o deber rige para l
os em pleados subalternos). Como puede obser varse de lo dicho en este nm ero, en
el derecho m oderno se le otorgan al juez amplias facultades, pero al mismo tiem
po se le imponen mayores deberes y responsabilidades (vanse nms. 10 y 159). M uy i
m portante es observar que en el m oderno derecho procesal se considera que cuan
do la ley otorga a los jueces ciertas facultades para que practiquen una m ejor
justicia, es un deber de ellos el utilizarlas siem pre que se presenten las circ
unstancias previstas en la m ism a ley para su ejercicio. El fracaso de los llam
ados autos para mejor proveer de los viejos Cdigos de Procedim iento, consisti en q
ue los m agistrados crean que slo era una facultad para usarla cuando tuvieran a b
ien hacerlo.
161. Garantas contra los abusos de los funcionarios judi ciales. Observaciones gen
erales.
Siendo la adm inistracin de justicia una funcin que est en manos de personas de cap
acidad lim itada y sujetas a pasiones y defectos, por un im perativo de la natur
aleza humana, se presenta
1 5 8 Devis Echanda: Nuevo procedimiento ciuil colombiano, ed. cit., t. I, ps. 12
2-126; Principios bsicos del nuevo Cdigo de Procedimiento Civil, en revista Derecho
Colombiano, agosto 1971, ps. 130-132, y en revista Derecho, del Colegio de Abogado
s de Medelln, nm. 97, 1971, ps. 45-55, y Fraude procesal, sus carac tersticas, confi
guracin legal y represin, en Revista de Derecho Procesal Ibero americana, Madrid, 197
0, nm. IV, ps. 743-758. En nuestros Estudios de derecho procesal, tomos I y II, E
dit. ABC, Bogot, 1979 y 1980, se publican varios de nuestros trabajos sobre estos
temas, algunos de los cuales sirvieron de antecedentes al C. de P. colombiano d
e 1970, del cual fuimos ponentes.
296
T
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general
del
pro ceso
com o posibilidad, ms o menos cierta, segn el medio y la calidad de los sujetos, l
a necesidad de corregir errores o vicios y de im pedir abusos de parte de sus fu
ncionarios. Para los simples errores de los jueces existe el principio de las do
s instancias, con los recursos ante el superior, y el m uy especial de casacin, d
entro del m ism o proceso, y el ms extraor dinario de revisin con posterioridad a s
u term inacin (vanse nms. 314-316); si se trata de un vicio de procedim iento, exis
te la nulidad. Estos errores y vicios no constituyen abusos, ni faltas, porque s
on propios de la razn hum ana, y de ellos y sus rem edios no nos ocupam os ahora
(vanse captulos XXXIII y XXXV); sin embargo, cuando se causa un perjuicio a las pa
rtes del proceso o a terceros que intervinieron en l, por motivo de un error inex c
usable del juez, queda ste obligado a responder civilm ente por aqullos (vase nm. 163
). Contra la posibilidad de que el juez obre con parcialidad o mala fe, de que s
e exceda en sus facultades para aplicar sanciones o de que incum pla sus deberes
y se abstenga de proveer, la ley consagra la vigilancia ju dicial a cargo del m
inisterio pblico, sanciones y medidas de carcter penal y disciplinario y otras de
naturaleza civil, adems de las incom patibilidades e im pedim en tos (vanse nms. 51,
55 y 163). Tam bin existe el Tribunal Disciplinario que juzga sus faltas que no
constituyen delitos (va se nm. 37).
162. Vigilancia del trabajo y sanciones disciplinarias a los funcionarios judici
ales.
Con el fin de evitar los abusos, las demoras para despachar y las irregularidade
s en el curso de los procesos, existe la funcin de vigilancia judicial que ejerce
el m inisterio pblico.
163. Responsabilidad penal y civil de los funcionarios ju diciales.
La responsabilidad penal de los jueces est contem plada expresam ente por los Cdig
os Penales para los casos de peculado, concusin, cohecho, negociaciones incom pat
ibles con el ejercicio de las funciones pblicas, prevaricato, abuso de autoridad,
ejercicio de la profesin como m andatarios, aunque se hallen en uso de licencia,
asesoramiento de las partes litigantes, intervencin en directorios polticos, viol
acin de la reserva del sumario, absten cin de dar noticia de delitos perseguibles d
e oficio, utilizacin en
E
l
ju ez
297
provecho propio o ajeno de inventos o descubrim ientos cientficos que conozcan en
razn de su cargo despus de haberse posesionado el reemplazo. Ms com plicada es la
cuestin de la responsabilidad civil personal de los funcionarios judiciales, por
los actos u om isiones en que incurran en el ejercicio de su cargo. Naturalm ent
e, si el caso apareja responsabilidad penal, el perjudicado puede constituirse e
n parte civil en el proceso crim i nal, para obtener el resarcim iento correspond
iente, de acuerdo con las norm as generales del C. de Proc. Penal (vanse nmeros 99
y 174). Tam bin es indudable que en esta hiptesis de ilcito penal, el perjudicado
puede incoar accin civil separada. As lo consagr el art. 40 del nuevo C. de P. C. c
olom biano: Cuando procedan con dolo, fraude o abuso de autoridad. Se ha discutido
si es posible exigirle responsabilidad a fun cionario judicial, cuando se trata
de actos culposos o dolosos que no alcancen a constituir delito, pero que result
en arbitrarios o ilegales, lesivos del patrim onio m aterial o moral de las part
es litigantes o de terceros, sean en form a de sentencias o autos o decisiones e
n el curso de diligencias, o de abstenciones en el cum plim iento de los deberes
(como m ora en el despacho de los negocios o negativa de resolver ciertas petic
iones o denegacin de justicia) 159. El problem a radica en separar el error excus
able del error inexcusable, y en exigir la responsabilidad civil slo por los daos
causados en el ltim o caso, como lo expusim os en nuestro Tratado y en la prim er
a edicin de este compendio. Es un problem a difcil que en cada caso debe ser exami
nado. El art. 40 del C. de P. C. colom biano consagr este criterio as: Cuando obren
con error inexcusable, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el em
pleo de recurso que la parte dej de interponer. Es algo ms que el error evidente o
manifiesto, exigido para casar una sentencia por error de hecho en la apre ciacin
de las pruebas; es el que resulte un absurdo para cualquier juez de m ediana pr
eparacin. El caso de las denegaciones, om isiones o retardos injus tificados es ms
sencillo, pues la conducta culposa del funcionario resulta evidente y de fcil com
probacin; y entonces la responsa bilidad civil es consecuencia de las norm as gen
erales de la res
1 5 9 Mario Guimaraes: O juiz a Fungo jurisdiccional, ed. cit., ps. 230 y 240; Ca
rnelutti: Instituciones, ed. cit. t. II, ps. 299-300; Rocco: Trattato, ed. cit.,
p. 30; Couture: Estudios, ed. cit., t. I, ps. 90-91.
298
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general
del
pro ceso
ponsabilidad extracontractual por culpa, as como el caso de frau de o de cualquier
a otro ilcito penal apareja la responsabilidad civil por el dolo, de acuerdo con
los principios generales. El nm. 2 del art. 40 del C. de P. C. colombiano la cons
agr expresamente: Cuando om itan o retarden injustificadam ente una providencia o
el correspondiente proyecto. No basta con el vencim iento del trmino; hay que tene
r en cuenta el nmero de asuntos al estudio, porque si el juez recibe el doble o t
riple de lo norm al, estar justificado que se dem ore el doble o triple del trm in
o sealado en la ley procesal 160. Los rbitros y conjueces se rigen por las norm as
expuestas para los jueces y magistrados. Esta responsabilidad se aplica a los j
ueces penales, con el mismo alcance que a los civiles.
164. Responsabilidad del Estado por la culpa o dolo de los funcionarios judicial
es.
Exam inarem os este punto en forma muy breve: si el fun cionario es responsable pe
rsonalmente, deja de serlo el Estado? De ninguna manera, pues la responsabilidad
de aqul no elimina la de ste. La responsabilidad del Estado existe slo cuando apar
ece la del empleado judicial, como es natural: si ste resulta irrespon sable por a
usencia del dolo y culpa, aqul no puede serlo 161. En principio, la accin puede se
r dirigida contra el fun cionario y el Estado, conjunta y solidariamente. El Esta
do puede repetir contra el funcionario judicial res ponsable en caso de verse con
denado a pagar la indem nizacin, ya que es la culpa o el dolo de ste la causa de e
sa condena. Para ello se necesitar seguirle proceso ordinario posterior, pero es
posible adoptar el camino de llam arlo en garanta en el mismo. Pero nos parece in
discutible que no hace falta ley que la consagre y que la jurisprudencia debe re
conocerla, m ediante pro1 6 0 Devis Echanda: Nuevo procedimiento civil colombiano, ed. cit., t. I, ps. 21
-24; Innovaciones y reformas al procedimiento civil , en revista Derecho, cit., ps
. 154-155, y en Estudios de derecho procesal, ed. cit., t. I, ps. 222 y 307; t.
II, p. 699. 1 6 1 Bielsa: Derecho administrativo, 4a ed., t. II, p. 365, Guimara
es: ob. cit., p. 247; Duguit: Trait de droit administratif, 2a ed., p. 537; Devis
Echanda: Tratado, ed. cit., t. II, nm. 189, y Nociones generales, ed. cit., nm. 16
2; Silva Melero: La prueba procesal, Madrid, 1963, t. I, ps. 138-139.
El
ju ez
299
ceso ordinario seguido ante los jueces civiles, pues la jurisdiccin contencioso-a
dm inistrativa no conoce de tales demandas.
165. tica del juez.

N ingn cargo pblico exige con mayor rigor que el judicial una tica intachable en su
desempeo. No se trata slo de abstenerse de incurrir en ilcitos penales y de no vio
lar las prohibiciones expresas del los Cdigos de Pro cedimiento, leyes y decretos
com plem entarios. En todos estos casos existen sanciones penales o disciplinari
as. La tica, en cambio, se refiere a las actuaciones del ju ez que no tienen sanc
in jurdica al com portam iento procesal del juez no sancionable jurdicam en te . Dond
el mandato ju rd ico no existe para l, donde la sancin jurdica no puede producirse,
all habr de funcionar la tica, como dice Sents M elendo 162.
1 6 2 Sents Melendo: Teora y prctica del proceso, ed. cit., t. II, p. 64.
C a p tu lo
XX
QUINES EJERCEN LA FUNCIN JURISDICCIONAL Y CULES SON SUS ATRIBUCIONES
166. Distincin de los funcionarios de acuerdo con la ju risdiccin que desempean.
Hemos visto que existen las siguientes jurisdicciones: la or dinaria, que se divi
de en civil, penal y del trabajo; la contenciosoadm inistrativa; la militar; la
coactiva; la de polica, la aduanera, y aun cuando m uy limitada, la eclesistica; l
a constitucional y la disciplinaria. Cada una de estas jurisdicciones tiene sus
propios funcio narios con absoluta independencia de las otras, y por esto no exis
te jerarqua entre ellos; adems, su nom bram iento se hace por dis tintas autoridade
s y diversos sistemas. Cuando hablam os de jueces ordinarios queremos referirnos
, por lo tanto, a los que forman parte de la jurisdiccin ordinaria, pero en el rga
no judicial es lgico com prender a la justicia con tencioso-adm inistrativa, a la
penal m ilitar y a la de aduanas, a la constitucional y a la disciplina para juz
gar a magistrados, jueces y abogados, pues se trata de una divisin del trabajo en
tre ellas para el desem peo de una misma funcin: la jurisdiccional del Estado apli
cada a la adm inistracin de justicia. En cambio, la justicia de polica, la fiscal
(en prim era instancia) y la eclesis tica, no form an parte del rgano jurisdicciona
l del Estado; son funcionarios ajenos a ste, pero que reciben de la ley la autori
zacin para adm inistrar justicia en casos excepcionales.
167. Distribucin de los funcionarios de la rama judicial.
I o) En la rama ordinaria: Se trata aqu de la reglam entacin vertical de la jurisd
iccin, de que nos habla Carnelutti, por razn de la jerarqua, y de la distribucin hor
izontal, por razn del territorio.
302
T
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general
del
pro ceso
El principio de la economa procesal implica el destinar jueces menos costosos y d
e ms fcil acceso, para los asuntos de m enor importancia. N uestra ley al clasific
ar los funcionarios judiciales dispone que los jueces inferiores tengan una circ
unscripcin ms reducida, menos com petencia y sueldos m enores, y a m edida que la
jerarqua asciende, crece la circunscripcin y aum enta la com petencia y el sueldo,
hasta llegar a la entidad suprema que es la Corte, cuya circunscripcin abarca to
do el territorio de la Rep blica (vase nm. 57), en materias civiles, laborales y pen
ales; al Consejo de Estado, en lo contencioso-adm inistrativo; al Tribunal Super
ior de Aduanas y al Tribunal Superior M ilitar, en sus ramas. Sin embargo, el de
stinar jueces inferiores menos preparados para los negocios de m enor valor, es
una distribucin antidem o crtica, porque conduce a reservar los m ejores jueces par
a los problem as de los ricos. Por eso hace aos que proponem os la abolicin de los
jueces unipersonales y dejar solam ente tribunales que conozcan de todos los as
untos en salas de decisin de tres m agistrados y en nica instancia, con recurso ex
traordinario de casacin en ciertos casos. Conforme a esta clasificacin, suelen exi
stir las siguientes categoras de jueces: a) jueces m unicipales, cuya circunscrip
cin la form a el res pectivo municipio; b) jueces de circuito, que comprenden vari
os m unicipios y son los superiores inm ediatos de aqullos; c) jueces de menores;
d ) jueces laborales; e) tribunales superiores de distrito, o provincia cuya ci
r cunscripcin encierra diversos circuitos, por lo general un depar tam ento o provi
dencia y son los superiores jerrquicos inm ediatos de los jueces dentro de sus re
spectivas circunscripciones y distri tos, encargados de revisar, por apelacin o co
nsulta, las resolu ciones interlocutorias y las sentencias que dictan en prim era
instancia los jueces superiores; f) Corte Suprema, que es el superior de todos
los tribunales y extiende su com petencia a todo el pas; g ) jueces superiores en
lo penal, con funciones propias y com petencia igual a la de los tribunales, en
cuanto al territorio. 2o) En las ramas especiales: a) Consejo de Estado; b ) tr
ibunales adm inistrativos; c) jueces y Tribunal de Aduana y Tribunal Superior M
ilitar y Jueces Militares;
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de
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f u n c i n
303
d) tribunales disciplinarios para causas disciplinarias con tra ciertos funcionar
ios judiciales y para sancionar las faltas contra la tica profesional en que incu
rrieran los abogados. Siguiendo el ejemplo que para Italia trae Carnelutti, pode
mos decir que la justicia judicial form a una especie de pirm ide, que tiene en l
a base los jueces m unicipales, y en el vrtice la Corte Suprema, por una parte, e
l Consejo de Estado por la otra y el Consejo Superior de la Judicatura y el Trib
unal Disciplinario.
168. Conjueces.
Los conjueces sirven para reem plazar a los magistrados del Consejo de Estado, d
e la Corte o de los tribunales, que sean recusados o que estn im pedidos en algun
a causa o negocio; y para dirimir, en caso de em pate, los desacuerdos en la apr
obacin de los proyectos de resoluciones. Los conjueces no son funcionarios judici
ales, pero en las causas de que conocen tienen los mismos deberes y estn sujetos
a la misma responsabilidad que los m agistrados. Para cada ne gocio se sortean de
la lista que en cada despacho se haya elaborado para el perodo, por separado y p
ara cada sala, y tom an posesin ante el presidente de aqulla o de ste. Si se agota
la lista de conjueces sin que haya sido posible llenar la vacante accidental o d
irimir el empate, la sala nombra, por mayora de votos, los que sean necesarios pa
ra cada caso. Como van a ejercer funciones judiciales, los conjueces deben estar
en la misma condicin subjetiva que los m agistrados, y, por lo tanto, son recusa
bles y estn impedidos por las m ism as causales que stos. Si una vez sorteados par
a un negocio term ina su perodo, siguen conociendo de l hasta su conclusin. En real
idad son cargos honorficos, porque su rem uneracin es simblica. El nm ero de conjuec
es que deben elegir los tribunales, es igual al doble de los m agistrados que lo
s componen. Su perodo suele ser de un ao.
169. Secretarios y subalternos.
Todos los despachos judiciales tienen, necesariam ente, sus respectivos secretar
ios y em pleados subalternos. Como la Corte, el Consejo de Estado y los Tribunal
es constan de varias salas, cada una dispone de su propio secretario y em pleado
s subalternos; pero algunos tienen uno comn. Los secretarios form an parte princi
pal de toda oficina ju d i cial, y sus funciones ms im portantes son:
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T
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general
del
pro ceso
1) autorizar con su firm a todas las sentencias, autos, decla raciones, despachos
, exhortos, diligencias, copias y notificaciones; 2) dar los testim onios o cert
ificaciones que se pidan sobre hechos del juzgado, tribunal o Corte, previa auto
rizacin del m agistrado o juez, y cuando lo permita la ley; 3) servir de auxiliar
es de los m agistrados o jueces en los asuntos de que stos conocen, con facultad
de dar fe en los mismos asuntos y en todos los actos que les correspondan; 4) pa
sar al despacho los asuntos en que deba dictarse al guna resolucin sin necesidad d
e peticin de las partes y los m em oriales que stas presenten, so pena de m ulta p
or cada omisin; 5) dar las inform aciones sobre el estado de los asuntos que curs
an en la oficina y m anejar la secretara con sus archivos, libros, etc.; 6) custo
diar y m antener en orden el archivo del despacho; 7) hacer las notificaciones,
citaciones y em plazam ientos y autorizar las que practiquen sus subalternos. Pa
ra ser secretario se requieren las m ismas condiciones que para ser juez, except
o la idoneidad en derecho, y estn sujetos a los im pedim entos y recusaciones de s
tos. Existen tam bin los notificadores para diligencias fuera de la oficina; los
sustanciadores que preparan proyectos de autos y sentencias a m agistrados y jue
ces, cuya colaboracin es indispen sable para la buena m archa de los despachos; lo
s escribientes o auxiliares de secretara.
170. Forma del trabajo en las oficinas judiciales.
Las oficinas judiciales deben trabajar de m anera continua, por ser exigencia de
l carcter perm anente de la adm inistracin de justicia, con la nica excepcin de los
das feriados. Debe re chazarse la costumbre de cerrar el despacho de los juzgados,
con pretexto de prctica de diligencias; esto constituye un vicio sin fundam ento
legal, pues no obstante la ausencia del juez, la se cretara debe prestar norm alm
ente sus servicios, m anteniendo los asuntos a la orden de los interesados, y l
os trminos deben correr para las partes. El tiempo de trabajo diario debe ser de
ocho horas. Los jueces y m agistrados deben concurrir a sus despachos, salvo que
deban practicar diligencias fuera de la oficina o que estn impedidos por enferme
dad. Rigen para las oficinas judiciales las normas legales sobre das de vacancia:
sbados por la tarde, domingos, fiestas civiles y religiosas reconocidas por la l
ey.
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305
171. Otros funcionarios judiciales.
Las funciones de los jueces m unicipales y del circuito, civiles y penales, juec
es superiores penales, laborales y de menores, se estudian en los cursos especia
les. Los jueces de instruccin criminal, son funcionarios judiciales designados po
r los tribunales, que tienen por funcin instruir los sumarios de orden penal y pa
sarlos al ju ez competente que debe conocer el proceso y juzgar la causa. Hay ta
m bin jueces y tribunales de aduanas, para el cono cim iento de los ilcitos en m at
eria aduanera con sus fiscales propios, todos ellos funcionarios del rgano judici
al. En la jurisdiccin fiscal hay jueces propios, nacionales, de partam entales y m
unicipales, que conocen del cobro de impuestos y multas, pero que form an parte
del rgano ejecutivo; es decir, no son funcionarios judiciales. Los recursos de a
pelacin en estos asuntos van a los tribunales contenciosos. Los inspectores y com
isarios de polica son funcionarios pro vinciales o m unicipales del rgano ejecutiv
o, que aplican la ju s ticia de polica consignada en los cdigos de polica. Su funcin
es jurisdiccional, porque im ponen penas de arresto y multas en asuntos penales
de m enor im portancia, dirimen asuntos de am paro de personas y otros civiles
de ndole muy diversa; pero no forman parte del rgano judicial. Lo correcto es otor
garles esas atribuciones a jueces de polica dependientes del rgano jurisdic cional,
crendolos por lo menos para todos los municipios cabecera de circuito. Tambin rec
iben comisiones civiles y penales, de jueces y tribunales para ciertas diligenci
as no probatorias, como la entre ga o el secuestro de bienes. Donde no existen in
spectores, corresponde a los alcaldes desem pear esas funciones, com o autoridad
civil del lugar; stos son empleados adm inistrativos del respectivo municipio, de
pen dientes del gobernador del departam ento o la provincia. Los rbitros no tienen
el carcter de funcionarios del Estado, ni form an parte de la organizacin jurisdi
ccional, como lo hem os dicho; en form a transitoria ejercen jurisdiccin, por aut
orizacin de la ley y en virtud del convenio entre las partes. Tienen una situacin
similar a la de los conjueces, lim itada al negocio concreto de que deben conoce
r; pero no pueden ejercer funciones ejecutivas (vanse nms. 40 y 319). Igual ocurre
con los jurados de conciencia en ciertos procesos penales.
172. Auxiliares de la justicia.
Se consideran auxiliares de la ju sticia a ciertas personas que no son funcionar
ios judiciales, pero que prestan su colaboracin
306
T
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general
del
pro ceso
a la adm inistracin de justicia en determ inadas labores, tales como peritos, sec
uestres, partidores, liquidadores, intrpretes, sndicos. Se faculta al ju ez para d
esignar estos auxiliares, en todos los casos, y se garantiza su im parcialidad,
honestidad y capacidad m ediante listas elaboradas previamente, exigindose al jue
z que haga rotacin en los nombramientos. Se exceptan los testigos del m atrim onio
civil, que sern designados siem pre por los contrayen tes, los secuestres, partid
ores y liquidadores, cuando las partes se pongan de acuerdo en escogerlos, y el
curador ad litem de los relativam ente incapaces cuando stos lo designan. Debe ha
ber un sistema rpido de notificacin a los auxiliares, por oficio que un empleado d
e la secretara entregue en la direccin que figure en la lista oficial, de lo cual
se dejar constancia en el expediente, si la personal no es posible al da siguiente
de hecho el nombramiento, y ordenar su reemplazo inmediato con cualquiera de lo
s que figuren en la lista, si no toman posesin o no concurren a la diligencia o n
o cumplen el encargo, de manera que el juez no debe permitir que la diligencia f
racase por tal motivo. Adems, se debe ordenar a los secuestres, sndicos y en gener
al a los depositarios y adm inistradores, consignar inm edia tamente los dineros
que perciben o se les entregue, en la cuenta de depsitos judiciales, y perm itir
abrir cuenta corriente bancaria especial, con la denominacin del cargo, cuando se
trate de em presas industriales, com erciales o agropecuarias, debindose enviar
al juez copia de los extractos m ensuales; esta cuenta es inem bargable en otros
procesos porque se entiende sujeta al em bargo que la causa. Se debe ordenar al
depositario o adm inis trador, y por tanto a los secuestres y sndicos, dar inform
e mensual de su gestin al juez, sin perjuicio de la rendicin posterior de cuentas
al term inar sus funciones. Se relaciona con este texto la obligacin de los secue
stres, sndicos y liquidadores de entregar los bienes y la prohibicin de retenerlos
al vencim iento del cargo, so pretexto de tener pendiente el pago de sus honora
rios o por cualquiera otra causa, lo mismo que la de rendir siempre cuentas al f
inalizar su gestin y durante ella a peticin de parte o por orden oficiosa del juez
. El auxiliar por cuya culpa deje de practicarse una prueba, o diligencia, debe
ser sancionado con m ulta. Y cuando deje de cumplir alguno de los deberes que le
im pone la ley o utilice los bienes o los productos de ellos o de su enajenacin,
en provecho propio o de otra persona, o retarde su entrega, se le debe imponer
multa; todo ello sin perjuicio de las restantes sanciones (especial mente las pen
ales) y de la obligacin de indem nizar los perjuicios que causen adems de la multa
, por causas que dictamine la ley.
C
a p t u l o
XXI
LAS PARTES
173. Generalidades previas.
Cuando estudiamos la relacin jurdica procesal, vimos que son sujetos de ella perso
nas que concurren al proceso como demandantes o demandadas, entre las cuales ha
surgido el conflicto, o aquellas que sean simplemente interesadas en iniciar el
proceso, si no hay litigio, lo mismo que los terceros intervinientes y el juez q
ue debe conocer de l (vase nm. 87); y en lo penal, el sindicado, luego procesado, e
l ministerio pblico, y la parte civil cuando se acepta. Hemos estudiado el princi
pal de estos sujetos de la relacin jurdica procesal, o sea, el juez. Ahora nos cor
responde determinar lo que se entiende por partes en el proceso.
174. Concepto procesal de parte.
Todos los autores distinguen, con mayor o menor claridad, las relaciones extrapr
ocesales y las procesales, para a su vez separar la nocin de parte aplicada a cad
a una. Cuando se trata de relaciones procesales el concepto de parte se refiere
a quienes intervienen en el proceso, sin que importe la situacin en que se encuen
tren respecto del derecho sustancial discutido o por satisfacer y del litigio qu
e sobre ese derecho se haya presentado. De esta suerte, puede ser parte en el pr
oceso quien no lo sea en la relacin sustancial, ni el litigio que sobre ella exis
ta, o puede ser parte en dicha relacin y en el litigio quien no lo sea en el proc
eso. Lo primero, porque puede demandarse sin derecho o sin legitimacin en la caus
a e inters sustancial para obrar, ya que stas son cualidades que miran a la relacin
sustancial y que influyen en la suerte de las pretensiones y en el contenido de
la sentencia (vanse nms. 133, 138, y 150-153), pero no presu puestos de la accin ni
de la calidad de parte 1 6 3 .
1 6 3 Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, p. 6; Goldschmidt: Derecho procesa
l civil, ed. cit., t. I, p. 211; Redenti: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I
, ps. 149-150;
308
T
e o r a
general
del
proceso
Un ejemplo en que se es parte procesal pero no parte en litigio es el caso del s
ocio que dem anda personalm ente cuando ha debido hacerlo el gerente a nom bre d
e la sociedad con quien existe el litigio, su demanda fracasar, pero su condicin d
e parte del proceso no puede ser discutida. Para ser parte basta demandar, inclu
sive tem eraria y ab surdamente, o aparecer demandado. La legitim acin en la causa
es necesaria slo para ser parte por intervencin (vase nm. 193). Asimismo, existen p
artes dentro del proceso que no actan en inters propio, sino en inters ajeno, como
ocurre en Italia cuando el marido ejerce la accin dotal, y en Colombia, cuando el
defensor de m enores o el m inisterio pblico interviene en las acciones de filia
cin extram atrim onial, por ser el presunto hijo im pber sin representante legal.
Por consiguiente, el concepto procesal de partes es puramente formal, es decir,
en materia civil, laboral y contencioso-adm inistra tiva aquel que demanda en nom
bre propio o en cuyo nombre se demanda la sentencia o el mandamiento ejecutivo,
mediante el proceso; quien es demandado directamente o por conducto de su repres
entante, y quien interviene luego de modo permanente y no transitorio o incident
al; esa intervencin permanente puede ser como litisconsortes, como simples coadyu
vantes, como terceristas o ad excludendum y como sucesores de la parte que muere
o trans fiere sus derechos o se liquida si es persona jurdica. Pero excep cionalme
nte es tambin parte el sustituido en el proceso, sin que acte en l ni siquiera por
representante, pues el sustituto procesal obra en nombre propio y por inters pers
onal (vase nm. 142). En los procesos penales, quien figura como im putado o sin dic
ado en la etapa investigativa del sumario y como procesado en el proceso propiam
ente dicho, el m inisterio pblico, y la llam ada parte civil, que es el ofendido
con el posible delito o los herederos de aqul, que reclam a su derecho a recibir
la indem nizacin de los perjuicios sufridos con ocasin del delito. No debe privar
se al proceso penal de aquella parte im par cial de tan grande im portancia que el
m oderno derecho procesal reclama. Los fiscales instructores no son partes sino qu
e sus tituyen a los jueces de instruccin. Los fiscales acusadores slo son partes en
el juicio o verdadero proceso, pero les faltar im parcialidad pues defendern su a
cusacin.
Rosenberg: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, p. 211; Eduardo B. Carlos: In
tro duccin al estudio del derecho procesal, Buenos Aires, 1959, p. 161; Couture: E
studio, ed. cit., t. III, p. 425; Guasp: Derecho procesal civil, ed. cit., ps. 1
83-184; Rocco: Trattato, ed. 1966, t. II, ps. 102-109.
L as
partes
309
Conociendo quines son partes, se sabr quines son terceros en el proceso. Pero el co
ncepto de parte no mira a la identidad fsica de las personas que concurren a un p
roceso sino a su si tuacin jurdica respecto de l, puesto que existen personas que in
tervienen, no en su propio nom bre, sino en representacin de otras, ya sea por ma
ndato de la ley o por mandato voluntario. Adems puede ser parte en el proceso qui
en no concurre m ate rialmente si otro lo hace por l, o si ha sido citado legalm e
nte pero se abstiene de com parecer; y lo ser tam bin quien resulte obli gado por l
as actuaciones de una de las partes de quien es cesio nario o causa-habiente (vase
nm. 179). En los procesos contenciosos son partes el dem andante, el demandado y
los m encionados intervinientes perm anentes poste riores; en los penales, el si
ndicado o im putado, el ministerio pblico y la parte civil (estos dos cuando la l
ey procesal los acepte), y el fiscal acusador; en los de jurisdiccin voluntaria,
los peticionarios iniciales y los intervinientes perm anentes posteriores. Los a
pode rados y representantes no son partes, sino lo son sus poderdantes y represen
tados. La parte dem andante y la parte demandada puede estar form ada por una pe
rsona o por un grupo de personas que sosten gan en el proceso las mismas pretensi
ones. Tambin pueden existir varios im putados y procesados.
175. Parte en sentido material y en sentido formal o pro cesal.
De la distincin entre partes del litigio y partes del proceso, surge la clasifica
cin de las partes enunciadas en este nmero. Se entiende por partes en sentido m at
erial, los sujetos del litigio o de la relacin jurdica sustancial sobre que versa,
y por partes en sentido formal, las que lo son del proceso (pero no los jueces
y m agistrados, pues aun cuando son sujetos de la relacin jurdica procesal y del p
roceso, no son partes sino juzgadores; dichos sujetos son el gnero y las partes u
na especie de aqullos). Los sujetos del litigio son por lo menos dos, puesto que
no se concibe un litigio sin un conflicto de intereses o de voluntades entre dos
o ms personas 164. En cambio, como sabemos, puede presentarse un proceso contenc
ioso sin que exista litigio y, por lo tanto, sin que haya partes que tengan inte
reses opuestos, cuando
1 6 4 Calamandrei: Instituciones de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1943,
p. 169.
310
T
e o r a
general
del
proceso
ambas desean que la demanda prospere, com o puede suceder en el divorcio, en la
nulidad del matrim onio y en la declaracin de estado civil, y si es de jurisdiccin
voluntaria puede existir una sola parte interesada (vanse nms. 27 y 86). El proce
so tiene sus partes, no obstante que los sujetos de la relacin jurdica sustancial
sean personas distintas y estn ausentes de l. Pero en el proceso se tiene o no el
carcter formal de parte; se acta o se est representado en l, o no.
176. Demandante y demandado: las nociones de actor y de opositor.
Cuando se trata de proceso de jurisdiccin voluntaria existe slo una parte, que pue
de denominarse dem andante en un sentido genrico, pero a la que es mejor llam ar
interesada, peticionaria o solicitante. En cambio, en los contenciosos existen d
os partes enfrentadas, conocidas en todos los procedim ientos (civiles, labo rale
s, contencioso-adm inistrativos para el restablecim iento del derecho y la indem
nizacin), con los nom bres de dem andante y dem andado, aun cuando puedan persegu
ir el mismo resultado (vase nm. 27). Demandante es quien formula la dem anda perso
nalm ente o por conducto de un apoderado o representante; dem andado es la perso
na contra quien se dirigen las pretensiones de la demanda o frente a quien se fo
rmulan. En los procesos ejecutivos y de condena puede decirse que la dem anda se
dirige contra el dem an dado, en cuanto contra ste se dirigen las pretensiones co
ntenidas en ella. En los dems es ms apropiado decir que se formula frente a l. Suele
entenderse por actor, en sentido lato, no slo el de m andante que promueve el proc
eso, sino tam bin a quien prom ue ve la segunda instancia mediante el recurso de a
pelacin; enton ces, en sta sera actor el dem andado cuando, por haberle sido desfavo
rable la sentencia del juez inferior, apela ante el superior. Pero es m ejor den
ominarlo recurrente. Tcnicam ente, actor es slo quien form ula la dem anda y con e
lla ejercita la accin para prom over el proceso. Opositor es el que sostiene punt
os de vista contrarios al demandante en la casacin. En las dos ltimas, puede ser o
positor el demandante y el recurrente en la apelacin o casacin. En las dos ltimas p
uede ser opositor el demandante. Si la segunda instancia se surte por consulta,
es opositora la parte contraria a aquella en cuyo favor se surte; si ambas parte
s apelan o inter ponen casacin, cada una es recurrente y opositora del recurso de
Las
partes
311
la otra, pero es m ejor hablar de recurrente-dem andante y recu rrente-dem andado
.
177. La igualdad de las partes en el proceso. Principio de la contradiccin o de l
a audiencia bilateral o de audiatur et altera p a rs.
Vim os que uno de los principios fundam entales del derecho procesal es el de la
igualdad de las partes ante la ley procesal 165, y que este principio tiene dos
consecuencias: en prim er lugar, que dentro del proceso todas las partes gozan
de iguales oportunidades para su defensa, lo que se funda en la m xim a audiatur
et altera pars, y es una aplicacin del principio ms general de la igualdad de los
ciudadanos ante la ley, base de la organizacin jurdica de todos los Estados m oder
nos; y en segundo lugar, que no son aceptables los procedim ientos privilegiados
en consideracin a raza, fortuna, nacim iento o religin (vanse nms. 11, punto 5, y 1
08). Es una im propiedad de trm inos hablar de bilateralidad de la accin, porque s
e peca contra el m oderno concepto que de ella existe; el dem andado no es sujet
o de la accin. Solam ente puede hablarse de bilateralidad de la audiencia ya que
se trata de darles al dem andante y al dem andado las m ism as oportunidades par
a su defensa, e igualm ente al sindicado o im putado y a la parte civil y al m i
nisterio pblico en el proceso penal, o tam bin hablar de igualdad de las partes, o
sim plem ente del principio de la contra diccin (vase nm. 11, punto 6). Para que es
te principio se satisfaga, no es necesario que concurra personalm ente al proces
o el dem andado en lo civil, fiscal, contencioso-adm inistrativo y laboral, y en
lo penal el imputado o sindicado o procesado, pues basta ofrecerle la oportunid
ad de defensa, lo que se cum ple con la notificacin del auto que da traslado de l
a dem anda o con la indagatoria, o, si no es posible hacerlo, con la designacin d
e un curador ad litem o defensor de oficio para que lleve su representacin. En m
ateria penal, adems, es indispensable proveerle al imputado y al procesado un abo
gado defensor gratuitamente, a menos que aqul designe a otro por su cuenta.
1 6 5 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, nm. 148; Calamandrei: Instituciones,
ed. cit., p. 161; Aragoneses Alonso: Proceso y derecho procesal, Madrid, 1960, p
. 91.
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general
del
proceso
178. Distintas clases de partes y sus modificaciones durante el proceso.
Existen en el proceso partes iniciales e intervinientes, prin cipales y secundari
as, perm anentes y transitorias o incidentales, necesarias y voluntarias, espontn
eas y forzadas u obligadas a comparecer, simples y m ltiples o plurales. Como el
proceso es una relacin jurdica de larga duracin, pueden ocurrir durante su curso mo
dificaciones en las partes por sucesin de una por sus herederos o cesionarios o p
or intervencin de terceros. En el proceso penal pueden ocurrir estos casos ni camen
te respecto a la parte civil para el cobro de la indem nizacin de perjuicios, en
el sistem a del Cdigo de 1938 y 1971. El proceso contina siendo uno mism o y la se
ntencia debe recaer sobre las relaciones sustanciales que las partes original men
te plantearon; se excepta el caso de la intervencin principal ad excludendum , en
la cual se introduce un nuevo litigio al proceso civil con un nuevo sujeto, cuya
s pretensiones deben ser resueltas independientem ente de las del dem andante y
demandado, en el mismo proceso (vase nm. 192), y los casos de denuncia de pleito y
de llam am iento en garanta, porque entonces se debe resolver tam bin sobre la re
lacin sustancial entre denunciante y denun ciado o llam ado en garanta (vanse nms. 19
9-200). El caso del litisconsorte interviniente es distinto, porque no lleva al
proceso un nuevo litigio, sino que se presenta com o titular de la m ism a relac
in jurdica debatida por sus litisconsortes de m andantes o dem andados, para que la
sentencia lo vincule tam bin, favorable o desfavorablemente. La intervencin de te
rceros la verem os en el prxim o cap tulo.
179. La sucesin procesal.
Pueden presentarse varias clases de sucesin procesal: a) Sucesin de una parte p o
r sus herederos, en caso de muerte. El traspaso de los derechos o de las presunt
as obligaciones que en el proceso se discuten, ocurre ipso ju re, en la delacin d
e la herencia, a la m uerte de la parte; pero el reconocim iento de los heredero
s en el proceso depende de su comparecencia con la prueba respectiva de tal cali
dad. En tal proceso penal slo se presenta esta sucesin respecto a la parte civil.
L as
partes
313
b ) Sucesin de la pa rte que mucre, p or el legatario del derecho litigioso o del
bien objeto del proceso. Puede darse este caso, pero es necesario tener en cuen
ta que el legatario no representa al causante, y que, por lo tanto, m ien tras la
sucesin est ilquida, son sus herederos quienes deben comparecer. Una vez hecha la
adjudicacin en la particin de bienes, aprobada y registrada sta, puede el adjudicat
ario concu rrir al proceso con copia de la correspondiente hijuela, para que se l
e reconozca su condicin de cesionario a este ttulo, desalojando a los herederos. A
ntes puede hacerlo como litisconsorte. En el proceso penal puede ocurrir esta su
cesin respecto al derecho patrim onial de la parte civil. c) Sucesin de una parte
p o r el cesionario mediante acto entre vivos.
Esto puede ocurrir en caso de venta, donacin, permuta, dacin en pago o adjudicacin
en pblica subasta, del derecho litigioso de una de las partes o del bien m ateria
del proceso; pero es necesario que el cesionario concurra al proceso. Sin em ba
rgo, si la parte contraria no acepta la sustitucin, tradente y cesionario continan
como partes litisconsorciales. En materia penal puede cederse el derecho de la
parte civil a la indemnizacin, pero el cesionario no puede com parecer al proceso
. d) Sucesin de la persona ju rd ica extinguida p or quienes reciben los derechos
o asum en las obligaciones materia del proceso. Los socios o los acreedores a qu
ienes se les adjudique el bien litigioso, pueden com parecer. Esta sucesin puede
ocurrir respecto a la parte civil del proceso penal. e) Sucesin de una parte cuan
do sus derechos sustanciales se extinguen. En los casos de fideicom iso, usufruc
to, derecho de uso o habitacin, condicin resolutoria, rescisin por lesin enorme o po
r nulidad, puede ocurrir la extincin del derecho del litigante que se halle gozan
do o tenga calidad de dueo del bien objeto del proceso, o que reclam e derechos e
n l, despus de iniciado y antes que concluya, por cum plim iento de la condicin o e
l plazo sealado o por sentencia que declare la resolucin o rescisin. Entonces las p
ersonas a quienes pase el derecho o el bien litigioso se encon
314
T
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general
del
proceso
trarn en idntica situacin a la del heredero o cesionario por acto entre vivos, para
intervenir en el proceso sucediendo a esa parte. Esta sucesin no se presenta en
el proceso penal.
180. Modificaciones de las partes por intervencin de ter ceros.
o ) Intervencin de terceros sin afectar la posicin procesal de las partes demandan
te y demandada. Cuando esto ocurre se produce un aumento del nm ero de las person
as que intervienen en el proceso com o partes, pero la litis entre demandante y
dem andado no se modifica. Esto ocurre en las intervenciones litisconsorciales,
por coadyuvancia y ad excludendum (vanse nms. 192-202). En el proceso penal no es
procedente esta intervencin. b) Separacin o retiro de una persona que viene actuan
do en el proceso. En los procesos de jurisdiccin voluntaria puede acontecer que u
na o varias personas reconocidas como interesadas, resuel van renunciar a los der
echos sustanciales vinculados en ellos (as ocurre cuando el heredero renuncia a l
a herencia despus de haberla aceptado y hallarse reconocido en el proceso) o que
sean desalojadas por otra (cuando com parece un heredero de mejor derecho). Si e
n los procesos contenciosos una parte, demandante o dem andada, es mltiple y una
de las personas que la form an cede a alguno de sus litisconsortes los derechos
litigiosos, la situacin contina igual, a menos que la parte contraria acepte el re
tiro del cedente. Cuando las partes de un proceso contencioso civil, laboral o a
dm inistrativo son mltiples (vase nm. 181), es posible que algunas de las personas
que actan como dem andantes desistan, y en tal situacin el proceso deber continuar
con las dems; igual cosa suceder si se celebra una transaccin slo respecto de una o
de varias de ellas. Lo mismo acontecer en relacin con terceros intervinientes. Per
o si hay litisconsorcio necesario, el desistim ien to o la transaccin slo producen
efectos si provienen de todos. En el proceso penal puede presentarse el desistim
iento de la parte civil, con o sin transaccin sobre la indemnizacin.
Las
partes
315
c)
Cesin del derecho litigioso p or una parte a un tercero.
Esta cesin no excluye del proceso al cedente, a menos que la parte contraria acep
te la sustitucin; a falta de tal aceptacin, el cesionario podr intervenir com o lit
isconsorte, pero el cedente seguir siendo parte. En el proceso penal el cesionari
o de la parte civil no puede hacerse parte ni com o litisconsorte ni en sustituc
in de aqulla. d) Cambio o supresin del representante o apoderado de una de las part
es. No se trata de una m odificacin en las partes del proceso, sino en las person
as que intervienen en l, pues el representante y el apoderado no tienen esa calid
ad (vanse nms. 211-212).
181. Pluralidad de las partes.
En varias ocasiones se ha visto que el proceso contencioso civil, laboral o admi
nistrativo ocurre generalmente entre una per sona demandante y otra demandada, y
que el de jurisdiccin vo luntaria se adelanta por solicitud de un interesado; pero
es tambin frecuente el que varias personas demanden unidas y valindose de una dem
anda, o que sta se dirija contra varios demandados. Igual mente puede acontecer qu
e en el curso del proceso comparezcan otras personas a intervenir, bien sea en s
us comienzos o con pos terioridad, como explicamos en el nmero anterior. En el pri
m er caso la relacin judicial procesal es simple o singular; en el segundo es m lt
iple o plural. La acum ulacin en la dem anda puede originarse en una afinidad de
causas o en su conexin. Esa conexin que perm ite la acum ulacin de litigios de vari
as personas en una dem anda o la reunin de varios procesos, puede ser real cuando
sea uno m ism o el bien discutido; causal, cuando sea idntica la causa jurdica de
la pretensin; personal, cuando por lo menos una de las partes es la m ism a en l
os distintos litigios, o instrumental, cuando los varios litigios sean de tal ndo
le que para su com posicin sirvan los mismos bienes para el pago, como sucede en
las ejecuciones, o se aducen las m ism as razones y funda mentos de hecho y derec
ho por los dem andantes en procesos de conocim iento o por el ejecutado como exc
epciones 166.
1 6 6 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, ps. 131 y 367; e Instituciones, ed.
cit., t. I, nms. 15 y 261.
316
T
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general
del
pro ceso
Pero debe tenerse en cuenta que no podr existir conexin entre litigios cuando por
lo menos uno de los sujetos no sea comn, pues como dice Carnelutti, no hay litigi
os conexos entre partes totalmente distintas. El proceso penal puede versar sobr
e delitos respecto de los cuales existan varios sindicados o imputados, a quiene
s luego se les someta a proceso o juicio. Tam bin puede ocurrir que varias person
as concurran como partes civiles, en la m isma dem anda o en dem anda separada.
Y siem pre existir, adems del sindicado o imputado, la parte del m inisterio pblico
, en el sistem a actual.
182. Nocin de litisconsorcio.
La pluralidad de partes puede originarse en un litiscon sorcio, de m anera inici
al (cuando dem andan varias o se dem anda a varias personas), o posteriorm ente
(cuando intervienen terce ros principales, pero con pretensiones com unes a las d
e algunas de las partes y con un inters ju rdico en los resultados de la sentencia
, que podr beneficiarlos o perjudicarlos jurdicam ente, es decir, en cuanto a la e
xistencia o m odalidades del derecho o la relacin ju rdica que reclam an, por lo c
ual el interviniente aporta al proceso su propio litigio para que all sea tam bin
resuelto) y cuando se produce una acum ulacin de procesos y entre algunas de las
partes de ellos existe esa m ism a com unidad de intereses 167. Es, pues, indisp
ensable tener buen cuidado de no confundir el litisconsorcio con la pluralidad d
e partes en el proceso, pues aqul es la especie y sta el gnero; es decir, puede exi
stir plu ralidad de partes y no haber litisconsorcio, por ejemplo, porque se trat
e de un dem andante o dem andado y un coadyuvante de aqul o de ste. Por consiguien
te, existir litisconsorcio en tres casos: o ) cuan do en un proceso hay varias per
sonas como dem andantes o de mandadas; b ) cuando concurren al proceso terceros q
ue renen los requisitos indicados; c) cuando existe acumulacin de procesos con
1 6 7 Redenti: ob. cit., t. I, p. 236; Guasp: ob. cit., p. 216; Carnelutti: Inst
i tuciones, ed. cit., p. 396. Corte Supr.ema: Casacin Civil, 22 febrero 1972, G. J
., t. CXLIII, nms. 2356-2357, publicada tambin en Foro Colombiano, nm. 33, ps. 289290; 17 enero 1973, ordinario de Justino Snchez y otros contra herederos de Danie
l Isauro Snchez; 16 agosto 1972, G. J., CXLIII, nms. 2358-2363, p. 84; Tribunal de
Cali: sentencias 15 abril 1969 y 8 mayo 1972, en revista Justicia del mismo Tribu
nal, enero-diciembre 1971, ps. 11-27 y 86-108. Tribunal de Medelln: autos de 12 n
oviembre 1974, 5 abril 1974 y 14 mayo 1975.
L as
partes
317
partes distintas y exista com unidad de pretensiones entre algunas de ellas (vans
e nms. 181 y 192). El prim er caso puedg ocurrir en la demanda inicial o por corr
eccin de sta hecha en oportu nidad. Es decir, siempre habr litisconsorcio entre los
varios de mandantes o demandados; pero no siempre entre los intervinientes o entr
e stos y el dem andante o demandado.
183. Diversas clases de litisconsorcio.
El litisconsorcio puede ser necesario u obligatorio y voluntario o facultativo o
til; inicial u originario y sucesivo; activo o pasivo y mixto; simple y recproco.
Puede tam bin reunir varias de las anteriores cualidades, como inicial u origina
rio y necesario; inicial y voluntario; sucesivo necesario o sucesivo voluntario.
El faculta tivo o voluntario puede ser propio o impropio, segn exista co nexin jurdi
ca o simple afinidad jurdica entre las pretensiones o excepciones de los consorte
s.
184. Litisconsorcio necesario u obligatorio (inicial o sucesivo).
Hay relaciones jurdicas sustanciales sobre las cuales no es posible pronunciarse
por partes, fraccionndolas o calificndolas slo respecto de algunos de sus sujetos,
porque indispensablem en te la decisin com prende y obliga a todos. En esos casos
la pre sencia en el proceso de todos los sujetos vinculados a esa relacin se hace
indispensable a fin de que la relacin jurdica procesal quede com pleta y sea posib
le decidir en la sentencia sobre el fondo de ella; si los sujetos son ms de dos,
en sentido jurdico y no fsico (por ejemplo, el representante o apoderado y el repr
esentado, form an un solo sujeto), estarem os en presencia de un litisconsorcio
necesario (C. de P. C. colom biano, art. 51) 168. Faltar el contradictor necesari
o en dos hiptesis cuando quienes concurren no son los sujetos a quienes correspon
da ni camente form ular o contradecir las pretensiones que aparecen en la demanda;
y cuando aqullos deban ser partes, en la posicin de demandante o dem andado, pero
en concurrencia con otras per
1 6 8 Un buen estudio sobre esta materia puede verse en la Revista Ibero americana
de Derecho Procesal, 1976, nms. 2-3, ps. 369 y ss., del profesor espaol Valentn Cor
ts Domnguez.
3 18
T
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del
pro ceso
sonas que no han com parecido al proceso, es decir, cuando la parte dem andante
o la dem andada o ambas deben estar form adas por varias personas, y en el proce
so no estn presentes todas ellas (C. de P. C. colom biano, arts. 51 a 53). Para n
osotros, la debida form acin del necesario contradictor es un problem a de legiti
m acin en la causa 169: cuando no est debidam ente integrado, habr una legitim acin
en la causa incom pleta, que im pedir sentencia de fondo; para evitar este pecado
contra la econom a procesal, es decir, la prdida de tiempo, dinero y trabajo de t
ram itar un proceso intil, el juez debe citar oficio sam ente a las personas que f
altan para integrarlo, durante la prim era instancia. Lo anterior significa que
la falta de integracin adecuada del litisconsorcio necesario, nunca es causal de
nulidad del proceso, sino m otivo de sentencia inhibitoria. Si la sentencia de f
ondo no es pronunciada frente a todos y con la presencia de todos los sujetos de
la relacin jurdica sustancial, carecer de efectos, porque no puede obligar a uno y
no a los dems; por esto, si alguno falta, debe ser inhibitoria. Por la m ism a r
azn, en la prctica esta sentencia no puede tener ejecucin, pues de lo contrario res
ultara perjudicado quien no fue parte en el proceso, dada la naturaleza indivisib
le de la relacin jurdica sustancial y se violar su derecho de defensa (vanse nms. 96,
n, y 215). El litisconsorcio necesario puede ser inicial o sucesivo. Or dinariam
ente ocurre el prim ero (como dem andantes o dem anda dos), pero puede suceder q
ue la ley exija, como requisito para la vlida tram itacin del proceso, la citacin d
e otra persona que tenga intereses en comn con una de las partes, dem andante o d
em andada, con lo cual se establece un litisconsorcio entre ellas. Debem os cuid
arnos de no confundir la intervencin forzosa con el litisconsorcio necesario. La
prim era se diferencia a su vez de la citacin forzosa; sta es el gnero y aqulla la e
specie; siempre que la intervencin sea forzada, ser obligatoria la cita cin; pero so
n muchos los casos en que la ley exige la citacin y sin em bargo la persona que l
a recibe queda en libertad para concurrir o no al proceso, y entonces no ser forz
ada su interven cin. As ocurre con los acreedores en los procesos de quiebra y conc
urso. En esos casos la simple citacin no convierte en parte
1 6 9 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. III, ps. 165-166 y t. IV, p. 350, e Ins t
ituciones, 5a ed., cit., t. I, ps. 389-391; Rocco: Trattato, ed. cit., t. I, ps.
338-339; notas 4a y 5a, y 43, y t. II, ps. 110-116; Redenti: Derecho procesal c
ivil, ed. cit., t. I, ps. 232-233; Chiovenda: Principios, ed. cit., t. I, ps. 19
7-198.
L as
partes
319
al citado. En la intervencin forzosa, en cambio, el citado es parte desde cuando
recibe la citacin, aunque no com parezca a hacer valer sus derechos procesales. P
ero aun en los ltim os casos, la intervencin necesaria de esas personas no signifi
ca que exista litisconsorcio entre ellas y una de las partes; por el contrario,
m uchas veces tienen una situacin independiente, como terceros autnom os o terceri
stas o intervinientes ad excludendum ; por ejem plo, los acreedores con hipoteca
sobre el inm ueble em bargado, que son citados al proceso ejecutivo donde se de
cret el embargo. A dvertim os que no siem pre que h a y pluralidad de de mandados
o dem andantes, se trata de litisconsorcio necesario, pues bien puede ser volunt
ario; esto ocurre, por ejemplo, cuando varios hijos extram atrim oniales de un p
adre ya muerto, sean de la misma o de distinta madre, utilizan una m isma demand
a para que se les declare tales y se les reconozca sus derechos herenciales, e i
gualm ente cuando uno de tales hijos o varios dem andan a varios herederos de di
cho padre (en el ltim o caso entre tales herederos existe nicam ente litisconsorci
o voluntario, porque cada uno de fiende su propia porcin herencial, por lo que si
se deja de deman dar a algunos, la sentencia contra quienes fueron demandados deb
er ser de m rito, y en proceso separado podr discutirse el litigio con los dems). En
el proceso penal no existe litisconsorcio necesario, pues cualquier delito con
pluralidad de autores, cm plices o encubri dores puede juzgarse por separado y res
pecto de cada sujeto (vase nm. 187).
185. Litisconsorcio facultativo o voluntario y sus varias clases: inicial y suce
sivo, propio o impropio, activo y pasivo o mixto, simple y recproco.
Del examen hecho acerca del litisconsorcio necesario, se de duce la exacta nocin d
el voluntario o facultativo, tambin deno minado til. El litisconsorcio es facultati
vo o voluntario cuando depende de la voluntad de las partes iniciar por separado
, como deman dantes, varios procesos para sus respectivas pretensiones o contra c
ada uno de los demandados, o cuando depende de la voluntad de los terceros inter
venir o no en el proceso iniciado por otros sujetos, sin que la unidad de la cos
a ju zgad a ni la ley exijan lo uno o lo otro, de m anera que si no concurren to
dos los litisconsortes la sentencia podr ser de m rito respecto de quienes s lo hic
ieron, e igualm ente la ejecucin de las respectivas sentencias
320
T
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general
del
pro ceso
en el supuesto de optarse por procesos distintos podr lograr se con independencia d
e las otras 1 7 . Pero siempre es indispen sable que el litisconsorte som eta a la
decisin del juez, en ese proceso, un litigio propio sobre algn derecho o una rela
cin jurdica sustancial de que sea titular. Como en el punto anterior lo expusimos,
cuando es por in tervencin puede ocurrir que la citacin al tercero provenga de man
dato legal, o por solicitud de una de las partes, o porque el tercero concurra e
spontneam ente. Este litisconsorcio facultativo puede ser inicial, cuando es en l
a demanda o en su correccin, o sucesivo, cuando ocurre con posterioridad. El inic
ial pitede dis tinguirse en propio o impropio; el primero exige un elem ento de c
onexin jurdica; en el segundo basta la sim ple afinidad u h o m ogeneidad entre las
pretensiones de cada dem andante; ambos, desde luego, exigen la identidad parci
al subjetiva o de partes, es decir que una de las partes sea la misma (dem andan
te o dem an dada), sea que se halle formada de uno o de varios sujetos. En el suc
esivo se exige siempre la conexin y, por lo tanto, debe ser propio. Se entiende p
or conexin ju rdica entre dos o m s pre tensiones o litigios la que resulta de la ex
istencia por lo m enos de dos de los elem entos com unes o idnticos (no slo anlogos
o sim ilares) de los varios que constituyen toda relacin jurdica procesal, que so
n los sujetos, la causa petendi, el objeto perse guido o el contenido de las peti
ciones, y el llam ado por C arne lutti, instrum ental, que nace cuando dos o m s l
itigios son de tal ndole que para su com posicin sirven los m ism os instrum en tos
. Identidad de causa petendi, en aquellos procesos de cono cim iento en que exist
an unas m ism as razones o unos m ism os fundam entos. Un caso de identidad de o
bjeto existe en los pro cesos ejecutivos en que para satisfacer las distintas pre
tensiones de los ejecutantes, se persiguen unos m ism os bienes, en su totalidad
o parcialm ente, o cuando el ejecutado en distintos procesos alega los m ism os
hechos y razones ju rdicas com o ex cepciones. Un ejem plo de identidad instrum e
ntal es cuando en los varios procesos o para las varias dem andas se deben utili
zar las m ism as pruebas (no solam ente otras sim ilares), com o los mismos test
igos, el m ism o dictam en de perito, la m ism a inspec cin judicial, el m ism o d
ocum ento.
1 7 0 Guasp: Derecho procesal civil, ed. cit., p. 217; Fairn Guilln: Estudios de d
erecho procesal, ed, cit., t. I, ps. 125-126; Carnelutti: Sistema, ed. cit., t.
II, nm. 131; e Instituciones, ed. cit., t. I, nms. 15 y 261; Chiovenda: Principios
, ed. cit., t. II, nm., 88; Rocco: Trattato, ed. cit., t. II, p. 110; Redenti: ob
. cit., t. I, p. 313; J. Ramiro Podetti: Tratado de la tercera, Buenos Aires, 194
9, nm. 144.
L as
partes
321
El consorcio inicial (voluntario o necesario) puede presentarse en la parte dema
ndante o tambin en la demandada varios contra uno o uno contra varios ; pero puede
ocurrir tambin en ambas partes varios contra varios ; el primero ser activo, el seg
undo pasivo y el ltimo mixto (preferimos reservar la denominacin de recproco para e
l caso que luego explicaremos). Por ltimo, el litisconsorcio voluntario puede ser
simple o recproco. El primero es el frecuente y ocurre cuando existe litigio ent
re una o varias personas que form an una parte y las dems que son la parte contra
ria, pero no litigio de aqullas entre s; por ejemplo: se demanda a varios deudores
de una obligacin, quienes, por lo tanto, estn en litigio con el demandante, pero
no entre s. El segundo se presenta cuando existen tantos litigios com o parejas d
e partes, es decir, cuando todos los sujetos del proceso se encuen tran en litigi
o entre s; por ejemplo: el acreedor dem anda al fiador y ste por su parte llam a e
n garanta al deudor en uso del beneficio y excusin; o se reivindica una finca y el
dem andado denuncia el pleito a su vendedor; en estos casos los intereses de to
dos los sujetos son distintos y opuestos y por ende existen litigios rec procos en
tre ellos. Pero existe litisconsorcio en esta parte plural frente a la contraria
. Debe aceptarse tanto el litisconsorcio facultativo propio como el impropio, si
empre que exista analoga en las cuestiones de hecho y de derecho (no de stas solam
ente), aun cuando las primeras sean separadas e independientes. Tam bin la acum
ula cin por identidad del fin perseguido, pero creemos que se trata de consorcio p
ropio, por conexin instrumental. El litisconsorcio necesario es siem pre propio.
La identidad de partes puede ser parcial, y por eso si a ella se agrega la de ob
jeto o causa o la instrum ental, se tendrn dos elementos comunes y habr litisconso
rcio propio; y si existe afi nidad jurdica de hecho y de derecho, habr litisconsorc
io im pro pio; un ejemplo de ste es la dem anda de varios hijos extramatrimoniales
del mismo padre, pero de distintas madres, para que se declare su filiacin pater
na; entonces se trata de litisconsorcio facultativo. Una buena regla es aceptar
la acumulacin de procesos cuan do las diversas pretensiones se hubieran podido acu
m ular en la m ism a demanda. De m anera que se utiliza un mismo criterio para l
a acumulacin inicial y la posterior, es decir, la que ocurre en la m ism a demand
a y la de los procesos iniciados por separado. En m ateria penal existen casos d
e litisconsorcio facultativo (vase nm. 187).
21 - D evis E chanda: Teora general del proceso.
322
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del
pro ceso
186. Efectos procesales del litisconsorcio en los procesos civiles, laborales y
contencioso-administrativos.
Varios son los efectos de litisconsorcio, tanto en el terreno procesal como en r
elacin con los derechos y obligaciones m ate riales que se ventilan en el proceso.
Estudiaremos por separado cada uno de esos efectos. a) En cuanto a la sentencia
. El primer efecto procesal del litisconsorcio es el de constituir una sola caus
a, para ser resuelta mediante un mismo procedim ien to y una sentencia comn, con l
o cual se crea una unin procesal entre los varios litisconsortes. Esto no signifi
ca que la decisin contenida en la sentencia deba ser siempre igual para todos, pu
es sus distintas pretensiones pueden correr suertes diferentes, como acontece en
los casos de litisconsorcio voluntario (favorable a uno o varios de los demanda
ntes o demandados y desfavorable a los dems); pero cuando se trate de litisconsor
cio necesario, la indivisi bilidad e inescindibilidad de la situacin jurdica impide
una dis tinta solucin para los varios sujetos que en ella concurren, como hemos v
isto, y no puede dictarse sentencia de fondo o mrito cuando no estn presentes toda
s las personas que la ley determina como necesarios actores o contradictores. Si
falta alguno de stos y por ignorancia del juez se pronuncia sentencia que conden
a a los varios litisconsortes necesarios demandados y sta queda ejecutoriada, su
ejecucin parcial no ser posible porque perjudicara a los dems contra quienes ningn ef
ecto puede producir. C uando los litisco n so rte s n ecesa rios act an com o d e
mandantes, existen ciertas m odalidades de im portancia en estas dos hiptesis. Si
la sentencia se pronuncia sobre el fondo a pesar de faltar alguno de ellos y qu
e entonces lo procedente es una inhibicin, y ella es desfavorable a los demandant
es, como no produce efectos de cosa juzgada contra los ausentes, stos podrn inicia
r un nuevo proceso con la concurrencia o la citacin de los primeros, para que el
contradictorio resulte completo, y obtener sentencia favorable, que beneficiara a
todos si prueban el derecho en debida forma. Si la sentencia de fondo resulta f
avorable a los litisconsortes necesarios a pesar de no estar completos, su ejecu
cin vendr a favorecer a los ausentes, por la m isma indivisibi lidad de su objeto,
y el dem andado vencido no podr oponerse alegando esa circunstancia, que ha debid
o hacer valer durante el proceso para conseguir una sentencia inhibitoria m .
1 7 1 Hugo Alsina: Tratado de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1941, t. I,
p. 340; Podetti: ob. cit., nm. 152.
L
as
partes
323
b ) En lo que atae al procedim iento. Consecuencia de la unidad de procedimiento
es que los tr minos para interponer recursos y los de pruebas y traslados son comu
nes o corren sim ultneam ente para todos los litisconsortes una vez que se surta
la notificacin a todos. Se excepta el tras lado de la demanda, que es separado, si
no tienen el mismo apoderado. La prrroga de com petencia por saneamiento de la nu
lidad debe provenir de todos los litisconsortes, sean voluntarios o ne cesarios,
porque el acto de uno no puede perjudicar a los dems. c) En cuanto a los efectos
de los actos procesales de las partes. Por lo general, los actos probatorios de
un litisconsorte be nefician a los dems; as ocurre con la tacha o el rechazo de un
documento privado, a fin de que no se considere como reconocido tcitamente, en la
oposicin a la demanda para que se deba abrir a pruebas el proceso, en la tacha d
e testigos o las objeciones a un dictamen de peritos, y con el mrito y los efecto
s de las pruebas aportadas por cualquiera de los litisconsortes, debido al princ
ipio de la com unidad de la prueba. No sucede lo mismo con los efectos de la con
fesin, por su peculiar naturaleza, que slo perjudica, como tal, al confesante; per
o vale como testimonio frente a los dems si se produce en interrogatorio bajo jur
am ento (C. de P; C. colombiano, art. 196). El reconocim iento de documentos es
similar a la confesin. Cuando la confesin de un litisconsorte, facultativo o nece s
ario, ocurre en diferente proceso, tendr eficacia de testimonio controvertido fre
nte a los otros que tambin fueron partes en ese otro proceso; pero frente a los d
ems, slo si se produce su rati ficacin por nuevo interrogatorio. En cambio, los dems
actos procesales de cada litisconsorte voluntario no favorecen ni benefician a l
os dems, como lo dice el mismo art. 50; pero hay excepciones, a pesar de la redac
cin del texto, tales como la interrupcin de trminos para la perencin de la instancia
(pues basta que uno de ellos la interrum pa con una gestin procesal) y los efect
os de las excepciones previas basadas en verdaderos im pedim entos procesales, p
ues si prospe ran favorecen a todos. Pero los recursos, las peticiones sustancia l
es que no sean comunes, las causas personales de suspensin del proceso (enferm ed
ad, m uerte de un pariente cercano, fuerza mayor) y cualquier otro acto distinto
de los m encionados en primer trmino, slo producen efectos a favor o en contra de
l respectivo autor. Tambin favorece a todos los litisconsortes la declaracin
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T
e o r a
general
del
pro ceso
de falsedad de un documento, por tacha form ulada por uno de ellos. Cuando el li
tisconsorcio es necesario, todo acto de uno de los litisconsortes favorecer a los
dems; los desfavorables, como la confesin y los que im pliquen disposicin del dere
cho (transaccin, desistim iento), slo tendrn eficacia si em anan de todos; sin em b
argo, la confesin de uno podr ser apreciada com o un testim onio frente a los otro
s, pero no valdr como confesin ni siquiera res pecto al confesante (en esto se dife
rencia de la confesin hecha por litisconsortes voluntarios o facultativos, que va
le como tal respecto al confesante), porque su efecto probatorio debe ser comn pa
ra que pueda producirse; pero para que valga como testim onio se requiere que ha
ya sido hecha bajo juram ento. En m ateria de nulidades por falta de capacidad o
re presentacin o citacin, y de recusaciones, rige el principio de que el vicio o i
m pedim ento debe ser alegado o allanado por la persona en cuyo favor se consagr
a el m otivo, y por esto hay absoluta independencia entre los litisconsortes. La
s dem s pu e de alegarlas cualquiera, pero deben ser saneadas o ratificadas por to
dos. La prescripcin, la com pensacin y la nulidad relativa deben ser alegadas expr
esam ente y slo benefician al litisconsorte que las invoca, si se trata de litisc
onsorcio voluntario; pero en el necesario favorecern a todos. El pago, la transac
cin, la novacin y otras excepciones como la de plazo o condicin pendiente o la falt
a de prueba de la legitim acin en la causa de uno de los dem andados, pueden bene
ficiar slo al litisconsorte voluntario en cuyo favor hayan operado; pero favorece
n a todos cuando es un litisconsorcio necesario. Las dems excepciones perentorias
que atacan la totalidad de la pretensin, favorecen a todos, voluntarios o necesa
rios, si estn probadas, porque el juez debe declararlas de oficio. d) En materia
de recursos. De suma im portancia es el estudio de los efectos que para los liti
sconsortes debe producir el recurso interpuesto por uno o contra uno de ellos. E
s m enester distinguir entre los casos de litisconsorcio vo luntario y los de lit
isconsorcio necesario, porque la situacin procesal individual es m uy diferente e
n el uno y en el otro, ya que existe m ayor independencia en el primero, por tra
tarse de pre tensiones que bien pueden ventilarse separadamente.
Las
partes
325
i) En el litisconsorcio voluntario. Por lo general, los recur sos benefician slo a
quien los propone, cuando el litisconsorcio es voluntario 172. Pero hay provide
ncias que resuelven sobre cuestiones pro cesales indivisibles, que miran al trm it
e del proceso, a la exis tencia de presupuestos procesales que afectan su validez
general, a incidentes de nulidad o de colisin de com petencias o de recu sacin, o
a cualesquiera otras circunstancias obligadamente com u nes. Entonces la decisin e
s inescindible, a pesar de esa indepen dencia terica de los litisconsortes volunta
rios; la im pugnacin de cualquiera de ellos viene a producir una reform a o una n
ulidad o un efecto procesal com o la prctica o el rechazo de una prueba, que favo
rece o perjudica a los dems. Se tratar de autos de sustanciacin o de interlocutorio
s que no resuelven sobre el p e titum de la dem anda, ni sobre las excepciones d
e m rito que contra aqullas se hayan form ulado. En los dems casos, el recurso slo f
avorecer al recurrente. Cuando se trata de recursos contra las sentencias y por l
o tanto contra las decisiones de fondo contenidas en ella, la inde pendencia de l
os litisconsortes voluntarios es absoluta, puesto que no hay inconveniente algun
o en que se produzca la cosa juzgada en diversos sentidos respecto de uno u otro
s, tal como podra ocurrir si sus pretensiones o defensas se ventilan en procesos
separados. n) En el litisconsorcio necesario. La naturaleza especial de la relac
in jurdica sustancial que es objeto del proceso, hace que la suerte de los distint
os litisconsortes necesarios sea com n e interdependiente. Esto trae como consecu
encia que los recursos interpuestos por cualquiera de ellos favorezcan o perjudi
quen a los dems, sea cuando se trate de im pugnar la sentencia, o cuando se inten
te recurrir contra autos interlocutorios o de sustanciacin, aun cuando alguno los
haya consentido. Veam os ahora los problem as que se presentan en el caso inver
so, es decir, cuando la sentencia ha sido favorable a los litisconsortes necesar
ios y la contraparte recurre de ella. Si ese recurso es incondicional, surtir efe
ctos respecto a todos los li tisconsortes, com o es obvio. La dificultad se prese
nta cuando se excluye del recurso a uno o varios de los litisconsortes, es decir
, cuando se consienta la sentencia en cuanto a unos se refiere y
1 7 2 Podetti: Tratado de la tercera, ed. cit., nm. 154; Fairn Guilln: ob. cit., t.
I, p. 136; De la Plaza- Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, ps. 294 y 602; G
uasp: ob. cit., p. 220; Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, nm. 88; Carnelutt
i: Instituciones, ed. cit., t. II. nm. 537.
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pro ceso
se apele o se interponga casacin en cuanto a los dem s. En tal hiptesis, quedara esa
parte im pedida para ejecutar la senten cia favorable que obtuviera en la segund
a instancia o en casacin contra el litisconsorte beneficiado por su consentim ien
to ante la sentencia de prim era o segunda instancia, crendose as una situacin igua
l a la que se presenta cuando uno de los necesarios contradictores no ha concurr
ido al proceso, es decir que tam poco se podra ejecutar la sentencia contra los o
tros litisconsortes (vase a) 173. Por ese motivo y como el juzgador de segunda in
stancia o de casacin se encontrara entonces ante un contradictorio incom pleto, la
sentencia de segunda instancia o de casacin debe ser inhibitoria en cuanto a res
olver en el fondo el recurso, y quedar en firme la de primera, o la segunda si el
recurso era de casacin. e) R esp ecto a los d esistim ien tos, tra n sa ccion es
y a lla namientos. Debiendo producir el desistimiento de la demanda o la tran sa
ccin efectos de sentencia con valor de cosa juzgada, las con clusiones a que hemos
llegado en el punto anterior tienen apli cacin para estos casos. Por lo tanto, cu
ando los litisconsortes sean dem andados y se desista de la dem anda o se celebr
e transaccin respecto de uno o con unos solamente, tales actos valdrn nica mente res
pecto de stos y no perjudicara el proceso de los dems si se trata de litisconsortes
voluntarios; pero traern las conse cuencias de la imposibilidad del fallo adverso
respecto de unos y de otros, si son litisconsortes necesarios, es decir que la
sentencia deber ser inhibitoria. En cambio, si uno o varios litisconsortes necesa
rios de mandantes desisten de la demanda o de un recurso o transigen sobre sus pr
etensiones con los dem andados o uno de stos se allana a la demanda, como tales a
ctos no podrn perjudicar en absoluto a los dems y la sentencia slo puede dictarse f
rente a todos, sern en realidad im procedentes y no tendrn eficacia procesal algun
a. La sentencia vendr a producir efectos para todos, como en el supuesto de que u
nos dejen de recurrir contra una sentencia desfavorable y lo hagan otros, segn lo
examinamos en el punto anterior.
1 7 3 Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. II, nm. 537; Chiovenda: Principios,
ed. cit., t. II, nm. 88; De la Plaza: ob. cit., t. I, p. 296; Fairn Guilln: ob. ci
t.. t. I, ps. 150-152; Guasp: ob. cit., p. 213; Alsina: ob. cit., t. I, p. 342;
Podetti: ob. cit., ps. 340-341.
L
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partes
327
Si en el proceso no estaba presente alguno de los litisconsortes necesarios y qu
ienes s actuaban celebran transaccin o desisten, los ausentes no pueden resultar p
erjudicados ni obli gados por esos actos, y las consecuencias sern idnticas; es dec
ir que stos podrn iniciar proceso con entera libertad, sin que se les pueda oponer
tal transaccin o desistim iento, a menos que se trate de obligaciones solidarias
o indivisibles; a este proceso deber citarse a los dems litisconsortes necesarios
que actuaron en el prim er proceso, para integrar el contradictorio, quienes po
drn beneficiarse con la sentencia si les resulta favorable. f) En cuanto a costas
y expensas.
Siem pre que exista la condena en costas contra litisconsortes necesarios o volu
ntarios sin que se haga una especial distribucin, debe entenderse que las persona
s que \a form an quedan obligadas a cancelar por iguales partes su valor; pero e
l juez debe distri buirlas en proporcin a sus intereses en el proceso. Las expensa
s de diligencias, dictmenes de peritos, secuestros, etc., son de cargo de quien p
idi la prueba o diligencia, a menos que otra parte intervenga form ulando adicion
es o am pliaciones, pues en el ltimo caso son de cargo de ambas, en proporcin a sta
s. Claro est que si un litisconsorte activo desiste de la dem an da y los dems insi
sten en ella o unos apelan y otros no lo hacen, la condena en costas que se im p
onga en la sentencia debe afectar slo a quienes apelaron o no desistieron 174. La
s costas por apelaciones interlocutorias o incidentes deben im ponrsele nicamente
a quien recurri o promovi el incidente, sea o no litisconsorte. Cuando la condena
en costas es a favor de la parte litisconsorcial, debe aplicarse el m ism o crit
erio, esto es, que las costas deben dividirse por igual entre las personas que l
a forman, a menos que se causen en un asunto interlocutorio o incidental prom ov
ido exclusivam ente contra una de ellas, pues entonces debe ser sta quien las rec
iba en su totalidad. Las costas son a favor o a cargo de las partes; no de los a
poderados. Pero aqullas pueden cederlas a stos. g ) En punto o representacin. Gener
alm ente los Cdigos de Procedim iento Civil, Laboral y Contencioso-adm inistrativ
o perm iten que los litisconsortes ne
1 7 4 Podetti: ob. cit., p. 389; Guasp: ob. cit., ps. 213-214.
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cesarios o voluntarios concurran representados por diversos apo derados. En esta
forma, ningn efecto especial tiene sobre la representacin el litisconsorcio 175. st
a es la frm ula que nosotros preferimos. h) En el caso de ser im procedente el li
tisconsorcio. Cuando en la demanda se introduce un litisconsorcio volun tario act
ivo o pasivo sin ser procedente (por no existir conexin ni afinidad jurdica, tal c
omo lo explicamos en el nm. 182), faltar un presupuesto material para la sentencia
de fondo, y, por lo tanto, el ju ez debe abstenerse de resolver sobre las petic
iones de la dem anda a menos que por su naturaleza sea posible resolver sobre un
as o no sobre otras. Y puede rechazar la dem anda ini cialmente. i) En cuanto a c
ondiciones para actuar vlidamente en el proceso y a legitim acin e inters en la cau
sa.
Cada litisconsorte debe reunir la capacidad, la legitimatio ad processum , la le
gitim acin en la causa y el inters sustancial para la sentencia de fondo, y encont
rarse debidam ente represen tado si no acta en su propio nombre. La legitim acin en
la causa y el inters sustancial son unos m ismos para todos los litisconsortes n
ecesarios (vase nm. 184), pero pueden variar en los voluntarios.
187. El litisconsorcio en el proceso penal.
En el proceso penal no existe litisconsorcio necesario, en cuanto a la pretensin
penal propiam ente dicha, puesto que siem pre ser posible juzgar a un sindicado o
imputado, aunque no obren en el proceso y ni siquiera hayan sido em plazados o d
ecla rados reos ausentes, otras personas que hayan sido copartcipes del delito. No
hay situaciones penales indivisibles, que slo pue den juzgarse sim ultneam ente fr
ente a todos los posibles autores y partcipes del hecho delictuoso. Respecto a la
pretensin civil para la indemnizacin de perjuicios, tam poco vem os que pueda ope
rar el litisconsorcio necesario, puesto que cada sujeto pasivo del delito y cada
heredero de aqullos puede hacerse parte civil por separado e im petrar la indem
nizacin que a l corresponde, o renunciar a ella, cuando la ley permita esa interve
ncin.
1 7 5 Fairn Guilln: ob. cit., t. I, p. 146.
L as
partes
329
En el proceso penal todos los litisconsorcios son voluntarios o facultativos, en

el sentido que acabam os de explicar, aunque pueden ser litisconsorcios forzoso
s y no espontneos, en el sentido de que no im porta el factor voluntad o consenti
m iento de los sindicados y procesados para verse reunidos en una m isma inves ti
gacin sumarial y en un mismo proceso, sino que basta con la providencia del juez
que as lo ordene (autos de detencin, llam a mientos a indagatoria, auto de proceder
y acum ulacin de pro cesos). Por consiguiente, el litisconsorcio voluntario o fac
ultativo (en el sentido que hem os explicado) tiene perfecta aplicacin en el proc
eso penal: varios denunciantes o querellantes del mismo delito; varias personas
que com parezcan como parte civil: varios sindi cados y procesados. La suerte de
cada cual en el proceso puede ser diferente; en cuanto a los efectos de los acto
s procesales que ejecuten, se aplica lo expuesto para el litisconsorcio facultat
ivo en los procesos civiles y laborales (vase nm. 185). No existe litisconsorcio,
ni siquiera facultativo, entre el sin dicado y el m inisterio pblico, o entre ste y
la parte civil. Entre ellos existe una relacin sui generis, pues tam poco se tra
ta de tercerista o de interviniente ad excludendum , ni de coadyuvan te (como s ocurr
en los dems procesos); el segundo es una parte principal, im parcial y autnoma, q
ue obra independientem ente en representacin de la sociedad y como el nico fin de
que se haga justicia en el caso concreto.
188. Responsabilidad de las partes por los daos causados con motivo de actuacione
s judiciales.
Si hay acuerdo fraudulento de la parte y el funcionario, la responsabilidad civi
l y penal ser conjunta y solidaria. Si el par ticular interesado se lim ita a form
ular peticin sin respaldo legal (importa lo m ismo que conozca o no su legalidad
), y el juez por error inexcusable la acepta y causa el dao con su actuacin, la re
sponsabilidad civil de ambos es tam bin evidente, y la del Estado, en consecuenci
a 176. Si se responde civilm ente por el abuso del derecho de litigar y de form
ular denuncias penales, de acuerdo con jurisprudencia
1 7 6 Devis Echanda: Nuevo procedimiento civil colombiano, Bogot, 1970, t. I, ps.
19-23; Innovaciones y reformas al procedimiento civil, en Derecho Colom biano, agos
to 1971, ps. 154-155, y en Derecho, revista del Colegio de Abogados de Medelln, ps.
70-71.
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nacional m uy reiterada y con la doctrina general, aun cuando el juez no incurra
en error y a la larga se desestime la dem anda o la denuncia, con m ayor razn de
be responder la parte interesada que ha abusado de este derecho e inducido a gra
ve error al fun cionario. El abuso del derecho de litigar no existe, siempre que
se pierda el pleito, porque poda haber causa seria para incoarlo. Se requiere el
uso anormal, mal intencionado, im prudente, incondu cente o excesivo en relacin co
n la finalidad que legtim am ente ofrecen las leyes rituales para el reconocim ie
nto y la efectividad o la defensa de los derechos. Es una calificacin que en cada
caso debe ser exam inada por el juzgador. Como ejemplo se pueden citar los exce
sos inm oderados en los embargos y secuestros preventivos, lo mismo que la renov
acin de litigios ya fallados o en curso para inm ovilizar bienes del demandado. P
or esto es m ejor hablar de temeridad. Conviene consagrar la imposicin, en el mis
mo proceso, de la condena e indem nizar perjuicios, adems de pagar las costas, a
la parte vencida que haya obrado con temeridad (que incluye el abuso del derecho
a litigar) o mala fe. Igualmente, la m isma condena a cargo del apoderado, soli
dariam ente con su cliente, cuando la mala fe o tem eridad haya sido de aqul; el
cliente tendr entonces derecho a repetir contra su abogado lo que se vea forzado
a pagar, si prueba que l fue ajeno a la mala conducta de ste, en proceso separado.
Esta condena se impone en la sentencia, por regla general; pero algunas veces s
e im pone en autos, como cuando se levantan los embargos y secuestros en los cas
os que contem pla la ley procesal. Cuando en la sentencia de instancia que ponga
fin al proceso se declare que no hay lugar a condenar en perjuicios, habr cosa j
uzgada sobre ese punto, que im pedir una condena en proceso posterior; pero si en
aqulla nada se dijo, podr obtenerse la condena en proceso separado si existiere c
ausa para ella.
C a p t u l o
XXII
LOS TERCEROS Y SU INTERVENCIN
189. La nocin de tercero.
Para com prender bien la nocin de tercero en derecho pro cesal, es indispensable t
ener m uy en cuenta la nocin de parte, estudiada en el captulo anterior. De igual
manera, la nocin de tercero, en sentido procesal, necesariam ente ha de relaciona
rse con el proceso. Puede decirse que en cada momento del proceso son terceros q
uienes no tengan la calidad de partes. Esta situacin es cam biable, como hemos vi
sto (vanse nms. 177-180), porque la intervencin forzada o voluntaria puede converti
r en parte secundaria o principal litisconsorcial o independiente a quien era un
tercero (vanse nms. 180 y 192 a 202). Es m uy im portante tener en cuenta que as c
omo la nocin de parte no tiene un sentido fsico (quienes actan personalmente en el
proceso), sino jurdico (vanse nms. 174-175), lo mismo sucede con la de terceros. Po
r esa razn no tienen esta calidad procesal los causahabientes o cesionarios de la
s partes cuando se cumplen ciertos requisitos, ni el sustituido, ni el represent
ado, sino que se les considera partes para la cosa juzgada y dems efectos procesa
les 177.
190. Terceros en sentido procesal y en sentido material o sustancial.
La situacin jurdica de los terceros en relacin con el pro ceso no es siempre igual.
En efecto, hay muchos que nada tienen que ver con el litigio que en aqul se venti
la o con las pretensiones sobre que verse el de jurisdiccin voluntaria, y entonce
s son ter
1 7 7 Couture: Fundamentos, Buenos Aires, 1958, p. 209; Rocco: Trattato, ed. cit
., t. II. p. 107.
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general
del
proceso
ceros tanto en el sentido procesal como en el material; otros, en cambio, son su
jetos (nicos o concurrentes) de esa relacin jurdica sustancial o del inters que en l
a causa se controvierte, sea como pretendientes o afectados con la pretensin, sin
estar presentes ni representados ni sustituidos en el proceso, y entonces, a pe
sar de ser partes en sentido m aterial o sustancial, no lo son del pro ceso. Tam
bin puede una persona ser parte en el proceso y tercero en relacin con una situacin
o un derecho sustancial que en l se discuta (vase nm. 175). Cuando se dice que hay
terceros frente a los cuales no pueden surtirse los efectos jurdicos de la sente
ncia, se le est dando al trm ino un sentido procesal (por no haber concurrido al p
roceso); pero esos terceros pueden ser partes o sujetos de la relacin sus tancial.
Por eso la ley los protege, otorgndoles el derecho a opo nerse a la ejecucin de la
sentencia contra ellos 1 7 S . La parte procesal y la sustancial del litigio de
ben coincidir para que la sentencia de fondo sea favorable al actor, sin incurri
r en error, excepto en los casos de sustitucin procesal (vanse nms. 155 y 165); per
o sabemos que puede ocurrir lo contrario, sin que ello afecte en muchos casos la
debida legitim acin en la causa, ni im pida que se dicte sentencia, pues aquella
circunstan cia debe influir en lo favorable de la sentencia de fondo (vanse nms. 1
38 y 151).
191. Clasificacin de los terceros en sentido procesal.
De lo expuesto al tratar sobre pluralidad de partes y litisconsorcio y en los do
s nmeros anteriores se deduce que son varias clases de terceros procesalm ente co
nsiderados, a saber: terceros con inters en el proceso o totalm ente ajenos a l; t
erceros prin cipales o accesorios y secundarios, im propiam ente llam ados ad hesi
vos, m ejor dicho, coadyuvantes; terceros que intervienen como terceristas y com
o litisconsortes; terceros cuya intervencin es necesaria o sim plem ente voluntar
ia; terceros con inters personal en el proceso, sea excluyente o concordante con
el de una de las partes, directo o indirecto, o con un inters fam iliar o social.
1 7 8 Podetti: Tratado de las terceras, Buenos Aires, 1949, ps. 32 y 36; Rocco: T
rattato, ed. cit., t. II, p. 107.
L O S TERCEROS Y SU INTERVENCIN
333
192. Terceristas o intervinientes ad excludendum,litisconsortes y coadyuvantes o i
ntervinientes ad adiuvandum .
Estas tres clases de terceros intervinientes corresponden a la clasificacin estud
iada al tratar de las partes (vanse nms. 180-185). Los terceristas o interviniente
s ad excludendum son principa les autnomos con intereses opuestos a ambas partes 1
79. Esta in tervencin es posible en los procesos de conocimiento y en los eje cutiv
os (en stos se puede denominar tercera). Su situacin procesal para todas sus actuac
iones es independiente de la de las partes. En los procesos penales no son proce
dentes estas intervenciones, excepto en Colombia la de intervinientes litisconso
rciales de la parte civil que reclama la indemnizacin de perjuicios ocasionados p
or el delito. Los litisconsortes sucesivos o intervinientes son igualmente princ
ipales, porque pretenden un derecho propio vinculado al proceso o intervienen pa
ra que sobre l se produzca una decisin en la sentencia. Ese derecho est vinculado c
on el reclam ado por una de las partes frente a la otra, por la conexin jurdica de
sus ttulos com unes y por ello su situacin es autnom a e indepen diente, pero no op
uesta sino concordante con la de la parte consorcial (por ejemplo, otro heredero
del causante, que interviene en el proceso ordinario que un tercero sigue para
reivindicar un bien que se cree herencial o para que se le declare hijo y tambin
heredero) (vanse nms. 180 y 184). Los coadyuvantes son aquellos terceros que no re
claman un derecho propio para que sobre l haya decisin en el proceso, sino un inte
rs personal en la suerte de la pretensin de una de las partes (por ejemplo: el acr
eedor de una de las partes que discute sobre la propiedad de un bien, en un proc
eso ordinario de reivindicacin, que interviene alegando que si su deudor pierde e
l proceso, no tendr bienes con qu pagarle) y por ello concurren exclusivamente par
a ayudarle o coadyuvarle en la lucha procesal, razn por la cual son interviniente
s secundarios o accesorios y tienen una situacin pro cesal dependiente de la parte
coadyuvada (vase nm. 196) 180.
1 7 9 Guasp: ob. cit., ps. 209-217; Rosenberg: ob. cit., t. II, p. 118; Fairn Gui
lln: ob. cit., t. II, ps. 176-219; Devis Echanda: Nociones generales de derecho pr
ocesal civil, Madrid, 1966, nm. 193, Tratado, ed. cit., t. II, nms. 344 y 349, y N
uevo procedimiento civil colombiano, 1970, t. I, ps. 142-144. 1 8 0 Carnelutti:
Sistema, ed. cit., t. II, nm. 376, e Instituciones, ed. cit., t. I, nm. 105, p. 26
2; Redenti: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, ps. 236 y 241; Chiovenda: Pr
incipios, ed. cit., t. II, nm. 89; Podetti: ob. cit., nm. 20, p. 32; Rocco: Tratta
to, ed. cit., t. II, ps. 115-121; Guasp: ob. cit., ps. 216-224.
334
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Como ejemplo de intervencin con inters social podem os dar la del m inisterio pblic
o, cuando obra en inters y representacin de la sociedad, y la del defensor de meno
res en procesos ante jueces de menores; pero son partes principales autnom as y n
o coadyuvantes. En el caso de las acciones pblicas, toda persona tiene derecho a
intervenir, puesto que podra obrar como dem andante, y entonces ocupar la posicin d
e litisconsorte de ste. Puede hablarse de un inters pblico en estos casos.
193. Examen de la legitimacin en la causa y el inters sustancial de los intervento
res.
Vimos que la legitim acin en la causa debe existir en el m omento de solicitar su
intervencin o de ser llam ados por reque rim iento de una de las partes u oficios
amente por el ju ez (nm. 152, h). Cuando la iniciativa es de los mismos intervent
ores, aun cuando medie un em plazam iento genrico (a los acreedores, por ejemplo)
, por tratarse de una intervencin voluntaria deben pre sentar la prueba de su inte
rs sustancial en el proceso y su le gitim acin para ser adm itidos en l, pues de no
aducirla el juez debe rechazar de plano la intervencin, pero el auto es apelable.
En cambio, si se trata de intervencin forzosa por auto del juez, bien sea de ofi
cio o a peticin de una de las partes, su ingreso al proceso se sucede por la noti
ficacin que de tal providencia se les haga, ya que su legitim acin resulta entonce
s directam ente de una norm a legal que ordena su citacin o de los docum entos ad
ucidos por la parte requirente. Nos remitimos a lo expuesto all.
194. Diversas clases de intervenciones en el proceso.
De la clasificacin de los terceros intervinientes se deduce la de las diversas in
tervenciones, a saber: intervencin necesaria y no necesaria para la sentencia de
fondo; intervencin principal (sea litisconsorcial o como tercerista, o ad exclude
ndum) y secundaria o accesoria, o coadyuvante; intervencin voluntaria y obligada
o forzosa; intervencin perm anente e incidental o transitoria; la ltima para los s
olos efectos de un incidente especfico (como el levantamiento de un secuestro), o
de una oposicin a cierta diligen cia (como la oposicin a un secuestro o a la entre
ga material de un bien, en cuyo caso se incluye en aqulla la intervencin en el inc
idente que para ello deba tramitarse), y entonces slo se pueden formular peticion
es dentro de y para ese incidente o diligencia.
L os
TERCEROS Y SU INTERVENCIN
335
En el derecho procesa l m oderno las tres clases de in tervencin: principal ad ex
cludendum o del tercerista, principal litisconsorcial y secundaria accesoria o c
oadyuvante, se encuen tran perfectam ente delim itadas, como lo hem os visto (vans
e nms. 180,185 y 192). Rstanos ahondar un poco ms en la nocin de la coadyuvancia.
195.
Oportunidad para intervenciones.
En cuanto a la oportunidad para las diversas intervenciones, observamos: o) la a
dhesiva o coadyuvante y la litisconsorcial puede proponerse hasta antes de ser d
ictada la sentencia de segunda instancia, pero jam s despus de sta, aun cuando no s
e encuentre ejecutoriada y se pretenda interponer recurso de casacin (ste nicam ent
e pueden interponerlo quienes hayan sido parte del proceso en el momento de pron
unciarse la sentencia); b) la ad excludendum slo puede proponerse antes de habers
e dictado la sentencia de prim era instancia, por obvia lgica, ya que se introdu c
e un litigio totalm ente nuevo y contra las partes iniciales del proceso.
196. La intervencin por coadyuvancia o accesoria o ad adiuvanduni.
El coadyuvante se encuentra en relacin exclusivam ente con el coadyuvado, al paso
que el interviniente litisconsorcial se en cuentra siempre tam bin en relacin jurdi
ca con el adversario o la contraparte de su consorte, por lo mismo que reclam a
una relacin jurdica propia y sobre la cual debe pronunciarse tambin la sentencia. P
or eso el litisconsorte por intervencin es parte principal y no lo es el coadyuva
nte 181. Hemos visto las diferencias que existen entre la intervencin principal y
la accesoria o secundaria o por coadyuvancia (vanse nms. 180 y 192). Es contradic
torio hablar de coadyuvancia litis consorcial. Se suele denom inar esta intervenc
in ad adiuvandum o ad hesiva, pero ya advertim os que es ms tcnico calificarla de ac
1 8 1 Carnelutti: Instituciones, t. II, nm. 105, y Sistema, t. I, nm. 143; Chioven
da: Principios, t. II, nm. 36; Guasp: ob. cit., ps. 215-218; Hugo Alsina:
Unificacin de la Legislacin acerca de la intervencin de terceros en la relacin proce
sal, en Estudios procesales; en memoria de Eduardo J. Couture, Madrid, 1957, ps.
409-411; Couture: Estudios, ed. cit., t. III, ps. 219-231.
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cesoria o secundaria, com o lo proponen Carnelutti y Redenti. Esta intervencin no
es procedente en el proceso penal (vase nm. 197). Pasamos a exam inar otros aspec
tos im portantes de esta in tervencin. a) Su verdadera naturaleza. El coadyuvante
es siempre una parte accesoria o secundaria, porque acta para sostener las razones
de un derecho ajeno , y en un plano distinto del de la parte principal, de subor
dinacin a sta, ligado secundariam ente a la posicin de su coadyu vado182. Esa actua
cin del coadyuvante puede limitarse a una colabo racin con la parte coadyuvada que
tambin acta en el proceso, pero puede llegar a suplir la actividad de sta, con las
limitaciones que ms adelante indicaremos, cuando por desinters u otra causa abando
na total o parcialmente su defensa. Sin embargo, el coadyu vante no acta en nombre
de la parte coadyuvada sino en su propio nombre, a pesar de hacerlo en defensa
de la causa de aqulla, y por lo tanto, no se trata de una especie de representacin
. b ) Presupuestos de la intervencin p or coadyuvancia. Los autores estn de acuerd
o en que son cinco 183. Io) Que el proceso est pendiente, lo que significa que la
demanda debe haberse notificado a los demandados; si se presenta antes la solic
itud de intervencin, el juez debe aplazar su acep tacin o rechazo para cuando se ha
ya surtido dicha notificacin. 2o) Que la sentencia no haya sido dictada si no tie
ne recur sos, o no haya quedado ejecutoriada si los tiene; pero despus de dictada
la sentencia de segunda instancia no puede proponerse coadyuvancia para interpon
er casacin, porque este recurso ex traordinario slo pueden proponerlo quienes eran
partes cuando se dict la sentencia. 3o) Que el interviniente no est actuando ya en
el proceso como parte o interviniente en otra calidad. 4o) Que el interviniente
tenga un inters personal en el xito de la pretensin o la defensa de una de las par
tes principales, y por lo tanto, en el negocio. En qu debe consistir exactamente e
se inters? Una buena regla la da el C. de P. C. colom biano en
1 8 2 Vanse citas anteriores. 1 8 3 Citas anteriores y Rocco: Trattato, ed. cit.,
t. II, ps. 118-120 y t. I, ps. 266-267 y 271-274.
337
el art. 52, que dice: Quien tenga con una de las partes determ i nada relacin susta
ncial, a la cual no se extienden los efectos jurdicos de la sentencia, pero que p
ueda afectarse desfavorable mente si dicha parte es vencida, podr intervenir en el
proceso como coadyuvante de ella . El coadyuvante puede ser, por consiguiente, a
jeno a la re lacin sustancial debatida en el proceso por su coadyuvado (por ejempl
o: no reclam a ningn derecho en el inm ueble cuya propie dad se discute), pero exi
stir otra relacin sustancial entre ellos, que puede resultar afectada con la decis
in que sobre la primera se adopte en el proceso (una relacin de crdito, que no podr
satisfacer si el coadyuvado pierde el pleito; o una relacin de parentesco que pod
r lesionarse moral y socialmente, en el mismo supuesto, como la de padres en el p
roceso de divorcio de los hijos menores no habilitados de edad). El coadyuvante
no es cotitular de la m ism a pretensin del coadyuvado porque entonces tendra una
pretensin propia en ese proceso y sera litisconsorte, sino titular de la suya prop
ia, y por esto, aun cuando no est legitimado para dem andar respecto a la relacin
sustancial de aqul, s lo est para intervenir en el proceso que inici su coadyuvado o
se sigue contra ste. Se trata de una legitim acin menos plena, que sin facultarlo
para dem andar la pretensin de su coadyuvado, s lo autoriza para coadyuvarla o de
fenderla en el proceso iniciado por ste o contra ste. No es necesario que se trate
de un inters jurdico en la causa u objeto del proceso, sino de un inters jurdicam e
nte tutelado que puede ser patrim onial o m oral o fam iliar (como lo aceptan Ch
iovenda y Carnelutti, y como se deduce de las ense anzas de Rocco y Alsina), cuya
satisfaccin o realizacin depen den de los resultados de ese proceso, en vista de un
a relacin jurdica qxie exista entre ese tercero y una de las partes, como sucede e
n los ejem plos puestos. Esta circunstancia deber ser afirmada por el intervinien
te para que se adm ita su solicitud, y ella deber acom paar las pruebas que dem ue
stren el hecho del cual deduce tal inters (el crdito, el parentesco, etc.). El acr
eedor real con hipoteca o prenda, tiene con mayor razn inters suficiente para inte
rvenir com o litisconsorte en el proceso de nulidad o resolucin del ttulo de propi
edad de su deudor, ya que la sentencia afectar su garanta, aun cuando no se solici
te su cancelacin en ese proceso (si se solicita, debe de mandrsele, como litisconso
rte necesario). En resum en, el inters debe ser siempre jurdico en la misma causa
en los casos de intervencin principal litisconsorcial; pero puede ser sim plem en
te econm ico o m oral o fam iliar, siempre que
338
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proceso
est jurdicam ente tutelado en virtud de una relacin jurdica existente entre el inter
viniente y una de las partes, que no es objeto del proceso, cuando se trate de c
oadyuvancia o intervencin accesoria o secundaria. 5o) Por ltimo, el coadyuvante de
be ser capaz y obrar de bidam ente representado, condiciones stas que rigen para t
oda clase de intervinientes. c) M anera de solicitar la intervencin. Como el coad
yuvante no form ula ninguna pretensin propia para que en el proceso le sea defini
da la solicitud para ser ad m itido en esa calidad, no es una demanda, y, por lo
tanto, no se sujeta a los requisitos de form a que para sta exige la ley. Pero de
be expresarse la voluntad de intervenir como coadyuvante del dem andado o del de
m andante y tambin los hechos que configu ran el inters jurdicam ente tutelado que l
egitim a su intervencin, y se deben acom paar las pruebas de dicho inters. d) Proce
dim iento a que da lugar la solicitud de intervencin. Oposicin de parte. No se tra
ta de incidente, y com o la prueba del inters debe acom paarse a la solicitud, se
resuelve por el juez de plano. e) Trmino para oponerse a la coadyuvancia.
Cuando la ley no establece trm ino para formular la oposi cin, creemos que tal opor
tunidad es la del trmino de ejecutoria del auto que acepta la coadyuvancia, y que
se usa mediante los recursos de reposicin y apelacin. Si se quiere presentar algu
na prueba docum ental, para inform ar las aducidas por el intervinien te, debe se
r acompaada al escrito de recurso o a otro dentro del m ismo trmino. f) Efectos pr
ocesales de la intervencin coadyuvante.
Los efectos procesales de la intervencin coadyuvante son los siguientes 184:
1 8 4 Chiovenda y Carnelutti: vase cita 184; Rosenberg: ob. cit., t. I, ps. 27127
2; Schonke: Derecho procesal civil, Barcelona, 1950, p. 101; Rocco: vase citE 256
; Redenti: ob. cit., t. I, p. 241; Alsina, Guasp y Couture: vase cita 254
L os
TERCEROS Y SU INTERVENCIN
339
I o) El interviniente ingresa al proceso una vez que su so licitud es aceptada po
r el juez, y conserva esa calidad mientras 20 le sea revocada en virtud del recu
rso. Si en el m em orial de in terven cin se propone sim ult neamente algn recurso c
ontra providencias dictadas, pero no ejecutoriadas, en el m om ento en que se pr
esenta, la pertinencia de tal recurso depende de la aceptacin de la coadyuvancia,
y en caso afirm ativo debe ser resuelto como oportunamente presenta do. Esto pue
de suceder con frecuencia, por ejemplo, cuando se interviene despus de dictada la
sentencia de primera instancia y antes de su ejecutoria, precisam ente para ape
lar de ella. Pero es necesario que el coadyuvado no rechace el recurso, como en
el punto 6o lo explicamos. Pero no puede intervenirse despus de dictada la senten
cia de segunda instancia y para interponer el recurso extraordinario de casacin (
vase nm. 195). 2o) El coadyuvante es parte en el proceso, aunque de con dicin secund
aria o accesoria, ya que tiene el derecho a interponer recursos, a pedir pruebas
, a proponer nulidades y acta hasta la term inacin del proceso; adems, las lim itac
iones a que est sujeto en su actividad procesal y que verem os enseguida, no afec
tan su calidad de parte, pues sirven apenas para reducirla a la de parte accesor
ia o secundaria. 3o) El coadyuvante tom a el proceso en la situacin en que se enc
uentre en el m omento de su intervencin. 4o) No puede m odificar ni am pliar la l
itis contestatio o el objeto del litigio, ya que no introduce una pretensin propi
a para que sobre ella exista una decisin. 5o) No puede actuar en el proceso en co
ntradiccin con la parte coadyuvada, lo que es consecuencia de su condicin de parte
accesoria o secundaria y de la circunstancia de no introducir una litis propia
en el proceso. Significa esto que si coadyuva al dem an dante, no puede oponerse
al desistim iento de ste, ni aceptar las excepciones del demandado cuando aqul las
rechace o guarde silencio acerca de ellas, etc.; y si coadyuva al demandado, no
puede confesar los hechos alegados por el demandante y mucho menos allanarse a
la demanda, ni tampoco oponerse a ella si el de m andado la acepta y se allana a
sus peticiones, pero puede pedirle al juez que rechace el allanamiento por ser f
raudulento y si ste encuentra posible ese fraude deber acceder a ello y decretar d
e oficio las pruebas que el coadyuvante le haya indicado y cuales quiera otras. E
n cambio, s puede proponer tachas e im pedim entos y objetar documentos privados
o tachar de falsos los pblicos, cuan do el coadyuvado guarda silencio sobre el par
ticular, si por otras actuaciones de ste no se deduce su voluntad en contrario, p
orque
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entonces suple la actividad del coadyuvado, lo que s le es per mitido, como lo dic
en Chiovenda y Rosenberg. 6o) No puede interponer recursos que el coadyuvado no
desee o en disconform idad con ste, porque entonces hay una actuacin procesal cont
raria a la de la parte principal. Es vlido el recurso del coadyuvante cuando el c
oadyuvado lo interpuso ineficazm ente o dej pasar el trm ino sin interponer lo, per
o no ha consentido la providencia ni m anifestado su dis conform idad con la actu
acin de aqul. Nos apoyamos en los conceptos de Chiovenda, Rosenberg, Couture y Roc
co, y en la verdadera naturaleza de esta figura procesal. 7o) Puede ejecutar tod
os los actos procesales propios de las partes, con las lim itaciones sealadas en
los dos puntos anterio res, com o pedir pruebas, presentar alegatos, tachar testi
gos y peritos, objetar y tachar docum entos, recusar jueces o m agistra dos, opon
erse a peticiones de la contraparte, contestar traslados, etc., siem pre que en
esas actividades no incurra en contradiccin con la actitud asumida por la parte c
oadyuvada; pero puede suplir el silencio o el abandono de sta. 8o) Sus actos se e
stim an en favor de la parte coadyuvada, aun cuando los ejecute en su propio nom
bre y sin tener el carcter de representante de sta (vase letra a). 9o) No puede ser
testigo ni perito, como resultado de su condicin de parte accesoria. 10) Puede de
sistir librem ente de su intervencin y debe ser condenado en costas, si lo hace,
ya que su participacin en el proceso es puramente voluntaria. 11) La sentencia lo
vincula, en el sentido de que no pueda discutir en un nuevo proceso sus conclusi
ones, ni siquiera cuando con base en ella la parte coadyuvada le instaura poster
iormente un proceso. 12) G oza de a u to n o m a en cu a n to a ca p a cid a d o r
e presentacin, y debe reunir los requisitos generales para que ambas aparezcan en
debida forma. 13) Debe sufrir la condena en costas y soportar las expen sas, cuan
do haya recurrido o solicitado diligencias, copias, etc. En caso de que el recur
so haya sido conjunto con el coadyuvado, deben dividirse las costas por iguales
partes, como ocurre en el litisconsorcio y en la intervencin ad excludendum (vase
nm 186, letra /). g ) En qu procesos es procedente. Se ha dicho que la intervencin
por coadyuvancia slo procede en procesos de conocimiento, pero no en los ejecutiv
os porque
341
nirora leza misma del proceso ejecutivo slo vincula a las partes y no podra produc
ir la sentencia efectos respecto de ningn ter:t:~ y por cuanto la ley concede a los
terceros otros instrum entos ieffales a fin de que hagan valer sus derechos den
tro del proceso ejecutivo 185. El prim er argumento es aparente, porque lo mismo
rcurre con cualquier sentencia de proceso de conocimiento; el se :ndo slo se refie
re a los terceristas que intervienen en los ejecutivos, pero ellos no son coadyuva
ntes, sino intervinientes ad excludendum (vase nm. 209). Estamos de acuerdo con la
tesis anterior; existen sin duda personas que pueden ser burladas en sus derech
os mediante ejecuciones fraudulentas, con ttulos amaados y ficticios, como a menud
o les ocurre a los cnyuges que estn persiguiendo o van a perseguir los bienes que
les pertenecen en la liquidacin de la sociedad conyugal y a los acreedores que no
tienen ntulo ejecutivo; pero no puede permitrseles que concurran en icadyuvancia
de su cnyuge o deudor para proponer excepciones tendientes a demostrar esa confa
bulacin fraudulenta que implica la inexistencia del ttulo ejecutivo, porque eso es
actuar en contra de la posicin procesal y sustancial del cnyuge o deudor y una ta
l conducta no la puede asumir un coadyuvante. Les quedar la accin de revisin extrao
rdinaria y la penal por estafa.
197. La coadyuvancia en el proceso penal.
Podra pensarse que en el proceso penal es posible esta intervencin respecto a la p
retensin civil para indem nizacin de perjuicios, es decir, como coadyuvantes de la
parte civil, que se regira entonces por las normas expuestas en los nmeros ante ri
ores. Pero creemos que no es adm isible porque tendra derecho a intervenir en el
aspecto penal y esto est limitado al ofendido por el delito y sus herederos. Resp
ecto a la pretensin penal, es inadm isible toda coadyuvancia.
198. Intervencin forzosa por llamamiento al proceso.
Cuando la intervencin de los terceros se origina en la ci tacin que se les hace a p
eticin de parte o de oficio y que por s sola los vincula al proceso, dicha interve
ncin tiene el carcter de forzosa u obliga d a 186. Existen em plazam ientos que da
n derecho
1 8 5 En el anterior sentido se pronunci el Tribunal de Bogot, por auto de 13 de m
arzo 1974, ejecutivo de Nemesio Pineros contra Luis Vergara. 1 8 6 Carnelutti: I
nstituciones, 1.1, nm. 262; Alsina: Unificacin..., cit., p. 412.
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a intervenir, pero que no convierten por s solos al citado o emplazado en sujeto
de la relacin jurdica procesal, como los de acreedores en procesos ejecutivos y a
todos los interesados en los de sucesin, en los de bienes vacantes y en los de pe
rtenencia; en estos casos la intervencin es voluntaria, porque m ientras no se fo
rm ula no se entra a ser parte en el proceso, a pesar de la citacin o el em plaza
miento. Lo mismo ocurre en las citaciones personales a acreedores hipotecarios e
n los procesos ejecutivos. Cuatro son las clases de intervencin forzosa que la do
ctrina contempla: I a) el llam am iento en garanta, en sentido general, que com p
rende las obligaciones personales cuando la parte vencida tendra accin reversible
contra el llamado; 2a) la denuncia del pleito, que se refiere especialm ente al
saneam iento de derechos reales y que en el fondo es un llam amiento en garanta,
por lo cual en los cdigos que no distinguen estos dos conceptos, como el anterior
nuestro, pueden refundirse las dos nociones, pero que es mejor separar; 3a) la
laudatio o nominatio autoris, cuando el tenedor dem andado denuncia el nombre de
la persona por quien posee y que debe responder de la demanda; 4a) el llam am i
ento del tercero pretendiente, que alega el verdadero titular del derecho discut
ido, con exclusin de las dos partes, que en nuestro Cdigo no existe. Conviene auto
rizar adems el llam am iento de oficio de quie nes tengan el carcter de litisconsor
tes necesarios, para integrar el contradictorio; por ejemplo, de quienes sean ti
tulares o tradentes del derecho em anado del contrato o el ttulo cuya nulidad se
pide, o de derechos reales en el inm ueble objeto de la demanda de deslinde o de
servidumbre. Pero en estos casos, si la citacin se hace inicialm ente, esas pers
onas adquieren en realidad la con dicin de dem andantes o demandados y no de terce
ros intervinien tes (vase nm. 184). En todos estos casos, con la sola citacin adquie
re el citado la calidad de parte aun cuando no concurra al proceso.
199. Del llamamiento en garanta.
Se presenta el llam am iento en garanta en sentido amplio, siempre que entre la p
arte citada y la principal que la hace citar exista una relacin de garanta, tal co
mo la acabam os de definir en el nmero anterior. Esa garanta puede ser de dos clas
es: garanta real, cuando consiste en responder por el goce y disfrute de un derec
ho real que ha sido transferido por el garante al garantizado, y que, por lo tan
to, tiene siempre un origen contrac tual, como sucede en la eviccin de que respond
e el vendedor al
LO S TERCEROS Y SU INTERVENCIN
343
comprador, que recibe la denom inacin de litis denuntiatio o denuncia de pleito;
o garanta personal, cuando se trata de res ponder por obligaciones personales, com
o la de indem nizar per juicios o restituir lo pagado, y por tanto puede origina
rse direc tamente en la ley (como en el caso del patrn que responde por los daos ca
usados a terceros por su em pleado o dependiente y queda con derechos a repetir
contra ste; o tam bin puede origi narse en contrato, como en el caso del fiador o a
segurador que es obligado a pagar por su fiador o asegurado, pero queda con dere
cho a repetir contra l 187.
200. Denuncia del pleito o litis denuntiatio.
La doctrina no lim ita la litis denuntiatio a los casos de garanta de derechos re
ales, sino a los ms generales en que exista la accin reversible o de regresin hacia
el tercero a quien se denuncia el pleito, y as se com prende la garanta personal,
tan frecuente en el campo de las obligaciones por solidaridad o fianza o respon
sabilidad comn por hechos extracontractuales culposos o dolosos. De esta suerte,
en el moderno derecho procesal la denuncia del pleito y el llam amiento en garan
ta se consideran como una misma institucin procesal; para extenderla tanto a la ga
ranta real como a la personal de origen contractual o extracontractual 188. La de
nuncia del pleito no se lim ita al caso de eviccin de derechos reales, sino que s
e refiere, en general, a los casos en que tenga el derecho a denunciar el pleito
conforme a la ley sustancial. Pero esto no significa que sea necesaria una disp
osicin legal que expresam ente hable de denuncia del pleito, pues es suficiente q
ue de su contenido se deduzca tal derecho. a) Quines pueden hacerlo y en qu m omen
to procesal. Lo lgico es que la denuncia del pleito debe hacerse, por el demandan
te, en el libelo de la demanda, y por el demandado, dentro del trm ino que tiene
para contestarla. El denunciado puede denunciarlo a su vez, dentro de los mismos
trminos.
1 8 7 Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, nm. 90. Calamandrei: Chiamata in ga
ranzia, Milano, 1913, ps. 6-15; Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, nms. 2
62-263 y 152. 1 8 8 Chiovenda: Principios, ed. cit., nm. 90; Redenti: Derecho pro
cesal civil, ed. cit., ps. 170, 321 y 327; Rosenberg: Derecho procesal civil, ed
. cit., p. 281; Rocco: Trattato, ed. cit., t. II, p. 123.
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Ocurrir esa cadena de denuncias cuando la causa alegada por el dem andante para l
as pretensiones que pretende imponer al dem andado o para la reclam acin del bien
que ste posee, es un hecho anterior a varias tradiciones por venta u otro ttulo c
ualquiera, pues entonces proceden las denuncias sucesivas de los diversos adquir
entes, a sus tradentes, hasta llegar a aquel que hizo la prim era tradicin afecta
da por esa causa. b ) Denuncia p er saltum . Si bien lo ordinario es que las denun
cias del pleito se su cedan en el orden sealado en el punto anterior, conviene aut
o rizar al dem andado a quien se dem anda una cosa comprada, de proceder p er sal
tum a denunciar el pleito al tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido , p
ara efectos del saneam iento que contra dicho tercero competira al vendedor, si st
e hubiera per m anecido en posesin de la cosa. Pero si se desea vincular al vended
or del dem andado a los efectos del proceso y exigirle per sonalm ente el saneam
iento, debe procederse a denunciarle el pleito, y dicho vendedor ver si a su vez
lo denuncia a su tradente; o puede denuncirsele a ambos de una vez. c) A quin se d
enuncia el pleito. En el nm ero anterior dijimos que debe lim itarse la de nuncia
a los casos de saneam iento de derechos reales, porque cuando se trata de derech
os personales y exista una obligacin de garanta o una accin reversible, tendr el sim
ple llam amiento en garanta. Cuando se trata de derechos personales hay que exami
nar si la obligacin es solidaria o indivisible por naturaleza o en razn del contra
to, o si, por el contrario, es divisible; en el prim er caso podr ejercitarse in
solidum el derecho al llam am iento en garan ta, es decir, basta con hacerlo a cua
lquiera de las varias personas obligadas en garanta; en el segundo caso ser indisp
ensable lla mar en garanta a todas, pues si no se hace as slo podrn reclam arse las c
uotas en dinero que correspondan a quienes fueron citados. d) Efectos procesales
de la intervencin del denunciado. Este adquiere la calidad de parte principal, p
ero el de m andante conserva su calidad de parte como tal (vase nm. 185). Puede dec
irse que el denunciado defiende su propia causa y que est en litigio tanto con la
contraparte de su denunciante
345
como con este mismo, por lo cual es parte principal. Si el denun ciado fuera un s
imple coadyuvante, no podra recurrir cuando el denunciante no quisiera hacerlo, n
i tendra una posicin indepen diente en el proceso. Y esto no ocurre, pues l tiene li
bertad para recurrir y actuar en general. En la denuncia del pleito, la carga de
la defensa queda gravitando sobre el denunciado, que com parece con facultades
y derechos procesales de demandado o dem andante, segn el caso, y que, por lo tan
to, no puede exonerarse de responsabilidad ale gando que su denunciante abandon el
proceso y dej de inter poner defensas o recursos, ya que puede abstenerse en lo s
ucesivo de intervenir activamente. Los efectos del litiscon sorcio que se produc
e entre de nunciante y denunciado se asemejan a los del litisconsorcio ne cesario,
en cuanto a la indivisibilidad de la sentencia y a las consecuencias de los rec
ursos interpuestos por cualquiera de ellos y en cuanto a la confesin, reconocim i
ento de documentos y alla namientos, ya que no es posible que exista una condena
o una absolucin frente a la parte contraria para uno y no para otro, ni que la se
ntencia quede en firme para uno solo de ellos, como s puede ocurrir en el litisco
nsorcio voluntario (vase nm. 186, letras a y d). Cualquier recurso que uno de ello
s interponga favorece necesariam ente a ambos. Pero no significa esto que tengan
la calidad de litisconsortes necesarios, pues es facultativo del interesado dem
andante o dem andado denunciar o no el pleito, en cuanto al saneam iento, al resa
rcim iento o a la indem nizacin a que ello puede dar lugar. Es un litisconsorcio
volun tario, porque si el garante no concurre ni se le cita, no se afecta el proc
eso ni la procedencia y eficacia de la demanda; pero tiene efectos diferentes en
los aspectos indicados, dada su peculiar naturaleza. En m ateria de unidad de p
rocedim iento, de efectos de los actos procesales que ejecuten, de alegaciones,
de pruebas, de nulidades, de costas y expensas, se aplican las conclusiones a qu
e llegam os en m ateria de litisconsorcio (vase nm. 186). Pero debe tenerse en cue
nta que no es posible la term inacin del proceso sin el consentim iento tanto del
denunciante como del denunciado. La sola citacin vincula al denunciado al proces
o, porque sus efectos respecto de las obligaciones y derechos que como conse cuen
cia de este proceso pueden surgir entre l y el denunciante se surten aunque no in
tervenga. La sentencia debe resolver si condena o no al denunciante, cuando ste s
ea el demandado, o si accede o no a las pretensiones de aqul si acta com o demanda
nte, de acuerdo con la demanda; en caso de que en cualquiera de los dos casos re
sulte la sentencia
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desfavorable al denunciante, en ella m isma el juez o el tribunal deber resolver
sobre la obligacin de saneam iento o de reintegro que a favor de dicho denunciant
e tiene el denunciado, condenando a ste a indem nizar al denunciante los perjuici
os que sufran y a reintegrarle lo que ste deba pagar a la parte contraria. Esto s
e aplica al sim ple llam am iento en garanta, pero en ste puede el juez condenar d
irectam ente al llam ado en garanta, para que pague al dem andante solidariamente
con el dem andado garanti zado, reconocindole a ste el derecho de repetir contra a
qul si fuere obligado a pagarle al demandante. e) En qu procesos puede denunciarse
el pleito. Es posible tanto en los procesos ordinarios como en los es peciales q
ue por su naturaleza lo permitan. Nosotros creem os que procede en los siguiente
s procesos especiales: en el divisorio, cuando el denunciante alegue haber adqui
rido a ttulo oneroso una m ayor cuota de la que sus condue os le reconocen; en los
de deslinde, si los colindantes alegan que el predio del denunciante es de menor
extensin que lo recibido por ste del denunciado o que sus linderos no son los que
figuran en su ttulo de adquisicin; en los abreviados posesorios de despojo, cuand
o el dem andante alega una causa anterior a la adquisicin del bien por el demanda
do, y ste denuncia el pleito a su tradente; en los abreviados de servidum bre por
accin negatoria, si se trata de im ponerle al predio del denunciante una servidu
mbre que en su ttulo no consta y en razn de una causa anterior, o por accin confeso
ria, si se le desconoce una que se est utilizando o se utiliz antes en favor de su
predio y que fue adquirida junto con ste o se pretende m odificarla; en los ejec
utivos de venta de cosa hipo tecada o dada en prenda, si el gravam en exista antes
de la ad quisicin del bien por el denunciante y no fue conocido por ste o el trade
nte qued obligado a liberarlo; en los ejecutivos mixtos en que se persiga un bien
hipotecado o dado en prenda y adems otros bienes, en los casos indicados para lo
s anteriores; en los bienes vacantes, si el denunciante considera que con la dem
anda se desconoce el dominio y la posesin que le transfiri el denun ciado; en los q
ue versen sobre pactos accesorios de la com praventa que puedan afectar la integ
ridad o la conservacin del derecho transferido por el denunciado al denunciante,
en razn de la demanda de un tercero tradente del denunciado; en el lanzam iento o
restitucin de la cosa arrendada, cuando se demanda a un subarrendatario solo o c
onjuntam ente con el arrendador y aqul denuncia el pleito a ste; en los que versen
sobre controversia entre codueos, cuando se discuta sobre la integridad o el alc
ance del
347
derecho adquirido por el denunciante del denunciado o por el remandado. 201.
Llamamiento ex officioa personas que puedan perju dicarse con la colusin o el frau
de procesal.
Es im portante autorizar al ju ez para que, en cualquiera de las instancias, sie
m pre que advierta colusin o fraude en el pro ceso, ordene oficiosam ente la citac
in de las personas que puedan resultar perjudicadas, para que hagan valer sus der
echos. Sera un deber utilizar esa facultad, cuando sea procedente. Se diferencia
esta citacin de la que ocurre en la denuncia del pleito y el llam am iento en gar
anta, en dos aspectos: I o) ese tercero citado no queda vinculado al proceso por
el solo hecho de la citacin, sino una vez que concurra; y 2o) la citacin no tiene
por fin imponerle responsabilidad (como ocurre en los dos casos anteriores), sin
o por el contrario, darle oportunidad procesal de defender sus intereses de la m
aniobra fraudulenta de las partes. Esta citacin procede slo en los procesos de co
nocimiento, tal como ocurre con la intervencin espontnea adhesiva o litis consorcia
l 189.
202. Intervencin por laudatio vel nominatio autoris.
N o se trata de un llam am iento en garanta ni de una de nuncia de pleito. Dicha i
ntervencin se presenta, en prim er lugar, cuando el dem andante se equivoca respe
cto a la persona que debe citar como dem andada para la restitucin de una cosa y
dirige su demanda contra quien tiene en apariencia la posesin del bien objeto de
sus pretensiones, pero en realidad slo es un simple tenedor que detenta o disfrut
a ese bien a nombre del verdadero poseedor, que es quien ha debido ser demandado
; y, en segundo lugar, cuando se dem anda a alguien como tenedor de la cosa sin
serlo. El dem andado por ese error debe limitarse a indicar el nombre del verdad
ero poseedor o tenedor y suministrar adems el dato del dom icilio o residencia de
ste y de la oficina o casa donde puede ser hallado, si los conoce. Las consecuen
cias del silencio del demandado sobre este particular, sea que conteste la dem a
nda o que no lo haga, se
1 8 9 Devis Echanda: Nuevo procedimiento civil colombiano, Ed. Rosarista, t. I, p
s. 137-138.
348
T
e o r a
general
del
pro ceso
reflejan en la sentencia, con un alcance definido claram ente en el texto legal,
pues entonces se le condena a pagar al dem andante los perjuicios que ste sufra
por tal conducta, que pueden ser el valor de la cosa si era mueble y se pierde o
se hace im posible su recuperacin, o el valor de los frutos y productos durante
el tiem po perdido en ese proceso, y cualesquiera otros, adems de las costas del
proceso. El juez ordena citar a ese tercero, en la forma indicada para la denunc
ia del pleito; si com parece y reconoce que es el poseedor o tenedor (segn el cas
o), se le tiene como parte en lugar del dem andado y ste queda fuera del proceso;
si no comparece, o si niega su calidad de poseedor o tenedor, el proceso contina
con el dem andado pero la sentencia surte efectos respecto de ambos. Es decir,
el citado queda de todas maneras vinculado al proceso por el solo hecho de la ci
tacin.
203. Diferencia entre intervencin y sucesin de partes.
La intervencin de terceros ocurre siempre que alguna per sona distinta del dem and
ante y del demandado ingresa al proceso, transitoria o permanentem ente, sea en
form a principal o secun daria, sin desplazar a ninguna de las partes (salvo en e
l caso del nm ero anterior). La sucesin de partes es un caso muy diferente, pues s
e refiere a un cambio en los sujetos de la relacin jurdica procesal, con la transm
isin de las facultades y deberes procesales que conlleva esa posicin como lo expu
simos en el captulo anterior (vase nm. 179).
204. Diferencia entre sucesin de partes y sustitucin procesal.
En la sucesin de partes, quien concurre al proceso sustituye al demandante, al de
m andado o al denunciado, si se tom a el trm ino en su sentido sim plem ente gram
atical. Pero es indispen sable no confundir por ese m otivo la sucesin de partes c
on la sustitucin procesal (vase nm. 142), en la cual una persona concurre a demanda
r en inters y en nombre propio, pero en defensa de un derecho ajeno del que es ti
tular otra persona, en virtud de una legitim acin extraordinaria que la ley le co
ncede, como el acreedor cuando ejercita la pretensin de su deudor con el fin de r
eivindicar para ste un inm ueble, y luego poderse pagar su crdito con el remate de
l mismo.
349
205. Inaplicabilidad de las anteriores nociones al proceso penal.
Por razn de la peculiar naturaleza del objeto del proceso penal, en l no pueden te
ner aplicacin las nociones de terceristas o intervinientes ad excludendum , de co
adyuvancia (ni siquiera en cuanto a la parte civil para la indem nizacin de perju
icios), de litisconsorcio por intervencin voluntaria, de llam am iento en ga ranta,
de denuncia del pleito, de llam am iento ex officio a quienes puedan perjudicar
se con una posible colisin o fraude, o de inter vencin por laudatio autoris.
C
a p t u l o
XXIII
CAPACIDAD, REPRESENTACIN Y POSTULACIN PROCESALES DE LAS PARTES E INTERVINIENTES
206.
Condiciones para actuar vlida y eficazmente en el proceso.
Cualquiera que sea la situacin de la parte en el proceso y su modo de actuar (vans
e nms. 176 y 180), para que su con currencia sea vlida y sus actos produzcan efecto
s legales proce sales, debe reunir las siguientes condiciones: a) capacidad para
ser parte; b) capacidad procesal o para com parecer al proceso, es decir, legiti
m atio ad processum ; c) debida representacin cuando no se acta personalm ente o s
e trata de una persona jurdica; d) adecuada postulacin. Es un error incluir la leg
itim acin en la causa y el inters para obrar entre las condiciones para la vlida ac
tuacin en el proceso o entre los requisitos para la validez de los actos proce sal
es (vanse nms. 134 y 137, 144, 151) 190.
207. Capacidad para ser parte en procesos.
Ser parte en el proceso equivale a ser sujeto de la relacin jurdica procesal (vanse
nms. 174-179); por consiguiente, la capacidad para ser parte se identifica con l
a capacidad de ser sujeto de esa relacin como demandante, dem andado, intervinien
te, sindicado, parte civil o m inisterio pblico. La capacidad para ser parte en e
l proceso es la misma que para ser parte en cualquier relacin jurdica sustancial,
es decir, para ser sujeto de derechos y obligaciones, o capacidad jurdica en gene
ral, que reglam enta el Cdigo Civil.
1 9 0 Rosenberg: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, p. 219; Rocco: Trattato
, ed. cit., t. II, p. 128; Redenti: ob. cit., t. I, p. 151; Carnelutti: Instituc
iones, ed. cit., t. I, nms. 322-323.
352
T
e o r a
general
del
pro ceso
Por consiguiente, toda persona natural o jurdica, de derecho privado o pblico, tie
ne capacidad para ser parte en el proceso, o, lo que es igual, para ser sujeto d
el proceso o de la relacin jurdica procesal 191. Toda persona natural o ju rdica pu
ede ser parte en un proceso. Lo anterior significa que no existe nulidad procesa
l por falta de capacidad para ser parte en procesos, porque no se trata de incap
acidad procesal para com parecer p o r s m ism o al proceso (vase nm. 210). Se trat
a de cuestin de fondo o m rito que debe resolverse en la sentencia, o en excepcin p
revia si la ley lo au toriza. Dicha sentencia, en caso de faltar la prueba de la
existencia jurdica del dem andante o del demandado, debe ser inhibitoria. Esa ide
ntificacin de la capacidad para ser parte en sentido procesal y sustancial (civil
, com ercial, etc.), tiene, sin embargo, una excepcin: al proceso civil o comerci
al, laboral y contenciosoadm inistrativo pueden concurrir como partes ciertos pa
trim onios o m asas que no tienen esa condicin en la vida jurdica general, a saber
: la herencia yacente y la masa de los bienes de la quiebra o concurso. Adem s, e
n derecho laboral existe la peculiaridad de que slo pueden ser partes dependiente
s las personas fsicas. En el proceso penal slo pueden ser partes sindicadas o im p
utadas, las personas fsicas. Es cierto que las personas jurdicas pueden ser sujeto
s de multas y otras sanciones econmicas, pero entonces no se trata de una verdade
ra sancin penal ni de proceso penal propiam ente dicho, sino de sanciones adm ini
strativas y de pro cesos adm inistrativos (vase nm. 210). De lo expuesto en este nme
ro se concluye cun equivocado es el uso de la expresin capacidad para ser parte en u
n proceso, dndole el sentido de ser el titular de la relacin jurdica sustan cial o d
el derecho sustancial objeto de la demanda o del litigio planteado en aqulla, lo
mismo que en el sentido de tener en ese proceso inters sustancial para la sentenc
ia de fondo o m rito y legitim acin en la causa.
208. Quines pueden ser partes en los procesos civiles, laborales y contencioso-ad
ministrativos.
Contemplamos aqu las personas que pueden ser partes como demandantes, demandadas
o intervinientes perm anentes, en los procesos civiles, laborales y contenciosoadm inistrativos.
1 9 1 Eduardo B. Carlos: Introduccin al estudio del derecho procesal, Buenos Aire
s, 1959, p. 164.
C a p a c id a d
y
r e p r e s e n t a c i n
de
las
partes
353
1) Las personas fsicas o naturales. Toda persona natural tiene capacidad para ser
parte desde el m omento que existe como tal, es decir, desde su nacim iento. Se
requiere nicam ente que haya sobrevivido un m om ento siquiera a la completa sep
aracin de su madre, para que se le reconozca existencia legal como persona, y por
lo tanto, para ser parte. Pero la criatura que est por nacer puede ser parte en
defensa de los derechos que se le deferirn en la sucesin de otra persona, si llega
a tener un momento de existencia propia; el curador que se le designe puede en
su nom bre y en representacin dem andar o ser demandado, para cualquier efecto re
lacionado con dicha herencia. Tambin se perm ite investigar su filiacin paterna ex
tramatrimonial. Puede dem andarse a personas naturales inciertas o in determ ina
das, como a quienes sean herederos de una persona o a quienes tengan inters en co
ntrovertir la prescripcin adquisi tiva de un inmueble; entonces esos dem andados s
on emplazados y se les designa un curador ad litem para que los represente y def
ienda. La personalidad de las personas naturales termina con la muerte. En ese m
omento se extingue la capacidad para ser parte y la persona queda sustituida por
sus herederos, quienes le su ceden en sus derechos y obligaciones en el proceso,
si estaba en curso. No puede dem andarse a una persona m uerta. Slo la herencia
yacente puede ser parte; no la aceptada por herederos. 2) Personas jurdicas. Pues
to que las personas jurdicas de derecho privado y de derecho pblico tienen persona
lidad jurdica, les corresponde tam bin la capacidad de ser partes en procesos lo m
ismo que a las personas fsicas o naturales 192. En derecho laboral existen los si
ndicatos, que son agrupa ciones obreras. Las cooperativas son en realidad socieda
des y tienen personera lo m ismo que stas. Las personas ju rd icas pueden distingui
rse en cuatro grupos: a) las de derecho pblico, que existen por privilegio legal,
como la nacin, los departam entos, com isaras, intendencias y m unici pios, los es
tablecim ientos de beneficencia e instruccin pblica, las corporaciones creadas o r
econocidas por la ley; b ) las de derecho pblico, que requieren el reconocim ient
o de su personera por el gobierno nacional (sistem a del privilegio adm inistrati
vo o guber nam ental), como fundaciones y corporaciones, creadas por orde nanza, a
cuerdos o decretos departam entales y municipales, con
1 9 2 Guasp: Derecho procesal civil, ed. 1962, ps. 180-181; Rocco: Trattato, ed.
cit., t. II, p. 129; Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, nm. 106; Redenti
: ob. cit., t. I, nm. 39.
354
T
e o r a
general
del
pro ceso
fondos pblicos y para fines de inters general; c) las de derecho privado, creadas
por particulares, con fines similares a las ante riores o de orden diferente, per
o sin nimo de lucro, es decir, las fundaciones y corporaciones particulares, los
sindicatos, las rde nes, com unidades y asociaciones religiosas o ab homine, las c
uales requieren tam bin el reconocim iento de su personera por el go bierno naciona
l (por lo cual form an parte del grupo llam ado de privilegio adm inistrativo o
gubernam ental), y las dems personas morales cannicas que necesitan de ese reconoc
im iento oficial; d ) las sociedades, es decir, personas jurdicas de derecho priv
ado y con fines de lucro, que adquieren personera por el acuerdo de voluntades pa
rticulares (o de entidades pblicas, ya que pueden ser socios fundadores de toda c
lase de sociedades), desde el m o m ento en que quedan legalm ente constituidas,
por reunir los requisitos de form a y de fondo que para cada clase de sociedad e
stablece la ley. Las ltimas tienen su origen y una finalidad diversas a las anter
iores, pero son personas jurdicas como stas, aun cuando de diferente naturaleza; s
e incluye en ellas a las cooperativas, pero stas no tienen fines de lucro. 3) Pat
rim onios autnomos y uniones sin personera jurdica. Las personas jurdicas tienen ent
idad propia y estable, aunque no perm anente, porque son susceptibles de extincin
, bien sea por el acuerdo de voluntades particulares, cuando se ha sido su origen
, o por m andato de la ley cuando ella las ha creado. Por eso, esas personas jurd
icas pueden ser partes en los procesos civiles, la borales y contencioso-adm ini
strativos, de igual manera que las personas naturales. Pero hay una tercera clas
e de partes procesales, que no encuadran en ninguna de las dos especies de perso
nas naturales y jurdicas que hemos estudiado; por circunstancias especiales la le
y y la doctrina reconocen capacidad para ser partes en el proceso civil, a pesar
de carecer de personalidad propia, a ciertas uniones y a algunas masas de biene
s y patrim onios autnom os 193. Esa similitud con las personas jurdicas es slo apar
ente, porque no se trata de entidades con capacidad propia ni personera autnoma. V
eam os cules son: a) La herencia yacente. Es la que no corresponde a ningn hereder
o conocido, a quien por la m uerte del causante se le haya deferido. Un caso esp
ecial se presenta cuando el nico heredero po sible de mejor derecho es un hijo por
nacer; durante el tiem po que va de la m uerte del causante al nacim iento del
hijo postumo, los
1 9 3 Guasp: ob. cit., p. 182; Redenti: ob. cit., t. I, nms. 44-45; Rosenberg: ob
. cit., t. I, nms. 233-234.
C a p a c id a d
y
de
las
partes
355
bienes herenciales los adm inistra el curador designado en el testam ento o a fa
lta de ste el que nom bre el ju ez a peticin de la madre o de cualquier persona qu
e haya de suceder al causante, a falta de tal hijo. N aturalm ente, al producirs
e el nacim iento y sobrevivir el hijo un segundo siquiera a la com pleta separac
in de su m adre, sta asume su representacin en el ejercicio de la patria potestad y
acepta la herencia en su nom bre; si muere, tal derecho pasar a sus herederos. E
sos curadores estn sujetos a especiales restricciones en el ejercicio del cargo y
a ellos les corresponde la representacin judicial. b ) La masa del concurso o la
quiebra tiene una situacin parecida a la de la herencia yacente. En ambos casos
se separa al deudor, concursado o quebrado, de la adm inistracin de los bienes, y
se designa un sndico con las facultades y deberes de un curador de bienes. El snd
ico en realidad representa al concursado o quebrado, aunque ste no puede interven
ir ni en su designacin, ni en su gestin, y slo en un sentido form al representa esa
masa de bienes, para su adm i nistracin, para el cum plim iento de las obligacion
es, para la efectividad de los derechos y para la ejecucin de los actos propios d
el proceso de concurso o de quiebra. c) El caso de la comunidad, de la herencia
no yacente o sucesin, de la sociedad conyugal y la curadura del ausente. El comune
ro ejercita en favor de la com unidad las acciones para la defensa del bien comn,
lo que puede hacer sin necesidad del concurso de los otros com uneros (vase nm. 1
85), y obra entonces en su propio nom bre, para su inters; pero los efectos favor
ables de la sentencia vienen a beneficiar a los dems comuneros. Ni siquiera en fo
rm a provisional y relativa existe personera propia de la comunidad, ni tiene sta
el carcter de patrim onio autnomo. d) El caso de la sucesin y de la herencia que no
es yacente es igual a la de la comunidad. No existe ninguna personalidad para a
qulla o sta. M uerto el causante, los herederos lo suceden en sus derechos y oblig
aciones, y por ello son stos quienes com parecen activa o pasivam ente en el proc
eso. M uy generalizada est la costumbre de dem andar en nom bre de la sucesin o de
demandar a sta, representada por los herederos; pero en verdad se trata de que l
os herederos dem andan para fines relacionados con la herencia o de que son dema
ndados para iguales fines. Demandar a la sucesin o para ella, es lo mismo que dem
andar a los herederos o que stos demanden, en tal calidad 194. La sucesin ilquida n
o puede ser parte, con la salvedad de la herencia yacente.
1 9 4 Devis Echanda: Tratado, ed. cit., t. III, nm. 374, 3o, c.
356
T
e o r a
general
del
pro ceso
Otra cosa es que mientras la sucesin est ilquida y la herencia no se haya partido,
los herederos no pueden reclamar los bienes y derechos herenciales sin aducir la
condicin de tales, ni pueden demandar a los terceros en relacin con esos mismos b
ienes y derechos herenciales sino en su calidad de herederos. Si no se obra as, e
xistir una ilegitim idad de personera sustantiva o falta de legitimacin en causa, p
orque an no pueden pretender para ellos esos determ inados bienes y derechos que
corresponden a la herencia ilquida. El albacea no representa la herencia ni la su
cesin, porque stas no tienen personera jurdica. Cuando se le otorga la tenen cia de b
ienes puede ejercitar pretensiones relacionadas con la adm inistracin de stos, per
o en ese caso obra, en realidad, en representacin de los herederos; y puede ser l
lam ado al proceso o com parecer voluntariam ente, al lado de los herederos, sie
mpre que se trate de im pugnar o defender el testam ento o de ejecutarlo, en cuy
o caso es parte en el proceso, lo mismo que aqullos. Pero con su sola citacin no p
uede adelantarse proceso alguno contra la sucesin, ni representa a los herederos en
procesos contra stos (es absurdo adelantar, por ejemplo, una peticin de herencia
o una investigacin de paternidad, citando como representante de la parte demandad
a al albacea). Para nosotros, la sucesin es apenas una comunidad y debe ser consi
derada de igual m odo que sta. Disuelta la sociedad conyugal, se forma una comuni
dad uni versal de bienes; pero no existe, sin embargo, una persona jurdica. La soc
iedad conyugal disuelta no es una entidad que pueda com parecer al proceso como p
arte; tampoco lo es durante su existencia. Los interesados pueden obrar en defen
sa de sus propios intereses radicados en esa comunidad, exactamente como lo hace
n en los casos de comunidad singular y de comunidad herencial; pero deben alegar
su especial calidad y no deben pedir para ellos lo que corres ponda al haber ilqu
ido de aqulla. Es decir, no pueden pedir para s restituciones o pagos o declaracio
nes de propiedad, etc. (como reivindicar bienes, cuando se trata de intereses o
bienes de la sociedad conyugal disuelta e ilquida o de una sucesin ilquida), sino q
ue deben pedirlo para stas; pero en el fondo se est pidiendo para todos los intere
sados o comuneros, no para una entidad ju rdica que no existe, por lo cual, cuand
o se demande a favor de la comunidad herencial o de la sociedad conyugal disuelt
a, una res titucin de bienes u otra pretensin, basta que como demandante concurra u
n heredero o el cnyuge sobreviviente, para que su accin favorezca a los dems si pid
e para la sucesin o comunidad heren cial o para la sociedad conyugal disuelta pero
ilquida; en cambio, cuando se les demanda debe citarse a todos.
C a p a c id a d
y
de
las
partes
357
Cuando se demande en calidad de heredero o de socio de la sociedad conyugal disu
elta, o sea alguien demandado en una de esas calidades, la falta de prueba de el
las configura un problema de falta de legitim acin en la causa, como vimos al tra
tar de esta institucin en el cap. XVI, que debe conducir a sentencia inhibi toria.
209.
Quines pueden ser partes en el proceso penal.
En el proceso penal se debe distinguir quines pueden ser partes en cuanto a la ac
cin y pretensin penales propiam ente dichas y quines pueden serlo en cuanto al aspe
cto de la accin y la pretensin civiles, para la indem nizacin de perjuicios a las vc
tim as del delito o sus herederos; los ltim os si la ley les permite intervenir.
Por el aspecto estrictam ente penal, cuando se trate de pro cesos por delitos que
im pliquen penas o medidas de seguridad de carcter penal de privacin de la libert
ad o de la vida, adems del m inisterio pblico en representacin del Estado, slo puede
n ser partes como im putadas o procesadas las personas fsicas. Las jurdicas (como
sociedades) pueden ser sancionadas con multas y otras sanciones econm icas como pr
dida de los bienes involucra dos en el ilcito (por ejemplo, en los delitos contra
el rgimen legal de im portaciones); hay que distinguir dos casos: o ) cuando se t
rata de un procedim iento adm inistrativo y de una sancin adm inis trativa, las pe
rsonas jurdicas son partes como sujetos pasivos de la im putacin; b) cuando se tra
te de una sancin econm ica de carcter penal, por un delito consagrado en el derecho
penal econmico, m ediante un proceso penal, tam bin pueden ser partes imputadas o
procesadas las personas jurdicas. Cuando la ley autoriza la parte civil en el pr
oceso penal, para la pretensin de recibir la correspondiente indem nizacin de per j
uicios, puede ser una persona fsica o cualquier persona jurdica, en cuyo caso se a
plican las normas expuestas en el nmero an terior.
210.
Capacidad para comparecer al proceso por s mismo o capacidad procesal denominada l
egitimatio ad processum.
A s como la capacidad jurdica, que en general tienen todas las personas, no im pli
ca su habilidad para usar de ella en forma personal e independiente, as tam bin la
capacidad de las perso-
358
T
e o r a
general
del
pro ceso
as para ser partes en un proceso civil, laboral o contenciosoadm inistrativo, no
im plica que siem pre puedan intervenir de manera personal, directa e independie
ntemente. A los incapaces del derecho m aterial, corresponden los incapaces del
derecho procesal. La regla general es la misma: es capaz para com parecer al pro
ceso o para ejecutar actos procesales vlidam ente, toda persona que lo sea para l
a celebracin de actos jurdicos en general (contratos, cuasicontratos, etc.), y nica
mente tales personas; es decir, quien no sea mayor, interdicto, sordom udo que n
o pueda darse a entender por escrito, o demente. Las personas jurdicas actan neces
ariam ente por medio de sus representantes, pero no significa que sean procesalm
ente in capaces. En el proceso penal se aplica el mismo criterio en cuanto a la
parte civil. El sindicado o im putado com parece siem pre por s mismo, pero debe
disponer de un defensor, bien sea designado por l o por el juez, o de un represen
tante legal si es incapaz. En los procesos penales contra menores actan siem pre
los defensores oficiales de stos. Esta capacidad para com parecer en proceso por
s mismo se suele denom inar legitim atio ad processum (vase nm. 138, letra i). Pero
debe tenerse mucho cuidado en no confundirla con la legitim atio ad, causam, qu
e nada tiene que ver con la capacidad, como lo explicam os ampliamente en el capt
ulo XVI. La legitim atio ad processum form a parte de lo que se ha conocido con
el nom bre de personera adjetiva, que m ira a la capacidad, a la adecuada represe
ntacin y a la habilidad litigiosa de las partes, o sea, al derecho a com parecer
por s m isma o slo por conducto de abogado. Su ausencia constituye excepcin previa
en los procesos civiles, y es falta de un presupuesto procesal (vanse nms. 146-147
).
211. Representacin judicial. Incapaces y personas jurdi cas del derecho privado o d
erecho pblico. Personas ausentes cuyo paradero se ignora. Curadores ad litem .
Hemos visto que la capacidad para ser parte corresponde a toda persona natural o
jurdica, pero que esto no im pide que existan personas que no puedan concurrir p
or s mismas a un proceso, porque necesitan hacerlo por interm edio de otras, repr
e sentantes o apoderados. Veam os lo que ocurre en los procesos civiles. Los inca
paces comparecen al proceso com o demandantes o como dem andados, por medio de s
us representantes legales, y las
C
a p a c id a d
y
de
las
partes
359
personas jurdicas lo hacen por medio de sus representantes cons titucionales, lega
les o convencionales, segn sea su naturaleza. A las sociedades civiles o com erci
ales, cuando estn en li quidacin, las representa el liquidador, y, durante el trmino
social, el gerente o quien tenga el derecho de usar la razn social y los apodera
dos generales o especiales, que stos designen y las dems personas que la ley deter
mine. Los curadores ad litem son defensores designados por el juez, que sustituy
en a los apoderados y deben ser abogados inscriptos. Se designan a quienes no pu
eden ser notificados de la admisin ie la dem anda que contra ellos se prom ueva y
a quienes sean incapaces y carezcan de representantes para obrar como dem an dan
tes o dem andados, o deban litigar contra sus representantes. Existen tam bin los
tutores y curadores perm anentes que la lev civil regula. Por otra parte, las p
ersonas capaces pero no hbiles para litigar por s m ism as, por no ser abogados in
scriptos, cuando el negocio lo requiere concurren por interm edio de apoderados
que s lo sean y que se llaman apoderados ju d icia les; lo mismo les ocurre a los
representantes de los incapaces. Esto en razn del llamado derecho de postulacin (
vase nm. 212). Puede suceder que un menor necesite concurrir a un proceso civil y
que sus representantes legales no existan o se hallen au sentes. Entonces si es r
elativam ente incapaz puede exponer per sonalm ente su caso al juez. Si el m enor
no puede exponer su voluntad, por edad o incapacidad m ental o ausencia, cualqu
ier persona puede plantear el caso al juez oficiosam ente o pedirle al ministeri
o pblico que lo haga o al defensor de menores. Una vez conocida la solicitud por
el juez, ste debe proceder, con conoci miento de causa, a dar su autorizacin para e
llo, nombrando un curador para la litis. Del mismo modo se procede cuando ese me
nor es demandado. Como es obvio, siempre que el m enor o pupilo deba deman dar a
su representante legal o cuando ste debe dem andar a aqul, hay absoluta incom pati
bilidad para que el segundo lleve la repre sentacin del prim ero. Las en tid ad es
p b lica s obran por m edio de sus repre sentantes constitucionales o legales. La
debida representacin de las partes en el proceso se re laciona con la llam ada pe
rsonera adjetiva o legitim atio ad p ro cessum y su defecto configura la excepcin
previa. En m ateria laboral y contencioso-adm inistrativa rigen las mismas norm
as que para los procesos civiles. En m ateria penal, los incapaces estn represent
ados por el apoderado que les designe su representante legal o su curador,
360
T
e o r a
general
del
proceso
y a falta de aqul por el defensor que de oficio les nom bra el juez. Pero en los
procesos penales seguidos contra menores, existen adems los defensores de los mis
mos. Cuando se dem anda a una persona ausente o cuyo paradero se ignora, es nece
sario proceder a em plazarla como ordene la ley procesal, y si no se presenta en
la oportunidad que se seala, se le designa un curador ad litem que la representa
r en el proceso hasta cuando concurra a l (vase nm. 204).
212. El derecho de postulacin.
Se entiende por derecho de postulacin el que se tiene para actuar en los procesos
, como profesional del derecho, bien sea personalm ente en causa propia o como a
poderado de otra persona. La ley exige que quien no sea abogado, acte generalm en
te en los procesos civiles, laborales y contencioso-adm inistrativos, e igualm e
nte en los penales como parte civil, por conducto de apo derado que s lo sea. No s
e trata de disminuir la capacidad para com parecer a procesos, sino de reglam en
tar el ejercicio de ella en defensa de los mismos interesados y de la profesin de
abogado, que por su contenido social merece esa proteccin. En materia penal, a l
os procesados es forzoso designarles apoderado gratuito, cuando ellos no contrat
en uno especial ni se lo designe su representante. En procesos contencioso-adm i
nistrativos rigen las mismas normas que para los civiles. La ley debe reglam ent
ar la profesin de abogado y exigir que se utilicen los servicios de uno de ellos
para com parecer en pro cesos civiles, laborales y contencioso-adm inistrativos,
lo mismo que en los penales como parte civil, salvo en ciertos casos que por su
mnimo valor o por otras circunstancias merezcan tratam iento excepcional. El dere
cho de postulacin, para ejercer la profesin de abo gado, puede perderse o suspender
se, por sancin disciplinaria o por condena penal.
213. Consecuencia procesal de aceptar apoderados o ac tuacin propia sin que se ten
ga la calidad de abogado.
No creemos que la calidad de abogado constituya un requisito de la debida person
era adjetiva de las partes, cuando no exista excepcin legal para actuar sin aqulla;
por lo cual consideramos que cuando faltase no produce un vicio de nulidad proce
sal.
C
a p a c id a d
y
de
las
partes
361
La com entada irregularidad slo ser motivo de sancin dis ciplinaria al juez o m agis
trado que acepte la actuacin de quien no tenga la calidad de abogado inscripto, c
uando la ley lo exija. La parte contraria podr pedir reposicin del auto que acepte
esa representacin, para que el ju ez corrija su error.
214. Apoderados judiciales. Otorgamiento y extincin de poderes.
Son apoderados judiciales los m andatarios que las partes y los terceros designa
n para el proceso, es decir, los mandatarios judiciales que representan a aqullas
o stos mediante un poder general o especial. El poder es especial cuando se refi
ere a un solo proceso o a varios determinados. Si se refiere a toda clase de pro
cesos, es general. Los curadores ad litem tienen las mismas facultades que los a
poderados, salvo las de sustituir y recibir; tampoco pueden dis poner del derecho
en litigio. Si una persona acta en un proceso como apoderado de otra sin serlo y
por tanto sin que exista poder, hay un vicio de nulidad por indebida representa
cin, pero las simples deficiencias del poder no causan nunca nulidad.
215. Prueba de la facultad de representar a otro.
Conforme al art. 7 del C. de P. C. colombiano, el que pide a nom bre de otro, de
be probar la facultad con que lo hace, y el ju ez debe abstenerse de darle curso
a la peticin en caso contrario (art. 85 ibdem). Esta prueba com prende la de la e
xistencia de la persona jurdica y su representacin por el poderdante. El dem an dan
te debe presentar tam bin con la dem anda la prueba de que la persona que seala co
mo representante del demandado lo es en realidad; se exceptan los casos que la le
y determine.
216. Agencia oficiosa judicial.
Tam bin en materias judiciales tiene aplicacin la agencia oficiosa. En efecto, cua
lquier persona, sin necesidad de poder, puede prom over dem anda a nom bre de ot
ra que est ausente o im pedida para hacerlo, con el fin de evitar que pueda sufri
r algn perjuicio; para ello debe dar garanta a satisfaccin del ju ez, de
362
T
e o r a
general
del
proceso
que el interesado por quien obra le dar su aprobacin. Los C. de P. regulan esta ma
teria. Esta institucin se aplica en los procesos civiles, laborales y contencioso
-adm inistrativos. En los penales, en cambio, es im procedente inclusive para ef
ectos de la llam ada accin civil para la reparacin de los perjuicios sufridos por
la vctima del delito o sus herederos.
C a p t u l o
XXIV
DERECHOS, FACULTADES, DEBERES, CARGAS Y RESPONSABILIDADES DE LAS PARTES EN EL PR
OCESO
217. Derechos y facultades procesales de las partes.
En el nm. 7 vimos que existen verdaderos derechos proce sales subjetivos y pblicos
de las partes como los de accin y contradiccin (el primero del actor y el segundo
del demandado), de probar o aducir pruebas al proceso, de recurrir contra las pr
ovidencias desfavorables del juez, de concurrir a un proceso ya iniciado cuando
se tiene un inters serio y actual para ello, de que se le paguen las costas del p
roceso y se les indemnicen los per juicios sufridos con ocasin de ste, si triunfan.
Son derechos subjetivos que em anan de normas legales de derecho pblico; lo cual
explica que tengan algunas peculiaridades especiales que en el nm ero citado exp
licamos. El prim ero existe antes del proceso, puesto que ste se inicia precisam
ente en razn del ejercicio de la accin por el demandante o si es investigacin o pro
ceso penal y no se inicia de oficio, por accin que ejercita el denunciante o el m
inisterio pblico; el segundo surge para el demandado como resultado de la adm is
in de la dem anda y para el sindicado o im putado como efecto de la iniciacin del
sumario tan pronto aparezcan im putaciones contra l; los dems se originan como con
secuencia del trmite del proceso. Los dos ltimos (a las costas y la indem nizacin)
tienen naturaleza mixta: procesal y sustancial. El ejercicio de estos derechos s
ubjetivos procesales impone al juez, com o rgano del Estado, deberes correlativos
, que tambin son de derecho pblico; por ejemplo: el deber de proveer e iniciar el
proceso, de citar y or al dem andado o imputado, de decretar las pruebas oportuna
y debidamente solicitadas por las partes, de atender los recursos que se le int
erpongan en tiempo y con las form alidades legales, de aceptar la intervencin del
tercero que rena los requisitos legales. Pero, como tam bin vim os en el nm ero 7,
del proceso emanan para las partes simples facultades de derecho pblico, de
364
T
e o r a
general
del
proceso
las cuales puede hacerse uso pero sin que exista coaccin alguna para ello ni siqu
iera de tipo patrimonial, ni el no uso de ellas les acarrea consecuencias proces
ales desfavorables, como la de recu sar al juez o a los peritos (porque a pesar d
e no hacer uso de tal facultad, puede ocurrir que el juez o perito decida o dict
amine correctam ente y no se produzca perjuicio alguno para la parte), la de des
ignar un abogado qiie lo represente en el proceso a pesar de que la ley no lo ex
ija (como en los procesos de m nim a cuanta o en los de m enor cuanta que se ventil
en en prim era instancia en m unicipios que no sean cabecera de circuito y en do
nde no ejerzan habitualm ente por lo menos dos abogados inscriptos) y la de desi
gnar partidor, sndico de la quiebra e inclusive secuestre (el ltimo obrando todas
de consuno). En cambio, el no ejercicio oportuno de algunos de los dere chos subj
etivos procesales puede acarrear perjuicios o consecuen cias desfavorables a su t
itular, por ejemplo: el no ejercicio opor tuno de la accin puede conducir a la cad
ucidad de la va procesal especial, como la posesoria o ejecutiva (vanse nms. 105 y
1.30), e inclusive a la prescripcin del derecho sustancial; la no inter posicin opo
rtuna del recurso deja en firme la providencia desfa vorable; la no presentacin o
peticin en tiem po de las pruebas puede conducir a la sentencia desfavorable (si
el ju ez en ejercicio de sus facultades oficiosas no lleva al proceso esas prueb
as). Existe entonces una carga procesal. Conviene, pues, a las partes, ejercitar
sus derechos pro cesales oportunam ente e inclusive hacer uso de sus facultades
procesales, porque si bien puede que no reciban perjuicios por el no ejercicio d
e las ltim as, es posible, sin embargo, que se bene ficien si las utilizan. Asum i
r una conducta activa ser siempre beneficioso para todas las partes, en cualquier
clase de proceso, inclusive en el penal, porque la colaboracin con el ju ez para
que ste conozca y pruebe los hechos favorables al im putado o sindi cado, podr hac
er ms posible la sentencia absolutoria o la dis minucin de la responsabilidad y la
pena.
218. Cargas procesales de las partes.
Como vim os en el nm ero 7, al lado de los derechos subje tivos y de las simples f
acultades, en el grupo de las relaciones jurdicas activas, se encuentran en el pr
oceso las llam adas cargas procesales, cuya naturaleza y caractersticas enunciamo
s all 195.
1 9 5 Devis Echanda: Teora general de la prueba judicial, Buenos Aires, eds. 1970,
1972, 1974 y 1976, t. I, nms 119-121; y Tratado de derecho procesal civil, ed. c
it., t. I, nms. 747-749.
D
erech o s, deberes
y
r e s p o n s a b il id a d
365
Hay derechos subjetivos cuyo no ejercicio no acarrea conse cuencias desfavorables
en el proceso (por ejemplo: el no cobro de unas costas o de una indem nizacin re
conocidas por providencia ejecutoriada); en cambio, existen otros, como los m en
cionados en el prrafo anterior, cuyo no ejercicio trae consecuencias procesales d
esfavorables, que pueden incidir tam bin desfavorablem ente en los derechos subje
tivos sustanciales que se estn reclam ando o defendiendo en el proceso. En el ltim
o caso existir una carga procesal de su ejercicio oportuno y en debida forma, pa
ra evitar esas consecuencias desfavorables: dem andar antes de que se produzca l
a caducidad de la accin o la prescripcin del derecho sustancial; com parecer el de
m andado o im putado a defenderse para no agravar su situacin en el proceso; prob
ar para no recibir sentencia desfavorable; recurrir para no sufrir las consecuen
cias de una providencia del juez adversa y equivocada. Pero existen tam bin ciert
as cargas que surgen de una orden procesal del juez y no de la conveniencia de e
jercitar un derecho subjetivo; por ejemplo, la de com parecer ante el juez o som
eterse a interrogatorio o a m anifestar si es autntica o no una firm a que aparec
e en un docum ento y que se le imputa; si no comparece, recibe una consecuencia
desfavorable: se le tiene por confeso o se le deduce un indicio grave en su cont
ra, o se tiene por autntica la firma. Pero el ju ez no puede ordenar que se le co
nduzca por la fuerza, ni im ponerle m ulta ni arresto por la desobediencia, por
lo cual no es un deber ni una obligacin, sino una simple carga procesal. Otras su
rgen de un m andato legal, como la de denunciar la direccin donde se recibirn noti
ficaciones personales y cual quier cambio de la m ism a durante el proceso. Estas
cargas procesales exigen entonces una vigilancia con tinua del proceso, una acti
vidad positiva en el mismo y una co laboracin oportuna con el juez. La inactividad
de las partes y con mayor razn su no com parecencia al proceso o su abandono, pu
eden acarrearles consecuencias desfavorables para los intereses sustan ciales que
en l estn defendiendo.
219. Deberes procesales de las partes.
Tam bin surgen del proceso verdaderos deberes procesales, a cargo de las partes y
sus apoderados, cuyo cum plim iento puede hacerse efectivo m ediante coaccin (m
ultas o arresto) o por la fuerza (intervencin de la polica, para conducir a una pe
rsona ante el juez o para allanar una casa y entrar a ella, etc.), y cuyo incum
plim iento puede acarrear la condena a indem nizar perjui cios a las otras partes
. En el nm ero 7 estudiam os este concepto.
366
T
e o r a
general
del
pro ceso
Son deberes de derecho pblico, que recaen sobre las partes y cuyo incum plim ient
o les acarrea sanciones (multas, indem niza cin de perjuicios, sanciones por falta
de tica profesional) o sobre personas ajenas al proceso como las que son llam ad
as a testim o niar, pues si no concurren, se les im pone multa o arresto, y adems
se les puede conducir a la fuerza ante el juez, por la polica, o a quienes se ord
ena exhibir un docum ento, pues se le im pone una multa, si no obedece. Los nuev
os C. de P. C. colom bianos consagran varios deberes de las partes y sus apodera
dos. Son ejem plos los deberes de obrar con lealtad y buena fe en el proceso; ob
rar sin tem eridad en la form ulacin de pretensiones o defensas y en la interposi
cin de recursos, incidentes u otras peticiones. El proceso no es una guerra en la
cual el fin justifique los m edios em pleados para obtener la victoria, as sean
inm orales, deshonestos o desleales. De ninguna manera. El Estado presta el serv
icio pblico de justicia, a un trem endo costo, para que se tutelen por conducto d
e los jueces los derechos subjetivos de las personas, su libertad y su honor, co
n el fin primordial de m antener la armona y la paz sociales (vanse nms. 5, 19, 72
y 98); pero de dicho servicio debe hacerse uso con estricta sujecin a la ley, la
moral, la buena fe y la prudencia. La violacin de los deberes de actuar con buena
fe en el proceso, se garantiza con sanciones penales en los casos de per juicio,
colusin, falsas im putaciones, encubrim iento; pero tambin con la im posicin de la
responsabilidad patrim onial por los daos y perjuicios causados, que estudiarem
os en el nmero siguiente. La del deber de actuar sin tem eridad se garantiza con
la im po sicin de dicha responsabilidad patrimonial. El ju ez tiene el deber de pr
evenir, rem ediar y sancionar por los m edios que la ley consagra, los actos con
trarios a la dignidad de la justicia, a la lealtad, probidad y buena fe que debe
observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal. Para
ello se les deben dar amplsimas facultades para citar a terceras personas, decret
ar pruebas de oficio, som eter a las partes a in terrogatorios y a careos juram e
ntados. Con estos instrum entos y la im posicin de responsabilidad patrim onial,
creemos que se con seguir una eficaz moralizacin de la profesin de abogado y del eje
rcicio del derecho de litigar. Estas norm as se aplican a los procesos penales,
laborales y contencioso-adm inistrativos.
D
erech os, deberes
y
367
220. Responsabilidades patrimoniales de las partes y sus apoderados por sus actu
aciones en los procesos.
En m aterias civiles y laborales y con ten cioso-ad m in is trativas, es indispen
sable la solicitud de parte para que la ju ris diccin entre en actividad, y de ell
o se deduce que, cuando exista un perjuicio causado a una de las partes o tercer
os por motivo de culpa o dolo de funcionarios judiciales, seguram ente habr m edi
a do un requerim iento de la otra parte para la actuacin del fun cionario, a no ser
que la ley autorice la m edida de oficio o que el ju ez haya procedido as sin fa
cultades o incurrido en un delito de abuso de autoridad. Si hay acuerdo fraudule
nto de la parte y el funcionario, la responsabilidad civil y penal ser conjunta y
solidaria. Si el par ticular interesado se lim ita a form ular peticin sin respal
do legal (im porta lo m ismo que conozca o no su ilegalidad) y el ju ez por erro
r inexcusable la acepta y causa el dao con su actuacin, la responsabilidad civil e
n ambos es tam bin evidente, y la del Estado, en consecuencia (vanse nm s. 163-164)
. Si el error del juez es excusable, no habr responsabilidad civil de la parte, p
orque el error excusable para aqul tiene que serlo para sta; pero como se responde
civilm ente por el abuso del derecho de litigar y de form ular denuncias penale
s, de acuerdo con jurisprudencia nacional muy conocida y con la doctrina ge neral
, aun cuando el juez no incurra en error y a la larga se desestim e la dem anda
o la denuncia, con mayor razn debe res ponder la parte interesada que ha abusado d
e ese derecho e inducido a grave error al funcionario obrando con tem eridad o m
ala fe. C reem os que aun sin norm a legal que la consagre ex presam ente, existe
la responsabilidad civil de las partes por los perjuicios que causen con sus ac
tuaciones procesales, basadas en la responsabilidad civil general por culpa o do
lo 196. Los Cs. de P. contemplan algunos casos de errores judiciales que al ser
reconocidos por el mism o funcionario o superior, pro ducen la revocacin de la m e
dida y la condena sim ultnea a daos y perjuicios de la parte que la provoc; as ocurr
e cuando se practican m edidas preventivas de em bargo y secuestro antes del pro
ceso y stas son revocadas, o se absuelven al demandado, o se ordena cesar la ejec
ucin.
1 9 6 tevideo, 1958.
Sobre este importante tema puede consultarse: Enrique Vscovi: De la
responsabilidad derivada de la actuacin en juicio en el derecho uruguayo, Mon
368
T
e o r a
general
del
pro ceso
Otras veces se im pone a la parte tem eraria una multa. En m ateria de denuncia
criminal, la sospecha que pudiera tener el denunciante no le servir para eximirlo
de culpa al poner en m ovim iento la investigacin criminal contra una persona de
term inada, a quien se cause dao, si se obra con tem eridad, ya que la ley le exi
ge el conocim iento de que se ha com etido un hecho punible; mientras que al fun
cionario judicial y al fiscal acusador s le basta la sospecha razonablem ente fun
dada para adelantar el inform ativo. El abuso del derecho de litigar o la tem er
idad (que se iden tifican) no existe siem pre que se pierda el pleito, porque pue
de haber causa seria para incoarlo. Se requiere el uso anorm al, mal intencionad
o, im prudente, inconducente o excesivo en relacin con la finalidad que legtim am
ente ofrecen las leyes rituales para el reconocim iento y la efectividad o la de
fensa de los derechos. Es una calificacin que en cada caso debe ser exam inada po
r el ju z gador. Como ejemplo se pueden citar los excesos inm oderados en los em
bargos y secuestros preventivos, lo mismo que la renovacin de litigios ya fallado
s o en curso, la interposicin frecuente de recursos o de incidentes sin fundament
o. Conviene consagrar expresam ente esa responsabilidad pa trim onial de las part
es y extenderla a los apoderados, con lo cual se elim ina cualquier discusin que
pudiera presentarse respecto a la aplicacin (en nuestro concepto, indudable) de l
os textos civiles sobre responsabilidad extracontractual. Es decir, tal responsa
bi lidad ha existido siempre al tenor de las norm as civiles; pero es m ejor que
se consagre expresam ente y se perm ita hacerla efectiva en el m ismo proceso, d
onde ocurra la actuacin tem eraria o de mala fe, lo cual es una gran economa de ti
em po y trabajo. Si son varios los litigantes responsables de los perjuicios, se
les condenar en proporcin a su inters en el proceso o incidente, lo cual se debe c
onsiderar im plcito cuando nada diga sobre el punto la sentencia o el auto respec
tivo. Se persigue con esta norma dism inuir los casos de dem andas y oposiciones
tem erarias y las actuaciones de mala fe, que tanto perjuicio causan no slo a la
s dems partes, sino a la justicia en general. Y se debe extender la anterior resp
onsabilidad al apoderado, cuando obre con tem eridad o m ala fe, de tal m anera
que ser condenado a pagar los perjuicios y las costas solidariam ente con la part
e que representa; adem s, si tal actuacin no ha sido autorizada por el poderdante
y ste es obligado a pagar dichas sum as, podr repetir contra el apoderado, en proc
eso separad: Esperam os que esta norm a contribuya eficazm ente a dism inuir la
litigacin inm oral o sim plem ente incorrecta que tanto ha p r > liferado.
D
erech os, deberes
y
369
Creemos que esta responsabilidad personal se aplica a los curadores ad litem, po
rque son apoderados de oficio; pero por su temeridad o mala fe no puede im poner
se responsabilidad a la parte representada por ellos. Y para que sea m s eficaz c
onviene definir en la ley procesal expresamente los casos en que el juez est obli
gado a considerar que hubo tem eridad o mala fe, para que la timidez de los func
io narios no deje sin eficacia las dos normas anteriores, a saber: 1. Cuando sea
m anifiesta la carencia de fundam ento legal de la demanda, excepcin, recurso u o
posicin; 2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; 3. Cua
ndo se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claram ente ilegales o
con propsito de pruebas; 4. Cuando por cualquier otro m edio se en torpezca reite
radam ente el desarrollo norm al del proceso (ejem plos del ltim o caso son la fre
cuente interposicin de recursos sin fundamento, de incidentes sin razn, de peticio
nes para demorar el trm ite y sin base legal). La no concurrencia de las partes a
interrogatorio o a careos no conlleva esa consecuencia porque es inobservancia
de una carga procesal que trae nicam ente el resultado probatorio que deter mina l
a ley (vase nm. 7). Para que el abogado de buena fe no resulte sospechoso de estar
actuando por su iniciativa con tem eridad o m ala fe, en los tres casos, sera co
nveniente exigirle a la parte una relacin escrita y firm ada de los hechos y acom
paarla a la dem anda o su contestacin, o que firm e estos actos ju n to con aqul.
Porque la verdad es que a m enudo los abogados son vctim as de m entiras de las p
artes, que para obtener sus servicios desfiguran los hechos o afirm an la existe
ncia de pruebas que luego no aparecen o fracasan.
P a r te T e r c e r a
DE LOS ACTOS PROCESALES: OBJETO, INICIACIN DESARROLLO Y TERMINACIN DEL PROCESO
,
C a p tu lo
XXV
TEORA DE LOS ACTOS PROCESALES
221. Nocin general.
Los actos en que se descom pone el proceso tienen un aspecto comn: producen efect
os jurdicos. Por consiguiente, se trata de hechos jurdicos como todos los que tien
en im portancia para el derecho, es decir, de hechos jurdicam ente relevantes, y
se distin guen en actos jurdicos procesales y simples hechos procesales, segn inter
venga o no la voluntad hum ana 197. Por lo tanto, los actos procesales son simpl
emente actos ju rdicos que inician el proceso u ocurren en l, o son consecuencia d
el m ism o para el cum plim iento de la sentencia con intervencin del juez 198. D
ebe existir una relacin inm ediata y directa entre el acto y el proceso para que
se trate de actos procesales, porque existen actos jurdicos que pueden servir par
a el proceso y que, sin em bargo, no son actos procesales, tales como el poder q
ue se otorga a un abogado para dem andar u oponerse a una demanda, como el contr
ato que sirve de ttulo ejecutivo, como el pago que puede ser alegado para dem ost
rar la falta de derecho en el demandante, etc. Y son hechos procesales los que n
o se originan en la voluntad de una persona, pero ocurren durante el proceso y p
roducen efec tos jurdicos en l. Con un criterio m uy amplio se pueden consi derar co
mo tales, la m uerte de una de las partes, su enfermedad, la destruccin por fuerz
a m ayor del expediente o de piezas de ste, el transcurso del tiem po que puede p
roducir la caducidad o pe1 9 7 Calamandrei: Estudios sobre el proceso civil, Buenos Aires, 1945, ps. 369
y ss. 1 9 8 Chiovenda: Principios, Madrid, 1922, t. II, p. 231; Carnelutti: Sist
ema, ed. cit., t. III, ps. 3-145, e Instituciones, ed. cit., t. I, ps. 298-300;
Guasp: Derecho procesal civil, Madrid, 1962, ps. 283-294; Enrique Vescovi: Derec
ho procesal civil, Madrid, t. III, Montevideo, Eds. Idea, 1975, ps. 7 a 52.
374
T
e o r a
general
del
proceso
rencin, la fuerza mayor, por ejemplo, la muerte o enferm edad del apoderado o de
ciertos parientes para los efectos de la suspensin del trm ino o del proceso. Mas
los actos procesales no se limitan a los que provienen de las partes, porque tam
bin el juez es sujeto de la relacin procesal y es autor de m uchos de suma import
ancia, sin los cuales el proceso sera im posible. Los secretarios y sus subaltern
os eje cutan otros actos procesales, com o notificaciones y traslados. Puede deci
rse que el acto procesal de las partes por ex celencia, que slo se concibe com o p
ropio de ellas, es la demanda; y que el acto especial del juez, que slo de l puede
venir, es el proveim iento; es decir, tan propio es de la parte dem andar como
del juez proveer, y no se concibe a ste demandando, ni a aqulla dictando providenc
ias. Los actos de los terceros intervinientes pueden considerarse como actos de
partes, una vez que son adm itidos en el proceso. Existen actos de terceros ajen
os al proceso, que producen efectos jurdicos en ste, y son, por lo tanto, actos pr
ocesales, como las declaraciones de testigos, los dictmenes de peritos, la rendi c
in de cuentas de secuestres, etc.
222. La intencin, la violencia, el dolo y el fraude en los actos procesales.
Puede existir discrepancia no intencional entre el acto y la voluntad en los act
os procesales de las partes, por error personal o por el dolo de otra parte. Si
de los hechos enunciados o del conjunto del escrito resulta posible conocer la v
erdadera intencin que tuvo la parte, el juez debe darle preferencia sobre el teno
r literal; en los dems casos, el juez tendr que atenerse al contenido del memorial
o a la peticin verbal que se le ha presentado 199. Es decir, el juez puede inter
pretar los escritos y las ale gaciones de las partes, inclusive la demanda y su c
ontestacin, la proposicin de excepciones y el recurso que se quiso interponer, est
udindolos de conjunto y buscando su verdadero contenido jurdico; pero una vez inte
rpretado adecuadamente el acto de la parte, el juez debe atenerse a l, sin que la
circunstancia de haber sido producto de un error pueda suplir el que dej de ejec
utarse en su lugar o sirva para no tener en cuenta el ejecutado.
1 9 9 Guasp: ob. cit., ps. 283-284; Corte Suprema: 3 setiembre 1937, G. J.. t. X
LV, nm. 1927, p. 488; 16 noviembre 1957, t. LXX, nms. 2107-2108, p. 787: 28 enero
1955, t. LXXIX, nm. 2151, p. 437; 30 abril y 18 mayo 1955, t. LXXX nms. 2153-2154,
ps. 108 y 326; 14 febrero 1957, t. LXXXIV, nm. 2177, p. 55.
T
e o r a
de
los
actos
pro cesales
375
Sin em bargo, en los actos probatorios (confesin, testim onio, peritacin, inspeccin
), la prueba del error conduce a m odificar sus efectos procesales, pues dejarn d
e tener eficacia probatoria. M uy especial es el caso de los actos unilaterales
que cual quiera de las partes ejecuta en el proceso con mala fe, para producir ef
ectos perjudiciales a otra o en busca de la dilacin de los tr mites, e inclusive co
n el nimo de engaar al juez y de hacerle form ular declaraciones im procedentes. E
sa mala fe da lugar a multas, a la im posicin del pago de las costas e inclusive
a la condena de indem nizar perjuicio (vanse nms. 25 y 188), adems de sanciones dis
ciplinarias al abogado y a investigacin penal, pero en nada afecta la validez pro
cesal del acto de la parte ni del que realice el juez com o resultado de aqul, si
queda ejecutoriado por no interponer la otra parte oportuno recurso (vase nm. 256
). Es decir, el rem edio radica en el buen criterio del juez y en los recursos.
Es im portante recordar que si la sentencia ejecutoriada se dict por cohecho, col
usin, violencia o fraude, existe el recurso extraordinario de revisin (vase nm. 316)
, sin que importe que ambas partes hayan consentido o fraguado, con el consejo o
in tervencin o por falta de asesora de sus apoderados, dicho fraude. Lo m ism o oc
urrir si en el proceso se presenta la colusin de los abogados, en perjuicio de una
de las partes, aun cuando sta haya consentido ese grave ilcito por consejo de su
apoderado o a falta de la asesora que ste est en el deber de suministrarle para dis
uadirla de tal maniobra. Si bien el fraude que de comn acuerdo realicen las parte
s en l o con el proceso, generalmente en perjuicio de terceros, no lo vicia de nu
lidad 2 0 , el juez debe investigarlo si sospecha que existe y tratar de im pedir
que surta sus efectos, adems de pro curar su sancin penal (es un caso de estafa pr
ocesal y por tanto un delito). La sentencia que se dict como resultado del fraude
debe tener revisin extraordinaria, com o vimos. Si la violencia se ejerce sobre
una de las partes, para que no ejecute determinado acto procesal (como la peticin
de una prueba
200
Otros pases y algunos autores aceptan la nulidad por el principio fraus
omnia corrumpit. En ese sentido o como motivo de revocacin aun despus de ejecutoria
da la sentencia, se pronuncian: Enrique Vscovi: Derecho procesal civil, Montevide
o, 1975, t. III, p. 25, y Fraude procesal, en Revista de Estudios Pro cesales, de R
osario, Argentina, t. II, p. 1; Couture: Revocacin de los actos p ro cesales fraud
ulentos, en Estudios, ed. cit., t. III, p. 387; Gelsi Vidart: Nocin de fraude pro
cesal, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1970, p. 7; Devis Echanda: Fr
aude procesal, en Revista de Derecho Procesal Iberoamerica
na, octubre-diciembre 1970, ps. 743 a 758.
376
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general
del
pro ceso
o la interposicin de un recurso), estaremos en presencia de una fuerza mayor; que
da tambin el camino del denuncio penal y de la queja para la sancin por falta de ti
ca profesional (lo ltimo si se trata de un abogado). Si la violencia produjo la e
jecucin de un acto procesal (com o un desistimiento o el allanamiento a la demand
a o el saneam iento de una nulidad), puede plantearse en el mismo proceso la nul
idad, siempre que no haya concluido, asi milando el caso al de falta de capacidad
de la parte 201. Adems, si la sentencia final fue producto de la violencia, debe
darse el recurso de revisin extraordinaria.
223. Requisitos del acto procesal.
Los actos procesales estn sujetos a requisitos; unos se re fieren al fondo y otros
a su forma; unos son subjetivos y otros objetivos. Entre los requisitos de fond
o se tiene, en prim er lugar, la capacidad jurdica de la persona que los ejecuta
y su debida re presentacin en caso de que no obre personalm ente. Por otra parte,
es necesario que su autor tenga la especial legitim acin para cada acto procesal
que realice y que ste sea idneo para el fin que con l se persigue. Los prim eros so
n requisitos para la validez del acto, y los ltim os para su eficacia. Pero la le
y seala no slo quines pueden ejecutar actos procesales, sino tam bin las form alidad
es que stos deben reunir, es decir, cmo, cundo y dnde deben ejecutarse. stos son los
requisitos de forma. Se incluye en stos el debido procedimiento, el papel oficial
, el lugar donde deben ocurrir, el idiom a obligatorio, las firmas y la oportuni
dad para su ocurrencia o factor de tiempo o trm ino procesal. Algunos de esos req
uisitos se refieren al sujeto que ejecuta el acto y otros al acto mismo. Los pri
meros se llam an subjetivos y los segundos objetivos 202; por ejemplo: son subje
tivos la capa cidad, la representacin y la legitim acin; son objetivos los que cons
tituyen form alidades del acto mismo m encionado en el prrafo anterior.
2 0 1 Guasp: ob. cit., p. 285. 2 0 2 Guasp: ob. cit., ps. 279-283; Mario Aguirre
Godoy: Derecho procesal civil, Guatemala, 1973, t. I.
T
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de
los
actos
procesales
377
224. Importancia y efectos de las formas procesales.
De lo dicho en el prrafo anterior se infiere que los actos procesales estn regulad
os por la ley en cuanto a su forma, y que ni las partes ni el juez pueden escoge
r librem ente el modo ni la oportunidad de lugar y tiempo, para realizarlos. Es
lo que cons tituye el principio de la obligatoriedad de las form as procesales. L
a ley fija el m odo com o el acto ha de cumplirse: escrito u oral, en papel com n
o en papel oficial, personalm ente o por interm edio de apoderado, ante el juez
o sin l, etc.; el tiempo en que debe ejecutarse: antes de iniciado el proceso o
despus, en la prim era o en la segunda instancia, dentro de un trm ino preciso, et
c.; el lugar donde debe celebrarse: en el recinto del juzgado o fuera de l, duran
te una diligencia o posteriorm ente por escrito presentado al juzgado, etc.; el
sujeto que debe ejecutar el acto y tambin a m enudo, el orden en que debe suceder
se, en relacin con los otros actos del proceso, por ejemplo: la contestacin de la
demanda debe seguir a sta; el traslado se surte a partir de la notificacin, etc. E
l requisito tiem po da origen al concepto de trminos procesales, que respecto de la
s partes produce la preclusin de las oportunidades para ejecutar ciertos actos o
ejercer determ inados derechos procesales (vase nm. 12, punto 6). Los efectos del
incum plim iento de esas form alidades legales de los actos procesales pueden se
r dos: la nulidad de lo actuado o la prdida de la oportunidad para ejecutarlos (va
se nm. 326). No se crea que estas form alidades de los actos procesales obedecen
a simples caprichos, o que conducen a entorpecer el procedim iento en perjuicio
de las partes. En realidad se trata de una preciosa garanta de los derechos y de
las libertades indivi duales, pues sin ellas no se podra ejercitar eficazm ente el
derecho de defensa 203. Couture opina que una de las garantas constitucionales ms
im portantes es la del debido proceso con sus secuelas de la ga ranta de defensa,
de peticin, de prueba y de igualdad ante los actos procesales 204; nuestra Const
itucin Nacional lo consagra en el art. 26. N ada de esto se conseguira sin la prev
ia regulacin de las form alidades de los actos procesales, que son la nica manera
de hacer efectivas esas garantas.
2 3 p ;ero Calamandrei: ob. cit., p. 245; Carnelutti: Estudios de derecho procesa
l civil, Buenos Aires, 1952, p. 108; Sistema, ed. cit., t. III, p. 193; Montesqu
ieu: citado por Carlos A. Leites: La forma de los actos en el proceso, Buenos
Aires, 1955, ps. 18-32. 2 0 4 Couture: Estudios, Buenos Aires, 1948, t. I, ps. 1
8-24.
378
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del
pro ceso
La naturaleza de las formas procesales no es otra que la de la ley procesal, es
decir, son de derecho pblico, de orden pblico e im perativas (vase nm. 2). Igualm en
te, la vigencia en el tiempo y en el espacio de las formas procesales, no es cos
a distinta de la vigencia de la ley procesal (vanse nms. 14-16).
225. Clases de actos procesales.
En cuanto al sujeto, existen actos procesales del juez, de los subalternos de ste
, de las partes, de los terceros intervinientes y de auxiliares de la ju sticia
(com o secuestres, sndicos, peritos, testigos). Los actos procesales del juez pue
den ser providencias que pronuncia en el proceso o actos diferentes como oficios
librados a particulares o a otras autoridades, y despachos tam bin diri gidos a o
tras autoridades para que practiquen una diligencia o expidan una copia. Las pro
videncias que dicta el ju ez pueden ser simples rde nes de trm ite, que suelen deno
m inarse autos de sustanciacin (vase nm. 253), o decisiones sobre cuestiones de fon
do (actos decisorios), que se subdividen en sentencias (cuando le ponen fin norm
al a la instancia, porque resuelven sobre las pretensiones contenidas en la dema
nda y las excepciones de fondo opuestas a aqullas; y tam bin las que resuelven los
recursos de casacin y de revisin), y en autos o providencias interlocutorios que
son decisiones pronunciadas en el curso de las instancias o del trmite de los rec
ursos extraordinarios de casacin y revisin, o para el cum plim iento de la sentenc
ia en el m ismo proceso, sobre puntos que no son de simple trm ite, que contienen
alguna cuestin de fondo distinta de resolver sobre las pretensiones de la demand
a y las excepciones de fondo o m rito opuestas a ellas y que en ocasiones le pone
n fin al proceso, por ejemplo, cuando se declara su perencin o caducidad o se ace
pta una transaccin total o el desistim iento de la dem anda o del recurso de apel
acin o casacin contra la sentencia. Desde otro punto de vista, pueden calificarse
los actos pro cesales, tanto del juez como de las partes, segn el m omento en que
se ejecuten y el fin que persiguen, as: a) actos introductorios, o que inician el
proceso, como la demanda, el auto del juez que la admite y ordena su traslado a
l dem andado y la contestacin de ste; el auto que ordena iniciar el sumario o la i
nvestigacin penal;
T
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de
los
actos
pro cesales
379
b) actos de impulso procesal, que hacen transcurrir al pro ceso por su distintas e
tapas y lo conducen hacia la sentencia; c) actes probatorios, que se relacionan
con la peticin, pre sentacin, aceptacin, decreto y prctica de las pruebas; d) actos d
ecisorios, que corresponden exclusivamente al juez y se dividen, como vimos, en
autos interlocutorios y sentencias; e) actos para la term inacin del proceso que
pueden ser de las partes (el desistim iento de la dem anda o del recurso de ape l
acin contra la sentencia de prim era instancia o del recurso de casacin contra la
sentencia de segunda instancia proferida por un tribunal superior) o del ju ez (
la sentencia, aunque si ella es apelada o recurrida en casacin, slo la del superio
r le pone fin al proceso); o un auto interlocutorio que declara la nulidad total
del proceso, o una caducidad o perencin del mismo, o acepta un desistim iento de
los m encionados antes, o una transaccin total. El fin natural del proceso ocurr
e con la sentencia; los dems casos son de term inacin anormal o especial (vase cap.
XXXIV).
t
226. El negocio jurdico procesal.
Segn ensea C hiovenda 20S , debe reconocerse el carcter de negocio procesal a aquel
los actos cuyos efectos se hallan li gados por la ley a la voluntad de las partes
; tales son, en general, las declaraciones de voluntades unilaterales o bilatera
les que estn dirigidas a producir, m odificar o extinguir derechos p ro cesales. P
or lo tanto, son negocios ju rdicos procesales los nom bram ientos de rbitros y de
peritos o de secuestres cuando la ley perm ite que los hagan las partes, o el s
aneam iento de una nulidad, o el desistim iento, o la transaccin efectuada dentro
del proceso, etc. Es una nocin no slo aceptable, sino m uy til, en el derecho proc
esal 206. Caracterstica comn de los negocios jurdicos es que el efecto ju rdico no s
e produce si el interesado no lo quiere. En ocasiones, el interesado determ ina
la extensin del efecto jurdico o sus condiciones, y entonces se llam a negocio dis
crecional, como sucede en el com prom iso para som eter un litigio a arbitrament
o y en el acuerdo para designar secuestre o en el nom bram iento del defen sor. E
n otros casos el interesado puede hacer producir o no el efecto jurdico, pero no
sealar el alcance que tenga, porque la ley lo determ ina precisamente, y se llam
an negocios vinculativos, como cuando se sanea una nulidad o se allana un impedi
mento del juez.
205 Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, nm. 52. 206 Rocco: Trattato, ed. 1966
, t. II, ps. 207-212.
380
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del
pro ceso
Tam bin se subdividen en negocios jurdicos procesales uni laterales y bilaterales,
segn que sean el producto de una m ani festacin unilateral de voluntad (como en las
renuncias expresas a ciertos derechos procesales), o de una bilateral, como suc
ede en los nom bram ientos de peritos o secuestres hechos en com n por las partes
, en el mutuo allanamiento de nulidades o de im pedi mentos en el concordato real
izado dentro del proceso de quiebra y en el rem ate de bienes en que la voluntad
del funcionario sustituye la del dem andado y se une a la voluntad del rem atan
te para efectuar la enajenacin del bien.
227. Nociones de acuerdo y de contrato procesales.
Los negocios jurdicos procesales bilaterales de que acaba mos de hablar son conven
ciones y pueden surgir por la colabora cin entre las partes (tal como ocurre en el
allanam iento de nulidades o im pedimentos, o en la designacin de secuestre por
las dos partes) o por actos de colaboracin entre las partes y el juez, o entre ste
y un tercero (como en el caso del remate o la venta forzosa en pblica subasta).
Esas convenciones procesales se dividen en dos grupos: acuerdos y contratos 207.
El acuerdo procesal existe cuando es necesario que las partes acten de acuerdo,
sim ultnea o sucesivamente: por ejemplo, la renuncia de trm inos, la suspensin volu
ntaria del proceso, la designacin de secuestre o sndico. Los ejemplos citados se r
efieren a acuerdos entre partes. Pero tam bin existen entre una parte y el juez,
y en Colombia tenemos consagrado el caso de la designacin de un curador ad litem
por el m enor pber o del partidor en el proceso de sucesin por causa de m uerte cu
ando hay menores, ya que debe ser acep tada por el juez, quien debe estudiar si e
s idnea la persona nombrada. Hay casos en que para la consecucin de un efecto proc
esal se necesita una combinacin de actos, que sin duda tienen natu raleza contract
ual y cuyo ejemplo tpico lo encontram os en la venta forzosa en pblica subasta o r
emate. Se trata entonces de verda deros contratos procesales 208. Para la aceptac
in de la nocin de contrato en este caso existe naturalm ente la dificultad que pre
2 0 7 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. III, nms. 435-437, Rocco: Trattato, ed. c
it., t. II, ps. 207-209, 2 0 8 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. III, nms. 435-43
7, e Instituciones, Buenos Aires, 1959, t. III, ps. 698-700.
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de
los
actos
procesales
381
senta el hecho de que en vez de concurrir el deudor a la celebracin del acto, lo
hace el ju ez en su lugar; pero esto no es obstculo para reconocer la naturaleza
contractual del acto, porque sencillam ente esa igualdad de las partes y de los
actos de stas se exige slo para una especie de contrato, eso es, para los de derec
ho privado, pero no para todos. Sucede que no se trata de un contrato de derecho
privado, sino de uno que pertenece a la especie de los contratos de derecho pbli
co, que es m uy diferente. En relacin con los otros aspectos del contrato, no exi
ste problema: hay una enajenacin y adquisicin de bienes; dos actos de distintas pe
rsonas que se com binan para producir esos efectos; un objeto y un precio. El da
tio in solutum, que se presenta cuando el ju ez no vende los objetos del deudor
para pagar con su producto al acreedor, sino que los adjudica a ste, es sim ilar
al remate, y debe considerarse como contrato procesal. Lo mismo ocurre en el con
cordato del deudor insolvente, en los procesos de quiebra del com erciante y de
concurso civil, cuando por razn de ese concordato se adjudican los diversos biene
s del quebrado a los varios acreedores, y en los concordatos preventivos sin qui
ebra ni concurso.
C a p tu lo
XXVI
ACTOS DE INTRODUCCIN PROCESAL: LA DEMANDA Y SU CONTESTACIN. LA QUERELLA Y LA DENUN
CIA PENAL
228. Nociones de demanda, denuncia y querella.
El derecho de accin abstracto, subjetivo y pblico a que se realice un proceso y se
dicte una sentencia debe ejercitarse por medio de un instrum ento adecuado. Es
decir, como la accin es un derecho y como por su ejercicio se im pone al funciona
rio pblico, sujeto pasivo del m ism o en representacin del Estado, la obliga cin de
proveer, es obvio que ese derecho debe ser ejercitado mediante la com unicacin de
su titular con el juez y que slo m ediante este m edio se surten sus efectos. Pe
ro esto no quiere decir que la accin se origine con el proceso, porque ella exist
e antes de ser ejercitada; por el contrario, el proceso se origina con el ejerci
cio de la accin (excepto cuando el juez lo inicia de oficio, sin que nadie ejerci
te accin) (vase nm. 98). En otras palabras, el ejercicio de la accin se traduce en u
na peticin dirigida al juez para que produzca el proceso. Esta pe ticin est siempre
contenida en todas las demandas 209. De ah que por este aspecto la demanda sea un
acto introductivo. En lo civil, laboral y contencioso-adm inistrativo, la dem a
nda es necesa ria para que se inicie el proceso: nem o iudex sine actore (vase nm.
12, punto 1). Desde este punto de vista, la dem anda es el instrum ento para eje
rcitar la accin, y no se la debe confundir con sta; pues en la dem anda se contien
e, adems, la pretensin del demandante (vase nm. 113). En efecto, quien presenta una
dem anda no se limita a pedirle al juez que m ediante un proceso dicte una sen2 0 9 Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. II, nms. 50 y 150; Guasp: Derecho p
rocesal civil, Madrid, 1962, ps. 309-313; Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II
, nm. 41; Fairn Guilln: ob. cit., t. I, ps. 439-441; Couture: Fundamentos, ed. cit.
, p. 107; Aragoneses Alonso: Sentencias congruentes, Madrid, 1957, p. 17.
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general
del
proceso
tencia, sino, adem s, que en esta sentencia le resuelva favorable mente determ ina
das peticiones para satisfacer su inters, lo que no constituye objeto de la accin,
sino de la pretensin. Esta no puede form ularse sin la demanda. Tam poco la pret
ensin es la dem anda ju d icial, sino que aqulla est contenida en sta. La accin es di
ferente de la pretensin, com o hem os explicado, pero la dem anda las contiene a
am bas, sin que se identifique con ninguna de ellas (vanse nms. 98 a 106). En m at
eria penal, la querella y la denuncia del m inisterio pblico o de particulares u
otros funcionarios, contienen el ejer cicio de la accin y la pretensin punitiva con
tra el imputado, siempre que se presenten a un ju ez y que en ella se le pida a s
te que inicie el proceso o la investigacin previa a ste, conocida en muchos C. de
P. P. com o sumario (segn el sistema legal vigente de practicar toda la prueba en
el proceso, o de adelantar una instruccin judicial previa al verdadero proceso c
omo ha ocurrido en Colom bia). Si solamente se le da al ju ez la noticia del cri
men, no se ejercita accin (vase nm. 99). La accin se dirige al juez, y por eso los s
ujetos de ella son nicam ente ste y el actor; la pretensin va dirigida a la contra p
arte, y por eso la demanda, adems de reunir los presupuestos procesales necesario
s para que pueda originarse el proceso, debe contener lo que se pide, con sus fu
ndamentos de hecho y de derecho; es decir, la pretensin y su razn. Para que el obj
eto de la accin se cum pla y haya proceso, basta que se renan los presupuestos pro
cesales (com petencia, capacidad de las partes, debida repre sentacin, ausencia de
vicios de nulidad, condiciones de forma para toda la demanda y las especiales p
ara la clase de proceso de que se trata; vanse nms. 144-149); pero para que prospe
re la pretensin y la sentencia sea favorable, se requiere, adems, que el actor pru
ebe el derecho en que la funda, que ese derecho no sea desestim ado por consecue
ncia de una excepcin del deman dado, que se tenga legitim acin en la causa e inters
sustancial estudiados en el captulo XV. Tericam ente, puede concebirse que una per
sona ejercite la accin sin la pretensin, pero entonces no existe demanda, a menos
que se le d ese nom bre a la solicitud que para asuntos de mnima cuanta se le hace
al juez, a fin de que ordene la citacin de una persona a una audiencia en la que
el peticionario le formular sus pretensiones; pero creemos que es en la audiencia
en donde se produce la demanda una vez que el dem andante formula sus pretensio
nes, y que aquella peticin no alcanza a configurarla. De acuerdo con las nociones
expuestas podem os construir la siguiente definicin:
D
em anda
y
c o n t e s t a c i n .
Q
uerella
y
d e n u n c ia
385
D em anda, denuncia y querella es un acto de declaracin de voluntad, introductivo
y de postulacin, que sirve de instrum ento para el ejercicio de la accin y la for
m ulacin de la pretensin, con el fin de obtener la aplicacin de la voluntad concret
a de la ley, por una sentencia favorable y mediante un proceso, en un caso deter
minado. Se habla de sentencia favorable en razn de que en la de manda se incluye l
a pretensin; a diferencia de lo que ocurre con la accin (vase nm. 116). Se renen los
tres aspectos de la demanda com o acto de introduccin del proceso, como instrum e
nto para form ular la pre tensin y como objeto del proceso. Los tres se com plem e
ntan para una visin com pleta de este acto jurdico procesal. La dem anda es un act
o de postulacin, en cuanto por ella se form ula la pretensin. Por lo m ism o es un
a declaracin del dem andante 2 1 . En toda dem anda hay que distinguir la afirm ac
in de que existe un inters legtim o que debe ser protegido conform e a derecho (fun
dam entos de hecho y de derecho), y el pedim ento, que es la conclusin de tales f
undam entos y que constituye la materia de la decisin o sentencia, que se identif
ica con la pretensin. Dem andan slo el dem andante y el dem andado cuando re convie
ne, razn por la cual se diferencia sustancialm ente de la excepcin y la reconvencin
(vanse nms. 127 y 131). Cuando se dice que la demanda (junto con las excepciones)
es el objeto del proceso, se hace referencia a las pretensiones contenidas en e
lla. Es ms tcnico hablar de que el objeto del proceso lo constituyen las pretensio
nes del dem andante y las excepciones del dem andado, o la pretensin punitiva pen
al. Sirve la dem anda tam bin para sealar, al m enos in i cialm ente, quines son los
sujetos de la relacin jurdica procesal que con ella se origina (vanse nms. 87 y 154
-155), y para delim itar los elem entos de la accin y de la pretensin que se dejar
on estudiados (vase nm. 100).
229. Condiciones para demandar. Quin es demandante y quin demandado.
Es dem andante, tanto en los procesos contenciosos com o en los de jurisdiccin vo
luntaria, la persona que ejercita la accin y form ula una pretensin para obtener u
na sentencia mediante un proceso, lo cual significa que no es indispensable la p
resencia de
210 Vase cita anterior.
386
T
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del
pro ceso
un dem andado, porque tal cosa sucede nicam ente cuando existe un litigio y el pr
oceso es contencioso, como en varias ocasiones lo hem os explicado, y cuando se
dem anda frente a alguien en proceso contencioso, sin que exista verdadero litig
io. Para dem andar es necesario ejercitar vlidam ente la accin. Esto significa que
el dem andante debe pretender que necesita la intervencin del rgano jurisdicciona
l del Estado para desatar el litigio que plantea (proceso contencioso) o para re
solver sobre la declaracin que pide (proceso de jurisdiccin voluntaria). Para ejer
citar vlidam ente la accin, se necesita la capacidad para ser parte y para com par
ecer en procesos, y cumplir los dems presupuestos procesales de la accin y la dema
nda (vanse nms. 146-147). Estas condiciones determ inan la viabilidad de la demand
a y de ah que, si falta alguna de ellas, el juez no la atiende y no inicia el pro
ceso. Cuando varias personas concurren a demandar existe el ejer cicio conjunto p
or ellas, de una sola accin; lo mismo ocurre si se dem anda a varias personas. Se
presentan entonces los casos de litisconsorcio inicial (vanse nms. 167 y 184-185)
. Se entiende por dem andado aquel contra quien se piden las declaraciones de la
sentencia o simplemente frente a quien se form ula la pretensin contenida en la
demanda que inicia un proceso contencioso; porque puede suceder que no exista op
osicin de intereses, por perseguir ambas partes el mismo resultado, como sucede e
n los procesos de deslinde y como puede acontecer en los de divorcio, nulidad de
l m atrim onio, separacin de bienes entre cnyuges, filiacin natural cuando se deman
da a los herederos del padre. Por esta razn es ms tcnica y exacta la segunda expres
in en los procesos declarativos puros y de declaracin constitutiva; en los de cond
ena son correctas ambas. Es decir, el dem andado es la persona frnte a quien se q
uiere hacer valer el derecho que pretende el demandante o la negacin del derecho
que reclam a el dem andado y, por consiguiente, la persona que debe contradecir
la pretensin y sufrir la sujecin que resulte en caso de que prospere la demanda. P
ara ser dem andado deben reunirse los mismos requisitos que para ser demandante,
a saber: capacidad para ser parte y capacidad para com parecer al proceso. El d
emandado es generalm ente el sujeto pasivo del litigio, pero esto no ocurre siem
pre, porque puede demandarse la decla racin negativa de que no existe una obligacin
que otra persona quiere im ponerle al dem andante, y entonces el dem andado vie
ne a ser el sujeto activo del litigio, aun cuando sea el sujeto pasivo de la dem
anda y la pretensin.
D
em anda
y
Q
uerella
y
d e n u n c ia
387
La condicin de dem andado surge exclusivamente de la de manda, es decir que corres
ponde al demandante sealar la per sona a quien se quiera vincular con la sentencia
. Sin embargo, en los Cs. de P. C. de Italia, Brasil y Colombia se faculta al ju
ez para citar de oficio o a solicitud del demandado, a las personas cuya presenc
ia en el proceso se requiere para com pletar el ne cesario contradictorio y evitar
que existan as procesos intiles que concluyan con un fallo inhibitorio (vase 184, l
etra p ). En la demanda debe determ inarse claramente la persona o personas dema
ndadas, y si se trata de incapaces, personas ju r dicas o ausentes, es necesario
tam bin indicar quin es su repre sentante legal o convencional y debe acompaarse la
respectiva prueba (vanse nms. 211-212). Pero puede demandarse a los herederos inde
term inados de una persona determinada.
230. Requisitos generales de la demanda.
Dos clases de requisitos deben reunir las demandas para su admisin: de fondo y de
form a 2n. i) Requisitos de fondo:
a) capacidad del dem andante; b) capacidad del demandado; c) com petencia del ju
ez; d) haberse escogido el procedim iento adecuado, ordinario o especial del cas
o; pero el ju ez puede corregir el error del dem an dante y adecuar el procedim i
ento al sealado en la ley; e) habilidad para dem andar personalm ente o poder de
pos tulacin, cuando no se hace por interm edio de abogado inscripto, cuando la ley
as lo exige; f) prueba del derecho a representar al demandante, si se dem anda a
nombre de otro; g ) prueba de la representacin del demandado; h ) cuando la ley
exige que se demande a varias personas o se trata de un litisconsorcio necesario
, debe dirigirse la demanda contra todas ellas; i) En los casos que la ley exija
la prueba inicial del inters sustancial del dem andante para form ular sus prete
nsiones y del dem andado para contradecirlas y de la legitimacin en la causa de l
as partes, stos sern otros tres requisitos de fondo de la
2 1 1 Devis Echanda: Nociones generales de derecho procesal civil, ed. cit., nms.
224-227; Tratado de derecho procesal civil, ed. cit., t. III, nms. 286-290.
388
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pro ceso
demanda; as ocurre cuando se demanda a una persona en calidad de heredero o cnyuge
de otra y en los procesos de ejecucin respecto al dem andante y al dem andado en
razn de que debe resolverse de plano acerca de si aparece clara la titularidad d
el derecho en el prim ero y de la obligacin correlativa en el segundo (vanse nms. 1
34 y 138); j ) que no exista una indebida acum ulacin de pretensiones o subjetiva
de partes (vase nm. 231). ii) Requisitos de form a: a) redaccin de la dem anda, co
n los detalles exigidos por la ley procesal; b ) papel com petente cuando la ley
exige uno especial; pero en Colombia fue elim inado afortunadam ente en 1981, p
orque era un im puesto indirecto por el servicio de justicia, contrario al princ
ipio de su gratuidad; c) presentacin de la dem anda en debida forma; d) anexos ex
igidos en la ley. La mayora de estos requisitos sern estudiados en los res pectivos
cursos especiales.
231. El petitum de la demanda, acumulacin de pretensio nes, mal llamadas de accion
es.
Para la adm isin de la dem anda se requiere que no haya duda acerca de cules son l
as declaraciones que se solicitan o la condena que se pide contra el dem andado
o el efecto constitutivo que se persigue, si se trata del proceso de conocimient
o; y de la clase y monto de la orden de pago que se busca, si de proceso ejecuti
vo. En una palabra: se requiere que aparezca clara la pretensin o el objeto de la
demanda. Adem s, se deben cumplir los otros presupuestos procesales de la accin y
de la demanda (vanse nms. 146-147). En los procesos declarativos de conocimiento,
para la admi sin de la demanda no hace falta que las peticiones sean perti nentes
ni que la existencia o exigibilidad del derecho que se alegan resulten evidentes
, puesto que eso es m ateria de la sentencia, una vez que se conozcan las excepc
iones del demandado y las pruebas. Pero en los procesos ejecutivos esos puntos d
eben examinarse para la admisin de la demanda, debido a que esto implica librar l
a orden de pago. En ocasiones, la causa de la obligacin objeto de la demanda es i
nseparable de ella y constituye parte de la determinacin de lo que se pide, como
sucede, por lo general, en las pretensiones
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e condena para el pago de sum as de dinero, especies y perjuicios, pues no ser suf
iciente decir por cunto y de qu clase debe ser La condena, para que aparezca en fo
rm a clara el objeto de la remanda, sino que es indispensable, adems, determ inar
la causa : hecho jurdico de donde se hace derivar esa peticin para que el demanda
do sepa en qu consiste el litigio que se le plantea, a saber: un cierto contrato
de mutuo, un precio pendiente de un contrato de venta, una lesin sufrida por dete
rm inado acto culposo o doloso, etc. La causa est contenida en los hechos de la d
emanda. Pero no es necesario que la causa y la peticin se redacten en el mismo iu
gar de la dem anda, ni que la una vaya a continuacin de la otra; lo que im porta
es que ambas aparezcan en ella. Tam poco es necesario denominar jurdicam ente la
peticin, es decir que no hace falta calificar la pretensin que se requiere ejercit
ar (la llam ada accin en sentido m aterial, com o algunos dicen); por ejemplo: re
ivindicacin, pauliana, de nulidad o de si mulacin, de filiacin, de peticin de herenci
a, etc., pues es su ficiente que no haya duda sobre lo que se pide. E inclusive,
si el actor usa una denom inacin inadecuada, no es ello obstculo para que si el ju
ez encuentra probados los hechos y claro el sentido de lo que se pide, se pronun
cie favorablemente, desatendiendo tal im propiedad, porque es al juzgador a quie
n corresponde calificar jurdicam ente la pretensin incoada, ya que la naturaleza d
e sta no depende del nom bre que se le d, sino de los hechos en que se la fundam e
nta. Pero el juez no puede separarse de la pretensin que em ana del conjunto de l
a demanda y que precisa el objeto del litigio y de la decisin (vase nm. 264). En ca
mbio, s es necesario indicar cul es la accin incoada, en cuanto se refiere al proce
dim iento o clase de proceso que debe seguirse, es decir, ordinario o abreviado
o ejecutivo, etc.; pero el juez no queda obligado a seguir un trm ite inadecuado
y debe disponer de oficio el que corresponda. Este requisito emana de la natural
eza m ism a de la accin, ya que se trata de obtener la aplicacin de la ley a un ca
so concreto, y responde a un mismo tiempo al principio de la contradiccin o audie
ncia bilateral, porque slo as es posible la defensa del dem andado en igualdad de
con diciones. El petitum , es decir, las peticiones o pretensiones que se form ul
an, tiene m ucha im portancia en cuanto al fondo del litigio, porque fija los lm
ites de la sentencia, que slo puede pronunciarse sobre lo que se haya pedido y ha
sta el m xim o pedido, aun cuando se pruebe ms en el proceso (si se dem uestra men
os de lo pedido, se debe condenar a esto nicamente). Los fundam entos de hecho de
lim itan tam bin la causa petendi que el ju ez debe considerar
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en la sentencia. Es lo que se conoce como congruencia de la sen tencia. Sin embar
go, en el proceso laboral se autoriza al ju ez para separarse de aqulla (vase nm. 2
64). Tericam ente es posible que la demanda contenga una sola pretensin, pero en l
a prctica es frecuente que el dem andante formule por lo general diversas pretens
iones relacionadas con el mismo litigio, com o la resolucin del contrato y la ind
em nizacin de perjuicios, o unas subsidiarias de otras, para el caso de que las p
rincipales le sean rechazadas, como el cum plim iento del contrato, o en subsidi
o, su resolucin. Igualmente, puede aprove charse la dem anda para la tram itacin en
el mism o proceso de los diversos litigios que tenga con el mismo dem andado; e
s lo que suele llam arse erradam ente acum ulacin objetiva de acciones y, tcnicam
ente, acum ulacin de pretensiones, como ya expusim os anteriorm ente (vanse nms. 10
3-104). Para que la acum ulacin de pretensiones sea posible, todas deben tener el
mismo procedim iento (pero las de m enor y m nima cuanta pueden acum ularse a una
de m ayor) y no ser incom pa tibles entre s (lo ltim o si se proponen como princip
ales todas, porque la subsidiaria puede ser incom patible con la principal, pues
slo se entra a resolver aqulla en caso de negarse sta); tambin deben ser com patibl
es entre s cuando ambas son sub sidiarias del mismo grupo o grado. Pero la indebid
a acum ulacin no im pide resolver en el fondo o de mrito, sobre todas las pre tensi
ones en todos los casos, sino cuando haya incompatibilidad, por ser excluyentes
o contradictorias, entre unas y otras del mismo grupo principal o de cada grupo
de subsidiarias (en el ltim o caso cuando deba resolverse sobre el respectivo gru
po de subsidiarias por haberse negado las de los grupos anteriores y las respect
ivas principales); pero si se trata de que respecto de algunas de las pretension
es principales no es posible resolver por falta de ju ris diccin o competencia, pe
ro para otras que no sean necesaria consecuencia de las primeras, si existen aqul
las, debe pronun ciarse sentencia de m rito respecto de stas, porque el proceso no
es nulo debido a que el vicio slo afecta el trm ite respecto a algunas pretensione
s y es vlido para las otras; e igual ocurre si el problema, en la m ism a hiptesis
, es la falta de otro requisito para poderse proferir sentencia de mrito respecto
slo a algunas pretensiones (por ejemplo, el no haberse demandado a quien la ley
seala como nico contradictor de tales pretensiones, como a quien no era heredero d
el presunto padre extram atrim onial del hijo que demanda la declaracin de esa pa
ternidad, o el haber demandado quien segn la ley no poda ejercitar esa pretensin),
pero ese obstculo para la decisin de fondo no existe respecto a otras pretensiones
que no dependen de las primeras. Naturalmen-
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no podr resolverse de m rito sobre las pretensiones conseoiecciales o subsidiarias de las que no tuvieron esa decisin. Si la acum ulacin no
rene estos requisitos, el juez debe
-r.azar la demanda; si se tram ita por error de aqul, puede
pedrsele reposicin o proponerse la excepcin previa de ineptitud rm al de la demanda;
pero si llega a la sentencia, sta debe ser inhibitoria y no de fondo, a menos qu
e sea posible resolver de irn io sobre unas e inhibirse sobre las mal acumuladas
, sin rom per unidad jurdica de la causa. Es decir, cuando exista un solo dem and
ante y un solo dendado, aqul puede acum ular en la demanda todas las pretensones qu
e quiera, aun cuando no sean conexas ni afines, siempre n les corresponda el mis
mo procedim iento y no sean incompanbles entre s (lo ltimo no rige cuando se propo
ngan las unas : : n o subsidiarias de las otras, pues entonces no importa que
rXLSta esa incom patibilidad). Cuando se dem anda a varias personas para respond
er de una misma pretensin, se presentan los casos de litisconsorcio pasivo inicia
l (vase nm. 184). Tam bin puede dem andarse a varias personas por litigios distinto
s, pero siempre que exista zonexin entre stos, por tener la misma causa o el mismo
objeto j utilizar las mismas pruebas, o que haya afinidad de hecho y de derecho
entre ellos (vase nm. 185); y que se tram iten por el mismo procedim iento.
232. Diversas clases de acumulacin de pretensiones.
Existen diversas clases de acumulacin de pretensiones: I a) Acum ulacin m eram ent
e subjetiva, cuando varias per sonas son titulares, o pretenden serlo, de un mism
o derecho o situacin jurdica, y utilizan la misma demanda para form ular su preten
sin (por ejemplo, los varios herederos para reclam ar un derecho de su causante,
o los varios acreedores por un mism o ttulo del deudor comn); o cuando un solo dem
andante demanda a varias personas respecto a la misma pretensin, o varios dem an d
antes a varios demandados. 2a) Acum ulacin objetiva de pretensiones, que ocurre c
uan do un dem andante o varios dem andantes, en la m isma demanda ejercitan difer
entes pretensiones, como es lo ms frecuente. Esta acum ulacin objetiva se subdivid
e as: a) Pretensiones prin cipales y subsidiarias, cuando las se gundas se form ul
an para que el juez resuelva sobre ellas n i cam ente en caso de negar aqullas; pu
diendo existir todo un grupo de subsidiarias para el caso de negarse todas las p
rin ci
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pales, o subsidiarias de alguna o de varias de las principales (en am bos casos
puede form ularse cada subsidiaria a continuacin de la respectiva principal, o ta
m bin despus de form uladas todas las principales plantearse todas las subsidiaria
s, a gusto del abogado). b ) Pretensiones subsidiarias de otras subsidiarias y e
n tonces stas se conocen como de prim er grado y aqullas como de segundo grado, y a
s sucesivam ente (hemos conocido demandas de cinco grupos de sucesivas subsidiari
as, por ejemplo: como princi pal la inexistencia de un contrato; subsidiaria de p
rim er grado, su nulidad; subsidiaria de segundo grado, declaracin de lesin enorme
; subsidiaria de tercer grado, resolucin por otra causa; subsidiaria de cuarto gr
ado, cum plim iento de las obligaciones insolutas). Es muy importante estudiar t
odas las posibles subsi diarias, para el caso de fracasar las anteriores, para ev
itar la necesidad de otro proceso posterior y el riesgo de que durante el trm ite
del prim ero se produzca la caducidad o la prescripcin del derecho que dej de rec
lam arse subsidiariamente. c) Dentro de cada grupo de principales o de subsidiar
ias, es m uy frecuente que unas (que deben presentarse como prim e ras), sean cau
sa necesaria de otras, que deben formularse a con tinuacin, de tal m anera que de
no prosperar las primeras, tam poco pueden lograrlo las otras; por ejemplo: se p
ide la nulidad de un contrato de com praventa y com o consecuenciales la restitu
cin del bien objeto del mismo, el pago de perjuicios, de frutos y pro ductos; o la
resolucin de dicho contrato y las mismas consecuen ciales (pueden hacerse varios
grupos: uno con la principal de nulidad y sus consecuenciales; otro con la princ
ipal de resoluciones y sus consecuenciales; lo mismo en cada grupo sucesivo de s
ub sidiarias). Puede hablarse, por tanto, de pretensiones principales iniciales y
consecuenciales; tam bin de pretensiones subsidiarias iniciales y consecuenciale
s. d ) Pretensiones sucesivas para que todas se satisfagan y pretensiones altern
ativas, para que bien sea el demandante o el demandado, segn fuere el caso, escoj
a exigir (el prim ero) o sa tisfacer (el segundo); por ejemplo: la resolucin de co
ntrato de com praventa viciado de lesin enorm e, o com pletar o restituir (segn qu
e el demandante sea el com prador o el vendedor) la parte del precio justo que f
alt o sobr; la entrega de cierta mercanca o del valor comercial de ella. Estas pret
ensiones alternativas pueden form ar parte del grupo de principales o de cualqui
era de las subsidiarias. Cuando se han acum ulado varias pretensiones en la dema
n da, si encuentra el sentenciador que solamente existe jurisdiccin y com petencia
respecto de unas, pero no de otras, o que falta otro
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requisito para resolver en el fondo sobre algunas pero no sobre las dem s, debe p
roferirse sentencia de m rito respecto a las que no tienen ese vicio o tal defect
o procesal.
233. Los fundamentos de hecho.
El sealam iento de los hechos es fundam ental en toda de manda, ya que vienen a se
r com o la historia del litigio, cuando lo hay por tratarse de proceso contencio
so, o de las circunstancias que m otivan la necesidad y procedencia de la declar
acin debida, en los procesos de jurisdiccin voluntaria. De esos hechos emana el de
recho que se pretende; de ah que la causa petendi y los hechos son trm inos sinnim
os, como lo explicamos al estudiar la pretensin (vanse nms. 114-115). Para los simp
les efectos de la adm isin de la demanda basta presentar una relacin clara y num e
rada de hechos, entre los cuales pueden aparecer o no los que sirvan para determ
inar lo que se pide. La im procedencia, inexactitud, contradiccin e ilicitud de
los hechos o su insuficiencia no son cuestin de previo examen, y menos an m otivo
para la no adm isin de la demanda; deben exam inarse en la sentencia. En cambio,
si los hechos estn redactados en form a confusa, que no perm ita saber con precis
in su contenido o significado, se faltara a este requisito formal. Las denom inaci
ones jurdicas de los hechos son innecesarias, pero si se incluyen no obligan al j
uez ni desvirtan su naturaleza, en caso de ser erradas. Tam poco es defecto acom
paar los hechos de raciocinios y apreciaciones de derecho, pues esto, en ocasione
s, contribuye a precisar su sentido. Para el xito de la dem anda y el contenido d
e la sentencia, los hechos alegados en aqulla son trascendentales, puesto que, co
mo hemos dicho, constituyen la causa petendi o el ttulo de donde se hace em anar
el derecho pretendido, y por esto la sentencia tiene que versar sobre las preten
siones en relacin con la causa invo cada para ellas en la demanda y sobre las exce
pciones y hechos afirm ados por el dem andado, para que no resulte incongruente
(vase nm. 264). En los procesos de jurisdiccin voluntaria la ausencia de litigio y
de controversia, al menos inicialm ente, los hace menos im portantes para la efi
cacia de la demanda. La afirm acin de los hechos constituye, pues, un acto jurdico
procesal, cuyos efectos jurdicos son de sum a importancia; no as las alegaciones
de derecho, porque su ausencia o error es suplido forzosam ente por el juez (vans
e nms. 19-20).
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La doctrina m oderna considera suficiente para el xito de la demanda la indicacin
de los hechos necesarios para indivi dualizar o identificar la accin que se propone
, como dice Chio venda 212; es decir, para fijar las pretensiones de manera que n
o exista incertidum bre sobre el objeto de la demanda. Es la teora de la individu
alizacin 213, a la cual se opone la de la sustanciacin, que es ms rigurosa y exige
indicar todos los hechos que funda m entan el derecho que se hace valer. Entre lo
s sostenedores de esta ltima, algunos exigen que todo el material de hecho de que
quiere servirse el actor en el pleito se indique en la demanda, de manera que l
a alegacin posterior de un hecho no com prendido en aqulla sera cam bio de demanda
y por lo mismo inadm isible. Pero, como dice Chiovenda, esta opinin se enlaza con
form as de procedim iento hoy en desuso y no tiene muchos adeptos 2U. Es decir: b
asta alegar los hechos fundam entales, de donde emana la pretensin, sin exigir qu
e se enuncien todos los detalles o todos los hechos circunstanciales que puedan
interesar. De lo anterior se deduce que la causa petendi debe ser el conjunto de
hechos de donde se derive el derecho pretendido por el dem andante o la relacin
jurdica sustancial que alega; pero en la prctica puede haber diferencia entre aqull
a y stos, cuando hubo error o deficiencia en la enunciacin de tales hechos en la d
emanda. Entonces la dem anda fracasar. No es indiferente la manera como se form u
lan; pero no debe exagerarse, porque si es posible conocer la verdadera intencin
encerrada en los hechos expuestos, sta debe prevalecer sobre el tenor literal. Es
necesario distinguir los hechos sustanciales y los m e ramente accesorios o circ
unstanciales, para lim itar tal exigencia a los primeros, es decir, a aquellos q
ue configuran la causa p e tendi, la fuente de la pretensin, como determinado acc
idente, el contrato cuyo cum plim iento se pide o del cual emana el derecho pret
endido, las relaciones sexuales o la posesin de estado en los casos de filiacin ex
tram atrim onial, el vicio que configura la nulidad reclamada, etc. En cambio, l
a mayor o m enor velocidad del vehculo que ocasione el accidente, el estado de sa
lud o sobrie dad del conductor y dem s circunstancias que existieron en el caso; e
l lugar donde ocurrieron las relaciones o la posesin de estado y la m anera como
sucedieron; las circunstancias que ro2 1 2 Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, nm. 41. 2 1 3 Fairn Guilln: Estudios
de derecho procesal, ed. cit., t. I, ps. 466 y 370; Guasp: ob. cit., p. 318; Chi
ovenda: cita anterior. 2 1 1 Chiovenda: cita anterior; Guasp: ob. cit., p. 330.
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iearon el contrato y que condujeron al vicio del consentim iento irie seala, etc.
, vienen a form ar hechos accesorios que en caso no enunciarse en la demanda, no
impiden que la causa petendi resulte claram ente determ inada y, por consiguien
te, basta probar_: en el curso del proceso para que en la sentencia se tengan en
n e n ta con todas las consecuencias legales. De lo contrario se pecara por Lina
exagerada exgesis y se sacrificara el derecho a la forma, con violacin del principi
o general sobre interpretacin e las normas de procedim iento, de m anera que se ha
gan efectivos derechos sustanciales que con ellas se tutelan y de los actos proc
esales en general (vanse nms. 19-20). N aturalm ente, com o el ttulo o causa del de
recho aducido por l actor es el mismo generador de la obligacin que se imputa al d
emandado, porque entre ellos existe una relacin de causa a efecto, si se dem anda
a una persona para que sea condenada a pagar una suma de dinero por una causa y
en el curso del proceso se prueba que existe su obligacin, pero por otra causa d
istinta, no es procedente reconocer dicha obligacin, porque no es materia de la l
itis contestatio. En estos casos, los hechos son determinantes del petitum y su
ausencia hara ineficaz la demanda; ste es un aspecto de la necesaria congruencia d
e la sentencia (vase nm. 264). Se excepta de esta lim itacin cuando, en virtud de la
expresa facultad legal que se otorga al juez de prim era instancia, puede otorg
ar ms de lo pedido o una prestacin no pedida; as lo autoriza el C. de~P. Laboral co
lom biano en su art. 50. M as no hay que confundir la causa petendi (hechos) con
las pruebas que en la dem anda se pidan para dem ostrarla; stas pueden variar en
el proceso, sin que ello signifique alteracin de aqulla, y siempre deben consider
arse en la sentencia. Lo mismo sucede con las razones jurdicas para apoyar la pre
tensin. Tam bin para la fijacin de la cuanta son muy im portantes los hechos de la d
emanda, y en caso de que de ellos aparezca clara, deben prim ar sobre la aprecia
cin arbitraria que haga el dem an dante en otro lugar del libelo. Insistimos en qu
e lo que im porta es la naturaleza de los hechos, no la calificacin jurdica que le
s d el demandante, y para apreciarlos debe el juez considerarlos en conjunto, rel
acionndolos < a un m ism o tiempo con los fundam entos de derecho y con las petic
iones, para desentraar su verdadero contenido y alcance. Es decir, la dem anda se
debe interpretar, en su conjunto, con criterio jurdico y no literal, com o verem
os en el nm. 240, y lo ha en seado nuestra jurisprudencia que all citaremos. Hay qu
e buscar en esos hechos todas las consecuencias lgicas sin lim itarse a un examen
literal de sus enunciadores.
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Muy im portante es la autorizacin al juez para que tenga en cuenta en la sentenci
a hechos ocurridos despus de presentada la dem anda y que obviam ente no han sido
alegados en ella, que m odifiquen o extingan el derecho pretendido por el dem a
ndante (pero no cuando constituyen una nueva causa petendi o generen una diferen
te pretensin), siempre que aparezcan probados en el proceso y que se aleguen ante
s de la sentencia de la respectiva instancia o sean de aquellos que la ley permi
te considerar de oficio (com o los constitutivos de excepciones de m rito distint
as de pres cripcin, com pensacin y nulidad sustancial relativa). As lo au toriza el a
rt. 305 del C. de P. C. colombiano.
234. Los fundamentos de derecho.
Para la adm isin de la dem anda suelen exigir los Cdigos que se sealen los fundam e
ntos de derecho, es decir, las normas legales que el dem andante pretende que so
n aplicables, a su favor, al caso m ateria del proceso. Pero no hace falta sealar
los en form a detallada, y menos an que sean conducentes y precisos, por dos razo
nes: porque la conveniencia de su aplicacin al caso no puede ser apreciada sino e
n la sentencia, y porque el juez est obligado a aplicar el derecho, cualquiera qu
e sea la norm a que lo contenga, haya sido o no citada o alegada por la parte y
sin necesidad de probar su existencia: iura novit curia. Por eso la afirm acin de
los fundam entos de derecho no es un acto jurdico-procesal, sino un acto intrans
itivo o neutro, puesto que no produce ningn efecto jurdico 215.
235. Inadmisin y rechazo de la demanda.
Como vimos (vanse nms. 144-146), para que la relacin procesal nazca se deben reunir
los presupuestos procesales, que son las condiciones generales necesarias para
que ella surja y se produzcan sus efectos jurdicos. El juez debe examinar oficios
a mente si se encuentran o no cum plidos, antes de darle curso a la demanda, sea
que la relacin procesal surja con su comunica cin al demandado o con la aceptacin de
proveer cuando no existe contraparte o se debe resolver de plano. Si no se cump
len, debe negarse a tramitarla. En este caso pueden ocurrir dos situaciones
2 1 5 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, nm. 161.
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la inadm isin o el rechazo de la demanda. Se inadm ite la demanda cuando le falta
algn requisito o un anexo o tenga algn defecto subsanable y con el fin de que sea
subsanado en el trm ino que la ley procesal seale; por lo tanto, la inadm isin es
una medida transitoria. Se rechaza la demanda, como m edida definitiva en dos ca
sos: a posteriori, cuando no se subsana oportunam ente el defecto que m otiv la i
nadm isin, y de plano o in limine cuando el juez carezca de jurisdiccin o de com p
etencia para el asunto y cuando la accin haya caducado por haber transcurrido el
trm ino que la ley seale para su ejercicio. En el auto que rechaza la demanda, el
juez debe ordenar la devolucin de los anexos presentados con ella y el archivo de
l libelo, lo cual hace que no se produzca la suspensin por su presentacin de la ca
ducidad ni la prescripcin; pero esto no procede cuando el rechazo fue por falta d
e competencia, porque entonces el ju ez debe enviar el expediente al otro juez o
al tribunal que estim e ser quien tenga dicha com petencia, por economa procesal
. Si quien lo recibe tam poco se cree competente, debe solicitar que el conflict
o lo desate la autoridad a quien correspon da. Y cualquiera que sea la decisin del
conflicto, la suspensin de la caducidad o la prescripcin y los dem s efectos de la
de manda, se surte desde el m omento de su presentacin ante el primer juez. En la
m ayora de los sistemas vigentes, salvo en los procesos ejecutivos, el ju ez deb
e limitarse a exam inar el cum plim iento de los requisitos externos, su com pet
encia, la representacin y exis tencia y dom icilio de las partes; la peticin o pres
entacin de las pruebas aducidas; si los hechos y las peticiones son inteligibles;
la designacin de la cuanta; la denuncia de dnde (casa, apar tamento o lugar de trab
ajo) se van a recibir las notificaciones personales o por aviso, tanto el dem an
dante como el demandado, o la afirm acin bajo juram ento de que se ignoran los de
ste; la presentacin en legal forma y con los necesarios anexos; los es peciales re
quisitos que la ley contem pla para ciertas demandas; la correcta acum ulacin; la
posible caducidad de la accin. Pero para la adm isin de la demanda no le correspo
nde entrar a es tudiar la procedencia o exactittid de tales hechos y peticiones,
ya que su exam en de fondo debe reservarse para la sentencia, y aun cuando por l
a lectura del libelo se convenza el juez de la falta de derecho del dem andante,
no puede rechazar la demanda, porque son cuestiones para decidir en la sentenci
a o a veces como excep ciones previas que debe form ular el dem andado (vase nm. 15
2). Lo m ism o sucede con los fundam entos de derecho. Sera m ejor darle facultad
es al ju ez para exigir de oficio que se cum plan los requisitos de fondo de la
legitim acin de la causa
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y el inters sustancial para la sentencia de m rito, y perm itir que el dem andado
proponga com o excepcin previa estas cues tiones, para evitar procesos intiles, cuy
o fracaso se conoce de antem ano 21S . Con m ayor razn para la falta de integracin
del litisconsorcio necesario y a la falta de prueba de la calidad de heredero o
de cnyuge, en virtud de la cual se cita al dem andado; nosotros preferim os una
norm a general, para todos los casos de falta de legitim acin en causa o de inters
sustancial serio y actual en cualquiera de las partes. Puede suceder que el jii
ez no caiga en la cuenta de la falta de algunos de los requisitos exigidos por l
a ley y que le d curso a la dem anda; en tal caso, el demandado puede proponer la
ex cepcin previa correspondiente, cuando exista un defecto que tiene este valor s
egn la ley procesal; pero si tam poco el demandado lo hace, o no puede hacerlo po
rque la ley no se lo permite, el juez no puede luego negarse a proveer alegando
tal circunstancia, a menos que se configure una nulidad no saneable, pues si lo
es se produce su saneam iento; naturalm ente, los defectos de la deman da pueden
m otivar una sentencia desfavorable si afectan la prue ba del derecho o im piden
reconocer la pretensin o hacen im posible la con den a, y tam bin pueden con d u c
ir a un fallo inhibitorio (vase nm. 1-51). En los procesos de jurisdiccin voluntari
a ha de tenerse un criterio ms amplio que en los contenciosos para la apreciacin d
e los requisitos de admisin, cuando no respondan a exigencias especiales de la le
y, a com petencia y a capacidad, dado que no hay partes opositoras (vanse nms. 27
y 147).
236. Retiro, reforma y adicin de la demanda.
Puede retirarse la demanda, sin que esto im plique desis timiento, ni im pida vol
verla a presentar, m ientras no se haya notificado al dem andado el auto que la
adm iti y siem pre que no se hayan practicado m edidas cautelares. Se perm ite re
formarla o adicionarla por las veces que se quiera antes de la notificacin del au
to que la admite a todos los demandados, y con ciertos requisitos y por una sola
vez despus de dicha notificacin.
2 1 6 Devis Echanda: Tratado, ed. cit., t. I, nms. 150, literal 0, 166, literal V;
Nociones generales, ed. cit., nms. 119 y 134.
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237. Efectos de la demanda.
Como observa Guasp, los efectos de la demanda son de dos clases: sustanciales o
m ateriales, cuando pertenecen al mbito jurdico-sustancial, es decir, los que se p
roducen sobre el derecho o relacin jurdico-sustancial objeto del litigio; procesal
es, cuando pertenecen al m bito del proceso o recaen sobre las relaciones jurdicoprocesales 217. Los exam inarem os por separado. Io) Efectos jurdico-m ateriales
o sustanciales. Como efectos jurdicos de esta clase podemos indicar los siguiente
s: a) En prim er lugar el darle al derecho sustancial el carcter litigioso. De es
te modo, el derecho sustancial sufre una aparente dism inucin, como dice Fairn Guilln
2IS. Ambas circunstancias se reflejan en la disponibilidad del derecho sustanci
al y en los efectos de los actos extraprocesales que se realicen, como ventas o
hipotecas o adjudicaciones en sucesiones por muerte, sea afec tando de nulidad el
contrato (com o ocurrira en el sistema anterior colombiano cuando se registraba
la demanda que versara sobre inmuebles), o sujetndolo al resultado de la sentenci
a (para que si el dem andante gana el pleito esos actos y sus registros queden s
in efectos y se cancelen tales registros, que es el actual sistema colombiano),
y determ inan la procedencia del llam ado derecho de retracto. Lo ltim o, a parti
r de la notificacin al demandado. b) Determ ina el m om ento en que el demandado
poseedor de buena fe queda sujeto a la obligacin de restituir los frutos y produc
tos en caso de prosperar la dem anda y, por consiguiente, en que el dem andante
adquiere el derecho a esos frutos una vez notificada la demanda. c) Interrum pe
la prescripcin adquisitiva y extintiva, im pi diendo que el dem andado com plete e
l trmino, para adquirir el dominio del bien o para que se extingan sus obligacion
es. Este efecto se condiciona a que la aceptacin de la demanda quede en firme, pe
ro se surte desde su presentacin, porque la ley no exige para ello la previa noti
ficacin al demandado, sino que en trm ino que seale la ley se le haga la notificacin
personalm ente o por conducto de curador ad litem, designado luego de emplazam
ientos. Tambin creem os que si se presentan circunstancias que hayan hecho im pos
ible la designacin y posesin del curador ad litem y
2 1 7 Guasp: ob. cit., ps. 319-322. 218 Fairn Guilln: ob. cit., t. I, p. 439.
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luego su notificacin, dentro del trm ino que seale la ley, debe aceptarse que la lti
m a aparezca cumplida en un trm ino razo nable, porque sera injurdico im poner la prd
ida de los beneficios de la interrupcin de la prescripcin al dem andante que no tu
vo culpa en esa demora. Ese efecto desaparece cuando el dem andante desiste de l
a dem anda, o si se produce la perencin del proceso, o si ste term ina con absoluc
in del demandado o sentencia in hibitoria, y cuando se decrete una nulidad que co
m prenda la notificacin del auto adm isorio de la demanda. d ) Tam bin interrum pe
la llam ada caducidad del derecho sustancial y la caducidad de la accin procesal
; aqulla con el requisito com plem entario de que se surta la notificacin al dem a
n dado en la oportunidad que exija la ley; la segunda con la sola presentacin de l
a dem anda, com o ocurre para las acciones con tencioso-adm inistrativas de polica
, ejecutivos, posesorias, etc. 2o) Efectos jurdico-procesales. Pueden sealarse los
siguientes: a) La determ inacin de los sujetos iniciales de la relacin jurdico-pro
cesal (juez y partes y dem andante y dem andada), lo m ismo que las diversas per
sonas que los form an (vanse nms. 87 y 154-155). b) La fijacin de la com petencia q
ue, por lo general es inmodificable, a menos que se trate de juez m unicipal que
pierda competencia por razn de una reconvencin, o de acumulacin de procesos de un
fuero de atraccin (quiebra o concurso de acree dores), o por el avalo dado a los bi
enes objeto de un proceso de sucesin por muerte, y cuando se adelante ante cualqu
ier juez y concurra un agente diplom tico acreditado ante el gobierno na cional. E
se principio general se conoce como perpetuatio ju risd ic tionis. c) La delim it
acin del inters y de la legitim acin en la causa, del demandante y del dem andado,
al tiempo de notificarse al ltimo la admisin de la dem anda, como vimos al tratar
de esas materias (vanse nms. 134, letra g , y 138, letra h). De ah que Guasp propon
ga el principio de la perpetuatio legitimationis, por analoga con el anterior, lo
que encontram os muy acertado; slo que el profesor espaol fija esos efectos en el
momento de la litis pendentia y sta en el de la interposicin de la demanda, al pa
so que nosotros creemos que slo se producen al quedar consumada la relacin procesa
l con su adm isin y notificacin al demandado, ya que antes no hay proceso y es ent
onces cuando se delimita el conflicto que debe desatarse m ediante la sentencia.
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d) La form acin de la litispendentia, para los efectos de fijar la com petencia d
el juez que poda conocer a prevencin con otros, hacindola privativa y excluyente, y
para im pedir como conse cuencia lgica que se inicie nuevo proceso sobre lo mismo
y entre idnticas partes, m ediante la form ulacin de la excepcin previa que lo par
alice o le ponga trm ino (vanse nms. 130 y 148). Para que este efecto se produzca e
s necesaria la admisin de la dem an da y notificacin al dem andado, porque antes no
existe proceso. e) La determ inacin del contenido y alcance del debate ju dicial
y, por consiguiente, de la resolucin de la sentencia (su congruencia), debindose
tener en cuenta las excepciones del demandado, naturalm ente (vanse nms. 262-264).
El ju ez no puede acceder a las pretensiones con base en hechos sustanciales o
principales probados pero no alegados en la demanda. f) El m om ento en que se v
inculan las partes al proceso y quedan sujetas a sus deberes y cargas y en gener
al a la jurisdic cin del Estado con los efectos de la cosa juzgada que pueda produ
cirse y les surgen ciertos derechos y facultades procesales (lo cual ocurre para
el dem andante desde la adm isin de la de manda y respecto al dem andado desde su
notificacin). e) El mom ento en que nace para el juez la obligacin de proveer com
o resultado de la obligacin de jurisdiccin del Estado, por la presentacin de la de
m anda (vanse nms. 24 y 98). A lgunos de esos efectos pueden m odificarse relativa
m ente si la dem anda es corregida; pero como la correccin sustituye o adiciona l
a dem anda inicial, en realidad el principio de que con sta o con la notificacin d
e la providencia que la admite se pro ducen, no sufre alteracin. Si la dem anda es
retirada antes de la notificacin al demandado, esos efectos no alcanzan a produc
irse y ni siquiera se tratar de un desistim iento, ya que no ha existido proceso.
238. Admisin y traslado de la demanda.
Si la dem anda rene los requisitos generales y especiales que determ ina la ley,
el juez debe adm itirla, y ordenar su traslado al dem andado cuando se trate de
proceso contencioso. El traslado consiste en poner en conocim iento del dem anda
do la demanda y el auto que la adm iti, m ediante la notificacin de ste, en en trega
rle copias de la dem anda y sus anexos y en otorgarle un trm ino para que la estu
die y conteste form ulando, si lo desea, oposicin y excepciones. El incum plim ie
nto de las form alidades para la notificacin y el traslado vicia de nulidad el ac
to y todo el proceso, puesto que
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se viola el derecho de defensa y de contradiccin del demandado (vanse nms. 11, punt
o 6, y 107). Tngase en cuenta que las demandas no se notifican, sino la providenc
ia que la admite y ordena su traslado al demandado.
239. La contestacin de la demanda. La llamada litis contestatio.
Cuando por la naturaleza contenciosa del proceso exista parte dem andada y trasl
ado del libelo, se presenta la contestacin de la demanda como uno de los actos pr
incipales del proceso. As como el dem andante usa de la demanda para plantear su
litigio, form ular sus pretensiones y perseguir una sentencia favorable, as tam b
in el dem andado tiene un instrum ento sim ilar para oponer sus defensas, am plia
r el litigio y pedir la desestim acin de las pretensiones del prim ero (vanse nms.
112 y 123-124). En este sentido debe entenderse hoy el concepto de litis contest
atio: el momento en que queda configurado el litigio para resolver. La doctrina
rom ana y durante un tiem po la vieja escuela clsica consideraron ese momento pro
cesal de la litis contestatio como un contrato o cuasicontrato, apreciacin que slo
se ju sti ficaba cuando se le daba a la adm inistracin de justicia un ca rcter priv
ado, incom patible con su naturaleza pblica y sus fines de inters pblico distintos
de lo que cada parte persigue en el proceso, com o lo ensea la doctrina moderna.
No existe, pues, el cuasicontrato de litis contestatio. Si las partes se vincula
n al proceso y deben soportar sus resultados, es en virtud del poder de jurisdic
cin del Estado y del ejercicio de los derechos de accin y de contradiccin (vanse nms.
24, 98 y 107). La im portancia de la contestacin de la dem anda es muy grande pa
ra la determ inacin del contenido u objeto del proceso y, ms especialm ente, del l
itigio que en l debe ser resuelto, form ado por la pretensin y la oposicin (vanse nms
. 11 y 123124 y 239), razn por la cual en m uchas legislaciones se exige al dem a
ndado form ular en aqulla sus excepciones. En nuestro proceso civil se exige nicam
ente que se aleguen all las de pres cripcin, compensacin y nulidad sustancial relat
iva (vanse nms. 127 y 130), Las dems pueden ser declaradas de oficio por el juez, s
i aparecen probadas. La falta de contestacin o de pronuncia miento expreso sobre l
os hechos y las pretensiones contenidas en ella deber ser apreciada por el juez c
omo un indicio grave contra el demandado. Hay procesos, como los de rendicin espo
ntnea de cuentas, de lanzam iento del arrendatario si el dem andante acompaa
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prueba siquiera sum aria docum ental o confesin del contrato, y los divisorios co
m unes, en que la falta de oposicin dentro del trmino del traslado lleva com o con
secuencia una especie de pre suncin de que el dem andado acepta los hechos de la d
emanda, y entonces se dicta sentencia favorable al demandante. En esos casos se
dispone que el proceso se abra a prueba slo cuando el demandado se opone a la dem
anda, dentro del trm ino del tras lado. Pero debe tenerse en cuenta que el silenci
o, como norm a general, no im plica en m odo alguno aquiescencia o aceptacin del
demandado salvo norm a legal en contrario, como en los casos acabados de mencion
ar. Las diversas actitudes que puede asumir el dem andado fueron estudiadas al t
ratar del derecho de contra diccin (vanse nms. 111 y 112). Cuando no existe dem anda
do, como sucede en los procesos de jurisdiccin voluntaria, no opera este acto pro
cesal, como es obvio, y tam poco en algunos procesos contenciosos especiales en
que se procede de plano, com o en el ejecutivo y el de quiebra. En estos casos s
e le notifica al demandado el auto que contiene la orden de pago o la declaracin
de la quiebra, pero no hay traslado de la dem anda, en sentido estricto, aun cua
ndo con dicha noti ficacin quedar inform ado de la demanda. El objeto de la contest
acin es, pues, conocer el concepto y voluntad del dem andado respecto a las prete
nsiones del dem an dante, principalm ente por tres aspectos: 1) la aceptacin o neg
a cin de los hechos y de las peticiones de la demanda; 2) la pre sentacin de las exc
epciones de m rito y previas que pueda tener; 3) la peticin o presentacin de sus pr
uebas.
240. La interpretacin de la demanda.
M ucho hem os adelantado en el estudio de este tem a al tratar de los fundam ent
os de hecho y del petitum de la dem anda (vanse nms. 231-232), de la adm isin, la i
nadm isin y el rechazo de la demanda (vanse nm s. 235 y 238), y de la intencin en lo
s actos procesales (vase nm . 222); por ello nos lim itarem os ahora a una breve a
dicin. Si para el estudio de la ley procesal no puede el juzgador aferrarse a las
palabras ni al sentido literal, sino que debe per seguir el conocim iento del co
ntenido jurdico que en ella se en cierra, y si el objeto de los procedim ientos es
la tutela de los derechos reconocidos por la ley sustancial, con mayor razn es i
mperativo adoptar un criterio de interpretacin conjunta, razo nada y cientfica de l
a demanda. Adems, es susceptible de in terpretacin jurdica y lgica, para buscar el de
recho impetrado
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en su contenido general, y al interpretarla no es obligatorio afe rrarse a la cal
ificacin jurdica que a los hechos y a las preten siones incoadas les d el demandante
. De esta suerte, el juzgador debe perseguir siempre determ inar su naturaleza p
ara decidir de conform idad con ella. La parte petitoria debe estudiarse y ana li
zarse relacionndola con los hechos y con los fundam entos de derecho expuestos. C
abe aplicar a la interpretacin de la demanda el criterio cientfico m oderno para l
a interpretacin general de los negocios jurdicos unilaterales 2I). Pero esa faculta
d de interpretacin tiene su lmite, que no es otro que los hechos fundam entales af
irmados y las peticiones, que a su vez pueden ser analizadas para su debida comp
rensin, teniendo en cuenta el conjunto del libelo, pero cuya existencia o ausenci
a no puede ser desconocida ni suplida por el juez (vanse nms. 233 y 264). Es al tr
ibunal y al juez de las dos instancias a quienes corresponde esa interpretacin de
la demanda, porque es cuestin de hecho. En casacin la Corte slo puede corregir esa
interpre tacin cuando se haya incurrido en error de hecho m anifiesto o evidente
como consecuencia del cual aparezca la violacin indi recta de normas legales susta
nciales.
241. La demanda de reconvencin.
En varias ocasiones hem os visto que cualquiera de los varios dem andados, o tod
os en un solo libelo o en libelos separados, pueden aprovechar el proceso inicia
do por el demandante, para form ular a su vez demanda contra ste, con el fin de q
ue se tramite sim ultneam ente con la suya y se decida por la misma sentencia. Sa
bemos tam bin que la reconvencin se distingue esencialmente de la excepcin, pues sta
se lim ita a atacar las pretensiones del demandante, sin sacar el litigio del t
erreno que ste le asigna en la dem anda; la reconvencin, por el contrario, consist
e en el planteam iento de un nuevo litigio y de una nueva controversia, y, por t
anto, lleva el proceso a un terreno distinto (vanse nms. 118 y 224). Pero entre la
s pretensiones de la reconvencin y de la de manda inicial debe existir alguna cone
xin o afinidad, aunque no es necesario que se originen en el mismo ttulo que les s
irva de
2 1 9 Devis Echanda: Nociones generales, ed. cit., nm. 232, y Tratado, ed. cit., t
. III, nm. 399.
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causa petendi. Desde que las pretensiones del dem andado se relacionen con los h
echos que sustentan la relacin jurdica lle vada al debate por el dem andante, es pe
rtinente la reconvencin, como cuando se demanda para la entrega de una cosa y se
recon viene para el pago de los gastos de conservacin. Con mayor razn es adm isible
la reconvencin cuando ambas pretensiones provie nen de un m ism o ttulo, como si s
e reconviene al comprador que dem anda la entrega de la cosa, para el pago de su
precio o para la resolucin del contrato. Tam bin debe admitrsela cuando la conexin
existe entre las pretensiones de la reconvencin y alguna de las excepciones del d
em andado inicial. Y en los casos de co nexin instrum ental o de identidad de prue
bas. Se autoriza con tres requisitos: I o) que el mism o ju ez sea com petente p
ara am bas dem andas, pero con la salvedad de que no im porta que no lo sea para
la reconvencin por el factor territorial o por cuanta (lo ltim o significa que pue
de recon ve nirse por m ayor cuanta ante un ju ez m unicipal, pero ste debe rem iti
r el proceso al ju ez del circuito); 2o) que entre las dos dem andas exista la c
onexin que perm itira pedir la acum ulacin en caso de iniciarse procesos separados
(es decir que puedan tram itarse por el m ism o procedim iento, que haya alguna
rela cin de dependencia entre las pretensiones de ambas dem andas o alguna conexi
dad o afinidad, lo cual debe apreciarse con cri terio am plio); 3o) que se propon
ga durante el trm ino para con testar la dem anda. La reconvencin, se repite, es u
na demanda y por tanto debe reunir todos los requisitos de fondo y de form a que
hemos expues to, y el ju ez debe inadm itirla en caso contrario y rechazarla si
no se corrige. La ley procesal determ ina los casos en que se puede presen tar. J
am s en procesos de ejecucin. En muchos casos es im portante recurrir a la reconve
ncin, para darle mayor eficacia a la defensa con el contraataque o para obtener e
l mismo resultado que persigue el demandante (como el divorcio o la separacin de
cuerpos o de bienes), pero no por los motivos que ste alega y que se basan en cul
pa o dolo del dem an dado, sino por otros que im pliquen la responsabilidad de aq
ul, para beneficiarse con ciertos efectos jurdico-sustanciales como pensin alim ent
aria, indem nizacin de perjuicios, prdida de derechos herenciales o de porcin conyu
gal, etc. Hay excepciones como la de prescripcin, que pueden alegarse reconvencio
nalmente. Este procedim iento tiene, adem s, la ventaja de que si se produce un d
esistim iento de la dem anda por el demandante, el proceso deber continuar de tod
as m aneras sobre las pretensiones de la reconvencin.
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242. Eficacia o desestimacin de la demanda. Sentencia favorable al demandante o a
l demandado.
Los presupuestos procesales se necesitan para la admisin de la dem anda y para qu
e el proceso as constituido se desarrolle norm alm ente y sin vicios de nulidad (
vanse nms. 144-149). El juez debe conservar su aptitud subjetiva por la aLisencia
de causales de im pedim ento o recusacin. Si estas condiciones se cum plen, el pr
oceso debe term inar con una sentencia, que es el fin de la accin (vase nm. 98). Pe
ro esa sentencia puede ser inhibitoria o de fondo y en el ltim o caso favorable a
l dem andante o al demandado, en los juicios conten ciosos, y favorable o no al d
em andante o peticionario, en los v o luntarios, segn que se hayan cum plido o no
los presupuestos m ateriales o mejor dicho sustanciales de la sentencia de fondo
y de la favorable (vanse nms. 150-152). Entre la dem anda y la sentencia existe u
na etapa fun damental: la instruccin, que puede definirse como la bsqueda de los m e
dios necesarios para proveer, segn Carnelutti 220. Estos medios son las razones y
las pruebas, cuando el proceso es de conocim iento y el proveim iento consiste e
n una decisin, y ade ms, los bienes, cuando se trate de proceso ejecutivo y consist
e en una transferencia. Las razones se descom ponen en la regla de derecho y en
los hechos a que deba aplicarse. De las razones y las pruebas se deduce una conc
lusin: la sentencia. Como no existe la carga de los fundam entos de derecho, segn
hem os visto (vase nm. 234), la carga de la razn se lim ita a la carga de la alegac
in de los hechos; pero debe limitarse a los hechos sustanciales (vase nm. 233). Per
o si bien en principio la carga de la prueba corresponde al demandante, tambin el
dem andado est sujeto a la carga de la excepcin, es decir, de la alegacin y prueba
, o slo sta, de los hechos que sirven de presupuesto fctico a la norma legal en la
cual se fundam entan sus excepciones. Sucede que la ley distribuye lo que Carnel
utti llama, muy tcnicam ente, el riesgo de la falta de prueba, y esto porque las
partes estn sujetas al riesgo de una sentencia desfavorable, en caso de que no es
tn probados los hechos en que fundan la pretensin o la excepcin. Surge aqu la difere
ncia, que ya estudiam os, entre defensa y excepcin (vanse nms. 126-128). No existe
la carga de la prueba de la simple negacin de los hechos y del derecho del
2 2 0 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, nm. 151.
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dem andante; en este caso se ejercita la defensa, pero no se propone excepcin alg
una. Adem s, es al dem andante a quien corresponde en prim er trm ino la carga de
probar los hechos contemplados en las norm as legales qu.e consagran los efectos
jurdicos que constituyen sus pretensiones, salvo que estn presum idos o sean noto
rios o inde finidos; a falta de esa prueba, deben desestimarse sus pretensio nes,
a pesar de la ausencia de toda prueba en contrario y de toda excepcin (vase nm. 152
). Concluido el debate probatorio, el juez entra a decidir el proceso, con base
en los hechos de la demanda (incluyendo los accesorios o secundarios no alegados
en ella; vanse nms. 233 y 264) y de la defensa, que estn debidam ente probados, te
niendo en cuenta que las excepciones perentorias deben declararse de oficio si a
parecen dem ostrados los hechos que las constituyen, aunque falte al respecto to
da alegacin de parte interesada, menos las de prescripcin, com pensacin y nulidad s
ustancial relativa. En los procesos de jurisdiccin voluntaria, la ausencia de con
traparte perm ite la afirm acin de hechos con posterioridad a la dem anda con el
fin de que en la sentencia se tengan en cuenta, y lo im portante es que el derec
ho pretendido est de acuerdo con los hechos que en el m om ento de decidir el jue
z se hallen probados en el proceso. Pero es necesario que aparezcan el inters sus
tan cial, la legitim acin en la causa y la prueba del derecho. La sentencia debe c
onsiderar en favor o en contra del de m andante tanto los hechos afirm ados en la
dem anda como los alegados por el dem andado, siem pre que se encuentren debida
mente establecidos en el proceso por los medios probatorios que seala la ley y qu
e los ltim os se relacionen con la causa petendi contenida en la demanda, en cuyo
caso tendr el carcter de accesorios o circunstanciales. Tam bin deben ser consider
ados en la sentencia los hechos ocurridos despus de la dem anda y por tanto no co
ntenidos en ella, que m odifiquen o extingan el derecho sustancial pretendido po
r el dem andante, siempre que hayan sido probados oportunam ente y que se alegue
n antes de la sentencia o la ley perm ita considerarlos de oficio; pero esos hec
hos no pueden m odificar la causa petendi, ni constituir una nueva pretensin, sin
o apenas m odificar o extinguir sta. Si el hecho constitutivo de la excepcin se ti
ene en cuenta cuando se encuentre dem ostrado en el proceso, a pesar de que haya
sido afirm ado y probado por el demandante, es lgico con cluir que igualm ente de
ben tenerse en cuenta en favor de ste los hechos afirm ados y probados por el dem
andado, desde que no m odifiquen la causa petend i o constituyan una nueva. De
lo contrario se rom pe la igualdad de las partes en el proceso y se
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cae en la tesis, hoy rechazada, que exige se enuncien en la de m anda todos los h
echos que pueden ser considerados en la sen tencia. Por ejemplo, si se dem anda e
l pago de una suma de dinero con base en cierto contrato, la afirmacin hecha por
el dem andado de que se debe una cantidad o la m isma cantidad por razn de otro c
ontrato u otro ttulo diferente, no podra servir para una sentencia condenatoria en
ese proceso; pero, en cambio, si se ha pedido la nulidad de un contrato y en lo
s hechos se afirm a que hubo violencia, si el dem andado alega hechos distintos
de los contenidos en la dem anda, pero que concurren a probar tal vio lencia, nos
parece indudable que el juez debe hacer la declaracin pedida en la dem anda, basn
dose en tales hechos, si admiten prueba de confesin o en el proceso se encuentra
la exigida por la ley. Al fin y al cabo, la litis contestatio surge con la dem a
nda y su contestacin.
243. Diferencia entre demanda en debida forma y deman da debidamente fundada.
De los nmeros anteriores surge como algo elem ental esta diferencia. La demanda p
uede estar form ulada en debida forma, porque rene los requisitos para su adm isin
y para que el proceso transcurra norm alm ente; pero, en cambio, en el fondo pu
ede ser infundada, bien sea porque falta la legitim acin en la causa o el inters s
ustancial de alguna de las partes o de ambas, o porque el demandante carece del
derecho sustancial que pretende o porque no sea exigible todava, o se ejercite in
adecuadam ente, o exista una excepcin que la desvirte (vanse nms. 150-152). Lo prim
ero se estudia por el ju ez en el auto que debe resolver sobre la adm isin o el r
echazo de la demanda y puede plantearse por el demandado en excepciones previas.
Lo segundo debe ser exam inado y resuelto en la sentencia (con excepcin de la le
gi timacin en la causa y el inters sustancial para obrar, que pueden ser exam inado
s al adm itirse la dem anda y ser objeto de excep ciones previas, en algunos caso
s, com o hemos visto; vanse nms. 133-138).
244. La denuncia y la querella en el proceso penal.
Frecuentemente, en nuestro sistema procesal actual (siempre en otros sistemas) e
l procedimiento penal se inicia como resultado de una denuncia o una querella pr
esentada por un particular, o un
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funcionario pblico del rgano administrativo o judicial, o por un agente del minist
erio pblico 221. Entonces, esa denuncia o querella constituye el acto introductiv
o que inicia la etapa preliminar del proceso penal, conocida como sumario o inst
ruccin, y que todava no constituye verdadero proceso, pues ste se inicia bien sea c
on el llamado auto de proceder que form ula la pretensin punitiva del Estado cont
ra el sindicado o imputado, es decir, los cargos penales que se le hacen, o sea
con la acusacin que formule un fiscal acusador al juez competente para juzgar la
causa, y aceptar el segundo dicha acusacin y ordenar el trmite subsiguiente. Resul
ta absurdo contraponer los conceptos de proceso y de ju icio que son procesalm ente
lo mismo; e igualm ente resulta incorrecto denom inar proceso a la etapa de simp
le investigacin previa o de instruccin. Por denuncia se entiende, en sentido genric
o, el simple aviso que toda persona que tenga noticia de un hecho que pueda cons
tituir una infraccin penal, debe dar de tal hecho a un fun cionario de la ram a pe
nal jurisdiccional o una autoridad de polica; pero en sentido estricto debe enten
derse por tal slo el acto de voluntad por el cual un particular o un funcionario
pblico solicita de un ju ez penal com petente que inicie la investigacin de un pos
ible delito, sea que la denuncia se dirija o no contra persona determ inada. En
el prim er caso, se da simplemente la notitia criminis, pero no se ejercita la a
ccin penal pblica, puesto que no se pide la iniciacin de las actuaciones procesales
para la investigacin del delito; en el segundo caso, se ejercita indudable mente
la accin pblica (vase nm. 99). Por querella se entiende la solicitud para que se ini
cie la investigacin y se adelante el proceso, que la parte ofendida por el delito
, a quien corresponda privativam ente la accin penal por tratarse de ilcito no inv
estigable de oficio, form ula al juez com petente. Es, pues, una especie de denu
ncia; sta puede ser con siderada como el gnero; pero no se concibe una querella par
a dar sim plem ente la noticia del crim en, sin pedir la investigacin, por lo cua
l siempre se ejercita con ella accin procesal penal.
221 Luis Eduardo Mesa Velsquez: Derecho procesal penal, Medelln, 1963, 1.1, ps. 39
y 45-49; Bernardo Gaitn Mahecha: Esquemas de derecho procesal penal colombiano,
Bogot, 1958, t. I, ps. 197-199; Gustavo Humberto Rodrguez: Nuevo procedimiento pen
al colombiano, ed. 1972, ps. 33-34, y 2 edicin 1976, ps. 19 a 38; Jorge Clari Olmed
o: La querella en delitos de accin de ejercicio privado, en Jurisprudencia Argent
ina, mayo 1970, ps. 95-112 y La denuncia en la funcin represiva, en Jurisprudenci
a Argentina, noviembre 1970, ps. 74-93; Antonio Vi cente Arenas: Procedimiento pe
nal, Bogot, 1972, ps. 78-81. Y los comentaristas del C. de P. P. de 1981.
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En los sistem as que limitan el ejercicio de la accin penal al m inisterio pblico,
se entiende por querella la peticin que la persona ofendida por el delito presen
ta a aqul, para que a su vez formule ante el juez instructor o ante el de la caus
a (segn el sistem a que rija) peticin para que inicie la investigacin o su mario, el
primero, o el proceso, el segundo. La denuncia y la querella son menos form ali
stas que la dem anda civil, laboral y contencioso-adm inistrativa, pues slo se ex
ige el juram ento y una relacin sucinta, verbal o escrita, de los hechos. Si el j
uez no la considera suficiente, llam ar al denun ciante o querellante para que la
ample.
245. La demanda de parte civil en el proceso penal.
Sabemos ya que por dem anda de parte civil, en el proceso penal, cuando es acept
ada, se entiende la form ulacin, por la vctim a del delito o sus herederos, de la
pretensin indem nizatoria contra el responsable de aqul. Se trata de una verdadera
dem an da y en ella se contiene dicha pretensin y el ejercicio de la accin civil,
para que el proceso se extienda a resolver tam bin sobre aqulla. Es un caso de ver
dadera acum ulacin de acciones en el mismo proceso. Esta dem anda debe reunir los
requisitos de la dem anda civil que no sern incom patibles con el objeto de aqull
a: fundamentos de derecho y de hecho, peticiones, juez a quien se dirija, proces
o de que se trata, pruebas del inters sustancial y la legitimacin en la causa si s
e trata de herederos (la vctim a m isma del delito tiene necesariam ente estas do
s condiciones y no necesita aducir pruebas sobre ellas) 222. Esta pretensin civil
contra el responsable del delito puede ejercitarse dentro del proceso penal; la
que pueda tenerse contra otras personas que deban responder patrim onialm ente
por la conducta del sindicado o imputado, corresponde a la jurisdiccin civil. Sur
ge entonces el problem a de la influencia que la sentencia penal pueda tener en
ese proceso civil, es decir, de la llamada prejudicialidad penal en el proceso c
ivil que se estudiar njs adelante (vanse nms. 286-296).
2 2 2 Antonio Vicente Arenas: ob. cit., p. 61; Mesa Velsquez: ob. cit., ps. 6594;
Gaitn Mahecha: ob. cit., ps. 279-324; Gustavo Humberto Rodrguez: ob. cit.. ed. 19
72, ps. 87-99, y ed. 1976, ps. 83 a 94; Tulio Chiossone: Manual de derecho proce
sal penal, Caracas, 1967, ps. 10-15.
C a p tu lo
XXVII
ACTOS DE IMPULSIN Y TRMITE DEL PROCESO, DE ASEGURAMIENTO, PROBATORIOS Y DE ALEGACIN
246. Qu se entiende por actos de impulsin y trmite del proceso.
Son actos procesales de esta clase los que tienen por fin el hacer m archar el p
roceso a travs de las diferentes etapas que la ley procesal establece e im pedir
su paralizacin.
247. La impulsin oficiosa del proceso por el juez y el secretario.
Como expusim os en el nm ero 12, se entiende por principio de la im pulsin oficios
a del proceso el que exige que una vez iniciado ste con la dem anda o la denuncia
o querella, debe el juez o el secretario, segn el acto de que se trate, im pulsa
r su marcha, sin necesidad de que las partes lo insten verbalm ente o por escrit
o para que lo hagan, con el fin de que no haya estancamientos ni demoras en su t
rm ite 223. Tambin cuando el proceso se inicia de oficio. La efectiva consagracin d
e este principio evita la exagerada prolongacin del proceso y por tanto de la inc
ertidum bre sobre los derechos o relaciones jurdicas que en aqul se tutelan, lo cu
al significa la consecucin ms rpida del fin de inters general en la paz y la arm ona
sociales (vanse nms. 5, 21 y 72). Su im portancia es, por lo tanto, extraordinaria.
2 2 3 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, nms. 150 y 165; Santiago Sents Melendo
: Caducidad o perencin de instancia, y Derechos del juez y cargas pro cesales, en
Estudios de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1967, t. I, ps. 299-319 y 355-376.
412
T
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general
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pro ceso
Al secretario le corresponde ejecutar sin dilacin los actos propios de sus funcio
nes, como librar los oficios, elaborar los edictos y estados para notificar las
providencias del ju ez, hacer las cita ciones y notificaciones personales que exi
ja la ley (pero cuando stas deban ocurrir fuera de su oficina, se requiere que la
parte interesada sum inistre los datos y pague el arancel autorizado), dar los
inform es que la ley o el juez ordene, y el muy im portante de pasar al despacho
del ju ez los expedientes inm ediatam ente venza el trm ino para el cual deban m
antenerse en secretara (com o el de traslado a las partes, el de prctica de las pr
uebas, el de em plazam iento a terceros, etc.); por tanto, ningn negocio debe per
m anecer inactivo en la secretara, una vez vencido el trm ino respectivo. El incum
plim iento de estos deberes es causa de multas que el ju ez tiene a su vez el d
eber de im ponerle al secretario, so pena de quedar aqul responsable de las m ism
as que le podrn ser im puestas por su superior. Al juez le corresponde vigilar q
ue el secretario cum pla los anteriores deberes y proferir oficiosam ente las pr
ovidencias que correspondan cuando el expediente le sea pasado al despacho, en f
orm a que jam s quede el proceso paralizado en la secretara ni en su poder sino qu
e vaya avanzando por las diferentes etapas que la ley procesal determ ine, hasta
que se produzca la sentencia que finalice la instancia o el recurso extraordina
rio de casacin o revisin. Debe im ponerse a los jueces responsabilidad patrim onia
l por los perjuicios que causen a las partes y terceros intervinientes, cuando o
m itan o retarden injustificadam ente una providencia o el correspondiente proyec
to (vase nm. 163). Naturalm ente, si el juez tiene dos o tres veces ms trabajo del n
ormal, su demora estar justificada en igual proporcin. Los C. de P. P. consagran e
ste principio im plcitam ente en los textos que regulan la iniciacin y el trm ite o
ficioso del su mario y del proceso.
248. La carga de impulsin del proceso por las partes.
Existen actos de im pulsin procesal de las partes, que con sisten en peticiones es
critas u orales que deben form ular al se cretario o al juez. Aparentem ente pare
ce que en vista del deber del juez y del secretario de im pulsar oficiosam ente
el proceso, no exista para las partes la carga procesal de su im pulsin. Pero est
o no es ciert:: stas estn sujetas a tal carga, cuando aqullos no cumplan cor
I m p u l s i n
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t r m it e
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pro ceso
413
s~ deber, para lo cual deben form ular las correspondientes peti ciones orales o
escritas, segn fuere el caso 224. El incum plim iento por las partes de dicha car
ga produce aferen tes consecuencias desfavorables, segn el caso. Cuando por inact
ividad de ellas se deja que el expediente perm anezca inde: idamente en la secre
tara, es decir, por no presentar un escrito o una peticin verbal para que sea pasa
do al despacho del juez, o cuando el secretario se vea forzado a dejarlo all porq
ue falte un acto que indispensablem ente debe provenir de la parte inte resada, p
or ms de seis meses, la consecuencia es el decreto de la perencin o caducidad del
proceso o del recurso de apelacin, casacin o revisin si la parte contraria lo solic
ita; si estando el negocio al despacho del ju ez no se reclam a para que se dict
e la providencia que corresponda, luego de vencido el trm ino legal la sancin ante
rior no puede ser aplicada, pero sufren los perjuicios por la demora. Sin embarg
o, en el ltim o caso, si tal dem ora es injustificable (lo cual debe apreciarse c
on el criterio que expusimos en el nm ero anterior), las partes tienen el derecho
a exigirle al juez, en proceso separado, responsabilidad patrim onial por los p
eijuicios que sufran. De esta m anera, m ediante la im posicin de deberes al ju e
z garantizados con sanciones y responsabilidad civil, y de la carga de vigilanci
a e im pulsin del proceso a las partes, se hace efectivo y drstico el principio de
l im pulso del proceso y de su mxima aceleracin.
249. Actos procesales de aseguramiento.
La ley procesal contem pla medidas especiales para asegurar el xito del proceso y
el efectivo cum plim iento de la sentencia una vez ejecutoriada; de tales m edi
das, unas se aplican a las personas y otras a los bienes y unas se practican ant
es de iniciar el proceso (pero generalm ente despus de presentada la demanda) y o
tras en el curso del mismo 225.
224 Rocco: Trattato, ed. 1966, t. II, p. 162; Carnelutti: Sistema, ed. cit., t.
II, nm. 165; Sents Melendo: Perencin de instancia y carga procesal, en Estudios de
derecho procesal, ed. cit., t. I, ps. 321-353; Aragoneses Alonso: La inactividad
de las partes, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 1960, nm. 3. 2 25 Ca
rnelutti: Sistema, ed. cit., t. III, nm. 401; Manuel Serra Domnguez: Estudios de d
erecho procesal, Barcelona, 1969, ps. 493-516; Carlos de Miguel y Alonso: Asegur
amiento de bienes litigiosos, en Nueva Enciclopedia Jurdica, Seix, Barcelona, 195
1, t. III, ps. 33 y ss., y Notas sobre el proceso cautelar, en Revista de Derecho
Procesal, Madrid, oct.-dic. 1966, ps. 87-93.
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pro ceso
Son ejem plos de medidas de aseguramiento personales, la detencin preventiva del
proceso penal, y el arraigo que en algu nos pases se aplica para im pedir que el d
emandado abandone el lugar donde debe tram itarse el proceso, que por fortuna no
existe en Colombia. Son ejem plos de las m edidas de aseguram iento de bienes,
el registro de la demanda, el em bargo y el secuestro. El primero se refiere a l
os bienes inm uebles y derechos reales constituidos en ellos; consiste en com un
icar al registrador de instrum entos pblicos que tom e nota de la dem anda inicia
da y que versa sobre uno de tales bienes o derechos, para que ella no resulte bu
rlada con el traspaso que el dem andado haga de ellos, o con los gra vm enes que c
onstituya a favor de terceros, o con otros actos de im itacin de su derecho. En d
icho registro de la dem anda puede regularse de dos maneras: para que im pida qu
e se puedan ins cribir tales actos de disposicin o gravam en, de m anera que el re
spectivo bien o derecho quede fuera del comercio, como si se tratara de un em ba
rgo o para que no im pida las inscripciones de las ventas, hipotecas, etc., pero
en el caso de que como resultado de la sentencia deba cancelarse el ttulo del de
m andado, si multneam ente y sin orden especial del juez, deba el registrador canc
elar aquellos otros registros. Es mejor el segundo sistema porque se garantiza s
uficientem ente el derecho del demandante, sin perm itir que se causen perjuicio
s innecesarios al demandado ni se le someta a presiones ilcitas; ste es el vigente
en Colombia. El em bargo consiste en poner el bien, mueble o inmueble, fuera de
l comercio; el secuestro consiste en entregar el bien a un secuestre, designado
por el juez, quien debe custodiarlo y si es el caso, adm inistrarlo. Cuando se t
rata de inm uebles o derechos reales constituidos en ellos, el em bargo se perfe
cciona mediante el envo al registrador de instrum entos pblicos de un oficio ordenn
dole su inscripcin y con dicha inscripcin en el libro correspondiente. Si se trata
de muebles, por regla general su embargo se realiza m ediante el respectivo sec
uestro, con entrega del bien al secuestre; pero en algunos casos especiales el p
roce dimiento es distinto; as, el em bargo de derechos que por razn de mejoras o co
sechas tenga una persona que ocupe un predio ajeno, se perfecciona previniendo a
l dueo que se entienda con el secuestre para todo lo relacionado con ellas; el de
crditos, se perfecciona con la notificacin al deudor mediante oficio que se le en
trega personalmente; el de derechos que se persigan en otro proceso, se efecta co
n la com unicacin por oficio al juez que lo tramite; el de acciones en sociedades
m ediante comunicacin al gerente, adm inistrador o liquidador, o a la autoridad
encargada de la m atrcula y registro de sociedades personales comerciales,
m
I m p u l s i n
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del
pro ceso
415
o al socio gestor si se trata de sociedad en com andita, o a los otros socios y
al gerente o liquidador si es sociedad civil; el de salarios o sueldos, se com u
nica al pagador o em pleador; el de dineros depositados en banco o establecim ie
ntos similares, se comunica a stos; el de derechos indivisos en bienes m uebles s
e comunica a los otros copartcipes. Por consiguiente, tratndose de bienes muebles
ordinarios, el em bargo se perfecciona con el secuestro y las dos m edidas se co
nfunden; tratndose de los especiales indi cados, opera prim ero una especie de ret
encin y el secuestro ocurre cuando el ttulo o el producto del derecho em bargado s
e entrega al secuestre. En algunos casos, el secuestro im plica la adm inistracin
de un negocio (alm acn, fbrica, hacienda, etc.), como ocurre siempre que se trate
de un establecim iento com ercial y en las quiebras com erciales o concursos ci
viles de acreedores (en estos dos ltimos casos el sndico asume las funciones de se
cuestre). Un caso especial de aseguram iento de bienes, que tiene por fin garant
izar el pago de los posibles perjuicios que una m edida procesal puede causar (c
omo la prctica de secuestros preventivos o la interposicin del recurso de casacin,
o el m anejo de bienes por un secuestre), es la caucin judicial. Consiste en otor
gar una fianza, prenda o hipoteca, o en depositar una suma de dinero a las rdenes
del juez.
250. Actos procesales probatorios.
Se entiende por actos probatorios procesales aquellos que se ejecutan para la pe
ticin, presentacin, adm isin o decreto y prc tica de los m edios probatorios que se u
tilizan en el proceso, con el fin de llevarle al ju ez el convencim iento sobre
los hechos que debe tener en cuenta para sus decisiones. Son tam bin actos de ins
truccin 226. Estos actos pueden ser del juez, de las partes, de los terceros que
en form a perm anente u ocasional concurren al proceso para intervenir en l, y de
terceros no intervinientes como peritos, intrpretes, traductores y testigos. Alg
unos de tales actos son privativos del juez, como los de admisin y decreto de pru
ebas; otros son exclusivos de las partes y los intervinientes, como los de petic
in o aduccin de las pruebas,
226 Devis Echanda: Teora general de la prueba judicial, Buenos Aires, Editorial Za
vala, eds. 1970, 1972, 1974 y 1976; Compendio de la prueba judicial, Ed. Rubinzal
-Culzoni, Santa Fe, Repblica Argentina, 1984, t. I, nms. 6-12 y 136145.
416
T
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general
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pro ceso
los hay en los cuales concurren el juez y las partes o esos terceros, como los d
e prctica de las pruebas cuando aqul y stos inter vienen; por ltim o, en algunos conc
urren el ju ez y terceros ajenos al proceso como traductores, intrpretes, peritos
y testigos. En el proceso civil clsico, dominado por el criterio privatstico o de
inters particular, los actos introductorios de prue bas deban provenir de las part
es, como regla casi general, m ien tras que la intervencin del juez estaba lim ita
da a la admisin, el decreto, la prctica y valoracin de las distintas pruebas; en ca
mbio, en el proceso penal se le otorgaba al ju ez iniciativa oficiosa para inves
tigar y decretar las pruebas. Pero en el derecho con tem porneo como lo hem os exp
licado varias veces (vanse nms. 12 y 250), el juez civil tiene am plias facultades
para decretar de oficio todas las pruebas que estime convenientes para la form
acin de su conviccin sobre los hechos, es decir, para verificar si corres ponden o
no a la realidad 227. Igual facultad se otorga en el C. de P. Laboral y se aplic
a al proceso contencioso-adm inistrativo. Existe, adem s, para las partes la carg
a de probar los hechos en los cuales fundam entan sus pretensiones o excepciones
y que son el supuesto de las norm as que consagran ese efecto jurdico, por lo cu
al corren el riesgo de sufrir consecuencias desfavorables si llegare a faltar di
cha prueba (vanse nms. 7 y 12). Existen algunos actos que pueden servir como medio
s de prueba en el proceso, pero que no son procesales; se trata de los documento
s, sean pblicos o privados, elaborados fuera del pro ceso, pero que ms tarde son ad
ucidos por las partes o llevados por orden del juez al proceso. El juez debe val
orar o apreciar esas pruebas, de acuerdo con las reglas de la sana crtica, para s
aber cul es la fuerza de conviccin que contienen y si gracias a ella puede form ar
su conviccin sobre los hechos que interesan al proceso; pero ese acto del juez n
o es probatorio, sino decisorio, puesto que se trata de adoptar la decisin que se
a procedente. En razn de existir nuestras obras Teora general de la prueba ju d ic
ia l y Pruebas judiciales, acabadas de citar, y porque esta m ateria exige un cu
rso anual especial en las Universidades
2 2 7 Devis Echanda: Teora general de la prueba judicial, eds. cits., t. I, nms. 21
-30; Compendio de derecho procesal, t. II, Pruebas judiciales, Bogot, Ed. ABC, 19
84, y Pruebas Judiciales, ed. argentina, nms. 13 a 17; El moderno proceso civil i
nquisitorio y con libertad para apreciar la prueba, en Revista Iberoame ricana de
Derecho Procesal, Madrid, 1965, t. I, ps. 15-70; Dos reformas indispen
sables a nuestro proceso civil: facultades inquisitivas al juez y libertad de ap
re ciacin de la prueba, en Revista Derecho Positivo, Bogot, 1964, t. I; vanse
autores y obras mencionadas en las citas 32 y 33 del cap. III.
I m p u l s i n
y
t r m it e
del
proceso
417
ccmo ocurre en Colom bia desde hace un siglo), nos abstenemos e extendernos aqu en
su explicacin. Bstenos ahora observar ;ue su im portancia es extraordinaria, pues
to que sin ellos no sera p:sible para el juez pronunciar sus decisiones interlocu
torias y sus sentencias, salvo el caso excepcional de m uy rara ocurrencia de ;u
e se le planteen simples cuestiones jurdicas aisladas de todo problema sobre la e
xistencia o inexistencia de los hechos y sus ;aractersticas o que la ley presum a
ciertos los hechos en que debe basar su resolucin o los exim a de prueba por otr
o motivo (como su notoriedad o su carcter indefinido). Salvo estos casos, para el
aez los hechos solam ente existirn cuando aparezcan dem ostra dos en el proceso y
su personal conocim iento de ellos por causas sxtraprocesales, es decir, su con
ocim iento privado, no puede servir para reem plazar la prueba que ha debido lle
varse o practicarse.
251. Actos procesales de alegacin.
En sentido general se entiende por alegacin el acto procesal por el cual las part
es o los terceros intervinientes sum inistran al juez datos de hecho o de derech
o que interesan al proceso. Son simples declaraciones de ciencia, es decir, com
unicacin de lo que el autor del acto dice conocer o saber sobre los hechos o el d
erecho aplicable a ellas, y no siem pre declaraciones de verdad, porque puede su
ceder que no correspondan a ella, y tambin actos de voluntad (en el sentido de qu
e son el producto de la voluntad humana y se ejecutan con un fin concreto y para
producir deter minados efectos ju rdicos) com o las de hechos de la dem anda y de
excepciones, la form ulacin de las pretensiones y la susten tacin de los recursos.
Desde el punto de vista amplio, son alegaciones las con tenidas en la dem anda,
tanto respecto a los hechos como al fun damento en derecho de las pretensiones e
inclusive stas; lo son tambin las contenidas en la contestacin a la demanda, inclu y
endo las negaciones de los hechos afirm ados por el dem andante y la afirm acin d
e hechos diversos que estructuren excepciones de mrito e inclusive de sim ple trm
ite previo o impedim entos procesales; igualm ente lo son las postulaciones de p
ruebas o su aduccin directa, pues son especies de alegaciones para fijar los hech
os en el proceso; lo son las que contengan la interposicin de recursos, puesto qu
e el interesado alega expresa o im plcitam ente error de la providencia; asim ism
o lo son las que solicitan la de claracin de nulidades procesales, puesto que se
basan en la alegacin de un vicio que la ley considera causal de nulidad; lo son t
am bin los alegatos orales o escritos que las partes presentan
418
T
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general
del
proceso
al juez, bien sea para valorar o apreciar las pruebas allegadas al proceso o par
a insistir en la aplicacin a los hechos probados de las norm as jurdicas que ellas
consideran pertinentes; y por l timo, lo son las m anifestaciones de querer desi
stir o haber tran sado o conciliado el litigio 228. Por consiguiente, las alegaci
ones pueden ser actos de intro duccin al proceso (las contenidas en la dem anda y
su contesta cin) o actos de instruccin para la fijacin de los hechos (las relaciones
con la proposicin y aduccin de los m edios probato rios), o simples actos de razon
am iento lgico (los recursos, las solicitudes de nulidad y los alegatos propiam e
nte dichos), o actos de disposicin del proceso o del derecho pretendido (el desis
tim ien to, la transaccin y la cancelacin). En un sentido m uy restringido suelen e
ntenderse en la prc tica procesal, como alegaciones, nicam ente los alegatos orales
o escritos que acabamos de m encionar. En cuanto a los requisitos que deben cum
plir los actos de alegacin, ellos se determinan en cada caso por la ley procesal
y son los que hem os visto para los actos procesales en general: capacidad y rep
resentacin de la parte que las presenta, postu lacin adecuada, escritura u oralidad
segn el caso, contenido form al requerido segn la clase de alegacin, oportunidad p
roce sal, lugar adecuado para su form ulacin, com petencia del juez ante quien se
formulan. Los efectos procesales de las alegaciones dependen de la clase a que c
orrespondan: las contenidas en la demanda y su contestacin producen el m uy im po
rtante de iniciar el proceso y fijar la litis contestatio y determ inar el alcan
ce de la resolucin que el juez debe pronunciar en su sentencia, es decir, los lmit
es de su congruencia (vanse nms. 262 y 264), y adems determinan el juez competente
para el proceso y las partes demandantes y demandadas y las que deben citarse in
icialm ente para vincularlas a sus resultados; las petitorias de pruebas imponen
al juez ei deber procesal de decretarlas, si no le parecen claramente im per tin
entes, inconducentes o superfluas; las que reclamen nulidades imponen al juez el
deber de resolver sobre su procedencia; las que contengan recursos imponen al j
uez y al superior de ste cuan a: se trate de apelacin o casacin, el deber procesal
de tram itaras y resolverlos; las que sean simples alegatos sobre cuestiones hec
ho o de derecho, nicam ente im ponen al juez el deber procesade estudiarlos y ten
erlos en cuenta para sus decisiones.
2 28 Viada Aragoneses Alonso: Curso de derecho procesal penal, M i l " 19 6 8 ,1
.1, ps. 331-335; Guasp: Derecho procesal civil, ed. 1962, nm. 22; Carnehaac Siste
ma, ed. cit., t. III, nm. 399.
C a p tu lo
XXVIII
ACTOS DECISORIOS DEL JUEZ: AUTOS Y SENTENCIAS
252. Actos procesales del juez.
El ju ez dirige y decide el litigio o resuelve las peticiones que sin controvers
ia se le presenten. Para esto dispone de ciertos poderes, que en los nms. 25 y 15
9 agrupam os en cuatro catego ras: de decisin, de coercin, de docum entacin y de ejec
ucin. Naturalm ente, el ejercicio de esos poderes se hace mediante actos adecuado
s, que pueden ser de gobierno y de composicin. Los actos de gobierno procesal del
juez son las rdenes, y los de com posicin procesal, las decisiones.
253. Actos decisorios del juez: autos y sentencias.
Los actos decisorios del juez estn contenidos en las provi dencias que dicta y se
clasifican en dos categoras: providencias interlocutorias y sentencias. En m ucho
s pases como Colom bia, se utiliza el trm ino sentencia exclusivam ente para la de
cisin definitiva de la in s tancia, respecto a la dem anda y las excepciones de m r
ito o fondo contra las pretensiones contenidas en aqulla (con algunas sal vedades)
, o de los recursos extraordinarios de casacin y revisin; las dem s providencias se
denom inan autos y se distinguen stos en in terlocu torios y de m era sustanciac
in, segn se refieran a cuestiones incidentales o accesorias relacionadas con el fo
ndo del asunto (los prim eros) o sim plem ente con el gobierno del proceso (los l
tim os). En estos sistem as los actos decisorios de composicin pro cesa l se d iv
id en en tre n o sotros en se n ten cia s y autos in terlocutorios; y los actos
de gobierno procesal se denominan autos de sustanciacin. Todos son especies del gn
ero providencias. Son interlocutorios las providencias que contienen alguna deci
sin sobre el contenido del asunto litigioso o que se investiga
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T
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general
del
pro ceso
y que no corresponde a la sentencia, o que resuelven alguna cues tin procesal que
puede afectar los derechos de las partes o la validez del procedim iento, es dec
ir que no se lim itan al mero impulso procesal o gobierno del proceso. Son ejem
plos las que resuelven un incidente, o inadm iten o rechazan la dem anda, o dete
rm inan la personalidad de alguna de las partes o de sus representantes, o niega
n el decreto o prctica de una prueba, o sealan una caucin, o decretan em bargos o d
esem bargos, o ad m iten la intervencin de un tercero o la rechazan. Las providenc
ias de sustanciacin son las que se lim itan a disponer un trm ite de los que la le
y establece para dar curso progresivo a la actuacin, y se refieren a la m ecnica d
el proce dimiento, a im pulsar su curso, ordenar copias y desgloses, cita ciones y
actos por el estilo. En ocasiones se pone trm ino al proceso m ediante pro videnc
ia interlocutoria, como cuando se declara probada la excep cin previa de cosa juzg
ada sobre la totalidad de la pretensin o de caducidad definitiva, o se acepta un
desistim iento o una tran saccin. Entonces el auto tiene valor de sentencia. Se ha
discutido m ucho acerca de si la providencia que de creta pruebas, o la resolucin
que acepta una prueba y dispone practicarla, es de sustanciacin o interlocutorio
. Tanto se relaciona con el derecho controvertido el decretar una prueba como el
negarla, y por esto creem os que el auto es siempre interlocutorio. Tam bin se h
a discutido acerca de la naturaleza de las pro videncias que admiten la demanda,
que ordenan un requerim iento o la notificacin de la cesin de un crdito o del ttulo
ejecutivo a los herederos o la citacin para reconocer docum entos privados; estos
autos son de sustanciacin si se lim itan a eso, pero si adems resuelven sobre la
personera de las partes, o el registro de la demanda, o la caucin que deba otorgar
se, u otro punto que no sea de simple trmite, son en esa parte interlocutorios. L
as que decretan pruebas anticipadas, antes del proceso, tienen la misma naturale
za que los que decretan pruebas en el proceso y por lo tanto las consideramos in
terlocutorias, sea que se cite o no a la futura parte contraria.
254. Naturaleza de la sentencia. Cuntas puede haber en el mismo proceso. Casos en
que se presentan varias en una misma instancia.
La sentencia es el acto por el cual el ju ez cumple la obligacin jurisdiccional d
erivada de la accin y del derecho de contradiccin,
A
utos
y
s e n t e n c ia s
421
de resolver sobre las pretensiones del dem andante y las excepcio nes de m rito o
fondo del demandado. M ediante la sentencia se convierte, para cada caso, en v o
luntad concreta la voluntad abstracta del legislador que la ley contiene. Toda s
entencia es una decisin y el resultado de un razo nam iento o juicio del juez, en
el cual existen las prem isas y la conclusin. Pero al m ismo tiem po contiene un
mandato, pues tiene fuerza im positiva, ya que vincula y obliga. Es, por lo tant
o, el instrum ento para convertir la regla general contenida en la ley en m anda
to concreto para el caso determinado. Pero no es por s misma un mandato, ya que s
e lim ita a aplicar el que contiene la ley. La sentencia puede ser de tantas cla
ses como los procesos, segn la clasificacin que expusimos en el captulo X, y, por l
o tanto, puede hablarse de sentencias declarativas o dispositivas; de conocim ie
nto o ejecutivas; declarativas, de declaracin consti tutiva o de condena; represiv
as o preventivas; singulares o colec tivas; contenciosas o de jurisdiccin voluntar
ia. Dos tesis se han form ulado sobre la naturaleza de la sen tencia: una sostien
e que es un ju icio lgico y otra que es un acto de voluntad. En realidad, las dos
tesis contemplan aspectos di versos de la sentencia y lejos de excluirse se com
plem entan 229. Pero no se trata de un acto de voluntad del juez, sino del Estad
o a travs de aqul. Nosotros consideramos la sentencia como un m andato y ju icio lg
ico del juez para la declaracin de la voluntad del Estado, contenida en la norma
legal que aplica en el caso concreto. El juez no crea el derecho, sino que lo de
clara o reconoce, de acuerdo con los hechos de donde se origina y con la norm a
legal que lo regula, o la costum bre cuando es aplicable. En los procesos de nica
instancia existe una sola sentencia; en los de dos instancias (que son la gran
mayora si se apela de la de prim era o existe consulta forzosa ante el superior),
habr dos sentencias, una en cada instancia; adems, en algunos pro cesos existe rec
urso extraordinario de casacin y entonces para resolverlo se dicta una tercera se
ntencia; tambin se resuelve por sentencia el recurso extraordinario de revisin, pe
ro es un trm ite separado y posterior a la term inacin del proceso. Cuando se anul
a una sentencia o la parte del proceso que la contenga, es necesario repetirla.
2 2 9 Rocco: Trattato, ed. 1966, t. II, ps. 237-238; Calamandrei: La genesi lgica
della sentenza civile, en Opere Giuridiche, Npoles, 1955, ps. 11-54; Santiago Se
nts Melendo: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 1976, nms. 2-3.
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Por regla general, con la sentencia concluye la instancia, pues en nuestro siste
m a no se le otorga ese nombre sino a las providencias que resuelven sobre la de
manda y excepciones de mrito. Sin embargo, existen tres procesos civiles en los q
ue se pronuncian sentencias que no ponen fin a la instancia y por ello posterior
m ente dentro de la misma se produce otra.
255. Forma y contenido de las sentencias y providencias interlocutorias.
En los procedim ientos escritos las sentencias deben constar por escrito y en su
encabezam iento debe indicarse en letras la fecha en que se dictan y la denom i
nacin legal del juzgado, tri bunal o Corte; adems, deben llevar la firm a del funci
onario que los dicta, o de los varios m agistrados cuando se trata de acto de sa
la, lo mismo que la del secretario. Igual ocurre con las provi dencias interlocut
orias. Cuando la providencia se dicta en el curso de una diligencia judicial o u
na audiencia, es inicialm ente oral, pero entonces debe dejarse constancia de el
la en el acta respectiva, que a su vez lleva aquellas especificaciones y las fir
m as de quienes intervienen. Adems, toda decisin, sea auto interlocutorio o senten
cia, debe ser motivada. Se exceptan las de sustanciacin, debido a que en ellas no
se contiene una decisin. De acuerdo con esto, en toda decisin interlocutoria o sen
tencia se distingue la parte motiva y la parte dispositiva o resolutoria. Cuando
se trata de sentencias, debe distinguirse la mo tivacin de los hechos y la del de
recho. Se debe hacer una relacin concisa del litigio o la investigacin, si es pena
l, de su objeto, de sus causas, hechos y sujetos, indicando sus nombres y domici
lios; de las pruebas y la crtica que m erecen; de las normas de derecho y de las
razones de justicia y equidad que se tengan en cuenta, y su aplicacin a las petic
iones y excepciones. La disposicin o resolucin puede consistir en una sola de cisin
o en varias, segn que en la demanda se form ulen una o varias peticiones y que ex
ista o no demanda de reconvencin; o que haya pluralidad de im putados o concurren
cia de delitos. En el segundo caso, se debe resolver por separado, pero en la mi
sma sentencia, sobre cada dem anda y sobre las diversas peticiones de stas, e igu
alm ente respecto a cada im putado y a cada delito. Como el fin que se busca es
la certeza jurdica, la sentencia debe ser clara y precisa (vase nm. 72), por lo cua
l, cuando presenta oscuridad en sus decisiones, el juez, de oficio o a peticin
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ie parte, debe proceder a aclararla siempre que lo haga o se le pida dentro del
trm ino de la ejecutoria y que los conceptos o rases que ofrezcan verdadero m otiv
o de duda estn contenidos en la parte resolutiva, o en la m otiva si influyen en
el contenido ie aqullas. Naturalm ente, toda sentencia debe ser interpretada raci
onalm ente cuando no sea suficientem ente clara y no se haya aclarado por el jue
z o el tribunal que la dict (vanse nms. 19, 222 y 240). Y debe ser lo ms breve que s
ea posible, por economa y celeridad. Por otra parte, como la sentencia es un mand
ato concreto, debe referirse y lim itarse al caso del proceso. En la sentencia d
ebe estudiarse prim ero si las pretensiones incoadas en la demanda tienen o no r
espaldo en los hechos pro bados y en la ley sustancial que los regula, y solament
e cuando el resultado sea afirm ativo se debe proceder al estudio de las excepci
ones propuestas contra aqullas por el demandado; pues si aqullas deben ser rechaza
das aun sin considerar las excepcio nes, resultara inoficioso exam inar stas. Todas
las peticiones principales deben ser resueltas en la parte dispositiva de la se
ntencia, a m enos que sta deba ser inhibitoria, y si no prosperan, debe resolvers
e sobre las subsidia rias. En cambio, cuando se han alegado o probado varias exce
p ciones perentorias, no es necesario que el juez las estudie todas, ni que se pr
onuncie sobre ellas, pues le basta hacerlo respecto de aquella que debe prospera
r, si desvirta todas las peticiones de la demanda. Si al revisar el proceso en la
segunda instancia, el superior encuentra infundada la excepcin declarada, debe e
nton ces tener en cuenta las dems, y por esto puede suceder que llegue al mism o r
esultado de rechazar las pretensiones de la demanda, a pesar de la diferencia de
criterios. En el proceso penal, la sentencia debe resolver sobre todas las im p
utaciones form uladas en el auto de proceder o en la pro videncia que la ley proc
esal seale al im putado o procesado o los varios que existan, lo cual im plica co
nsiderar todas las defensas de aqullos. El ju ez no puede excusarse de cum plir s
u obligacin de dictar sentencia (sea de fondo o inhibitoria), so pretexto de que
no existe norma legal aplicable, porque en tal caso debe recurrir a la cos tumbre
, a las norm as generales del derecho y a la equidad, si el proceso es civil, la
boral o contencioso-adm inistrativo, y debe ab solver al im putado o procesado en
el proceso penal. Cuando se trate de pretensin de condena al pago de frutos, int
ereses, daos y perjuicios, si no se puede fijar su importe en cantidad lquida en l
a sentencia, pero aparece que se caus un
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dao o que se dej de percibir un provecho como frutos o renta, se debe im poner la
condena en abstracto, y si ello es posible se deben enunciar las bases con arreg
lo a las cuales debe hacerse su liquidacin posteriorm ente, m ediante una especie
de incidente, ante el mismo ju ez que conoci de la prim era instancia y en el mi
smo expediente, pero debe presentarse la liquidacin por el interesado, dentro de
los dos meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia o del auto que ordena c
um plir lo dispuesto por el superior, si aqulla hubiere sido apelada; vencido dic
ho trmino, caducar el derecho reconocido in genere y si se presenta poste riorm ent
e la liquidacin, el juez la debe rechazar de plano. Tam poco puede recurrirse a o
tro proceso para obtener la liquidacin, es decir, el derecho sustancial se exting
ue. Pero para que la condena en abstracto a pagar perjuicios sea posible, es ind
ispensable que se haya probado que existen y que falte solam ente liquidar su mo
nto o valor.
256. Ejecutoria de las providencias y sus efectos, su complementacin y correccin.
Es regla general que ninguna providencia judicial surte efec tos m ientras no est
ejecutoriada con especiales excepciones debidas a la urgencia de ciertos trm ites
, como en los embargos preventivos, y en las apelaciones en el efecto devolutivo
. En todo , vssjgsa. yidal c\vieda etv firm e sino una vez ejecutoriada. La ejecutor
ia se surte una vez vencido el trmino para recurrir, o despus de vencido el trm ino
luego de notificada, que seale la ley cuando carecen de recursos; por esta razn,
providencia en firm e es lo mismo que ejecutoriada. H ay autos que no tienen not
ificacin y entonces se cum plen de inmediato; al final se dispone simplemente: cm p
lase . Pero hay una diferencia m uy im portante entre los efectos de la ejecutori
a de las sentencias y la de autos. Las primeras, una vez ejecutoriadas, no puede
n ser reform adas y producen el efecto de la cosa juzgada entre las mismas parte
s o sus sucesores, si el proceso es contencioso, salvo especial y expresa excepc
in de la ley; adems, obligan a las partes y vinculan al juez, como ms adelante vere
m os (vase nm. 257). En cambio, los autos ejecu toriados no atan al juez cuando dec
ide en la sentencia, y por tanto puede separarse de ellos cuando dicta sta. Sin e
mbargo, las sentencias pueden ser < c om plem entadas o adicionadas por el mismo jue
z que las dicta, cuando om itan resolver sobre alguna pretensin o excepcin, o reco
nvencin, o dem anda de proceso acumulado, o sobre el pago de costas, o sobre perj
uicios en casos
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de tem eridad o de mala fe de las partes o de sus apoderados, o en otro caso en
que la ley ordene im poner tales perjuicios oficio samente; esta com plem entacin
o adicin debe hacerse dentro del trm ino de ejecutoria si es de oficio, o a peticin
de parte presen tada dentro del mismo trmino. Pero no quiere decir lo anterior qu
e los autos ejecutoriados no tengan ningn valor vinculativo y que el juez pueda m
odifi carlos o revocarlos oficiosam ente o a solicitud de parte, en cual quier m
om ento. Por el contrario, si los interesados no form ulan los recursos que cont
ra ellos existen, en el trm ino de su ejecu toria, y sta se surte, los autos interl
ocutorios vinculan al juez y a las partes, como necesaria consecuencia para el o
rden y la m archa progresiva de la actuacin, a no ser que se trate de proferir se
ntencia, porque en este caso el juzgador puede separarse de sus conclusiones, o
que exista una causal de nulidad que afecte la parte del proceso en donde se enc
uentren esos autos y aqulla sea declarada 2 3 , o que la ley contem ple un inciden
te para resolver el punto y se tram ite y en el auto que lo resuelva se llegue a
otra conclusin que en el anterior. No se puede declarar sin valor o sin efectos
un auto inter locutorio o un trm ite com puesto por diversos autos, sin declarar s
u nulidad o sin revocarlo; lo prim ero, cuando existe alguna causal legal de nul
idad, y lo segundo, cuando se interpuso oportunam ente recurso de reposicin o de
apelacin si ste era procedente. Sin embargo, el juez puede aclarar de oficio cualq
uier auto, dentro del trm ino de su ejecutoria; las partes pueden pedirla tam bin
como reposicin. Cuando se trate de autos de m era sustanciacin, puede re vocarlos e
l juez de oficio y en cualquier momento, siempre que con ellos se est preterm iti
endo el procedim iento y que no exista ac tuacin posterior realizada como resultad
o de tales autos; en el ltim o caso el camino consiste en declarar la nulidad de
esa ac tuacin, si se ha incurrido en falta de com petencia o en grave preterm isin
del procedim iento o en otro motivo de nulidad (van se nms. 326-328). Los errores p
uram ente aritm ticos cometidos en cualquier providencia (auto o sentencia) puede
n ser corregidos por el mismo juez o tribunal, de oficio o a solicitud de parte,
m ediante un auto susceptible de los m ism os recursos que la providencia corre
gida, en cualquier tiempo. Todos los autos pueden ser com plementados de oficio
dentro del trm ino de ejecutoria, o mediante recurso de reposicin o en
23 Devis Echanda: Tratado, ed. cit., t. III, nm. 438.
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cualquier mom ento por solicitud de parte si para ello no es ne cesario retrotrae
r la actuacin. Este texto es aplicable a los pro cesos laborales y contencioso-adm
inistrativos. Los errores de la sentencia, distintos de los puram ente arit mtico
s, slo pueden corregirse m ediante los recursos oportuna m ente interpuestos (vanse
nms. 309-317). Pero si la sentencia contiene en su parte resolutiva o en la m ot
iva a la que aqulla haya hecho referencia y por tanto form e parte de la resolucin
, conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, puede ser aclarada p
or auto, de oficio dentro del trm ino de ejecutoria o a solicitud de parte form u
lada dentro del m ism o trmino. El auto aclaratorio se considera incorporado a la
sentencia. La aclaracin de providencias interlocutorias o de sus tanciacin procede
tam bin de oficio dentro del trmino de ejecu toria, o mediante recurso oportuno de
reposicin que debe presen tarse dentro del mismo trmino. El juez slo debe acceder a
la aclaracin cuando de acuerdo con su criterio le parezca que existe el motivo d
e duda sobre su decisin, aunque el peticionario piense otra cosa. La aclaracin de
la sentencia no puede llegar a m odificar su alcance o el contenido de la decisin
, pues debe lim itarse a desvanecer las dudas que se produzcan por los conceptos
o frases contenidos en ella, para precisar simplemente el sentido que se les qu
iso dar al redactarla. Contra el auto que deniegue la aclaracin no hay recurso al
guno. Esta norm a sobre aclaracin de providencias rige para los procesos civiles,
laborales, penales y contencioso-adm inistrativos.
257. Efectos de las sentencias ejecutoriadas y diferencia con los de la cosa juz
gada.
Debe tenerse cuidado de no confundir la cosa juzgada con la ejecutoria de la sen
tencia. Esta se cumple cuando no hay recursos pendientes por no otorgarlos la le
y o por haber pasado el trmino para interponerlos, cualquiera que sea la sentenci
a; aqulla es una calidad especial que la ley les asigna a algunas sentencias ejec
utoriadas. No hay cosa juzgada sin ejecutoria, pero s sta sin aqulla. Igualmente im
porta saber que toda sentencia ejecutoriada obliga a las partes y debe cum plir
se voluntariam ente o en form a coactiva, aun cuando no constituya cosa juzgada.
Por consiguiente, es un error decir que la obligatoriedad de la sentencia sea u
n efecto de la cosa juzgada, pues lo es de toda sentencia ejecutoriada.
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La com petencia para resolver en cada proceso sobre el fondo del litigio o del a
sunto de jurisdiccin voluntaria, se extingue definitivam ente al ser dictada la s
entencia, y con ella concluye la instancia (con las excepciones que vim os en el
nm ero 254) o el trm ite de la casacin o revisin. Slo en el caso especial de que se
decrete la nulidad del proceso a partir de un m om ento anterior a la sentencia
o de que como resultado de una casacin se ordene por la Corte al tribunal de segu
nda instancia repetir la sentencia, puede el juez que la dict volver a resolver s
obre el fondo del litigio o del asunto voluntario, dentro del mism o proceso, pe
ro entonces desaparece procesalm ente la prim era sentencia. Pero puede com plem
entarse como se explic en el nmero anterior. Por otra parte, con la sentencia eje
cutoriada se producen varios efectos jurdicos: se cum ple por el juez la obligacin
im pues ta por la dem anda; sirve de ttulo ejecutivo contra el obligado a cum pli
rla; im pone a otros funcionarios ciertas obligaciones, como al registrador de i
nstrum entos pblicos la de registrarla si pro duce alguna m odificacin en la situac
in jurdica de un inmueble o derecho real constituido en l, y en algunos casos al no
tario la de protocolizarla; sirve para llevar determ inada condicin o ca lidad ant
e la sociedad, com o sucede con las que versan sobre el estado civil. Es decir,
produce algunos efectos fuera del proceso, adems de los que norm alm ente produce
dentro de l. Por este motivo se distingue entre la eficacia interna y la eficaci
a externa de la sentencia. La prim era se refiere a su imperatividad y obligator
iedad, que es un efecto que se produce con toda sentencia ejecutoriada, y a su d
efinitividad e inm odificabilidad que slo corresponde cuando tiene la calidad de
cosa juzgada, entre quienes fueron partes y sobre el juez. La segunda se refiere
a consecuencias distintas de la vinculacin entre las partes y el juez, pero de i
ndudable valor jurdico 231. Por regla general, los efectos de la sentencia se sur
ten so lam ente entre quienes fueron partes en el respectivo proceso y sus causah
abientes a ttulo universal o singular (los ltimos cuando su ttulo sea posterior al
registro de la dem anda o al secuestro de bienes), en cuanto slo a ellas obliga;
esto se llam a efectos relativos de la sentencia. Pero algunas sentencias produc
en efecto erga om nes, o sea contra todo el mundo. Al tratar de la cosa juzgada
verem os con mayor am plitud este tema (vanse nms. 270-272).
2 3 1 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, nms. 95 y 103.
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258. Ejecucin de las sentencias y otras resoluciones ju diciales (nociones genera
les y referencia a los cursos especiales).
La sentencia requiere o no ejecucin de acuerdo con la na turaleza de la pretensin q
ue en ella se reconozca y con la clase de proceso a que haya dado origen la accin
incoada. Los procesos declarativos o de declaracin constitutiva agotan la preten
sin con la sentencia, y si es favorable el dem andante queda satisfecho con los e
fectos jurdicos que en ella se deducen. En cambio, la sentencia favorable al dem
andante en los procesos de condena deja pendiente su cum plim iento para que la
pretensin quede satisfecha. Toda sentencia de condena ejecuto riada presta m rito e
jecutivo si las obligaciones que im pone son exigibles y lquidas o liquidables. Y
a vim os que las resoluciones judiciales se deben cumplir una vez ejecutoriadas
, o antes si son apeladas en el efecto devo lutivo o recurridas en casacin sin que
se otorgue la caucin exigida por la ley procesal, con la salvedad que en este te
xto se indica, a menos que se fije un plazo para el cum plim iento de las obliga
ciones que declaren (vase nm. 256). Para la ejecucin de la sentencia de condena no
es necesario por lo general recurrir a un proceso posterior y distinto, sino, po
r el contrario, se procede a su cum plim iento por el m ism o juez de prim era o
nica instancia, sobre el mism o expediente, sea que se trate de entrega de biene
s (por ejem plo, en los casos de res titucin de tenencia o de reivindicacin de pose
sin) o de pago de sumas de dinero para lo cual sea necesario el em bargo, se cuest
ro y rem ate de bienes del obligado. El cum plim iento de las sentencias de cond
ena proferidas en la ju risdiccin contenciosoadm inistrativa se pide ante los jue
ces civiles; pero la N acin no puede ser ejecutada. Sin embargo, cuando se trata
de verdadera ejecucin y no de simple entrega del bien objeto del proceso, convien
e autorizar, como ocurre en Colombia, que pueda ejecutarse ante el mismo juez y
en el mismo expediente, dentro de un trm ino breve que se seale, posterior a la ej
ecutoria de la sentencia o del auto de obediencia a lo dispuesto por el superior
, si aqulla hubiere sido apelada. Pasado dicho trmino, se debe recurrir a dem anda
r ante el juez competente y en proceso separado. As, cuando en virtud de la sente
ncia se debe entregar al que gan el pleito alguna cosa mueble o inmueble, se proc
ede a ponerlo en posesin material de ella, sin necesidad de nuevo proceso, y si l
a cosa mueble no puede ser habida, puede adelantarse la co rrespondiente ejecucin.
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Naturalm ente, es necesario que la resolucin de la sentencia pueda entenderse a f
in de librar el m andam iento de pago para que sea cum plida; pero para conocer
su decisin se hace indispen sable tener en cuenta la parte m otiva de la sentencia
, que para estos efectos form a un todo indivisible con la decisoria. Es necesar
io otorgarle a las sentencias dictadas por los tri bunales contencioso-adm inistr
ativos o por jueces de otra jurisdic cin, una fuerza ejecutiva igual, diferente de
la que tienen las proferidas por los ju eces civiles y laborales. La ejecucin de
la sentencia penal de condena se lleva a cabo mediante un procedim iento adm in
istrativo-carcelario. En los cursos especiales se ver esta m ateria con mayor ext
ensin.
259. Cumplimiento de sentencias extranjeras. Exequtur .
Se entiende por exequtur el requisito que deben llenar las sentencias dictadas en
un pas y otras providencias que revistan tal carcter, inclusive laudos arbitrales
, para tener cumplimiento en otro 232. Se denom ina tam bin proceso de deliberacin
o de reconocim iento o de homologacin. Se inicia mediante el ejercicio de una ac
cin autnom a, e independiente del proceso donde se pronunci la sentencia. Se trata
de un verdadero proceso de tipo declarativo, porque persigue que se reconozca el
valor que dicha sentencia extranjera tiene. Es una condicin o form alidad para s
u cumplimiento, pero no un acto constitutivo de su eficacia o valor que lo tiene
por s m ism a 233. El exequtur se aplica a las sentencias judiciales y dems provid
encias que en el pas donde se profieran revistan tal carc ter, pronunciadas en proc
esos judiciales contenciosos o de ju ris diccin voluntaria, y a los laudos proferi
dos por tribunales, es
2 32 Sents Melendo: La sentencia extranjera, Buenos Aires, 1958; Morelli: II diri
tto processuale civile internazionale, Padova, 1938; Mauro Cappelletti: Las sent
encias y las normas extranjeras en el proceso civil, Buenos Aires, 1968, ps. 112
5; Carlos de Miguel Alfonso: El reconocimiento de sentencias extranjeras en el d
erecho procesal espaol, Atenas, 1967; Adolfo Gelsi Bidart: Planteamiento pro cesal
del tema de la sentencia extranjera, en Revista de Derecho Procesal, Madrid, 1959
, ps. 9 y ss. 2 3 3 Chiovenda: Principios, ed. cit., t. I, p. 306, e Institucion
es, ed. cit., t. II, p. 49, y Sents Melendo: La sentencia extranjera, ed. cit., p
. 158, opinan, en contrario, que se trata de una accin constitutiva; Giuseppe Franc
hi: Giurisdizione italiana e cosa giudicata, Padova, 1967, ps. 81-115.
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decir, a actos de jurisdiccin y no a simples decisiones adm inis trativas. El carct
er de judicial o adm inistrativo se debe juzgar de acuerdo con el derecho nacion
al del lugar donde fue dictada; lo mismo la legalidad del laudo arbitral. Si con
forme a la ley nacional el proceso de jurisdiccin v o luntaria se desarrolla ante
el rgano jurisdiccional y su resolucin tiene el valor de sentencia, sta es suscepti
ble de exequtur. Es su ficien te que sea necesario el cu m plim ien to o re conoc
im iento de la sentencia por cualquier autoridad de la Rep blica, o que ella deba
producir efectos jurdicos aqu. Las sentencias penales no pueden tener este exequtur
, pues su cum plim iento slo puede ocurrir en el pas donde se dictaron; si el reo
est en Colom bia, slo se puede pedir su extradicin. Para el trm ite del exequtur exis
ten varios sistemas. El adm inistrativo, ante autoridades de esa rama; el judici
al, ante el rgano judicial; ste puede tener dos modalidades, la que permite solici
tarlo directam ente ante el juez que conoce de la dem anda o del proceso en que
se vaya a hacer valer la sentencia extranjera, lo cual tiene el inconveniente de
que pueden sobrevenir diversidad de conceptos y decisiones; la que exige un trm
ite previo, gene ralmente ante el ms alto tribunal nacional, cuya decisin es obliga
toria para todos los funcionarios del pas 234. En Colombia ha regido siempre el lt
im o sistema, que consideram os el mejor (C. de P. C., art. 695). Para que el cu
m plim iento de la sentencia extranjera sea posible y para que nuestros jueces l
e hagan surtir cualquier efecto, se requiere el exequtur 235. Para ello, la sente
ncia debe reunir los siguientes requisitos: I o que no verse sobre derechos real
es cons tituidos en bienes que se encontraban en territorio nacional en el m omen
to de iniciarse el proceso en que la sentencia se profiri (porque, en tal hiptesis
, es com petente privativam ente la justicia nacional); 2o que no se oponga a le
yes u otras disposiciones colom bianas de orden pblico, exceptuadas las de proced
im iento; 3o que se encuentre ejecutoriada de conform idad con la ley del pas de
origen, y se presente en copia debidam ente autenticada y lega lizada (lo cual in
cluye su traduccin al castellano); 4o que el asunto sobre el cual recae no sea de
com petencia exclusiva de los jueces colombianos; 5o que en el pas nacional no e
xista proceso en curso ni sentencia ejecutoriada de jueces nacionales sobre el m
ismo asunto; 6o que si se hubiere dictado en proceso contencioso, se haya
234 Caicedo Castilla: Derecho internacional privado, Bogot, 1960, ps. 49C492. 2 3
5 Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, nm. 81; Carnelutti: Sistema, ec. cit.,
t. I, nms. 49-53, e Instituciones, ed. cit., t. I, nms. 67-75.
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cumplido el requisito de la debida citacin y contradiccin del demandado, conform e
a la ley del pas de origen, lo que se presume por la ejecutoria; 7o que se cum p
la el requisito del exequtur. Y para que el exequtur sea posible, se requiere, ade
ms, que el tratado existente con el otro pas lo autorice, o que all se reconozca ig
ual valor a las sentencias proferidas en el pas na cional. Si se declara que debe
darse cum plim iento a la sentencia, se pide su ejecucin, en caso de que lo neces
ite, ante el juez que sea com petente conform e a las reglas generales sobre com
petencia o ante el juez que la ley nacional o el tratado seale. Debe tenerse en c
uenta lo siguiente: a) las sentencias eclesisticas proferidas en el exterior ne ce
sitan exequtur; b ) puede pedirse para toda providencia con valor de senten cia, c
onform e a la ley del pas de su origen, como ocurre con la que prueba una transac
cin que le pone trm ino al proceso; y rige para las dictadas en procesos contencio
sos y de jurisdiccin vo luntaria, y en arbitram entos 236; c) la com petencia para
ese negocio deba corresponder a los jueces del pas donde se dict la sentencia y no
a los nacionales, y no debe existir proceso en curso o concluido ante los juece
s nacionales sobre ese asunto; d ) en el trm ite para el exequtur hay dem andado ni
camente cuando alguien debe cum plir en el pas donde se solicite la sentencia y e
l peticionario debe sealarlo expresamente; e) debe probarse la reciprocidad legis
lativa o el tratado que autoricen su cum plim iento y su ratificacin por el Congr
eso. La prueba de lo prim ero se reduce a la de la vigencia de la ley extranjera
que en una u otra form a perm ita la reciprocidad.
260. La sentencia extranjera como prueba en procesos ante jueces nacionales y va
lor de las motivaciones de cualquier sentencia para probar hechos en otro pro ces
o.
Al lado de los efectos de la sentencia extranjera, que estu diamos en el nm ero an
terior, est el problem a del valor que como prueba pueda tener la sentencia ante
jueces nacionales, sin que se est im petrando su cum plim iento.
236 Devis Echanda: Tratado de derecho procesal civil, Ed. Temis, t. III, nm. 446.
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Si se presenta una sentencia extranjera como simple prueba en un proceso ante na
cionales, sin que haya recibido exequtur, debidam ente autenticada su copia con i
ntervencin del cnsul o agente diplom tico nacional en el pas de origen, slo podr de
strar el hecho de haberse dictado, su fecha y cul fue el con tenido de su resolucin
. Pero de ninguna m anera el ju ez nacional queda vinculado a tal resolucin, ni p
uede reconocerle efectos en Colombia. Para que la vinculacin se produzca ser neces
ario obtener el exequtur 237. Algo m uy diferente de la resolucin es el valor que
pueda tener el concepto contenido en la parte motivo de la sentencia, acerca de
los hechos que quien lo profiri consider entonces que se encontraban probados en e
se proceso. Tales conceptos, acompa ados o no de la transcripcin o relacin de las pr
uebas en que se apoya, jam s pueden servir de prueba de esos hechos en un proceso
posterior, sea que se trate de sentencia nacional o extranjera y que sta haya re
cibido o no exequtur. Para probar esos hechos se requerir trasladar en copia la pr
ueba practicada en aquel proceso, para que el juez del nuevo la aprecie libre y
soberanamente, de acuerdo con la ley nacional y ratificarla cuando sea esto nece
sario.
261. El registro de las sentencias.

Toda sentencia definitiva o ejecutoriada que haya sido pro nunciada por cualquier
juez o tribunal, debe ser registrada, en la oficina que la ley determ ine, si i
m plica constitucin, declaracin, aclaracin, adjudicacin, m odificacin, lim itacin, gr
vam en, tras lacin o extincin del dominio u otro derecho real principal o accesorio
sobre bienes races, o si ordena la cancelacin de cual quier inscripcin relacionada
con tales efectos. Pero para el cum plim iento por el juez de la sentencia, o pa
ra ejecutar con ella, no se necesita el registro. En casos especiales, como prdid
a o retencin indebida del expediente, el juez puede autorizar el registro de una
copia fir mada por l y su secretario, con la constancia de su ejecutoria, y en vis
ta del auto u oficio que as lo disponga, el registrador no puede negarse a cum pl
ir la form alidad. La vigencia de em bargos sobre el inm ueble o los derechos re
ales no im pide el registro de las sentencias, ni la vigencia de la inscripcin de
otras dem andas ni de la del mismo proceso; sta debe cancelarse sim ultneam ente,
con el registro de la sentencia.
2 3 7 Sents Melendo: La sentencia extranjera, ed. cit., ps. 93-101; Cala mandrei:
La sentenza civile come mezzo di proua, t. I, ps. 108-129.
C a p t u l o
XXIX
LA CONGRUENCIA EN LAS PROVIDENCIAS DEL JUEZ
262. Qu se entiende por congruencia.
Se entiende por congruencia o consonancia el principio nor mativo que delim ita e
l contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con
el sentido y alcance de las pe ticiones form uladas por las partes (en lo civil,
laboral y conten cioso-adm inistrativo) o de los cargos o im putaciones penales f
or m ulados contra el sindicado o im putado, sea de oficio o por instancia del m
inisterio pblico o del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el e
fecto de que exista identidad ju rdica entre lo resuelto y las pretensiones o im
putaciones y ex cepciones o defensas oportunam ente aducidas, a menos que la ley
otorgue facultades especiales para separarse de ellas. Es uno de los principios
ms im portantes e interesantes del derecho procesal, y por ello los autores suele
n estudiarlo con de tenim iento 238. La incongruencia o inconsonancia es un error
in procedendo o un defecto procesal y no un error sustancial de la sentencia; d
e ah que para efectos del recurso extraordinario de casacin deba alegarse por la c
ausal segunda y no por la primera. Pero ese defecto no vicia de nulidad la sente
ncia, sino que im pone la necesidad de que sea corregida m ediante oportuno recu
rso de apelacin o casacin 239. No se trata de un principio aplicable slo a las sent
encias, sino a toda resolucin judicial que deba responder a una instancia
2 3 8 p ecjro Aragoneses Alonso: Sentencias congruentes, Madrid, 1957; Rocco: Tr
attato, ed. cit., t. II, parte 7a; Guasp: Derecho procesal civil, ed. cit., ps.
555557; Podetti: Tratado de los actos procesales, Buenos Aires, 1955, ps. 439-45
5. 239 L. Prieto Castro y Ferrndiz califican la congruencia de requisito interno
de la sentencia; Derecho procesal civil, vol. I, Madrid, 1975, Ed. Manuales Uni v
ersitarios.
434
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del
pro ceso
de parte, y as lo encontram os en la apelacin de autos interlo cutorios, que slo da
com petencia al superior para decidir sobre el punto objeto del recurso y en lo
desfavorable al recurrente, salvo que la otra parte se haya adherido a la apelac
in o que lo exija la reforma pedida en razn de su necesaria conexin con los otros p
untos (reform ado in pejus), como veremos en el nm ero 311; a la adm isin de la de
m anda, porque el juez no puede m odificarla para que com prenda otras m aterias
o peticiones (pero s puede ordenar de oficio la citacin de las personas que no fi
guren como dem andantes ni dem andadas y que sean litisconsortes necesarios vase
nm. 184 , y exigir que se aclare lo que se pide y se subsanen sus deficiencias); a
l decreto de pruebas en el proceso civil, cuando se exija siempre la expresa sol
icitud de las partes, lo cual no sucede afortunadam ente en Colombia. La concord
ancia es, pues, un principio general norm ativo que delimita las facultades reso
lutivas del juez. Pero es en la sentencia en donde este principio reviste su m a
yor im portancia, por tratarse del acto procesal del ju ez que satisface la obli
gacin de proveer, que como representante del Estado le im pone el ejercicio de la
accin y del derecho de con tradiccin, y que resuelve sobre las pretensiones incoad
as en la demanda y las excepciones de m rito que tienden a desvirtuarlas, o sobre
las im putaciones penales y las defensas del procesado. Esta identidad jurdica d
ebe existir (en m ateria civil, laboral y contencioso-adm inistrativa) entre la
sentencia, por una parte, y las pretensiones contenidas en la demanda y las exce
pciones oportunam ente propuestas si la ley lo exige as (compensacin, prescripcin y
nulidad sustancial relativa), o sim plem ente proba das como regla general; porq
ue cuando la oposicin del dem andad: se lim ita a negar el derecho del dem andant
e o a sealar los hechos im peditivos de su nacim iento, nada agrega al exam en qu
e el juzgador debe hacer de las pretensiones, es decir, de la existencia y, por
lo tanto, del nacim iento del derecho pretendido; slo la excepcin, en su sentido r
igurosam ente tcnico (vase nm. 127 . im pone al juzgador el deber de exam inar punt
os que no resu lte' necesariam ente del estudio de la pretensin. Y en m ateria pe
nal la identidad jurdica debe existir entre la pretensin punitiva del Estado, cont
enida en el auto de proceder en el sistem a inquisi torio, o en la acusacin del fi
scal en el sistema acusatorio, ta n :: respecto de los hechos y de la responsabi
lidad im putados y L * sentencia; y entre sta y el veredicto del jurado. Sobre el
fundam ento jurdico de este principio se han pre sentado diversas opiniones. Algu
nos consideran que en m ateria civil se trata simplemente de una aplicacin del pr
incipio dispositivo del procedimiento (vei - -
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en
las
p r o v id e n c ia s
del
ju ez
435
rum . 15); pero se les observa que ste mira a la aportacin por las partes del mate
rial del hecho y de las pruebas limitando la funcin del juez a valorarlo. Sin emb
argo, en sentido general, el principio dispositivo se refiere a que en el proces
o civil son las partes quienes deben llevar la iniciativa en todo sentido, y si
se le entiende as, su relacin con la congruencia aparece evidente; pero aquel prin
cipio no es bastante para explicar el fundamento de sta, ya que no da la razn de p
or qu una vez alegados los hechos por las partes y formuladas sus peticiones, no
puede el juez resolver sobre algo distinto ni dejar de resolver sobre ellas. Pue
de pensarse tambin que se trata de una derivacin del principio de contradiccin, per
o como ste se refiere a que el de mandado tenga el derecho y la oportunidad real d
e defenderse, no nos parece que la incongruencia lo desconozca, porque se trata
de que, a pesar de esa defensa efectiva, el juez no puede imponer una condena ma
yor o distinta, o deje de resolver. En cierto sentido puede decirse que si el ju
ez condena a algo no pedido, el demandado no ha tenido ocasin de contradecir ese
punto; pero la observacin es aparente, porque la contradiccin de la prueba en gene
ral y la oportunidad de hacerse or permanecen inclumes en esa hiptesis. Tam bin se h
a dicho que se trata de la necesidad de impedir un exceso de poder por parte del
juez; pero esto no explica todos los supuestos de incongruencia, como los casos
en que se deje de resolver; sta puede ser una de las finalidades del principio,
mas no explica su razn o fundam ento 240. Nosotros creemos que se trata de una co
nsecuencia lgica de la relacin de jurisdiccin como derecho y deber del Estado, tal
como lo estudiamos en el captulo IV (vanse nms. 21-24). Los derechos de accin y de c
ontradiccin imponen al Estado el deber de proveer mediante un proceso y por una s
entencia, cuyo alcance y contenido estn delimitados por las pretensiones y las ex
cepciones, que com plementan el ejercicio de aquellos derechos 241. Es decir, la
relacin de jurisdiccin comprende tanto la accin y la contradiccin como la pretensin y
la excepcin que en ejercicio de estos derechos se formulan al juez para determin
ar los fines mediatos y concretos del proceso, y de esta m anera fija la materia
sobre que debe versar la sentencia (vanse nms. 98, 107, 113 y 127). En lo penal l
a excep cin en sentido estricto no juega papel, porque la existencia de una causa
de exculpacin o de inimputabilidad excluye la existencia del delito y por consigu
iente son hechos impeditivos de ste, y no exceptivos.
240 Aragoneses Alonso: ob. cit., p. 142. 2 4 1 Guasp: Derecho procesal civil, ed
. cit., p. 533.
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pro ceso
Nuestro concepto se aproxim a al de Guasp 242, para quien el principio de la con
gruencia se deduce de las nociones de proceso y sentencia, relacionadas con la d
e pretensin.
263. Delimitacin de la congruencia respecto de las excep ciones.

Las legislaciones y los autores concuerdan en la delimitacin de la resolucin de la
sentencia por las pretensiones contenidas en la demanda, aunque con frecuencia
incurren en el error de hablar de acciones en vez de pretensiones. En cambio, en
cuanto a las excepciones se refiere, si bien hay acuerdo en que la con gruencia
significa que se debe resolver sobre las alegadas por el dem andado, no lo hay a
cerca de si las que aparecen probadas en el expediente deben ser consideradas de
oficio por el juez, o si se requiere siempre la peticin de aqul. Como lo estudiam
os en el captulo XIV, las legislaciones y la doctrina europeas se inclinan a neg
arle al juez la facultad de declarar de oficio las excepciones de mrito, aun cuan
do aparezcan dem ostradas en el proceso; en cambio, en Colombia, tanto en los pr
ocesos civiles como en los laborales y contencioso-adm inistrativos, de acuerdo
con el criterio consagrado en el Cdigo anterior de 1931 y en el actual de 1970. s
e le impone al juzgador la obligacin de estudiarlas oficiosam en te, desde el mome
nto en que aparezca su prueba y sin que importe que sta provenga del propio dem a
ndante, salvo las de prescrip cin (porque no extingue la llam ada obligacin natural
), compen sacin (por depender sta de la voluntad del dem andado y tener un cierto s
entido reconvencional) y nulidad sustancial relativa (porque su no alegacin la sa
nea) 243. Como all dijimos, considera mos ms tcnico, ms m oderno, ms de acuerdo con l
s actuales nociones de accin, de derecho de contradiccin, de proceso y jurisdiccin,
el sistema consagrado en nuestro Cdigo, y creemos que el sistem a europeo es un
rezago del concepto privatista del derecho procesal y del proceso, que debe ser
remozado. No se viola el principio de la igualdad de las partes, porque existe c
ontradic cin, y porque al declarar de oficio la excepcin de m rito no se sale el jue
z del campo del litigio planteado en la demanda. Ade
2 4 2 Guasp: ob. cit., p. 533, y Comentarios a la ley de enjuiciamiento cicil, M
adrid, 1950, t. I, p. 974. 2 4 3 Devis Echanda: Tratado de derecho procesal civil
, ed. cit., t. III, n"-.* 418-423 y 426-428; Nociones generales de derecho proces
al civil, Ed. A g u ' - Madrid, 1966, p. 542.
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437
ms, el principio fundam ental de la recta adm inistracin de ju s ticia exige aplic
ar los procedim ientos en form a de tutelar los derechos sustanciales reconocido
s por la ley, pero slo stos, por lo cual es necesario el exam en de oficio de las
excepciones de mrito para que no se otorgue un derecho inexistente, con grave que
branto de la justicia, salvo las tres m encionadas en razn de su peculiaridad. Po
r consiguiente, en materia de excepciones la congruencia tiene un sentido difere
nte, segn el sistem a acogido en la ley; en el nuestro, exigir al juez que resuelv
a sobre las de mrito que aparezcan probadas en el proceso (con las tres salvedade
s indi cadas que deben haber sido alegadas en la contestacin de la demanda); en el
europeo, le exigir solam ente la resolucin res pecto de las propuestas por el dem
andado en la debida oportu nidad y le im pedir resolver sobre las dems, aun cuando
apa rezcan probadas. Nos referim os a la oportunidad legal, porque algunos Cdi gos
im ponen la carga procesal de alegar todas las excepciones de mrito en la contest
acin de la demanda con un sentido preclusivo; el nuestro, en cam bio, slo exige al
egar en la contestacin de la demanda las tres mencionadas y las otras pueden aleg
arse en cualquier m om ento, antes de la sentencia, como lgica consecuen cia de qu
e aun de oficio se deben declarar en sta si aparecen probadas. En m ateria penal
no opera la excepcin en sentido estricto (vase nm. 129) y el juez oficiosam ente de
be considerar todas las defensas del sindicado o imputado. Por lo tanto, nunca h
ay incon gruencia por este aspecto. Pero es adm isible el concepto de excep ciones
previas o de previo pronunciam iento, al com ienzo del pro ceso o juicio, para e
vitar adelantarlo innecesariam ente.
264. Delimitacin de la congruencia respecto de las pre tensiones o las imputacione
s.
M enos sencillo es delim itar el alcance de la congruencia en relacin con las pre
tensiones o las im putaciones. En derecho ro mano se conoca este principio, y de l
provienen las mximas con que se le suele representar: Sentencia debet esse confor
mis, libello; ne eat ju d ex, ultra, extra o citra petita partium ; tantum ligat
um quantum ju d ica tu m ; ju d ex judicare debet secundum allegata et probata.
1) En m ateria civil, laboral y contencioso-adm inistrativa, siempre que se trat
e de conocer si hay identidad entre dos dem an
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general
del
proceso
das o entre una sentencia y una demanda o dos sentencias, el factor determ inant
e es la pretensin aducida en aqullas y resuel ta en sta. La accin es una misma para c
ada tipo de procesos: declarativa de condena, declaracin constitutiva, ejecutiva,
cau telar, ordinaria o especial (en cada uno de estos tipos la pretensin vara de a
cuerdo con sus tres elementos: sujeto, objeto y causa) (vase nm. 115). Suele habla
rse de que la correlacin debe existir entre accin y sentencia 244, lo cual es un e
rror, pues se tom a aquel trmino en el sentido de pretensin; tam bin de que debe se
r entre de m anda y sentencia, lo cual es ms tcnico, pero debe entenderse que ello
es as en cuanto que en la dem anda se encierra la pre tensin del dem andante. Por e
llo es m ejor hablar de identidad entre pretensiones y sentencia, ya que aqullas
delim itan las cuestiones que se le plantean al juez para que las resuelva, con
relacin a un objeto, a una causa o un ttulo y respecto a ciertas personas. De ah la
im portancia de esta nocin de pretensin, que en el captulo XIII estudiamos. El sen
tido y alcance de la congruencia en relacin con la pretensin puede resum irse en d
os principios: a) el juzgador debe resolver sobre todo lo pedido en la demanda,
sin conceder cosa distinta ni ms de lo pedido; b ) la resolucin debe basarse en lo
s hechos sustanciales aducidos en la demanda y en los circunstan ciales o accesor
ios sim plem ente probados. Si la sentencia otorga menos de lo aceptado por el d
em andado, o de lo probado, habr un error de fondo, pero no incongruencia, porque
habr resuelto sobre lo pedido 245. Naturalm ente, deja de operar la prim era lim
itacin cuando la ley procesal autoriza al juez para otorgar cosa distinta o ms de
lo pedido, si aparece probado el derecho, como ocurre en el proceso laboral col
om biano 246, Por lo tanto, la incongruencia se presenta slo cuando el sentenciad
or rebasa las facultades oficio sas que la ley le otorga, al resolver sobre las p
retensiones y excepciones. En m ateria penal, la congruencia se refiere a los
2 44 Rocco: Trattato, Tormo, 1966, t. II, ps. 233-234. 2 45 Rocco: Trattato, cit
a anterior; Guasp: Comentarios, ed. cit., t. I, ps. 964966 y Derecho procesal ci
vil, ed. cit., ps. 555-556. Nuestra Corte Suprema lo ha entendido as, pues cuando
ha querido puntualizar los casos de incongruencia los ha limitado a conceder al
go distinto de lo pedido (extra petita), o ms de lo pedid: (ultra petita) o a nad
a resolver sobre una pretensin o excepcin (citra petita); asi en: sentencia de 16
agosto 1972, citada; febrero 8 de 1974, publicada en Fort Colombiano, nm. 56, p. 20
0; 18 mayo 1972, G. J., t. CXLII, nms. 2356-23c~ publicada tambin en Foro Colombiano,
nm. 37, p. 88. 2 4 6 Aragoneses Alonso: Sentencias congruentes, ed. cit., p. 115.
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439
hechos im putados y a responsabilidad por stos; slo puede con denarse por los m ism
os hechos y por el delito o la contravencin que de ellos resulte, y tam bin a la
concordancia entre el veredicto el jurado y la sentencia. La iniciativa o pasivid
ad del juez en la investigacin de los hechos no form an parte de la congruencia,
que mira slo a la actividad de resolver. Aqullas se relacionan con los principios
inquisitivo y dispositivo del procedim iento (vase nm. 12) y de term inan la legali
dad o ilegalidad de la conducta del juez en materia de pruebas, pero no se refie
ren a la congruencia del fallo, que m ira slo a la armona entre decisin y pretensinexcepcin, o entre im putacin y decisin (lo ltim o en el proceso penal). Las peticion
es contenidas en la dem anda determ inan el objeto de las pretensiones; los hech
os que las partes alegan en la demanda configuran la causa ju rdica de donde se p
retende que emane el derecho para perseguir tal objeto, que delimita exacta mente
el sentido y alcance de la resolucin que debe adoptarse en la sentencia. Lo m is
mo ocurre con los hechos que se deducen al alegarse o sim plem ente probarse (lo
ltimo en nuestro sistema) las excepciones del dem andado. La m xim a ju d ex judi
care debet secundum allegata et probata significa, en materia de congruen cia, qu
e el juez debe atenerse a los hechos de la demanda y de las excepciones probados
en el proceso, pero el juez puede con siderar hechos secundarios o accesorios no
alegados en la dem an da, si se encuentran probados (vase nm. 233) 247. En cambio,
los elem entos de derecho que las partes su m inistran al juez, al citar en la d
em anda las normas en que cree el dem andante apoyar sus pretensiones y en los e
scritos de ex cepciones el dem andado, o en ambos alegatos, no tienen ninguna apl
icacin para la m ateria de la congruencia, en razn de que el juzgador m antiene un
a absoluta libertad en la aplicacin del derecho y las norm as que lo contienen (va
nse nms. 15, 19, 25 y 234), lo m ismo que en la valoracin de los hechos alegados y
probados por las partes: ju ra novit curia. Esta diferencia entre hechos y norm
as de derecho se explica tam bin porque en aqullos se contiene la causa petendi o
ttulo jurdico invocado como la fuente de donde se quiere deducir el derecho prete
ndido que, por tanto, delim ita uno de los aspectos o elem entos esenciales de l
a pretensin (vase nm. 115). No es lo m ism o pretender algo por una causa determina
da, que por otra;
2 47 Jos Carlos Barbosa Moreira: O novo processo civil brasileiro, Edit Forense,
Ro de Janeiro, 1975, vol. I, p. 22; Marcos Alfonso Borges: Comentrios ao cdigo de p
rocesso civil, San Pablo, 1975, ps. 150-151.
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pro ceso
se puede tener el derecho en razn de aqulla y no de sta; por ejemplo: reclam ar la
propiedad de un inm ueble por haberlo com prado, es diferente a reclam arla por
haberlo ganado por prescrip cin, y la causa juzgada sobre lo prim ero no impide se
ntencia de m rito y favorable sobre lo segundo. Por ello el juez debe limitarse a
l examen de la causa invocada en los hechos, nica que el de m andado ha controvert
ido y que es m ateria de resolucin. La libertad de valoracin de los hechos y sus p
ruebas es consecuencia de la libertad de aplicacin del derecho, porque no es ms qu
e el examen de la fuerza de conviccin que a esas pruebas le asigna el juez, en us
o de las facultades que la ley le otorga. En relacin con las pretensiones, la inc
ongruencia, tiene tres aspectos: a) cuando se otorga ms de lo pedido (plus petita
o ultra petita); b) cuando se otorga algo distinto a lo pedido (extra petita);
c ) cuando se deja de resolver sobre algo pedido (citra petita). 2) En materia p
enal, debe existir congruencia entre las im putaciones o pretensiones punitivas
(que son las mismas) form u ladas al im putado o sindicado para su procesam iento
o enjuicia miento definitivo y la decisin contenida en la sentencia que resuelva
sobre la absolucin o condena que por aqullas se pro nuncie o im ponga al por entonc
es ya procesado, para no sorpren der a ste con decisiones ajenas a tales imputacio
nes, lesionando su derecho constitucional de defensa. Pero se deben tener en cue
nta los hechos im putados y no su calificacin jurdica. 3) D istintas form as de in
congruencia. A) La incongruencia p or p lu s o ultra p etita (Ne eat judex ultra peti
ta partiu m ). Para los diferentes procesos en m aterias civiles, laborales y con
tencioso-adm inistrativas, significa esta incongruencia que la sentencia no debe
otorgar cuantitativam ente ms de lo pretendido en la dem anda 248. Se refiere, p
ues, a la arm ona cuantitativa. En cambio, no se afecta la congruencia cuando la
sentencia concede menos de lo pretendido por el dem andante, porque entonces est
a resolviendo sobre la totalidad de la pretensin, aunque limitn dola a lo que el ju
ez considera probado; si esta decisin es equi
248 Guasp: Derecho procesal civil, Madrid, 1962, ps. 964-966, y Comentarla l ed.
cit., t. I, p. 971; Aragoneses Alonso: ob. cit., ps. 89-120; Rocco: Trattato, e
cit., ps. 233-235.
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vocada, se habr violado la ley com o resultado de errores en la apreciacin de la p
rueba o en la aplicacin de las norm as sustan ciales o m ateriales, pero no habr in
congruencia, como tam poco la hay cuando el juez niega la totalidad de la preten
sin 249. La sentencia debe resolver sobre la totalidad de las preten siones del de
m andante, estn o no aceptadas por el demandado; esta circunstancia influir en el
sentido de la resolucin, aunque no siem pre lo determinar, porque slo cuando lo ace
ptado de la pretensin sea legalm ente susceptible de prueba de confesin, la adm is
in del dem andado conducir a una sentencia condenatoria. Pero aun en el ltim o supu
esto, si la sentencia no accede a la pretensin aceptada, habr resuelto sobre ella
y se tratar de un error y de una ilegalidad de su decisin, pero no existir incon gru
encia. Si el dem andado acepta toda la pretensin o parte de sta, la sentencia de t
odas maneras debe resolver si accede o no a ella, segn valga o no la prueba de co
nfesin (en esto radica la congruencia); en el prim er supuesto no puede dejar de
resolver so pretexto de que no hay controversia, pues la demanda le im pone la o
bligacin de hacerlo, con prescindencia de que el demandado se oponga o no a sus p
eticiones. Adem s, son m uchas las relacio nes jurdicas que necesitan obtener la ce
rteza jurdica de la sen tencia, pese a que el dem andado est de acuerdo con ellas,
como sucede en los casos de estado civil de las personas y de divorcio o nulidad
del m atrim onio o separacin de cuerpos entre los es posos. En las legislaciones
que prohben al juez declarar de oficio las excepciones perentorias y dilatorias,
el pronunciam iento de la sentencia con violacin de tal norm a constituye tam bin
el vicio de ultra o plu s petita, porque equivale a reconocerle al demandado ms d
e lo que pide. En nuestro sistem a legal, esto ocurrir slo cuando se declaren de o
ficio las excepciones de prescripcin, com pensacin o nulidad sustancial relativa 2
50, no alegadas en el trm ino para contestar la demanda. Pero hay que tener en cu
enta que la incongruencia desapa rece cuando la ley faculta al juez para separars
e de las peticiones de la dem anda, com o sucede en Colom bia en el proceso labo
ral, pues el sentenciador de prim era instancia puede otorgar lo que aparezca pr
obado que le corresponde al trabajador demandante, aun cuando por error se haya
pedido menos. Pero si el juez otorga ms de lo pedido, sin que la ley faculte para
otorgarlo de oficio, habr incongruencia.
249 Vase cita 248. 2 5 0 Vase cita 346.
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Cuando el juez otorga en la sentencia ms de lo probado, pero igual a lo pedido o
menos de esto, su decisin ser ilegal, de acuerdo con el principio actore non proba
nte, reus absolvitur; pero la congruencia ser perfecta. Lo mismo sucede cuando de
clara probada una excepcin que fue alegada, pero que no se demostr. La congruencia
m ira a las peticiones y excepciones; no a las pruebas. En m ateria penal no op
era esta clase de incongruencia, porque la cuanta de la pena la regula la ley y e
l ju ez la aplica de oficio; si el juez la excede se tendr un error de fondo y vi
olacin directa de aqulla, pero esto es un defecto diferente por violacin de la ley
sustancial, al paso que la incongruencia es un error in procedendo, y todas las
defensas del procesado deben ser consi deradas de oficio por el juez. B) Incongru
encia p o r extra petita (N e eat ju d ex extra petita partium ). Existe esta incong
ruencia en m aterias civiles y contenciosoadministrativas, cuando el sentenciado
r sustituye una de las pre tensiones del dem andante por otra o cuando adems de ot
orgar las primeras concede algo adicional, y cuando se otorga lo pedido, pero po
r causa petendi diferente a la invocada 251. Pero no la hay si el juez decreta u
na m edida que es consecuencia legal de lo pedido, como la entrega del bien mate
ria del contrato de venta que se anula o se resuelve. Se incurrir en citra petita
si se deja de resolver sobre el punto pedido; pero puede ocurrir que ste sea neg
ado, en cuyo caso no existir citra petita, y que se otorgue en su lugar algo dist
into, por lo que habr extra petita. En lo laboral no existe esta incongruencia en
la sentencia de instancia, cuando, como ocurre en Colombia, la ley autoriza al
juez para reconocerle al trabajador demandante los derechos que le correspondan
aun cuando no los haya pedido; pero en la segun da instancia no se acepta esta ex
tra petita si el juez a quo no la declar, lo cual no se ju stifica y urge la refo
rm a que lo permita. Este aspecto de la congruencia se refiere a la arm ona cua li
tativa. Se entiende que hay desarm ona cualitativa, cuando se otorga un derecho d
iferente al pedido, aunque verse sobre el mismo bien, o se declara una relacin ju
rdica diferente; o se otorga lo pedido, pero por una causa petendi distinta a la
invocada en la demanda, ya que siendo aqulla uno de los elementos que estruc
2 5 1 Rocco y Guasp: obs. y ps. citadas; Aragoneses Alonso: ob. cit., ps 137138.
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turan la pretensin, si vara se habr concedido algo diferente de lo pedido en la dem
anda (esto ocurrir cuando la sentencia se fundam enta en los hechos esenciales d
istintos de los invocados en la dem anda, pero no cuando sean accesorios o secun
darios, ni cuando se apliquen normas de derecho por iniciativa del juzgador, ya
que para esto tiene absoluta libertad; este criterio se aplica tam bin para efect
os de saber si existe litispendencia o cosa ju z gada (vanse nms. 130, 233, 244 y
237). En cuanto a las excepciones de m rito, habr esa in congruencia cuando el jue
z declare oficiosam ente una que la ley exige sea alegada por el demandado, com
o las de prescripcin, com pensacin y nulidad sustancial relativa en los procesos c
iviles colom bianos y todas las verdaderas excepciones de m rito en otros pases. P
or ejemplo, existir incongruencia cuando se reclame la res titucin de la tenencia d
e un bien como simple arrendador y se decrete la restitucin de su posesin al deman
dante como propie tario; cuando se reconozca la propiedad por compraventa, habin do
se alegado prescripcin; o se condene a pagar una suma en razn de un contrato cuand
o se invoc otro (pero no si se trata de corregir la simple denominacin jurdica del
contrato, por haberla equivo cado el demandante; tampoco si el juez corrige la de
nominacin jurdica de la excepcin, si los hechos estn invocados). U na vez ms aparece
la im portancia de determ inar con exac titud lo que se entiende por pretensin y s
us elementos (vanse nms. 113-121). El vicio de extra petita desaparece cuando la l
ey faculta al sentenciador para otorgar lo no pedido, si aparece probado, como s
ucede en Colombia en la prim era instancia en materia laboral y en lo civil con
la nulidad absoluta del ttulo o contrato. Tampoco existe incongruencia cuando el
juez declara u ordena algo accesorio no pedido, pero que es consecuencia natural
de las pretensiones formuladas o de las excepciones que prosperan, ni cuando se
decide sobre algo no pedido explcitamente, pero que es un complemento obligado de
las pretensiones invocadas y resueltas como cuando ordena la restitucin de la cos
a material del contrato que se anula o declara simulado, o cuando reconoce al po
seedor demandado y vencido, derecho sobre mejoras y prestaciones mutuas 232.
252 Jorge Clari Olmedo: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, 1964, t.
IV, ps. 414-416; Giovanni Leone: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aire
s, 1963, t. III, ps. 186-187 y 230; Vincenzo Manzini: Tratado de derecho procesa
l penal, Barcelona, 1960, t. II, ps. 920-921; Emilio Gmez Orbaneja Vicente Herce
Quemada: Derecho procesal penal, Madrid, 1968, ps. 247-248; Carlos Viada-Pedro A
ragoneses: Curso de derecho procesal penal, t. I, ps. 427-435.
444
T
e o r a
general
del
pro ceso
En m ateria penal esta clase de congruencia consiste en que la sentencia se limi
te a resolver sobre las im putaciones hechas al sindicado o im putado en el llam
ado auto de proceder o en la providencia que la ley procesal seale o en la acusa
cin del fiscal y a im poner la pena que corresponda a la responsabilidad decla rad
a en el veredicto del jurado, si lo condena por algo diferente, aunque el ilcito
aparezca probado en ese proceso, la sentencia ser incongruente, o si se le im pon
e la pena prevista en la ley para otro tipo de responsabilidad (caso el ltim o di
ferente a la incon gruencia por plus o ultra petita, que ocurre cuando se excede
la pena sealada para el mismo ilcito juzgado). Las im putaciones estarn determ inad
as por los hechos delictuosos que en el auto de proceder o en la acusacin se im p
utan al sindicado o imputado, como autor, cm plice o encubridor, y por la clase d
e delito que de ello deduce el juez cuando procesa de oficio, o el fiscal al acu
sar; si en la sentencia se consideran nicam ente aquellos hechos, pero se le cond
ena por delito diferente a aquel que de ellos se deduce, habr incongruencia, y ta
m bin la habr si se le condena por el tipo de delito calificado en el auto de proc
eder o la acusacin, pero por hechos diferentes a los que se le imputaron. Cuando
en el proceso interviene jurado de conciencia, al que corresponde em itir el ver
edicto acerca de si el procesado es o no responsable, hay tam bin incongruencia d
e la sentencia cuando est en desacuerdo con tal veredicto. Pero en el sistema col
om biano procesal penal, el juez est autorizado para rechazar por una vez el vere
dicto del jurado, cuando lo considere claramente contrario a la evidencia de los
hechos, m ediante auto que debe ser consultado con el superior, y si ste lo conf
irm a se procede a convocar nuevo jurado, cuyo veredicto es definitivo; es decir
, en vez de dictar sentencia, el juez declara la contraevidencia del veredicto p
or auto, en el supuesto exam inado; si el superior revoca dicho auto, el juez de
be proceder a dictar la sentencia de acuerdo con el veredicto; tam bin en segunda
instancia puede el Tribunal Superior declarar la contraevidencia del veredicto.
C) Incongruencia p o r citra p etita (N e eat ju d ex citra petita partiu m ). En
m aterias civiles, laborales y contencioso-administrativas, se trata de dejar de
resolver sobre el litigio o no hacerlo sobre algn punto de la pretensin o sobre a
lguna excepcin perentoria o dilatoria de fondo 253; en m ateria penal, sobre algu
na imputacin
2 5 3 Guasp, Aragoneses, Alonso, Rocco: citas anteriores.
C
o n g r u e n c ia
en
las
d el ju ez
445
penal. Pero tngase en cuenta que la decisin puede existir im plcitam ente en la sen
tencia, caso en el cual no existir incon gruencia; esto puede ocurrir cuando en la
parte motiva de la sentencia se trat el punto en form a de que aparezca el implci
to rechazo de una pretensin o excepcin, a pesar de no haberse dicho nada en la res
olucin final, y cuando la sentencia neg alguna pretensin o excepcin que necesariam e
nte im plica el rechazo tam bin de otra, aun cuando no se diga nada sobre sta en l
a parte resolutiva e inclusive tam poco en la motiva. No se trata, pues, de una
sim ple falta de conform idad literal. Respecto a las excepciones, bastar en el s
istema legal co lom biano que aparezcan probadas, salvo las de prescripcin, com pe
nsacin y nulidad sustancial relativa, que deben ser alegadas en la contestacin de
la demanda, Pero pueden estar resueltas tcitam ente y entonces no existir incongru
encia (vanse nms. 127-131). Cuando exista esta incongruencia se tendr entonces una
sentencia negatoria de justicia o slo incom pleta, con la cual el juzgador no cum
ple a cabalidad el deber que al Estado le impone el derecho de accin y de contra
diccin (vanse nms. 24, 98, 108). Lo prim ero ocurrir cuando se deniegue la decisin en
el fondo, sin ser procedente la inhibicin; cuando se aplace la resolucin o se dig
a que ser pronunciada en otro proceso, sin que as lo ordene la ley. Lo ltim o cuand
o se dicta sentencia de fondo, pero se deja de estudiar alguna peticin o excepcin.
No hay que confundir la incongruencia por omitir la decisin, con la resolucin que
condena en abstracto o genricam ente y deja para un incidente posterior a la eje
cutoria de la sentencia el fijar su m onto o cuanta. Entonces no existe vicio alg
uno de la senten cia, ya que tal m edida se adopta cuando aparece la prueba de qu
e s debe haber condena, pero no la de su cuanta; es decir, se prueba el derecho a
recibir la indem nizacin o los frutos y productos, pero no el m onto de aqulla o d
e stos; si tam poco se demuestra lo prim ero, la sentencia debe ser absolutoria.
Tam poco existe este defecto de la sentencia cuando se deja de resolver sobre la
s peticiones subsidiarias de la demanda, si prospera la principal, porque aqullas
deben ser examinadas slo cuando es negada sta (en cambio, hay incongruencia por p
lus petita si se declaran principales y subsidiarias); ni cuando se trata de pet
iciones alternativas a voluntad del dem andado o a ju icio del juez y se acoja l
a escogida guardando silencio sobre la otra; ni cuando las peticiones estn form u
ladas tan defectuosam ente que no es posible entenderlas y resolver sobre ellas;
ni cuando se profiera sentencia inhibitoria porque existe una indebida acumu lac
in de pretensiones o falte la legitim acin en la causa o el
446
T
e o r a
general
del
pro ceso
inters sustancial para obrar, o exista cosa juzgada (pero si se equivoca el ju ez
al invocar estas causas de su abstencin y en realidad el fallo de fondo era proc
edente, aparecer la citra petita). Tam poco puede decirse que se trata de excepcin
al principio de la congruencia cuando el juez aplaza la sentencia por existir u
na prejudicialidad penal o civil, pues entonces no existe decisin incongruente, s
ino suspensin del proceso; ni cuando deja de es tudiar varias excepciones porque p
rospere otra de igual alcance o una que haga im procedente el examen de las dems.
En m ateria penal existir esta clase de incongruencia cuan do la sentencia deje d
e resolver sobre alguna de las im putaciones form uladas al sindicado o im putad
o en el auto de proceder (en el sistema inquisitorio) o en la acusacin del fiscal
; el veredicto del jurado adolecer de esta incongruencia si deja de pronunciarse
sobre alguno de los ilcitos contenidos en el cuestionario, pero no cuando se pron
uncia, m as cam bindole la calificacin jurdica. Pero si la sentencia queda en firme
, produce cosa juzgada para todas las imputaciones. En cambio, no opera esta cla
se de incongruencia, en el proceso penal, porque el juez haya im puesto una pena
superior a la pre vista como m xim a en la ley, pues el juez debe aplicar de ofic
io la pena que considere vigente para el caso; ese error de excederse en la cuan
ta de la pena o en su calidad, no es incongruencia, pero puede ser corregido m ed
iante los recursos de apelacin y de ca sacin, por error de derecho en la interpreta
cin de la norma sustancial penal que regula el punto o por equivocada aplicacin de
otra norm a (vase punto A).
C a p t u l o X X X
LA COSA JUZGADA
265. Importancia de esta institucin.
Mediante el instituto de la cosa juzgada se determ ina que la voluntad del Estad
o, contenida en la ley, es para ese litigio o conflicto (civil, laboral, contenc
ioso-adm inistrativo y penal; el l timo creado por la im putacin penal contra deter
m inadas perso nas) y en ese caso concreto, definitiva e inm utablem ente la que
el juez declara en la sentencia 254. La razn de ser de esta institucin es la neces
idad de po nerles trm ino a los litigios decididos y a la amenaza que contra la li
bertad, la vida, el honor y hasta el patrim onio representan las im putaciones p
enales, cuando hayan sido decididas por sen tencia judicial o por otra providenci
a con efectos de tal, para impedir su sucesivo replanteam iento por la parte des
favorecida, evitando as la incertidum bre en la vida jurdica y dndole eficacia a la
funcin jurisdiccional del Estado, que de otra m anera sera casi intil, pues no se
obtendra con los procesos judiciales la tutela que con ellos se quiere conseguir,
de la vida, el honor, la libertad y la dignidad de las personas, ni la paz y la
armona sociales.
266. Doctrinas sobre la naturaleza y fundamento de la cosa juzgada.
Esta m ateria de la naturaleza y fundam ento de la cosa ju z gada es una de las
ms discutidas del derecho procesal, y ha m erecido una abundante bibliografa. Exam
inarem os m uy brevem ente las principales teoras:
254 Chiovenda: Principios, Madrid, 1941, t. II, p. 415; Devis Echanda: No ciones g
enerales de derecho procesal civil, Editorial Aguilar, Madrid, 1966, ps. 545605,
y Tratado de derecho procesal civil, t. III, Ed. Temis, 1963, ps. 367-478.
448
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e o r a
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d e l pro ceso
a) Teora de la presuncin de verdad. El derecho rom ano y el Cdigo Napolen. Para los
rom anos el fundam ento de la cosa juzgada estaba en una presuncin de verdad ju ri
s et de ju r e , que vena a darle inm utabilidad a la decisin, ya que descartaba to
do nuevo examen de la cuestin en proceso posterior. Esta teora fue llevada luego a
l Cdigo N apolen y goz de favorable acogida durante un tiempo. Sin embargo, el dere
cho moderno la rechaza, porque considera que se fundam enta en una hiptesis reida
con la realidad, porque puede suceder que la decisin no corresponda a la verdad d
e los hechos ni a las normas jurdicas que los regulaban, por haber incurrido el j
u ez en error o en mala fe al pronunciarla; o por deficiencia de la prueba lleva
da al proceso. b) Teora de la ficcin de verdad. Es la teora de Savigny. Dice que es
m ejor aceptar que el Estado supone que toda sentencia, ju sta o injusta, conti
ene la verdad, como una simple ficcin, no como una presuncin. Esta teora, como la a
nterior, peca contra la realidad, y, adems, es intil e injurdico recurrir a tai fic
cin para explicar la cosa juzgada y sus efectos 255. c) Teora contractualista o cu
asicontractualista.
Esta teora tam bin tiene su raz en el derecho romano, ya que se basa en la abolida
nocin del cuasicontrato de litis con testatio. Los rom anistas la acogieron en for
m a tan decidida que prevaleci durante m uchos aos. Pero el derecho procesal m o de
rno la rechaza porque el supuesto acuerdo de voluntades de dem andante y dem and
ado para concurrir al proceso con el fin de som eterse a sus resultados est reido
con la realidad y con las nuevas teoras de la ju risdiccin , el proceso y la accin
2o6. Es frecuente que el dem andado quede vinculado al proceso con tra su volunta
d.
255 Rocco: Trattato, ed. cit., t. I, p. 303; Rodolfo Pablo Migliore: Autoridad d
e la cosa juzgada, Buenos Aires, 1945, ps. 35-39; Abitia Arzapalo: De la cosa ju
zgada, Mxico, 1959, p. 45. 2 56 Rocco: Trattato, ed. cit., t. II, ps. 304-305; De
vis Echanda: Nociones generales de derecho procesal civil, Madrid, 1966, nm. 255.
La
c o s a ju z g a d a
4 49
d ) Teora materialista. Esta teora considera la sentencia com o un hecho jurdico ma

terial y no procesal, y por eso hace recaer sus efectos nica mente sobre el derech
o m aterial o la relacin jurdica privada que se ventila en el proceso. De eso resu
lta que la sentencia vendra a ser un negocio jurdico que otorgara derechos subjetiv
os y no se lim itara a declarar el derecho objetivo. La sostienen Pangenstecher,
W ach, Kohler y otros. A cierta esta doctrina al ver en la fuerza de la sentenci
a un efecto de la ley y no de ella misma, pero al darle eficacia cons titutiva y
hacerle producir por s m ism a y como negocio jurdico derechos subjetivos, descono
cindole su carcter puramente decla rativo, desvirta su naturaleza (vase nm. 11, punto
9 ) 257. e) Doctrina alem ana m oderna o teora procesalista. Se acostum bra llam
ar teora procesalista a la creada por Hellwig y luego sostenida por Stein, Goldsc
hm idt y Rosenberg 258. Consideram os que esta calificacin es inadecuada, porque
en ver dad son procesalistas todas las teoras que fundan en la ley procesal la efi
cacia y el fundam ento de la cosa juzgada, en opo sicin a la teora m aterialista; p
ero tal denom inacin se debe a que le reconoce a la cosa juzgada slo efectos proce
sales. Reduce la cosa ju zgada a la declaracin de certeza contenida en la sen tenc
ia, con el carcter de obligatoria e indiscutible, que impide una nueva sentencia
diferente; y por otra parte, niega que ella pro duzca efectos sobre las relacione
s jurdicas sustanciales que son objeto del proceso y la sentencia. Razn tienen est
os autores al ver en la cosa juzgada el efecto vinculante de la sentencia, o mej
or dicho, su inmutabilidad y definitividad. Por esto y por haber separado radica
lmente la fuerza de la sentencia y los efectos generales del proceso, de toda id
ea privatista y contractualista, libertndola a un mismo tiempo de la ficcin o pres
uncin de verdad, representa esta teora un notable progreso, que es patrimonio defi
nitivo del moderno derecho proce sal. Puede decirse que todas las teoras modernas
son procesalistas y que slo varan en matices ms o menos importantes.
2 5 7 Rocco: ob. cit., t. II, p. 305; Abitia Arzapalo: ob. cit., ps. 54-55; Enri
que Tulio Liebman: Eficacia y autoridad de la sentencia, Buenos Aires, 1946, ps.
6062; Migliore: ob. cit., ps. 44-47; Devis Echanda: Nociones generales, ed. cit.
, nm. 255. 258 Rosenberg: Tratado de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1955,
t. II, ps. 448-450.
450
T
e o r a
general
del
pro ceso
Sin embargo, podem os hacerle tres observaciones: I a) no pueden ignorarse los e
fectos de la cosa juzgada sobre las relacio nes y derechos sustanciales, pLies si
bien no los constitviye ni crea y tampoco los sustituye, s los reviste de firm e
za y certidumbre, gracias a la definitividad de la decisin; 2a) no ofrece una suf
i ciente explicacin de la razn o fundam ento jurdico que sustenta la existencia de l
a cosa juzgada y determ ina por qu la sentencia puede producir esta fuerza vincul
ante definitiva, y 3a) se equivoca al considerar que slo im pide otra sentencia d
iferente, pues impide resolver de nuevo sobre ese litigio aun en la m isma form
a y por eso la existencia de la cosa juzgada impide nueva sentencia de fondo (vas
e nm. 151). f) La doctrina italiana moderna.
Esta doctrina est representada principalm ente por Chio venda, Redenti, Calamandre
i, Carnelutti, Rocco y Liebman 259. En el rechazo de las teoras de la presuncin o
ficcin de verdad, la contractualista y la m aterialista, lo mismo que en cuanto c
onsi dera la cosa juzgada una institucin de derecho procesal y pblico, emanada de l
a voluntad de la ley, no del juez, la doctrina italiana est de acuerdo con la m o
derna alemana. Pero corrige los defectos que a sta le anotamos, ya que no descono
ce los efectos de la cosa juzgada sobre las relaciones y derechos sustanciales,
y es term i nante en el sentido de que im pide toda nueva decisin de fondo sobre e
l m ismo litigio y no solam ente una que sea diferente (ne bis in idem). No estn
de acuerdo los m aestros italianos en todos los detalles del instituto de la cos
a juzgada, pero s en los puntos esenciales que hemos sealado. Por lo general lim i
tan los efectos propios de la cosa juzgada a la inm utabilidad o definitividad d
e la sentencia, ya que la im peratividad u obligatoriedad existe tambin en las qu
e no tienen ese valor por ser posible su revisin en proceso posterior, por el sol
o hecho de su ejecutoria. Chiovenda, Calamandrei y Redenti consideran la cosa ju
z gada como un efecto de la sentencia (no de la voluntad del juez); en cambio, C
arnelutti, Rocco y Liebm an la consideran, ms tc
2 5 9 Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, nm. 78; Redenti: Derecho procesal c
ivil, Buenos Aires, 1957, t. I, nm. 15; Calamandrei: El proceso civil, Buenos Air
es, 1945, ps. 425, 599, 601-605; Carnelutti: Sistema, Buenos Aires, 1944, t. I.
ps. 157-158, e Instituciones, Buenos Aires, 1959, t. I, nms. 78-82; Rocco, Tratta
to, Torino, 1966, t. II, cap. VII, ps. 308-354; Liebman: Eficacia y autoridad de
la sentencia, que consideramos el mejor trabajo sobre el tema, ed. cit.
La
451
nicamente, como un efecto de la voluntad de la ley, con lo cual se advierte m ej
or la diferencia entre la sentencia de fondo que no tiene valor de cosa juzgada,
por ser revisable en proceso posterior, y la que s lo tiene por voluntad del leg
islador. Rocco presenta dos tesis originales: Ia) los efectos m ateriales de la
cosa ju zga da no son efectos ju rdicos, sino sim ples conse cuencias de h echo ; 2a
) la cosa ju zgada se fundam enta en que la sentencia definitiva que la constitu
ye cum ple una doble fun cin: la de extinguir el derecho de accin y de contradiccin e
n ju icio y la de im pedir que el derecho m ism o, justam ente por extinguido, p
ueda revivir, y, por consiguiente, ejercitarse nue vam ente (ne bis in id em ). Es
tam os en desacuerdo con estos dos conceptos. Los efectos de la cosa juzgada son
consecuencia de su inm u tabilidad y definitividad, y en este sentido puede acep
tarse que ellos sean indirectos, com o opina Rocco; pero eso no puede signi ficar
que no sean efectos jurdicos em anados de la ley. Por otra parte, con la sentenc
ia definitiva, sea de fondo o inhibitoria, haga o no trnsito a cosa juzgada, cump
le el rgano jurisdiccional la obligacin que le im pone el ejercicio de la accin y st
a satisface su objeto, con lo cual se extingue jurdicam ente, y lo m ism o ocurre
con el derecho de contradiccin. Pero de all no puede deducirse que cuando cualqui
era de las partes form ula una nueva dem anda con desconocim iento de la cosa ju
zgada, carezca de accin, pues entonces ejercita otra. La accin es un derecho abstr
acto, independiente de la pretensin y del contenido y alcance de la sentencia, y
por lo tanto es indudable que en la demanda se ejercita una accin diferente, as se
a que se trate de reabrir un litigio clausurado por la cosa juzgada (vanse nms. 48
y 113-114). La accin no se reproduce; se reproduce el litigio o la pretensin; la
ley prohbe ejercitar otra vez esa pretensin, no la accin com o lo observa Jaime Gua
sp 2 6 . Igu alm en te, en cada proceso surge el derecho de con tradiccin, con abs
oluta independencia de cualquiera anterior, sea que haya concluido o no con una
sentencia con valor de cosa juzgada o con otra providencia a la que le otorgue e
l m ism o efecto de determ inar el proceso, y se satisface y se extingue con la
sentencia definitiva, sea inhibitoria o de fondo, con o sin valor de cosa juzgad
a, o con la providencia interlocutoria que la sus tituya.
2 6 0 Guasp: Derecho procesal civil, Madrid, 1962, p. 597.
452
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general
del
pro ceso
267.
Sistematizacin de nuestro concepto sobre la cosa juzgada.
Al criticar las diversas doctrinas sobre la cosa juzgada, hemos adelantado gran
parte de nuestro concepto. Procurarem os ahora sistem atizarlo 261. a) Cul es el
objeto especial de la cosa juzgada. No es correcto decir que el objeto de la cos
a juzgada sea llevar la certeza de la existencia de la voluntad de la ley para e
l caso controvertido, porque ste es el de toda sentencia, haga o no trnsito a cosa
juzgada. La diferencia est en la inm utabilidad y definitividad de tal declaracin
de certeza; si no hay cosa juzgada ser una certeza provisional, ya que existir slo
m ientras por un nuevo proceso no se la m odifique, al paso que si la hay, no s
er posible exam inarla en otro proceso, y, por lo tanto, no debe pronun ciarse nue
va sentencia de fondo, sea que confirm e o m odifique la decisin contenida en la
prim era, lo que significa que se tendr una certeza definitiva e inm utable ne bi
s in idem. Esto conduce tam bin a distinguir los efectos de la cosa juzgada y los
propios de toda sentencia ejecutoriada. En materia penal, la definitividad e in
m utabilidad de la cosa juzgada no impiden que posteriorm ente se dism inuya la
pena o que se otorgue la libertad condicional, en la form a como la ley generalm
ente autoriza; ni que se suspenda, desde un comienzo. Pero en estos casos no se
desconoce la sentencia, ni se ju zga de nuevo, sino que aqulla est sujeta a tales
eventualidades por m andato legal. b ) Alcance y efectos de la cosa juzgada. En
materia civil, laboral y contencioso-adm inistrativa, no significa la cosa juzg
ada que la parte favorecida adquiera esa certeza definitiva e inm utable frente
a todo el mundo, porque su fuerza vinculativa se limita a quienes fueron partes
iniciales e intervinientes en el proceso en que se dict y a sus causahabientes. E
s el efecto relativo de la cosa juzgada, que todas las legislaciones aceptan com
o norma general y que slo tiene lim itadas excepcio nes para los casos en que expr
esam ente la ley le otorga valor erga omnes ("vase nm. 271). En cam bio, en materi
a penal, la abso lucin o la condena tiene siem pre efectos erga omnes.
2 6 1 Devis Echanda: Nociones generales, ed. cit., nm. 256; Tratado, ed. cit., t.
III, nm. 453.
La
453
c) Naturaleza y definicin. No es la cosa juzgada un efecto general de toda senten
cia, sino uno especial, o m ejor dicho, una calidad especial que la ley les asig
na a ciertas sentencias, en virtud del poder de jurisdiccin del Estado. La natura
leza de la cosa ju zgada es la misma de la sentencia que la contiene (vase nm. 254
). En toda sentencia ejecutoriada se contiene un mandato sin gular y concreto, qu
e es im perativo y obligatorio, no por emanar de la voluntad del juez, sino por
voluntad de la ley. Pero la cosa ju zgada le agrega una calidad especial: la inm
utabilidad y la definitividad, que son los efectos propios de ella. Cuando a la
sentencia se le otorga el valor de cosa juzgada, no ser posible revisar su decis
in, ni pronunciarse sobre su contenido, as sea en el m ismo sentido, en proceso po
sterior. En presencia de tal sentencia, el juez del nuevo proceso civil, laboral
o contencioso-adm inistrativo, debe abstenerse de fallar en el fon do, si encuen
tra que hay identidad entre lo pretendido en la nueva demanda o en las im putaci
ones penales form uladas al proceso y lo resuelto en esa sentencia. Pero cuando
se trate de procesos penales, no debe dictarse en ese caso (ni en ningn otro) sen
tencia inhibitoria, com o verem os en el punto d. Tiene, pues, la cosa juzgada u
na naturaleza estrictam ente procesal, porque es una consecuencia del proceso y
la em anacin de la voluntad del Estado m anifestada en la ley procesal. Pero sus
efectos jurdicos se ex tienden tam bin indirectam ente fuera del proceso y sobre la
s relaciones jurdicas sustanciales, como una consecuencia de la inm utabilidad de
la decisin, que es su efecto directo, produciendo as la definitividad de la certe
za ju rdica de aqullas. Am bos son efectos jurdicos de la cosa juzgada; directo y p
rocesal, la inm u tabilidad de la decisin; indirecto y sustancial, la definitivida
d de la certeza ju rdica del derecho sustancial declarado o de su recha zado o neg
acin 262.
262 Adems de los autores mencionados en la cita 367, sobre este punto tambin: Mari
o Vellani: Naturaleza de la cosa juzgada, Buenos Aires, 1958, ps. 115-133; Coutu
re: Fundamento de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1958, ps. 308-315 y 401412; Hugo Alsina: Tratado de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1941, t. I, p
. 264; t. II, ps. 124-126, y t. III, p. 34; Devis Echanda: vase cita 362; Jairo Oc
hoa Franco (colombiano), buen trabajo publicado en la revista Estudios de Derecho
de la Universidad de Antioquia, Medelln, nm. 87, marzo 1975, ps. 153-242; Ada Pell
egrini Grinover: Direito processual civil, 2a ed., 1975, Sao Paulo, ps. 85-88; H
ernn Fabio Lpez (colombiano), Derecho procesal civil, Bogot, 1974, ps. 333-335.
454
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del
pro ceso
Se trata de Lina institucin de derecho pblico y de orden pblico, como lo son las de
la accin, el derecho de contradiccin y la jurisdiccin, de las cuales es su resulta
do. La voluntad de las partes y del juez no influye para nada en la form acin de
la cosa juzgada ni en sus efectos. Es la voluntad del Estado, mediante la regula
cin legal, la que crea e im pone la cosa juzgada como una calidad de ciertas sent
encias, generalm ente las proferidas en pro cesos contenciosos (los penales siemp
re lo son 2 6 2bis), pero con las excepciones que la m ism a ley establece (vanse
nms. 275-277). As, pues, definimos la cosa juzgada como la calidad de in m utable
y definitiva que la ley otorga a la sentencia y a algunas otras providencias qu
e sustituyen aqulla, en cuanto declara la voluntad del Estado contenida en la nor
ma legal que aplica, en el caso concreto. d) Cmo operan los efectos de la cosa ju
zgada. Los dos efectos de la cosa juzgada (el procesal y el sustan cial), su inm
utabilidad y su definitividad, operan de manera anloga, ya que ste es consecuencia
de aqul. El prim ero im pone a los jueces, tanto a quienes dictaron la sentencia
definitiva o la providencia con sim ilar efecto, como a los dems, la prohibicin d
e entrar a resolver sobre el fondo de las pretensiones que han sido materia de l
a sentencia y les otorga la facultad de paralizar la accin que se ejercite con de
sconocimiento de ello, si se les alega como excepcin previa o de inhibirse a reso
lver en el fondo, si deben hacerlo en la sentencia; o sea, debe dictarse sentenc
ia inhibitoria, salvo en procesos penales porque en ellos esta clase de sentenci
a es im procedente y debe sustituirse por auto que declare la nulidad de lo actu
ado o que simplemente ordene poner fin, bien sea a la etapa de la investigacin o
al proceso, segn fuere el caso; en ste, aun cuando no se haya propuesto la excepcin
previa o se haya desestim ado equivocada mente (lo ltim o se aplica tam bin a los
otros procesos: civile; etc., pero mediante sentencia inhibitoria); por otro lad
o, otorga las partes el derecho de im petrar la suspensin definitiva de proceso (o
slo de parte de las pretensiones incoadas cuando existe cosa juzgada parcial o n
o total) mediante excepcin previa, o la inhibicin de la decisin de fondo si lo aleg
an como excepci:" perentoria para su estudio en la sentencia (cuando no se trate
de proceso penal) y les impone la obligacin de abstenerse de revivir
262
b is Devis Echanda: Principios fundamentales del derecho procesal pe
Bogot, Edit. ABC, 1981, ps. 5 y 85, y ed. Buenos Aires, 1983.
La
co sa
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esa pretensin resuelta positiva o negativam ente, en procesos posteriores. En lo
penal, si se inicia investigacin sobre asunto que ya haya sido resuelto por sente
ncia con fuerza de cosa juzgada, se debe ordenar la cesacin del procedim iento ta
n pronto se com pruebe aqulla, respecto al im putado o procesado sujeto a dicha s
entencia, o a declarar la nulidad 2 6 2 ter. El segundo otorga definitividad a l
a declaracin de certeza contenida en la sentencia (entendida en su sentido amplio
y con inclusin de las declaraciones constitutivas), hacindola indiscu tible en nue
vos procesos, y por eso les otorga a las partes el mismo derecho y les im pone i
gual obligacin que el efecto procesal. La sentencia penal slo puede ser de condena
o absolutoria. Tiene la cosa juzgada una funcin o eficacia negativa: la prohibic
in a los jueces para decidir sobre lo ya resuelto; y una funcin o eficacia positiv
a: la seguridad o definitividad que se le otorga a las relaciones jurdicas sustan
ciales sobre la que versa la decisin o a la situacin del im putado penalmente. Sin
em bargo, en materia penal la definitividad de la cosa juzgada no im pide que p
osteriorm ente se dism inuya la pena, cuando se considera que la parte cumplida
ha satisfecho su fina lidad, o que se m odifique otorgando la libertad condiciona
l antes de que haya sido cum plida totalm ente, ni im pide que se suspenda la pe
na desde un com ienzo si la ley lo autoriza. Pero en todos estos casos no se ju
zga de nuevo ni se desconoce la sentencia, sino que se parte de la base de ella
para aplicar una m edida autorizada por la ley. La accin, com o derecho subjetivo
a adelantar cada proceso, se extingue con la sentencia, por quedar satisfecha,
sea que sta produzca o no cosa juzgada; si se inicia luego otro proceso para el m
ism o litigio y con desconocim iento de la cosa juzgada, se renueva ese litigio
, pero la accin es diferente, porque ella es distinta cada vez que se form ula un
a dem anda (en eso nos sepa ramos de Ugo Rocco); lo que se renueva indebidam ente
, cuando se inicia nuevo proceso sobre la misma pretensin o imputacin, es el litig
io que sobre sta qued definido. Es decir, la cosa juzgada impide form ular de nuev
o la misma pretensin o im putacin en otros procesos, pero si se viola esta prohibi
cin y se formulan, se ejercitar una distinta accin, pero podrn paralizarse sus efect
os proponiendo la excepcin de cosa juzgada como previa, o se im pedir (si se trata
de proceso civil .o laboral o contencioso-adm i nistrativo) que haya sentencia d
e fondo o m rito si slo se propone como excepcin perentoria; en el ltim o caso la se
ntencia ser
262
M r f)evjs Echanda: obra acabada de citar, ps. 17-18.
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inhibitoria en razn, precisamente, de existir esa cosa juzgada. En lo penal se de
be ordenar la cesacin del procedim iento o declarar su nulidad. Es decir, la cosa
juzgada, que es privativa de los procesos contenciosos, extingue o satisface de
finitivam ente la pretensin o im putacin al producirse la indiscutibilidad o defin
itividad de la decisin que sobre sta se contiene en aqulla. La cosa ju zgada no es,
pues, un efecto de la sentencia, sino de la voluntad del Estado m anifestada en
la ley que la regula. e) La im peratividad u obligatoriedad y la ejecutabilidad
de la sentencia no son efectos de la cosa juzgada. Al tratar de la ejecutoria d
e la sentencia explicam os estos puntos. Toda sentencia ejecutoriada tenga o no
efectos de cosa ju z gada, es im perativa u obligatoria y si im pone condena es
adems ejecutable, y en ocasiones antes de quedar en firm e (como sucede en los ca
sos de apelacin en el efecto devolutivo y de recursos de casacin cuando no se otor
ga caucin para suspender su cum pli miento). Luego no se trata de efectos de la co
sa juzgada. sta tiene influencia en aqullos, pero en cuanto los convierte en inmut
ables y definitivos, al excluir su revisin en proceso posterior y prohibir la nue
va decisin de fondo, en caso de que alguna parte pretenda desconocerla. f) No es
tcnico hablar de cosa juzgada form al y material.
Suele hablarse de cosa ju zgada formal para indicar que la sentencia est en firme
, aunque sea inhibitoria o revisable en proceso posterior; sin embargo, en este
caso no existe en realidac cosa juzgada y se trata de la sim ple ejecutoria. Se
habla de eosjuzgada material en el sentido de que hace inm utable e irrevisatle
la decisin en proceso de la cosa juzgada, denom inacin que noparece ms tcnica; tam b
in se habla de cosa juzgada m aterial para referirse a los efectos de ella sobre
el derecho sustancial, per: es mejor hablar sim plem ente de tales efectos. Esto
es, cuando se habla de simple cosa juzgada form al, se quiere decir que no ex i
~ s cosa juzgada, lo que encierra una contradiccin, a pesar de lo cc *l la denomi
nacin ha sido usada en este sentido por C am eh: Chiovenda, Redenti, Calam andrei
y otros, lo mismo que per l. Corte colombiana 263.
263 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, ps. 323-324, y ps. 351-353, e Izsa m ci
ones, ed. cit., t. I, ps. 80-82; Chiovenda, Redenti y Calamandrei: citas ant-i-r
^-'S
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g ) Fundam ento o razn ju rd ica de la cosa juzgada. Este fundam ento consiste en
la voluntad del Estado m ani festada en la ley, como lo aceptan los autores moder
nos. Pero es errneo e innecesario buscar, adem s, un fundam ento distinto a la cos
a ju zgada y recurrir para explicarla a la tesis de la extincin de la jurisdiccin
(que, com o potestad perm anente del Estado, jam s puede extinguirse) o del derec
ho de accin (que si bien se extingue al concluir el proceso, es independiente y d
istinto cuando se form ula una nueva dem anda a fin de iniciar otro proceso o m
ediante denuncia o querella se pide la iniciacin de la investi gacin previa o sum a
rial y m ediante acusacin fiscal se pide la iniciacin del verdadero proceso o enju
iciam iento). (Vase nuestra crtica al concepto de Rocco, en el punto d) 264. Creem
os que el fundam ento o la razn jurdica de la cosa juzgada, que explica por qu exi
ste y se im pone con su inm uta bilidad y su definitividad tanto a los jueces com
o a las partes, est en la potestad jurisdiccional del Estado, de la que emana el
poder suficiente para im poner, en la form a com o el legislador lo desee, los e
fectos y la eficacia de la sentencia definitiva y de otras pro videncias a las cu
ales les otorgue los m ismos efectos de cosa juzgada. A s com o de la jurisdiccin
em ana el deber de proveer y juzgar, y los poderes de decisin, de coercin, de docu
mentacin y de ejecucin (vanse nms. 24-25), as tam bin emana de ella la voluntad del E
tado de darle carcter definitivo e inmutable a los efectos de la sentencia ejecut
oriada dictada en proceso con tencioso y en proceso penal. Y as como la jurisdiccin
otorga a las partes el derecho a obtener una sentencia m ediante un proceso y l
a obligacin de som eterse a l, de idntica m anera les im pone la prohibicin de prete
nder otro proceso para obtener nueva sentencia de fondo cuando existe cosa juzga
da sobre la pretensin (civil, laboral, contencioso-adm inistrativa o penal), dndol
e al demandado el dere cho de oponer esa circunstancia com o excepcin previa, o co
mo ausencia de un presupuesto sustancial para la sentencia de fondo, con valor d
e excepcin de mrito, si la invoca para que ponga fin a la investigacin o sumario y
al proceso o enjuiciamiento (si se alcanz a llegar hasta l), en el ltim o caso form
ulando la excep cin previa cuando la ley lo autorice.
264
Puede consultarse nuestro concepto expuesto ms ampliamente, en:
Nociones generales de derecho procesal civil, ed. cit., nms. 256-257, ps. 565-573
, y Tratado de derecho procesal civil, t. III, nm. 453, ps. 400-413.
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proceso
No hace falta, ni es pertinente, recurrir a mayores explica ciones ni a tesis ms o
menos sutiles, para justificar lo que es una sencilla consecuencia de la potest
ad jurisdiccional del Estado.
268. De los lmites o contenciones de la cosa juzgada.
Puesto que los jueces no pueden proveer por va general y deben lim itarse a decid
ir el caso concreto y con valor para el mism o (sin perjuicio de que la ley otor
gue efectos erga om nes a ciertas sentencias), la cosa juzgada est sujeta a dos lm
ites: el objetivo, por razn del objeto o cosa o hecho sobre que vers el litigio o
proceso penal y de la causa o ttulo de donde se quiso deducir la pretensin, y el s
ubjetivo, en razn de las personas que han sido partes en ese proceso.
269. Lmite objetivo de la cosa juzgada.
Como acabamos de observar, el lm ite objetivo de la cosa juzgada se compone de do
s elem entos: I o) identidad de cosa u objeto (en lo civil, comercial, laboral y
contencioso-adm inistrativo) o de hechos (en lo penal); 2o) identidad de causa
petendi (en m ateria civil, laboral y contencioso-adm inistrativa) o de causa im
putandi (en m ateria penal). a) Prim er aspecto del lmite objetivo: identidad de
cosa u objeto (eadem res) o de hecho punible. El lm ite objetivo de la cosa juzga
da est constituido, por una parte, por el objeto de la pretensin m ateria del proc
eso anterior, es decir, el bien de la vida reconocido o negado en la sentencia eje
cutoriada, o sea: la cosa o relacin jurdica respecto de la cual se aplica su fuerz
a vinculativa, en los procesos civiles, comerciales, laborales y contencioso-adm
inistrativos; el hecho por el cual se ha juzgado al procesado en materia penal
sin que importe que en la segunda investigacin o en el nuevo proceso se vare la ca
lificacin jurdica penal del ilcito 26S . O, m ejor dicho, cuando vara el objeto, vara
el litigio y la pretensin o la im putacin penal o pretensin punitiva, y por esto n
os hallam os en presencia de otros ajenos al anterior proceso y a su sentencia (
vanse nms. 115-120).
2 6 5 Jos Carlos Barbosa Moreira: Temas de direito processual, Ed. Ro de Janeiro,
1977, ps. 90-109.
Saranrs.
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En m ateria civil, laboral y contencioso-adm inistrativa, el objeto del proceso
lo constituye el derecho reconocido, declarado d m odificado por la sentencia, e
n relacin con una cosa o varias cosas determ inadas, o la relacin ju rdica declarad
a, segn el caso. Porque sobre la m ism a cosa pueden existir diversos dere chos (d
om inio, usufructo, habitacin, etc.), y puede tenerse el mism o derecho sobre dis
tintas cosas. De este m odo, si falta la identidad del derecho o la de la cosa,
estarem os en presencia de un litigio y de una pretensin distintos. Si se dem and
a el dom inio de un bien, la sentencia desestim atoria no im pide que luego se d
em ande su usufructo y tam poco el dom inio de otro bien con el mism o ttulo 266.
Vanse las explicaciones que dim os sobre la nocin de pre tensin y acerca de la iden
tidad parcial o total del objeto de las dos dem andas (nms. 115, 231 y 237). Pued
e decirse que la cosa juzgada, en cuanto al objeto se refiere, se extiende a aqu
ellos puntos que sin haber sido materia expresa de la decisin de la sentencia, po
r ser consecuencia ne cesaria o depender indispensablem ente de tal decisin, resul
tan resueltos tcitam ente; por ejemplo, si la sentencia condena a la restitucin de
l bien y nada dice sobre el pago de frutos, debe entenderse que el dem andado qu
ed absuelto de ellos. Cuando en una sentencia se ha resuelto sobre un todo del qu
e form a parte la cosa m ateria de la nueva demanda, existir sin duda identidad d
e objeto. Esto se enunciaba ya en el derecho romano con la frm ula pars in toto e
st (la parte est com prendida en el todo), y se aplica a cantidades y a reas: quie
n pide mil pesos o hectreas en razn de un ttulo y se le niega totalmente, no puede
luego pedir cien o quinientos. Sin embargo, este principio no puede tom arse en
su sentido literal de m anera absoluta, sino que es indispensable exam inar el c
ontenido de la sentencia para fijar su alcance. Si en la prim era sentencia se d
ijo que el deman dado no tena derecho alguno sobre ninguna parte de un inmueble, s
ea en su resolucin o en sus m otivaciones que la aclaran y determ inan el alcance
de la cosa juzgada, existir sta frente a la nueva dem anda que reclam a una parte
, pero no si se examin slo la pretensin sobre el globo general. En m ateria penal,
la identidad de objeto consiste en que se trate de ju zgar de nuevo por los mism
os hechos, es decir, en que se form ule nueva im putacin penal en razn de los mism
os hechos. Si esto ocurre y se trata del mismo im putado o sindicado, habr
2 66 Devis Echanda: Nociones generales, ed. cit., nm. 260, y Tratado, ed. cit., t.
III, nm. 456; Corte Suprema: vase cita 370.
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cosa juzgada, sin que im porte que cambie la denom inacin jurdica del delito. Por
ejemplo, si a quien se apoder de cosa m ueble ajena se le ju zga por robo y es ab
suelto en sentencia de m rito u obtiene sobreseim iento definitivo (el cual tiene
igual alcance jurdico que la sentencia absolutoria), no se le puede volver a juz
gar por hurto en razn del m ismo hecho; cierto es que se trata de dos delitos dif
erentes, por el aspecto jurdico, pero el objeto del proceso penal es el hecho del
ictuoso m ismo y su calificacin es indiferente para los efectos de la cosa juzgad
a; es un error disponer en un C. de P. Penal que esa calificacin jurdica tena una e
xagerada e in conveniente im portancia para el efecto de la congruencia que debe
existir entre sentencia e im putacin contenida en el auto de pro ceder, de m anera
que si antes de la sentencia de ambas instancias, el juez considera que haba err
or en la calificacin jurdica del delito, dada en el auto de proceder, deba decretar
la nulidad a partir de ste inclusive, para que se dictara de nuevo y se repitier
a el proceso o juicio (as lo dispone desafortunadam ente el art. 498 del C. de P.
P. colom biano de 1971) (vase nm. 264). Si por error se pron u n cia sen ten cia
absolutoria o con denatoria penal y no se interpone casacin para alegar aquella d
iscordancia entre la tipificacin legal del delito y la calificacin dada en el auto
de proceder, se producir cosa juzgada y no se podr juzgar de nuevo a la m ism a p
ersona cam biando, as sea correctam ente, dicha calificacin (por hurto, si se le a
bsolvi por robo, en el ejemplo anterior). Esto conduce a concluir que en m ateria
penal no existe el elem ento causa (que sera la causa imputandi, por analoga con la
causa petendi) como algo diferente de los hechos mism os, en la determ inacin de
l lm ite objeto de la cosa juzgada, pues ste se configura exclusiva y totalm ente
por la identidad fctica o de simple hecho entre lo que fue m ateria del prim er p
roceso y lo que es m ateria del segundo. Y en los procesos penales no hay ausenc
ia de cosa juzgada porque se deja de resolver sobre algunos de los ilcitos imputa
dos, pues al quedar en firme la sentencia, se produce esa cosa juzgada absolutor
ia de esas im putaciones, pues no puede volverse a juzgar sobre los hechos en qu
e se basaban. b ) Segundo aspecto del lm ite objetivo: identidad de causa petendi
(eadem causa petendi). En materia civil, laboral y contencioso-adm inistrativa,
la causa pe\enhi es ltnel amerito o razn iegahopor l lemantiaxifc para obtener el
to de la pretensin contenida en la demandaque al mismo tiempo es el fundam ento j
urdico de su aceptacicn
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461
anegacin por el ju ez en la sentencia, como lo explicamos al tratar ie la pretens
in y de la congruencia (vanse nms. 115 y 264). Es un error hablar de objeto, de cau
sa y de sujetos de la accin, cuando se quiere hacer referencia a la cosa juzgada
o la aspendencia, porque en estos casos se trata de los elem entos de la pretensin
, en cuanto sta se encuentra contenida en la demania . e igualm ente de los elem
entos del litigio; pero no se trata de La accin (vanse nms. 100 y 115). La causa pe
tendi debe ser buscada exclusivam ente dentro del marco de la dem anda y con un
criterio formal am plio que conduzca a su interpretacin lgica y no a su simple ten
or literal y. por otra parte, debe ser separada radicalm ente del inters para acc
ionar, que puede denom inarse causa de la accin, lo m ism o que del ttulo o causa
real del derecho sustancial pretendido por el demandante, con el cual puede coin
cidir (demanda bien incoada) o no, y en el ltim o caso aparecer la causa petendi s
uficiente mente form ulada en la dem anda, pero la sentencia ser desfavo rable a la
pretensin en virtud de ese divorcio. Al estudiar la pretensin, vimos que los hech
os jurdicos y las conclusiones o peticiones son dos de sus elem entos esenciales
(vase nm. 115). De tales hechos se hace reducir la razn de la pretensin. Por consigu
iente, en los procesos civiles, laborales y contencioso-adm inistrativos la caus
a petendi es la razn de hecho que se enuncia en la dem anda com o fundam ento de
la pretensin 267. Los fundam entos de derecho invocados le son indiferentes y por
eso el juez debe de oficio aplicar otras normas legales. Pero debe tenerse en c
uenta que la razn de hecho est formada por el conjunto de hechos alegados como fun
dam ento de la dem anda, no por cada uno de ellos aisladamente; por este motivo,
la presentacin de nuevos hechos que constituyan circuns tancias que no alteren la
esencia de la razn de hecho discutida en el proceso anterior, no constituye una
causa petendi distinta. Por consiguiente, es necesario distinguir los hechos ese
nciales y los hechos circunstanciales, com o lo explicamos al tratar de los fund
am entos de hecho de la demanda. Los primeros form an el ttulo alegado, los segun
dos nicam ente m odalidades o detalles de ste; los prim eros determ inan la causa
petendi, que sigue siendo una m ism a aun cuando los segundos se m odifiquen (van
se nms. 115 y 264).
267 Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, nm. 79, y t. I, nm. 12; Corte Suprema:
24 febrero 1948, G. J., t. LXIII, nm. 2057, p. 726; 31 marzo 1955, t. LXXIX, nm. 21
51, p. 869, t. XX, y sentencias mencionadas en la cita 372; Devis Echanda: obs. c
its., Tratado, nm. 457, y Nociones generales de derecho procesal civil, nm. 261; J
airo Ochoa Franco: trabajo mencionado en la cita 373.
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Hay que distinguir tam bin entre la causa petendi y las pruebas aducidas para dem
ostrar los hechos que la constituyen (esto tiene aplicacin a los procesos penale
s). Es decir, no pueden alegarse nuevas pruebas en contra de la cosa juzgada cua
ndo la causa es la misma. Com o una excepcin se admite en ciertos casos el especi
al recurso de revisin cuando despus de pronunciada la sentencia final se encuentra
n documentos que habran variado la decisin y que por obra de la otra parte o por f
uerza m ayor o caso fortuito no pudieron ser aportados al proceso y cuando se de
m ues tre que la sentencia fue obtenida con docum ento o alguna otra prueba secre
ta que no exista en el m omento del fallo, o cuando hubo condenacin penal y se pre
senten pruebas no aportadas al tiem po de los debates, que establezcan la inocen
cia o la irrespon sabilidad del condenado o que constituyan duda razonable que fa
vorezca esa inocencia o irresponsabilidad y en toda clase de procesos cuando la
sentencia se bas en pruebas declaradas falsas. Pero no se trata de que las prueba
s constituyan un elem ento de cosa juzgada, sino de que sta cede ante el im perat
ivo de razones de inters general, de equidad y de recta justicia, por mandato leg
al (vase nm. 316). Tngase cuidado de no confundir la causa con el derecho invocado.
Es decir, no hay la m ism a causa por la sola circunstan cia de que se reclam e
en ambos procesos un mism o derecho, como el dominio del mismo bien, por ejemplo
, sino cuando ese derecho se hace em anar del mismo hecho o ttulo jurdico (la pres
cripcin o una com praventa o una donacin). Si en la nueva dem anda se invocan, ade
m s de la misma causa petendi, otras causas no contem pladas en el anterior pro ce
so, la cosa ju zga da im pedir nueva decisin sobre aqulla, pero no sobre stas. Pero
la agregacin en la nueva dem anda de hechos accesorios o com plem entarios no sig
nifica nueva can se petendi. Como se ve, el lm ite objetivo lo form an, en conjun
to, e. objeto y la causa petendi; si aqul es el mism o (el mismo inm ueble por ej
emplo), pero la causa vara (prescripcin en vez de la ad quisicin por compra), ya no
existir identidad objetiva entre k dos litigios, ni tam poco cosa juzgada. Ni el o
bjeto, ni la caase petendi, tom ados en forma aislada, son suficientes, en m a t
i ' civil, laboral, contencioso-adm inistrativa y comercial. En el proceso penal,
la causa de la im putacin o causa putandi, se identifica con los hechos im putad
os, en los q c incluye el elemento psquico en algunos casos, por lo cual n-: un f
actor separado del objeto m ateria del proceso, como s ic itt? en lo civil, labor
al y contencioso-adm inistrativo. La calificaba jurdica del delito tam poco consti
tuye un factor d e t e r m in a r i 5
La
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463
su variacin no significa nuevo hecho por juzgar, como vimos en el nm ero anterior
268. Hay, pues, esta im portante diferencia en el lm ite objetivo de la cosa ju z
gada penal, frente a la de otras clases de proceso: en aqulla no ju ega papel la
causa petendi o imputandi.
270. Lmite subjetivo (identidad de partes).
La sentencia no produce cosa juzgada sino entre las mismas partes. No se trata d
e identidad de personas, porque ya sabemos que no todas las personas que concurr
en a un proceso lo hacen como partes y que no siempre las partes obran personalm
ente, porque suelen hacerlo por interm edio de sus apoderados o repre sentantes 2
69. Es necesario recordar la distincin que hem os estudiado entre las partes en s
entido sustancial y en sentido formal (vase nm. 175). A) En los procesos civiles,
laborales, com erciales y con tencioso-adm inistrativos ocurre lo siguiente: En
cuanto a la cosa juzgada, la identidad de partes se refiere a los sujetos del pr
oceso o partes en sentido formal: demandantes, dem andados y terceros intervinie
ntes 270. Pero hay que tener en cuenta que los causahabientes de las partes a ttu
lo universal o singular estn obligados por la sentencia, de la m isma manera que s
tas (vase nm. 179); sin embargo, es indispensable tener en cuenta que se entiende
que hay identidad jurdica de partes cuando se trate de causahabientes de quienes
figuraron com o tales en el proceso, en todos los casos si se trata de sucesores
m ortis causa", pero si se trata de adquirente por ttulo entre vivos solamente cu
ando dicho acto fue celebrado con posterioridad al registro de la dem anda (se en
tiende del proceso en el cual se dict la sen tencia) si se trata de derechos sujet
os a registro o con posterio ridad al secuestro en los dems casos . Esto significa q
ue si falt dicho registro o secuestro, segn fuere el caso, esos adquirentes a ttulo
entre vivos son terceros frente a la sentencia y por lo tanto no pueden ser per
judicados ni obligados por ella.
2 0 8 Leone: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, 1954, t. III, ps.
342-378; Manzini: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, 1954, t. I, p
. 437, y t. IV, p. 521. 269 Vanse los autores citados en el nmero anterior. 270 Ca
rnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, nm. 99.
4 64
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Puede suceder que la identidad se refiera a una o varias de las personas que for
m an las partes dem andante y dem andada, y que en ellas concurran otras distint
as, y entonces, com o sucede con la litispendentia en estos casos (vanse nms. 130
y 237), opera la cosa ju zgada respecto de las primeras y no de las ltimas, siemp
re que no sean stas causahabientes de las prim eras ni litisconsorcios necesarios
; lo ltimo, porque, como sabemos (van se nms. 179 y 184-186), no puede haber cosa ju
zgada para uno y no para otros, razn por la cual, si por error se pronunci la sent
encia faltando alguno de ellos viene a resultar ineficaz res pecto de todos, si l
es fue desfavorable, y a beneficiarlos a todos, si les fue favorable, dada la in
divisibilidad de la relacin jurdica objeto de la sentencia y de la decisin que sobr
e ella se adopte. En consecuencia, lo que im porta es la identidad jurdica de las
partes, no su identidad fsica 271. No se diferencian los sucesores a ttulo singul
ar que lleguen a serlo despus de ejecutoriada la sentencia, de los que adquieran
esa calidad durante el proceso, si en ste no hubo registro de la demanda o secues
tro, segn el caso, anterior al ttulo de dicho sucesor. Por consiguiente, a quien n
o ha sido parte en un proceso (con las aclaraciones anteriores), no lo puede vin
cular la sentencia que en l se dicte, es decir, no se le pueden im poner la sujec
in y las obligaciones que ella contenga. De ah la mxim a res inter alios judicata a
liis eque nocere eque prodesse potest; mxim a que proclam a la relatividad de las s
entencias o el valor relativo de las sentencias. B) En materia penal existen var
ias peculiaridades: Por lo general slo pueden ser partes im putadas y pro cesadas,
es decir, sujetos pasivos del proceso, las personas natu rales; pero en los llam
ados delitos econm icos y fiscales, que sean sancionados solamente o adicionalm
ente con penas patrim oniales, es posible investigar y procesar a las personas j
urdicas respon sables para el fin de im ponerles dichas sanciones patrim oniales (
multas, perjuicios, confiscacin). Hay que distinguir el efecto puram ente penal d
e la cosa juzgada, del civil referente a la indem nizacin por los daos morales y m
ateriales causados por el delito; el prim ero es estric tamente personal, de m od
o que se refiere al sujeto fsico juzgado.
2,1 Devis Echanda: Nociones generales de derecho procesal, ed. cit., nm. 262, y Tr
atado, ed. cit., t. III, nm. 458.
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465
sin que pueda ser sustituido por sus herederos ni causahabientes a ttulo singular
272, y tam poco cabe la intervencin de terceros, quienes puedan pasar a ser part
es vinculadas al proceso; en cambio, el efecto civil (indem nizacin de perjuicios
, m ultas o sanciones econm icas de otra clase) s es transm isible a los he rederos
o sus sucesores por el aspecto pasivo, como cualquier otra deuda del causante c
ondenado, y por el aspecto activo como crdito o derecho a recibir la indem nizacin
la vctima, es transm isible no slo a los herederos sino por acto entre vivos y po
r legado testamentario. Por otro aspecto, en m ateria penal la sentencia absolut
oria o condenatoria es inm utable y definitiva frente a todo el mundo, con fuerz
a erga omnes, pues nadie puede desconocerla ni preten der un nuevo proceso contra
ese im putado o sindicado y por los mismos hechos, ni desconocer su absolucin. E
n cambio, respecto a las dems personas que pudieron participar en los mismos ilcit
os juzgados, pero que no fueron im putadas ni procesadas, nada impide que se les
inicie investigacin y proceso, por los mismos hechos, pues respecto a ellas no h
ay cosa juzgada en el prim er proceso. C) En materia disciplinaria, se aplica lo
dicho para lo penal. D) Pero deben tenerse en cuenta las excepciones que se exp
lican en el nm ero siguiente.
271. Excepciones al lmite subjetivo en materia civil, co mercial, laboral, contenc
ioso-administrativa, consti tucional, penal y disciplinaria. Sentencias con valor
erga omnes.
A) En las sentencias de las cuatro primeras clases el prin cipio general es su re
latividad, que lim ita su fuerza vinculativa al litigio para el cual se pronunci
an y respecto a las personas que intervienen en ella; pero sufre algunas excepci
ones de rigurosa interpretacin taxativa y que slo existen mediante expresa dis posi
cin del legislador. Se dice entonces que el fallo civil, laboral, comercial y con
tencioso-adm inistrativo obliga a todo el mundo, razn por la cual nadie puede des
conocerlo, y que puede oponerse como cosa juzgada en cualquier proceso posterior
. Veam os cules son stos:
2 7 2 Leone: ob. cit., t. III, ps. 339-341; Manzini: ob. cit., t. I, ps. 270 y 3
58, y t. IV, p. 521.
4 66
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e o r a
general
del
pro ceso
1) Sentencias sobre filiacin legtima o extramatrimonial. Las sentencias recadas en
procesos sobre filiacin producen efectos erga omnes, cuando se dictan contra legti
mo contradictor; esto ocurre por el solo hecho de que la demanda le haya sido no
tificada, aun cuando haya fallecido durante el curso del proceso y antes de dict
arse el fallo, en cuyo caso los herederos lo suceden en esa calidad especial. En
cambio, si la dem anda se dirige contra los herederos, despus de m uerto el padr
e, la sentencia tiene un simple valor relativo. Para que se produzcan esos efect
os erga omnes se necesita: I o) que la sentencia haya pasado en autoridad de cos
a juzgada, o sea que se encuentre ejecutoriada; 2o) que se haya pronunciado cont
ra legtim o contradictor; 3o) que no haya habido colusin en el proceso. Legtimo con
tradictor es, en proceso de paternidad, el padre contra el hijo o el hijo contra
el padre, y en la cuestin de m aternidad, el hijo contra la madre y la madre con
tra el hijo (conviene perm itir que la colusin se alegue en recurso extraor dinari
o de revisin). Es m uy im portante recordar que el fallo no es oponible en ningn t
iempo, aun en el caso de haberse pronunciado contra legtim o contradictor, a quien
se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como
verdadero hijo del padre o m adre que lo desconoce, cuando dicho interesado no h
a sido parte en el proceso; es decir, si quien figur como legtimo contradictor no
lo era en efecto. Pero a quien fue vencido en el proceso no le es dable desconoc
er la sentencia con ningn pretexto. Por ejemplo: si una persona dem anda a otra p
ara que se le declare hijo de sta y vence en el proceso, tal fallo produce valor
erga om nes; pero si posteriorm ente un tercero alega ser el verdadero padre, pu
ede demandar al hijo para que se le declare su pater nidad, sin que la prim era s
entencia sea obstculo para el nuevo proceso. Esta accin es, adem s, im prescriptibl
e 273.
2 73 Sobre esta materia trat nuestra tesis de grado: Investigacin de la paternidad
natural despus de muerto el padre presunto, Bogot, 1941, en la cual refutamos la
doctrina que por mayora escasa de votos acababa de sostener la Sala de Casacin Civ
il de la Corte, negando la procedencia de la accin de investigacin de la paternida
d natural despus de muerto el padre. Apenas se produjo un cambio parcial de los m
agistrados de la Sala, pocos aos despus, nuestra tesis y la de quienes salvaron el
voto en aquella sentencia, sobre la viabilidad de dicha accin, fue acogida por l
a Sala de Casacin y rige desde entonces. Vase tambin nuestro Tratado de derecho pro
cesal civil, ed. cit., t. III, nm. 459, y la abundante biblio grafa que all citamos.
La
cosa
ju zg a d a
467
2) Sentencias en procesos prom ovidos por accin popular. La sentencia recada sobre
demanda form ulada mediante la accin popular produce tam bin efectos erga omnes,
por conside rarse que quien la ejercita obra en nom bre de la sociedad inte resada
, en cuya defensa se otorga dicha accin. 3) Procesos de declaracin de pertenencia.
C uando estos procesos, para que se declare que el de mandante ha adquirido la p
ropiedad de un inm ueble por prescrip cin, se adelantan previa citacin por edictos
y publicaciones a todo interesado en oponerse, la sentencia produce cosa juzgada
respecto de todo el mundo. 4) Casos en que en la prctica la sentencia tiene valo
r erga om nes. Existen casos en que por la naturaleza de su objeto, la sen tencia t
iene en la prctica valor respecto a todo el mundo, aunque no exista norm a legal
alguna que as lo consagre. Son los siguien tes: a) Algunos fallos que m odifican u
n estado civil o establecen uno nuevo (sentencias de declaracin constitutiva), co
mo en los procesos de divorcio, separacin de bienes, nulidad de matrimonio. El ca
rcter de soltero, divorciado o separado que se adquiere en virtud del fallo, no p
uede ser desconocido por nadie. Es un caso sim ilar al de la sentencia penal abs
olutoria o condenatoria. b) Cuando la ley lim ita la legitim acin en causa a de te
rm inadas personas y stas ya la han ejercitado: porque entonces, como nadie tiene
legitim acin para adelantar nuevos procesos, no existe la posibilidad de que se
m odifique lo resuelto en el primero. Por ejemplo, cuando el m arido im pugn al h
ijo de su esposa y perdi el pleito, o cuando se discuti la paternidad natural en v
ida del padre presunto. 5) Valor probatorio ante terceros de las sentencias sobr
e estado civil, con efectos relativos de cosa juzgada. Esas sen ten cias tien en
valor de prueba del estado civil, en el caso de que la declaracin sea favorable
al dem andante, frente a los terceros, m ientras stos no las im pugnen en nuevo p
roceso, tal com o sucede con las actas n otariales de estado civil. Pero los efe
ctos patrim on iales slo se surten contra quienes fueron partes.
4 68
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pro ceso
B) En lo contencioso-adm inistrativo, tienen valor erga om nes las sentencias qu
e se dicten en procesos de simple nulidad de actos adm inistrativos, com o conse
cuencias del ejercicio de la accin pblica, sea que decreten o nieguen la nulidad.
C) Las sentencias de la Corte Suprema sobre inexequibilidad de leyes o decretosleyes, tienen valor erga om nes. Esto es apli cable tanto a las sentencias que se d
ictan cuando la Corte desata el conflicto entre el Congreso y el Presidente de l
a Repblica, por objecin que ste form ule a un proyecto de ley aprobado por aqul, en
razn de inconstitucionalidad, como a las que se profieren en la revisin forzosa de
los decretos-leyes expedidos por el gobierno durante el estado de sitio o de em
ergencia econm ica, y a las que se dictan para resolver las demandas de inexequi
bilidad form u ladas por cualquier persona en ejercicio de la accin pblica, contra
leyes y decretos con fuerza de ley. D) En lo laboral, las sentencias que hom olo
gan pactos co lectivos de trabajo tienen en la prctica efectos erga omnes, puesto
que nadie puede discutir luego la validez de aqullos. E) En lo penal, com o hem o
s visto, las sentencias producen efectos erga omnes en cuanto a la absolucin o co
ndena del im putado o sindicado, pero no en cuanto a la situacin jurdica de las de
ms personas que pueden haber participado en el ilcito y no hayan sido juzgadas en
ese proceso. Lo mism o ocurre con el sobreseim iento definitivo y con el auto de
cesacin del procedi miento. F) En procesos disciplinarios, las sentencias, por se
r abso lutorias o condenatorias punitivas, respecto a im putaciones, no penales s
ino estrictam ente disciplinarias, producen tam bin efec tos erga omnes.
272. Eficacia ante terceros de la sentencia con valor rela tivo. Efectos reflejos
de la sentencia y de la cosa juz gada.
Del hecho de que generalm ente en lo civil, comercial, laboral y contencioso-adm
inistrativo, la sentencia no obliga a quienes nc fueron partes en el proceso, n
o se deduce que para esos terceros no exista. Se trata de que no se impongan per
juicios jurd icos a los terceros con una sentencia de valor relativo; pero como c
onsecuen cia de las relaciones conexas entre los distintos derechos de las
La
469
personas, la privacin de un bien jurdico a una m ediante una sentencia, puede perj
udicar de hecho a otras 274. Por ejemplo: los risibles futuros herederos de la p
arte condenada a una cuantiosa indemnizacin sufren el perjuicio de ver reducida s
u expectativa herencial, y los acreedores de la m ism a el de perder una parte e
los bienes que garantizan sus derechos; de igual manera, los unos y los otros se
benefician, en el caso contrario; las sentencias con efectos relativos, cuando
versan sobre el estado civil de las personas, tienen valor ante los terceros m i
entras no las impugnen, pero sus efectos patrim oniales slo se surten entre quien
es fueron partes. El perjuicio jurdico no existe sino cuando la sentencia ex tingu
e o m odifica el derecho del tercero extrao al proceso o le impone una pena o una
obligacin. Estos efectos reflejos son propios de toda sentencia definitiva, haga
o no trnsito a cosa juzgada, y en general de todo acto jurdico. Pero pueden ser c
onsiderados como efectos reflejos de la cosa juzgada, en cuanto adquieran la def
initiva que les agrega la sentencia que goce de inmutabilidad. Los acreedores y
terceros perjudicados con estos efectos re flejos de la sentencia civil, com erci
al, laboral y contencioso-adm i nistrativa ejecutoriada, pueden pedir su revisin m
ediante recur so extraordinario, si consideran que hubo colusin u otra m aniobra
fraudulenta de las partes para conseguir esa sentencia, siempre que form ulen el
recurso dentro del trm ino que la ley seale. En m ateria penal, tanto la absolucin
como la condena existen y producen efectos erga om nes; pero la cosa juzgada es
estrictam ente personal en el aspecto penal, en cuanto la pena se aplica nicam e
nte al sujeto juzgado, sin que pueda ser sustituido por herederos o causahabient
es a ttulo singular; el efecto civil, de la indem nizacin de perjuicios, s es trans
m isible a los here deros o sucesores, por el aspecto pasivo de la obligacin de pa
gar los, com o cualquiera otra deuda del causante, y tam bin por el aspecto activo
com o crdito o derecho a recibir la indem nizacin es transm isible a los heredero
s y por acto entre vivos.
273. Efectos externos de la sentencia y de la cosa juzgada.
Existen ciertas consecuencias externas de la sentencia, dis tintas de la vinculac
in que produce entre las partes, o sea, de
2 7 4 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, nm. 103, e Instituciones, ed. cit., t
. I, nm. 79; Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, ps. 429-430.
470
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pro ceso
su imperatividad, que se cumplen fuera del proceso, en relacin con personas que n
o han sido partes en l. As, consecuencia de la sentencia favorable en proceso reiv
indicatoro es su registro, que tiene el mismo valor que el de una escritura de co
mpraventa em anada del legtim o dueo; de una sentencia de estado civil, su protoco
lo como acta respectiva o la correccin, en razn de ella, del acta anterior; el div
orcio vincular y la nulidad del matrimonio que una sentencia declaran, le dan va
lidez al nuevo vnculo que contraigan las partes, y el estado de soltero o divorci
ado no puede ser desconocido por nadie; la sentencia que declare la cancelacin de
una hipoteca o la nulidad de una com praventa o de otro ttulo cualquiera, da der
echo a que se cancele la inscripcin de stos en la oficina de registro, aunque as no
lo disponga, en cuyo caso debe ordenarse por un auto, que en nuestro concepto e
s de simple sustanciacin. Se trata de efectos que por lo general rigen para terce
ros, m uy diferentes, por lo tanto, de la im peratividad y obligatoriedad de la
sentencia entre las partes. El vnculo que para esos terceros pueda em anar no pro
cede de la voluntad del juez, sino de la voluntad de la ley que hace de la sente
ncia nicam ente una con dicin para que el vnculo surja 275. Efecto externo de la sen
tencia penal absolutoria es el elimi nar el antecedente que por la im putacin que
la precedi se hizo figurar en la hoja de vida del imputado. Se trata aqu tam bin de
efectos naturales de toda sentencia, tenga o no valor de cosa juzgada. Sern efec
tos de sta nicamente en cuanto les agregue la definitividad y la inm utabilidad pr
opias de su calidad especial.
274. Eficacia de la sentencia y de la cosa juzgada en el tiempo y en el espacio.
a) En cuanto al tiempo, se aplican las norm as que es tudiam os al tratar de la v
igencia de la ley procesal 276, es decir en materia civil, laboral y contencioso
-adm inistrativa, los procesrs concluidos, y, por lo tanto, sus sentencias, no p
ueden ser afectadas por la nueva ley (vase nm. 15); pero no quiere decir esto que
el transcurso del tiempo no puede afectar en ningn caso l:s efectos de la sentenc
ia. Es sta la regla general, pero algunas sentencias de naturaleza especial, como
las de alimentos e inter
2 7 5 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, nm. 103. 2 7 6 Carnelutti: Sistema, ed
. cit., t. I, nm. 109.
La
471
diccin, pueden ser afectadas en sus efectos u obligatoriedad cuando en el transcu

rso del tiem po cam bien las circunstancias que las m otivaron, y entonces la le
y perm ite su revocacin o m odifica cin (vase nm. 278). En m ateria penal, la situaci
es diferente, porque la ley posterior sustancial, que sea ms favorable al conden
ado porque elimina el carcter de delito del hecho, o disminuye la pena o la clase
de sta, se aplica en beneficio del reo, en virtud del principio de la favorabili
dad o del favor rei 2 7 6 bis (vase nm. 12). El com ienzo de la eficacia es por lo
general el de la ejecutoria de la sentencia, pero por razones de conveniencia l
a ley permite anticipar o dem orar esa eficacia, en algunos casos. Lo primero su
cede cuando la ley autoriza su ejecucin antes que est en firme, como pasa en la ap
elacin en el efecto devolutivo y cuando por no dar el recurrente en casacin caucin
para garantizar los perjuicios que su recurso pueda ocasionar a las otras partes
, se procede a ejecutar la sentencia. Cuando los efectos de la sentencia se retr
otraen al momento de la dem anda o al de la celebracin u ocurrencia del hecho o a
cto jurdico, como en los casos de nulidad de los contratos o de pago de frutos en
la reivindicacin, puede decirse que tiene un efecto retroactivo. El retardo de l
a ejecucin de la sentencia ocurre cuando existen razones para darle un trm ino al
dem andado vencido, con el fin de que cum pla lo ordenado por ella. Igualm ente,
si en la sentencia no se ha especificado o liqui dado la condena, por haberse pr
onunciado en abstracto, su eficacia queda sujeta a su previa regulacin o liquidac
in, mediante in cidente que se tram ita ante el juez de prim era instancia, en cuy
o caso el auto que apruebe o regule la liquidacin tiene valor de sentencia y pres
ta m rito ejecutivo (vase nm. 258). E n m ateria penal puede decirse que el efecto
de la sentencia y de la cosa juzgada condenatorias, se retrotrae a la fecha en q
ue fue privado de su libertad el procesado (para ese entonces slo im putado o sin
dicado), puesto que se tiene en cuenta ese tiempo anterior a la sentencia para c
om putarlo al im puesto por sta como pena o m edida de seguridad. b) En cuanto al
espacio, se aplican las reglas sobre la v i gencia de la ley procesal, ya que la
eficacia de la cosa juzgada se asim ila a la de la ley (vase nm. 15). Por consigu
iente, el doble efecto de inm utabilidad e im peratividad de la sentencia no se
2 7 6
b is Qevjs Echanda: Principios fundamentales del derecho procesal penal,
ed. cit., ps. 43 a 48 y 50.
472
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del
pro ceso
produce ante las autoridades ni en el territorio de otro Estado, sino en virtud
del exequtur que le otorguen los jueces nacionales (vase nm. 259). Por otra parte,
sera contrario a la certeza jurdica y se pecara contra la unidad del ordenam iento
jurdico, si la cosa juzgada obligara en una parte del territorio del Estado y no
en otra. Por consiguiente, tal como sucede con la ley, la sentencia en frm e dict
ada por cualquiera de los jueces del pas tiene valor en todo el territorio nacion
al; su valor en el extranjero depender de que all se le otorgue el exequtur (vase nm.
259).
275. Excepciones a la inmutabilidad de la cosa juzgada en materia civil: recurso
extraordinario de revisin y proceso de revisin. El proceso simulado o fraudu lento
.
El recurso extraordinario de revisin es un verdadero pro ceso, puesto que el anter
ior ha concluido con sentencia ejecuto riada, a pesar de denom inrsele recurso ext
raordinario. Lo con sagran los Cdigos para los casos en que faltaron los elementos
esenciales para la garanta de la justicia. Esto se presenta cuando la sentencia
ha sido producto del fraude, la violencia, la colusin o el cohecho; cuando despus
de pronunciada se recobran piezas decisivas retenidas por fuerza mayor o por obr
a de la parte fa vorecida; cuando hubo colusin u otra m aniobra fraudulenta de las
partes, en perjuicio de terceros y stos interponen el recurso, caso en el cual n
o im porta que quien pide la revisin haya par ticipado o consentido el fraude o la
colusin; cuando hubo un vicio de nulidad que no poda reclam arse antes de la sent
encia y se deba a indebida representacin o falta de notificacin a una de las parte
s, o que se origin en la sentencia definitiva, y cuando se haya desconocido una c
osa juzgada anterior y el interesado hu biera sido representado en el segundo pro
ceso por el curador ad litem y no hubiera conocido la existencia de ese proceso
(vanse nms. 222, 277 y 316). No se trata de repetir el proceso, sino de un recurso
especial contra la sentencia, a pesar de su ejecutoria, por lo cual constituye
un verdadero nuevo proceso; si se encuentra fundado, se invalida el fallo y se d
icta en su lugar el que se estim e arreglado a derecho, sin que el prim er proce
so deba repetirse, excepto cuando se de clara su nulidad. Deben ser causales de r
evisin extraordinaria, el haber exis tido colusin o proceso fraudulento o simulado,
o cohecho o vio
La
473
lencia sobre el ju ez o falsedad en las pruebas que fueron funda mento de la sent
encia 277. Cuando la accin es ejercida por los terceros, no hay en realidad excep
cin a la cosa juzgada, porque frente a ellos no se configura sta; pero como si la
revisin prospera dejan de surtirse los efectos de la sentencia entre quienes s fue
ron partes en tal proceso, puede hablarse en este caso de excepcin a la inm uta bi
lidad de la cosa ju zgada y de que el tercero perjudicado ejercita la accin en no
m bre propio, aunque en sustitucin de la parte que es su deudora o su cnyuge, etc.
, que lo ha lesionado con ese fraude procesal, para burlar el cobro de su crdito
o sus derechos ganan ciales en la sociedad conyugal o su legtim a herencia. Es dec
ir, es un caso de legitim acin extraordinaria o sustitucin procesal (vase nm. 142).
276. Excepciones a la inmutabilidad de la cosa juzgada en el proceso penal.
i) En cuanto al cum plim iento total de la pena: la reha bilitacin del condenado,
la liberacin condicional y la nueva ley favorable. La sentencia penal condenatori
a ejecutoriada otorga inm u tabilidad y definitividad al hecho de la condena, tam
bin al mximo de la pena im puesta (que no podr ser elevada) y a la obligacin de ind
em nizar los perjuicios im puestos al procesado. Pero como la pena debe correspo
nder a la necesidad de represin del delito, si durante su ejecucin resulta excesiv
a, por la conducta del penado, ya no se ju stifica el cum plim iento del tiempo
que falte para com pletarla, y por eso existen los institutos de la liberacin con
dicional y de la rehabilitacin a efectos de suspender dicho cumplim iento. Es dec
ir, no existe inm utabilidad de la condena en cuanto al cum plim iento total de
la pena 278. Lo anterior se aplica con m ayor razn a la sentencia que impone simp
les m edidas de seguridad. Como vim os al tratar del principio de la favorabilid
ad o del favor rei, cuando una nueva ley reduce la pena o elimina el carcter de d
elito del hecho por el cual fue condenada una persona, favorece
277 Devis Echanda: Nociones generales de derecho procesal civil, Edit. Aguilar, M
adrid, Espaa, 1968, nm. 267. 2 7 8 Manzini: ob. cit., t. II, p. 549, y t. III, ps.
657-660; Leone: ob. cit., t. I, ps. 551-522, y t. II, p. 523.
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pro ceso
de inmediato a sta, por lo cual su pena queda reducida o elim i nada y en el ltim o
caso debe otorgrsele la libertad (vase nm.
12 ).
n) La am nista y el indulto. La amnista y el indulto son excepciones a la inm utab
ilidad de la cosa juzgada, pero por disposicin de la ley posterior (la primera),
o por decreto del Presidente de la Repblica en ejercicio de la facultad que le ot
orgase la ley y slo por delitos polticos y sin que comprenda la responsabilidad ci
vil del indultado frente a los particulares (el segundo). La providencia que con
cede la am nista (cuando la ley que la otorga la haga necesaria) o del indulto, s
e com unica al ju ez que dict la sentencia de prim era instancia y a las dems auto
ridades a quienes se comunic dicha sentencia. Estas instituciones son peculiares
y privativas del proceso penal, pues no se las concibe en m ateria civil, labora
l o conten cioso-adm inistrativa. Son, com o se puede observar, excepciones a la
inmutabilidad de la cosa juzgada, en favor o para el beneficio del condenado. No
existen, en cambio, en su contra o para agravar la condena. A diferencia de lo
que ocurre para la revisin en materia civil, la de sentencias penales no est sujet
a a ningn trmino preclusivo. En cuanto a su naturaleza y fines se aplica lo dicho
sobre aqulla. Puede decirse que los tres grupos de casos acabados de exa minar con
stituyen una especie de condicin extintiva de los efectos de la cosa juzgada en m
ateria penal.
277. Sentencias que no producen cosa juzgada: revisables en proceso posterior, i
nhibitorias y de jurisdiccin voluntaria. La sentencia nula.
a) La ley otorga revisin en un proceso separado posterior. Esta hiptesis es realm
ente anormal e indeseable, pues si el procedim iento especial consagrado para un
asunto no da la suficiente garanta, lo lgico es suprimirlo, y si la da no existe
razn para revisar su sentencia en otro proceso posterior. Pero si la ley procesal
incurre en tal im propiedad, la sen tencia dictada en el prim er proceso no caus
a cosa juzgada, a pesar de que con m arcada impropiedad suele hablarse entonces
de cosa juzgada form al (vase nm. 267, f).
L a c o s a ju z g a d a
475
Es un error dejar revisables en proceso ordinario sentencias dictadas en proceso
s especiales. Si stos no merecen confianza eben suprimirse. b) Sentencias inhibito
rias. Para que se surta la cosa juzgada se necesita que la sen tencia haya recado
sobre el fondo del litigio y por lo tanto, cuando en virtud de una excepcin de mri
to tem poral (dilatoria conforme a la doctrina) el juez se abstiene de fallar so
bre la existencia del derecho o relacin jurdica y no se pronuncia sobre el petitum
, nada im pide que se prom ueva nuevo proceso entre las mismas partes y por la m
ism a causa y el mismo objeto. As sucede cuando prospera la excepcin de peticin de
antes de tiem po o de modo indebido, de falta de prueba de la existencia del de
mandado como persona jurdica, de condicin no cumplida, de excusin, de falta de inte
rs sustancial para obrar o de legitim acin en la causa (como cuando falta la prueb
a de la calidad de herederos de los demandados en los procesos de filiacin extram
atrim onial despus de m uerto el padre). No se trata de excepciones a la cosa ju
zgada, sino de que no existe (vanse nms. 134, letra j, 138, letra d, y 151) . c) P
rocesos de ju risdiccin voluntaria. Por ltimo, la cosa ju zgada tiene por objeto p
onerle fin a los litigios y de ah su doble fuerza vinculativa. Pero como este mot
ivo no opera para los procesos de jurisdiccin voluntaria, en los que no existe li
tigio sino un simple inters de certeza jurdica, en ellos no se produce la cosa juz
gada (vase nm. 27). d) El caso de la sentencia o del proceso nulos. Cuando el proc
eso o nicam ente la sentencia ha quedado viciado de nulidad por una causa que pue
de ser alegada al eje cutarse la sentencia o en recurso de revisin (vanse nms. 316 y
329), no existe cosa juzgada, ya que sta exige un proceso y una sentencia vlidos.
Tam poco se trata de hacer una excepcin a la inmutabilidad de la cosa juzgada, s
ino de que sta se produce slo en apariencia, y en el nuevo proceso o en el inciden
te de ejecucin se demuestra, precisam ente, que no existe en realidad, por ser nu
la la sentencia.
476
T
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general
del
proceso
278. Los casos rebus sic stantibus.
Ciertos procesos, a pesar de ser contenciosos, por la natu raleza especial de la
cuestin que es objeto de ellos, no pueden concluir con una decisin cuyos efectos p
erm anezcan vigentes in definidamente a pesar de que varen las circunstancias de h
echo que la motivaron. A s ocurre con los contenciosos de alim entos y suspensin d
e la patria potestad. Es un caso sim ilar al de muchos de jurisdiccin voluntaria,
como los de interdiccin de incapaces y licencias para enajenar bienes de stos cua
ndo se niegan. La prestacin a que se condena al alim entante en los pri meros, est
sujeta al m antenim iento de las circunstancias que la m otivan; y por tal razn,
si stas desaparecen, se le permite al dem andado pedir que se suprima o dism inuy
a su obligacin. Tam bin el alim entario puede solicitar que se fije nuevam ente la
cuanta sealada en la prim era sentencia, en razn de las nuevas condiciones econmica
s del alimentante. La interdiccin tam poco puede subsistir cuando las causas que
la produjeron han desaparecido, y de ah que puede pedirse la rehabilitacin, por el
mismo inhabilitado o su representante. Estos casos presentan m arcada analoga co
n los contratos sobre situaciones continuadas que se regulan por la llamada clusu
la rebus sic stantibus, y por ellos los autores suelen referirse a sta, al estudi
arlos. Consisten en que por su naturaleza en los procesos de jurisdiccin voluntar
ia, como regla general, y como excepcin en los procesos contenciosos al extinguir
se las circuns tancias de hecho que se regularon, term ina la vigencia de la cosa
juzgada, porque el juez no ha pretendido dar una decisin inmodificable sino en c
uanto subsistan aquellas circunstancias. Es un efecto natural de la clase especi
al de sentencia y no una revisin de la sentencia ni una excepcin de la cosa juzgad
a. sta existe slo sobre esa situacin de hecho sui generis, oponible m ientra; no se
pruebe la nueva situacin que viene a plantear un nuevo litigio no regulado por e
lla, de acuerdo con las reglas generales estudiadas (vase nm. 269). Existe cosa ju
zgada, pero limitada en el tiem po 279. En los procesos penales encontramos la a
plicacin de este principio en las causales de revisin extraordinaria por haberse p
ronunciado sentencias contradictorias que hayan condenado prr el mismo hecho a d
os o ms personas, cuando solam ente ha p o d ii:
2 7 9 Abitia Arzapalo: De la cosa juzgada en materia civil, Mxico, 1959 z. 156; C
arnelutti: Sistema, t. I, ps. 357-358; Liebman: La eficacia y la au.tona de la sen
tencia, ed. cit., ps. 42-44.
La
477
ser com etido por una o por un nm ero menor; cuando despus de la condena aparezcan
hechos nuevos o pruebas que establezcan la inocencia del condenado o dem uestre
n que el hecho por el cual se conden se adeca a una disposicin penal que seala una p
ena menor.
279. La cosa juzgada no existe sobre las pretensiones de la demanda que no fuero
n resueltas en la sentencia.
Cuando hay sentencia de fondo o mrito, pero al juzgador se le olvid resolver expre
sa o tcitamente sobre parte de las preten siones de la demanda, debiendo hacerlo (
porque si accede a las principales no necesita resolver sobre las subsidiarias,
y si se trata de alternativas a voluntad del demandado o del juez, debe limitars
e a la escogida), no existe cosa juzgada sobre la cuestin omitida 280. En cambio,
si se omite resolver sobre alguna excepcin del demandado, la situacin es muy dife
rente. Habr una ilegalidad en la decisin, pero com o tal excepcin es inseparable de
la pretensin que atacaba, al resolverse favorablemente sobre sta queda cons tituid
a la cosa juzgada respecto de cualquier medio de defensa que haya sido alegado o
hubiera podido alegarse fuera de ella. En estos casos existir el defecto sustanc
ial de incongruencia por citra petita, que puede ser corregido por la apelacin o
el recurso de casacin. El problema se presenta slo cuando se trate de sentencia de
finitiva sin recursos o ejecutoriada por falta oportuna de impugnacin; entonces l
a cosa juzgada har definitiva e inmodificable la senten cia, pese al error que en
ella se contenga y no podr el demandado plantear en nuevo proceso la excepcin que
en aqul no se tuvo en cuenta, en forma de pretensin de su propia demanda. En mater
ia penal, cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las imputaciones fo
rmuladas al procesado por los hechos objeto del proceso y se produce la absolucin
, no puede inicirsele otro proceso por ellas y la cosa juzgada absolutoria las co
mprende (el remedio est en recurso o nulidad, antes de la ejecutoria) y nunca deb
e ocurrir sentencia inhibitoria en un buen C. de P. P., porque siempre debe ser
absolutoria o condenatoria; tambin habr cosa juzgada sobre todas las imputaciones
que se hubieran podido formularle al procesado y no se le formularon, cuando se
pronunci sobre el fondo o mrito, porque entonces se debe considerar que hay
280 Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, nm. 78; Guasp: Derecho procesal ci
vil, Madrid, 1962, p. 604; Rocco: Trattato, Torino, 1966, t. I, ps. 305-308; Chi
o venda: Principios, t. I, ed. cit., nms. 78-79; Liebman: ob. cit., ps. 73 y 77.
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del
proceso
absolucin implcita respecto a tales imputaciones, ya que por el mismo hecho ilcito
juzgado no puede producirse un nuevo proceso penal con el pretexto de darle dist
inta calificacin al ilcito o de que ste constitua un diferente ilcito.
280. En qu parte de la sentencia se encuentra la cosa juzgada. Valor de las motiv
aciones e interpretacin. El caso de los hechos que se consideran probados en las
motivaciones.
As como para interpretar la dem anda se hace necesario su estudio conjunto y raci
onal, el m ism o criterio rige para interpretar la sentencia. Generalmente se di
ce que la cosa juzgada est contenida en la parte resolutiva y dispositiva de la s
entencia, pero esta afir macin tiene un valor relativo. En esta parte se encuentra
de ordinario la resolucin, es decir, la conclusin a que ha llegado el sentenciado
r; pero esa conclusin es producto de un anlisis, cuya trayectoria queda expuesta e
n las consideraciones o m otiva ciones que la anteceden. De esta m anera es impos
ible separar aqulla de stas, para conocer su sentido y alcance. Tampoco debe tom a
rse el tenor literal de la decisin en form a rigurosa, sino, por el contrario, in
vestigar su alcance y contenido racional y lgico 2 8 1 y para eso es muy til y aun
in dispensable el examen de la parte m otiva del fallo. De ah que existan decisio
nes implcitas de excepciones (vase nm. 263) y de puntos relacionados con la dem and
a, como cancelacin de registros y restitucin de bienes (vanse nms. 272-273). La cosa
juzgada no se aplica al valor que a las pruebas le haya reconocido el sentencia
dor 282, y por esta razn en proceso distinto entre las mismas partes el juez pued
e apreciarlas y estimarlas soberanamente, aunque es indispensable trasladarlas e
n copia com pleta para que su calificacin sea posible. La relacin que de las prueba
s practicadas se hace en la motivacin de la sentencia no sirve para que en el nue
vo proceso entre las mismas partes se considere
2 8 1 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, nm. 92. Adems, vanse citas siguien tes.
2 8 2 Chiovenda: Principios, t. II, nm. 79; Calamandrei: El proceso civil, Buenos
Aires, 1945, ps. 601-605; Rosenberg: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, nm.
150; Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, nm. 79; Liebman: ob. cit., p. 49
; Guasp: ob. cit., p. 604; Rocco: Trattato, ed. cit., t. II, p. 319; Devis Echan
da: Tratado de derecho procesal civil, t. III, nm. 467, y Nociones generales de de
recho procesal civil, nm. 270, eds. citadas.
La
479
que el hecho se encuentra probado con la copia de la sentencia. Hay una diferenc
ia muy importante entre el caso de tratarse de pruebas practicadas en proceso an
terior, entre las mismas partes, o entre partes distintas: en el primero la prue
ba trasladada tiene todo su valor en el nuevo proceso, sin necesidad de ratifica
rla, porque ha sido controvertida por la parte contra quien se opone; en el segu
ndo, en cambio, debe ser ratificada, mediante la repeticin de la diligencia o la
confirmacin del testimonio. Por lo tanto, es indispensable distinguir entre el va
lor de las m otivaciones para interpretar el alcance de la decisin o resolu cin y s
u valor para probar en proceso distinto los hechos que all se dice fueron probado
s en ese proceso; lo primero es adm itido por la doctrina en general, al paso qu
e lo segundo es negado con igual firm eza por ella.
281. Para qu clase de resoluciones existe la cosa juzgada. No opera respecto de a
utos. Efectos de la ejecutoria de stos.
El principio de la cosa ju zgada se refiere slo a las sen tencias. No quiere decir
esto que las decisiones interlocutorias o de sustanciacin no vinculen al ju ez y
a las partes; lo que sucede es que sus efectos son distintos de los de las sent
encias. El ju ez no puede reform ar de oficio lo resuelto por l en un auto interl
ocutorio, y slo puede revisarlo en virtud de la repo sicin que le interponga un int
eresado, cuando se trata de procesos contenciosos, a menos que decrete su nulida
d por causa legal. Nos rem itim os a lo dicho al tratar de la ejecutoria de las
providencias en el nm ero 257. Por ello se deben rechazar de plano los inci dentes
que se prom uevan por la m ism a causa de otro que ya fue resuelto o est en curs
o. Cuando por un auto interlocutorio se rechaza un recurso o se niega una peticin
que debe form ularse dentro de cierto tr mino, dicho auto obliga al ju ez y a las
partes y, vencido ese trm ino, no es procedente reform arlo aun cuando se presen
te un nueva causa para su conducencia o se subsane el defecto que motiv el insuce
so. En cam bio, las apreciaciones o conclusiones a que se haya llegado en esos a
utos, no vinculan al ju ez al dictar sentencia. De lo contrario se rom pera la un
idad del proceso y se desconocera su ms elem ental concentracin 2 8 3 (vase nm. 256).
2 8 3 Devig Echanda: Tratado, ed. cit., t. III, nm. 468, y Nociones generales de d
erecho procesal civil, ed. cit., nm. 271.
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del
proceso
Pero el error com etido por el juez en un auto ejecutoriado no lo obliga a incur
rir en otro yerro. Por ejemplo, si el juez admite ilegalm ente una tercera en pro
ceso ejecutivo, el auto no lo vincula en el mom ento de dictar la sentencia de p
relacin de crditos; si accedi una vez a cierta solicitud equivocadam ente, no est ob
li gado a hacerlo de nuevo cuando se le vuelva a plantear el caso. Igualm ente, e
l auto que rechaza la excepcin previa de cosa juzgada, la de transaccin o la de de
sistim iento anterior, no impide que en la sentencia esas excepciones se declare
n probadas si el ju ez cambia de criterio o se han trado nuevos elem entos de jui
cio. Lo m ismo ocurre con el auto que rechaza la excepcin previa de pleito pendie
nte (vase nm. 256) o de caducidad o prescripcin y con los autos que declaren probad
as estas excepciones, pero no hayan puesto fin al proceso. Los nicos autos que ti
enen valor de sentencia son los que ponen trm ino al proceso, por lo cual ste no p
uede continuar, ni se puede revivir, tal como ocurre con la sentencia ejecutoria
da; ejemplo es el auto que declara probada una excepcin previa contra todas las p
retensiones, pues le pone fin al proceso; pero no cuando la excepcin prospera slo
respecto a parte de las pretensiones, caso en el cual el proceso contina respecto
de las otras. En principio, la cosa juzgada se produce respecto de sentencias d
ic tadas en procesos contenciosos; pero los autos que aceptan tran sacciones total
es y desistim ientos com pletos de la dem anda, tie nen el m ismo efecto si se tr
ata de procesos contenciosos. En materia penal, tienen valor de cosa juzgada tam
bin los autos o providencias de sobreseim iento definitivo y de cesacin del proce
dim iento, excepto cuando aqul se basa en querella ilegtima. Cuando existen autos
ejecutoriados afectados de nulidad, por alguno de los motivos sealados en los Cdig
os de Procedimiento, lo procedente es declarar su nulidad, junto con la dems actu
acin viciada, y luego repetirla. En tal sentido debe entenderse la lla m ada doctr
ina de los autos antiprocesales.
282. Medios para hacer efectiva la eficacia de la cosa juz gada. Sentencia poster
ior que le sea contraria.
La ley consagra m edios efectivos para garantizar la eficacia procesal de la cos
a juzgada. En prim er trm ino est la excepcicn previa para im pedir el nuevo proce
so; en segundo lugar, la excep cin de mrito para obtener en la sentencia la desesti
m acin c~ la demanda (vase nm. 145); en tercer lugar la im pugnacin ce la sentencia
de prim era instancia m ediante apelacin y la segunda por el recurso de casacin cu
ando es procedente. E l C
La
co sa
ju zg ad a
481
ie P. C. colom biano perm ite, adem s, que durante las instancias el juzgador dec
lare de oficio la excepcin de m rito cuando apa rezca probada; lo m ism o rige para
lo laboral, penal y contenciosoadministrativo; tal declaracin de oficio se hace
en la sentencia vase nm. 127). Esta facultad deber existir en todos los Cdigos de Pr
ocedimiento. Pero puede suceder que a pesar de estos rem edios, por des cuido de
la parte interesada que no los interpone o por error del juez, se dicte sentenci
a en el nuevo proceso contrariando lo resuel to por el fallo anterior. Qu sucede en
tonces? Algunos creen que la sentencia con efectos de cosa juzgada 'h ace absolu
tam ente nula cualquier decisin posterior que le sea contraria, pronunciada en el
m ism o asunto y entre las mismas partes. Pero se trata de un error pues el trm i
no nulidad est mal utilizado. En realidad se trata de que la cosa juzgada im pida u
na nueva decisin sobre el m ismo litigio, si se alega como ex cepcin, y obliga a re
vocar la decisin que se dicta contrarindola, siempre que se use de la im pugnacin o
portunam ente. Slo el demandado que no estuvo presente en el proceso (por haber s
ido representado por un curador ad litem) puede reclam ar contra la segunda sent
encia, en proceso posterior, o en recurso extra ordinario de revisin. Los autores,
por lo general, excluyen toda idea de nulidad en el pronunciam iento de una seg
unda sentencia que contrare la que tenga valor de cosa ju zgada 284, y cuando hab
lan de nulidad en tal caso, como lo hace Chiovenda, consideran subsanado el vici
o por la ejecutoria de la nueva decisin 285. N uestro concepto tiene, pues, un se
rio respaldo. Si en el nuevo proceso se propone la excepcin de cosa juzgada y es
rechazada, tanto en el incidente de excepciones previas (cuan do se proponga com
o tal) com o en la sentencia definitiva (donde de todas maneras podr estudiarse e
l punto si se alega), no hay ya lugar a revisin, es decir, el rechazo se consider
a definitivo y las partes debern atenerse a lo resuelto en el nuevo proceso. En m
ateria penal, suele existir el recurso extraordinario de revisin, cuando en virtu
d de sentencias contradictorias estn cum pliendo condena dos o ms personas por un
m ism o delito que no haya podido ser com etido sino por una o por un nm ero meno
r de sentenciadas. Es una excepcin a la inm utabilidad y definiti vidad de la cosa
juzgada.
2 84 Carnelutti; Sistema, ed. cit., t. II, nm. 107, e Instituciones, t. I, nm. 82;
Planiol y Ripert: Tratado de derecho civil, La Habana, 1945, t. VII, p. 898, Ab
itia Arzapalo: ob. cit., ps. 150-154: Demolombe: cita de Abitia, p. 150. 285 Chi
ovenda: Principios, ed. cit., t. II, nm. 76.
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pro ceso
283. Casos en que la cosa juzgada civil, laboral y conten cioso-administrativa no
impide una sentencia de fon do en el nuevo proceso, sino que delimita su conte ni
do.
Cuando en la dem anda del nuevo proceso no se pide reso lucin sobre los puntos m a
teria de la cosa juzgada, sino que con fundam ento en sta se solicita el reconoci
m iento de pretensiones que son consecuencia de ella, el juzgador no puede revis
ar las conclusiones que en la sentencia se adoptaron y debe lim itarse a decidir
si efectivam ente lo pedido es una consecuencia legal de lo resuelto. Un ejem p
lo de ello se presenta cuando en el primer proceso se solicit la declaracin de hij
o extram atrim onial y en el segundo se persigue la herencia a que aquella condi
cin da derecho. Puede suceder tam bin que en la nueva dem anda se inclu yan puntos
resueltos en la prim era sentencia y otros distintos. Entonces la cosa juzgada i
m pedir que el juzgador se pronuncie sobre aqullos, pero no sobre stos; a menos que
los ltim os sean consecuencia de los prim eros, de modo que no puede resolverse
sobre los unos sin hacerlo tam bin sobre los otros, pues entonces, si la sentenci
a anterior desestim las primeras pretensiones, que son causa necesaria de las ot
ras, no puede haber una decisin de fondo sobre esas aparentes nuevas pretensiones
286. Si se propone la cosa juzgada como excepcin previa y se la declara probada
respecto a una parte de las pretensiones conte nidas en la nueva dem anda (vase nm.
130), seguir adelante el nuevo proceso respecto de las dems, si no hay indivisibi
lidad de aqullas y stas que im pida resolver sobre las segundas. Pero en la senten
cia se puede revisar lo dispuesto en el auto que resolvi las excepciones previas,
pues no produce cosa juzgada.
284. Modificaciones a la cosa juzgada por acuerdo entre las partes (transaccin y
novacin) y extincin de sus efec tos por el cumplimiento o pago o por prescripcin.
En materia civil, laboral y contencioso-adm inistrativa, cuan do los derechos que
reconoce la sentencia son renunciables, la partes pueden modificar sus efectos p
or transaccin o novacin, e inclusive puede extinguirse totalm ente por donacin. No
se trata
286 Devis Echanda: Tratado, ed. cit., t. III, nm. 470, y Nociones generala. ed. ci
t., nm. 273.
La
co sa
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483
en este caso de una excepcin a los efectos norm ales de la cosa juzgada y tampoco
de un caso rebus sic stantibus, sino de extincin de los derechos y obligaciones
contenidas en la sentencia por hecho posterior. Tam bin pueden extinguirse sus ef
ectos por prescrip cin, en el caso de condenas. El cum plim iento de la condena im
puesta en la sentencia, sea por pago, com pensacin, ejecucin de hecho debido, res
titucin del bien, etc., satisface la cosa ju zgada al agotar sus efectos, pero es
to no significa que la cosa juzgada tenga una relativa vigencia en el tiempo. Es
el efecto norm al del cum plim iento de toda obligacin im puesta contractual o e
xtracontractualm ente. La eficacia de la cosa juzgada perm anece inalterable. En
materia penal no tienen aplicacin estas modificaciones a la cosa juzgada por acu
erdos entre las partes; pero s la reduc cin de la pena im puesta en los casos que v
imos en el nm. 276, lo cual es m uy diferente. La extincin de los efectos de la se
ntencia por pena cum plida, indulto, am nista y nueva ley favorable si opera, com
o vim os en el m ism o nm ero 276. Tam bin opera la prescripcin de la pena, por el
tiem po sealado en la ley y contado desde la ejecutoria de la sentencia, sin que
hubiere sido posible la captura del condenado. La rehabilitacin extingue algunas
penas; tam bin la am nista y el indulto.
285. La cosa juzgada en las sentencias extranjeras.
La cosa juzgada es una m ism a, cualquiera que sea el lugar en donde la sentenci
a haya sido proferida. Cuando se trate de sentencia extranjera, el problem a con
siste en determ inar si la cosa juzgada que en ella se encuentra debe ser recono
cida obligatoria mente por los jueces nacionales. Es un problema de jurisdiccin y
soberana, que en cada pas se regula por la propia ley. Si la ley nacional perm ite
hacer valer la sentencia extranjera una vez cum plidos los trmites que para ello
se sealen (exequ tur), los efectos de la cosa juzgada se regulan por las normas y
principios generales que hem os expuesto en este captulo (vanse nms. 259 y 269-273)
.
C
a p t u l o
XXXI
LA PREJUDICIALIDAD. INFLUENCIA DEL PROCESO PENAL Y DEL SEGUIDO ANTE OTRAS JURISD
ICCIONES EN EL CIVIL Y VICEVERSA
286. La nocin de prejudicialidad. Diversos significados.
Desde el punto de vista puram ente lgico, una cuestin es prejudicial a otra desde
el m om ento en que debe ser examinada para llegar a la conclusin perseguida. Jurd
icam ente puede ha blarse de prejudicialidad, en un sentido m uy general, en todo
s los casos en que en el praeiudicium puedan encontrarse elementos esenciales de
todo iudicium 287. Esta amplia nocin de la preju dicialidad debe ser restringida e
n el terreno estrictam ente proce sal, para un buen entendim iento de la materia.
Sin embargo, la doctrina no es uniform e en este particular. Es necesario disti
nguir, en prim er lugar, la prejudicialidad lgica y la ju rd ica ; aqulla es el gner
o y sta la especie, y por ello todo lo que es jurdicam ente perjudicial, lo es tam
bin lgi camente, pero no viceversa. La jurdica im plica la igualdad de naturaleza y
de fin. En segundo lugar, hay que distinguir la prejudicialidad j u rdica extrapr
ocesal y la procesal. Aqulla existe siempre que se presenten presupuestos jurdicos
, o sean cuestiones jurdicas que requieren un exam en previo para llegar a una co
nclusin final, en el estudio de cualquier cuestin jurdica; sta se limita al campo de
l proceso, cuando esos supuestos deben ser examinados y resuel tos judicialm ente
para adoptar determ inada conclusin en la sen tencia. En este sentido general, de
ntro del m ismo proceso existen num erosas cuestiones prejudiciales: los inciden
tes de previa sus tanciacin, las cuestiones resueltas por autos interlocutorios e
2 87 Hugo Alsina: Las cuestiones prejudiciales, Buenos Aires, 1959, ps. 4462; Me
nestrina: La prejudiziale nel processo civile, p. 27.
486
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del
pro ceso
inclusive las definiciones o soluciones que en la m isma sentencia se den a punt
os que deben servir de fundamentos a la decisin sustancial del litigio. Algunos a
utores le dan a la prejudicialidad ju rd ica pro cesal este am plio sentido, por l
o cual recurren a clasificaciones y divisiones con el fin de distinguir los dive
rsos casos que se presentan 28S . M enestrina y Chiovenda hablan de puntos preju
diciales cuando deben ser exam inados en el mism o proceso como antecedentes lgic
os, pero sin ser controvertidos; de cuestiones preju d iciales cuando son contro
vertidos y el ju ez resuelve sobre ellos previam ente a la decisin principal, den
tro del m ism o proceso y sin valor de cosa ju zga da (incidenter tantum o inter
tantum ), y de causa o pleito preju d icial cuando el punto debe ser resuelto p
reviam ente por el m ism o juez o por otro, con valor de cosa juzgada. Otros aut
ores restringen la nocin de prejudicialidad a las cuestiones que deben ser materi
a de pronunciam iento previo, sea en el curso del proceso, o en otro diferente.
Entre ellos se cuentan Manzini, Guasp y Rocco 289. Es todava una concepcin demasia
do genrica de la prejudicialidad. En tercer lugar, estn los autores que reclam an
la necesidad de restringir la denom inacin de prejudicialidad, en un sentido tcnic
o, a los casos en que se requiera una previa resolucin sobre un punto, por un tri
bunal o juez distinto, o por el mismo ju ez pero con efectos generales y no slo p
ara el determinado litigio, es decir que la decisin sobre ese punto obliga a todo
s los litigios que versen sobre l con efectos de cosa juzgada y no se limita al p
roceso donde se pronuncia. Tal es el concepto de Carnelutti 290. Una cuarta tesi
s, que defienden Morel y Alsina 291, restringe an ms el mbito de la prejudicialidad
procesal y reserva la denom inacin para las cuestiones que deben ser resueltas p
revia mente en otro tribunal y en otro proceso, con efectos de cosa juzgada.
2 8 8 Menestrina: ob. cit., ps. 27, 89, 92; Chiovenda: Instituciones, ed. cit..
~ I, nms. 124-125; Jimnez Asenjo: Las cuestiones prejudiciales en materia d z~ cita
de Alsina, ob. cit., p. 58; Pontes de Miranda: Comentrios ao cdigo de procesa civ
il, Ro de Janeiro, 1959, t. IV, p. 60. 2 8 9 Manzini: Tratado de derecho procesal
penal, ed. cit., nms. 59 y TE Guasp: Comentarios a la ley de enjuiciamiento civi
l, ed. cit., t. I, p. 983, y Deredm procesal civil, Madrid, 1962, ps. 517-522; R
occo: Trattato, ed. cit., t. III. ps. 2 3 228. 2 9 0 Carnelutti: Sistema, ed. ci
t., t. II, nm. 374, y t. IV, nm. 657. 2 9 1 Morel: Traite lmentaire de procedure civ
ile, Pars, 1949, nms. 2~1275; Alsina: ob. cit., ps. 66-69.
La
p r e ju d ic ia l id a d
487
287. Nuestro concepto sobre la nocin procesal de preju dicialidad.
Para nosotros existe prejudicialidad cuando se trate de una cuestin sustancial, d
iferente pero conexa, que sea indispensable resolver por sentencia en proceso se
parado, bien ante el mismo despacho judicial o en otro distinto, para que sea po
sible decidir sobre lo que es m ateria del litigio o de la declaracin voluntaria
en el respectivo proceso, que debe ser suspendido hasta cuando aquella decisin se
produzca y sin que sea necesario que la ley lo ordene 292. Es decir, nuestro co
ncepto es sim ilar al de Carnelutti y Alsina. Nos separam os del prim ero en que
excluimos sin excepcin las decisiones incidentales dentro del m ism o proceso, p
ues nuestro Cdigo de Procedim iento no las contem pla con efectos generales o con
valor de cosa juzgada, y del segundo, en cuanto incluimos las cuestiones que de
ben resolverse en proceso separado ante el mismo ju ez y no slo las que se tram i
tan ante otro de igual o distinta jurisdiccin 293. Pero no debe confundirse la pr
ejudicialidad con el pleito pendiente (vanse nms. 130 y 237). La cuestin prejudicia
l existe aun cuando no se haya iniciado el proceso donde debe ser decidida, al p
aso que el pleito pendiente exige que est en curso otro proceso. Por otra parte,
si bien cuando existe prejudicialidad y se est tram itando el proceso puede alega
rse tal circunstancia como pleito pendiente en excepcin previa, no siempre que ha
ya pleito pen diente existe prejudicialidad, porque el primero generalm ente se r
efiere a que la m ism a cuestin litigiosa se est ventilando en otro proceso, y en
cam bio, la segunda radica en otra cuestin sustancial diferente de la planteada e
n el proceso donde se alega, pero conexa con ella y cuya solucin previa es indisp
ensable para adoptar una resolucin en la sentencia. Cuando en m ateria civil se p
erm ite alegar la cuestin pre judicial como excepcin previa, para im pedir el trmite
del nuevo proceso, como ocurre en el Cdigo de P. C. colom biano (art. 97, nm. 8 )
, se tiene prejudicialidad a la accin, y cuando slo sus pende la sentencia existe l
a prejudicialidad a la sentencia.
292 Jos Guarneri: Las influencias del proceso civil en el proceso penal, Puebla,
1952, ps. 9-43; Alsina: ob. cit., p. 73. 293 )evis Echanda: Tratado de derecho pro
cesal civil, t. IV, Edit. Temis, Bogot, 1964, nms. 607-626, y Nociones generales d
e derecho procesal civil, Edit. Aguilar, Madrid, 1966, nms. 276-292.
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general
del
pro ceso
288. Prejudicialidad de competencia y de jurisdiccin.
Existen estas dos clases de prejudicialidad especfica, que algunos autores denom
inan hom ognea y heterognea. La prim e ra, cuando ambos procesos corresponden a jue
ces de igual ju ris diccin o al mismo pero en proceso separado (porque entonces ex
isten slo m otivos legales de com petencia o de procedim iento para que en el mis
mo proceso no se pueda resolver sobre estas cuestiones). La segunda, cuando corr
espondan a jueces de distin tas ram as jurisdiccionales, como a la penal uno y a
la civil, la laboral o la contencioso-adm inistrativa el otro, o viceversa 294.
Como ejemplos de la prejudicialidad de jurisdiccin en Co lom bia, podem os citar l
a de la cuestin penal que aparezca en el proceso civil; la de la validez o nulida
d del m atrim onio catlico de la partida eclesistica, que se plantee en un proceso
civil y que corresponde a la jurisdiccin eclesistica; la de la validez o nulidad
de un acto adm inistrativo, que debe ser acusado ante el conten cioso-adm inistra
tivo y que se plantee en un proceso civil; la de la cuestin civil que resulte en
un proceso penal. Como ejemplos de prejudicialidad de com petencia tenemos los l
itigios sobre la herencia o derechos en ella sobre el testamento que suspenden l
a particin en el proceso de sucesin (vase nm. 64); la nulidad del m atrim onio discu
tida en proceso ordinario, en relacin con la separacin de bienes que se pida en pr
oceso abre viado.
289. La regla el juez de la accin (mejor dicho, de la pre tensin) es juez de la exce
pcin.
En prim er lugar observam os que en el m oderno lenguaje procesal esta regla deb
e enunciarse diciendo que el juez de la pretensin, es juez de la excepcin, porque en
su prim era parte se refiere al contenido de las peticiones de la demanda. Esta
regla es aceptada en general por los procesalistas y significa que el juez que
conoce de la dem anda debe resolver sobre todos los medios exceptivos que el dem
andado alegue en su de fensa, salvo los casos en que la ley asigne el conocim ie
nto de la cuestin exceptiva a los jueces de otra jurisdiccin o exija un procedim i
ento diferente ante los ju eces de la m isma jurisdiccin, porque entonces en razn
de ese m aidato legal nc ser posible
2 9 4 Manzini: Tratado, ed. cit., nm. 60; Prieto Castro: Derecho procesal c iv il
. ed. cit., t. I, p. 150; Guasp: Comentarios, ed. cit., p. 983, y Derecho proces
al, ed. cit., ps. 517-522; Jimnez Asenjo: ob. cit., p. 58.
La
489
decidir sobre esa cuestin en el mismo proceso 29S . En estos casos existir prejudi
cialidad, y podr suspenderse el proceso en razn de ella; pero no cuando el juez de
la causa tenga jurisdiccin y com petencia para resolver sobre la excepcin en el m
ismo proceso, como sobre la nulidad del ttulo o la extincin de la obligacin que se
cobra en un proceso ejecutivo.
290. Decisiones incidenter tantum.
Se entiende por decisiones incidenter tantum las que deben ser adoptadas en el c
urso del proceso y antes de la sentencia que le pone fin a la instancia (entre n
osotros mediante autos interlo cutorios y en Italia por las llamadas sentencias i
nterlocutorias) sobre cuestiones que las partes proponen y cuya decisin previa es
indispensable para llegar normalmente a la sentencia, pero sin valor de cosa ju
zgada 296. Tales decisiones preparan el pronuncia miento de la sentencia para qu
e sea posible. Es lo que Chiovenda y M enestrina llam an cuestiones prejudiciales
297, que se resuelven por incidentes u otros trmites previos sin efectos de cosa
juzgada. Ejem plos de otras decisiones en nuestro procedim iento civil son los i
ncidentes de excepciones previas y nulidad, y la tacha de testigos por inhbiles o
de docum entos por falsedad. Existen otras que se adoptan en la m ism a sentenc
ia pero sin que se incorporen a su parte resolutiva, que son como premisas jurdic
as para la decisin de fondo que en ella se toman, y de las cuales dependen el xito
de la demanda o de las excepciones, pero que carecen de valor en un proceso pos
terior, as sea entre las mismas partes, y no constituyen cosa juzgada. Estas deci
siones pueden considerarse tam bin incidenter tantum. As sucede, por ejemplo, cuan
do para la sentencia de alim entos o separacin de bienes o divorcio, el juez nece
sita calificar la validez del m atri monio en el lgico desarrollo de las m otivaci
ones de la sentencia, sin que exista proceso ordinario separado sobre el punto.
Se incluye en esta categora el ju icio que sobre la prueba de los diversos hechos
aducidos por dem andante y demandado adopta el juez en la sentencia, como lo ex
plicam os al tratar de la cosa juzgada (vase nm. 280); en un proceso posterior ent
re las mismas partes ser necesario trasladar esa prueba para que el nuevo juez
295 Morel: ob. cit., nm. 273; Manzini: ob. cit., nm. 75; Guasp: obs. y ps. citadas
; Alsina: ob. cit., ps. 66-68. 2 9 6 Chiovenda: Instituciones, ed. cit., t. I, nm
s. 124-125; Alsina: ob. cit., ps. 64 y 71. 2 9 7 Menestrina: ob. cit., ps. 123-1
33; Chiovenda: cita anterior.
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T
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general
del
pro ceso
la califique sin que resulte obligado por las conclusiones que en el proceso ant
erior se acogieron.
291. La pretendida supremaca del proceso penal sobre el civil.
M uy frecuente es encontrar en las obras de los autores de derecho penal y de de
recho procesal penal, la afirm acin de que existe una suprem aca del proceso penal
sobre el civil, en razn de la suspensin que del segundo se hace cuando media una
cuestin penal que influye en su decisin y del respeto que en ste debe tenerse a lo
resuelto en la sentencia que le ponga fin a aqul. Consideram os que esta supuesta
suprem aca no existe, que los dos procesos son de idntica jerarqua, que persiguen
un fin pblico, en inters pblico, y que las diferencias de objeto y de contenido no
ju stifican tam aa pretensin. Quienes sostienen aquella tesis dem uestran un absol
uto desconocim iento de lo que ha sido la evolucin del derecho procesal civil en
el presente siglo y continan aferrados al caduco concepto del inters privado como
objeto y fin del proceso civil y de la accin civil, que predomin hasta finales del
siglo pasado (vanse nms. 21, 72 y 98). Tanto la suspensin del proceso civil, como
el respeto a lo resuelto en el proceso penal, se deben exclusivam ente a la unid
ad de la jurisdiccin y a los naturales efectos de toda cosa juzgada, sea penal o
civil. Es la m ism a razn que justifica la excepcin previa de litispendencia y la
institucin de la cosa juzgada para im pedir nuevos litigios civiles sobre cuestio
nes ya resueltas por sentencia anterior. Es exactamente lo que sucede cuando apa
rece una prejudicialidad civil en el proceso penal y debe suspenderse la sentenc
ia de ste m ientras en el proceso civil se resuelve sobre tal cuestin, como cuando
el ilcito penal de bigam ia o incesto depende de la validez del matrim onio o de
l verdadero estado civil de una persona cuando est siendo objeto de discusin en pr
oceso ordinario civil, o en el caso de quiebra del com erciante, ya que no puede
existir el delito si previam ente no se la declara para los efectos civiles y c
om erciales (pero el proceso penal de la quiebra se adelanta acumulado al civil
y por el ju ez de ste, lo cual debe modificarse).
292. Interferencia de la cuestin penal en el proceso civil.
La interferencia de la cuestin penal en el proceso civil puede ocurrir de dos man
eras: 1 ) como cuestin prejudicial dentro del
La
491
proceso civil, para suspender ste; 2 ) como cosa juzgada para impedir el proceso
civil o el pronunciam iento de fondo.
293. Suspensin del proceso civil, laboral o contenciosoadministrativo por investi
gacin penal.
Cualquiera que sea la clase de delito (perseguible o no de oficio), la sentencia
del proceso civil laboral o contencioso-administrativo debe suspenderse cuando
la cuestin penal es funda mento necesario de la decisin civil; se distinguen el cas
o de que el juez civil procede oficiosam ente a declarar la suspensin y a ordenar
que se d noticia de lo conducente al juez penal, y el caso en que el ltim o proce
de a com unicar al juez civil la existencia del proceso penal o por la iniciativ
a de la parte interesada. No hay suspensin ni cuando la cuestin penal se refiere a
un hecho que no es determ inante de la decisin civil porque su presencia o ausen
cia no la hara modificar, debido a los dems elementos probatorios que existan en e
l expediente. En estos dos casos el proceso civil no debe suspenderse. Esto lo d
ebe resolver el juez civil, y el penal no puede ordenar a aqul la suspensin (vase nm
. 294). Tngase en cuenta que en los casos anteriores el proceso civil se suspende
generalm ente cuando est por dictarse sentencia; de esta manera, la existencia d
el proceso penal o el hecho de que en el civil aparezca que se configura el deli
to perseguible de oficio, no im piden que el trm ite civil se adelante hasta pone
r el proceso en estado de proferir sentencia; sin embargo, como la adopcin de cie
rtas m edidas en el curso de la instancia puede causar perjuicios irreparables a
una parte, debe autorizarse al juez para suspender el pronunciam iento de autos
interlocutorios, si lo considera nece sario; un ejem plo es la entrega de bienes
y el levantam iento de secuestros, en el proceso de sucesin por muerte, cuando e
l ttulo del heredero que los recibira es objeto de un proceso penal. La suspensin d
el proceso civil, laboral y contencioso-administrativo, decretada en razn del pen
al, durar hasta que el juez que conoce de aqullos decrete su reanudacin por habrsele
lle vado la copia de la providencia que puso fin a dicho proceso penal; pero est
a suspensin no podr durar ms tiempo del que la ley procesal debe sealar (por ejemplo
: dos aos). Se corre el riesgo de que sobrevengan sentencias contradictorias, per
o se prefiere esto a una suspensin ms prolongada. Adem s, nada justifica que un pro
ceso penal dure ms de dos aos, que ya es un trmino exagerado.
492
T
e o r a
general
del
pro ceso
294. La cosa juzgada penal en el proceso civil.
En m uchos Cs. dol P. P. (com o el colom biano) se faculta al lesionado con un d
elito para ejercer dentro del proceso penal su pretensin civil indem nizatoria, m
ediante la form ulacin de la accin civil; pero si el lesionado no interviene en e
l proceso penal y no se conform a con los perjuicios que en la sentencia oficios
a m ente se le reconozcan, puede ejercer la pretensin civil en pro ceso civil separ
ado, dentro de los trm inos establecidos para la prescripcin de sta. En la ltima hipt
esis se presenta la necesidad de determinar la trascendencia que en el proceso c
ivil pueda o deba tener la sentencia penal. Cuando la ley prohbe la intervencin de
l lesionado con el delito, como parte civil en el proceso penal, ser de forzosa a
pli cacin la doctrina que exponem os para el caso de no com parecen cia de dicha pe
rsona al proceso penal; debe disponerse entonces qLie el juez penal incluya en l
a sentencia de condena la indem nizacin, en concreto, de los perjuicios causados
por el ilcito perm itiendo que el lesionado pueda rechazar tal liquidacin y dem an
dar en proceso civil. Cuando la sentencia penal ha sido condenatoria no hay duda
acerca de que tiene pleno valor en el proceso civil, por cuanto con ella se pru
eba la ejecucin del hecho por el demandado y su res ponsabilidad, y por ello lo nic
o que en ste se ventila es el monto de la indemnizacin o la cuanta de los perjuicio
s y la responsa bilidad de terceros, como el empleador, el padre o curador. M s di
fcil es la cuestin cuando la sentencia penal es ab solutoria. En efecto, la absoluc
in penal puede ser m otivada por una de las siguientes causas: 1 ) porque el hech
o en s no se haya cometido; 2 ) porque el autor de ese hecho no es el acusado; 3)
porque se obr en cum plim iento de un deber o en ejercicio de legtim a defensa; 4
) porque la vctim a del hecho fue la responsable; 5) porque a pesar de haberse ej
ecutado el hecho por el acusado, no se trata de una infraccin penalm ente sancion
able: 6) porque a pesar de haberse ejecutado el hecho por el acusado y de consti
tuir delito en ciertas circunstancias, no se demostr suficientem ente la responsa
bilidad penal o no exist: dolo ni culpa penal. En los cuatro prim eros casos el f
allo penal hace trnsito a cosa juzgada para lo civil, pero no en los dos ltimos. E
n el quinte puede sobrevenir una condena civil en perjuicios, porque, para la ex
istencia de la responsabilidad civil, nada im porta que el hech:
La
p r e ju d ic ia lid a d
493
no sea delictuoso, sino que haya ocasionado un dao y se deba a culpa civil del au
tor. Tam bin puede haber condena civil en el sexto, porque la culpa penal y la ci
vil tienen configuraciones com pletam ente distintas en cuanto a su naturaleza y
a su prueba, y por esto bien puede suceder que no obstante la absolucin penal, e
n el proceso civil deba condenarse a indem nizar perjuicios, ya porque al aplica
rse una presuncin de culpa o responsabilidad la carga de la prueba pase al dem an
dado y ste no logre satisfacerla, ya porque la prueba que lleve el dem andante se
a suficiente para esa condenacin. Esto es ms evidente cuando se exige respon sabili
dad civil a la persona de quien dependa el autor material del hecho, en razn de su
propia culpa en la eleccin o en la vigilancia, com o al patrn, padre, tutor, cura
dor o maestro. El auto de sobreseim iento definitivo y el de conclusin del proced
im iento penal cuando aparezca que el hecho im putado no ha existido, o que el p
rocesado no lo ha com etido, o que la ley no lo considera como infraccin penal, o
que la accin penal no poda iniciarse o proseguirse, tiene el mismo valor que la s
entencia absolutoria y por lo tanto producen la m ism a prejudicialidad en el pr
oceso civil en los casos que para sta acabamos de examinar.
295. Prejudicialidad civil o contencioso-administrativa en el proceso penal y ef
ectos de la cosa juzgada en aqu llos sobre ste.
Como regla general, la com petencia del ju ez se extiende, para el solo efecto de
la represin, a las cuestiones civiles y ad m inistrativas que surjan en el proces
o penal.
296. Prejudicialidad civil o contencioso-administrativa en otro proceso civil. S
uspensin del proceso por otro proceso civil o contencioso-administrativo.
Cuando la decisin que deba adoptarse en la sentencia de penda de la que debe adopt
arse en otro proceso civil, o de un acto adm inistrativo de alcance particular c
uya nulidad est pendiente del resultado de un proceso contencioso-adm inistrativo,
se sus pender el proceso civil, salvo que se disponga lo contrario en norm a lega
l especial. Luego no habr lugar a la suspensin si en el proceso poda haberse plante
ado y resuelto la cuestin alegada como prejudicia lidad y con m ayor razn si efecti
vam ente ha sido planteada all; slo cuando el punto no poda ser discutido en ese pr
oceso, sea
494
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general
del
pro ceso
porque el ju ez no poda adquirir com petencia para conocerlo como pretensin, excep
cin o por acumulacin de procesos, o porque exija indispensablem ente un procedim i
ento distinto, podr haber lugar a la suspensin. Por consiguiente, no podr suspender
se un proceso eje cutivo alegando la existencia de otro proceso ordinario sobre l
a nulidad o falsedad del ttulo, la resolucin del contrato por incum plim iento del
ejecutante, una com pensacin o cualquier otro motivo, porque corresponde al ejec
utado proponer todas sus excepciones, tanto de m rito como sim plem ente previas,
entre las cuales se influyen la falsedad del ttulo, para que sean re sueltas por
la sentencia de excepciones, con fuerza de cosa ju z gada. Es all donde deben pla
ntearse dichas excepciones, aunque se hubiere iniciado antes proceso ordinario s
obre el particular. Si se inicia el proceso ordinario con posterioridad a la n o
tifica cin del m andam iento de pago en el ejecutivo, puede proponerse en aqul la e
xcepcin previa de pleito pendiente. La prim era sentencia ejecutoriada constituir
cosa ju zga da en el otro pro ceso, si se lleva antes de que se profiera la otra,
aunque haya vencido el trm ino probatorio, porque el ju ez de oficio deber decret
arla com o prueba en tal caso; pero no puede haber suspen sin de ninguno de los do
s por razn de prejudicialidad. Si en el ejecutivo no se proponen excepciones, la
sentencia que ordena llevar adelante la ejecucin causa cosa ju zga da que puede s
er alegada como excepcin previa en un ordinario posterior. En cambio, ser prejudic
ial para suspender un proceso de alimentos la existencia de un ordinario sobre n
ulidad del m atri monio, y para suspender uno de sucesin por muerte, la existencia
de otro ordinario de nulidad del testam ento o del matrim onio, o de declaracin
de heredero de mejor derecho a cualquier ttulo, inclusive como hijo natural como
consecuencia de la filiacin que all mismo se est pidiendo que sea declarada, porque
entonces la prejudicialidad es evidente, pues en el ordinario se definir a quin c
orresponde el ttulo de heredero, y porque en esta hiptesis el punto no puede ser d
iscutido por el procedim iento de los ali mentos o del sucesorio. Por ltim o obse
rvam os que el proceso con ten cioso-a d m inistrativo que autoriza suspender po
r prejudicialidad uno civil, es el que verse sobre la nulidad del acto que deba
servir de fun damento necesario a la decisin civil, sea que se haya pedido en aqul
adems la indem nizacin de perjuicios porque se trate de una accin de plena jurisdic
cin, o porque sea una simple accin contenciosa de anulacin.
C
a p t u l o
XXXII
ACTOS DE COMUNICACIN PROCESAL Y ESPECIALMENTE LA NOTIFICACIN DE LAS PROVIDENCIAS D
EL JUEZ
297. Qu se entiende por actos de comunicacin procesal.
En un sentido am plio, se entiende por actos de com unicacin procesal todos aquel
los que sirven para transm itir las rdenes y las decisiones del ju e z a las part
es o terceros y otras autori dades, como tam bin para transm itir las peticiones d
e las partes o los terceros al ju ez. Desde este punto de vista se com prenden n
o slo las notificaciones de las providencias del ju ez, las cita ciones y los em p
lazam ientos que ste ordena, sino tam bin muchos actos de las partes y terceros co
mo la dem anda, su contestacin, los alegatos y cualesquiera m em oriales en los q
ue pidan algo al juez. En sentido estricto la nocin se lim ita a los prim eros, e
s decir, a los actos procesales m ediante los cuales se pone en co nocimiento de
las partes, de terceros y de otras autoridades, las providencias y rdenes del ju
ez relacionadas con el proceso o previas a ste. (Vanse nms. 252-253).
298. Las notificaciones.
Se entiende por n otifica cin un acto g en eralm en te secretarial, m ediante el
cual se pone en conocim iento de las partes y en ocasiones de terceros, las prov
idencias que el juez dicta para iniciar el proceso, para adelantar su trm ite y p
ara ponerle fin, pero tam bin puede ser un acto de la misma parte cuando se notif
ica espontneam ente 298.
2 9 8 Jos Ramn Camiruagua: De las notificaciones, Santiago de Chile, 1963; Carnelu
tti: Sistema, t. III, p. 40, e Instituciones, ed. cit., t. I, nm. 310; Redenti: D
erecho procesal civil, t. I, ps. 209-212.
496
T
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general
del
pro ceso
Se trata de un acto procesal de suma im portancia, pues sin esa com unicacin las
providencias seran secretas y las partes careceran de oportunidad para contradecir
las y por lo tanto para ejercitar el derecho constitucional de defensa. Por esta
razn, la regla general es que ninguna providencia puede cum plirse ni queda en fr
m e o ejecutoriada, sin haber sido antes notificada a todas las partes; se excep
tan las providencias de simple trm ite que la ley autoriza cum plir sin notificacin
(por lo cual se sus tituye la orden de su notificacin por la de cm plase) y las que
decretan medidas cautelares previas (como em bargo y secuestro de bienes, o la d
etencin preventiva del im putado o sindicado, que se cumplen antes de su notifica
cin a la parte afectada con la medida). Por regla general las notificaciones se h
acen a personas determ inadas, pero en ocasiones se surten con dem andados o int
eresados indeterm inados, m ediante edictos emplazatorios de quienes tengan inte
rs en el proceso, como ocurre en los procesos de pertenencia o adquisicin del dom
inio por prescripcin y en los de quiebra de comerciantes o concursos de acreedore
s de un deudor no comerciante.
299. Clases de notificaciones.

Existen seis clases de notificaciones: la personal, inform ando directam ente al
notificado; la personal, por conducta concluyente; por aviso fijado en la puert
a de entrada de la casa u oficina del notificado; por em plazam iento publicado
en peridicos y por ra diodifusoras; por acto realizado en la secretara mediante la
fi jacin de un estado o un edicto ; en estrados, cuando se surten en diligencias o au
iencias. a) Personales. Las prim eras son las llam adas notificaciones personale
s, que se efectan inform ando directa y personalm ente al interesado la existenci
a de la providencia, que se le pone de presente en su original o en copia o leynd
osela bien sea por el mism o secretario o por un subalterno de ste. De la diligen
cia se deja constancia en un acta que firman el notificado y el notificador y na
turalmente se indica la fecha en que ocurre. Si el notificado no sabe, no puede
o no quiere firmar, se expresar esta circunstancia en el acta y firm ar por l un te
stigo que haya presenciado el acto. Si el notificado firma el acta de la notific
acin, la falta de firma del secretario y del notificador no invalida la diligenci
a. El notificado
N
o t if ic a c i n
de
las
del
ju ez
497
podr dejar constancia de que consiente la providencia o de que convalida lo actua
do si se trata del traslado de una nulidad; podr tam bin hacer el nom bram iento q
ue la providencia dispone e interponer los recursos de apelacin o casacin, pero no
se le debe adm itir ninguna otra manifestacin. La notificacin personal slo es nece
saria cuando la ley la exige expresam ente. Si una persona es representante de v
arias, e inclusive si acta tam bin en su propio nom bre, la notificacin personal qu
e se le haga se entiende surtida para todas aqullas y para ella. Cuando la person
a a quien debe hacerse una notificacin personal no se encuentra en el territorio
donde ejerce jurisdiccin el ju ez o tribunal que dict la providencia, se puede com
isionar por despacho a otro juez del respectivo territorio para que por conducto
de su secretario u otro subalterno la efecte. b ) Por conducta concluyente. H ay
una clase especial de notificacin personal que se pro duce cuando la parte que de
ba recibirla presenta un escrito en el cual se da expresam ente por sabedor de la
providencia, o m anifiesta esto verbalm ente en una audiencia o diligencia resp
ec to a providencias dictadas anteriorm ente fuera de aqullas (por que las dictadas
durante la audiencia o diligencia quedan noti ficadas all mismo, en estrados) y q
ueda de ello constancia en el acta; entonces se considera notificada en la fecha
de presentacin del escrito, aunque no lo haga personalm ente, o en la de dicha a
udiencia o diligencia. Esta clase de notificacin es aplicable cuando la ley proce
sal la autorice, com o ocurre en Colombia en los procesos civiles, penales, labo
rales, contencioso-adm inistrativos y fiscales. Pero la sola presentacin del pode
r a favor del abogado que vaya a representar a una parte no es suficiente para q
ue quede aqulla notificada de las providencias que se hayan dictado antes, especi
alm ente si se trata del auto que admiti la demanda; el actuar en una diligencia
o trm ite significa darse por notificado de la providencia que lo decret, pero no
de las otras providencias dictadas antes y menos de la que admiti la dem an da; ta
les notificaciones deben hacerse al apoderado o a esa parte personalm ente o por
el otro m edio que autorice la ley. Se ha suscitado una interesante polm ica res
pecto a si esta notificacin por conducta concluyente opera para el auto-m anda mie
nto ejecutivo. N osotros nos inclinam os por la respuesta afir mativa.
498
T
e o r a
general
del
proceso
c) Por retiro del expediente. Existe otra clase de notificacin especial personal,
que slo rige para lo civil, laboral y contencioso-adm inistrativo, porque su pec
uliaridad no permite extenderla a lo penal sin norm a que la autorice: cuando una
parte retire el expediente de la secretara en los casos autorizados por la ley,
se entender notificada desde el vencim iento del trm ino para su devolucin, de toda
s las pro videncias que aparezcan en aqul y que por cualquier otro motivo no le hu
bieren sido notificadas (C. de P. C. colom biano, art. 330, inc. 2o). Tam bin la d
enom ina el C. de P. C. colombiano, por conducta concluyente (art. 330). d) Por av
iso. Las notificaciones por aviso se autorizan nicam ente para ciertas providenci
as en los procesos civiles, como la que cita a interrogatorio a la parte dentro
del proceso, la que admite la reform a de la demanda, la que declara oficiosam e
nte una nulidad, la que cita para reconocim iento de docum entos, la que ordena
una exhibicin, la que dispone recibir testim onios anticipados o previos al proce
so, la que pone en conocim iento la liquidacin de la con dena in genere, la que ad
mite la dem anda de restitucin de la tenencia y da traslado de ella al demandado,
la que admite la demanda en procesos verbales y da traslado al demandado. La no
tificacin queda surtida al term inar el da en el cual se entregue copia del aviso
a cualquier persona que habite o trabaje en este lugar y se fije otra copia en l
a puerta de acceso; por lo cual no vale la notificacin si lo anterior ocurre el m
ismo da en que deba surtirse la diligencia objeto de aqulla. Ese lugar es la casa
de habitacin o sitio de trabajo que el mismo notificado haya decla rado en la dema
nda o contestacin, o en escrito posterior, y a falta de tal denuncia el lugar que
la parte contraria haya denunciado por escrito y bajo juram ento. Cuando una pa
rte cambie su habi tacin o lugar de trabajo, debe denunciar el nuevo por escrito,
pues de lo contrario sern vlidas las notificaciones que se surtan en el anterior d
enunciado. Tam bin se utiliza este sistema de notificacin por aviso, para el manda
m iento ejecutivo, al ejecutado, cuando se trata de cum plim iento de la condena
im puesta en sentencia, o de liquida cin de costas, perjuicios o multas, por dem
anda presentada ante el juez de prim era instancia del proceso donde aqullas ocur
rieron, dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia o del
auto de obedecim iento al superior si aqulla fue apelada o recurrida en casacin p
er saltum, o del auto que haya aprobado
N
o t if ic a c i n
de
las
del
ju ez
499
la condena en costas si la hubo, o del auto que apruebe la liquida cin de la conde
na in genere, ante el inferior, cuando de ella se trate. Pero el aviso debe fija
rse en la direccin denunciada en el proceso ordinario o especial donde ocurri tal
condena, por el ahora ejecutado, o en la que a falta de aqulla haya denunciado el
ahora ejecutante, bajo juram ento. Con excepcin de los tres ltim os casos, las no
tificaciones por avisos no sirven para notificar autos adm isorios de demandas (
C. de P. C. colom biano, arts. 335, 434 y 444). Si la fijacin del aviso se hizo e
n un lugar diferente a los acabados de mencionar, o si la denunciada por la part
e contraria bajo juram ento no corresponde a la verdad, la notificacin ser nula; e
n el prim er caso bastar pedirle al juez que as lo declare de plano, pero en el se
gundo ser necesario adelantar incidente por existir hechos por probar. Es un caso
anlogo a cuando se jura falsam ente que se ignora el lugar donde puede notificar
se perso nalm ente al dem andado, para pedir su em plazamiento. A quien hizo esa
falsa afirm acin bajo juram ento se le debe adelantar el correspondiente proceso
penal. e ) P or em plazam iento y con curador ad litem . Cuando se ignora dnde pued
e ser hallado el dem andado y se jura esta circunstancia, lo cual puede consisti
r en ignorarse el municipio de su dom icilio o residencia, o sim plem ente su ca
sa de habitacin y el lugar donde trabaja no obstante conocer aquel municipio (lo l
timo es muy posible en ciudades grandes y cuando se habite en zonas rurales, o p
orque el dem andado se encuentra ausente y no se conozca su paradero), se le not
ifica el auto que admite la dem anda y se le da traslado de ella, por el siguien
te procedim iento: el ju ez, previo juram ento de parte interesada, que se consi
dera prestado por la sola presentacin de la solicitud, siempre que se afirme que
se presta, ordenar el em plazamiento, por m edio de un edicto en el que se expres
ar la naturaleza del proceso, el nom bre del dem andante y del dem andado o de la
s varias personas que acten en tales calidades y la prevencin al segundo o a los s
egundos de que se les designar curador ad litem si no com parecen en oportunidad.
Este edicto se fija durante un mes en un lugar visible de la secretara y se publ
ica en un diario de amplia circulacin en esa localidad y por medio de radiodifu so
ra si la hay en el m ism o lugar, por tres veces tanto en el peridico como en la
radiodifusora, e indispensablem ente dentro del mes de su fijacin en la secretara,
y con intervalos no menores de 5 das comunes. Adem s, una copia del edicto debe r
emitirse, antes de designar el curador ad litem, a la direccin del dem an
500
T
e o r Ia
general
del
pro ceso
dado que figure en el directorio telefnico, o con un em pleado que la debe entreg
ar a la persona que all se encuentre o fijar en la puerta de acceso, o por correo
certificado. Cuando se trata de verdadero ocultamiento del dem andado no se pub
lica el edicto, sino que se enva copia por correo certi ficado a la direccin indica
da en la demanda o en la solicitud de emplazam iento y adems a la que figure en e
l directorio telefnico del lugar o se entrega por un em pleado a quien se encuent
re en dichos lugares, o se fija en su puerta de acceso, segn fuere el caso, adems
de fijarse por diez das hbiles en lugar visible de la secretara; pero es adems indis
pensable que antes de ordenar se el em plazam iento hayan transcurrido por lo men
os cinco das desde cuando el dem andante o cualquier persona por l haya sum inistr
ado lo necesario para la notificacin personal (la direc cin del lugar donde trabaje
o habite el demandado debe figurar en la dem anda o en m em orial com plem enta
rio y adems se debe pagar la expensa secretarial para la diligencia, que incluye
el transporte cuando sea necesario) y que el funcionario notificador (que puede
ser el mismo secretario o un subalterno autorizado por aqul para ello) haya hecho
realm ente la tentativa de notificacin personal trasladndose a ese lugar denuncia
do en la demanda, averiguando si realmente all habita o trabaja el demandado y en
caso afirmativo cerciorndose por hechos concretos, todo lo cual debe relatar en
informe escrito rendido en el expediente o en el despacho com isorio cuando ste h
aya existido, de que all se encontraba aqul en ese m om ento pero que eludi la noti
ficacin (por ejemplo: que prim ero se le inform que s se encontraba o lo vio salir
por otra puerta o una ventana o saltando una tapia, o hechos anlogos; pero de ni
nguna manera es suficiente con no haber sido encontrado en ese mom ento siendo e
l lugar donde efectivam ente habita o trabaja, aun cuando esto ocurra varias vec
es, pues en este evento ni siquiera cabe el emplazam iento, que sera procedente sl
o si se inform ara que el dem andado est ausente de la ciudad o el pueblo o que y
a no habita o trabaja all y el demandante solicita el em plazam iento afirmando b
ajo ju ra mento que ignora en qu otros lugares puede ser encontrado). Si no se cu
mplen los requisitos anteriores y se designa curador ad litem sin los emplazamie
ntos y cumpliendo solamente con lo dispuesto, no quedar notificado el auto admiso
rio de la demanda en legal forma y por lo tanto se producir la nulidad del proces
o desde tal designacin en adelante, que puede reclamar el deman dado en cualquier
momento del mismo, pero inmediatamente acta, pues de lo contrario se produce el s
aneamiento implcito y si la sentencia final ya fue dictada, puede ese demandado p
edir la nulidad mediante el recurso extraordinario de revisin.
N
o t if ic a c i n
de
las
del
ju ez
501
Obviamente, la nulidad por indebido emplazamiento o no tificacin incorrecta por ot
ro m otivo no puede com prender el auto admisorio de la dem anda, sino la actuac
in posterior. Si hay varios remandados y el defecto ocurri solam ente respecto de
uno o rarios, el em plazam iento y/o la notificacin a los dems, a travs el curador a
d litem o personalm ente, sern vlidos y es absurdo comprenderlos en el trm ite que
se anule. Adems, slo la parte mal em plazada y/o notificada puede pedir tal nulida
d, que no puede beneficiar a las dems. Cuando la notificacin personal deba practic
arse por juez comisionado, porque el lugar de habitacin o trabajo est en m u nicipi
o distinto del que sea la sede del juez que conoce de la demanda, aqul har los em
plazam ientos; pero el com itente de signar el curador ad litem una vez que le fue
re devuelto el despacho debidam ente diligenciado, lo cual exige el inform e de t
allado del notificador sobre los hechos que indican el ocultamiento, el auto del
com isionado ordenando el emplazamiento, el ori ginal del edicto en el cual cons
te el trm ino de su fijacin, el envo o la entrega o la fijacin de la otra copia del
edicto, y que hayan transcurrido en el despacho del com isionado los diez das hbil
es del trm ino del em plazam iento o que se dejen correr en el des pacho del comit
ente. f) Por acto secretarial.
Estas notificaciones se efectan mediante un aviso que el secretario fija en lugar
visible de la secretara, y se subdividen en notificacin por estado (para los auto
s que la requieren), que es un aviso que debe fijarse por un solo da y puede ser
conjunto para varios autos, y que slo requiere indicar la denom inacin del proceso
, los nom bres de las partes (pero si son varias las personas que form an una pa
rte, bastar el nom bre de la prim era de ellas seguido de la expresin y otros), la f
echa, el cuaderno y folio en que se halla, la fecha de fijacin y la firm a del se
cretario; y notificacin por edicto, que se aplica a las sentencias, dura fijado p
or cinco das en lugar visible de la secretara, uno por cada una, y com prende adems
de la designacin del proceso, el encabeza m iento y la parte resolutiva de la sen
tencia, la fecha y hora en que se fija y la firm a del secretario. g ) E n estra
dos. Estas notificaciones operan slo en los procesos civiles, la borales y contenc
ioso-adm inistrativos, y consisten en que sin nin guna form alidad se entiende qu
e las providencias dictadas en el
502
T
e o r a
general
del
pro ceso
curso de audiencias y diligencias (como inspecciones, entrega de bienes, secuest
ros) quedan notificadas all mism o y ese da a todas las partes, hayan o no concurr
ido a ellas, y all m ism o, antes de term inar la audiencia o diligencia, deben i
nterponerse los recursos contra la providencia del juez, pues de lo contrario qu
eda ejecu toriada si el proceso es civil o contencioso-adm inistrativo; pero las
sentencias y los autos interlocutorios en procesos laborales pueden apelarse den
tro de los tres das siguientes a la audiencia en que se dicten.
300. Consecuencias procesales de los defectos u omisiones en la notificacin.
Cuando una notificacin es incompleta o no rene los requi sitos legales, el acto pro
cesal no se surte y por lo tanto debe ser repetida; pero se excepta la falta de f
irma del notificador o secre tario cuando ha sido notificacin personal y el notifi
cado firm el acta respectiva, pues entonces no se causa perjuicio alguno a ste, y
cuando el notificado se niega a firmar, pero lo hizo en su lugar otra persona qu
e presenci el acto y tambin el empleado notifica dor, pero falta la firma posterior
del secretario; entonces no se vicia de nulidad la notificacin. Creemos que esta
tesis es consecuencia de la falta de firma del secretario, en una sentencia o u
n auto, no lo vicia de nulidad, es un caso anlogo y menos grave al en que tal fir
ma falte en una notificacin personal por estado o edicto. Cuando falta la notific
acin que la ley exige, sea porque no se hizo o porque result incom pleta o le falt
aron requisitos, la providencia no adquiere firm eza, es decir, no se ejecutora.
La omisin tiene distintos efectos. Si se trata de la notificacin al demandado del
auto que admiti la demanda, o del mismo a otra persona que deba lecibirla, se prod
uce la nulidad de todo el proceso a partir de la actuacin siguiente a dicho auto,
salvo las otras notificaciones del mismo que hayan sido bien hechas y que no ha
y por qu repetirlas (es obvio que tal auto conserva su validez, puesto que se dic
ta antes de las notificaciones a los deman dados); en cambio, cuando se trate de
otra clase de providencia, la falta de su notificacin se subsana procedindose a ef
ectuarla y solamente ser nula la actuacin posterior que dependa de ella, pero si l
a parte o ese tercero com parecen al proceso y no alegar la nulidad como prim er
a actuacin, se sanea el vicio. En lo penal es causa de nulidad el no haberse noti
ficado el auto de proceder en debida form a al procesado y a su defensor o a ste
cuando aqul no es hallado; pero desaparece el vicio s el procesado comparece al p
roceso y no lo alega dentro de l:s
N
o t if ic a c i n
de
las
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ju e z
503
quince das siguientes a aquel en que se le haya hecho la primera notificacin perso
nal. La om isin de otras notificaciones slo es motivo de nulidad cuando lo actuado
depende de ellas.
301. Comunicacin procesal por oficios, boletas y despachos.
El juez com unica ciertas medidas adoptadas en sus pro videncias (com o el em bar
go de bienes inm uebles o derechos reales en aqullos, el de sum as depositadas en
bancos o establecim ientos similares, el del crdito que alguien tenga a cargo de
otra persona o el de derecho que se persiga en otro proceso), m ediante oficios
dirigidos a quien debe cumplirlas. A las personas llam adas a rendir testim oni
o se les cita me diante boletas firm adas por el secretario. Cuando un ju ez nece
sita com isionar a otro para que en su lugar practique cierta diligencia (como e
ntrega o secuestro de bienes, inspeccin judicial, notificacin de alguna providenci
a, recepcin de testim onios o interrogatorios de partes), libra al segundo un des
pacho, que es una com unicacin en la cual se transcribe la providencia que dispon
e la com isin y seala su objeto y adems le indica el proceso dentro del cual se dic
t y el trm ino que otorga para su cum plim iento (vase nm. 63).
302. Sanciones por falso juramento para emplazar al demandado.
Si se probare que el demandante o su apoderado o ambos conocan el lugar donde hubi
era podido encontrarse al demandado, se le impondr por trmite incidental, multa y
condena individual o solidaria, segn el caso, a indemnizar todos los perjuicios q
ue con su conducta hayan ocasionado al demandado o a terceros. Esto significa que
si solamente se prueba que el demandante conoca el lugar donde era posible encon
trar al demandado (casa de habitacin o sitio de trabajo), pero no que el abogado
no lo ignoraba, se impondr la condena slo al primero, que si se prueba que el abog
ado tuvo de su cliente esa informacin o que por otro motivo aqul tambin tena conocim
iento de dicho lugar, se debe imponer la condena a ambos, y si solamente se prue
ba que ese conocimiento lo tuvo el abogado, pero no el cliente, la condena debe
ser a cargo de aqul (pero el cliente responde solidariamente por la condena impue
sta a su abogado, quedando aqul con derecho a repetir contra ste por lo que pague
como consecuencia de tal condena). Natural mente, el perjurio da lugar a investig
acin y sancin penales.
C
a p t u l o
XXXIII
RECURSOS CONTRA LAS PROVIDENCIAS DEL JUEZ
303. Impugnacin, recursos y revocabilidad. Diferencias con la nulidad.
La revocabilidad es un rem edio jurdico contra la injusticia de la resolucin del j
uez, al paso que la nulidad lo es en contra de su invalidez. La im pugnacin es el
gnero, el recurso es la especie. La revocacin procede no slo cuando el ju ez aplic
a in debidam ente la ley o deja de aplicarla, sino tambin cuando se dejan de cump
lir las form alidades procesales, si se recurre en tiempo; despus slo puede pedirs
e la nulidad. La im pugnacin debe hacerse oportunamente, hasta cierto momento, ll
egado el cual la decisin adquiere firmeza, pues de lo contrario sera im posi ble co
ncluir un proceso y se pecara contra la certeza jurdica. Por recurso se entiende l
a peticin form ulada por una de las partes, principales o secundarias (vanse nms. 1
81, 194 y 195), para que el mismo juez que profiri una providencia o su superior
la revise, con el fin de corregir los errores de juicio o de proce dimiento ( in
ju dicando o in procedendo) que en ella se hayan cometido 299. En la nocin de def
ectos de los actos procesales se com prenden los que causan revocacin y los que p
roducen nulidad. Pero al fin de entender m ejor estas cuestiones es conveniente
hablar de vicios de los actos del juez para indicar los motivos de nulidad o anu
labilidad que la ley procesal consagre, y de errores del juez para referirse a l
os que apenas dan derecho a pedir su revocabilidad mediante recursos. La rectifi
cacin del acto procesal es el resultado del recurso que prospera; la invalidacin l
o es de su nulidad. El efecto inicial del recurso interpuesto oportunam ente y e
n debida form a es el de im pedir la vigencia del acto del juez y por
299 Pontes de Miranda: Comentarios, ed. cit., t. XI, p. 3.
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general
del
proceso
lo tanto su cum plim iento, a menos que la ley autorice proponerlo en el efecto
devolutivo (para que se cumpla y se m antenga como vigente m ientras el superior
no lo revoque). Su efecto final es la rectificacin o confirm acin de dicho acto.
304. El derecho de recurrir.
Puede hablarse de un derecho de recurrir, cuya naturaleza es estrictam ente proc
esal y que es uno de los varios que surgen de la relacin ju rdica procesal. Se tra
ta de un derecho subjetivo de quienes intervienen en el proceso a cualquier ttulo
y condicin, para que se corrijan los errores del juez, que le causan gravamen o
perjuicio 300. Los errores de las partes e intervinientes no dan lugar a recurso
s sino indirectam ente, en cuanto pueden conducir al juez a com eterlos tambin. E
l recurso es un acto procesal exclusivo de los litigantes (partes e intervinient
es), como el proveim iento lo es del juez. El recurso es un acto del proceso y c
on ello se descarta la pertinencia de hablar de recurso cuando se trata de un nu
evo proceso, salvo el caso del recurso extraordinario de revisin que es un verdad
ero proceso contra la sentencia ejecutoriada, como vimos en el nm. 275.
305. Quin puede recurrir. Inters para recurrir.
En principio todas las personas que figuran en el proceso como partes tienen el
derecho de recurrir contra las providencias del juez. Pero como el recurso es un
medio para obtener la correc cin de los errores del juez que perjudican al recurr
ente, de una determ inada providencia, slo pueden recurrir quienes reciben con el
la un perjuicio 301.
3 0 0 Manuel Ibez Frocham: Tratado de los recursos en el proceso civil, ps 41, 4849; Goldschmidt: Derecho procesal civil, Barcelona, 1936, p. 399; Luis Loreic La
adhesin a la apelacin, en Revista de la Facultad de Derecho de Msicc diciembre 195
8, nms. 31-32, p. 126, y en Ensayos jurdicos, Caracas, 1970. ce 77-142; Hernando M
orales M.: Curso de derecho procesal civil, Parte GeneraBogot, 1965, p. 578; Devi
s Echanda: Nociones generales de derecho procesal c n i Edit. Aguilar, Madrid, 19
66, nm. 303, y Tratado de derecho procesal civil, t. IV Ed. Temis. Bogot, nm. 475.
3 0 1 Loreto: La adhesin a la apelacin, ed. mexicana, p. 127.
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ecursos
contra
las
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507
Puede aceptarse com o regla general que sin inters no p ro cede recurso. Se trata
del inters especial por resultar perjudicado con la providencia 302. Ese perjuic
io puede ser m aterial o moral, as como puede serlo el inters para obrar en el pro
ceso, pero concreto y actual respecto del asunto m ateria de la providencia. No
es suficiente un inters terico en la recta aplicacin de la ley, salvo que se trate
de recurso del m inisterio pblico. Al tratar de la intervencin principal litiscons
orcial y del coadyuvante, vim os la situacin de estos diferentes terceros res pect
o al derecho de recurrir; tam bin estudiam os all la posicin del interventor incide
ntal (vanse nms. 194-202).
306. Oportunidad y preclusin del derecho a recurrir.
La m archa ordenada del proceso hace indispensable que por ley se seale un trm ino
preclusivo para recurrir, cualquiera que sea la naturaleza de la providencia de
l juez. Uno de los principios fundam entales del procedim iento es, precisam ent
e, el de la pre clusin o eventualidad (vase nm. 1 2 , punto 6 ).
307. Otros requisitos para recurrir.
Para la validez de recurso interpuesto, adem s de que sea form ulado en tiem po,
se requiere, en materia civil, el pagar opor tunam ente los portes del correo cua
ndo deba enviarse el expedien te por este conducto y se trate de proceso civil. P
ara la casacin, en todas las ram as, se necesita, adems, la debida y oportuna fund
am entacin ante la Corte.
308. Naturaleza del acto del juez (sentencia o auto) sujeto a recursos.
La sentencia o el auto de juez sujeto a recurso es un acto jurdico procesal perfe
cto cuando rene todos los requisitos que la ley establece para su validez (en el
caso contrario existir una nulidad, pero el m ism o vicio puede presentarse en la
s sentencias definitivas 303; la diferencia con la sentencia definitiva no sujet
a
3 02 Devis Echanda: obs. cits., nms. 303 y 476, respectivamente. 3 03 Rocco: Derec
ho procesal civil, Mxico, 1944, p. 175 y ss.; Ibez Frocham: ob. cit., p. 111; Devis
Echanda: Tratado de derecho procesal civil, t. IV, ed. cit., nm. 480, y Nociones
generales de derecho procesal civil, ed. cit., nm. 308.
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proceso
a recursos o cuyos recursos han sido resueltos o ha precluido el trm ino para int
erponerlos, est slo en sus efectos y en su cum plim iento, pues salvo expresa auto
rizacin legal no se surten aqullos ni es posible ste. Pero esto no puede significar
que se trate de un acto procesal de diferente naturaleza o im perfecto o incom
pleto 304, y menos en potencia o sujeto a condicin suspensiva o resolutoria 305.
En los procesos civiles, penales, laborales y contenciosoadm inistrativos, se co
nsagra el cum plim iento excepcional de las providencias apeladas cuando expresa
m ente se dice en los respec tivos Cdigos de Procedim iento que puede otorgarse la
apelacin en el efecto devolutivo. Pero la reposicin y la apelacin en los efectos s
uspensivo y diferido im piden dicho cumplimiento. Tam bin lo im pide la casacin, a
menos que la ley procesal exija que, para suspender el cum plim iento de la sen
tencia recurrida el re currente otorgue caucin que garantice el pago de los perjui
cios que a la otra parte causa la suspensin del cumplimiento. Pronunciada la segu
nda sentencia, la unidad jurdica de ambas es incuestionable, sea que sta reforme,
aclare, confirme o revoque la primera. Lo m ismo ocurre con el auto del superior
que resuelva la apelacin de otro auto.
309.
Qu recursos consagran los cdigos de procedimiento.
La ley procesal consagra los siguientes recursos: I o) Contra los autos:
a) El de reposicin para los autos de sustanciacin e inter locutorios que dicten los
jueces en ambas instancias y contra los de trm ite e interlocutorios que dicten
los m agistrados ponentes en los tribunales (contra los ltim os, siem pre que no
tengan splica) y contra los de trm ite del m agistrado ponente en la Corte y los i
nterlocutorios de la Sala de Casacin Civil; b) el de apelacin nicam ente para algun
os interlocutorios que en form a expresa se sealen en el Cdigo; c) existe tam bin e
l recurso de splica que es equivalente al de reposicin y lo sustituye, para alguno
s autos que en los Tribunales Superiores dicta el ponente, si son inter locutorio
s que de producirse en prim era instancia seran apela
304 Couture sostiene esta tesis: Estudios, ed. cit., t. III, p. 376. 305 Defiend
en la ltima tesis Mortara y Kolher: citas de Chiovenda: Prin cipios, ed. cit., t.
II, nm. 82, p. 462.
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ecursos
contra
las
d e l ju ez
509
bles; d ) el de queja, cuando se niega la apelacin o casacin para que se otorgue p

or el superior. 2o) Contra las sentencias: a) Contra las de prim era instancia,
el de apelacin como ordinario, y el de consulta que suple aqul nicam ente para algu
nas sentencias (vase nm. 324); b ) contra algunas de segun do grado, no ejecutoriad
as y de prim era instancia cuando se recurre p er saltum, el extraordinario de c
asacin; c) el de revisin, como recurso extraordinario posterior al proceso, contra
algunas de las sentencias ejecutoriadas; d) el de queja para que el superior ot
or gue el recurso de apelacin o de casacin, que el inferior no con ceda. Slo las de n
ca instancia y las de segunda instancia care cen de apelacin.
310. El recurso de reposicin.
Existe este recurso nicam ente para los autos, con el fin de que el m ism o juez
o m agistrado que los dicta los estudie de nuevo y los revoque, modifique, aclar
e o adicione. La regla general es que todos los autos son susceptibles de reposi
cin; pero excepcionalm ente se excluyen unos pocos casos. El auto que decide una
reposicin no es susceptible de nuevo recurso de reposicin a m enos que en l se trat
en puntos no contenidos en el anterior, es decir, puntos nuevos, pues entonces s
es posible solicitar nueva reposicin, pero slo en cuanto a esos puntos nuevos se r
efiere. Por punto nuevo se entiende el contenido en las decisiones del auto, es
decir, en las resoluciones adicionales que adopte y no los argum entos o fundam
entos com plem entarios o sustitutivos que se tengan en cuenta para confirmar o
m odificar las conclusiones del prim er auto. Cuando el auto que falla la reposi
cin se lim ita a revocar total o parcialm ente el anterior, no puede alegarse pun
to nuevo para una nueva reposicin. La parte contraria a quien obtuvo la reposicin,
puede apelar si el auto tiene este recurso.
311. El recurso de apelacin.
Por apelacin se entiende el recurso ante el superior para que revise la providenc
ia del inferior y corrija sus errores; slo cabe respecto de los autos interlocuto
rios (pero no contra todos cuando la ley indica taxativam ente cules son apelable
s, lo cual
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general
del
pro ceso
es el m ejor sistem a para evitar la excesiva duracin del proceso y est vigente en
el actual C. de P. C. colom biano de 1970). Es sta una de las diferencias ms im p
ortantes entre dichos autos y los de sustanciacin, para los cuales no existe apel
acin. Como regla general, las apelaciones son en el efecto suspen sivo, es decir q
ue no se cumple la providencia m ientras el superior no la haya confirm ado o cu
ando se declare desierto el recurso y el proceso y la com petencia del a quo se
suspenden hasta cuando regresa a ste el expediente; se otorgan en los devolutivos
cuando la ley as lo dispone, o cuando as lo solicita el apelante, en cuyo caso no
se suspende su cum plim iento, ni el proceso, ni la com pe tencia del a quo; per
o en lo civil se introdujo en el nuevo Cdigo el efecto diferido, para los casos q
ue expresam ente se sealan, que consiste en que no se cumple la providencia apela
da (com o en el suspensivo), pero el a quo sigue adelantando el proceso (como en
el devolutivo), lo cual acelera el trm ite de la primera instancia. En el moment
o de apelar no se necesita decir contra qu parte del auto o sentencia se recurre
ante el superior, ni se fun dam enta el recurso; basta m anifestar que se apela,
y se entiende que la apelacin procede slo en lo que la providencia sea desfa vorabl
e al recurrente. No conviene exigir que se fundamente la apelacin ante el superio
r, cuando le llega a ste el expediente, por la razn de que en el derecho procesal
moderno se considera que este recurso, como el extraordinario de casacin o de rev
isin, tiene principalmente el fin de tutelar el inters general en la buena justici
a judicial y slo secundariamente tutela el inters particular del recurrente. Son d
iferentes las facultades del superior en los casos de apelacin de autos interlocu
torios o de sentencias. En efecto, la apelacin de la sentencia otorga al superior
com petencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mism o
tiene la obligacin de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la
sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto i
nterlocutorio el superior no adquiere com petencia sino sobre el punto incidental
o especial que fue materia del recurso, porque la instancia contina ante el infe
rior, y por esto no puede ocuparse de los dem s aspectos del proceso. Es m uy im
portante tener en cuenta que cuando se trata de autos interlocutorios, la apelac
in se puede solicitar de plano sin pedir reposicin, pero dentro del trm ino de ejec
utoria, o bien como subsidiaria de sta en el m ism o escrito o por separado, per:
en la m ism a oportunidad. Si se niega, se interpone queja ante el superior, pa
ra que ste decida si la apelacin es o no procedente pero previam ente debe pedirse
reposicin del auto que neg 1 * apelacin y en subsidio copias para la queja (vase nm.
3 Ir
R
ecursos
contra
las
del
ju ez
511
Otro efecto peculiar de la apelacin, que tambin comparte la casacin, es, en m ateri
a civil, que el superior no puede agravar la situacin del apelante nico, porque se
entiende que la inter puso slo en lo desfavorable de la providencia. Esto se cono
ce como reform atio in pejus, y significa una especie de lim itacin de la com pet
encia del superior en la revisin de la providencia apelada. Cuando ambas partes a
pelan, el superior puede reform ar la pro videncia en cualquier sentido. Sin emba
rgo, si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelacin, como la co
nsulta de com petencia para reform ar en cualquier sentido la decisin, el superio
r puede agravar la condena que en prim era instancia haya habido contra la parte
en razn de la cual se establece tal consulta, pues para sta no rige la reform ati
o in pejus. Pero tam bin puede el superior m ejorar la situacin del condenado, aun
que ste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta. M
uy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalm en
te a una parte, con base slo en alguna de las razones alegadas por sta, y el super
ior encuentra que esa razn no es valedera; entonces, tiene el deber de exam inar
las dems razones expuestas por esa parte, aun cuando no haya apelado como era lo
obvio, pues sera absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalm ente favorab
le la providencia, slo para que se tengan en cuenta las dem s razones no considera
das por el in ferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razn n
o alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por ste. No obst
ante, cuando es preciso hacerle m odificaciones a la providencia en puntos desfa
vorables al nico apelante, pero n timam ente relacionados con lo favorable al mismo
, y que no pueden coexistir, est facultado el superior para reform ar ambos aspec
tos, porque de lo contrario se incurrira en contradiccin en la decisin, lo que debe
evitarse naturalm ente. Este principio se aplica tam bin en casacin cuando triunf
a el recurrente en el recurso y debe dictarse nueva sentencia de instancia que s
ustituya la del tribunal en segunda instancia; si la reform a resultare desfavor
able al recurrente, la Corte hace la correccin doctrinaria, pero se abstiene de c
asar para no agravar la situacin de ste. La reform atio in p eju s es un rezago de
l antiguo concepto del proceso civil com o contienda privada y de inters particul
ar. Para ser lgicos con el inters pblico que hoy se reconoce en conseguir la justic
ia de la sentencia civil, debera perm itirse que en toda apelacin el superior pudi
era revisar la decisin en todos sus aspectos, sin im portar que el recurso result
ara desfavorable al apelante nico. Este sistem a se llam a de la com unidad de la
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general
del
proceso
apelacin. Tam bin se busca atenuar los efectos de la reform atio in pejus con el s
istem a de la adhesin a la apelacin interpuesta por la parte contraria, aunque el
adherente haya dejado vencer el trm ino para apelar 306; esta atenuante fue consa
grada en el C. de P. C. colom biano, en el art. 353, que perm ite usarla hasta e
l vencim iento del trm ino para alegar ante el superior, norma que se aplica en m
ateria laboral y contencioso-adm inistrativa, por ser punto no regulado en los
respectivos Cdigos, y que no se opone a lo dispuesto en stos. Para adherirse, bast
a decir que se adhiere a la otra apelacin. Existe el ms m oderno sistem a de comun
idad de la ape lacin, segn el cual, cualquiera que sea la parte que apela, el super
ior podr m odificar en favor o en disfavor la resolucin recurrida y su decisin compre
der a las partes no recurren tes; lo cual significa que podr revisar la providencia
apelada en todos sus aspectos, sin que importe que agrave la situacin del apelant
e y favorezca o desfavorezca a quienes no apelaron. Esta mos de acuerdo con este
im portante sistema que debera intro ducirse en lo civil, penal, laboral y contenc
ioso-adm inistrativo.
312. Consultas.
Tiene lugar la consulta de la sentencia cuando el legislador dispone que sea nec
esaria y oficiosamente revisada por el supe rior, sin lo cual no se ejecutora. No
se trata de un recurso, puesto que nadie lo interpone y no rige, para la com pet
encia del superior y el alcance de la decisin que adopte, el principio de la refo
rmatio in pejus, que opera en la apelacin (vase nm. 318). En Colombia, en lo civil,
las sentencias de prim era instancia adversas a la Nacin, los departam entos, co
misaras, intendencias y municipios, las que decreten la interdiccin o declaren bie
nes vacantes o mostrencos o pertenencias y las que fueren adversas a quien estuv
o representado por curador ad litem, deben ser consultadas con el superior si no
son apeladas; dichas consultas se sustancian y deciden por el superior como las
apelaciones. En lo penal tienen consulta forzosa otras providencias. En lo labo
ral, cuando son desfavorables al trabajador las sentencias completamente. Si la
sentencia fue parcialm ente desfavorable a la entidad pblica y apela de ella el p
articular, pero no el representante de aqulla, el superior puede revisarla en lo
favorable al segunde (que ser la condena parcial contra la primera), en virtud de
las facultades que le otorga la consulta forzosa que en esa p a n
3 0 6 Luis Loreto: La adhesin a la apelacin, citada.
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ecursos
contra
las
del
ju ez
513
procede, y llegar a conclusin ms favorable a la entidad o persona en cuyo benefici
o se consagra la consulta.
313. Recurso de splica.
Los autos interlocutorios que dicte un m agistrado de tribu nal plural y que no p
rocede como juez ad quem, es decir, cuando obre en segunda o nica instancia, o en
apelacin de un auto que por su naturaleza seran apelables de proferirse en la pri
mera, slo tienen el recurso de splica para ante los m agistrados res tantes de la s
ala de decisin; el recurso se sustancia y falla como el de reposicin y tiene el m
ism o alcance que ste. Contra el auto que decide la splica no queda recurso alguno
.
314. Recurso de casacin.
De todos los recursos contra las providencias judiciales es ste el que requiere u
n estudio ms detenido y el que presenta mayores com plicaciones 307. La casacin no
da lugar a una instancia, como sucede con las apelaciones de las sentencias, pu
es precisamente existe contra las sentencias dictadas en segunda por los tribuna
les superiores y que renan ciertos requisitos, y ya sabemos que ningn proceso pued
e tener ms de dos instancias (vanse nms. 12, letra m, y 51). Se trata de un recurso
extraordinario, razn por la cual est limitado a los casos en que la importancia d
el litigio por su valor o su naturaleza lo justifica. Esa limitacin tiene tres as
pectos: Io) en
3 0 7 Calamandrei: La casacin civil, Buenos Aires, 1945; Manuel de la Plaza: La c
asacin civil, Madrid, 1944; E. Faye: La cour de cassation, Pars; Ibez Frocham: Trata
do de los recursos en el proceso civil, ed. cit.; Fernando de la Ra: La casacin, B
uenos Aires, 1968; Carlos J. Colombo: La corte nacional de casacin, Buenos Aires,
1943; Carlos Hernndez Bernal: La casacin venezolana, Bogot, 1959; Antonio Gordils:
El recurso de casacin civil, Caracas, 1964. Y en Colombia: Hernando Morales: Tcni
ca de casacin civil, Bogot, 1963; Alvaro Prez Vives: Recurso de casacin, Bogot, 1966;
Alberto Zuleta Angel: Tcnica de casacin, Ed. Rosarista, Bogot, 1956; tambin nuestro
Tratado, ed. cit., t. IV, nms. 494-523; Humberto Murcia Balln: Casacin civil, Bogo
t, 1977, Edit. Temis; Aurelio Ca macho Rueda: Recursos de casacin y revisin en mater
ia civil, Bogot, 1978, Ed. Externado de Colombia. Devis Echanda: Tratado de derech
o procesal civil, t. IV, Bogot, Edit. Temis, 1964, nms. 494-525; tambin en el tomo
III, volumen I, del Compendio, nms. 138 a 40, y nuestro trabajo Presente y futuro
de la casacin civil, donde se estudia su evolucin y caractersticas actuales en Fra
ncia, Italia, Espaa, Venezuela y Colombia y las reformas que requiere, publicado
en el tomo I de nuestros Estudios de derecho procesal, Bogot, Edit. ABC, 1979, ps
. 9 a 106.
514
T
e o r Ia
general
del
proceso
cuanto a las sentencias que puedan ser objeto de l, pues slo se otorga para alguna
s de las dictadas por tribunales superiores en segunda instancia y en lo civil a
dems para las que dicten en nica instancia en procesos de responsabilidad civil co
ntra jueces (pero en lo civil y laboral puede proponerse tambin p er saltum contr
a la del juez de primera instancia); 2 o) en cuanto a las causales que sirven pa
ra que estas sentencias puedan ser revocadas o reforma das, que estn taxativamente
sealadas; y 3o) en cuanto a las facultades de la Corte en el examen y decisin del
recurso, pues no puede examinar errores de la sentencia que el recurrente no ac
use ni por causales que la ley no contemple. Es, adems, un recurso exageradamente
formalista, lo cual debe reformarse para atemporarlo con criterio contemporneo,
a efectos de no sacrificar la justa decisin por ritualidades exageradas en la cal
ificacin de los cargos y de las variedades del genrico por violacin de la ley susta
ncial, como lo recomendamos en el ltimo trabajo citado y fue acogido por unanimid
ad en el Congreso Ibero Americano de Dere cho Procesal, de Valencia, Venezuela, e
n 1978. Se debe interponer antes de que venza el trmino para la ejecutoria de la
sentencia. Se interpone ante el T ribunal de instancia, sin fundamentacin; pero a
nte la Corte Suprema que lo tram ita y resuelve, es indispensable form ular su s
ustentacin, mediante lo que en Colom bia se ha venido llam ando dem anda de casacin,
en la cual se form ulan las acusaciones contra la sentencia recurrida, por sepa
rado y encajndolas en alguna de las causales que taxativa mente consagra la ley; a
ll es donde aparece su exagerado form u lismo, que se debiera suavizar al m nimo 30
7 bis. La Corte no puede examinar causales no alegadas, ni errores de la sentenc
ia no alegados aunque puedan corresponder a una de las causales escogidas por el
recurrente. En esto se diferencia de la apelacin y por ello no se trata de otorg
ar una tercera instancia. Fue en Francia donde tuvo origen este recurso, durante
la fam osa revolucin de finales del siglo XVIII; en Colombia se cre en el ao de 18
86. El inters particular del recurrente es el medio para que opere el recurso de
casacin, interponindose oportunamente, pero se otorga y se tram ita en razn del int
ers pblico que radica en el doble fin que con l se persigue: la defensa del derecho
objetivo contra el exceso de poder por parte de los jueces o contra las aplicac
iones incorrectas que de la ley hagan y la unificacin de su interpretacin, es deci
r, de la jurisprudencia, necesaria para la certidumbre jurdica y para que exista
una verdadera igualdad
b is Devjs Echanda: Estudios de derecho procesal, 1.1, Bogot, Edit. ABC,
307
1979.
R
ecursos
contra
l a s p r o v id e n c ia s
del
ju e z
515
de los ciudadanos ante la ley. Slo secundariam ente tiene como fin otorgarle a la
parte agraviada con la sentencia o con el vicio de procedim iento, una oportuni
dad adicional para la defensa de sus derechos. Para recurrir en casacin no basta
ser parte principal o coadyuvante; es necesario, adems, tener inters en la reforma
de la sentencia, por sufrir algn perjuicio con ella. Se aplican aqu las considera
ciones expuestas al tratar del inters para interponer vlidam ente recursos en gene
ral (vase nm. 305). Para que el inters aparezca basta que resulten parcial mente ins
atisfechas las pretensiones o excepciones, pero cuando juega papel el valor o la
cuanta, es indispensable que ese perjuicio equivalga por lo menos al m nim o seala
do en los Cdigos de procedim iento. Si el fallo es inhibitorio, el demandado favo
recido con tal decisin puede recurrir en casacin para que en su lugar se le absuel
va de m rito y con valor de cosa juzgada, y el dem an dante para que se pronuncie
sentencia de fondo. Si se niega el recurso por el Tribunal Superior o por el jue
z a quo cuando se interpone p e r saltum, se puede proponer el de queja ante la
m isma Corte. El agravio al recurrente debe aparecer en la parte resolutiva de l
a sentencia, y por lo mismo las consideraciones que le sean desfavorables no le
dan inters para el recurso, si la resolucin le fue favorable totalm ente. Pero en
ocasiones la resolucin se com plem enta con la m otivacin y entonces hay que consi
derarlas en conjunto. Cuando el tribunal concede el recurso, se provoca por lo g
eneral la suspensin del cum plim iento de la sentencia, pues no se surte su ejecu
toria; sin embargo, en m ateria civil en Colombia se procede a su cum plim iento
si el recurrente no presta caucin, a ju icio del tribunal, para responder de la
restitucin y del per juicio que por el recurso se cause en caso de que la Corte no
la revoque, la cual se cancela si el recurso triunfa o se utiliza para el pago
de los perjuicios en el caso contrario. En lo penal puede ocurrir que el procesa
do est bajo detencin preventiva y entonces se m antiene sta si la sentencia fue con
denatoria. En los respectivos cursos especiales se estudia el trmite, las diversa
s causales y la tcnica de este recurso, que presenta bas tantes dificultades.
315. Recurso de queja.
Com o hem os dicho, cuando el juez de prim era instancia se niega- a otorgar ape
lacin contra una sentencia o un auto, por
516
T
e o r Ia
general
del
pro ceso
considerarlo inapelable, y cuando el tribunal superior niega la concesin del recu
rso de casacin por cualquier motivo, si el re currente considera equivocada tal de
cisin, puede pedir reposicin del auto y en subsidio que se expida copia de la prov
idencia recurrida y de las dem s piezas pertinentes del proceso, para con stas sol
icitar ante el superior que se le conceda el recurso de negado, quien as deber hace
rlo si lo encuentra procedente. En algunos cdigos se le denom ina recurso de hecho,
pero todo recurso es de derecho, por lo que en el C. de P. C. colom biano de 1970
se le denom ina de queja (arts. 377 y 378).
316. El recurso extraordinario de revisin.
Se trata de otro recurso extraordinario y excepcional contra la sentencia que pu
so trm ino al proceso. Se diferencia de los otros en que procede contra sentencia
ejecutoriada, razn por la cual algunos consideran, y nosotros con ellos, que se
trata ms bien de un proceso separado contra la sentencia dictada en el anterior;
se asemeja a la casacin en cuanto tiene lim itaciones, pues el Tribunal o la Cort
e que lo tram ita slo puede exam inar la sen tencia acusada por las causales que i
nvoque el recurrente y ste slo puede alegar las que expresam ente contemplan los Cd
igos de Procedim iento (en C olom bia no existe en lo contenciosoadm inistrativo
). Al estudiar las excepciones de la cosa juzgada vim os que este recurso extrao
rdinario de revisin es una de ellas, y que tiene por finalidad proteger la buena
fe, el derecho de contradiccin y la cosa juzgada anterior, cuando han sido violad
os en el proceso y por la sentencia ejecutoriada (vanse nms. 275-276). Consideram
os que en Colombia es un recurso sui generis, que origina un nuevo proceso pero
con trmite propio, que si bien se inicia con dem anda independiente, se tram ita
sobre el mismo expediente, que es solicitado por el Tribunal o la Corte, que rec
ibe aqulla, en caso de adm itirla por ser de su com petencia y reunir los requisi
tos de form a y de fondo para la integracin del contra dictorio; en lo cual se dif
erencia de los casos en que la ley autoriza revisar una sentencia en firme m edi
ante otro proceso posterior ordinario o especial igual al anterior.
317. Referencia a los cursos especiales respecto al trmite de los diversos recurs
os.
En los cursos especiales se estudiar el trm ite que los di versos Cdigos de Procedim
iento le asignan a cada recurso.
C
a p t u l o
XXXIV
MODOS EXCEPCIONALES DE PONERLE TRMINO AL PROCESO
318. Cules son los modos extraordinarios o excepcionales de ponerle trmino al proc
eso.
El m odo ordinario de term inar la relacin procesal es la sentencia. Sin embargo,
existen otros actos que producen el mismo resultado, aunque son de naturaleza d
istinta y algunos de ellos tienen efectos diferentes. Estos modos excepcionales
son: Io el arbitramento; 2o la transaccin; 3o el desistim iento; 4o la caducidad
o perencin; 5o la excepcin previa que produzca este efecto. El proceso penal y la
investigacin sum arial solam ente pueden term inar por desistim iento, cuando se
necesite querella para iniciarlo y se desista de sta, pero jam s por desistim ient
o de la denuncia por accin pblica o de la acusacin fiscal; cuando hay dem anda de p
arte civil para obtener el pago de sus perjuicios, puede desistirse de sta, pero
no term ina el proceso penal. Tam poco es procedente la term inacin del proceso p
enal y de la in vestigacin por transaccin (pero sta es vlida sobre los perjuicios cau
sados), ni por acordarse un arbitramento, ni por perencin debida a la inactividad
de las partes. En cambio, puede term inar la investigacin o el sumario, sin que
se llegue al ju icio o verdadero proceso, por el auto de sobreseim iento definit
ivo o de conclusin del proceso o del sumario. Tam bin la nulidad le pone trmino al
proceso cuando lo com prende desde su iniciacin y no puede repetirse lo actuado,
pero es una causa diferente (vanse nms. 326-331).
319. El arbitramento.
Contem plam os la hiptesis del arbitramento iniciado en el curso del proceso civi
l, caso en el cual el juez queda separado de su conocim iento y debe proceder a
entregar el proceso al presi
518
T
e o r a
general
del
pro ceso
dente del tribunal arbitral. Los efectos de la clusula arbitral sobre la com pete
ncia se estudiaron en el captulo IX (vase nm. 64). En realidad, el proceso no concl
uye con la separacin del juez y con la entrega del expediente al tribunal de arbi
tramento, sino que se transform a, para continuar ste por el trm ite especial que
al efecto seala la ley, y deja de ser un proceso pblico para pasar a ser proceso p
rivado, ya que los rbitros no son funcionarios del Estado. Lo que extingue la rel
acin jurdica procesal es el fallo o laudo arbitral 308. Corrobora la anterior conc
lusin el hecho de que despus de entregados los autos por el juez, puede suceder qu
e el compromiso arbitral cese en sus efectos, por alguna causa legal, y entonces
el juez readquiere la com petencia y el proceso debe reanudarse, a partir del e
stado en que se encontraba cuando ces el procedi m iento. Estos casos son: Io) el
vencim iento del trm ino que los rbitros tienen para dictar la decisin, sin que la
hayan dictado, ni las partes lo hayan prorrogado; 2 o) la voluntad unnime de las
partes; 3o) la no consignacin oportuna de los honorarios de los rbitros (C. de P.
C. colombiano, art. 669; C. de Com. colombiano, art. 2017). La sentencia arbitra
l se denom ina laudo. La sentencia arbitral debe acom odarse, en lo posible, a l
as reglas que rigen para las sentencias judiciales. Pero si los rbitros deben fal
lar en conciencia, pueden transigir la s pretensiones opuestas. En Colombia, la
sentencia arbitral slo est sujeta al recurso de anulacin por causas especiales (C.
de P. C., art. 672; C. de Com., art. 2020) y al extraordinario de revisin por los
mismos motivos que las sentencias civiles (C. de P. C., art. 674; C. de Com., a
rt. 2022). Estos dos recursos son necesarios para prever los abusos y los graves
errores procesales de los rbitros, y le dan mayor garanta y confianza al arbitram
ento. En firm e el laudo, el pre sidente y el secretario protocolizan el expedien
te en una notara.
320. La transaccin o conciliacin.
La transaccin es un contrato por el cual las partes convie nen en resolver un liti
gio de comn acuerdo y en form a definitiva,
3 0 8 Redenti: El compromiso y la clusula compromisoria, Buenos Aires. 1961; Tito
Carnacini: El arbitraje, Buenos Aires, 1961; Patricio Aylwin Azocar El juicio a
rbitral, Santiago de Chile, 1958; Jaime Guasp: El arbitraje en el derecho espaol,
Barcelona, 1956.
M
odos
e x c e p c io n a l e s
de
t e r m in a r
el
proceso
519
antes o despus de iniciado el proceso civil, laboral o contenciosoadministrativo.
En lo laboral se llam a conciliacin y no puede recaer sobre derechos ciertos y c
ausados; pero si hay proceso ordinario, el derecho ya no es cierto. Como todo co
ntrato, slo puede celebrarlo la persona que sea capaz y que adems pueda disponer d
e los objetos comprendidos en la transaccin. El m andatario o apoderado extrajudi
cial no puede transigir sin autorizacin especial en la cual se especifiquen los b
ienes, derechos y acciones sobre los cuales se quiera transigir. Pero es suficie
nte que en el poder para el proceso se faculte para transigir. N aturalm ente, n
o se puede transigir cuando se trata de derechos irrenunciables o no enajenables
, como los de estado civil, pero s sobre los beneficios econmicos que de ellos se
deduzcan. La transaccin o conciliacin produce el efecto de una sen tencia ejecutori
ada, con valor de cosa juzgada. Por lo tanto, cuando ha sido anterior a la deman
da, puede oponerse como excepcin previa o como perentoria; cuando ocurre despus, c
aso que ahora contemplamos, debe ponrsele trm ino al proceso, una vez que se haga
saber al juez, m ediante auto en el cual ste ordena estarse a lo estipulado en el
la, siendo nula cualquier actuacin posterior, por falta de competencia. Cuando oc
urre alguna causal de las contempladas en el Cdigo Civil o de las generales para
todo acto o contrato, puede pedirse la nulidad o rescisin de la transaccin en proc
eso pos terior. Tam bin puede pedirse la resolucin del contrato de tran saccin por in
cum plim iento de una de las partes, como la de cualquier contrato. En ambos cas
os, decretada la nulidad o la resolucin, debe ordenarse en la sentencia la reanud
acin del proceso anterior a partir del momento en que se le dio por ter minado en
virtud de esa transaccin 309. La transaccin puede ser respecto de parte del litigi
o, y entonces el proceso contina para las otras cuestiones y los an teriores efect
os slo se surten en aquella parte. Como no produce efectos sino entre los contrat
antes, si hay otras personas en el proceso, stas no se perjudican ni aprovechan p
or ella, salvo los efectos de la novacin, en caso de solidaridad, y los que se pr
o ducen en el litisconsorcio necesario (vase nm. 184). Como no es un contrato solem
ne, para su validez no requiere escritura pblica ni privada; a falta de documento
privado o p blico, podr probarse dentro de un proceso (por ejemplo, si se alega co
mo excepcin), con confesin, con principio de prueba escrita, con testim onio e ind
icios de acuerdo con las reglas probatorias 3 9
Devig Echanda: Tratado, ed. cit., t. IV, nm. 529; Corte Suprema: G.
J., t. LXXX, nm. 2155, p. 692, y t. LXXXVII, nms. 2192-2193, p. 57.
520
T
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general
del
pro ceso
civiles; pero si se trata de inm uebles o de derechos reales o de herencia en sto
s, y se dispone de ellos o se les modifica, nece sariamente ha de ser por escritu
ra pblica, la que debe llevarse al registro para que se surtan sus efectos. Adem s
, para que el juez la acepte y term ine en razn de ella el proceso, se le debe pe
dir por todas las partes si est contenida o celebrada en el mismo m em orial y pa
ra aceptarla respecto de una o varias sola mente se le debe pedir por ella y la c
ontraria. Pero si la transaccin se hace en el m ism o escrito que se presenta al
proceso para inform ar de ella al ju ez, tribunal o Corte Suprema, se debe prese
ntar personalm ente por todas las partes que la celebran; pero si aqulla consta e
n un docum ento separado autntico que lleve la firm a de esas partes, el mem oria
l acompa ado de dicho docum ento, que la pone en conocim iento del juez, basta que
lleve la firm a de una de ellas; pues de lo contrario se perm itira el fraude de
burlar la transaccin, por cualquiera de quienes la han celebrado legalm ente, ne
gndose luego a firmar el mem orial, lo cual es absurdo, y adems se desconoceran los
efectos que al contrato m ismo le otorga la ley sustancial a partir de su celeb
racin. Los representantes legales de entidades pblicas necesitan autorizacin de stas
para transigir; los de m enores e incapaces, los secuestres y los curadores ad
litem requieren autorizacin del juez de la causa si ocurre en el curso del proces
o, y en los dems casos del juez com petente en proceso especial de jurisdiccin v o
luntaria; los apoderados necesitan facultad expresa, sea en el poder especial o
en uno general, pero no se requiere escritura pblica, aunque la transaccin verse s
obre inmuebles. En el proceso penal slo cabe la transaccin respecto a la indem niz
acin de perjuicios. Sobre la accin y la pretensin pe nales no puede operar. La trans
accin que se celebre para ponerle trm ino a un proceso sobre estado civil es nula
porque equivale a disponer de ste y el ju ez debe rechazarla; si no se le com uni
ca al juez su existencia, sino apenas el desistim iento del proceso, el juez deb
er aceptarlo si rene los requisitos propios, pero en proceso ordinario separado po
dr obtenerse la nulidad, probando que tal desisti miento fue consecuencia de trans
accin que signifique la dispo sicin ilegal del estado civil.
321. El desistimiento.
El desistim iento es una declaracin de voluntad y un actc jurdico procesal, en vir
tud del cual se elim inan los efectos jur
M
odos
de
t e r m in a s
el
proceso
521
dicos de otro acto procesal 310. Las partes pueden desistir del proceso o de un
incidente o recurso o de la demanda de reconven cin, m ediante un m em orial prese
ntado personalm ente, separada o conjuntam ente. El desistim iento de la dem and
a puede ser total, en cuyo caso le pone fin al proceso y equivale a desistir de s
te; o de parte de la dem anda y entonces el proceso contina. Tambin se pone fin al
proceso cuando versa sobre la apelacin de la sen tencia de prim era instancia o d
e un auto con efectos similares, y como consecuencia se produce su ejecutoria; p
ero en el ltimo caso el proceso no concluye propiam ente por el desistim iento si
no por la sentencia o el auto que desata la litis. Cuando se desiste de la deman
da, o sea del proceso, en la segunda instancia o durante la casacin, pero el recu
rrente era el dem andado, el proceso term ina en razn del desistim iento y por ta
nto es un medio especial de ponerle fin. El verdadero desistim iento del proceso
o demanda debe ser incondicional y total. Cuando el desistim iento es conjunto,
respecto de la demanda principal y de la reconvencin, si existe, y cuando se suj
eta a condiciones, en realidad hay una transaccin total o parcial, segn se refiera
a la totalidad o a parte de aqullas. a) D esistim iento total e incondicional de
la demanda. El desistim iento total e incondicional de la dem anda no requiere
para su adm isin el consentim iento de la otra parte, pero si ste no existe, se de
be condenar en costas a quien lo haga y produce el efecto de una sentencia favor
able al dem andado. Como se trata de un acto de voluntad respecto a un derecho r
enunciable, el ju ez no tiene facultades inquisitivas para conti nuar un proceso
cuando el actor desea su term inacin. Si se presenta en segunda instancia o en ca
sacin, se entiende que com prende el del recurso. Cuando la sentencia favorable a
l dem andado, o sea, desestim atoria de las pretensiones del dem andante, hubier
e produ cido, de ser dictada, efectos de cosa ju zgada, el desistim iento total e
incondicional de la dem anda producir los m ism os efectos de cosa ju zga da; pe
ro no cuando la sentencia no los hubiera producido.
3 1 0 Fairn Guilln: Estudios de derecho procesal, Madrid, 1955, ps. 593-623 y El d
esistimiento y su bilateralidad en primera instancia, Barcelona, 1950; Chio venda
: Principios, Madrid, 1922, t. II, nm. 75; Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. IV,
nm. 761.
522
T
e o r a
general
del
pro ceso
b ) Desistim iento parcial de la demanda. El desistim iento parcial que signifiq
ue una reform a a la dem anda se hace dentro del trm ino y m ediante el procedim
iento que para este acto existe, y no es un verdadero desistimiento. Pero puede
hacerse en cualquier m om ento de acuerdo con el dem an dado, lo cual ser una tran
saccin parcial. Para poder desistir de la dem anda se necesita capacidad, com o p
ara transigir, y no pueden hacerlo los curadores ad litem, salvo que el juez los
autorice con conocim iento de causa; ni los representantes legales de los incap
aces, con la m isma excepcin; ni los apoderados que no tengan facultad expresa pa
ra ello; ni los agentes del m inisterio pblico, a no ser que los autorice en form
a legal la entidad que representan. La licencia podr obtenerse en el m ism o proc
eso, si as lo autoriza la ley procesal. Cuando se trata de desistir de recursos c
ontra autos o sen tencias, el apoderado puede hacerlo sin facultad expresa, el cu
rador ad litem y los representantes legales tienen facultades para ello, y el m
inisterio pblico no necesita autorizacin especial. Pero el desistim iento de la ap
elacin de la sentencia no produce efectos cuando sta tena consulta forzosa. Los aut
ores suelen hablar de la bilateralidad del desis tim iento , nocin que implica la ne
cesidad de la concurrencia de las dos partes para desistir de la demanda, con de
recho a volverla a presentar 3n, y esto se debe a que en sus pases el desistim ie
nto de la dem anda no produce el efecto de sentencia adversa al de mandante. La b
ilateralidad slo se aplica para el desistimiento parcial o condicionado, cuando l
a ley perm ita que el demandante pueda form ular nueva demanda, pero no cuando e
l desistimiento produzca los mismos efectos de la sentencia adversa al dem an dan
te, y para el proceso cuando haya reconvencin o cuando se trate de deslinde o div
isin de bienes y de disolucin o liquidacin de sociedades conyugales, civiles o come
rciales. Por eso en el C. de P. C. colom biano el inc. 5o del art. 342 dice que
en ellos no producir efectos sin la anuencia de la parte demandada si sta no se op
uso a la demanda, porque entonces su actitud tiene cierto valor reconvencional,
al querer utilizar ese proceso para el ejer cicio de su derecho personal a la div
isin o al deslinde de su predio o para liquidar la sociedad.
3 1 1 Fairn Guilln: obs. citadas; Guasp: Derecho procesal civil, Madrid, 1962, p.
546; Carnelutti: Sistema, t. I, nm. 56; Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, nm
. 75; Rocco: Trattato, ed. cit., t. II, ps. 414 y ss.; Kisch: Elementos de derec
ho procesal civil, Madrid, 1940, ps. 187-195; Sents Melendo: El proceso civil, Bu
enos Aires, 1957, ps. 309-335.
M
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de
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el
pro ceso
523
Si hay dem andas inicial y de reconvencin, cada parte puede desistir de la suya u
nilateralm ente con los efectos explicados; pero el proceso continuar sobre la ot
ra demanda. El C. de P. C. colom biano m ezcla en el desistimiento de la demanda
, la renuncia al proceso y la renuncia absoluta al derecho pretendido cuando la
sentencia adversa hubiera tenido efectos de cosa ju zgada. Puede decirse que se
consagra la regla general de que no es lcito desistir del proceso con derecho a r
einiciarlo, salvo consentim iento del dem andado o que se trate de proceso cuya
sentencia no hubiera im pedido iniciarlo nuevamente. c) Efectos del desistimient
o. El desistim iento de la dem anda o del proceso puede ser definitivo o tem por
al. El prim ero constituye la regla general y sus efectos son sim ilares a los d
e una sentencia adversa al de m andante que en ese proceso se hubiera dictado; pe
ro las partes pueden convenir otra cosa. Esto significa que si la ley no perm it
e reclam ar la pretensin por va distinta, el desistim iento produce efectos de cos
a juzgada, ante la im posibilidad de todo nuevo proceso. T am bin el desistente p
uede darle u nilateralm ente alcance de cosa ju zga da a su desistim iento, cuan
do la ley no se lo otorgue. Existe desistim iento tem poral de la demanda cuando
el de m andante se obliga a no form ular su pretensin por el trmino que fijen las
partes de com n acuerdo, por lo que el proceso concluye y no puede iniciarse otro
m ientras no transcurra ese tiem po; en este caso se tratar de una transaccin y s
e requiere por tanto el consentim iento del demandado. Am bos desistim ientos se
refieren a la totalidad de la dem an da, pues de otra manera no le pondran fin al
proceso. Cuando el desistim iento ha sido definitivo, puede oponerse como excep
cin previa o como perentoria similar a la cosa juzgada, contra la dem anda que po
r la m isma va o por va distinta se inicie posteriorm ente, si se le dio expresam
ente ese alcance o si se renunci al derecho sustancial o si la sentencia adversa
hubiera tenido ese efecto. Cuando ha sido tem poral, puede proponerse como excep
cin previa equivalente a transaccin, y como dilatoria de fondo equivalente a la de
peticin antes de tiempo (vase nm. 130). Siem pre que el desistim iento est sujeto a
condiciones, es bilateral y tiene el carcter de una transaccin, por lo que necesi
ta el consentim iento de todas las partes si versa sobre toda la de m anda y es h
echo por todos los dem andantes; o por el demandante que lo haga y los dem andad
os si hay varios demandantes.
524
T
e o r Ia
general
del
pro ceso
Cuando haya litisconsorcio necesario, el desistim ien: : demanda slo produce efec
tos si proviene de todos. El desistim iento de un recurso produce el efecto de a
sa en firm e la providencia m ateria del m ism o cuando la p an contraria no lo
ha interpuesto a su vez, ni se haba adherjai la apelacin cuando de sta trate. Por c
onsiguiente, en ^ a ptesis, si se trata de recurso contra sentencia, el procer: n
a cluye, porque aqulla queda en firm e y desata la litis; p e n i la sentencia la
que le pone fin. Si la otra parte interpuso el mismo recurso, el desistn hace q
ue se considere la providencia en firm e para quien lo aa tal como si no lo hubi
era interpuesto; pero debe re so lv e r* recurso de aqulla y por lo tanto el proc
eso contina. En los za de litisconsorcio y coadyuvancia se presentan los p roblen
f tudiados en los nms. 186 y 196. Corresponde desistir de un incidente a la part
e que i: mueve. El desistimiento produce el efecto de terminarlo y par mismo el
proceso contina como si no hubiera existido y la *sl parte no puede promoverlo ot
ra vez. El juez debe aceptarlo de 7 Si la otra parte tiene inters en ello puede p
lantearlo de n u e v : los fines que persiga; pero el caso ser m uy raro en la pr
? d) Cmo, cundo y ante quin se puede desistir. El desistim iento debe hacerse por m
em orial presen: 2 : sonalm ente, con la m anifestacin precisa de si se obra en e
ra nombre o en representacin de una de las partes y de cul de eS indicndose la fac
ultad o ej poder que para hacerlo se tiene el segundo de los casos. No es necesa
rio usar trm inos especiales, ni emplear la pa labra desistim iento o el verbo des
istir, pero en todo caso debe aparecer claram ente la voluntad de producir estos
efectos jurdi cos, porque el juez no puede declararlo por m eras deducciones : pr
esunciones. En caso de que las partes o sus representantes no se encuen tren en e
l lugar del proceso, puede presentarse el m emorial ante un juez y su secretario
, o ante notario, como se exige para las demandas, pues lo im portante es que se
haga personalm ente y que no quede duda acerca de la autenticidad de las firmas
. El desistim iento puede hacerse en cualquier estado del ne gocio, es decir, mie
ntras no se haya pronunciado sentencia defi nitiva o no sujeta a recursos. Antes
de la notificacin del auto que admite la demanda, com o no existe relacin procesal
o procesos, no hay propiam ente desistim iento, y el actor puede retirarla li br
em ente, siempre no se hayan practicado medidas cautelares.
M
odos
de
t e r m in a r
el
proceso
525
Si la sentencia de prim era instancia ha sido dictada, puede desistirse de la ap
elacin ante el mismo juez, quien por tal acto reasume la com petencia, aun cuando
se haya concedido apelacin ante el superior; lo m ismo ocurre con el desistim ie
nto de la ca sacin y de apelaciones de autos en el efecto suspensivo. Pero si el e
xpediente ya se rem iti al superior, por el orreo o por em pleado del inferior u o
tro medio, el desistim iento debe presentarse ante aqul. Si el negocio ya subi a l
a Corte en casacin, ante sta se puede desistir del proceso, lo cual im plica el de
sistim iento del recurso, aunque no se diga expresam ente. Si el superior est con
ociendo del proceso por apelacin de un auto interlocutorio, ste slo puede resolver
sobre el desisti miento del recurso, pues el del proceso debe resolverlo el juez
que est conociendo de la instancia. Pero pueden presentarse ambos sim ultneam ente
ante el superior y el segundo im plica el primero y se proceder de igual manera:
el superior slo aceptar el del recurso y al inferior corresponde resolver sobre e
l del proceso. Presentado a la Corte el desistim iento del recurso y del proceso
debe aceptar ambos y ordenar devolver el expediente al tribunal de origen, el c
ual dicta auto de obedecim iento a lo dis puesto por aqulla; si la Corte se lim it
a a aceptar el desistim iento del recurso y deja al tribunal la consideracin del
de la demanda o el proceso (en nuestro concepto sin razn), en el mism o auto de o
bedecim iento o en uno posterior debe m anifestar el tribunal que se tenga en cu
enta este desistim iento, sin que pueda desconocerlo. Si se trata de desistim ie
nto ante la Corte por transaccin, el procedim iento es el mismo, pero es claro qu
e entonces sta debe disponer que se est a lo convenido por las partes en aqulla, si
rene los requisitos legales (vase nm. 320). Si el desistim iento se lim ita al rec
urso de casacin o ape lacin en el auto que lo acepta, se ordena la devolucin del ex p
ediente y se declara ejecutoriada la sentencia o auto objeto de aqul. Cuando el n
egocio se encuentra en segunda instancia por apelacin de la sentencia de primera,
pueden presentarse los mismos casos, y las soluciones y trm ites son iguales. En
tonces no puede dudarse de que el superior debe aceptar el desistim iento del pr
oceso o la demanda. Por ltimo, si se ha dictado sentencia no sujeta a recurso, o
si se encuentra sta ejecutoriada, el desistimiento no es pertinente, porque el pr
oceso ha concluido. Pero las partes pueden renunciar los derechos que en ella se
declaran, si son renunciables, o transar sobre ellos, con las solemnidades que
su naturaleza exija (escritura pblica si se trata de derecho sobre inmuebles, por
ejemplo).
526
T
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general
del
pro ceso
e ) N ulidad del desistimiento. Si el desistim iento era nulo y el juez por erro
r lo acepta y se ejecutora el auto, su nulidad debe ser demandada en proceso ordi
nario separado, y al declarrsela en la sentencia debe orde narse que el prim er pr
oceso se reanude a partir del m omento en que se acept aqul. Igual ocurre cuando l
a nulidad del desisti miento tiene como causa el haber sido consecuencia de una t
ran saccin nula (por ejemplo, por haber significado la disposicin o renuncia del es
tado civil); pero entonces debe pedirse en la de m anda del segundo proceso la nu
lidad de la transaccin y como consecuencia la del desistimiento. A s lo ha aceptad
o la Sala de Casacin Civil de nuestra Corte. f) El desistim iento en el proceso p
enal.
La accin penal slo es desistible cuando se trata de ilcito que slo puede investigars
e en virtud de querella o peticin de parte ofendida; pero el desistim iento no pr
oducir efectos si el acusado no lo acepta. Puede desistirse tambin de la demanda d
e parte civil para reclam ar perjuicios, y se aplica lo dicho para la demanda de
l proceso civil.
322. Renuncia de derechos procesales.
Los derechos procesales pueden ser renunciados, despus de adquiridos. As, un trm in
o para que se objete un dictamen o se form ulen peticiones o recursos, puede ren
unciarse por la parte interesada una vez que se otorga. Por ejemplo: se desiste
de un recurso que se ha interpuesto; se renuncia un trmino en seal de que no se de
sea usar de l; y se renuncia al derecho que la ley otorga a designar sndico o part
idor o secuestre (el ltim o de acuerdo todas las partes). La renuncia puede hacer
se antes de usar del derecho, pero dentro del proceso; el desistim iento despus,
cuando es admisible. Pero en algunos casos una vez usado el derecho no puede des
is tirse de lo actuado en ese particular; as, si se designa un sndico o secuestre y
el juez lo reconoce, ya no cabe renunciar el derecho a designarlo ni desistir d
el nom bram iento; si se pide una prueba y se practica, ya no cabe desistir de e
lla. La renuncia a los trm inos procesales que se den en beneficio de una parte o
de todas, puede hacerse por aqulla o stas, pero despus de que el trm ino ha sido ot
orgado o se ha iniciado por m inisterio de la ley.
M
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t e r m in a r
el
proceso
527
323. Terminacin del proceso por pago completo.
Los procesos ejecutivos y de condena, civiles y laborales, deben term inar si el
deudor paga totalm ente su deuda; pero no se trata propiam ente de transaccin ni
de desistimiento. Lo pri m ero, porque la transaccin im plica la mutua concesin en
las pretensiones, y en este caso se satisfacen completamente; lo se gundo, porqu
e el desistim iento del proceso es propiam ente la renuncia a la pretensin y cuan
do hay pago se satisface y aqul term ina por sustraccin de materia. Si el pago lo
hace un deudor solidario no demandado, produce el m ism o efecto que si lo hicie
ra el codeudor demandado. Por eso no es necesaria la firm a del demandado o de s
u apoderado en el m emorial que pida la term inacin del proceso por pago, ni se d
ebe condenar en costas ni en perjuicios al actor; pero si aqul se opone alegando
falsedad de la afirmacin de pago o pide reposicin por ese m otivo, el juez debe co
nsiderar el caso como desistim iento simple e im poner las costas al demandante.
324. Perencin o caducidad del proceso o la instancia.
Am bos trminos (caducidad o perencin) son correctos, pero es m ejor utilizar el se
gundo, debido a que se habla de caducidad de la accin procesal como motivo del re
chazo de la demanda y no convena utilizar el mismo trm ino con dos significados di
fe rentes. Tiene lugar cuando el dem andante abandona el proceso en la secretara d
urante la prim era instancia, sin prom over actua cin por escrito durante seis m e
ses, contados desde la notifica cin del ltim o auto o desde el da de la prctica de la
ltim a diligencia 312. La perencin es una sancin al litigante moroso, y responde a
un principio de economa procesal y de certeza jurdica, para im pulsar la term ina
cin de los pleitos, razn por la cual se aplica inclusive cuando se trate de m enor
es e incapaces, y no obstante que el ju ez y su secretario tienen el deber de im
pulsar de oficio el trm ite, por lo cual el segundo incurre en falta si deja el
ex pediente en secretara. La perencin del proceso en la prim era instancia no se de
creta de oficio sino a peticin del demandado, y una vez que el auto que la decret
a quede ejecutoriado mediante su notificacin
3 1 2 Devis Echanda: Tratado de derecho procesal civil, ed. cit. : ~ 537. ~
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del
proceso
personal o por edicto como las sentencias, se levantan los secues tros y em bargo
s, se ordena la cancelacin de las inscripciones de la dem anda y se archiva el ex
pediente. a) En la prim era instancia del proceso. La perencin le pone siempre trm
ino al proceso, pero su eficacia vara. Cuando opera por prim era vez, el proceso
concluye, pero no extingue el derecho sustancial sino que suspende su ejer cicio
, y por ello el dem andante no puede prom over nuevo sino pasados dos aos a parti
r de la fecha de la notificacin del auto que la declara. Pero si instaurada nueva
m ente la demanda se produce otra vez la perencin, entre las m ism as partes, no
slo se declara extinguida la instancia sino el derecho sustancial, y, por lo tant
o, no se puede iniciar un nuevo proceso por el mismo objeto, por la m ism a caus
a y entre las m ism as partes; es decir, los efectos del auto que declara la per
encin por segunda vez son de una sentencia absolutoria definitiva con valor de co
sa juzgada, que puede alegarse com o tal en form a de excepcin previa o perentori
a. La accin se extingue en ambos casos, si se toma el trm ino en sentido estrictam
ente procesal, porque el proceso concluye; lo que queda pendiente la prim era v
ez es el posible derecho sustancial, por lo que puede hacerse valer en nuevo pro
ceso (vanse nms. 98 y 113-115), m ediante el ejercicio de una nueva accin. Durante
el trm ite del recurso extraordinario de revisin procede tam bin esta perencin, con
los m ismos efectos; pero como la que se decrete por prim era vez im pide presen
tar nueva deman da antes de dos aos, habr caducado generalm ente para entonces la a
ccin de revisin. b) En la segunda instancia y en el recurso de casacin. Cuando el a
pelante en la segunda instancia abandona el proceso en la secretara durante seis
meses, el juez, a peticin del opositor, declara ejecutoriada la sentencia de prim
era instancia, y, por lo tanto, el abandono equivalente al desistim iento tcito
del recurso. Entonces el proceso term ina en realidad por aquella sen tencia al q
uedar en firme. Lo mismo ocurre en casacin. c) Durante el trmite de la apelacin de
un auto. En este caso la perencin opera sobre el recurso que se declara desierto,
quedando en firme el auto apelado, y se devuelve la actuacin al a quo.
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529
d ) Excepciones a la procedencia de la caducidad o perencin. No hay lugar a la pe
rencin contra la nacin, los depar tam entos, m unicipios, intendencias y comisaras.
En los procesos ejecutivos (sean singulares, de quiebra o de concurso de acreedo
res) tam poco procede la perencin y slo se decreta el desem bargo y el levantam ie
nto del secuestro de bienes, los que no podrn em bargarse de nuevo en el m ism o
proceso, antes de un ao. Pero cuando se estn persiguiendo bienes dados en hipoteca
o prenda, el levantam iento de los em bargos dejar vigente el gravam en y el pro
ceso seguir, aunque no podr renovarse el embargo hasta despus de un ao; en tal hiptes
is, si el bien hipotecado o dado en prenda industrial o agraria (que se perfecci
ona por el solo registro) es enajenado durante ese ao, ser necesario iniciar proce
so separado contra el nuevo propietario del inm ueble o de la nave o aeronave m
ateria de la hipoteca o prenda y luego pedir acum ulacin de los dos procesos, par
a resolver el problem a que tal enajenacin presentar. Si se trata de prenda corrie
nte, al levantarse el secuestro debe restituirse la cosa al acreedor pren dario,
puesto que se encontraba en su poder al iniciarse el proceso, por lo cual no se
presentar aquel problema. Tam poco la hay en los procesos de divisin de bienes com
u nes, de deslinde, de jurisdiccin voluntaria, de sucesin por causa de m uerte y d
e liquidacin de sociedades, por su peculiar natu raleza. e) Observaciones finales.
El trmino de la prescripcin del derecho no se estima inte rrumpido por la demanda i
nicial de la instancia que ha caducado o perimido. Es decir, se considera como s
i la demanda no hubiera existido, y por ello para la prescripcin se cuenta el trmi
no anterior a la demanda, el transcurrido durante el proceso y el posterior hast
a la nueva demanda, que no puede ser menor de dos aos. El trm ino de aos com prende
los das hbiles e inhbiles. Lo m ism o el trm ino de meses. Para que un memorial int
errumpa el trmino del abandono y excluya la perencin, es necesario que contenga un
a peticin al juez relacionada con el trmite del proceso, para que pueda consi derar
se como una actuacin del mismo. No es suficiente una soli citud de copias, de desg
loses, de certificaciones, u otra por el estilo. Slo procede la perencin cuando el
negocio ha perm anecido inactivo en la secretara por falta de esa gestin; pero no
cuando la demora ocurre en el despacho del ju ez en espera de sentencia o auto.
530
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pro ceso
f)
En los procesos e investigaciones penales.
No opera esta caducidad o perencin, en materia penal, ni durante el sumario o la
investigacin, ni en el ju icio o proceso.
325. Terminacin por prosperar una excepcin previa.
Algunas excepciones previas persiguen solamente que se sub sane un defecto de la
demanda o la falta de cierta prueba o de un anexo (com o las de incapacidad o in
debida representacin del dem andante o del demandado; falta de prueba de la calid
ad de heredero, cnyuge, curador de bienes, adm inistrador de comuni dad o albacea
en que se le cita; ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales o po
r indebida acumulacin de pretensio nes; trm ite inadecuado de la demanda, por habrse
le dado un curso distinto del que le corresponde; no comprender la demanda a tod
as las personas que constituyen el litisconsorcio necesario; pleito pendiente, c
osa juzgada, perencin con efectos de aqulla, transaccin, prescripcin o caducidad, co
mpromiso, cuando slo com prendan algunas de las pretensiones de la demanda y no t
odas). En estos casos la prosperidad de la excepcin no le pone fin al proceso, si
no lo sanea. Otras excepciones previas le ponen fin al proceso en caso de prospe
rar, a saber: inexistencias del dem andante o demandado nico o de los varios que
figuren en la demanda; falta de juris diccin, com prom iso, cosa juzgada, perencin
que produzca el mismo efecto, transaccin, prescripcin o caducidad, pleito pen dient
e, cuando comprendan todas las pretensiones de la demanda (pues si cualquiera de
las enunciadas apenas se refiere a algunas de las pretensiones, el proceso debe
continuar respecto de las dems que no dependan de aqullas). Se denom inan previas p
orque deben resolverse al comienzo del proceso, tan pronto vence el trm ino para
contestar la deman da. Los Cs. de P. C. viejos las denom inan dilatorias, lo cual e
s un error, pues en doctrina por stas se entienden las que son de mrito o fondo, p
ara dilatar la exigibilidad del derecho pretendido por el dem andante (vase nm. 13
0).
C
a p t u l o
XXXV
LOS VICIOS DE LOS ACTOS PROCESALES Y SUS REMEDIOS: INEXISTENCIA, NULIDAD, ANULAB
ILIDAD Y REVOCACIN
326. Diversas clases de defectos de los actos procesales y sus remedios.
No todos los defectos de los actos procesales tienen la m isma importancia, y, p
or consiguiente, tam poco pueden producir iguales efectos. a) Errores de conteni
do y vicios de forma. La prim era clasificacin que en esta materia debe hacerse,
consiste en separar los errores de contenido que tanto el juez como las partes c
om etan al ejecutar los actos procesales, y los vicios de form a que en ellos se
presenten. Los prim eros se reflejan en la legalidad y justicia del acto del ju
ez y en la eficacia o idoneidad del acto de parte; los segundos afectan su vali
dez en grado que puede variar segn su im portan cia. El rem edio que para los prim
eros consagra la ley consiste en la im pugnacin, para que sean revocados, median
te la oportuna form ulacin de los recursos (vanse nms. 309-316); para los se gundos
el rem edio va desde la im pugnacin hasta la anulabilidad, la mitad relativa o ab
soluta y la inexistencia del acto. Un defecto de contenido puede hacer el acto i
neficaz pero no nulo. Es necesario separar debidamente las nociones de nulidad (
cuando hay vicios) y revocabilidad de los actos procesales del juez (cuando exis
ten defectos de fondo y tambin cuando por interpo sicin oportuna de recursos se rev
oca el auto viciado de nulidad antes de quedar ejecutoriado). La sentencia vicia
da de nulidad no puede ser anulada ni ser objeto de revocacin por quien la dicta
(excepto la nulidad en el caso de alegarse en el trmite de la ejecucin de la sente
ncia, con base en indebida representacin o notificacin o falta de sta, por la parte
mal representada o notifi
532
T
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del
pro ceso
cada o no emplazada, y entonces se tramita incidente) y el superior ante quien s
e apela debe declarar su nulidad y no revocarla; tam bin en casacin y en revisin ext
raordinaria puede ser anulada. Los errores del juez que ocasionan nulidad forman
parte del grupo ms general de los errores in procedendo, pero no se con funden, p
orque stos no siempre causan nulidad 313. En estricto sentido, la nulidad procesa
l es una enfermedad propia y exclusiva de los actos del juez. Cuando las partes
ejecutan actos procesales sin las form alidades de tiempo, modo o lugar que la l
ey prescribe (vase nm. 223), sus efectos jurdicos quedan total o parcialm ente elim
inados, segn la gravedad y clase del defecto, pero entonces tcnicam ente estaremos
en presencia de un caso de ineficacia, de inocuidad o de inexistencia procesal
del acto, pero no de nulidad. Los vicios de los actos procesales de parte, como
falta de capacidad o carencia de poder suficiente, pueden acarrear la nulidad de
los actos procesales del ju ez que los atienda, pero la nulidad procesal se lim
ita a stos. En cierto sentido puede hablar se de nulidad de la demanda, del poder
, de la peticin, pero tc nicam ente se trata de su ineficacia o inexistencia, y, en
todo caso, la declaracin de nulidad recae sobre los actos ocurridos en el proces
o y que constituyen su trmite. b) Vicios trascendentes e intrascendentes. En segu
ndo lugar, tanto los vicios como los errores pro cesales pueden calificarse de tr
ascendentes e intrascendentes, segn que afecten o no la validez del acto, respect
ivamente. c) Simples irregularidades y m otivos de anulacin, nulidad e inexistenc
ia. En el mismo sentido se distinguen los defectos de forma en simples irregular
idades y motivos de anulacin o nulidad o inexis tencia, segn su gravedad, como lueg
o explicarem os 314.
3 1 3 Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, nms. 360-361; Rocco: Trattato, e
d. cit., t. II, cap. IV; Redenti: Derecho procesal civil, ed. cit., 1.1, nm. 61;
Pallares: Derecho procesal civil, Mxico, 1961, p. 62; Hernando Morales M.: Curso
de derecho procesal civil, Parte General, Bogot, 1965, ps. 421-427; y ed. 1978, p
s. 393-424; Briceo Sierra: Derecho procesal, Mxico, 1969, t. III, ps. 315-367. 3 1
4 Prieto Castro: Derecho procesal civil, ed. cit., ps. 220-222; Manuel Morn Palo
mino: La nulidad en el proceso civil espaol, 1957, ps. 85 y 109-115; Guasp: Derec
ho procesal civil, 1962, p. 302; De la Plaza: Derecho procesal civil, ed. cit.,
t. I, ps. 431-435; Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. III, ps. 558 y ss.
V
ic io s
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procesales
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su s
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d) N ulidades expresas e implcitas. Existen tam bin nulidades expresas e implcitas.
Si bien es indispensable lim itar la nulidad a los vicios esenciales, cuando el
legislador no los contem pla taxativam ente debe aceptarse que los casos sealado
s en la ley no son los nicos y que el rem edio debe ser igual cuando se incurra e
n otros vicios de similar im portancia, principalm ente cuando se desconozcan lo
s principios del derecho de defensa y de la debida contradiccin o audiencia bilat
eral 315. Cuando los Cdigos de Procedim iento no contienen norma que excluya las
nulidades im plcitas y las que enum era son de ficientes, es necesario elaborar la
doctrina de las nulidades de origen constitucional por violacin de la Carta, que
nosotros hemos defendido, com o ocurri en Colombia durante la vigencia del anter
ior C. de P. C. y ocurre todava con el C. de P. P. a c tu a l316. Pero es m ejor
que en los Cdigos de Procedim iento se haga una enum eracin completa, que incluya
los casos de nulidades por violacin de norm as constitucionales, y se le d a aqulla
carcter taxativo, para evitar el abuso que prolongue demasiado los pro cesos. e)
N ulidades saneables e insaneables. Im portante es la clasificacin de las nulidad
es en saneables e insaneables, segn que pueda convalidarse o ratificarse la ac tua
cin, por la simple m anifestacin de las partes o su silencio, o que, por el contra
rio, ese rem edio resulte im procedente 317. La econom a procesal aconseja extend
er el saneam iento de la nulidad a la m ayor cantidad de casos, y, por lo tanto,
salvo disposicin legal en contrario, debe considerarse com o la regla general. E
s decir, las nulidades procesales deben ser saneables m ientras la
3 1 5 Morn Palomino: ob. cit., ps. 89 y 109 a 112; Guasp: ob. cit., ps. 301306; D
e la Plaza: ob. cit., 1.1, p. 34; Alsina: Tratado, ed. cit., 1.1, p. 722; Chiove
nda: Principios, ed. cit., t. III, nm. 41 bis; Carnelutti: Instituciones, t. II,
nms. 361363; Redenti: ob. cit., t. I, nms. 61-62. 3 1 6 Devis Echanda: Tratado de d
erecho procesal civil, Edit. Temis, Bogot, 1964, t. IV, nm. 547; Corte Suprema: 22
octubre 1935; G. J., t. XLIII, nm. 1907, p. 374; 2 octubre 1951, t. LXXI, nm. 2113,
p. 669; 13 diciembre 1965, t. LXXXIII, nms. 2174-2175, p. 932; 19 enero 1956, t.
LXXXII, nms. 2163-2164, p. 174; 9 mayo 1956, t. LXXXII, nm. 2167, p. 673; 6 marzo
1957, t. LXXXIV, nm. 2179, p. 469; 29 octubre 1959, t. XCI, nms., 2217-2219, p. 8
12. Consejo de Estado: 3 octubre 1950, Anales, nms. 367-371, p. 310. 3 1 7 Carnel
utti: Instituciones, ed. cit., 1.1, nm. 363; Rocco, Trattato, ed. cit., t. II, p.
289.
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del
pro ceso
ley no disponga lo contrario. Pero son insaneables la falta de jurisdiccin, el pr
oceder contra providencia ejecutoriada del supe rior o revivir procesos legalm en
te con cluidos, o p reterm itir integralm ente la instancia, o el seguir un proc
edim iento distinto del que legalm ente corresponda y la incom petencia funciona
l. Esto se aplica al proceso penal, pero en ste existen otras insaneables. f) N u
lidades absolutas y relativas.
Esta clasificacin es m uy im portante y no hay que con fundirla con la de nulidade
s saneables e insaneables 318. La pri mera se refiere a que el ju ez pueda o no d
eclararlas de oficio; la segunda, a que pueden o no ser eliminadas m ediante el
sanea m iento o la convalidacin. Por eso existen nulidades absolutas que son sanea
bles. La regla general es que las nulidades son absolutas y que el juez de ofici
o debe proceder a declararlas y conviene consagrarlo as en los Cs. de P.; pero cu
ando el m otivo de la nulidad es saneable, debe ponerlo en conocim iento de las
partes para saber si la sanean y en caso negativo debe declararla. El traslado p
revio a las partes slo procede cuando la nulidad es saneable, por ser intil en el
caso contrario. g ) N ulidades totales y parciales. Las prim eras afectan la tot
alidad del proceso, y las segundas slo una parte del mismo o un determinado acto.
Ejem plos de aqullas son la falta de com petencia o de jurisdiccin, la incapa cida
d o la indebida representacin de las partes; de las segundas, la falta de notific
acin a los herederos del litigante que muere, o de form alidades del rem ate, o l
a falta de apertura a pruebas o de traslados para alegar en cualquier proceso. h
) N ulidades extensibles y no extensibles al trmite posterior del proceso 319. P
or regla general, la nulidad procesal retrotrae el proceso al momento anterior a
l en que ocurre, pero puede suceder el caso contrario, como cuando afecta un inc
idente aislado o un trmite
3 1 8 Redenti: ob. cit., t. I, nm. 61; Guasp: ob. cit., p. 303; Alsina: ob. cit-,
t. I, ps. 716-718; Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, nms. 362-363; Rocc
c Trattato, ed. cit., t. II, ps. 227-288. 3 1 9 Carnelutti: Instituciones, ed. c
it., t. I, nm. 362, Redenti: ob. cit., t. I, nm. 62.
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ic io s
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los
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procesales
y
su s
r e m e d io s
535
ajeno al curso del proceso, y cuando la actuacin posterior no dependa del acto vi
ciado. El. auto que la declare debe sealar la actuacin que debe renovarse.
327. Diversos grados de invalidez de los actos procesales.
Veam os ahora cules son las diversas clases de invalidez que pueden presentarse e
n los actos procesales. a) Nulidad y anulabilidad. La nulidad im pide los efecto
s jurdicos del acto y se debe a defectos de forma, capacidad, representacin o comp
etencia. El acto nulo no produce sus efectos jurdicos m ientras no se cumple un h
echo que lo sanee, si esto es posible; el acto anulable, por el contrario, inici
alm ente produce todos sus efectos jurdicos, pero si luego se cum ple un hecho pr
evisto por la ley, esos efectos desaparecen. Por consiguiente, no es lo m ism o
acto anulable que acto nulo pero saneable; en realidad, constituyen dos formas a
ntagnicas de actos viciados 320. El prim ero est sujeto a una condicin resolu toria,
en form a que, si no se cum ple, se lo considera vlido siem pre, desde su ejecuc
in, y por eso el juez no puede declarar el vicio sino hasta cuando en ese evento
aparezca la peticin del intere sado para que se declare su nulidad; el acto nulo s
aneable est sujeto a una condicin suspensiva, y, como es nulo, m ientras no se cum
pla esa condicin (saneam iento o convalidacin), la nulidad existe aun cuando el j
uez no pueda declararla de oficio. La anula bilidad tam poco puede ser declarada
de oficio, pero esta sola circunstancia no la identifica con la nulidad, aunque
se presenta tam bin en la nulidad relativa. Ejemplos de anulabilidad son: cuando
la ley procesal dice que para que se produzca la nulidad de lo actuado por falta
de noti ficacin o emplazamiento a una parte o por indebida representa cin, o por en
fermedad grave del apoderado o de la parte que litigue personalmente, se necesit
a que esa misma parte la reclame en oportunidad, o de lo contrario se produce su
saneamiento si habien do concurrido y tenido oportunidad para alegarla, no lo hi
zo. Pero aclaramos que si la persona mal representada o no citada ha com parecid
o al proceso, el vicio ser de simple anula32 0 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. III, nms. 551-552; Rocco: Trattato, ed. ci
t., t. II, cap. IV, nm. 3; Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, nm. 41 bis.
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pro ceso
bilidad porque el ju ez ya no puede declararla de oficio; pero m ientras no haya
com parecido aqulla se tratar de nulidad saneable y el juez debe poner en conocim
iento de ella el vicio, y slo cuando no lo sanea en tiem po debe declararla de of
icio. b) Inexistencia. Distinguen los autores los actos nulos de los inexistente
s, para efectos procesales, siguiendo la diferencia que para los m ism os se obs
erva en el derecho sustancial 321. Pero la separacin del acto nulo y el inexisten
te no es fcil, especialm ente frente a las nulidades absolutas insaneables. Sin e
mbargo, estos actos nulos insaneables pueden llegar a producir efectos ju rd icos
cuando ya no procede su im pugnacin, ni hay oportunidad para declarar su nulidad
, y en derecho procesal te nem os el caso de la falta de jurisdiccin o de trmite eq
uivocado o de haberse revivido un proceso concluido, cuando no es alegada ni dec
larada dentro del proceso. En cambio, el acto inexistente no se convalida por fa
lta de im pugnacin. Por tanto, hay que dis tinguirlos. Los vicios que producen la
inexistencia son, por lo general, de carcter form al; por ejemplo, no existe sent
encia cuando no ha sido firm ada o cuando es dictada por quien no es juez o m ag
is trado. c) Revocabilidad. La nulidad se refiere a la existencia de vicios que a
fectan la validez del acto; la revocabilidad generalm ente contem pla los defect
os del acto que lo hacen injusto o equivocado a pesar de su validez y eficacia,
pero puede tam bin operar en razn de aquellos vicios si se interpone en tiem po el
recurso pertinente. Surge claramente la diferencia entre invalidar y revocar un
auto; la invalidacin tiende a elim inar un acto nulo o anulable; la revocacin, ad
ems, a excluir la eficacia de un acto vlido. En todas las legislaciones existe la
tendencia a generalizar la pertinencia de la revocacin y a lim itar la anulacin de
los actos procesales. As sucede tam bin en los Cdigos colombianos y de
3 2 1 Chiovenda: Principios, ob. cit., t. II, nm. 41 bis; Carnelutti: Sistema ed.
cit., t. II, nms. 562 y 564; Redenti: ob. cit., t. I, nm. 61; Rocco: Trattato, ed.
cit., t. II, p. 272; Pontes de Miranda: Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Ro
de Janeiro, 1959, t. IV, p. 13; Hernando Morales M.: Curso de derecho procesal c
ivil, Parte General, Bogot, ed. 1978, ps. 393-394.
V
ic io s
de
los actos
procesales
y
su s
r e m e d io s
537
esta suerte la regla general est representada por aqulla y la excepcin por sta. De a
h que mientras todo acto del juez puede ser im pugnado (sea mediante reposicin o p
or apelacin, casacin o consulta), salvo expresa excepcin (vase nm. 309-316), ni came
son nulos los que incurren en determ inados vicios.
328. Aplicacin de las anteriores nociones.
Sin embargo, las distinciones que hemos dejado expuestas de los varios vicios qu
e pueden afectar los actos procesales y sus rem edios, tienen perfecta aplicacin
en Colombia y en la A rgen tina. En n u estros procesos civiles, la b ora les y c
on ten ciosoadm inistrativos, la regla general es que toda nulidad es saneable a
m enos que p o r la naturaleza del vicio no sea posible la ratifi cacin o el sane
am iento; stas son nicam ente las seis m enciona das en la letra e del nm ero 326. E
n los procesos penales la regla general se invierte. Tam bin es aplicable la dist
incin entre actos nulos y actos inexistentes. Si una persona ejecuta un acto proc
esal hacindose pasar por otra, respecto de sta el acto procesal no existe; si una
sentencia o un auto deja de ser notificado, el acto procesal de notificacin no ex
iste; si falta la firm a del juez, no existe sentencia ni auto; si se presenta d
em anda ante un funcionario adm inistra tivo, no existe proceso judicial; si un p
articular conoce de un proceso y dicta sentencia, sin que se trate de un tribuna
l de rbitros, no existe proceso ni sentencia. No puede negarse la diferencia que
hay entre estos casos y los de nulidad relativa o absoluta. El acto procesal nul
o absolu tam ente existe, es un acto de funcionario judicial, no obstante que no
produce efectos; el acto inexistente, por el contrario, no nace, ni se produce j
urdicam ente.
329. El caso de la sentencia definitiva, inexistente o nula.
Cuando la inexistencia del acto se sucede en un momento del proceso que no permi
te ya im pugnacin, no puede impedirse que posteriorm ente se la desconozca. Si es
la sentencia de casa cin, o la de nica instancia, o la de segunda que no tiene aqu
el recurso la que ha dejado de firm arse en la form a y por los fun cionarios que
exige la ley, sera irritante que, sin embargo, de no tener im pugnacin obligara a
las partes y no hubiera defensa. La parte perjudicada con el fallo podra descono
cerla y oponerse a su
538
T
e o r Ia
general
del
pro ceso
cum plim iento, o ped ir en recurso extraordinario de revisin que se declare su i
nexistencia. En el proceso penal podr pedirse en cualquier m om ento al juez de l
a causa que declare su inexistencia. La m ism a solucin tiene que aplicarse cuand
o en la senten cia definitiva, que no tiene recurso alguno, se incurre en causal
de nulidad que la afecta a ella, pero no al proceso hasta ese momento. El nuevo
Cdigo de P. C. colom biano la consagra ex presam ente en el inciso final del art.
154. Y puede ocurrir cuando haya falta total de motivaciones, cuando se condene
a un tercero que no figur como dem andante ni dem andado ni intervino en el proce
so y cuando se reviva un proceso concluido slo para dictar sentencia (lo ltim o, p
or ejemplo, porque se hubiera declarado concluido por desistim iento total o tra
nsaccin, estando para dictar sentencia). Esta nulidad se puede reclam ar en recur
so especial de revisin (vase nm. 316). Como es absurdo m antener como vlida una sent
encia nula, si el vicio consiste en falta de form alidades esenciales, podr el ju
ez de la causa declararla inexistente; cuando se trate de otros motivos, slo que
dan dos caminos: aceptar la revisin extraordi naria de la sentencia, o perm itir q
ue el juez de la causa la declare.
r
r
I

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