Introduccin al Derecho Civil.

El Derecho Civil es la disciplina de Derecho Privado por excelencia.

Sin embargo, muchas normas propias del derecho civil se ven
influidas por las normas constitucionales y viceversa, producindose
la constitucionalizacin del derecho civil, lo que significa que diversas
instituciones de carcter civil se ven elevadas al rango constitucional.
As por ejemplo, el artculo 75 del Cdigo Civil seala: La ley protege
la vida del que est por nacer. . ., y a su vez, norma similar se
incorpor a la CPE de 1980.
Lo anterior hace que, en ciertas materias, la distincin entre
el campo del Derecho Pblico y el campo del Derecho Privado sea
difusa. Sin embargo, en general, se sigue sealando que:
Derecho Pblico: son aquellos principios y reglas que
establecen la organizacin del Estado, fijan los poderes de la
autoridad pblica y la garanta de los individuos frente a ellos.
Derecho Privado: son aquellos principios y reglas que
norman y regulan las relaciones de los particulares entre s y de ellos
con el Estado, cuando ste acta como particular.
Es frecuente confundir las normas de derecho pblico con las
normas de orden pblico, sin embargo, no son lo mismo. No todas las
normas imperativas son de derecho pblico. En el derecho privado
tambin existen normas de carcter imperativo.
Norma de Orden Pblico: son todas aquellas que se
consideran indispensables para el mantenimiento de la organizacin
social.
As, por ejemplo, la mayor parte de las normas de familia son
de orden pblico porque son indispensables para el mantenimiento
de la organizacin social.

jurdica de prescindir de la norma legal y regular por s mismos la

relacin.
Por ejemplo, el contrato de compraventa se encuentra
reglamentado en el Cdigo Civil, sin embargo, dichas normas no son
imperativas, de manera que los contratantes pueden darse su propia
reglamentacin.
En cambio, en el caso del matrimonio, los sujetos son libres
para contraerlo o no, pero una vez que deciden contraerlo (prestado
el consentimiento), los cnyuges no pueden alterar las normas
legales que lo regulan, es decir, los derechos y obligaciones a que da
lugar el matrimonio estn sealadas por la ley y los contrayentes no
pueden alterarlos ni modificarlos.
Lo anterior obedece a que la norma de orden pblico protege
un inters de carcter social que exige que a todas las personas se
les aplique la misma regulacin.
En el caso de las normas de orden privado slo se protegen
los intereses particulares de los sujetos de la relacin, de manera que
no existe impedimento para que las partes se den su propia
reglamentacin.
El Derecho Civil es una rama del derecho privado, pero no
sinnimo de l. El Derecho Privado comprende dos grandes reas, el
Derecho Civil y el Derecho Comercial o Mercantil. Ambas formaban
un todo, pero por la evolucin de las relaciones jurdicas y por la
especialidad de ciertas actividades, se produjo su separacin.

Las normas de orden pblico pueden encontrarse tanto en el

derecho pblico como en el derecho privado.

Ambas ramas regulan las relaciones de los particulares entre

s, pero el Derecho Comercial se preocupa de ciertas relaciones de
estos particulares entre s, que son las relaciones comerciales. El
Derecho Civil, en cambio, regula todas las dems relaciones entre los
particulares entre s.

El problema es cmo diferenciar las normas de orden pblico

de las normas de orden privado. Uno de los criterios para ello dice
relacin con la posibilidad o imposibilidad de los sujetos de la relacin

Considerando todo lo anterior, resulta difcil la formulacin de

una definicin que contenga todos los aspectos que abarca el
Derecho Civil.
2

Derecho Civil: Desde un punto de vista descriptivo, el

derecho civil es un conjunto de normas jurdicas reguladoras de las
relaciones ordinarias y ms generales de la vida, en que el hombre se
manifiesta como tal, es decir, como sujeto de derecho y patrimonio, y
miembro de una familia, para el cumplimiento de los fines individuales
de su existencia dentro del contexto social.
Si lo definimos desde un punto de vista sinttico, podemos
definir al derecho civil como el derecho privado comn y general
(Alessandri).
Esta nocin o concepto de derecho civil es propia de los
sistemas de inspiracin romanista. En el sistema del common law, no
aparece esta conceptualizacin del derecho civil.

4.

En general, las normas del derecho civil pueden ser

modificadas por la voluntad de las partes. El derecho
civil descansa sobre un gran principio que es el de la
Autonoma de la Voluntad, el cual permite a los
particulares regular las situaciones jurdicas en que se
vean envueltos, de la forma que ellos estimen ms
conveniente.

5.

Es un derecho general. Rige las relaciones jurdicas

ordinarias y ms generales del ser humano en cuanto
tal, con prescindencia de cualquiera otra circunstancia
(nacionalidad, profesin).

Contenido del Derecho Civil:

Caractersticas del Derecho Civil
1.

2.

3.

Es un derecho comn, en primer lugar, porque todas

las relaciones jurdicas privadas de los hombres que no
estn disciplinadas por otra rama especial o autnoma
del Derecho, son regidas por el Derecho Civil; y es
comn, en segundo lugar, porque sus principios o
normas generales suplen las lagunas o vacos de las
dems ramas del derecho privado cuando ellas no
aparecen inspiradas por principios singulares que
contradigan a los del comn.

1.- Reglas sobre personalidad. Miran a la persona en s misma y no

en sus relaciones (patrimoniales o familiares) con los dems;
disciplinan la existencia, individualizacin y capacidad de las
personas fsicas y morales o jurdicas.
2.- Normas de Familia. Rigen la organizacin de sta y dentro de ella
definen el estado de cada uno de sus miembros. Estas normas de
Familia regulan principalmente dos tipos de relaciones:
a) Las derivadas del matrimonio.
b) Las derivadas de la filiacin.

Es un derecho supletorio, en el sentido que las partes,

en virtud del principio de la autonoma de la voluntad
pueden fijar las diferentes clusulas de una relacin
jurdica. En el caso que las partes no estipulen alguna
disposicin, el Cdigo Civil se va a aplicar en forma
supletoria.

3.- Reglas sobre el patrimonio. Conjunto de derechos y obligaciones

valuables en dinero (cuestin preliminar), y dentro de ellos
encontramos:

Es un derecho que se aplica a las personas en

cuanto tales, es decir, en su calidad de tales, y en lo
que respecta a su vida privada y relaciones particulares.

4.- Reglas sobre la sucesin por causa de muerte.

a) Los derechos reales.

b) Los derechos personales. Derecho de Obligaciones.

Evolucin del Derecho Civil

3

El Derecho Civil actualmente existente es el producto de una

muy larga evolucin histrica, que ha permitido el establecimiento de
sus instituciones, y la elaboracin de una frondosa doctrina.
El origen del derecho civil lo encontramos en el derecho
romano que se mantiene hasta la cada del Imperio; despus de ello,
al reiniciarse los estudios jurdicos, se mir hacia la institucionalidad
romana desaparecida, profundizndose su estudio por los glosadores
y postglosadores. En esa poca, pasan a ser equivalentes el derecho
civil y el derecho romano, existiendo como rama paralela, el derecho
cannico, suscitndose problemas entre ambas ramas ya que se
reglamentaban en forma diversa las mismas situaciones.
Con la evolucin histrica comienzan a adquirir mayor
relevancia los derechos nacionales de cada estado, producindose la
transformacin del derecho civil, que pasa a ser sinnimo de derecho
privado, comprendindose en una sola rama el derecho civil y el
mercantil. Se produce una gran evolucin, y si bien el derecho
romano mantiene su influencia, ella se ve aminorada por la influencia
de la costumbre, el derecho cannico y la legislacin.
Luego se llega a un periodo de codificacin, siendo una de
las codificaciones ms importantes el Cdigo Civil Francs o de
Napolen. Este Cdigo pretende ser un compendio general de las
leyes comunes para lo cual rene en un slo cuerpo una gran
cantidad de normas jurdicas, influenciadas por los principios de la
Revolucin Francesa de 1789. En esta etapa se produce la
identificacin entre el Derecho Civil y el Cdigo Civil. Pasa a
entenderse que el Derecho Civil comprende todas las normas
relativas a las personas y su patrimonio, excluyndose aquello que
dice relacin con la organizacin y estructura del Estado.
Pero al poco tiempo, el Derecho Privado se disgrega en dos
mbitos: interno y externo.
La Disgregacin Interna

Se empieza a producir debido a que una gran cantidad de

aspectos referentes a las personas, al patrimonio (a los derechos y
obligaciones) o que dicen relacin con los bienes en sus distintas
clases, empiezan a ser reglamentados por otras leyes distintas a las
del Cdigo Civil, con lo cual parte de las normas del Derecho Civil
quedan contenidas en el Cdigo Civil, y las dems en leyes
especiales, bastante numerosas.
Por lo anterior, el Cdigo Civil no es el Derecho Civil, sino una
parte de l.
La Disgregacin Externa
Se presenta con la aparicin de ramas especializadas del
derecho, que entran a regir aspectos que, tradicionalmente haban
pertenecido al Derecho Civil, como sucede con el Derecho Comercial,
el Derecho del Trabajo, etc.
El Derecho Civil, por ser el derecho comn por excelencia,
tiene un contenido muy amplio, conformado por las instituciones
fundamentales del Derecho Privado que son:
-

normas sobre la personalidad

normas sobre familia

normas sobre el patrimonio

Las reglas referentes a la Personalidad dicen relacin con la

persona en s misma sin consideracin a sus relaciones con otras
personas. Aqu se regula, por ejemplo, cuando comienza la existencia
legal de la persona y cuando termina la misma, as como su
capacidad y los atributos de la personalidad. La mayora de estos
aspectos los encontramos regulados en el Libro I del Cdigo Civil.
Las normas referentes a la Familia, regulan la formacin y
estructura de sta, y los derechos y obligaciones de los distintos
miembros de una familia, as como el estado de cada uno de sus
integrantes.
4

Las reglas sobre el Patrimonio, por su parte, dicen relacin

con la reglamentacin de los derechos reales definidos en el art. 577
CC, y de los derechos personales que define el art. 587 CC, as como
tambin la reglamentacin de la sucesin por causa de muerte.

Despus de esta recopilacin, se siguieron dictando normas

legales que tambin alcanzaron un gran nmero, por lo que se
estableci un orden de prelacin en el llamado Ordenamiento de
Alcal, segn el cual la normativa se aplicaba de la siguiente forma:
-

Primero se aplicaban las normas legales dictadas por el

Rey o comunicadas por el Consejo de Indias a las
Colonias americanas despus de 1680.

Luego, se aplicaba la recopilacin de Indias

Luego, la Novssima Recopilacin de leyes de Espaa

Enseguida, las Leyes de Estilo

Despus, el Fuero Real.

Enseguida, el Fuero Juzgo.

Por ltimo, las Siete Partidas.

Evolucin del Derecho Civil Chileno

El Derecho Civil Chileno ha experimentado tambin una
evolucin histrica en la que pueden distinguirse tres grandes
periodos:
1.

2.

3.

El llamado Derecho Antiguo, que comprende las

normas aplicables en Chile antes de la Emancipacin
Poltica.
El Periodo Intermedio, que comprende el lapso que va
desde la Independencia, hasta la promulgacin del
Cdigo Civil (1855)
Derecho Nuevo, que va desde la promulgacin del
Cdigo Civil, hasta la poca actual.

Derecho Antiguo
Regan durante este periodo, la legislacin dictada por el Rey
de Espaa para el reino de Chile en particular, o para las Indias en
general.
Por razones administrativas, el rey cre el llamado Consejo
de Indias que tena a su cargo la consulta, estudio y revisin de las
normas para la administracin y gobierno de las colonias de Espaa.
Las normas fueron tantas, que se haca engorrosa tanto su
consulta como su aplicacin, por lo que el Rey Felipe II dispuso que
ellas se recopilaran en un solo texto que se promulg el ao 1680 y
que se denomin Recopilacin de las Leyes de los Reinos de
Indias, o en forma ms abreviada Recopilacin de Indias.

Esta era la regulacin de la Legislacin imperante en Chile al

producirse la independencia.
Periodo Intermedio
Subsiste la mayor parte de la legislacin civil espaola y slo
se procede a dictar ciertas leyes destinadas a introducir las reformas
ms urgentes para conciliar la legislacin con la nueva forma de
gobierno vigente, as como para llenar los vacos existentes.
Derecho Nuevo
Comienza con la promulgacin del Cdigo Civil el 14 de
diciembre de 1855, y se prolonga hasta nuestros das.
Un Cdigo es una ordenacin sistemtica de reglas relativas
a una determinada rama del derecho o a una parte orgnica de ella.

Gnesis del Cdigo Civil

El ao 1831 el Senado solicita al Supremo Gobierno que se
preocupe de la dictacin de un Cdigo Civil.
Ese mismo ao, el Ministro Portales, en una nota dirigida al
Senado, seala que debe abandonarse la idea de hacer una
recopilacin de leyes vigentes, y procederse a la dictacin de un
Cdigo Civil, encargando la elaboracin del proyecto a una sola
persona.
En 1840 el Congreso crea la Comisin de Legislacin del
Congreso Nacional la que tena por objeto la codificacin de las leyes
civiles, reducindolas a un cuerpo ordenado y completo, descartando
lo superfluo o lo que pugne con las instituciones republicanas del
Estado, y dirimiendo los puntos controvertidos entre los intrpretes
del derecho.
Andrs Bello, que en forma particular haba estado
trabajando en la elaboracin de un proyecto, someti su trabajo a
esta comisin. Los trabajos de esta comisin se publicaron en el
peridico El Araucano. Se le dio prioridad a la sucesin por causa
de muerte por ser la parte ms defectuosa de la legislacin civil
vigente. El objeto de esta publicacin era que quien quisiera formular
observaciones al proyecto, las realizara.
En 1841, el Parlamento establece la llamada Junta
Revisora, que deba examinar el trabajo de la Comisin de
Legislacin. Este trabajo se prolonga hasta 1845.
El proyecto elaborado por la Comisin de Legislacin y
revisado por la Junta Revisora es lo que se conoce como Proyecto
de 1841 a 1845 comprendiendo un ttulo preliminar y normas
respecto a los contratos y las obligaciones convencionales y sucesin
por causa de muerte.

refundida alcanz a analizar los proyectos del Libro III y IV del CC. El
Trabajo de esta comisin es el que se conoce como Proyecto de
1846 a 1847 y comprende normas sobre sucesin por causa de
muerte, contratos y obligaciones convencionales.
Esta comisin deja de funcionar, pero Andrs Bello sigui
adelante con su trabajo, el que present concluido el ao 1852. Ese
mismo ao se crea la Comisin Revisora del Proyecto de Bello. El
proyecto que se somete a la Comisin es el que se denomina
Proyecto de 1853, por haberse publicado en esa fecha. El
Presidente de esa comisin revisora fue el propio Presidente de la
Repblica de esa poca, don Manuel Montt. Se celebraron ms de
300 sesiones e introdujo muchas innovaciones, gran parte de las
cuales fueron propuestas por el mismo Andrs Bello.
Este proyecto fue objeto de dos revisiones.
1 Tal como quedo despus de la primera revisin, con las
anotaciones al margen correspondientes, es lo que se conoce como
Proyecto Indito (no se publico hasta 1890, cuando se incorporan
en las obras completas de Bello).
2 Tras el segundo examen por la misma comisin, se somete, por el
Presidente de la Repblica, el proyecto definitivo a la consideracin
del Congreso, el 22 de Noviembre de 1855. Es el que se conoce
como Proyecto definitivo. El mensaje del Cdigo Civil fue redactado
por don Andrs Bello. Despus de algunos trmites, el Congreso
Nacional aprob el Cdigo, no artculo por artculo, sino en globo. La
ley aprobatoria fue promulgada el 14 de Diciembre de 1855, y se
orden que el Cdigo comenzara a regir desde el 1 de Enero de
1857.
Fuentes del Cdigo Civil.
Hay que distinguir entre fuentes legislativas y fuentes
doctrinarias.

En 1845, en vista que la comisin y junta no trabajaban en la

forma debida, se fusionaron en un slo organismo. Esta comisin
6

a) Fuentes Legislativas. El derecho romano, el Cdigo Civil

francs, ciertas leyes espaolas derivadas de las 7 partidas,
la Novsima Recopilacin y el Fuero Real, los Cdigos de
Luisiana, Sardo, de Austria, de Prusia, de las dos Sicilias, del
Cantn Vud, Holands y Bvaro.
b) Fuentes Doctrinarias. El alemn Savigny. Los franceses
Delvincourt, Rogrn, Mourln, Pothier. Los espaoles
Gregorio Lpez, Tapia, Molina, Gmez, Matienzo, y muy
especialmente, Florencio Garca Goyena, debido a que su
obra Concordancias y Comentarios al Cdigo Civil espaol
(proyecto), publicados en 1852, fueron en muchas materias
ms seguidos de lo que generalmente se cree.
Estructura del Cdigo Civil.
Los Cdigos decimonnicos, en su mayora se dividieron en
Libros, Ttulos, Prrafos, Artculos e Incisos.
El Cdigo Civil comprende un ttulo preliminar y cuatro libros,
seguidos del ttulo final. El Cdigo contiene 2.524 artculos y 1
artculo final, dedicado a la observancia del Cdigo, como se ver
ms adelante.
a) Ttulo preliminar. Trata lo relativo a la ley, y a la definicin de ciertas
palabras.
b) Libro I. De las personas.
c) Libro II. De los bienes y de su dominio, posesin, uso y goce.
d) Libro III. De la sucesin por causa de muerte y de las donaciones
entre vivos.
e) Libro IV. De las obligaciones en general y de los contratos.

Con posterioridad a la promulgacin del Cdigo Civil se han

dictado una serie de leyes destinadas a complementar sus preceptos,
o a substituirlos por otros ms adecuados a la poca, sin perjuicio,
an, de la introduccin de instituciones nuevas.
Como principio general en esta materia podemos sealar que
la gran mayora de estas leyes se refieren al derecho de familia, y su
corolario en el derecho sucesorio. Dentro de las principales leyes
complementarias tenemos:
a) Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes.
b) Ley de matrimonio civil de 1884.
c) Ley de registro civil de 1884, modificado por la ley 4.808 de 10 de
febrero de 1930.
d) Las leyes 7.613 de 1943, ley 16.346 de 1965 y ley 19.620 de 1999,
sobre adopcin.
e) La ley 17.336 de 1970 sobre propiedad industrial. Etc.
f) Nueva Ley de matrimonio civil, N 19.947, de 17 de Mayo de 2004.
Dentro de las principales leyes modificatorias del Cdigo Civil
encontramos:
a) Ley 5.020 de 1931, sobre adquisicin y conservacin de bienes
races por las corporaciones.
b) Ley 5.521 de 1935, que iguala a la mujer chilena ante el derecho.
c) Ley 6.612 de 1938, que introduce diferentes modificaciones,
principalmente reduciendo los plazos de prescripcin.
d) Ley 10.271 de 1952, muy importante, ya que contiene una serie de
modificaciones en materia de matrimonio, filiacin, guardas,
sucesiones, derecho de los hijos naturales.

f) Ttulo final.

e) Ley 18.802 de 1989 que otorga plena capacidad a la mujer casada

en rgimen de sociedad conyugal.

Leyes complementarias y modificatorias del Derecho Civil.

f) Ley 19.335, que introduce el rgimen de participacin en los

gananciales.
7

g) Ley 19.585, sobre filiacin que establece la igualdad entre todos

los hijos, modificando tambin algunas normas sucesorales.

a) Costumbre segn la ley. Es la que adquiere el carcter de norma

jurdica en razn de llamarla la propia ley a regir una materia dada.
1.- La costumbre segn la ley en el derecho civil.

Fuentes del Derecho Civil.

Para los efectos del curso distinguiremos las siguientes
fuentes:
a) La ley.
b) La costumbre.
c) La jurisprudencia.
d) La doctrina.
e) Los principios generales de derecho.
Analizaremos las 4 ltimas para dedicarle un anlisis ms
acabado a la ley como fuente de Derecho.
La costumbre como fuente de derecho.
La costumbre es la repeticin constante y uniforme de una
regla de conducta, por los miembros de una colectividad o grupo
social, unido a la conviccin de que responde a una necesidad
jurdica.
En la costumbre encontramos dos elementos. El elemento
objetivo, que se refiere a la generalidad, constancia y uniformidad de
una determinada conducta. El elemento subjetivo es la conviccin
que tiene este grupo social, que esta actuacin responde a una
necesidad jurdica. Es lo que se denomina la opinio iuris.
Clasificacin de la costumbre.
La principal clasificacin de la costumbre es la que distingue
entre costumbre segn la ley, costumbre en silencio de la ley y
costumbre en contra de la ley.

Se encuentra regulado en el Art. 2 del Cdigo Civil, el cual

dispone que La costumbre no constituye derecho sino en os casos
en que la ley se remite a ella. El Cdigo no se refiere a la costumbre,
sino en materias de escasa importancia, lo que ha hecho decir que la
costumbre no tiene prcticamente aplicacin en materia civil. As, a
modo de ejemplos tenemos el Art. 1986, sobre arrendamiento, que
establece que si nada se ha estipulado sobre el tiempo en que ha de
pagarse la renta de arrendamiento de un predio rstico, se observar
la costumbre del departamento (comuna); la que se refiere a las
reparaciones locativas, que segn lo dispone el art. 1940 inc. 2,
segn la costumbre del pas son de cargo del arrendatario; el art.
2117, que seala que la remuneracin del mandatario es determinada
por la convencin de las partes, antes o despus del contrato, por la
ley, la costumbre o el juez.
Pero existe una disposicin que ampla en mucho el mbito
de aplicacin de la costumbre en materia civil, que es la norma
contenida en el Art. 1546 del Cdigo Civil, el cual dispone que los
contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan
no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que pr la
ley o la costumbre pertenecen a ella. Segn seala Carlos Ducci, por
expresa disposicin de la ley, la costumbre pasa a formar parte del
contenido de los contratos y a constituir un elemento de lo que se ha
denominado la ley del contrato. En efecto, el art. 1545 del Cdigo
Civil dice que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes. Conviene sealar que no es necesaria ninguna
declaracin de los contratantes para que las costumbres en vigencia
a la poca de celebrarlo pasen a formar parte de l; tampoco es
necesario que tengan conciencia de que dichas costumbres existen:
ellas se incorporan al contrato por el solo ministerio de la ley.

2.- La costumbre segn la ley en el derecho mercantil.

El Cdigo de Comercio no contiene normas sobre la
costumbre segn la ley, sin embargo, hay que tener en consideracin
lo sealado en el Art. 2 de dicho Cdigo, que dispone que En los
casos que no estn especialmente resueltos por este Cdigo, se
aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil. Luego, por aplicacin de
esta norma, debemos acudir nuevamente al Art. 2 del Cdigo Civil
que establece la costumbre segn la ley.
b) La costumbre en silencio de la ley. Es la que rige un asunto
sobre el cual no hay ley. Este tipo de costumbre no se encuentra
regulado el Cdigo Civil. Ello no quiere decir que no se encuentre
reconocido por el Derecho Chileno, ya que hay norma expresa que la
reconoce en el Art. 4 del Cdigo de Comercio, el cual dispone que
Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los
hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente
ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y
reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar
prudencialmente por los juzgados de comercio.
c) La costumbre contra de la ley. Es la que introduce una norma
destructora de la ley antigua, ya sea proclamando su inobservancia,
ya sea imponiendo una conducta diferente de la establecida por la
ley. En cualquiera de estas dos formas conduce al desuso de la
norma legislativa. Este tipo de costumbre no se encuentra regulado
en el Cdigo Civil ni en el Cdigo de Comercio.
La prueba de la costumbre. La costumbre es una repeticin de
hechos, los cuales, segn las reglas sustantivas de prueba, deben
ser probados. En materia civil, no hay reglas especiales relativas a la
prueba de la costumbre, por lo cual puede probarse por cualquiera de
los medios probatorios establecidos por la ley, segn lo dispone el Art.
1698 del Cdigo Civil, en relacin con el Art. 343 del Cdigo de

Procedimiento Civil. Luego, podran probarse a travs de

instrumentos, testigos, confesin de parte, presunciones, informe de
peritos, inspeccin personal del tribunal.
En materia comercial la situacin es diferente, ya que el Art. 5
del Cdigo de Comercio dispone que la costumbre mercantil solo
podr ser probada por:
1- Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la
existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2- Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el
juicio en que debe obrar la prueba.
La costumbre mercantil como regla de interpretacin. El Art. 6 del
Cdigo de Comercio establece que la costumbre mercantil puede
servir como elemento de interpretacin. La norma dispone que Las
costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido
de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los
actos o convenciones mercantiles. Luego, en materia interpretativa,
la costumbre mercantil juega un doble rol. Uno, para determinar el
sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio, y dos, para
interpretar los actos o convenciones mercantiles.
La jurisprudencia como fuente de derecho.
Se entiende a la jurisprudencia como un conjunto de fallos
dictados por los tribunales de justicia en una misma clase de materias
y en un mismo sentido. Ntese que un fallo cualquiera no constituye
jurisprudencia. Debe referirse a una serie de fallos que resuelven un
asunto en un mismo sentido. As podemos citar como ejemplo a la
indemnizacin de perjuicios por dao moral derivado del
incumplimiento de un contrato, desde 1994.
El problema que se plantea es si la jurisprudencia constituye
o no derecho. Se ha sealado tradicionalmente por la doctrina y por
los propios Tribunales de Justicia que la Jurisprudencia no constituye
9

fuente de derecho. Se fundan en lo que seala el Art. 3 inc. 2 del

Cdigo Civil, que dispone que Las sentencias judiciales no tienen
fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren. Es lo que se denomina el efecto relativo de la
sentencia.
Sin embargo, parte de la doctrina nacional no est de
acuerdo con esto. Es as como el Profesor Alejandro Romero Seguel
seala que la jurisprudencia si constituye una fuente de derecho. El
Art. 3 no es impedimento para sealar que no es fuente, debido a que
ella no se refiere al efecto relativo de la sentencia, sino ms bien al
efecto de cosa juzgada, en el sentido que dicha causa no se vuelva a
discutir nuevamente. Adems seala que la jurisprudencia en muchos
casos ha creado derecho, sealando como ejemplo, el caso del
precario, la indemnizacin por dao moral derivado de contrato, la
doctrina de los actos propios, etc.
La doctrina como fuente de derecho.
Es la opinin, comentario y en general los trabajos de los
juristas relativos a las materias de derecho. En Chile, la doctrina no
constituye fuente de derecho de manera directa. No obstante aquello,
en forma indirecta la doctrina tiene una gran fuerza debido a que
otorgan a los jueces y a los litigantes las armas para resolver un litigio
o para defender los intereses de sus clientes, respectivamente. As
por ejemplo, hay profesores de Derecho Civil que han hecho escuela
en el derecho chileno, citando entre otros a Claro Solar, Alessandri,
Domnguez, Peailillo, etc.
Dentro de los trabajos de los juristas debemos distinguir entre
otros a los tratados, libros especializados y los artculos de revistas.
Los principios generales de derecho como fuente de derecho.
Son las pautas o directrices que informan y orientan a todo un
ordenamiento jurdico. As, en uno y otro ordenamiento jurdico se

determinar si se le da o no valor a ellos. Algunos de estos principios

no estn formulados en una norma precisa, pero si bien el principio
no est directamente expresado, partiendo del raciocinio implcito en
diversas normas se elabora en forma inductiva el principio general.
Es el proceso que muchos autores han llamado de determinacin. En
Chile, los principios generales de derecho estn establecidos en el
Art. 24, como elemento de interpretacin, segn se ver ms
adelante.
En el derecho civil, podemos encontrar como principales
principios formadores a la autonoma de la voluntad, la proteccin de
la buena f, el repudio al enriquecimiento sin causa, la libre
circulacin de la riqueza y la proteccin de la familia legtima.
a) El principio de autonoma de la voluntad. Segn Lpez Santa
Mara, decir que la voluntad es autnoma significa que ella es libre
para crear los derechos y obligaciones que le plazcan. La voluntad se
basta a s misma. Este principio sirve de teln de fondo a la mayora
de los principios fundamentales de la contratacin. Dentro de estos
sub-principios encontramos el de la libertad contractual, el de la
fuerza obligatoria de los contratos, el del efecto relativo del contrato.
El principio de la libertad contractual se da en dos aspectos.
Por una parte, la libertad que tienen las partes para celebrar o no un
contrato. Por otra parte se encuentra la libertad de las partes fijar las
clusulas o contenidos del contrato como mejor les parezca.
En el caso de la fuerza obligatoria de los contratos, su fuente
legal es el art. 1545 que dispone que todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no podr ser invalidado
sino por consentimiento mutuo o por causas legales.
El principio del efecto relativo del contrato significa que los
contratos solo generan derechos y obligaciones para las partes
contratantes que concurren a su celebracin.
El principio de autonoma de la voluntad tiene tres
limitaciones, cuales son:

10

1.- La limitacin legal. Esta limitacin se presenta en dos aspectos:

uno es que el acto voluntario no puede transgredir la ley; el otro, que
dicho acto no puede hacer dejacin de aquellos derechos que la ley
declara irrenunciables.
Por ejemplo, el art. 1445 del Cdigo Civil dispone que todo
acto o declaracin de voluntad debe tener un objeto lcito y una causa
lcita. Ahora bien, el art. 1461, en su inc. 3 dice que si el objeto es un
hecho, debe ser moralmente posible y no lo son cuando consisten en
un hecho prohibido por las leyes. Por su parte, el inc. 2 del art. 1467
seala que es causa ilcita la prohibida por la ley.
Desde otro punto de vista, o sea la prohibicin de renuncia,
fuera de que no respetarla constituira una infraccin legal dentro del
contexto que hemos analizado, el art. 12 dispone expresamente que
no pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes si est
prohibida su renuncia.
2.- La proteccin del orden pblico y las buenas costumbres. Con
relacin al orden pblico, el cdigo se refiere a l en diversas
disposiciones. Ej. Art. 548, 880, 1461, 1467, 1475. Respecto a las
buenas costumbres tenemos los arts. 548, 1461, 1475, 1717.

exentos de fraude y de todo otro vicio. Adems se establece en otro

sentido, como requisito del matrimonio putativo. Pero es el Art. 1546
del Cdigo Civil el que consagra la norma general de buena fe como
conducta, el cual dispone que los contratos deben ejecutarse de
buena fe. As entonces resulta que nuestro derecho protege la buena
fe, y la sancin de la mala fe es evidente que no cuenta con esa
proteccin.
La legislacin civil parte de la base que las partes actan de
buena fe en sus relaciones jurdicas. Es as como el art. 707
establece que la buena fe se presume, excepto en los casos en que
la ley establece la presuncin contraria. En todos los otros la mala fe
debe probarse.
c) El repudio al enriquecimiento sin causa. Peailillo seala que el
repudio al enriquecimiento sin causa debe analizarse desde una
doble perspectiva, sea como principio que informa el derecho civil, y
especficamente el derecho de obligaciones y tambin como fuente
de obligaciones. Nos referiremos a este principio slo como principio
general de derecho.

3.- La proteccin de los derechos de terceros. La proteccin de los

derechos de terceros frente a la renuncia que de sus propios
derechos pueda hacer una persona est establecida en forma
genrica en el art. 12, al disponer que pueden renunciarse los
derechos que slo miren el inters del renunciante. Dentro del mismo
criterio, el art. 1126 seala que si se lega una cosa con la calidad de
no enajenarla, la clusula se tendr por no escrita, salvo que la
enajenacin comprometiere algn derecho de tercero. Por su parte, el
art. 1661 dispone que la compensacin no puede tener lugar en
perjuicio de los derechos de un tercero.

En cuanto a principio, consiste en que el derecho repudia el

enriquecimiento a expensas de otro sin una causa que lo justifique.
Su fundamento justificacin radica en la equidad, que impone la
necesidad de evitar que alguien se enriquezca indebidamente a costa
de otro.

b) La proteccin de la buena fe. El art. 706 del Cdigo Civil define la

buena fe en materia posesoria, sealando que es la conciencia de
haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos,

d) La libre circulacin de la riqueza. Es un principio fundamental

del derecho de bienes y consiste en que la ley otorga una amplia
libertad para que las personas puedan adquirir y transferir toda clase

En nuestro derecho no existe una regla expresa que

consagre este principio. Es la doctrina la que se ha encargado de
sealar algunas normas en donde se podra extraer este principio. As
se seala a modo de ejemplo el pago de lo no debido y la agencia
oficiosa, las recompensas en la sociedad conyugal, etc.

11

de bienes, sin ms limitaciones que las establecidas por la ley. Este

principio tambin tiene consagracin constitucional en el Art. 19 n 23
y 24 de la Constitucin.

relacin con la dictacin de la nueva ley de matrimonio civil. En

conclusin, podemos sealar que el principio de la proteccin de la
familia legtima subsiste en una mnima parte.

Tanto es la libertad que incluso no existe diferencia en la

adquisicin y goce de derechos regulados por el Cdigo entre
chilenos y extranjeros.

La equidad como fuente de derecho.

e) La proteccin de la familia legtima. Debe ser este uno de los

principios ms importantes del Derecho Civil. Los profesores
Domnguez sealan que para el cdigo civil, la nica familia que
recibe proteccin legal es la que proviene del matrimonio, y esa es la
denominada Familia Legtima. Luego, toda filiacin que no sea la
proveniente de un matrimonio, no crea una familia propiamente tal,
sino relaciones entre el que reconoce y el reconocido.
Sin embargo, en la actualidad este principio inspirador
del Derecho Civil ya ha pasado a un segundo plano, o no est
concebido como lo haba hecho el legislador. En primer lugar, con la
dictacin de la Ley 19.585 desaparece la distincin entre hijos
legtimos e ilegtimos, en lo que dice relacin con sus derechos.
Ahora todos los hijos tienen los mismos derechos, provengan o no de
matrimonio. Esto se manifiesta en las reglas de la sucesin intestada,
por ejemplo en el art. 983, al sealar que son llamados a la sucesin
intestada los descendientes del difunto, sin distinguir entre legtimos e
ilegtimos, y llevando ahora todos la misma parte que le corresponde
en la herencia. Tambin se expresa en las reglas sobre asignaciones
forzosas, en virtud de la cual, son legitimarios los hijos,
personalmente o representados por su descendencia, sin distinguir
tampoco entre legtimos e ilegtimos, como lo haca el cdigo antes
de que entre en vigencia esta ley.
Sin embargo, con esta ley tambin debieron hacerse
concesiones, como por ejemplo, incluir al cnyuge sobreviviente
como legitimario o lo que dice relacin con el derecho de atribucin
preferente, de acuerdo a lo dispuesto por el Art.1.337 N10, todo lo
cual mejora el derecho del cnyuge. Lo mismo podemos decir en

Podemos definir a la equidad como la justicia para el caso

concreto. En el derecho chileno la equidad podemos encontrarlo en
dos funciones:
a) Como elemento de interpretacin.
b) Como elemento integrador de vacos o lagunas legales. Nos
referiremos slo a este ltimo caso. Su fuente legal se encuentra en
el Art. 170 N5 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual dispone que
en las sentencias definitivas de primera o nica instancia, se deber
cumplir con los siguientes requisitos. N5. La enunciacin de las
leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los
cuales se pronuncia el fallo. Luego, para el caso el caso en que la ley
no pueda resolver un caso determinado, hay que acudir a la equidad
para resolverlo. En Chile existe el principio de inexcusabilidad, en
virtud de la cual, los Tribunales de Justicia no pueden excusarse de
ejercer su autoridad, ni an por falta de ley que resuelva los asuntos
sometidos a su decisin. Art. 73 de la Constitucin y art.10 del Cdigo
Orgnico de Tribunales.
Teora de la ley.
A) Concepto y Clasificacin
Nociones Preliminares
Fuentes del derecho objetivo o de las normas jurdicas son
los hechos de los cuales estos derivan, brotan o surgen. Pero la
expresin se toma en diversos sentidos. Por una parte se habla de
fuentes de produccin del derecho y por otras de fuentes de
cognicin.
12

Las fuentes de produccin pueden ser materiales o formales.

Son fuentes materiales los factores que determinan la generacin de
las normas jurdicas: la conciencia del pueblo, las necesidades
econmicas, etc.
Por fuentes de produccin formales se entiende todas
aquellas de donde surge la norma obligatoria, es decir, tienen un
carcter obligatorio reconocido por el ordenamiento jurdico. La ms
importante es la ley.

Conceptualizacin
La ley en sentido riguroso y tcnico, es la norma jurdica
emanada del Poder legislativo. Rene en s dos elementos: uno
material o sustancial y otro formal.
El material no es otro que la norma jurdica, es decir, un
mandato general, abstracto y permanente. Es general, por cuanto la
ley no se dicta para un caso en particular, sino que ella es aplicable a
todas las situaciones previstas por la ley. Es abstracta por su
formacin misma ya que se funda en principios formulados en forma
abstracta. Y es permanente porque se aplica a todos los casos que
se suceden durante su vigencia.
El elemento formal est constituido por el Poder Legislativo
que le genera y por el procedimiento especfico asignado a su
formacin.

Concepto del Cdigo Civil Chileno

Para calificar un acto de ley nuestro derecho positivo slo se
atiene a la forma; indiferente es que el acto implique un mandato
general y abstracto o uno singular y concreto. As se desprende la
Constitucin y del Cdigo Civil.

El Cdigo Civil define la ley como una declaracin de la

voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitucin, manda, prohbe o permite.
As, el Cdigo Civil pone de relieve que lo decisivo para
calificar un acto de ley es la forma en que se gesta y no la naturaleza
de la disposicin que l contenga.
Esta definicin ha sido criticada, reprochndosele que su
redaccin parece decir que si manda, prohbe o permite es por estar
manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, y no por ser la
declaracin de la voluntad soberana.
Adems, se seala que sus trminos dan cabida incluso a
actos que si bien constituyen declaraciones de voluntad soberana no
entraan normas jurdicas, porque se refieren a situaciones
particulares y no a generales y abstractas.

Requisitos o Elementos de la Ley

De la definicin del Cdigo se desprende que los requisitos
de la ley son externos e internos.
Los requisitos externos permiten a los ciudadanos cerciorarse
si la norma que se les presenta es o no ley:
-

declaracin de la voluntad soberana

manifestada en la forma prescrita por la Constitucin

La soberana reside esencialmente en la nacin, la cual

delega su ejercicio, en lo que a legislar se refiere, en el Poder
Legislativo, integrado entre nosotros, por el Congreso Nacional y el
Presidente de la Repblica.
Los trmites que debe seguir un proyecto para convertirse en
ley los establece la Constitucin Poltica. Pero tambin el Cdigo Civil
contempla dos aspectos formales de importancia: la promulgacin y
la publicacin.
13

La Promulgacin es el acto por el cual el Jefe de Estado,

Presidente de la Repblica, atestigua o certifica al cuerpo social la
existencia de la ley y ordena su ejecucin, es decir, le otorga fuerza
coercitiva. La promulgacin se hace a travs de un Decreto Supremo.
Pero, adems, para que la ley tenga fuerza obligatoria, es
necesaria su publicacin. Este es el medio por el cual se da a
conocer la ley a los habitantes del territorio nacional.
De acuerdo con el artculo 7 del Cdigo Civil la publicacin
de la ley se har mediante su insercin en el Diario Oficial, y desde la
fecha de ste se entender conocida de todos y ser obligatoria
Asimismo, el mismo artculo seala como regla general, que
para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su
publicacin en el Diario Oficial. Sin embargo, en cualquiera ley
podrn establecerse reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la
fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia. En otras palabras,
si no se seala alguna forma especial de publicacin, esta se har
mediante su insercin en el diario oficial. Si no se seala en la ley
expresamente cuando ha de entrar en vigencia, se entender que
entra en vigencia el da de su publicacin en el Diario Oficial.
Agrega el artculo 8 del Cdigo Civil que nadie podr alegar
ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia.
En cuanto a los requisitos internos de la ley, son aquellos que
dicen relacin con el contenido de la norma, estos es, que la norma
manda, prohibe o permite. Toda ley, por el slo hecho de ser tal
implica un mandato, pero las leyes contienen mandatos de diversa
especie; algunos imperativos, otros prohibitivos o permisivos.

Clasificacin de las leyes

Se admiten diversas formas y clases de clasificaciones, pero
para el derecho civil la ms importante es la fluye del artculo 1 del

Cdigo del ramo que distingue entre leyes prohibitivas, imperativas y

permisivas.
1.- Leyes Prohibitivas
Es la que impone observar un determinado comportamiento
negativo, esto es, una abstencin u omisin que no puede sustituirse
por ningn comportamiento positivo.
En general, se acostumbra sealar que una ley es prohibitiva
cuando impide la ejecucin de un hecho o la celebracin de un acto,
en todo respecto y bajo toda circunstancia.
Para ver si una ley es prohibitiva, lo que hay que analizar es
si el acto al cual ella se refiere puede realizarse o no, sin que sea
relevante la forma gramatical en que la prohibicin est expresada.
Es decir, debe atenderse al contenido de la norma y no a su
redaccin.
Por ejemplo, son normas prohibitivas, los artculos 402; 412
pero slo su inciso 2; 1796; 1811; 2056; etc.
De acuerdo con el artculo 10 del CC si se realiza un acto
prohibido por la ley la sancin es la nulidad.
Analizando el artculo 10 en relacin con el 1446 inciso final
que seala que hay objeto ilcito generalmente en todo contrato
prohibido por las leyes, se concluye que la sancin es la nulidad
absoluta, atendido que el artculo 1682 del CC sanciona el objeto
ilcito con dicha nulidad. Lo anterior, sin perjuicio que la propia ley
seale otra sancin distinta, en conformidad a lo dispuesto por el Art.
10.
En conclusin, entonces, podemos decir que la sancin para
la infraccin de una norma prohibitiva ser la que ella misma seale,
y si nada seala entonces ser la nulidad absoluta conforme al
artculo 10, en relacin con los artculos 1466 y 1682 del Cdigo Civil.
Por ejemplo, el artculo 475 prohbe la formacin de dos o
ms fideicomisos sucesivos, siendo la sancin para esta norma que
valga el primero.
14

Lo mismo ocurre en el caso del artculo 769 si se infringe la

prohibicin de constituir dos o ms usufructos sucesivos o
alternativos.
2.- Leyes Imperativas
Ley Imperativa es la que contiene la orden de observar un
determinado comportamiento positivo; impone el deber de hacer algo,
como cumplir determinadas solemnidades en la celebracin de un
acto jurdico o cumplir con ciertos requisitos.
Tenemos entonces, dos categoras de leyes imperativas:
-

las que mandan u ordenan hacer algo

las que imponen la observancia de ciertas formalidades

Los Tribunales han resuelto que califica como ley imperativa

aquella que no prohbe en forma absoluta la ejecucin de un acto
jurdico, sino que prohbe su realizacin mientras no se cumplan
ciertos requisitos, solemnidades u otras exigencias especiales.
La inobservancia de una ley imperativa no tiene una sancin
aplicable a todos los casos, sino que es necesario analizar cada caso
en particular para determinar la sancin.
Si el requisito o formalidad se exige en consideracin a la
naturaleza del acto o contrato, la sancin va a ser la nulidad absoluta,
de acuerdo al artculo 1682 CC.
En cambio, si el requisito o formalidad atiende a la calidad o
estado de las partes, la sancin ser la nulidad relativa.
Si la formalidad se exige para otorgar publicidad al acto o
contrato, esto es, para noticia de ellos a los terceros, la sancin va a
ser la inoponibilidad.
La misma ley podr tambin sealar la sancin para el caso
de incumplimiento.

3.- Leyes Permisivas

La ley permisiva es aquellas que permite, concede o autoriza
hacer o no hacer algo; realizar una accin o una abstencin,
debiendo el otro sujeto o los otros sujetos tolerar que la persona
beneficiada con el permiso haga o no haga lo que expresamente se
le ha permitido.
El mandato o imperatividad de la ley permisiva radica en la
imposicin a los sujetos pasivos de tolerar una accin u omisin de
otra persona.
En doctrina, autores niegan razn de ser a las normas
permisivas puesto que en derecho privado puede hacerse todo
aquello que no est sujeto a leyes imperativas o prohibitivas. Al
respecto se seala que las normas permisivas cumplen con la funcin
de dejar clara constancia de que la disposicin prohibitiva o
imperativa que exista ha sido derogada.
Las leyes permisivas tampoco tienen sealada una sancin
especfica y habr que analizar en cada particular cual ser la
sancin o si la misma ley la establece.
La renuncia en el derecho civil.
Importante aqu es el artculo 12 del CC que dice relacin con
la renuncia de los derechos que las leyes confieren a las personas.
La renuncia se refiere a los derechos y no a la ley, lo que equivaldra
a su derogacin, lo que no puede hacerse por simple voluntad de las
partes.
Para que proceda la renuncia de derechos, deben cumplirse
con las condiciones que seala el artculo 12, esto es, debe tratarse
de derechos que slo miren al inters individual del renunciante y que
no est prohibida su renuncia.
La renuncia presenta las siguientes caractersticas:
-

Es un acto de abdicacin
15

Es un acto unilateral, pues para su generacin y para que

pueda producir efectos, basta con la sola voluntad del
renunciante

Slo se admite la renuncia especfica y no la concedida en

trminos generales, es decir, se puede renunciar a derechos
determinados, pero no a todos los derechos que se tengan

Est exenta de formalidades, salvo que la renuncia verse

sobre inmuebles o derechos relativos a ellos pues, en tal
caso, se requiere escritura pblica.

Es un acto abstracto, tiene validez por s mismo con

prescindencia de los motivos que el titular haya tenido
para efectuar la renuncia.

El solo hecho de no ejercer un derecho no implica su

renuncia. Sin embargo, la renuncia de un derecho puede ser expresa
o tcita, esto es, puede efectuarse en trminos formales y explcitos,
o bien, puede deducirse de ciertos actos o acciones del renunciante.

Es, por regla general, voluntario.

Es irrevocable

En cuanto a los efectos de la renuncia de un derecho, estos

pueden ser bastante variados.
En ciertos casos, el derecho que se renuncia se pierde y ya
no puede ser adquirido por otro, sin embargo, en otros casos, el
derecho renunciado va a ser adquirido por otra persona, como ocurre
en el caso que un heredero renuncia a sus derechos en que su parte
incrementa la de los dems herederos.
Hay casos en que la ley faculta expresamente la renuncia de
ciertos derechos como ocurre con el usufructo, el derecho de uso y
habitacin, las servidumbres, la fianza y la hipoteca.
Si bien no pueden renunciarse aquellos derechos que no
miran nicamente al inters individual del renunciante, como por
ejemplo, la patria potestad, tampoco pueden renunciarse los
derechos cuando la ley prohibe expresamente su renuncia, como
ocurre con el derecho de la mujer de solicitar la separacin de bienes.
La renuncia del derecho no es lo mismo que su no ejercicio;
el no ejercicio del derecho consiste en mantenerse en un estado
pasivo, en cambio, la renuncia es la abdicacin del derecho de
manera que ya no podr ejercerse con posterioridad.

Debe s tenerse presente, que por ser la renuncia una

situacin de excepcin, debe siempre interpretarse restrictivamente
por lo que queda restringida al caso especfico y no puede
extenderse a otro por muy similar que sea.

C) La Interpretacin de la Ley
Generalidades
La interpretacin de la ley es la determinacin del verdadero
significado, alcance, sentido o valor de la ley frente a las situaciones
jurdicas concretas a que dicha ley debe aplicarse.
Mediante la interpretacin se adapta la norma legal a la
prctica, a la realidad.
Por lo mismo, no slo se interpretan las normas oscuras o
ambiguas, sino tambin las claras. Toda ley requiere interpretacin.
La interpretacin no presupone una dificultad en la
inteligencia de la ley. La aplicacin de la ley implica siempre una labor
intelectual para resolver el caso particular y concreto con la frmula
general y abstracta dada por el legislador, de manera que no es
posible aplicar la norma sin su previa interpretacin.
Clasificacin de la interpretacin de la ley.

16

1.- Atendido a su reglamentacin, se distingue entre sistema de

interpretacin reglado y no reglado.

De acuerdo con la interpretacin extensiva, la ley se aplicar

a ms casos de los que parecen comprender sus trminos literales.

El arte de la interpretacin jurdica, que se denomina

Hermenutica Legal, debe realizarse obedeciendo a ciertos principios
o lneas directivas. Cuando stas se encuentran determinadas por el
legislador, tenemos un sistema de interpretacin reglado; de lo
contrario, uno no reglado. El Cdigo Civil Chileno ha adoptado un
sistema de interpretacin reglado.

La interpretacin restrictiva da como resultado la aplicacin

de la ley a menos casos de los que resultan de su tenor literal, esto
es, no se extender la aplicacin de la ley a un caso que, segn las
literales palabras de la ley, parece estar comprendido por ella, pero
realmente no lo est.

Ambos sistemas tienen ventajas e inconvenientes. El sistema

reglado evita la arbitrariedad; pero amarra al juez en cuanto a los
medios para indagar el sentido y alcance de la ley. El sistema no
reglado proporciona al juez un campo ms amplio para ejercitar su
inquisicin y le permite amoldar la ley con mayor facilidad al momento
en que se vive; pero puede prestarse a la arbitrariedad. Se contesta a
esta objecin diciendo que es difcil que tal abuso se produzca,
porque existen recursos para reclamar de los agravios.

3.- Atendiendo al sujeto que interpreta.

2.- Atendiendo a su resultado.

De acuerdo con el resultado a que llegue la interpretacin,
cabe distinguir: interpretacin declarativa, restrictiva y extensiva.
En efecto, si el proceso interpretativo consiste en la
investigacin de la voluntad de la ley expresada en una frmula, que
puede ser inadecuada, el resultado de la indagacin ser
necesariamente uno de estos 3: o reconocer que la frmula o
trminos literales coinciden exactamente con el pensamiento legal
(interpretacin declarativa) o en comprobar que expresa menos de lo
fue querido (interpretacin extensiva), o que expresa ms de lo que
realmente est en el alcance de la ley (interpretacin restrictiva)
Segn la interpretacin declarativa, la ley se aplicar a todos
los casos que expresan sus trminos o tenor literal, ni a ms ni a
menos.

Segn de quien emane, la interpretacin es doctrinal (o

privada) y de autoridad (o pblica).
La interpretacin doctrinal es producto de los particulares; la
de autoridad emana de la autoridad pblica. La diferencia entre una y
otra es que sta ltima obliga; aqulla no.
La interpretacin de autoridad se divide en judicial o por va
de decisin especial e interpretacin legal, autntica o por va de
disposicin general.
El artculo 3 del CC reconoce estas dos clases de
interpretacin: solo toca al legislador explicar o interpretar la ley de
un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren.
En nuestro ordenamiento, la interpretacin legal es la nica
que tiene fuerza obligatoria respecto de todos, en cambio, la fuerza
obligatoria de la interpretacin judicial est restringida, slo vale para
las partes del juicio en que se dicta sentencia y para el caso concreto.

3.1.- Interpretacin Doctrinal

La interpretacin privada o doctrinal se manifiesta en los
tratados, en las revistas jurdicas y en la ctedra.
17

El producto elaborado de esta forma escrita u oral es lo que

se denomina doctrina, palabra que tambin denota al conjunto de
personas que participan en la labor de interpretacin privada.
Esta interpretacin es libre porque es puramente terica y la
ms fecunda, sin embargo, carece de fuerza obligatoria y slo posee
valor moral, cuya intensidad depende del prestigio del intrprete.

3.2.- Interpretacin de Autoridad : Judicial

Interpretacin judicial es la que emana de las sentencias de
los Tribunales de Justicia.
Su fuerza obligatoria slo alcanza a los litigantes respecto del
caso concreto sometido a la decisin del tribunal. Ni siquiera ata al
juez de manera que ste puede resolver en forma distinta casos
anlogos.

sta, como dice el artculo 9 del CC. Esto significa que debe aplicarse
desde la fecha de la ley interpretada.1
Uno de los problemas radica en que el legislador en algunas
ocasiones le da el carcter de interpretativa a leyes que no lo son.
Luego, no importa como se designe a una ley, sino que para
determinar si una ley es interpretativa hay que atender a la naturaleza
de la misma, en el sentido de si aclaran el sentido dudoso, oscuro o
controvertido de la ley interpretada.
Esto es fundamental para enfrentar el problema de la
retroactividad de la ley interpretativa. Al entenderse incorporada en
una ley anterior, podra decirse que rige para lo pasado, sin embargo,
tcnicamente no tiene efecto retroactivo porque se supone que esta
nueva ley slo viene a indicar lo que dice realmente la ley anterior y
no hay nada nuevo que rija hacia atrs, porque slo se limita a
aclarar.

Pero si bien es verdad que la decisin de tribunal alguno

tiene fuerza obligatoria general, ocurre que cuando la Corte Suprema,
en varios casos anlogos, aplica la ley en un mismo sentido, los otros
tribunales tienden a interpretar la disposicin respectiva en un mismo
sentido aun cuando legalmente no tienen obligacin de hacerlo.

Para que una ley pueda calificarse realmente de

interpretativa, debe limitarse a declarar el sentido de otra precedente,
pues si contiene normas nuevas o diversas, no puede atribursele tal
carcter. Luego, si una ley tiene el carcter de interpretativa, sta va
a ser retroactiva, en cambio, si es una ley modificatoria, sin ser
interpretativa, no puede tener efecto retroactivo, por lo tanto, en caso
de dictarse este tipo de leyes, afectando a derechos adquiridos por
una antigua ley, esta nueva ley ser inconstitucional.

3.3.- Interpretacin Autntica o Legislativa

Por otra parte, los derechos declarados por sentencia judicial

quedan firmes e invulnerables aunque hayan sido declarados en

Interpretacin autntica o legislativa es aquella en que el

legislador se propone determinar el sentido dudoso, oscuro o
controvertido de una ley antigua.
Por una ficcin legal se supone que la ley interpretativa forma
un solo cuerpo con la ley interpretada, se entiende incorporada en

Recordar el problema de si la ley interpretativa es o no retroactiva.

Algunos autores creen que jurdicamente no hay retroactividad, o que esta
es ms bien aparente o de hecho. La ley interpretativa no crea derecho
nuevo. Ambas leyes se identifican y se confunden en una sola, de forma tal
que en realidad no es la ley interpretativa la que rige el pasado, sino la
propia ley como siempre ha existido.
Otra opinin seala que la retroactividad es aparente, ms bien se
trata de una ficcin en el sentido que la ley interpretada se aplica como lo
seala la interpretativa.
1

18

contradiccin con el verdadero sentido de la ley en atencin a la cosa

juzgada,
La interpretacin autntica es la que tiene ms fuerza efectiva
y el alcance ms amplio, segn se desprende del artculo 3 del CC:
slo toca al legislador interpretar la ley de un modo generalmente
obligatorio.
Paralelo entre la interpretacin legislativa y la judicial.
a) Atendiendo al sujeto que interpreta, la interpretacin legislativa es
realizada por el legislador, en cambio la interpretacin judicial es
realizado por el juez.
b) En la interpretacin legislativa, el legislador desentraa el
verdadero sentido y alcance de una regla dictada por ellos mismos.
En la interpretacin judicial, el juez interpreta la norma dictada por
otro rgano.
c) La interpretacin legislativa, al realizarse mediante una ley, tiene
carcter general, lo cual se consagra expresamente en el art. 3 inc. 1
del Cdigo Civil. La interpretacin judicial, en cambio, es de efectos
relativos, en conformidad al art. 3 inc. 2 del Cdigo Civil. Hay una
excepcin, sin embargo, tratndose de las sentencias que recaen en
algunos actos de familia, principalmente respecto de las sentencias
que recaen sobre el estado civil. Se dice que estos tienen efecto erga
omnes.
d) La interpretacin legislativa se realiza a travs de una ley, en
cambio la interpretacin judicial se realiza mediante una sentencia
judicial.
e) La interpretacin legislativa, segn sealan algunos autores tienen
efecto retroactivo, en conformidad al art. 9 inc. 2 del Cdigo Civil, en
cambio, la interpretacin judicial no tiene efecto retroactivo.
f) Sin embargo, podra decirse que en algunas situaciones hay una
relacin entre la interpretacin judicial y aquella que pudiera realizar
el legislador. Incluso puede intervenir el Presidente de la Repblica.

Es lo que se conoce como el referendo al legislador. En efecto, el art.

5 del Cdigo Civil dispone que la Corte Suprema de Justicia y las
Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada ao, darn cuenta al
Presidente de la Repblica de las dudas y dificultades que les hayan
ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes, y de los vacos
que noten en ellas. Para ello se establece la inauguracin del ao
judicial. As entonces, a travs de esta norma se requiere que el
Poder Judicial le sealen al Presidente de la Repblica cuales son las
normas que al ser oscuras no puede drsele aplicacin, con el objeto
que se dicten las respectivas leyes interpretativas.
Elementos de la Interpretacin
Savigny distingue 4 elementos de interpretacin: gramatical,
lgico, histrico y sistemtico. Estas designaciones no indican 4
clases de interpretacin sino que se trata de operaciones diversas
que deben actuar juntas para llevar a cabo una clase de
interpretacin.
El elemento gramatical tiene por objeto la palabra, la cual
sirve de comunicacin entre el pensamiento del legislador y el
nuestro. La interpretacin de las palabras de la ley debe tener lugar
segn las reglas del lenguaje; de ah que se denomine elemento
gramatical.
El elemento lgico busca la intencin o espritu de la ley o las
relaciones lgicas que unen sus diversas partes. Dirgese a investigar
la ratio legis, es decir, el propsito perseguido por la ley, la razn que
la justifica, y la ocasio legis, o sea, las circunstancias particulares del
momento histrico que determinaron su dictacin
El elemento histrico tiene por objeto la indagacin del estado
del derecho existente sobre la materia a la poca de la confeccin de
la ley y el estudio de los antecedentes que tom en cuenta el
legislador antes de dictar la ley que se trata de interpretar.
El elemento sistemtico se basa en la interna conexin que
enlaza a todas las instituciones jurdicas y normas en una gran
19

unidad, es decir, busca la relacin entre la ley y el conjunto del

sistema legal, as como cual es el influjo que, en dicho sistema,
quiere ejercer.

parlamentarios, etc. (elemento histrico) Se estima que

en estos antecedentes puede encontrarse el
pensamiento legislativo.

Fuera de este esquema clsico de los elementos de

interpretacin, la doctrina moderna seala como otro elemento de
anlisis el DERECHO COMPARADO, es decir, analizar
ordenamientos jurdicos de otros pases que provengan de una
tradicin similar a la nuestra, o que de alguna manera hayan
inspirado a nuestro legislador.

c) La Conjetura, o sea, el juicio probable sobre la verdadera

intencin del legislador que se desprende del espritu
general de la legislacin y de la apreciacin lgica de las
consecuencias a que llevara cada una de las
interpretaciones en pugna.

Los mtodos de interpretacin

Existen diversos mtodos. Generalmente se agrupan en dos
categoras: por un lado, el mtodo lgico tradicional; y por otro los
llamados mtodos nuevos o modernos de interpretacin.
1.- METODO LGICO TRADICIONAL
Este mtodo pretende sobre todo acertar la voluntad de la ley
al momento de ser redactada y promulgada. Concentra la bsqueda
de la intencin del legislador en los textos legales, en sus palabras,
antecedentes y motivos, y tambin en la ilacin lgica o racional de
sus diversas disposiciones y del o los principios que las inspiran.

d) Otros procedimientos lgicos basados en el raciocinio:

argumentos a fortiori, por analoga, a contrario.
El mtodo lgico tradicional alcanza su cumbre en el siglo
XIX. Casi todos los juristas de la poca lo siguen y forman la Escuela
de la Exgesis.
Este mtodo tradicional, tambin llamado exegtico por el
apego y respeto religioso a los textos, tiene como mrito el presentar
todo un sistema para la interpretacin legal y es el que mejor permite
conocer los textos; pero en su contra se dice que conduce a la
petrificacin del Derecho porque deja a las normas jurdicas estticas
en la poca de su nacimiento y por ende, sin aptitud para moldear en
forma adecuada las nuevas realidades.

Este sistema se reduce a la mxima: las letras y los textos

ante todo!!

Se agrega que cuando la intencin del legislador es incierta,

tambin lo es la utilizacin de los medios destinados a descubrirla y
que a menudo esos medios contienen datos confusos y suelen llevar
a resultados contradictorios.

Para encontrar el pensamiento del legislador se vale de

diversos medios:

2.- METODOS MODERNOS: EL MTODO HISTRICO EVOLUTIVO

a) La Exgesis o explicacin gramatical y semntica de las

palabras empleadas en la ley (elemento gramatical). Se
supone que el legislador domina el lenguaje y a travs de
l exterioriza su voluntad.

Segn este mtodo, la ley no debe concebirse como la

voluntad de su autor; una vez dictada se independiza de ste,
adquiere existencia autnoma y pasa a vivir su propia vida, cuyo
destino es satisfacer un presente siempre renovado.

b) Los trabajos preparatorios tales como anteproyectos,

proyectos,
exposicin
de
motivos,
debates

El intrprete est llamado a hacer cumplir el fin de la ley,

respetando la letra de la ley, puede atribuirle un significado diverso
20

del originario, que responda a las nuevas necesidades de la vida

social. Ha de darse a la ley el sentido que tenga, no al momento de
dictarse sino, al momento de ser aplicada. No se trata de indagar lo
que quera el legislador sino que es lo que quiere la ley de acuerdo a
las exigencias actuales.
Su consigna es: Por el Cdigo Civil, pero ms all del Cdigo
Civil!!
Se critica este mtodo en cuanto construye las soluciones
deformando el sentido primitivo de la ley permitiendo al intrprete
sustituir la voluntad del legislador por otra, dando margen para que se
pierda objetividad y se impriman los puntos de vista personales en la
interpretacin. Con ello se puede degenerar en la arbitrariedad y
desaparece la certidumbre de la ley y con ello, la seguridad jurdica
de los particulares.

cosas, cuyo conocimiento otorgan los datos histricos, racionales,

ideales, utilitarios y sentimentales.
La investigacin del intrprete es libre y cientfica: libre,
porque se encuentra sustrada a la autoridad positiva de las fuentes
formales del derecho; cientfica, porque se apoya en elementos
objetivos que slo la ciencia puede revelar.
El mtodo anterior ha recibido grandes elogios porque
estructura un sistema claro, prudente y equilibrado. Sin embargo, se
le reprocha el apegarse demasiado a la intencin del legislador y, por
lo mismo, inmovilizar en el tiempo las normas jurdicas. Por lo dems,
se seala que permite al intrprete imponer sus opiniones y
tendencias en aquellos casos de oscuridad o vacos legales.
4.- MTODOS MODERNOS: MTODO POSITIVO TELEOLGICO

3.- METODOS MODERNOS: DE LA LIBRE INVESTIGACIN

CIENTFICA

Segn el mtodo positivo teleolgico, las normas jurdicas

tienen un fin prctico, y ste es el que debe indagar el intrprete, y no
la voluntad o intencin del legislador.

Este mtodo hace entrar en juego la interpretacin slo

cuando hay dudas sobre el sentido de la norma. Tal sentido se
determina de acuerdo con la intencin del legislador, que revelan las
circunstancias dominantes a la poca de dictacin de la ley,
reconstruyendo el pensamiento que habra tenido el legislador si
hubiera conocido la dificultad que se presenta en la actualidad.

Si el caso o la relacin jurdica no estn regulados por la ley,

deben solucionarse con la norma que se encuentre ms adecuada, la
cual se deducir de las necesidades mismas, de la observacin
objetiva y positiva de los hechos, de la ponderacin de las exigencias
reales y de las utilidades prcticas.

La discrepancia de este mtodo con el mtodo clsico se

presenta frente a las oscuridades insalvables de la ley y a los vacos
o lagunas de sta.
En tal caso, de acuerdo con el mtodo de la libre
investigacin cientfica, resulta intil buscar una intencin legislativa
que no ha existido.
El intrprete debe sortear la dificultad creando l mismo la
solucin adecuada al caso, tomando como criterio general de
orientacin la idea de justicia y se fundar en la naturaleza real de las

El defecto de este mtodo consiste en suponer que cada ley

tiene un fin propio y nico, y la verdad es que tanto la norma legal
como la conducta por ella regulada, suponen una cadena de mltiples
fines sucesivamente articulados.
5.- MTODOS MODERNOS: DE LA JURISPRUDENCIA DE LOS
INTERESES
Segn muchos, no es sino la versin ms moderna del
mtodo teleolgico.
21

Parte de la base de que las leyes son resultantes de los

intereses materiales, nacionales, religiosos y ticos que luchan dentro
de una comunidad jurdica.
Consecuentemente, el intrprete, para resolver una cuestin,
debe investigar y ponderar los intereses en conflicto, y dar
preferencia al que la ley valore ms. Para tal efecto debe tener como
gua e inspiracin los intereses que son causa de la ley, dejando de
lado la letra de sta y los pensamientos subjetivos de su autor.
A este mtodo se le reprocha haber olvidado que en un gran
sector del Derecho los intereses de los individuos no se toman en
cuenta, porque prima la idea de comunidad o porque simplemente no
hay lucha de intereses.
Tambin se le imputa el desconocer ciertos valores
esenciales como la justicia, el bien comn y la seguridad jurdica.
Finalmente se indica que la valoracin que debe efectuarse
de los intereses en juego implica una apreciacin subjetiva y el
consiguiente peligro de arbitrariedad.
6.- MTODOS MODERNOS: MTODO DE LA ESCUELA DEL
DERECHO LIBRE
No se trata de un simple mtodo de interpretacin, sus
planteamientos son muchos ms vastos: abarcan en general la
elaboracin y la creacin del Derecho.
Sus premisas centrales y ms compartidas son las
siguientes:
-

Las primeras fuentes del derecho no son las fuentes

oficiales del Estado, sino las reales, constituidas por los
hechos y fenmenos de la realidad social. Las fuentes
formales se limitan a comprobar las fuentes reales, de
manera que estn subordinadas a estas ltimas.

El Derecho est en la conciencia colectiva del grupo

social en que se genera y el juez se limita a descubrirlo

mediante el estudio de las circunstancias que le dan

nacimiento.
-

El intrprete y el juez deben prescindir de la ley cuando

su texto no es claro y adquieran el convencimiento que el
legislador no habra resuelto el conflicto presente en el
sentido que le dio a la ley.

El juez, persiguiendo como fin ltimo la realizacin de

justicia, debe, ante los vacos legales, crear libremente la
solucin del caso concreto sometido a su conocimiento.

A este mtodo se le critica la falta de certidumbre y seguridad

que proporcionan las reglas formales; el llevar a una anarqua jurdica
por medio de soluciones subjetivas de los jueces; y el olvidar
principios bsicos que regulan la vida jurdica colectiva.
Reglas que da el Cdigo Civil sobre la Interpretacin
El Cdigo Civil en su ttulo preliminar, artculos 19 a 24,
contiene varias reglas que versan sobre los diversos elementos del
proceso interpretativo.
Su objeto es dar a los jueces una norma que les sirva de gua
en el descubrimiento del sentido y alcance de la ley.
1.- ELEMENTO GRAMATICAL
Dice el artculo 19: Cuando el sentido de la ley es claro, no
se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu.
Frente a esta disposicin el primer problema es determinar
cundo existe claridad en la ley.
Es clara la ley cuando su tenor literal es claro? Es evidente
que este no es el sentido de la disposicin. Por ello el cambio que
introdujo Andrs Bello con relacin del artculo 13 del Cdigo de la
Luisiana del que fue tomada esta disposicin. Mientras ste deca
Cuando la ley es clara y libre de toda ambigedad, el artculo 19 de
22

nuestro Cdigo habla del sentido de la ley El precepto hace una

clara distincin entre el sentido de la ley y su tenor literal.
Por lo tanto la claridad a que el precepto se refiere es a una
claridad de sentido, de contenido y alcance jurdico de la norma, y no
a su claridad gramatical. La disposicin puede ser gramaticalmente
perfecta y, sin embargo, su sentido jurdico puede ser oscuro,
ambiguo o contradictorio.
La determinacin del sentido de la ley implica que debe
efectuarse siempre un proceso de interpretacin. Es imposible
establecer a priori que el sentido de la ley es claro si sta no se
interpreta para establecer dicho sentido.
Para que el sentido de una ley se estime claro, no basta que
la parte consultada (un artculo) est redactado en trminos que no
provoquen duda; tambin es menester que no haya otro precepto que
lo contradiga, porque si lo hay, el sentido de la ley no es claro, ya que
ste resulta del conjunto de disposiciones y no de una aislada.
El sentido de la ley es claro cuando el alcance de la
disposicin se entiende de su sola lectura, sea porque considerada
aisladamente de las dems no origina dudas, sea porque relacionada
con ellas no denota discordancia.
Con todo el concepto de claridad es relativo; hay leyes que
son claras en su texto abstracto, pero que enfrentadas con los
hechos de la realidad, se tornan oscuras por virtud de esos hechos.
En esta etapa que puede llamarse de valorizacin, el juez
puede llegar a la conclusin que el texto o tenor literal de la norma
refleja exactamente su alcance jurdico frente a las circunstancias
especficas del conflicto que debe resolver. En tal caso el intrprete
aplicar la norma de acuerdo a su tenor literal.
Pero puede suceder que el tenor literal de la norma no
corresponda al alcance jurdico que el juez le ha asignado en su
proceso de valorizacin. En tal caso deber separarse del tenor literal
y establecer el alcance jurdico de acuerdo con los otros elementos
de interpretacin.

Para establecer el tenor literal de la ley el Cdigo da algunas

normas sobre la forma de establecer el significado de las palabras en
sus artculos 20 y 21.
En cuanto al sentido en que deben tomarse las palabras de la
ley, la regla general, de acuerdo al artculo 20 del CC es que las
palabras se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso
general de las mismas palabras.
Sentido natural y obvio, ha dicho la jurisprudencia es el que
da a las palabras el Diccionario de la Academia Espaola.
Pero puede suceder que el mismo legislador defina una
palabra y le d un sentido diverso al que tiene en el lenguaje
corriente, y en tal caso debe preferirse el significado legal. As lo dice
el artculo 20 en su segunda parte pero cuando el legislador las haya
definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su
significado legal.
Por otra parte, conforme al artculo 21 del CC las palabras
tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den
los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca
claramente que se han tomado en sentido diverso.
Es frecuente el caso en que la ley da otro significado que el
tcnico a las palabras de una ciencia o arte. As, el Cdigo Civil en
varios preceptos habla del demente para referirse al enfermo mental
que por la gravedad de su trastorno psquico, debe estimarse
incapaz; sin embargo, la psiquiatra da un significado ms especfico
al trmino demente, pues llama as al que sufre un proceso de
prdida de sus facultades psquicas, especialmente de la inteligencia,
por causas sobrevenidas durante el curso de su vida.
Corresponder al intrprete determinar si la palabra se ha
utilizado en su sentido tcnico o vulgar, y, en el primer caso,
determinar cul es ese significado tcnico.

23

2.- ELEMENTO HISTRICO

Para determinar el sentido de la ley el intrprete puede
tambin buscar su intencin o espritu en la historia fidedigna de su
establecimiento. Se encontrara consagrado en la parte final del inc.
2 del art. 19.
Lo que se busca al recurrir a esta historia fidedigna es
determinar la razn o espritu de la ley y no la intencin subjetiva del
legislador. Este elemento histrico de interpretacin se puede analizar
desde un doble punto de vista. La jusrisprudencia ha sealado que la
historia fidedigna del establecimiento de la ley hay que buscarla en la
discusin habida en el Congreso al tiempo de tratarse el proyecto; los
informes de las comisiones respectivas; las actas de las sesiones de
los cuerpos legislativos y de dichas comisiones informantes; el
mensaje con que se acompaaron los proyectos; la opinin del autor
de la ley emitida antes o al tiempo de su dictacin en forma
extraoficial y de la cual hay testimonio; la fuente de la ley y la opinin
de los tratadistas considerada por el legislador.
Un segundo aspecto del elemento de interpretacin histrico
se refiere al estado del derecho existente al momento de dictarse la
ley. Por ej. La relacin Estado-Iglesia, la revolucin industrial, etc.
3.- ELEMENTO LGICO
El elemento lgico est contemplado en el inciso 2 del
artculo 19 y en el inciso 1 del artculo 22.
Dice la primera disposicin: Pero bien se puede, para
interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o
espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia
fidedigna de su establecimiento.
El inciso 1 del artculo 22 concuerda plenamente: El
contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus
partes de manera que haya entre todas ellas la debida
correspondencia y armona.

La intencin de la ley es la determinacin de su voluntad en

orden a un fin. Esta finalidad es la finalidad objetiva de la ley. Lo que
debe buscarse es la finalidad manifestada claramente en la propia
ley.
El inciso 2 del artculo 19 emplea el trmino expresin. El
artculo del Cdigo de la Luisiana del que fue tomado este precepto,
usa la frase plural sus expresiones, indicando claramente que se
refiere al contenido conceptual de la disposicin. Este es
evidentemente el alcance tambin del artculo 19. el trmino
expresin no est tomado, como sostienen algunos, en el sentido
de trmino o palabra
Para la bsqueda de la intencin o espritu de la ley, el
intrprete debe utilizar alguna forma de raciocinio, ya que no puede
hacerlo intuitiva o arbitrariamente, sino que tiene que emplear al
efecto un proceso lgico.
Pero no se trata de lgica pura, ya que no se busca
determinar si una proposicin es verdadera o falsa, sino de
establecer si una norma tiene o no validez, esto es, si es o no
aplicable al caso que se juzga. Es indispensable no confundir la
lgica pura o formal con la lgica jurdica.
El juez ante una norma aparentemente aplicable debe ser si
se cumple su razn o espritu frente al caso especfico. Si no se
cumple debe abandonar la norma o valorizarla entendiendo su
sentido de modo se llegar a un resultado justo.
Ahora bien, la regla de hermenutica que establece el inciso
1 del artculo 22 significa que una disposicin legal no puede
considerarse aisladamente para su interpretacin.
La disposicin consagra un elemento especial de juicio para
buscar lgicamente el sentido de la ley. El sentido de la ley no puede
buscarse aislando una disposicin de otra, ni un inciso de un mismo
artculo de otros, ni mucho menos, tratndose de una sola regla,
separando una frase de las otras.

24

4.- ELEMENTO SISTEMTICO

LA ANALOGIA EN EL DERECHO CIVIL.

El concepto filosfico de sistema es el de la correlacin de las

partes de un todo unitario y de las partes entre s.

La analoga en el campo del derecho civil lo podemos

encontrar con una doble funcin. La primera de ellas, en una funcin
interpretativa, tal como lo seala el Art. 22 inc. 2 del Cdigo Civil, en
caso que una ley tenga pasajes oscuros, la analoga va a utilizarse
con el objeto de que otra ley, que resuelva una situacin similar sirva
para determinar el verdadero sentido de la ley oscura.

Un sistema de esta naturaleza es imposible en el terreno

jurdico.
Por lo tanto si hablamos de interpretacin sistemtica, no
podemos referirnos a un sistema en el sentido puro de la palabra,
sino a algo mucho ms reducido: al conjunto de normas que se
refieren a unos mismos conceptos jurdicos, que conciernan a la
misma materia, que tengan una igual finalidad.
El elemento sistemtico se encuentra en el inciso 2 del
artculo 22 y en el artculo 24.
Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por
medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo
asunto.
En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o
contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu
general de la legislacin y a la equidad natural.
Bsicamente se dice que el espritu general de la legislacin,
equivale a los principios que informan el ordenamiento jurdico.
La equidad es el sentimiento seguro y espontneo de los
justo y de lo injusto. Luego, tanto los principios generales de derecho
como la equidad van a servir como elementos de interpretacin.
El artculo 24 se refiere a los pasajes oscuros o dudosos y
por lo mismo, algunos sealan que solo se puede recurrir a los
principios o a la equidad cuando existe una ley difusa, pero no
cuando existe un vaco legal. Otra parte de la doctrina estima que s
cabe recurrir a tales elementos cuando existe vaco, a travs de lo
que se conoce como analoga integradora.

La otra funcin que tiene la analoga es para colmar las

lagunas del derecho, es decir, acta como un elemento integrador de
derecho. A falta de ley que resuelva un asunto, se va a aplicar aquella
que resuelva una situacin similar, en el supuesto de hecho que
contiene la norma.
LAS LEYES
GENERALES

ESPECIALES

PREVALECEN

SOBRE

LAS

El Cdigo Civil reconoce este principio en sus artculos 4 y

13.
El artculo 4 seala que las disposiciones contenidas en los
Cdigos de Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems
especiales, se aplicarn con preferencia a las de este Cdigo.
Por su parte el artculo 13 dice que las disposiciones de una
ley relativas a cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las
disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las una s y las
otras hubiere oposicin.
LO FAVORABLE U ODIOSO DE UNA DISPOSICIN NO DEBE
TOMARSE EN CUENTA PARA AMPLIAR O RESTRINGIR SU
INTERPRETACIN
Dice el artculo 23 del CC: Lo favorable u odioso de una
disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su
25

interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se

determinar por su genuino sentido y segn las reglas de
interpretacin precedentes.

B) Aplicacin de la Ley en el Tiempo

Este artculo tiene un fundamento histrico: en tiempos

antiguos lo odioso se restringa y lo favorable se ampliaba; como es
regla se prestaba para abusos, el Cdigo consider conveniente
abolirla expresamente.

La esfera normal de aplicacin de las normas jurdicas la

determina, por un parte, el territorio sobre el cual impera la autoridad
soberana que las dicta, y por otra, el tiempo que media entre el da
que la norma empieza a regir y aqul en que cesa su fuerza
obligatoria.

Reglas Prcticas de Interpretacin: Aforismos Jurdicos

Respecto a la vigencia y obligatoriedad de la ley en el tiempo,

pueden distinguirse tres periodos:

1. Regla de la analoga o argumento a pari. El aforismo dice

donde existe la misma razn, debe existir la misma
disposicin.
2. Argumento de la no distincin que se contiene en la
siguiente frase: donde la ley no distingue, no es lcito al
intrprete distinguir.
3. Argumento de mayor razn, conocido en latn como a
fortiori que se explica en la siguiente frase: quien puede
lo ms, puede lo menos; a quien le est prohibido lo
menos, le est prohibido lo ms.
4. Argumento de la contradiccin (a contrario censu) y que
se traduce en la frase lo que la afirma sobre una cosa lo
niega de la contraria y viceversa Este argumento es el
menos prudente de todos por cuanto las afirmaciones de
la ley normalmente no llevan consigo ni implican
negaciones.
5. Argumento del Absurdo, en virtud del cual debe
rechazarse toda interpretacin que conduzca a un
resultado ilgico o absurdo.

Nociones Previas

el que media entre su entrada en vigor y su derogacin

el anterior a su entrada en vigor

el posterior a su derogacin

Normalmente una ley se hace obligatoria y comienza a

aplicarse desde el da de su entrada en vigencia, o sea, desde la
fecha en que se publica o desde una posterior que la misma ley
establece, y su vigencia dura hasta que es derogada o hasta que
acaece el hecho que fija su extincin. La ley rige indudablemente
todos los actos y hechos que se realizan durante ese periodo.

Efecto Retroactivo de la Ley y Efecto Inmediato

Cuando la ley nueva alcanza con sus efectos al tiempo
anterior a su entrada en vigor, penetrando el dominio de la norma
antigua, se dice que tiene efecto retroactivo, porque la ley vuelve
sobre el pasado.
La retroactividad se define entonces como la prolongacin de
la aplicacin de la ley a una fecha anterior a la de su entrada en vigor.
Cuando la ley nueva rige sola el provenir desde el da de su
entrada en vigor se dice que dice que tiene efecto inmediato. En tal
caso la ley no permite ms la subsistencia de la ley antigua, ni
26

siquiera para las situaciones jurdicas nacidas en el tiempo en que

esta ltima rega; los efectos de ellas producidos despus de la
entrada en vigor de la nueva norma, quedan sujetos a sta, en virtud
del efecto inmediato.
El efecto inmediato debe considerarse como la regla general.
El efecto inmediato se justifica por la necesidad de seguridad jurdica
ya que no se concibe que leyes diferentes puedan regir
simultneamente situaciones jurdicas de la misma naturaleza, lo que
constituira un peligro para el comercio jurdico.

cada instante puestos en discusin, modificados o suprimidos por un

cambio de la legislacin.
El principio de irretroactividad se encuentra consagrado en el
Cdigo Civil y no en la Constitucin y, por lo tanto, no obliga al
legislador.
De manera que en principio, el legislador es totalmente libre
para dictar leyes retroactivas, pero hay dos materias en que no puede
hacerlo:

Los hechos, relaciones o situaciones jurdicas que han

surgido y producido todos sus efectos bajo el imperio de la ley
antigua, no son naturalmente, alcanzados por la nueva norma.

1) En Derecho Penal, de acuerdo a lo dispuesto en el

artculo 19 N3 de la CPE que en su inciso 7 seala que
ningn delito se castigar con otra pena que la que
seale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetracin, a menos que la nueva ley favorezca al
afectado. De manera que existe un mandato
constitucional que impide al legislador dictar leyes con
efecto retroactivo.

Pero el problema se presenta con respecto a los hechos,

relaciones o situaciones que han nacido al amparo de los preceptos
de une ley y por la razn que sea, vienen a desarrollarse o a producir
todos o algunos de sus efectos cuando dicha norma ya no rige y tiene
imperio otra nueva. Qu ley debe aplicarse? La antigua o la
nueva?

2) En materia de Derecho de Propiedad, conforme al 19

N24 de la CPE que garantiza el derecho de propiedad
en sus diversas especies sobre toda clase de bienes,
corporales e incorporales. Si el legislador dictara leyes
retroactivas que afectaran el derecho de propiedad
estara vulnerando la Constitucin.

El artculo 9 del CC contiene al respecto un principio

universalmente aceptado. Dice: La ley puede slo disponer para lo
futuro, y no tendr jams efecto retroactivo.

Tomando como base el artculo 19 N24 y lo que

establece el art. 583 y 576 CC, se ha elaborado una
doctrina denominada Propietarizacin o cosificacin de
los Derechos de acuerdo con la cual, en la medida que
sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de
propiedad (y las cosas incorporales son derechos reales
y personales), las personas tienen derecho de propiedad
sobre sus derechos y si se afectan sus derechos, se
estara vulnerando su derecho de propiedad sobre tales
derechos. De manera que tampoco pueden dictarse leyes
retroactivas que afecten los derechos de las personas.

El Principio de la No Retroactividad de las Leyes

El principio es, entonces, que la ley no puede regir hechos,

relaciones o situaciones sucedidos con anterioridad a la fecha de su
entrada en vigencia. Este principio se conoce como PRINCIPIO DE
IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES o DE LA NORETROACTIVIDAD DE LAS LEYES.
Este principio en la seguridad jurdica, pues ninguna
confianza o seguridad podran tener los particulares si sus derechos,
su condicin personal y los efectos de sus actos o contratos fueran a

27

Leyes que poseen Efecto Retroactivo

1 Aquellas a las cuales el legislador declara expresamente
retroactivas. Es decir el legislador le atribuye expresamente efectos
retroactivos.

La situacin se complica cuando el legislador omite

incorporar disposiciones transitorias que den solucin a estos
problemas y en tal caso corresponder al juez determinar los efectos
de la nueva ley en el tiempo. Y ha de hacerlo, a la luz de lo dispuesto
en el artculo 9 del CC, de tal modo que no le d efecto retroactivo.
Aqu surge el problema en cuanto a qu principios o criterios
le servirn de gua al juez para lograr este objeto?

2 Tienen una especie de efecto retroactivo las Leyes

Interpretativas de acuerdo al inciso 2 del art. 9 del CC que seala
que las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se
entendern incorporadas en stas; pero no afectarn en manera
alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el
tiempo intermedio. Sin embargo, en este caso no puede hablarse
propiamente de retroactividad porque en virtud de la ficcin legal que
establece al inciso 2 del art. 9 del CC, la ley interpretativa forma
parte de la ley interpretada de manera que la ley interpretativa debe
aplicarse desde la fecha de la ley interpretada; mientras que la
retroactividad entraa un conflicto entre dos leyes de diversas fechas.

Los criterios ms importantes son la teora de los derechos

adquiridos y de las meras expectativas (teora clsica) y la Teora de
Paul Roubier

3 Tienen efecto retroactivo las leyes penales en la medida

que favorezcan al inculpado.

De manera que el juez no debe aplicar la nueva ley en una

controversia que recae sobre un derecho adquirido bajo la ley
precedente; pero puede hacerlo si el juicio versa sobre un hecho que
bajo la ley antigua solo constitua una mera facultad legal o una
simple expectativa.

4 Pueden tener efecto retroactivo las llamadas Leyes

Confirmatorias que son aquellas que tienen por objeto validar actos
que bajo el imperio de la ley anterior adolecan de nulidad.
Es muy frecuente que al dictar una ley que viene a regular lo
que se rega por otra ley anterior, el legislador incorpore
Disposiciones transitorias, que son normas destinadas a regular las
situaciones de conflicto que puedan producirse a raz del cambio de
legislacin.
Por lo anterior, cuando se plantea el problema de la
retroactividad e irretroactividad de la ley, lo primero que se debe
examinar es si esa ley contiene normas de carcter transitorio que
regulen esa situacin y que sealen la solucin a los problemas que
puedan presentarse.

Teora de los Derechos Adquiridos y de las Meras Expectativas

Esta teora puede enunciarse de la siguiente manera: una ley
es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares
constituyen derechos adquiridos en virtud de la ley antigua; pero no lo
es cuando slo vulnera meras facultades legales o simples
expectativas.

Se entienden por derechos adquiridos, todos aquellos

derechos que son consecuencia de un hecho aptos para producirlos
bajo el imperio de la ley vigente al tiempo de su ejecucin y que han
entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona,
sin que importe la circunstancia de que la ocasin de hacerlos valer
se presente en el tiempo en que otra ley rige.
Los derechos adquiridos ingresan al patrimonio ya sea por un
hecho o acto del hombre (por el ejemplo, el derecho a un crdito nace
en virtud de un contrato) o directamente por el ministerio de la ley
(aquellos que se obtienen ipso iure)
28

Las facultades legales constituyen el supuesto para la

adquisicin de derechos y la posibilidad de tenerlos y ejercerlos,
como, por ejemplo, la capacidad de obrar, la facultad de testar, etc.
Las simples expectativas son las esperanzas de adquisicin
de un derecho fundado en la ley vigente y an no convertidas en
derecho por falta de algunos de los requisitos establecidos en la ley;
por ejemplo, la expectativa a la sucesin de una persona viva.
En conclusin, la nueva ley no puede lesionar (salvo que el
legislador le haya dado expresamente efecto retroactivo) los
derechos adquiridos; pero s puede vulnerar las facultades legales y
las simples expectativas, porque ni estas ni aquellas constituyen
derechos que hayan entrado definitivamente a formar parte del
patrimonio de una persona.
A esta teora se le formulan algunas crticas:
-

Ella es aplicable solo a los derechos que se incorporan al

patrimonio de las personas, y se incorporan al patrimonio
de las personas slo los derechos privados, y ni an
estos en su totalidad. Luego, se sustraen del principio de
la irretroactividad los derechos que emanan del derecho
pblico, que no pueden dar lugar a derechos adquiridos.

A veces es sumamente difcil hacer una clara diferencia

entre el derecho adquirido, facultad legal y meras
expectativas.

Esta teora no soluciona los problemas respecto de los

derechos que, siendo privados, son extrapatrimoniales
como ocurre con las normas del derecho de familia.

La Teora de Paul Roubier

El sistema de Roubier reposa sobre la distincin entre efecto
retroactivo y efecto inmediato.

como la posicin que ocupa un individuo frente a una norma de

derecho o a una institucin jurdica determinada.
Esta nocin supera el trmino de derecho adquirido porque
no entraa forzosamente un carcter subjetivo; y es superior a la
nocin de relacin jurdica que presupone una relacin directa entre
dos personas, lo que no ocurre con la situacin jurdica que puede
ser unilateral y oponible a todos.
Toda situacin jurdica puede ser sorprendida por la nueva ley
en diversos momentos, ya sea en el de su constitucin, o en el de su
extincin, o en el momento en que produce sus efectos.
La ley tendr efecto retroactivo cuando pretenda vulnerar:
-

una situacin jurdica ya constituida

los efectos producidos por una situacin jurdica

constituida

la constitucin y efectos de una situacin jurdica ya

extinguida

En tanto que una ley no tiene efecto retroactivo sino

inmediato (que es la regla general) cuando alcanza una situacin
jurdica aun no constituida o cuando vulnera los efectos no
producidos por una situacin jurdica constituida, o cuando dice
relacin con la extincin de una situacin jurdica constituida pero an
no extinguida.
La regla general es el efecto inmediato, pero debe
considerarse una excepcin muy importante, cual es que el efecto
inmediato no afecta a los contratos vigentes en la medida que su
contenido queda entregado a la voluntad creadora de las partes. En
cambio, los contratos que no tienen otro efecto que provocar la
aplicacin de un estatuto legalmente establecido, quedan sometidos
a la nueva ley desde su entrada en vigor. As sucede con los
contratos del derecho de familia, como matrimonio, adopcin, etc.

El problema radica en determinar la accin de la ley frente a

las situaciones jurdicas, trmino ms amplio que puede definirse
29

PRIMERO
Ley sobre efecto el retroactivo de las leyes
La Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, de 7 de
octubre de 1861, tiene por objeto, como lo dice su artculo 1, decidir
los conflictos que resulten de la aplicacin de leyes dictadas en
diversas pocas.
Partiendo del principio consagrado en el artculo 9 del CC, no
hace ms que deducir sus consecuencias. Se funda en la teora de
los derechos adquiridos y meras expectativas, pero en algunos
puntos se aparta de sus soluciones y establece otras que han
parecido ms justas y adecuadas al legislador.
Leyes sobre el Estado Civil
El artculo 304 del CC define el estado civil como la calidad
de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos y
contraer ciertas obligaciones civiles.
Se critica esta definicin porque es muy similar a la de
capacidad por lo que la doctrina entrega otras definiciones.
En definitiva, puede decirse que el estado civil es la calidad
permanente que ocupa un individuo en la sociedad en orden a sus
relaciones de familia y que lo habilita para ejercer ciertos derechos y
contrae ciertas obligaciones civiles.
Para analizar el problema de la retroactividad respecto de las
leyes que rigen el estado civil, es preciso distinguir:
PRIMERO: entre el estado civil adquirido y el que an no lo
ha sido.
SEGUNDO: entre el estado civil mismo y las consecuencias
que de l derivan.

Conforme al artculo 3 de la LER el estado civil adquirido

conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin, subsistir
aunque sta pierda despus su fuerza.
Por ello, todas las personas casadas antes de 1884, fecha en
que rega el derecho cannico en lo relativo a la celebracin del
matrimonio, se consideran vlidamente unidas an despus de la
promulgacin de la Ley de Matrimonio Civil.
La Teora Clsica no puede explicar satisfactoriamente esta
solucin porque el estado civil no es un derecho patrimonial que
pueda incorporarse al patrimonio. En cambio, resulta lgica conforme
a la teora de Roubier, ya que el estado civil adquirido es una
situacin jurdica constituida que, por lo tanto, la nueva ley no puede
desconocer sin caer en la retroactividad.
El estado civil que todava no ha sido adquirido en el
momento del cambio de legislacin, slo puede serlo de acuerdo con
las nuevas leyes, segn se desprende del artculo 2 de la LER que
seala: las leyes que establecieran para la adquisicin de un estado
civil, condiciones diferentes de las que exiga una ley anterior,
prevalecern sobre sta desde la fecha en que comiencen a regir
Conforme a la teora clsica, la norma se fundamenta en que
mientras no se adquiera el estado civil, su adquisicin constituye una
mera expectativa.
Para Roubier, el hecho de que no se haya adquirido an el
estado civil significa que no se ha constituido la situacin jurdica y,
por ende, la ley puede perfectamente afectarla sin llegar a ser
retroactiva.
SEGUNDO
En cuanto a las consecuencias que derivan del estado civil, si
bien el estado civil en s mismo debe ser respetado por la ley nueva,
sus consecuencias se subordinan de inmediato a la ley nueva, sin
que esto importe retroactividad.
30

Por ello, el artculo 3 de la LER dispone que el estado civil

adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin,
subsistir aunque sta pierda despus su fuerza; pero los derechos y
obligaciones anexos a l, se subordinarn a la ley posterior, sea que
sta constituya nuevos derechos u obligaciones, sea que modifique o
derogue los antiguos.
De acuerdo a la teora clsica las facultades o aptitudes no
ejercidas que puedan emanar del estado civil son meras facultades
que la ley puede revocar.
De acuerdo a la Teora de Roubier, los derechos y
obligaciones anexos al estado civil son situaciones legales, es decir,
establecidas por la ley, y susceptibles, por consecuencia, de ser
modificadas por ella, en cualquier momento.
De acuerdo con lo visto la LER contiene en su artculo 3,
inciso 2; 4; 5 y 6 aplicaciones del efecto inmediato de la ley relativa a
las consecuencias del estado civil.
En consecuencia, las reglas de subordinacin y dependencia
entre cnyuges, entre padres e hijos, entre guardadores y pupilos,
establecidas por una nueva ley, sern obligatorias desde que ella
empiece a regir, sin perjuicio del pleno efecto de los actos
vlidamente ejecutados bajo el imperio de la ley anterior. (artculo 3)
La ltima parte de esta disposicin deja a salvo los actos
positivos realizados en uso de las facultades concedidas por la ley ya
que en tal caso, tales actos han pasado a formar derechos adquiridos
o situaciones jurdicas constituidas.
El artculo 4 manifiesta que los derechos de usufructo legal y
de administracin que el padre de familia tuviere en los bienes del
hijo, y que hubieren sido adquiridos bajo una ley anterior, se ajustarn
en cuanto a su ejercicio y duracin, a las reglas dictadas por una ley
posterior.
Dice el artculo 5: las personas que bajo el imperio de una
ley hubiesen adquirido en conformidad a ella el estado de hijos

naturales, gozarn de todas las ventajas y estarn sujeta a todas las

obligaciones que les impusiere una ley posterior.
Finalmente, el artculo 6 prescribe que el hijo ilegtimo que
hubiese adquirido derecho a alimentos bajo el imperio de una antigua
ley, seguir gozando de ellos bajo la que posteriormente se dictare;
pero en cuanto al goce y extincin de este derecho se seguirn las
reglas de esta ltima.
Este ltimo artculo constituye una excepcin al principio
general del artculo 3 ya que si los derechos anexos al estado civil ya
adquiridos se sujetan a la nueva ley, si la nueva ley no otorga derecho
de alimentos al hijo ilegtimo, debera ser privado de ste. Sin
embargo, el legislador cambio el criterio, probablemente en cuanto el
derecho de alimentos es el nico efecto que otorgaba el estado de
hijo ilegtimo.
Aplicacin de las Reglas del Estado Civil a las Personas
Jurdicas
Conforme al artculo 10 de la LER, la existencia y los
derechos de las personas jurdicas se sujetan a las mismas reglas
que respecto del estado civil de las personas naturales prescribe el
artculo 3 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes.
Leyes sobre Capacidad de las Personas
Capacidad es la aptitud legal de una persona para adquirir
derechos y para ejercerlos por s sola.
Es de dos clases: de goce y de ejercicio.
La capacidad de goce constituye la aptitud legal de una
persona para adquirir derechos, esto es, para poder ser su titular.
La capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona
para ejercer por s sola sus derechos, es decir, para utilizar las
facultades que las leyes le acuerdan.
31

La capacidad de goce queda sometida a las nuevas leyes de

manera que si una persona, de acuerdo con una ley, tiene aptitud
para adquirir derechos, la pierde si se dicta otra ley que niega esa
aptitud o exige otras condiciones para constituirla.
El principio fluye del artculo 7 de la LER: Las meras
expectativas no forman derecho.

El artculo 9 de la LER dice que los guardadores vlidamente

constituidos bajo el imperio de una legislacin anterior, seguirn
ejerciendo sus cargos en conformidad a la legislacin posterior,
aunque segn sta hubieren sido incapaces de asumirlos; pero, en
cuanto a sus funciones, a su remuneracin y a las incapacidades, o
excusas supervinientes, estarn sujetos a la legislacin posterior.

En consecuencia, la capacidad que una ley confiere a los

hijos ilegtimos de poder ser legitimados por el nuevo matrimonio de
sus padres, no les da derecho de legitimidad, siempre que el
matrimonio se contrajere bajo el imperio de una ley posterior, que
exija nuevos requisitos o formalidades para la adquisicin de ese
derecho, a menos que al tiempo de celebrarlo se cumpla con ellos.

En cuanto a las penas y sanciones en que por descuidada o

torcida administracin hubieren incurrido los guardadores, se les
sujetar a las reglas de aquella de las dos legislaciones que fuere
menos rigorosa a este respecto; las faltas cometidas bajo la nueva
ley se castigarn en conformidad a sta.

La capacidad de ejercicio, por su parte, es tambin una

facultad legal, el supuesto para ejercer derechos y, por lo tanto, la
nueva ley debera aplicarse inmediatamente. Pero nuestro legislador
se apart de los principios doctrinarios y estableci en el artculo 8
que el que bajo el imperio de una ley hubiese adquirido el derecho
de administrar sus bienes, no lo perder bajo el de otra, aunque la
ltima exija nuevas condiciones para adquirirlo; pero en el ejercicio y
continuacin de este derecho, se sujetar a las reglas establecidas
por la ley posterior.

Leyes sobre el Privilegio de la Restitucin in integrum

La capacidad de ejercicio, entonces, subsiste bajo el imperio

de la nueva ley, aunque est exija condiciones diversas para su
adquisicin que la anterior; pero su ejercicio, sus efectos, se rigen por
las disposiciones de la norma nueva. Indudablemente que stas no
alcanzan a los actos ejecutados con anterioridad a su vigencia.
Leyes Relativas a la Proteccin de las Personas
El Cdigo comprende bajo la denominacin de guardadores
a los que ejercen la tutela o curadura, y llama pupilo al que se haya
sujeto a una u otra.

La restitutio in integrum consista en un privilegio de ciertas

personas (menores, incapaces, personas jurdicas) que estaban
facultadas por la ley, atendiendo a razones de equidad, para pedir la
anulacin de un acto o contrato legtimamente celebrado, pero que
les haba reportado un dao en sus bienes, y para lograr,
consecuentemente, ser integradas a la misma situacin patrimonial
que tenan con anterioridad al acto lesivo.
La institucin dio margen para abusos y, a la postre, se volvi
contra los mismos privilegiados, porque nadie quera contratar con
ellos ante la posibilidad de perder despus los derechos adquiridos;
por eso el Cdigo Civil la suprimi de raz.
Segn el artculo 11 de la LER las personas naturales o
jurdicas que bajo una legislacin anterior gozaban del privilegio de la
restitucin in integrum no podrn invocarlo ni transmitirlo bajo el
imperio de una legislacin posterior que lo haya abolido.
La restitucin in integrum no ejercida no constituye derecho
sino mera expectativa.
Leyes Relativas a los Bienes
32

El principio en esta materia es que todo derecho real

adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subiste bajo el imperio
de una nueva ley; pero en cuanto a sus goces y cargas, y en lo
tocante a su extincin, prevalecen las disposiciones de la nueva ley.
El derecho incorporado al patrimonio en conformidad a la ley
vigente al momento de dicha incorporacin constituye derecho
adquirido; pero no as las facultades anexas de manera que pueda la
nueva ley someter dichas facultades a su imperio sin caer en
retroactividad.
Sin embargo, bajo apariencia de irretroactividad, el artculo 12
de la LER otorga efectos retroactivos pues al decir que el derecho
adquirido en conformidad a una ley se extinguir por lo medios que
seale una posterior, se est afectando el derecho en s mismo y no
slo las facultades que ste otorga.
De acuerdo a la Teora de Roubier, no obstante, el precepto
no tendra alcance retroactivo pues se tratara del establecimiento de
nuevas formas de extincin de una situacin jurdica existente.
Hay que tener presente que el derecho real ms importante
es el derecho de dominio, el que se encuentra protegido
constitucionalmente y respecto del cual no se pueden dictar leyes
retroactivas.
Leyes sobre la Posesin
La posesin es la tenencia de una cosa determinada con
nimo de seor y dueo, sea que el dueo o el que se da por tal
tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar
y nombre de l. El poseedor es reputado dueo, mientras otra
persona no justifique serlo.
La posesin presenta entre otras caractersticas, que no se
transfiere ni se transmite sino que cada persona la adquiere por s
misma en cuanto cumpla con los requisitos y condiciones que la ley
establece para ello.

La posesin adquirida bajo una ley anterior no se retiene,

pierde o recupera bajo el imperio de una ley posterior, sino por los
medios o con los requisitos sealados en esta (artculo 13 de la LER)
En este caso la irretroactividad es totalmente ilusoria; si
adquirida la posesin de una cosa bajo el imperio de una ley, no
puede conservarse bajo otra posterior sino por los medios que esta
ltima establece, es indudable que no puede hablarse de
irretroactividad.
Adems, si se adquiere la posesin bajo el imperio de una
ley que confiere ciertos medios para su proteccin y para recuperarla
en el caso de ser privado de ella, y posteriormente se dicta una nueva
ley que establece nuevas condiciones o requisitos para el ejercicio de
las acciones respectivas, hay que estarse a la nueva ley.
Sin embargo, la posesin no es un derecho, sino que una
situacin de hecho y, por consiguiente, a su respecto no puede
hablarse de un derecho adquirido ni tampoco de una situacin
jurdica constituida.
Derechos Deferidos bajo Condicin
De acuerdo al artculo 1473 del CC es obligacin condicional
la que depende de una condicin, esto es, de un acontecimiento
futuro que puede suceder o no.
El artculo 1479 seala que la condicin se llama suspensiva
s, mientras no se cumple, suspende la adquisicin de un derecho, y
resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.
La condicin se encuentra pendiente cuando el hecho futuro
e incierto que la constituye no se ha producido y fallida cuando es
seguro que el hecho futuro e incierto ya no se produjo.
De acuerdo al artculo 14 de la LER, los derechos deferidos
bajo una condicin que atendidas las disposiciones de una ley
posterior, debe reputarse fallida si no se realiza dentro de cierto
plazo, subsistirn bajo el imperio de sta y por el tiempo que sealare
33

la ley precedente, a menos que este tiempo excediese del plazo

sealado por una ley posterior contado desde la fecha en que sta
empiece a regir; pues en tal caso si dentro de l no se cumpliese la
condicin, se mirar como fallida.
La situacin puede resumirse as: se est al plazo de acuerdo
con el cual sea ms breve el lapso que falte para que se produzca la
caducidad de la condicin, sea el de la antigua o el de la nueva ley.
Para estos efectos, el plazo de la ley antigua se empieza a contar
desde que empez a correr; mientras que el plazo de la nueva ley
debe contarse desde que ella entr en vigencia.
Tratndose de la prohibicin de usufructos, usos,
habitaciones y fideicomisos sucesivos, de acuerdo al artculo 15 de la
LER, siempre que una nueva ley prohiba la constitucin de varios
usufructos sucesivos, y expirado el primero antes de que ella
empiece a regir, hubiese empezado a disfrutar la cosa alguno de los
usufructuarios subsiguientes, continuar ste disfrutndola bajo el
imperio de la nueva ley por todo el tiempo que le autoriza su ttulo;
pero caducar el derecho de los usufructuarios posteriores si los
hubiere.
La misma regla se aplicar a los derechos de uso y
habitacin sucesivos, y a los fideicomisos; sin perjuicio de lo que se
haya dispuesto o se dispusiere por leyes especiales relativas a
mayorazgos y vinculaciones.
Se cuestiona el fundamento de la norma del artculo 15 de la
ley en cuanto se discute si el derecho de los usufructuarios
posteriores constituyen meras expectativas. Si las constituyen, quiere
decir que el artculo 15 no hace ms que aplicar la regla general al
hacer caducar los usufructos posteriores. Pero si no forman meras
expectativas, significa que dicha disposicin se ha apartado del
principio general pues la nueva ley afectara derechos adquiridos.
Don Luis Claro Solar esta por esta ltima opinin.
Como fuere, corresponde, aplicar el artculo 769 del CC que
dispone: Se prohibe constituir dos o ms usufructos sucesivos o
alternativos. Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios

posteriores se considerarn como substitutos, para el caso de faltar

los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer
usufructo que tenga efecto har caducar los otros; pero no durar
sino por el tiempo que le estuviere asignado.
Leyes sobre Servidumbres
El artculo 820 del CC define lo que es servidumbre:
Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen
impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo.
Las servidumbres pueden ser legales, naturales o voluntarias.
Servidumbres naturales, como lo dice el artculo 831 del CC,
son las que provienen de la natural situacin de los lugares. En Chile
hay una sola de ellas y es la servidumbre de escurrimiento de aguas
lluvias, en virtud de la cual el predio ms bajo debe recibir las aguas
del predio ms alto, siempre que este escurrimiento se produzca por
obra de la naturaleza y no por accin del hombre.
Servidumbres legales son las que impone la ley y estn
reglamentadas en los artculos 839 a 879 del CC. La ms importante
es la llamada servidumbre de trnsito, que es aquella de la que goza
un predio que se halla destituido de toda comunicacin con el camino
pblico por la interposicin de otros predios, pudiendo su dueo
transitar por dichos otros predios, en cuanto fuere indispensable para
el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno
necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio.
Servidumbres voluntarias como su nombre lo indica son
constituidas por acuerdo de las partes, esto es, por un hecho del
hombre.
Conforme al artculo 16 de la LER las servidumbres
naturales y voluntarias constituidas vlidamente bajo el imperio de
una antigua ley se sujetarn en su ejercicio y conservacin a las
reglas que estableciere otra nueva.

34

La redaccin de la norma no es clara y deja mucho que

desear. Este artculo se refiere a las servidumbres naturales y
voluntarias, pero omite las servidumbres legales.
La referencia a las servidumbres voluntarias est de ms que
ellas son establecidas en virtud de un contrato y por lo mismo quedan
fuera del alcance de la ley, que en esta materia deja a los particulares
en entera libertad de constituir las servidumbres que quieran. En
consecuencia, ms que aplicar este artculo 16, se aplicar el artculo
22 de la LER.
Las servidumbres naturales dependen de la situacin de los
lugares y no de la ley por lo que es difcil hablar de su constitucin.
Las servidumbres legales, en cambio, son obligatorias y
deben constituirse en conformidad a la ley de manera que establecida
una servidumbre en conformidad a la legislacin vigente, no puede
posteriormente ser desconocida por una nueva ley que declare que
ella no es obligatoria, ya que se estara vulnerando un derecho
adquirido. La doctrina entiende que esto es lo que pretendi
establecer el legislador, an cuando no fue muy claro al respecto.
Tratando de la misma materia, el artculo 17 de la LER
establece que cualquiera tendr derecho de aprovecharse de las
servidumbres naturales que autorizare imponer una nueva ley; pero
para hacerlo tendr que abonar al dueo del predio sirviente los
perjuicios que la constitucin de la servidumbre le irrogare,
renunciando ste por su parte las utilidades que de la reciprocidad de
la servidumbre pudieran resultarle; a las cuales podr recobrar su
derecho siempre que restituya la indemnizacin antedicha.
Hay aqu un error manifiesto: el artculo habla de
servidumbres naturales, pero la verdad es que resulta claro que se
refiere a las servidumbres legales pues las servidumbres que autoriza
imponer la ley son las legales y no las naturales, que no son
impuestas por la ley sino que dependen de factores naturales
relativos a la situacin del predio.

Leyes Relativas a las Sucesiones

Las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo de su
apertura, esto es, por la ley que impera en el momento de la muerte
del causante.
Rige las sucesiones la ley vigente al tiempo de fallecer el
causante, porque es entonces cuando nace el derecho de los
herederos; antes solo tenan meras expectativas. Esto es tan claro,
que la ley seala como un caso de objeto ilcito, los pactos sobre
sucesin futura, esto es, los pactos que versen sobre los derechos
que posiblemente se tendrn en la sucesin de una persona que an
est viva.
Por consiguiente, dicha norma determina la capacidad e
incapacidad de los asignatarios, todo lo relativo a la desheredacin, al
derecho de transmisin y a la representacin; y en conformidad a ella
debe hacerse la reparticin de bienes.
La sucesin de una persona puede ser testada o intestada.
En la sucesin intestadas ser la ley la encargada de regular la
sucesin, en cambio, en la sucesin testada deber estarse a la
voluntad del causante expresada en su testamento, teniendo eso s
presente que en nuestro pas la libertad de testar se encuentra
restringida, de tal suerte que el testador debe respetar los derechos
de ciertos asignatarios, y si no lo hace, la ley va a pasar por sobre las
disposiciones testamentarias para hacerlos respetar.
Para estudiar las normas de retroactividad en materia
sucesoria, debe distinguirse entre la sucesin testada y la sucesin
intestada porque la ley seala reglas distintas para una y otra.
SUCESIN TESTAMENTARIA
Aqu es preciso distinguir en todo testamento:
-

requisitos externos o solemnidades que la ley exige para

la validez del testamento y para su prueba

requisitos internos, que dicen relacin con la capacidad y

la libre y espontnea voluntad del testador
35

disposiciones
testamentarias,
es
decir,
las
manifestaciones de voluntad en que el testador deja
herencias o legados

En cuanto a las solemnidades de los testamentos, seala el

artculo 18 de la LER, se regirn por la ley coetnea a su
otorgamiento.
En cuanto a los requisitos internos, el artculo 18 guarda
silencio en este punto. La doctrina entrega soluciones contradictorias.
Don Jos Clemente Fabres afirma que la capacidad y libre
voluntad del testador se rigen por la ley vigente al tiempo de la
muerte del testador. Porque el testamento es un simple proyecto que
no cobra eficacia sino con la muerte del testador; la ley seala
expresamente que las disposiciones del testamento estarn
subordinadas a la ley vigente a la poca de la muerte del testador y
tales disposiciones no son sino el efecto de la capacidad y de la libre
voluntad del testador. Luego, es necesario que tales capacidad y
voluntad hayan existido a la fecha en que dichas disposiciones se
entienden dictadas.
Don Luis Claro Solar opina que los requisitos internos del
testamento, esto es, la capacidad y libre voluntad del testador afectan
a la validez del testamento el da de su confeccin y en el da de la
muerte del testador, por lo tanto, es necesario que ste sea capaz,
segn la ley en vigor a la fecha del testamento, y adems segn la
ley vigente a la fecha de su muerte. Hasta esta ltima fecha el
testamento era un simple proyecto que la ley puede perfectamente
afectar, pero al mismo tiempo, es indispensable que este proyecto
haya sido regularmente formado el da de su confeccin porque la
nueva ley no podra validar un acto nulo en su origen.
En concepto del seor Alessandri, dentro de nuestra ley, lo
ms aceptable es que los requisitos internos del testamento se rijan
por la ley vigente al tiempo de su otorgamiento. Y si alguna duda
queda, ella desaparece a la luz del artculo 1006 del CC que
establece que el testamento otorgado durante la existencia de
cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo

precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa.

Y, por el contrario, el testamento vlido no deja de serlo por el hecho
de sobrevenir despus alguna de estas causas de inhabilidad. Este
precepto establece que la capacidad del testador se rige por la ley
vigente al tiempo de otorgarse el acto.
Finalmente, en cuanto a las disposiciones del testamento, o
sea, su contenido, ellas estn sujetas a la ley vigente al tiempo de la
muerte del testador, segn lo dice expresamente el artculo 18 de la
Ler: las solemnidades externas de los testamentos se regirn por la
ley coetnea a su otorgamiento; pero las disposiciones contenidas en
ellos estarn subordinadas a la ley vigente a la poca en que fallezca
el testador. En consecuencia prevalecern sobre las leyes anteriores
a su muerte las que reglan la incapacidad o indignidad de los
herederos o asignatarios, las legtimas, mejoras, porcin conyugal y
desheredaciones.
La razn por la cual las disposiciones del testador se rigen
por la ley vigente a su muerte estriba en que ser reputan dictadas en
ese mismo momento porque hasta antes el testamento es
esencialmente revocable.
Como consecuencia de ello, el artculo 19 de la LER estatuye
que si el testamento contuviera disposiciones que segn la ley bajo
la cual se otorg, no deban llevarse a efecto, lo tendrn, sin
embargo, siempre que ellas no se hallen en oposicin con la ley
vigente al tiempo de morir el testador. Ejemplo. Si al momento de
otorgarse el testamento, el testador le dejara los bienes a su ahijado.
Al momento de morir se establece una absoluta libertad de testar.
Esa disposicin sera vlida, aunque al momento de testar no tuviese
validez.
SUCESIN ABINTESTATO
La misma regla que el artculo 18 sienta sobre las
disposiciones testamentarias, se aplica a la sucesin intestada, si
bien no est contemplada por dicho precepto, pero es evidente su
procedencia. As lo confirma adems el Mensaje de la LER al decir:
siendo constante que los derechos hereditarios no se transfieren
36

sino a la muerte de su autor, el Proyecto establece que en cada

sucesin, testamentaria o abintestato, el derecho de los llamados a
ella sea definido por la ley vigente a la poca de su delacin o
transferencia.
El artculo 20 de la LER se refiere en forma expresa al
derecho de representacin en las sucesiones intestadas.
El derecho de representacin es una ficcin legal en que se
supone que una persona tiene el lugar y, por consiguiente, el grado
de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o
madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder (artculo 984
inciso 2 del CC)
Ahora bien, la LER en su artculo 20 seala que en las
sucesiones forzosas o intestadas el derecho de representacin de los
llamados a ella, se regir por la ley bajo la cual se hubiere verificado
su apertura. Pero si la sucesin se abre bajo el imperio de una ley, y
en el testamento otorgado bajo el imperio de otra se hubiere llamado
voluntariamente a una persona que, faltando el asignatario directo,
suceda en el todo o parte de la herencia por derecho de
representacin (debiera decir derecho de transmisin),
se
determinar esta persona por las reglas a que estaba sujeto ese
derecho en la ley bajo la cual se otorg el testamento. El derecho de
transmisin es el que juega en la sucesin testada.
Por ejemplo: el testador instituye heredero a Arturo y si llega
a faltar a las personas que tienen derecho a representarle. En tal
caso, dice la ley, para la determinacin de esas personas se atender
a la ley vigente a la fecha en que se otorg el testamento. Y esto es
lgico, porque el testador tuvo en vista para referirse al derecho de
representacin la ley vigente a la poca en que hizo el testamento, la
cual le es conocida. No se trata aqu de personas que suceden por
derecho de representacin (aquel derecho no tiene lugar en la
sucesin testada), lo que ocurre es que el testador manifiesta su
voluntad remitindose al derecho de representacin. En realidad se
refiere al derecho de substitucin en su parte final (1156 c.civil).

En ltimo trmino, en lo que dice relacin con la adjudicacin

y particin de una herencia o legado, deben observarse las reglas
que regan al tiempo de la delacin, conforme al artculo 21 de la
LER. Esta disposicin es clara y cobra inters tratndose del
impuesto que pueda afectar la herencia pues deber atenderse a la
ley vigente al momento en que la sucesin es deferida an cuando al
momento de su particin rija una nueva ley.
Leyes Relativas a los Contratos
En todo contrato se distinguen los requisitos internos (o
condiciones de fondo) y las solemnidades por una parte, y los
efectos, por otra.
Los requisitos internos son los que enumera el artculo 1445
del CC:
-

consentimiento exento de vicio

capacidad de las partes

objeto lcito

causa lcita

Las solemnidades son las formalidades prescritas por la ley

para la existencia de ciertos actos o contratos.
Los efectos de los contratos son los derechos y obligaciones
que ellos crean.
Los requisitos internos de los contratos, aquellos que se
exigen para su validez, se rigen por la ley vigente al momento de su
celebracin. La razn es que desde el momento en que se celebra el
contrato surgen derechos para las partes, los cuales se incorporan a
sus patrimonios y no pueden ser afectados por una ley posterior que
contemple nuevos o distintos requisitos para la validez del contrato.
Asimismo, los efectos de los contratos se rigen por la ley
vigente al momento de su celebracin. La razn de ello est en que
los derechos y obligaciones que emanan de un contrato son creados
37

por la voluntad de las partes y si bien en algunos casos dicha

voluntad no se manifiesta expresamente, sigue siendo la voluntad de
las partes la que opta por someterse a las reglas establecidas por la
ley, que son las vigentes al momento de la celebracin del contrato.
En efecto, conforme al artculo 22 de la LER: en todo
contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de
su celebracin.
Al decir el artculo 22 que en todo contrato se entendern
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, quiere
decir que ellas forman un solo cuerpo con el contrato, porque ellas
determinan tanto los requisitos necesarios para la validez del contrato
como el alcance de los derechos y obligaciones a que el contrato da
lugar.
Lo anterior es vital en cuanto otorga la estabilidad necesaria a
las relaciones jurdicas de manera que los contratos constituyan un
instrumento jurdico y econmico eficaz.
Al discutirse el proyecto de la LER se aprob por la Cmara
de Diputados una indicacin tendiente a incluir en el inciso 1 del
artculo 22 no solo a los contratos sino tambin a los actos jurdicos
en general de manera que su validez y los derechos y obligaciones
que de ellos resultaren se rigieran por la ley vigente al momento de
su celebracin.
Sin embargo, en la transcripcin que el Presidente de la
Cmara hizo al Senado de las modificaciones introducidas, no incluy
la del artculo 22. El Senado acept las modificaciones introducidas
por la Cmara y envi el Proyecto al ejecutivo, quedando el
mencionado artculo en su forma primitiva.
Segn Alessandri, a falta de norma expresa, corresponde
aplicar el mismo principio de irretroactividad que rige los contratos a
todos los dems actos legales, en virtud del espritu del legislador y
del aforismo donde existe la misma razn, debe existir la misma
disposicin.

El artculo 22 de la LER excepta de esta incorporacin al

contrato de las leyes vigentes al tiempo de su celebracin:
-

las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los

derechos que resulten de ellos

las que sealan penas para el caso de infraccin de los

estipulado en ellos; pues esta ser castigada con arreglo
a la ley bajo la cual se hubiere cometido.

La primera de las excepciones se refiere a las normas

procesales y se ver en relacin con ellas.
En cuanto a la segunda, hay que advertir que se refiere a las
penas que por la infraccin del contrato impongan las leyes (penas
legales); no a las que hayan estipulado las partes voluntariamente
(penas convencionales, denominadas clusulas penales)), porque
estas ltimas quedan sujetas a lo dispuesto en el inciso 1 del artculo
22. Ello en cuanto los contratantes en virtud de la estipulacin
expresa han adquirido el derecho de que la pena estipulada se
aplique, llegado el caso de la contravencin.
Leyes relativa a la prueba de los actos y contratos.
En otro aspecto, el artculo 23 de la LER se refiere a las leyes
relativas a la prueba de los actos o contratos.
Se acostumbra definir la prueba como la demostracin por un
medio legal, de la veracidad de un hecho que sirve de fundamento a
un derecho que se reclama. (lo que se prueban son los hechos y no
el derecho)
La prueba se encuentra regulada por dos clases de normas:
por leyes sustantivas y por leyes adjetivas. Las leyes sustantivas
contemplan los medios de prueba y su procedencia o admisibilidad.
Las leyes adjetivas, por su parte, establecen la forma en que debe
rendirse la prueba en juicio.
De acuerdo al artculo 23 de la LER, los actos y contratos
vlidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrn probarse
38

bajo el imperio de otra, por los medios que aquella estableca para su
justificacin; pero la forma en que debe rendirse la prueba estar
subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere.
En otras palabras, la parte sustantiva de la prueba se rige por
la ley vigente a la poca de la celebracin del acto o contrato que se
trata de probar; peor su parte adjetiva queda sometida a la ley bajo la
cual se rindiere la prueba.
Se ha observado que el artculo 23 no habla de que los actos
o contratos debern probarse, sino que podrn probarse en
conformidad a la ley de su otorgamiento, lo que quiere decir que es
admisible valerse de un medio de prueba que la antigua ley no
reconoca. La cuestin no resulta tan clara en el caso en que el medio
de prueba que la nueva ley establece fuera prohibido por la ley
antigua pues aqu la doctrina se encuentra totalmente dividida.
Leyes Relativas al Procedimiento Judicial
Conforme al artculo 22 de la LER, se establece como
excepcin a la regla que entiende incorporadas a los contratos las
leyes vigentes al tiempo de su celebracin, las leyes concernientes al
modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos.
El artculo 24 de la LER reitera la misma idea al disponer que
las leyes concernientes a la substanciacin y ritualidad de los juicios
prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben
empezar a regir. Pero los trminos que hubiesen empezado a correr y
las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirn
por la ley vigente al tiempo de su iniciacin.
Lo anterior se justificara en la medida que las leyes de esta
naturaleza jams confieren derechos susceptibles de ser adquiridos y,
por lo tanto, nada hay que pueda oponerse a su inmediato
cumplimiento. Para salvar los inconvenientes que pudieran resultar
de los cambios sbitos de legislacin, basta que los trmites
pendientes se lleven a trmino con arreglo a la ley bajo cuyo imperio
se iniciaron.

Roubier justifica la aplicacin inmediata de las leyes de

procedimiento diciendo que el proceso mismo constituye una
situacin actual y pendiente, que nada tiene que ver con las
situaciones pasadas que se debaten dentro del pleito. Por el
contrario, la nueva norma no puede aplicarse sin caer en la
retroactividad, a los actos de procedimientos anteriores y a los plazos
ya cumplidos.
Leyes sobre Prescripcin
La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de
extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las
cosas, o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante
cierto espacio de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
As tenemos que existen dos clases de prescripcin:
Prescripcin Adquisitiva (modo de adquirir) y Prescripcin Extintiva
(modo de extinguir).
Si una prescripcin ha corrido ntegramente bajo el imperio
de una ley o si corre ntegramente bajo otra posterior, no hay
problema. Pero el conflicto surge cuando una parte ha corrido durante
la vigencia de una ley y otra nueva viene a modificar las condiciones
necesarias para adquirir un derecho o extinguir una accin por
prescripcin.
En materia de prescripcin, nuestra ley se apart de la
doctrina clsica, segn la cual mientras no se cumplen las
condiciones necesarias para que la prescripcin opere, no hay
derecho adquirido, de manera que la nueva ley puede modificar
dichas condiciones sin caer en la retroactividad.
De acuerdo al artculo 25 de la LER, la prescripcin iniciada
bajo el imperio de una ley y que no se hubiere completado an al
tiempo de promulgarse otra ley que la modifique, podr ser regida por
la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente, pero
eligindose la ltima, la prescripcin no empezar a contarse sino
desde la fecha en que aqulla hubiere empezado a regir.
39

De manera que el prescribiente es el que elige la ley que

debe regir su prescripcin; l ver cual le conviene ms.
Cabe resaltar que la norma del artculo 25 de la LER se
aplica tanto a la prescripcin adquisitiva como extintiva.
Ahora, el artculo 26 de la LER se pone en la situacin en que
la ley que rige la prescripcin de lo que la nueva ley declara
absolutamente imprescriptible y que la antigua ley permita prescribir.
De acuerdo con dicho artculo lo que una ley posterior
declara absolutamente imprescriptible no podr ganarse por tiempo
bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiese principiado a
poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripcin.
Este artculo 26 hace una perfecta aplicacin de la teora de
los derechos adquiridos y meras expectativas. En efecto, la
prescripcin iniciada, pero que no se ha consumado, se mira como
simple expectativa; no es derecho adquirido porque mientras no
concurran todas las condiciones necesarias para que opere la
prescripcin, no hay adquisicin.
Finalmente, cabe sealar que esta ltima norma, segn se
desprende de su tenor literal, se refiere solo a la prescripcin
adquisitiva y no a la extintiva. Efectivamente, el artculo 26 habla de
no podr ganarse aunque el prescribiente hubiese principiado a
poseerla; y la posesin es un elemento de la prescripcin adquisitiva,
pero no de la extintiva.
En nuestro ordenamiento se ha planteado la situacin en que
leyes han venido a reducir los plazos de prescripcin. As, en el texto
original del CC el plazo de prescripcin adquisitiva extraordinaria era
de 30 aos y la adquisitiva ordinaria era de 10 aos.
La Ley N6162 de 1938 redujo dichos plazos, adems de
otros plazos que no son de prescripcin sino de otra ndole. A estos
ltimos y a algunos de prescripcin no enumerados en el artculo 1
transitorio, la nueva ley los someti a las reglas de LER. Pero en
cuanto a los plazos de prescripcin enumerados en el artculo 1
transitorio, con el objeto de que la reforma introducida rigiera lo ms

pronto posible, y a fin de no perjudicar a aquellos propietarios y

acreedores cuyos derechos pudieran verse extinguidos entes del
tiempo sealado por la ley vigente al promulgarse la nueva ley,
dispuso que la nueva ley entrara en vigencia casi un ao despus de
su publicacin en el Diario Oficial, y que los plazos de prescripcin
que ella estableci no pudieran alegarse en los juicios pendientes a la
fecha de su entrada en vigor. De es manera, la prescripcin que
hubiere estado corriendo en contra de esos propietarios o acreedores
queda regida por la antigua ley por el solo hecho de que hayan
ejercitado sus respectivas acciones antes de la entrada en vigencia
de la nueva ley.
En 1968 se dict la Ley N16952 que tambin modific los
plazos de prescripcin reducindolos, y tambin dispuso la misma
regla en cuanto a que los plazos de prescripcin que vino a
establecer no podran invocarse en los juicios pendientes a la poca
de su entrada en vigencia.

Supervivencia de la Ley
La premisa es que derogada una ley, ella deja de producir
efectos. Sin embargo, en ciertos casos se produce el fenmeno
conocido como Supervivencia de la ley.
Ello consiste en que la ley se aplica en ciertos casos, aun
despus de haber sido derogada y haber perdido su vigencia.
El ejemplo ms claro es el del artculo 22 de la LER en
cuanto la ley que estaba vigente al momento de la celebracin del
contrato va a seguir rigindole aun cuando con posterioridad sea
derogada.
Es el fenmeno contrario al de la retroactividad de la ley en
cuanto se somete a una ley hechos acaecidos con posterioridad a su
derogacin.

40

c) Aplicacin de la ley en el espacio.

El territorio del Estado est delimitado por sus fronteras, pero
la autoridad del Estado se extiende al mar territorial y en cierto
sentido al espacio areo sobre el territorio.
Territorialidad de la ley. Se denomina territorialidad de la ley su
aplicacin dentro de los lmites del territorio del Estado,
extraterritorialidad su aplicacin fuera de dichos lmites. El principio
en nuestro derecho es el de la territorialidad; la extraterritorialidad es
excepcional.
La territorialidad de la ley est establecida en el art. 14 y el
inc. 1 del art. 16 del Cdigo Civil, que disponen que la ley es
obligatoria para todos los habitantes de la repblica, inclusos los
extranjeros. La otra norma seala que los bienes situados en Chile
estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean
extranjeros y no residan en Chile.
Por ltimo, del art. 17 se desprende que la forma de los actos
otorgados en el pas se rige pos la ley chilena.
Extraterritorialidad de la ley.
a) Aplicacin de la ley extranjera en Chile. De acuerdo al inc. 2
del art. 16 del Cdigo Civil, se da valor en Chile a las estipulaciones
de los contratos otorgados vlidamente en pas extrao. Conforme
con esta disposicin, la ley extranjera va a tener efecto en chile, no
slo en cuanto ha regulado la validez del contrato otorgado en el
extranjero, sino tambin por el principio de aplicacin prcticamente
universal que se refiere a la ley del contrato.
b) Aplicacin de la ley chilena en el extranjero. El art. 15 del
Cdigo Civil dispone que a las leyes patrias que reglan las
obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos,
no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero.

1.- En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para

ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2.- En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de
familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.
Esta disposicin es doblemente excepcional. En primer
trmino, en cuanto a las personas a quienes afecta, ya que rige
exclusivamente para los chilenos y no se aplica a los extranjeros. En
segundo lugar, en cuanto a las leyes a que queda sujeto el chileno en
el extranjero, porque no se refiere a todas las leyes, ni siquiera a
todas las leyes personales, sino slo a las que taxativamente
enumera.
Dichas leyes son, en primer lugar, las que se refieren al
estado de las personas, es decir, la constitucin, derechos y
obligaciones inherentes al estado civil y la terminacin del mismo
respecto de un chileno se regirn, en general, por la ley chilena en
todo lo que vaya a tener efectos en Chile. Lo anterior tiene una
excepcin en cuanto a los derechos y obligaciones que de l
emanan, pues de acuerdo con lo dispuesto en el N2 del art. 15 del
Cdigo Civil la aplicacin de la ley chilena en cuanto a las
obligaciones y derechos derivados del estado civil slo regir
respecto de los cnyuges y parientes extranjeros.
El art. 15 se refiere en segundo trmino a la capacidad de las
personas. La capacidad del chileno en el extranjero queda sujeto a la
ley chilena, pero slo en cuanto vaya a ejecutar un acto que haya de
tener efectos en Chile. Si los efectos del acto se producen tambin en
el extranjero, el chileno no tiene por qu ceirse a las disposiciones
chilenas que regulan su capacidad. Cabe repetir aqu que los efectos
del acto sern las obligaciones y derechos que cree.
c) Leyes relativas a los actos. Para que se produzca un conflicto de
legislacin en materia de actos es necesario que el acto se celebre
en un pas y produzca efectos en otro. Para la ley chilena el problema

41

es el relativo al acto celebrado en el extranjero y que produce efectos

en Chile.

consentimiento de los actos que lo otorgan, y el objeto y causa del

acto.

Para estos efectos debemos distinguir entre los requisitos

externos o solemnidades del acto, sus requisitos internos y sus
efectos.

No hay a este respecto otra limitacin que la del art. 15 en

cuanto a que la capacidad y estado de las personas que ejecutan el
acto quedan sujetos a la ley chilena si dichas personas son chilenos.

1.- Requisitos externos. De acuerdo con el principio locus regit actum,

se rigen por la ley del pas en que el acto se ha realizado. El art. 17
del Cdigo Civil dice al respecto que la forma de los instrumentos
pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido
otorgados, aclarando ms adelante que la forma se refiere a las
solemnidades externas. Aplicacin de este principio tambin es el art.
16 inc. 2 que da valor a los contratos otorgados vlidamente en el
extranjero. Se ha dicho que el art. 17 se refiere solamente a los
instrumentos pblicos, pero el principio locus regit actum se aplica
tambin a los instrumentos privados por la disposicin general del inc.
2 del art. 16.

3.- Efectos. Los efectos del acto, es decir, los derechos y obligaciones
que de l emanan, quedan sujetos a la ley chilena. Dicha ley respeta
las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente
en el extranjero, pero si en cuanto a los efectos del contrato hay
contraposicin entre la ley chilena y la ley extranjera, prima la ley
chilena de acuerdo con el inc. Final del art. 16.
Derogacin de la ley.

Por su parte, el art. 17 del Cdigo Civil dispone que

la autenticidad de los instrumentos pblicos se probar segn las
reglas establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento.

La derogacin es la cesacin de eficacia de una ley en virtud

de la disposicin o disposiciones de otra ley posterior. Importa privar
a la primera de su fuerza obligatoria, reemplazando o no sus
disposiciones por otras.

La forma se refiere a las solemnidades externas, y la

autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y
autorizados por las personas y de la manera que en los tales
instrumentos se exprese.

Clases de interpretacin.

Una excepcin a lo preceptuado por el Art. 17 del Cdigo Civil

lo seala el art. 18 del mismo, el cual seala que en los casos en que
las leyes chilenas exigieren instrumentos pblicos para pruebas que
han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrn las escrituras
privadas, cualquiera sea la fuerza de stas en el pas en que
hubieran sido otorgadas.
2.- Requisitos internos. En general, la ley del pas en que se otorg el
acto rige sus requisitos internos, o sea, la capacidad y voluntad o

1.- Derogacin expresa y derogacin tcita. El art. 52 del Cdigo

Civil dispone que la derogacin de las leyes puede ser expresa o
tcita. Es expresa cuando la nueva ley dice expresamente que
deroga la antigua. Es tcita, cuando la nueva ley contiene
disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.
Lo que caracteriza esencialmente a la derogacin expresa es
la mencin que hace el legislador de las leyes que deroga.
En cambio, la derogacin tcita se funda en que, existiendo
dos leyes contradictorias de diversas pocas, debe entenderse que la
segunda ha sido dictada por el legislador con el propsito de
modificar o corregir a la primera. Pero como no debe llevarse esta
42

presuncin ms all de su razn y objeto, la derogacin tcita,

conforme al art. 53, deja vigente en las leyes anteriores, aunque
versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las
disposiciones de la nueva ley.

sus variadas y posibles aplicaciones, podran llevar a consecuencias

diversas y aun opuestas a las que se pretenden si se introdujera un
precepto de la ley antigua, aunque no fuera incompatible con las
normas de la nueva ley.

2.- Derogacin total y derogacin parcial. La derogacin total

suprime por completo la ley antigua, sea que se limite a establecer la
supresin, sea que la reemplace por otras disposiciones. La
derogacin parcial, en cambio, suprime uno o ms preceptos de la ley
antigua, substituyndolos o no por otros; el resto queda vigente.

Para que esta derogacin tenga lugar, es menester que la

nueva ley reglamente en forma completa una materia o un
organismo dado. El determinar si una materia est o no enteramente
regulado por una nueva ley, depende, no del mayor o menor nmero
de disposiciones que contiene la ley nueva con relacin a la antigua,
sino de la intencin revelada por el legislador de abarcar con las
nuevas disposiciones toda una materia, aun en el supuesto, muy
improbable, de una disposicin nica.

3.- Derogacin tcita por retrueque o carambola. Hay algunas

leyes que para regular una materia se remiten, en mayor o menor
grado, a las disposiciones de otras. Estas leyes que simplemente se
limitan a referirse a otros textos se llaman referenciales, y los textos
a los cuales aluden se denominan leyes referidas. El problema se
produce cuando se deroga la ley referida. Qu ocurre con las leyes
referenciales? Tambin dejan de existir? Si se concluye
afirmativamente, es decir, si se deroga la ley referida, quedara
derogada tambin, por carambola, la ley referencial. Sin embargo,
hay que analizar caso a caso. Como ejemplo se puede sealar el
caso en que una ley establezca normas especiales sobre
compraventa a plazo de automviles, y que otra ley seale que la
compraventa a plazo de televisores se regir por las disposiciones de
aquella. Aqu la ley referida es la de automviles, y la referencial es la
de televisores.
4.- Derogacin orgnica. Ella se produce cuando una nueva ley
disciplina toda la materia regulada por una o varias leyes
precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones
de stas y las de la nueva ley.
Si el legislador ha reordenado toda la materia, es forzoso
suponer que ha partido de otros principios directivos, los cuales, en

Nuestros tribunales han acogido casos de derogacin

orgnica. Un caso famoso, pero antiguo es el de si deba aplicarse
una disposicin de la ley de Municipalidades de 1887, que no estaba
en pugna con la ley vigente de 1891. La Corte Suprema seal que el
asunto deba juzgarse de acuerdo con la ley de 1891 y no con las
preexistentes, porque es de la naturaleza de estas leyes que un
rgimen poltico establecido substituye a otro rgimen sin necesidad
que se derogue el anterior. En el derecho comprado, es el cdigo
civil italiano el que lo considera. Su art. 15 seala que la derogacin
orgnica se produce porque la nueva ley regula toda la materia ya
regulada por una ley anterior.
La derogacin en relacin a la ley general y la ley especial. Es
indudable que sin con posterioridad a una ley general se promulga
una especial, sta prevalece sobre aquella en todo lo que sean
incompatibles; deroga las disposiciones que no pueden coexistir con
las suyas propias. Esto resulta de la mera aplicacin de los principios
generales de la derogacin tcita.
El problema se produce cuando a una ley especial sucede
una general. La mayor parte de los tratadistas sealan que una ley
general posterior no deroga a una ley especial anterior. Otros en
43

cambio sealan que esta situacin es una cuestin de interpretacin

que se resuelve por el examen de la intencin legislativa.
Efectos de la derogacin de la ley derogatoria. Una ley derogada
no revive por el solo hecho de derogarse la ley derogatoria, porque o
la nueva ley nada ha dispuesto con respecto al orden de las
situaciones jurdicas disciplinadas por las leyes anteriores, y entonces
ello quiere decir que queda abolida la institucin jurdica
correspondiente o que quede gobernada por los principios generales;
o si se ha dispuesto, significa que valen sus disposiciones, aun
cuando sean idnticas a las suprimidas por la ley derogatoria,
tambin abolida ahora.
Por lo tanto, es necesario que una ley expresamente
devuelva su vigor a una ley derogada; la simple abolicin de la ley
derogatoria no puede por s sola dar vida a lo que ya no existe.
Las leyes que vuelven a poner en vigor una ley derogada
reciben el nombre de restauradoras o restablecedores.

confeccin de instrumentos pblicos y deberes de los ministros de fe,

slo se entendern derogadas en lo que sean contrarias a las
disposiciones de este Cdigo. Ello, porque el propio Cdigo dispona
la creacin de cargos de Conservador de bienes races, notaras, etc.
Y adems, no estaban en vigor los Cdigos de Procedimiento ni los
que regulaban la organizacin y funciones de los Tribunales de
Justicia.

De las personas
Generalidades: de los Sujetos del Derecho

Caso del Artculo final del Cdigo Civil.

De acuerdo a la concepcin tradicional, todo derecho

compete a un sujeto, llamado persona.

La importancia que tiene el anlisis de este artculo es de una

doble perspectiva. En primer lugar, seala la entrada en vigencia del
Cdigo Civil. En efecto, el artculo final del Cdigo dispone que el
presente Cdigo comenzar a regir desde el 1 de enero de 1857.

Nuestro derecho est fundado en los principios tradicionales

y, por lo tanto, la idea de personalidad es necesaria para dar base a
los derechos y obligaciones.

En segundo lugar establece una especie de

derogacin, que segn Alessandri tiene el carcter de expresa. La
segunda parte del inc. primero del artculo final seala que en esa
fecha quedarn derogadas, aun en la parte que no fueren contrarias
a l, las leyes preexistentes sobre todas las materias que en l se
tratan. Por eso que hay algunos autores que tambin sealan que
esta es una clase de derogacin orgnica con formulacin expresa.

Persona, desde el punto de vista jurdico, es todo ser capaz

de tener derechos y obligaciones.
Existen dos especies de seres con personalidad: de un lado,
las personas fsicas o naturales, que tienen una existencia material;
de otro, las personas jurdicas, que no poseen existencia corprea,
sino inmaterial, puramente jurdica. El art. 54 del Cdigo civil
distingue entre personas naturales y personas jurdicas.

El inc. 2 seala que sin embargo, las leyes preexistentes

sobre la prueba de las obligaciones, procedimientos judiciales,
44

El Art. 55 seala que son personas todos los individuos de la

especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o
condicin. Divdense en chilenos y extranjeros.
Por su parte, el Art. 545 del Cdigo Civil define a las personas
jurdicas, sealando que se llama persona jurdica una persona
ficticia, capaz de ejercer derechos y obligaciones civiles, y de ser
representados judicial y extrajudicialmente.
Por su parte, el art. 57 establece la igualdad de derechos
entre chilenos y extranjeros, sealando que la ley no reconoce
diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicin y
goce de los derechos civiles que regla este Cdigo.
A) Personas Naturales
Principio de la Existencia de las Personas Naturales
Debemos distinguir la existencia natural de la existencia legal
de las personas naturales.
La existencia natural de las personas comienza con la
concepcin y llega hasta al nacimiento, que marca el inicio de la
personalidad legal.
Existencia Legal
Conforme al artculo 74 del CC: La existencia legal de toda
persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su
madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece
antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya
sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no
haber existido jams.

NACIMIENTO
Para que el nacimiento constituya principio de existencia,
generador de personalidad, se requieren 3 condiciones:
a) Que la criatura se encuentre separada de su madre.
El desprendimiento del feto del claustro materno puede
obedecer a causas naturales o puede efectuarse
artificialmente por medios quirrgicos. Es indiferente que
se produzca de una u otra forma.
b) Que la separacin sea completa. Qu se entiende
porque la separacin sea completa? En opinin de
muchos, ello quiere decir que no debe existir ningn
vnculo entre la madre y el hijo, ni siquiera el cordn
umbilical. Otros piensan que la frase se refiere al hecho
de que la criatura salga toda del seno materno aunque
persista el cordn umbilical como unin pues dicho lazo
es un nexo que no pertenece al cuerpo del nio ni de la
madre; agregando que de exigirse tal requisito, el
nacimiento no sera un acto puramente natural, sino
artificial y podra dejarse a la voluntad del mdico o de los
padres el principio de la existencia de la persona.
c) Que la criatura haya sobrevivido a la separacin un
momento siquiera. Basta que viva la fraccin ms
insignificante de tiempo; basta un destello de vida.
Determinar si un individuo ha vivido o no puede tener mucha
importancia en la prctica, por las consecuencias que se derivan,
sobre todo en materia de herencias. Supongamos que una persona
instituy heredero a un hijo pstumo (aquel que nace despus de
fallecido el padre): si ste nace vivo y muere un minuto despus, por
ejemplo, ha heredado; en tanto que si la criatura hubiese nacido
muerta, nunca habra heredado.
La supervivencia a la separacin puede probarse por los
medios ordinarios, principalmente, recurriendo al testimonio del
45

mdico, matrona y dems circunstantes. Pero ello slo ser posible

cuando los signos de vida hayan sido muy ostensibles, pero en caso
contrario habr que recurrir a pericias mdico-legales, dirigidas a
comprobar si la criatura respir, signo esencial de la vida.
Existen diversos mtodos al efecto; el ms conocido es el de
la docimasia pulmonar hidrosttica. Consiste, previas operaciones
adecuadas, en sumergir los pulmones de la criatura en una vasija de
agua, y si flotan, significa que ha respirado, porque la entrada de aire
disminuye la densidad de los pulmones; si caen al fondo, debe
suponerse lo contrario.
En cuanto a quin compete probar que la criatura naci viva o
muerta, en conformidad a las reglas del onus probandi, art. 1698 del
Cdigo Civil, ella corresponder a aqul que pretenda derechos
derivados de dicha circunstancias.
Finalmente, es importante sealar que no debe confundirse el
nacimiento con el parto, que consiste en el conjunto de fenmenos
que producen la salida del feto, impulsado por el tero, a travs del
canal pelviano.
Nuestro Cdigo Civil slo exige, para conceder la
personalidad, que la criatura nazca viva, siendo indiferente la
duracin de la vida extrauterina. Nuestro CC sigue la doctrina de la
VITALIDAD segn la cual, para ser persona slo es indispensable
nacer vivo.
Pero otras legislaciones acogen la doctrina de la
VIABILIDAD, que exige la aptitud del ser para continuar viviendo
fuera del seno materno; supone que la criatura ha nacido viva y que
es capaz de seguir viviendo fuera del tero. Esta doctrina presenta
muchas dificultades ya que se basa en un pronstico y no en un
hecho. Para salvar la duda, algunas legislaciones presumen viable a
la criatura que viviere 24 horas, sin embargo, la ciencia demuestra
que bien puede el nio vivir dicho lapso y no ser viable. Por lo dems
fijar un plazo de esa naturaleza es completamente arbitrario e
injustificado.

Existencia Natural
El legislador toma en cuenta la existencia natural, o sea la
anterior al nacimiento, con el fin de proteger la vida y los derechos del
que est por nacer.
PROTECCIN DE LA VIDA DEL QUE EST POR NACER
En efecto, el artculo 75 del CC seala que la ley protege la
vida del que est por nacer Luego agrega que, en consecuencia:
-

El juez tomar, a peticin de cualquiera persona o de oficio,

todas las providencias que le parezcan convenientes para
proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de
algn modo peligra. Esta una accin de carcter popular, es
decir, puede ser ejercida por cualquier persona.

Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o

la salud de la criatura que tiene en su seno, deber diferirse
hasta despus de su nacimiento. As, conforme al artculo 85
del Cdigo Penal, no puede ejecutarse la pena de muerte en
la mujer que se halla encinta, ni notificrsele la sentencia en
que se le impone dicha pena hasta que hayan pasado 40 das
despus del alumbramiento.

El Cdigo Penal castiga al que maliciosamente causare

aborto.

La legislacin laboral a favor de la mujer embarazada que

tienen por objeto la proteccin del que est por nacer.

PROTECCIN DE LOS DERECHOS DEL QUE EST POR NACER

Conforme a lo dispuesto por el artculo 77 del CC los
derechos que se deferirn a la criatura que est en el vientre
materno, si hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el
nacimiento se efecte. Y si el nacimiento constituye un principio de
46

existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos,

como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso
del artculo 74, inciso 2, pasarn estos derechos a otras personas,
como si la criatura no hubiese jams existido.

Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al

nacimiento no menos que 180 das cabales, y no ms que
trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en que
principie el da del nacimiento.

Entonces para determinar la suerte de los derechos del que

est por nacer, es preciso atender al nacimiento:

Los das cabales significan completos (24 horas) y se

cuentan hacia atrs desde las 0:00 horas del da del nacimiento de la
criatura. Atendido que la ley presume que la concepcin se produje
no antes ni despus de 180 das contados hacia atrs de la forma
indicada, existe un lapso de 120 das dentro de los cuales se
presume que se produjo la concepcin.

Si el nacimiento constituye principio de existencia, entra el

recin nacido en el goce de dichos derechos como si hubiese
existido al tiempo en que se defirieron.

Si la criatura muere en el vientre materno, o perece antes de

estar completamente separada de su madre, o no sobrevive a
la separacin ni un momento siquiera, pasan los mencionados
derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese
existido jams.

Pero adems, es necesario que la criatura est concebida al

tiempo de la delacin de los derechos, esto es, para que el derecho
se adquiera por la criatura que nace viva, es menester que haya
estado concebida en el momento de la delacin del derecho. El
artculo 77 habla de derechos deferidos a la criatura que est en el
vientre materno, es decir, derechos que requieren la existencia actual
del individuo al momento que son deferidos. No se refiere a personas
futuras que al tiempo de la delacin no existen, pero se espera que
existan.
PRESUNCION DE LA EPOCA DE LA CONCEPCION.
Ahora bien, cmo saber si la criatura estaba concebida al
tiempo de la delacin del derecho? Para no dejar en la incertidumbre
un punto tan importante, el CC establece una presuncin de derecho
en cuanto a la poca en que se produjo la concepcin.
As el artculo 76 dice:
De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin,
segn la regla siguiente:

Tratndose de una presuncin de derecho, no puede

probarse que la concepcin no se produjo dentro de los 120 das
sealados por la ley. Lo anterior se critica sealndose que la
presuncin debera ser simplemente legal pues, especialmente hoy
en da con los avances que ha experimentado la medicina, es
perfectamente factible que la concepcin se hubiere producido fuera
del plazo estipulado en la ley.
La ley es clara en cuanto a que no puede probarse que la
concepcin se produjo fuera de los 120 das indicados, pero se
discute si se puede probar que la concepcin se produjo en un da
determinado dentro de esos 120. La mayora estima que s.
Partos Dobles o Mltiples
El Cdigo Civil no contiene disposicin especial para
determinar que criatura debe considerarse mayor cuando nazca ms
de una en un mismo parto.
Despus de la abolicin de los mayorazgos y vinculaciones,
la primogenitura no tiene la importancia que tena antes, pero
contina tenindola para el goce de los censos y para la adquisicin
de donaciones a favor del primer hijo que nazca.
El artculo 2051 que se refiere a los censos, se ha hecho
cargo de esta dificultad: cuando nacieren de un mismo parto dos o
47

ms hijos llamados a suceder, sin que pueda saberse la prioridad del

nacimiento, se dividir entre ellos el censo por partes iguales, y en
cada una de ellas se suceder al tronco en conformidad al acto
constitutivo. Se dividir de la misma manera el gravamen a que el
censo estuviere afecto.

cerebrales. Decretada por los mdicos, se pueden interrumpir los

procedimientos por los cuales se mantiene viva a la persona.

Del tenor de dicha disposicin, se desprende que el legislador

considera mayor a la criatura que nace primero, pues slo cuando no
puede saberse la prioridad del nacimiento, ordena dividir entre ellas el
censo por partes iguales.

1 MUERTE REAL

Por otro lado, el Reglamento del Registro Civil seala que en

caso de gemelos, debe dejarse constancia de ello en las respectivas
inscripciones de nacimiento, indicndose cual de ellos hubiese nacido
primero y si no pudiere saberse, debe dejarse constancia de tal
imposibilidad.

Como la muerte es un hecho que produce importantes

consecuencias jurdicas, el legislador ha tomado medidas de diversa
ndole dirigidas a comprobar la efectividad de la muerte: certificado
del mdico que asisti al difunto, inscripcin del deceso en el Libro de
Defunciones del Registro Civil, prohibicin de sepultar el cadver sin
previa licencia o pase del Oficial del Registro Civil de la comuna en
que haya ocurrido la defuncin, etc.

Muerte real es aquella cuya ocurrencia consta y cualquiera

sea la causa que la determine.

Extincin o Fin de la Personalidad Natural

Conforme al artculo 78 del CC la persona termina en la
muerte natural.
Actualmente nuestro derecho slo considera la muerte
natural pues se suprimi la muerte civil. Hasta 1943 existi entre
nosotros la muerte civil, que era la profesin solemne, ejecutada
conforme a las leyes, en instituto monstico, reconocido por la Iglesia
Catlica. Su efecto principal era que marcaba el trmino de la
personalidad relativamente a los derechos de propiedad pues el
individuo no poda conservar ni adquirir vlidamente bienes para s ni
para otro.
La muerte natural puede ser real o presunta.
Muerte natural es la cesacin de los fenmenos que
constituyen la vida o extincin de la vida fisiolgica.
Aqu se plantea el problema de la muerte cerebral que
determina la muerte en atencin a la cesacin de las funciones

Comurientes
El determinar con precisin el momento que una persona
muere, puede tener gran importancia jurdica sobre todo en materia
sucesoria. En efecto, puede acontecer que dos personas llamadas a
sucederse recprocamente o una a la otra, mueran sin que se sepa el
deceso de cual ocurri primero.
El artculo 79 se encarga de resolver dicho problema: si por
haber perecido dos o ms personas en un mismo acontecimiento,
como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa
cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus
fallecimientos, se proceder en todos casos como si dichas personas
hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese
sobrevivido a las otras.
Dicha presuncin opera slo en caso de que pudiere saberse
el orden en que han ocurrido las muertes, y puede dicha presuncin
48

destruirse demostrando que cierta persona falleci antes o despus

que la otra u otras.

mantenga comunicaciones con los suyos, sobre todo si tiene bienes

en el lugar desde el cual ha desaparecido.

La presuncin de comurientes se refiere al caso de muerte

real y no al de muerte presunta.

Intereses que protege la declaracin de muerte presunta.

Por lo dems, la presuncin es de carcter general y se

aplica, no slo en caso de los acontecimientos sealados en la
disposicin, sino en cualquier otro acontecimiento en que se den los
presupuestos de la norma, porque la enumeracin que hace el
artculo es enunciativa, por va de ejemplo y no taxativa.
Tampoco es menester que las personas hayan estado en un
mismo sitio ya que la norma se aplica a todos los casos en que por
cualquiera causa no pudiere saberse el orden en que han ocurrido los
fallecimientos de dos o ms personas.

El objeto de la muerte presunta es resguardar diversos

intereses, entre los cuales la ley considera:
-

El inters de la persona que ha desaparecido

El inters de los terceros, principalmente de aquellos que

tengan derechos eventuales en la sucesin del desaparecido

El inters general de la sociedad de que no haya bienes y

derechos abandonados

Condiciones Necesarias para que tenga lugar la Muerte Presunta

2 MUERTE PRESUNTA
Muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a
las reglas legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de
quien se ignora si vive o no.

Del artculo 80 del CC, que dice: se presume muerto al

individuo que ha desaparecido, ignorndose si vive, y verificndose
las condiciones que van a expresarse., y de las disposiciones que le
siguen, se deduce que para que tenga lugar la muerte presunta
deben reunirse 4 requisitos:
1)

Que sea declarada por sentencia judicial;

2)

Que la declaracin se haga en conformidad a las

disposiciones legales de procedimiento;

Dos circunstancias conocidas dan base a la presuncin legal:

3)

a) La ausencia o desaparecimiento del individuo por largo

tiempo del lugar de su domicilio

Que el individuo haya desaparecido, esto es, que se

haya ausentado de su domicilio; y

4)

Que no se tengan noticias de su existencia.

El juez partiendo de ciertos antecedentes conocidos presume

la muerte de la persona. Por eso tambin suele llamarse Presuncin
de Muerte por Desaparecimiento.

b) La carencia de noticias de ste

En realidad, si una persona desaparece de su domicilio y
transcurre un largo tiempo sin que d noticias de su paradero, es
lgico pensar que el individuo ha muerto, porque dentro de las
relaciones de familia y de amistad, apenas puede concebirse que no

Nuestro Cdigo Civil toma la palabra ausente en diversos

significados:
- para el nombramiento de un curador de bienes, considera ausentes
a aquellas personas cuyo paradero se ignora, con grave perjuicio del
49

mismo ausente, o de terceros, y que no han constituido procurador o

slo lo han constituido para cosas o negocios especiales
- para los efectos de la declaracin de muerte presunta, el CC llama
ausentes a los que han desaparecido y se ignora si viven, habiendo
transcurrido por lo menos 5 aos desde la fecha de las ltimas
noticias que se tuvieron de su existencia.
- para los efectos de la apertura y publicacin del testamento cerrado,
entiende por escribano y testigo ausente a todo el que no comparece
o no puede comparecer al acto de apertura del testamento.
Declaracin de la Presuncin de Muerte
QUIN PUEDE PEDIRLA
La declaracin de muerte presunta puede ser provocada por
cualquiera persona que tenga inters en ella. Este no es ms que la
aplicacin del principio de derecho procesal que sin inters no hay
accin. Y es tal, toda persona que tiene un inters pecuniario
subordinado a la muerte del desaparecido. Por ejemplo: los
herederos presuntivos, el propietario de bienes que el desaparecido
usufructa, el fideicomisario a quien por la muerte del desaparecido
se defiere el fideicomiso, los legatarios, etc.
Pero no se hallan en la misma situacin los acreedores del
ausente, porque su inters pecuniario no est subordinado a la
muerte del desaparecido; y si quieren hacer valer sus derechos, les
basta con dirigirse a los apoderados del ausente o provocar el
nombramiento de un curador.
JUEZ COMPETENTE PARA DECLARAR LA MUERTE PRESUNTA
La muerte presunta debe declararse por el juez del ltimo
domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile.
El fundamento de la competencia de este tribunal se halla en
el principio general que prescribe que todos los actos judiciales o

extrajudiciales que interesan a una persona, deben efectuarse en su

domicilio, y en la consideracin especial que supone que una persona
es mucho ms conocida en su domicilio que en otra parte pues ah
tiene sus relaciones y es muy probable que haya noticias de su
paradero.
En caso de pluralidad de domicilios, no parece haber
inconveniente para que cualquier juez, de uno u otro domicilio declare
la muerte presunta, si ambos tena la persona antes de desaparecer.
Si el desaparecido no ha tenido domicilio en Chile, los jueces
de este pas son incompetentes para declarar la presuncin de
muerte por desaparecimiento.
FORMALIDADES QUE DEBEN CUMPLIRSE PARA OBTENER LA
DECLARACIN DE PRESUNCIN DE MUERTE POR
DESAPARECIMIENTO
Ellas se encuentran enumeradas en el artculo 81 del CC y su
principal fin es proteger los intereses del ausente poniendo en
evidencia las circunstancias de su desaparecimiento.
1 Los interesados deben justificar previamente
que se ignora el paradero del desaparecido y que se han
hecho las posibles diligencias para averiguarlo (artculo
81 N1)
Dichas circunstancias pueden probarse por medio de
informacin sumaria de testigos, sin perjuicio de que el juez, de oficio
o a peticin de cualquier persona interesada, o del Defensor de
Ausentes, pueda decretar las medidas que estime necesarias para el
esclarecimiento de los hechos (81 N4, segunda parte)
2 La citacin del desaparecido (81 N2)
De acuerdo al N2 del artculo 81 la citacin del desaparecido
deber repetirse hasta por tres veces en el peridico oficial, corriendo
ms de dos meses entre cada dos citaciones.
50

El nmero de avisos que se pueden publicar queda a

voluntad de los interesados, pero el mnimo es de tres. Siendo tres
las citaciones y mediando ms de dos meses entre cada dos
citaciones, el perodo de duracin de estas es de 4 meses a lo
menos, suponiendo que la segunda citacin se haga al da siguiente
de completados los dos meses posteriores a la primera citacin y la
tercera inmediatamente despus de corridos los dos meses de la
segunda.
Las citaciones deben hacerse en el Diario Oficial.
3 La intervencin del Defensor de Ausentes. (81

6 Transcurso de cierto plazo mnimo desde la

fecha de las ltimas noticias que se tienen del
desaparecido
Desde cundo se cuenta el plazo de cinco aos desde las
ltimas noticias?
Claro Solar sostiene que los cinco aos se cuentan desde la
fecha de las ltimas noticias y no desde la fecha en que estas se
reciben porque el da de las ltimas noticias hay constancia de que el
individuo existe; el da que las noticias se reciben puede ser muy
posterior a aquella fecha.

N4)

Somarriva opina lo contrario por dos razones:

Para proceder a la declaracin de muerte presunta, y en

todos los trmites posteriores, debe ser odo el Defensor de
Ausentes.
Todo Defensor Pblico, como es el Defensor de Ausentes,
tiene por misin velar por los intereses particulares de las personas
que no pueden ejercer todos sus derechos. De manera que el
Defensor de Ausentes debe intervenir en el procedimiento de
declaracin de muerte presunta contradictoriamente con la persona
que la solicita con el objeto de procurar el esclarecimiento de los
hechos, debiendo oponerse a la declaracin si estima que el ausente
est vivo o si las pruebas del desaparecimiento no son
completamente satisfactorias a su juicio.
4 Insercin de las sentencias en el peridico
oficial
Conforme al numeral 5 del artculo 81, todas las sentencias
que se dicten durante el procedimiento, tanto definitivas como
interlocutorias deben insertarse en el Diario Oficial.
5 Transcurso de cierto plazo mnimo desde la
ltima citacin del desaparecido (81 N3)
Es requisito previo de la declaracin de muerte presunta que
hayan transcurrido tres meses al menos desde la ltima citacin.

porque las noticias se tienen cuando se llegan y no cuando se

expiden

atendida la historia de la ley, ya que Bello habra tenido

presente, entre otras fuentes, a Delvincourt el que pensaba
que el plazo deba contarse desde la recepcin de las ltimas
noticias.

Sin embargo, Bello, en sus notas al llamado Proyecto

Indito observa que cualquiera que sea el punto de partida que se
tome para contar el plazo, resulta arbitrario, pero no se pronunci, ni
en sus notas, ni el texto legal, por ninguna de las dos fechas.
Ahora, tambin podra dudarse de si este plazo de cinco aos
desde las ltimas noticias debe haber transcurrido antes de iniciarse
las gestiones para provocar la muerte presunta, o si basta que haya
transcurrido al momento de la declaracin.
Se estima que los trmites de la declaracin de muerte
presunta pueden perfectamente iniciarse antes de los cinco aos
posteriores a la fecha de las ltimas noticias porque la ley slo exige
el transcurso de ese plazo para la declaracin de la presuncin.
Casos especiales de declaracin de muerte presunta.
51

La regla general es que transcurridos 5 aos desde las

ltimas noticias del desaparecido se declare la muerte presunta. Sin
embargo, hay casos excepcionales en que se exigen otros plazos
para reclamar la muerte presunta.
1.- El primer caso, que no es propiamente una excepcin, se refiere
al caso en que una persona ha desaparecido hace 5 aos y se
probare que han transcurrido 70 aos desde su nacimiento. En este
caso, se proceder inmediatamente a declarar la posesin definitiva
de los bienes. Art. 82.
2.- Caso en que una persona recibi una herida grave en la guerra, o
le sobrevino otro peligro semejante y no se ha sabido ms de l. En
este caso, y transcurrido 5 aos, se decretar la posesin definitiva.
Art. 81 n7
3.- El que desaparece por la prdida de toda nave o aeronave que no
apareciere a los seis meses de la fecha de las ltimas noticias que de
ella se tuvieron. Transcurrido ese plazo, se podr solicitar la
declaracin de muerte presunta. Art. 81 n8
4.- En el caso del desaparecido en un sismo o catstrofe, se podr
solicitar la declaracin de muerte presunta, transcurrido un ao del
siniestro. Art. 81 n9.
Fijacin del da presuntivo de muerte
De acuerdo al artculo 81 N6 el juez fijar como da
presuntivo de la muerte el ltimo del primer bienio contado desde la
fecha de las ltimas noticias.
La ley ordena al juez fijar un da determinado como
presuntivo de la muerte.
La regla puede parecer arbitraria, pero no podra ser de otra
forma tratndose de un caso, como ste, en que reina la
incertidumbre y es necesario establecer una fecha de muerte a la que
habr que estarse para:
-

la calificacin de los derechos en su sucesin (determinar

quienes son herederos y cuanto le corresponde a cada uno)

El legislador contempla s tres casos de excepcin en que el

da presuntivo de muerte de una persona se fija en otra fecha:
a) Caso de una persona que recibi una herida grave en la
guerra o le sobrevino otro peligro semejante, en cuyo
caso fijar el juez como da presuntivo de la muerte el de
la accin de guerra o peligro. No siendo enteramente
determinado ese da, adoptar un trmino medio entre el
principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el
suceso y conceder inmediatamente la posesin
definitiva de los bienes del desaparecido.
b) Caso de una persona que se encontraba en una nave o
aeronave reputada perdida, en que el juez fijar el da
presuntivo de la muerte siguiendo la misma regla
precedente y conceder inmediatamente la posesin
definitiva de los bienes. Se reputar perdida toda nave o
aeronave que no apareciere a los seis meses de la fecha
de las ltimas noticias que de ella se tuvieron. En este
caso no regir lo dispuesto en los nmeros 2 y 3 del
artculo 81, es decir, no es necesaria la citacin del
desaparecido ni el transcurso de 3 meses desde la ltima
citacin, pero ser de rigor or a la Direccin General de
la Armada o a la Direccin General de Aeronutica,
segn se trate de una nave o de una aeronave.
c) Caso de que una persona desapareciere en un sismo o
catstrofe. En ese caso, el da presuntivo de la muerte
ser el del da del sismo o catstrofe.
Inscripcin de la Sentencia Ejecutoriada que declara la Muerte
Presunta

la determinacin del patrimonio del ausente

52

La sentencia ejecutoriada que declara la muerte presunta

debe inscribirse en el Libro de Defunciones del Registro Civil de la
comuna correspondiente al tribunal que efectu la declaracin.
Suerte de los bienes del Ausente o Desaparecido
En orden a determinar la suerte de los bienes del
desaparecido se distinguen 3 periodos o etapas:
-

Periodo de la Mera Ausencia

Periodo de Posesin Provisoria de los Bienes

Periodo de Posesin Definitiva de los Bienes

nombramiento de curador de bienes de acuerdo con los artculos 473

y siguientes del CC.
El periodo de mera ausencia puede terminar por:
-

el decreto de posesin provisoria

el decreto de posesin definitiva

el reaparecimiento del ausente

el conocimiento positivo de la fecha de la muerte real del

desaparecido

Pero en estos ltimos dos casos no slo se termina el

perodo de mera ausencia, sino todo el proceso de muerte presunta
pues se desvirta el hecho en que se basaba.

a) Periodo de Mera Ausencia

El periodo de la mera ausencia, al trmino del cual se declara
la muerte presunta, comienza con la fecha de las ltimas noticias que
se han tenido del desaparecido, y dura hasta con la sentencia que
decreta la posesin provisoria de los bienes del desaparecido y que a
la vez es la que declara la muerte presunta de esa persona.

b) Periodo de la Posesin Provisoria

En este primer periodo, predominando las posibilidades de

vida y de regreso del desaparecido, las medidas adoptadas tienden
exclusivamente a preservar sus derechos y su patrimonio
garantizndole su integridad. En otras palabras, entre los derechos
de los presuntos sucesores y el inters del ausente, prevalece este
ltimo.

En este periodo, no prevaleciendo la probabilidad de regreso,

sino que contrapesndose con la probabilidad de muerte, la ley
concilia los derechos del desaparecido con los de las personas a
quienes habran pasado sus bienes si hubiere fallecido.

De acuerdo al artculo 83, durante el periodo de mera

ausencia deben cuidar los intereses del desaparecido sus
apoderados o representantes legales. La posesin de los bienes no
se altera en este periodo y ellos continan en poder del desaparecido
a travs de sus apoderados o representantes legales.
Si el ausente no ha dejado representantes legales o
mandatario general, o el mandato ha terminado, procede el

El periodo de posesin provisoria de los bienes del

desaparecido comienza con el decreto del juez que la concede y
termina con el decreto del juez que otorga la posesin definitiva de
dichos bienes.

En cuanto a la fecha en que se dicta el decreto de posesin

provisoria lo establece el artculo 81 N6 de acuerdo con el cual El
Juez fijar como da presuntivo de la muerte el ltimo del primer
bienio contado desde la fecha de las ltimas noticias; y transcurridos
cinco aos desde la misma fecha, conceder la posesin provisoria
de los bienes del desaparecido. Luego, se decretar la posesin
provisoria de los bienes del desaparecido transcurridos que sean
cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias del desaparecido.
Los bienes del desaparecido respecto de los cuales se
concede el decreto de posesin provisoria son aquellos bienes,
53

derechos y acciones del desaparecido cuales eran a la fecha de la

muerte presunta. De esta manera, se comprenden los derechos
deferidos al desaparecido antes de la fecha presuntiva de muerte,
pero quedan fuera los derechos que podran haberle correspondido
en sucesiones abiertas con posterioridad a esa fecha.
Quienes pueden solicitar el decreto de posesin provisoria.
Slo pueden solicitar el decreto de posesin provisoria los
herederos presuntivos del desaparecido, entendindose por tales, los
testamentarios o legtimos que lo eran a la fecha de la muerte
presunta.
Herederos testamentarios son los instituidos en el testamento
dejado por el desaparecido; y herederos legtimos o abintestato, los
establecidos por la ley.
La posesin provisoria no se concede ni a los legatarios, ni a
los nudos propietarios ni fideicomisarios de bienes usufructuados o
posedos fiduciariamente por el desaparecido, ni, en general, a
aquellos que tengan derechos subordinados a la muerte del
desaparecido quienes slo podrn hacerlos valer sino despus de
decretada la posesin definitiva, segn el artculo 91.
Ahora, en el caso de no presentarse herederos, se
proceder en conformidad a lo prevenido para igual caso en el Libro
III, ttulo De la apertura de la sucesin. (artculo 84) Dicha situacin
la previene el artculo 1240, segn el cual, el juez, a instancia de
cualquiera persona interesada en ello, o de oficio, declarar yacente
la herencia y le nombrar curador.
EFECTOS DEL DECRETO DE POSESIN PROVISORIA
1 Queda disuelta la sociedad conyugal o el
rgimen de participacin en los gananciales si lo hubiere
con el desaparecido. (artculos 84 y 1764 N2)

Al disolverse la sociedad conyugal debe procederse a su

liquidacin y surge la duda respecto al cual debe atenderse para
determinar el patrimonio de la sociedad.
Don Alfredo Barros Errzuriz cree que la disolucin de la
sociedad conyugal y, en consecuencia, la liquidacin de dicha
sociedad debe hacerse con relacin a la fecha del decreto de
posesin provisoria.
Don Arturo Alessandri, don Manuel Somarriva y don Luis
Claro Solar sostienen que la sociedad debe reputarse disuelta el da
fijado por el juez como da presuntivo de la muerte con arreglo a los
nmeros 6, 7 y 8 del artculo 81. Su liquidacin, por lo tanto, debe
hacerse con relacin a ese da y no a la fecha de esos decretos. As
se desprende del artculo 85, que atiende a ese da para determinar
quienes son los herederos del desaparecido y cules son los bienes
en que suceden.
2 Se procede a la apertura y publicacin del
testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno (art.
84 inciso 1)
Los bienes se entregan a los herederos testamentarios y
legtimos, y para conocer a aquellos es necesario abrir y publicar el
testamento.
3 Se efecta la emancipacin legal de los hijos
que se hallan bajo la patria potestad del desaparecido,
salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro
padre (artculo 270 N2)
Antes de la reforma introducida al Cdigo Civil por la Ley
N19.585, slo se encontraban sometidos a patria potestad los hijos
legtimos y ella slo corresponda al padre (legtimo) y slo pasaba a
la madre a falta del padre. De manera que con el decreto de posesin
provisoria se efectuaba la emancipacin de los hijos bajo la patria
potestad del desaparecido, salvo que correspondiera ejercerla a la
madre; y si la persona desapareca era la madre que ejerca la patria

54

potestad, se produca lisa y llanamente la emancipacin de los hijos

legtimos.
La Ley N19.585 confiere la patria potestad tanto al padre
como a la madre y, adems, sin distinguir si la filiacin de los hijos es
matrimonial o no matrimonial, pudiendo ejercerla uno slo de los
padres o ambos conjuntamente segn lo acuerden los mismos
padres o se confiera por sentencia judicial.

Mediante el inventario se sabe de qu bienes deben

responder los poseedores provisorios. Inventario solemne es el que
se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente y con
los requisitos que las leyes expresan (art. 858 CPC)
2 CAUCIN. De acuerdo con el artculo 89, cada uno de los
poseedores provisorios prestar caucin de conservacin y
restitucin, y har suyos los respectivos frutos e intereses.

As las cosas, el artculo 270 N2 establece que la

emancipacin se produce por el decreto que da la posesin
provisoria, o la posesin definitiva en su caso, de los bienes del padre
o la madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la
patria potestad.

Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se

contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Art. 46
del Cdigo Civil.

4 Finalmente, como el nombre de la resolucin

judicial lo indica, se da la posesin provisoria de los
bienes del desaparecido a los herederos presuntivos
(artculo 84)

Algunos, entre ellos Claro Solar, sostienen que a ttulo de

usufructo, y sealan entre los usufructos legales ste, el de los
poseedores provisorios de los bienes del desaparecido sobre el
patrimonio presuntivo de ste.

Cabe agregar que los herederos presuntivos (poseedores

provisorios) representan a la sucesin en las acciones y defensas
contra terceros (artculo 87)

Otros, como Luis Borja, dicen que no se trata de un usufructo

sino que afirman que los poseedores provisorios son dueos de los
bienes bajo condicin resolutoria de que el desaparecido reaparezca,
o se tengan noticias que motiven la distribucin de los bienes segn
las reglas generales, esto es que se sepa la fecha de muerte real.

En caso que no existan estos herederos, se procede a

declarar yacente la herencia, segn lo dispone el inciso 2 del artculo
84.
OBLIGACIONES DE LOS HEREDEROS PRESUNTIVOS
Siendo simplemente provisoria la posesin dada a los
herederos presuntivos, la ley impone a estos obligaciones
encaminadas a garantir los intereses del desaparecido. Estas
obligaciones se refieren al inventario y la caucin.
1 INVENTARIO. Conforme al artculo 86 los poseedores
provisorios formarn ante todo un inventario solemne de los bienes, o
revisarn y rectificarn con la misma solemnidad el inventario que
exista.

A QU TTULO POSEEN LOS BIENES LOS HEREDEROS

PRESUNTIVOS?

DISPOSICIN DE LOS BIENES POR LOS POSEEDORES

PROVISORIOS
Respecto de la disposicin de los bienes que los herederos
presuntivos reciben, hay que distinguir segn se trate de muebles o
inmuebles.
1) MUEBLES. En conformidad a los incisos 1 y 3 del
artculo 88, los poseedores provisorios podrn desde luego vender
una parte de los muebles, o todos ellos, siempre que:
-

el juez lo creyere conveniente.

55

que sea odo el defensor de ausentes

la venta se haga en pblica subasta

2) INMUEBLES. Respecto de los inmuebles, el legislador

toma mayores precauciones.
Los bienes races del desaparecido no pueden enajenarse ni
hipotecarse antes de la posesin definitiva, sino por causa necesaria
o de utilidad evidente, declarada por el juez, con conocimiento de
causa y con audiencia del defensor de ausentes. La venta de los
bienes debe hacerse en todo caso en pblica subasta.
Luego, la regla general es que durante el periodo de
posesin provisoria de los bienes del desaparecido, los bienes
inmuebles no pueden ser enajenados ni hipotecados. Slo por
excepcin se podr proceder a su enajenacin o hipoteca siempre
que se cumpla con los siguientes requisitos:
-

Que haya una causa necesaria o utilidad evidente.

Que estas situaciones sean declaradas por resolucin judicial

con conocimiento de causa.

Que se realice con audiencia del defensor de ausentes.

Que se realice en pblica subasta.

Causa necesaria, por ejemplo es el caso en que una parcela

no produjera ni siquiera lo necesario para los gastos de
administracin y pago de impuesto territorial.
Utilidad evidente hay por ejemplo si se enajenara o
hipotecara un inmueble para el pago de una deuda del desaparecido.
Que el juez deba proceder con conocimiento de causa,
quiere decir que debe pronunciar su resolucin atendiendo a las
pruebas que se le hubieren hecho valer judicialmente respecto de los
hechos en que se funda la necesidad o utilidad, circunstancias que
pueden demostrarse mediante informaciones, prueba documental u
otra clase de datos ilustrativos que convenzan al juez.

Si un bien (mueble o inmueble) entregado a los herederos

presuntivos durante la posesin provisoria, es enajenado con omisin
de algn requisito que para ello exige la ley, la enajenacin adolece
de nulidad relativa. Hallndose sta establecida a favor del ausente,
para el caso e reaparecer, slo l puede alegarla. La accin prescribe
en 4 aos contados desde el reaparecimiento del desaparecido.
TERMINO DE LA POSESIN PROVISORIA
Del artculo 90 se desprende que la posesin provisoria
puede terminar:
-

con el decreto de posesin definitiva

con la reaparicin del ausente

con la muerte real del ausente.

si se tuvieren noticias que motivaren la distribucin de los

bienes del desaparecido segn las reglas generales

Pero en estos dos ltimos casos no slo termina el periodo

de posesin provisoria, sino todo el proceso de la muerte presunta.
c) Periodo de Posesin Definitiva
El periodo de posesin definitiva se inicia con el decreto del
juez que concede la posesin definitiva de los bienes del
desaparecido.
Este ltimo periodo de la muerte presunta es aqul den que
las probabilidades de muerte del desaparecido prevalecen sobre las
probabilidades de vida, de modo que puede conferirse a los
presuntos herederos pleno derecho de goce y disposicin sobre los
bienes del ausente como si en realidad ste hubiera muerto.
La posesin definitiva tiene lugar en los casos siguientes:
1) Cuando cumplidos los cinco aos desde la fecha de las
ltimas noticias, se probare que han transcurrido setenta
56

desde el nacimiento del desaparecido. En este caso el

juez concede inmediatamente la posesin definitiva, sin
pasar previamente por el periodo de posesin provisoria.
2) Inmediatamente despus de transcurridos cinco aos
desde la fecha de la batalla o peligro en que se encontr
la persona desaparecida sin haberse sabido ms de su
existencia. En este caso tambin se concede la posesin
definitiva sin posesin provisoria previa, en atencin a
que las circunstancias en que ha ocurrido el
desaparecimiento, contribuyen a robustecer la conviccin
de la muerte del ausente.
3) Despus de 6 meses desde la fecha de las ltimas
noticias que se tuvieren de la nave o aeronave reputada
perdida y en la cual se encontraba la persona
desaparecida de cuya existencia no se ha sabido ms.
Tampoco en este caso hay posesin provisoria previa.
4) Transcurrido un ao desde la fecha del sismo o
catstrofe en que haya desaparecido el presuntamente
muerto. En este caso no hay posesin provisora previa.
5) Finalmente, y esta es la regla general, el juez debe
conceder la posesin definitiva transcurridos que sean
diez aos desde la fecha de las ltimas noticias,
cualquiera que fuese, a la expiracin de esos 10 aos, la
edad del desaparecido si viviese.
De acuerdo al artculo 91, decretada la posesin definitiva,
los propietarios y los fideicomisarios de bienes usufructuados o
posedos fiduciariamente por el desaparecido, los legatarios, y en
general todos aquellos que tengan derechos subordinados a la
muerte del desaparecido, podrn hacerlos valer como en el caso de
la verdadera muerte.
De aqu deducen algunos tratadistas que todas estas
personas pueden solicitar el decreto de posesin definitiva, porque
todas ellas tienen inters en que se decrete, y como los herederos,

que tienen un inters opuesto, podran demorar la peticin de

posesin definitiva de los bienes del desaparecido para no verse
obligados a la restitucin de los bienes a que aquellas personas
tengan derecho.
El articulo 92 seala que el que reclama un derecho para
cuya existencia se suponga el desaparecido ha muerto en la fecha de
la muerte presunta, no estar obligado a probar que el desaparecido
ha muerto verdaderamente en esa fecha; y mientras no se presente
prueba en contrario, podr usar de su derecho en los trminos de los
artculos precedentes.
Y por el contrario, todo el que reclama un derecho para cuya
existencia se requiera que el desaparecido haya muerto antes o
despus de esa fecha, estar obligado a probarlo; y sin esa prueba
no podr impedir que el derecho reclamado pase a otros, ni exigirles
responsabilidad alguna.
Este artculo no es sino aplicacin de los principios inherentes
a las presunciones simplemente legales.
INSCRIPCION
DEL
DECRETO
CONSERVATORIO

EN

EL

REGISTRO

El decreto que confiere la posesin definitiva de los bienes

del desaparecido debe inscribirse en el Registro Conservatorio de
Bienes Races que corresponda al departamento (comuna) del ltimo
domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. Si no se inscribe,
el decreto es inoponible a terceros.
EFECTOS DEL DECRETO DE POSESIN DEFINITIVA
El decreto de posesin definitiva produce los siguientes
efectos:
1 Produce la terminacin del matrimonio. (artculo
43 de la Ley de Matrimonio Civil)
57

De acuerdo al artculo 43 de la Ley de Matrimonio Civil, el

matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cnyuges,
cuando hayan transcurrido diez aos desde la fecha de las ltimas
noticias, fijada en la sentencia que declara la presuncin de muerte.
El matrimonio tambin termina si, cumplidos cinco aos
desde la fecha de las ltimas noticias, se probare que han
transcurrido setenta aos desde el nacimiento del desaparecido. El
mismo plazo de cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias se
aplicar cuando la presuncin de muerte se haya decretado en virtud
del n 7 del Art. 81 del Cdigo Civil, es decir, del caso del que
desaparece como consecuencia de una herida de guerra u otro
peligro semejante.
En el caso de los n 8 y 9 del Art. 81 del Cdigo Civil, esto es,
en caso del desaparecido por la prdida de una nave o aeronave, y
en el caso del desaparecido en un sismo o catstrofe, el matrimonio
se termina transcurrido un ao desde el da presuntivo de la muerte.
Un efecto especial en relacin a la terminacin del
matrimonio es el sealado en el inc. Final del Art. 43 de la Ley de
Matrimonio Civil, el cual dispone que el posterior matrimonio que
haya contrado el cnyuge del desaparecido con un tercero,
conservar su validez an cuando llegare a probarse que el
desaparecido muri realmente despus de la fecha en que dicho
matrimonio se contrajo. Aunque no lo dice el art. creemos que la
misma situacin se produce si el desaparecido aparece vivo.
2 Ejercicio de los derechos subordinados a la
muerte del desaparecido.
Decretada la posesin definitiva, todos los que tienen
derechos subordinados a la muerte del desaparecido pueden
hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte.
3 Apertura de la sucesin
Si no hubiere precedido posesin provisoria, por el decreto de
posesin definitiva se abre la sucesin del desaparecido segn las
reglas generales.

4 Cancelacin de las cauciones y cesacin de

restricciones. (artculo 90 incisos 1 y 2)
Decretada la posesin definitiva, se cancelan las cauciones
de conservacin y restitucin rendidas, y cesan tambin las
restricciones impuestas por el artculo 88 en cuanto a la enajenacin
e hipoteca de los bienes del desaparecido.
5 Particin de bienes.
Se hace la particin de bienes en conformidad a las reglas
generales que rigen en esta materia.
RESCISIN DEL DECRETO DE POSESIN DEFINITIVA
El Cdigo habla de rescisin, esto es, de nulidad relativa, lo
cual supone un vicio que permite la anulacin del decreto de
posesin definitiva. Ello es absurdo puesto que las causales para
dejar sin efecto dicho decreto que enumera a continuacin, no
constituyen vicios del mismo sino hechos a los que la ley atribuye la
virtud de hacer caer las consecuencias derivadas de una presuncin
que se desvanece con la realidad.
Otra prueba de que no se trata de una rescisin es la
circunstancia de que no se retrotraen sus efectos a una fecha
anterior.
En definitiva se trata ms bien de una revocacin del decreto
de posesin definitiva, o simplemente, de dejarle sin efecto.
A fin de evitar complicaciones, se mantiene, no obstante, la
terminologa legal de manera que diremos que la ley autoriza para
pedir la rescisin del decreto de posesin definitiva en tres casos:
1 Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del
desaparecido;
2 Si se tuvieren noticias exactas de la muerte real del
mismo;
3 Si el presunto muerto reapareciere.
58

Consecuentemente, el decreto podr rescindirse a favor del

desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el
desaparecimiento, o de su cnyuge por matrimonio contrado en la
misma poca. (artculo 93)
En cuanto al tiempo dentro del cual puede pedirse la
rescisin del decreto de posesin definitiva, es necesario distinguir
entre el desaparecido, por una parte, y el cnyuge y los legitimarios
por otra.
-

El desaparecido puede pedir la rescisin en cualquier tiempo

que se presente, o que haga constar su existencia

Las dems personas no pueden pedirla sino dentro de los

respectivos plazos de prescripcin contados desde la
verdadera muerte.

Dichos plazos de prescripcin sern de 5 o 10 aos segn se

trate de prescripcin regular o irregular.
Conforme al artculo 94, la rescisin del decreto aprovechar
solamente a las personas que por sentencia judicial la obtuvieren.
En virtud de esta rescisin se recobran los bienes en el
estado que ellos se hallen, subsistiendo las enajenaciones, las
hipotecas y dems derechos reales legalmente constituidos en ellos.
Los poseedores definitivos no responden ni siquiera de culpa
lata o grave y pueden devolver los bienes sensiblemente deteriorados
sin que tengan que responder por ello, a menos que se les pruebe
dolo.
Los poseedores definitivos tampoco estn obligados a
devolver el precio que hubieren percibido por la venta de los bienes
del desaparecido.
Para toda restitucin los demandados sern considerados
como poseedores de buena fe, a menos de prueba contraria, de
manera que tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y
tiles y no estn obligados a restituir los frutos.

En todo caso, el artculo 94 N6 establece una presuncin de

derecho relativa a la mala indicando que el haber sabido y ocultado
la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye
mala fe.
Subinscripcin en el Registro Civil de la sentencia que rescinde
la declaracin de muerte presunta
La sentencia que rescinde la declaracin de muerte presunta
debe anotarse, como subinscripcin, al margen de la partida
correspondiente. De lo contrario, no puede hacerse valer en juicio.

Atributos de la Personalidad
Los atributos de la personalidad son las propiedades o
caractersticas inherentes a toda persona.
Importan al mismo tiempo una serie de ventajas o
prerrogativas y un cmulo de deberes y obligaciones.
Estos atributos se refieren tanto a las personas naturales
como a las personas jurdicas, con la debida salvedad de ciertas
variantes.
Los atributos de la personalidad son, principalmente:
1) Nacionalidad
2) Nombre
3) Estado Civil
4) Domicilio
5) Capacidad de goce
6) Patrimonio
7) Derechos de la personalidad
59

1) Nacionalidad
La nacionalidad, desde el punto de vista jurdico, es el vnculo
que liga a una persona a un Estado determinado.
Es una materia propia del Derecho Pblico, y que escapa al
mbito del derecho civil.
No obstante, en el CC se contemplan algunas normas
relativas a la nacionalidad.
El artculo 56 seala que son chilenos los que la Constitucin
del Estado declara tales. Los dems son extranjeros.
El artculo 57 establece que la ley no reconoce diferencias
entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de
los derechos civiles que regla este Cdigo.

2) Nombre
El nombre se puede definir como la palabra o las palabras
que sirven para distinguir legalmente a una persona de las dems.
El nombre comprende dos elementos: el nombre patronmico
o nombre de familia o apellido; y el nombre propio, individual o de
pila.
El nombre patronmico o apellido indica la familia a la cual
pertenece la persona, y es comn a todas las personas que
pertenecen a una misma familia, diferencindose los unos de los
otros por el nombre de pila.
En cuanto a la formacin del nombre, en nuestro pas se
sigue el sistema espaol (que se aplica en la mayor parte de los
pases latinoamericanos y en varios pases de Europa) de acuerdo
con el cual el nombre se forma por el nombre de pila, agregndole el
primer apellido del padre, seguido del primer apellido de la madre.

Este sistema se diferencia del sistema francs, en que al

nombre de pila se agrega tan slo el apellido del padre y nada ms.
En algunos sistemas (mayor parte de los pases europeos y
USA) la mujer casada, ya sea por ley o por costumbre, pierde su
apellido de soltera y adquiere el apellido del marido. En Chile la mujer
conserva su nombre y no adquiere el del marido.
Uso del Nombre y Derecho al Nombre
En lo que dice relacin con el uso del nombre, se le atribuye
un doble carcter, es a la vez un derecho y una obligacin.
Es un derecho en cuanto nadie puede impedir a una persona
el uso del nombre que legalmente le corresponde para hacerse
designar y designarse en todos los actos o relaciones jurdicas que se
produzcan durante su existencia.
Es una obligacin en cuanto la persona debe tenerse por
jurdicamente individualizada por el nombre que le corresponde y
aceptar las consecuencias jurdicas de los actos y actuaciones que le
empecen bajo tal denominacin; debiendo individualizarse por ese
nombre y no otro en las relaciones jurdicas a las cuales concurra.
Existe una posicin doctrinaria (Aubry y Rau) que sustenta
que el nombre constituye un derecho de propiedad, de manera que
su titular est autorizado para gozar y disponer de l. La mayora de
la doctrina rechaza esta posicin.
Otros sealan que el nombre es la marca distintiva de la
filiacin, pero esta postura tambin se rechaza por cuanto en muchos
casos (en algunos pases) los nombres son atribuidos por la
autoridad administrativa as como la mujer casada toma el nombre de
su marido. Por otra parte aquellos que no tienen una filiacin
determinada igualmente tienen un nombre.
El nombre es un atributo de la personalidad, el que si bien es
una especie de derecho, no es objeto de comercio y, por
consiguiente, no es enajenable, salvo en los casos en que pasa a
60

tener la calidad de nombre comercial, correspondiendo a una marca

comercial. Bajo ese supuesto, el nombre es perfectamente
susceptible de actos de comercio, siendo posible su enajenacin.
En definitiva, podemos decir que el nombre, como atributo de
la personalidad:
-

no es comerciable

no es transferible

no es transmisible

es inembargable

es imprescriptible

es indivisible (las sentencias a su respecto producen efectos

absolutos de manera que la persona sea individualizada por el
mismo nombre frente a todas las personas)

por regla general es inmutable.

Cambio de Nombre
El nombre, en principio, es inmutable, sin embargo, existen
ciertos casos en que es posible proceder al cambio de nombre de la
persona.
El cambio de nombre puede producirse por va principal o por
va consecuencial.
Por va principal quiere decir que se produce a travs del
procedimiento que tiende nica y exclusivamente a obtener la
mutacin del nombre.
El cambio por va consecuencial o indirecta es el que se
produce como consecuencia del cambio de una situacin jurdica
dada. Por ejemplo: el reconocimiento, la adopcin.
Pero adems, desde otra perspectiva, el cambio de nombre
puede producirse por va judicial o por va administrativa.

Cambio de nombre por va administrativa.

La va administrativa tiene lugar en los casos contemplados
por el artculo 17 de la Ley sobre Registro Civil que seala que el
Director General del Registro Civil Nacional podr ordenar, por la va
administrativa:
-

La rectificacin de inscripciones que contengan omisiones o

errores manifiestos

La rectificacin de una inscripcin en que aparezca subinscrita

una legitimacin o un reconocimiento de hijo natural, con el
solo objeto de asignar al inscrito el o los apellidos que le
correspondan, y los nombres y apellidos de sus legitimantes o
el del padre o madre que le haya reconocido.

De acuerdo a la ley, se entendern por omisiones o errores

manifiestos todos aquellos que se desprendan de la sola lectura de la
respectiva inscripcin o de los antecedentes que le dieron origen o
que la complementan.
Slo podrn pedir la rectificacin de una inscripcin las
personas a que sta se refiera, sus representantes legales o sus
herederos.
En caso de negativa del Director a practicar la rectificacin, el
interesado podr solicitar al juez civil que ordene la rectificacin.
Cambio de nombre por va jurisdiccional.
El juez deber proceder con conocimiento de causa y
resolver en mrito de los instrumentos pblicos constitutivos del
estado civil que comprueben el error. A falta de estos instrumentos,
resolver, previa informacin sumaria y audiencia de los parientes.
Se trata de una gestin judicial de carcter no contencioso,
pero si se dedujere oposicin por legtimo contradictor, el negocio se
har contencioso.
61

Haya o no habido oposicin, el juez antes de resolver deber

or a la Direccin General del Registro Civil Nacional, para lo cual
enviar los antecedentes completos.
Dicho trmite se omitir cuando la solicitud de rectificacin se
funde en legitimaciones o reconocimientos de hijos o cuando se trate
de corregir errores u omisiones que revistan el carcter de
manifiestos en los trminos indicados en la ley. En este caso el juez
deber dejar testimonio de este hecho en la sentencia, expresando la
causa de la omisin. La sentencia que ordena la rectificacin deber
subinscribirse al margen de la respectiva partida.
Por su parte, la Ley N17.344 regula el cambio de nombre
por va judicial, sealando que sin perjuicio de los casos en que las
leyes autorizan la rectificacin de inscripciones del registro civil, o el
uso de nombres y apellidos distintos de los originarios a
consecuencia de una legitimacin, legitimacin adoptiva o adopcin,
cualquiera persona podr solicitar, por una sola vez, que se la
autorice para cambiar sus nombres o apellidos, o ambos a la vez, en
los siguientes casos:
a) Cuando unos u otros sean ridculos, risibles o
menoscaben a la persona moral o materialmente
b) Cuando el solicitante haya sido conocido durante ms de
5 aos, por motivos plausibles, con nombres o apellidos,
o ambos, diferentes de los propios
c)

En los casos de filiacin no matrimonial o en que no se

encuentre determinada la filiacin, para agregar un
apellido cuando la persona hubiera sido inscrita con uno
solo o para cambiar uno de los que se hubieren impuesto
al nacido, cuando fueren iguales.

d) En los casos en que una persona haya sido conocida

durante ms de 5 aos con uno o ms de los nombres
propios que figuran en su partida de nacimiento, el titular
podr solicitar que se supriman en la inscripcin, en la de
su matrimonio y en las de nacimiento de sus

descendientes menores de edad, en su caso, el o los

nombres que no hubiere usado.
e) Cuando el nombre y los apellidos de la persona no son
de origen espaol, podr solicitar se le autorice para
traducirlos al castellano; y podr solicitar autorizacin
para cambiarlos, si la pronunciacin o escrituracin de los
mismos es manifiestamente difcil en un medio de habla
castellana.
Tratndose de menores de edad que carezcan de
representante legal o, si tenindolo ste estuviere impedido por
cualquier causa o se negare a autorizar al menor para solicitar el
cambio o supresin de los nombres o apellidos a que se refiere la Ley
N17.344, el juez podr resolver, con audiencia del menor, a peticin
de cualquier consanguneo o de ste o del defensor de menores y
an de oficio.
El Juez competente para conocer de las gestiones de cambio
de nombre ser el Juez de letras en lo Civil del domicilio del
peticionario.
La solicitud correspondiente deber publicarse en extracto en
el Diario Oficial de los das 1 o 15 de cada mes, o al da siguiente
hbil si dicho diario no apareciere en las fechas indicadas. La
publicacin ser gratuita.
El extracto, redactado por el Secretario del Tribunal,
contendr necesariamente la individualizacin del solicitante y la
individualizacin de los nombres y apellidos que ste pretende usar
en reemplazo de los propios.
Dentro del trmino de 30 das contados desde la fecha del
aviso, cualquiera persona que tenga inters en ello podr oponerse a
la solicitud. En tal caso el oponente allegar, conjuntamente con su
oposicin, los antecedentes que la justifiquen y el juez proceder sin
forma de juicio, apreciando la prueba en conciencia y en mrito de las
diligencias que ordene practicar.

62

Si no hubiere oposicin, el tribunal proceder con

conocimiento de causa, previa informacin sumaria.
No ser necesaria la publicacin en el Diario Oficial, ni se
admitir oposicin en el caso del inciso 3 del artculo 1, esto es, en
el caso que los nombres o apellidos sean ridculos, risibles o
menoscaben a la persona moral o materialmente.
En todo caso ser obligatorio or a la Direccin General del
Registro Civil e Identificacin.
No se autorizar el cambio de nombre o apellido o supresin
de nombres propios si del respectivo extracto de filiacin que remitir
la Direccin apareciere que el solicitante:
-

se encuentra actualmente procesado. (Debiera decir

formalizado).

ha sido condenado por crimen o simple delito que merezca

pena aflictiva, a menos que en este ltimo caso hubieren
transcurrido ms de 10 aos contados desde la fecha en que
qued ejecutoriada la sentencia de condena y se encuentre
cumplida la pena.

En virtud de la sentencia que autorice el cambio de nombres

o apellidos, o de ambos a la vez, o la supresin de nombres propios
se proceder a la modificacin de la partida de nacimiento y slo
surtir efectos legales una vez que se extienda la nueva inscripcin
en conformidad a la ley.
De esta manera, slo una vez modificada la partida de
nacimiento, la persona que haya cambiado sus nombres o apellidos
slo podr usar en el futuro, en todas sus actuaciones, su nuevo
nombre en la forma ordenada por el juez. El uso malicioso de los
primitivos nombres o apellidos y la utilizacin fraudulenta de los
nuevos para eximirse del cumplimiento de obligaciones contradas
con anterioridad al cambio de ellos, sern sancionados con la pena
de presidio menor en su grado mnimo.

El cambio de apellido no podr hacerse extensivo a los

padres del solicitante, y no alterar la filiacin; pero alcanzar a los
descendientes legtimos sujetos a patria potestad, y tambin a los
dems descendientes que consientan en ello. (recurdese que
actualmente slo se distingue la filiacin matrimonial de la no
matrimonial y la ley concede la patria potestad a ambos padres, sin
distinguir)
Si el solicitante es casado o tiene descendientes menores de
edad, deber pedir tambin, en el mismo acto en que solicite el
cambio de su apellido, la modificacin pertinente en su partida de
matrimonio y en las partidas de nacimiento de sus hijos.

3) Estado Civil
El Cdigo Civil en el artculo 304 define el estado civil como
la calidad para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas
obligaciones civiles
Dicha definicin se critica en cuanto corresponde o ms bien
dice relacin con la capacidad que con el estado civil en s mismo.
Se acostumbra definir el estado civil como la posicin
permanente que un individuo ocupa en la sociedad, en
orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere
o impone determinados derechos y obligaciones civiles.
El estado civil produce diversos efectos:
-

Da origen a derechos y obligaciones.

Da origen al parentesco
El estado civil emana de distintas clases de hechos:
1)

De hechos ajenos a la voluntad humana, como la

muerte.

63

2)

De la voluntad humana, de la realizacin de hechos

jurdicos, como el matrimonio o el reconocimiento de un
hijo.

El parentesco es la relacin de familia que existe entre dos

personas y puede ser de consanguinidad (o natural), legal o por
afinidad, y de adopcin.

El estado civil es propio de las personas naturales; las

personas jurdicas no tienen estado civil porque carecen de
relaciones de familia.

El parentesco por consanguinidad es la relacin de sangre

que hay entre dos personas que descienden las unas de las otras o
de un tronco progenitor comn.

Como atributo de la personalidad, el estado civil presenta las

siguientes caractersticas:

Parentesco por afinidad es la relacin que existe entre una

persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su
marido o mujer.

1)

Todo individuo tiene un estado civil.

2)

El estado civil es uno e indivisible. Un individuo puede

tener ms de un estado civil cuando el origen del estado
civil emana de hechos diferentes; la unidad e
indivisibilidad se relaciona con un mismo hecho de
origen y as por ejemplo un individuo no puede ser
soltero para unos y casado para otros. Por lo mismo, las
sentencias que se dictan en materia de estado civil
producen efectos absolutos.

3)

4)

Parentesco de adopcin es el que resulta de la adopcin.

En el parentesco por consanguinidad hay que distinguir la
lnea y el grado.
La lnea es la serie de parientes que descienden los unos de
los otros o de un autor comn. Puede ser recta, que es la que forman
las personas que descienden unas de otras; o colateral, que es la
forman las personas que sin descender unas de otras, tienen un
progenitor comn.

Las leyes sobre el estado civil son de orden pblico y,

por ende, el estado civil est fuera del comercio y no
puede renunciarse, transferirse ni transmitirse. El
artculo 2.450 seala expresamente que no se puede
transigir sobre el estado civil de las personas y de
acuerdo al 2.498 el estado civil no puede adquirirse por
prescripcin en cuanto dicha norma seala que slo
pueden adquirirse por prescripcin las cosas que estn
en el comercio humano.

Se entiende por grados, el nmero de generaciones que

separan a los parientes. Los grados de consanguinidad entre dos
personas, dice el artculo 27 del CC, se cuentan por el nmero de
generaciones.

El estado civil es permanente. Un estado civil no se

pierde mientras no se adquiera otro.

En la lnea colateral, para contar los grados hay que subir de

uno de los parientes al ascendiente comn, contando el nmero de
generaciones que los separan y aadir el nmero de generaciones
que se cuentan descendiendo del tronco hacia el otro pariente. As,
los hermanos son parientes en segundo grado; este es el grado ms
prximo en la lnea colateral; no hay parentesco por consanguinidad
en la lnea colateral en primer grado.

El Parentesco
Como dijimos, el estado civil da origen al parentesco.

Entre parientes en lnea recta, hay tantos grados como

generaciones. As el nieto esta en segundo grado con el abuelo,
porque del nieto a su padre hay una generacin y de ste al abuelo,
otra.

64

Antes de la Ley N19.585 el parentesco por afinidad poda

ser legtimo o ilegtimo.
Afinidad legtima era la que exista entre una persona que
est o ha estado casada, y los consanguneos de su marido o mujer.
Afinidad ilegtima era la que exista entre una de dos
personas que no han contrado matrimonio y se han conocido
carnalmente, y los consanguneos de la otra.
Hoy en da el parentesco por afinidad es nicamente el que
antes se conoca como afinidad legtima.
La afinidad slo existe entre una de las personas que se han
conocido carnalmente y los parientes consanguneos de la otra. Pero
no hay parentesco entre los consanguneos de la una con los
consanguneos de la otra, como tampoco lo hay entre los cnyuges.
La lnea y el grado de afinidad de una persona con un
consanguneo de la otra a quien ha conocido carnalmente, se
califican por la lnea y el grado de consanguinidad de sta ltima
persona con dicho consanguneo. As el marido est en primer grado
de afinidad, en la lnea recta, con los hijos de su mujer, habidos en
anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la colateral,
con los hermanos de su mujer.
El Registro Civil
El Registro Civil es el servicio pblico que organiza y registra
de un modo autntico los hechos que constituyen y modifican el
estado civil de las personas.
Se da tambin el nombre de registro civil a los libros en que
se anotan los hechos constitutivos o modificatorios del estado civil de
las personas.
Los libros o simplemente registros, en los cuales se
estampan las inscripciones de dichos hechos o actos son:
-

El Libro de Matrimonios

El Libro de Defunciones

Tambin existe un registro especial para la anotacin de las

nacidos muertos.
Los libros se llevan por duplicado para asegurar su
conservacin.
Los certificados son documentos expedidos por los Oficiales
del Registro Civil para dar fe de las inscripciones y subinscripciones
efectuadas en los registros, y que han venido a reemplazar a las
partidas de los antiguos libros parroquiales a que alude el Cdigo
Civil. Tienen carcter de instrumento pblico, porque dan fe de
declaraciones o hechos ocurridos ante funcionarios pblicos en
asuntos de su competencia.
Las subinscripciones son anotaciones de actos relacionados
con determinada inscripcin y que se hacen al margen de sta en el
sitio destinado a este efecto en los registros.
De la Prueba del Estado Civil
Conforme al artculo 305, el estado civil se prueba por medio
de la correspondiente partida o certificado (certificados de
matrimonio, de nacimiento y de muerte) Las partidas constituyen el
medio principal de prueba.
Pero adems la ley establece medios de prueba supletorios
para el caso en que falten tales documentos. As la falta de las
partidas respectiva podr suplirse:
-

Por otros documentos autnticos referentes a dicho estado

civil o que con l tengan relacin (por ejemplo, un testamento
en que el padre reconoce a un hijo)

Por las declaraciones de testigos que hayan presenciado los

hechos que constituyen el estado civil

El Libro de Nacimientos
65

En defecto de estas pruebas por la notoria posesin del

estado civil

En general, la posesin notoria del estado civil consiste en

demostrar que se ha gozado de un estado civil a la vista de todos y
sin protesta o reclamo de nadie.

4) Domicilio
El domicilio precisa el lugar en que el individuo es
considerado siempre presente, aunque momentneamente no lo
est, para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus
obligaciones.
La funcin del domicilio no es otra que la permitir ubicar a la
persona, de una manera regular, cierta y permanente, para todos los
efectos jurdicos.
En el lenguaje vulgar se llama domicilio la morada de una
persona. En la terminologa jurdica, el domicilio tiene un sentido
diferente cual es el de asiento legal de la persona.
Existen dos concepciones diversas sobre el domicilio: una
teora clsica y otra teora del domicilio-nocin concreta.
La teora clsica plantea que el domicilio no es un lugar sino
una nocin ficticia y abstracta, de manera que el domicilio viene a ser
la relacin jurdica entre una persona y un lugar, donde aquella se
considera presente para el ejercicio de sus derechos y el
cumplimiento de sus obligaciones.
La teora de la nocin concreta plantea que el domicilio es el
asiento que la ley crea con el objeto de conseguir una relacin entre
la persona y un lugar determinado, pero no es la relacin misma, no
es una nocin abstracta y ficticia, sino concreta, es un lugar en que la
ley supone siempre presente a una persona para los efectos
jurdicos. La doctrina y legislacin moderna se inclina por la
concepcin concreta.

Se estima que nuestro Cdigo Civil sigue la concepcin

concreta del domicilio considerndole un lugar, conclusin que se ve
confirmada por las fuentes de que se sirvi Bello en esta materia,
tales como las obras de Savigny y Merlin, autores que consideraban
el domicilio un lugar.
De acuerdo al artculo 59 del CC, el domicilio consiste en la
residencia, acompaada real o presuntivamente, del nimo de
permanecer en ella.
En relacin con este concepto debemos precisar 4
conceptos:
HABITACIN: se entiende por tal el asiento ocasional y
esencialmente transitorio de una persona.
MORADA: es la casa donde se habita permanentemente, se
vive en ella, es la vivienda o el hogar.
RESIDENCIA: es el lugar donde se encuentra radicada una
persona en un momento determinado, el lugar donde habitualmente
permanece. Es un concepto esencialmente jurdico.
DOMICILIO: consiste en la residencia, acompaada, real o
presuntivamente, del nimo de permanecer en ella.
Importancia del Domicilio
El domicilio tiene gran importancia para los actos de la vida
jurdica:
a) El pago de otra cosa que un cuerpo cierto, si no se ha
estipulado un lugar determinado, debe hacerse en el
domicilio del deudor (art. 1588)
b) La sucesin de una persona se abre en su ltimo
domicilio.

66

c) En general, es competente para conocer una demanda

civil o para intervenir en una acto no contencioso, el juez
del domicilio del demandado o interesado, sin perjuicio de
las reglas especiales en la materia.
d) Es competente en materia de quiebra, cesin de bienes y
convenios entre deudor y acreedores, el juez del
domicilio del fallido.
e) Es competente para conocer de las diligencias relativas a
la apertura de la sucesin, formacin de inventarios,
tasacin y particin de bienes de la sucesin, el juez del
ltimo domicilio del causante.
f)

Es competente para declarar la muerte presunta el Juez

del ltimo domicilio del desaparecido en Chile.

g) Los factores de conexin en el impuesto a la renta

adems de la fuente de las rentas estn dados por la
residencia o domicilio del contribuyente.

El domicilio poltico es relativo al territorio del Estado en

general (artculo 60) El que lo tiene o adquiere es o se hace miembro
de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad de extranjero. El
domicilio poltico se toma en cuenta para los efectos de Derecho
Pblico, especialmente para los efectos del ejercicio de los derechos
cvicos.
El domicilio civil es relativo a una parte determinada del
territorio del estado (artculo 61)
El domicilio civil puede a su vez dividirse en general y
especial.
Domicilio general es el que se aplica a la generalidad de los
derechos y de las obligaciones que entran en la esfera del derecho
civil.
Domicilio especial es el que slo se refiere al ejercicio de
ciertos derechos o a relaciones jurdicas determinadas.
Tanto el domicilio general como el especial pueden ser
legales o voluntarios, segn lo fije la ley o la voluntad de las partes.

Importancia de la Residencia
En general, la residencia carece de significacin jurdica; pero
hay casos en que el derecho le asigna un rol de importancia:
a) La mera residencia hace las veces de domicilio civil
respecto de las personas que no tienen domicilio civil
en otra parte (artculo 68)
b) La residencia, junto al domicilio, se utiliza como factor
de conexin en la Ley de Impuesto a la Renta.
Clasificacin del Domicilio

Domiciliados y Transentes
El Cdigo Civil, entre otras clasificaciones que hace de las
personas, distingue entre domiciliados y transentes.
Domiciliados son las que tienen domicilio en el territorio del
Estado en general o en una parte determinada de l.
Transentes son quienes no tienen domicilio en el territorio
del Estado o en una parte de l.
Esta divisin, por la amplitud de sus trminos, dice relacin
tanto con el domicilio poltico como civil, pero generalmente se alude
a los transentes y a los domiciliados polticamente.

El domicilio se divide, en primer lugar, en poltico y civil.

Domicilio Civil
67

El domicilio civil se llama tambin vecindad y es el relativo a

una parte determinada del territorio del Estado.
Considerando que actualmente la unidad bsica de la divisin
territorial de la Repblica es la Comuna, el domicilio civil viene a ser
el relativo a una comuna determinada.
Concordando las distintas disposiciones sobre la materia que
contiene el CC, puede decirse que el domicilio civil consiste en la
residencia en una parte determinada del territorio del Estado,
acompaada, real o presuntivamente, del nimo de permanecer en
ella.
ELEMENTOS DEL DOMICILIO CIVIL
Los elementos constitutivos del domicilio son:
1) La residencia. Se trata de un elemento material, puesto que
la residencia es susceptible de ser reconocida por medio de
los sentidos y, por lo tanto, es fcil de determinar.
Corresponde al lugar donde se encuentra radicada una
persona en donde tiene su asiento con relativa permanencia.
2) El nimo de permanecer en esa residencia. El nimo es un
elemento moral, mental o psicolgico, y no puede ser
conocido sino por manifestaciones externas que lo revelen o
supongan.
Hay dos especies de nimo: el real y el presunto. El primero
es el que tiene una existencia cierta y efectiva; el segundo es el que
se deduce de ciertos hechos o circunstancias.
La intencin de permanecer en el lugar de residencia no debe
interpretarse como nimo de quedar ah para siempre, sino por largo
tiempo, hasta que surjan razones que obliguen al cambio de
domicilio. Pero es preciso que el nimo no sea slo de permanecer
temporalmente en el lugar de residencia para un fin determinado y
por el tiempo que ste dure. Por eso el enfermo que ingresa al
sanatorio para seguir un tratamiento, por muy largo que ste sea, no
constituye domicilio en ese lugar.

Los dos elementos, nimo y residencia, son necesarios para

constituir domicilio. La residencia actual, por larga que sea, no basta
por s sola para constituirlo porque la persona puede conservar el
nimo de volver a la residencia anterior. El nimo por s solo tampoco
es suficiente para constituir domicilio si no hay efectivamente un
cambio de residencia.
Pero el slo nimo basta para CONSERVAR el domicilio si se
abandona la residencia con la intencin de volver a ella, la falta de
permanencia en el lugar, por prolongada que sea, no hace perder el
domicilio. Esto es lo que se conoce como nimo presuntivo negativo
pues en el nuevo lugar de residencia no se manifiesta en forma
alguna el nimo de permanecer, sino al contrario. De ah que se diga
que el nimo es el principal de los elementos constitutivos del
domicilio.
Caracteres del Domicilio
De acuerdo con la teora clsica, el domicilio es fijo,
necesario y nico.
a) Fijeza del domicilio: ste no cambia por el simple
hecho de que la persona se traslade a vivir a otro
lugar; mientras la nueva residencia no vaya
acompaada del nimo de permanecer en ella no
constituir domicilio sino simple residencia.
b) Necesidad u obligatoriedad del domicilio: del hecho
de existir la persona se sigue que tiene
necesariamente un domicilio. Por ello, la mera
residencia hace las veces de domicilio civil respecto
de las personas que no tienen domicilio civil en otra
parte pues no se admite que la persona carezca de
domicilio.
c) Unidad del domicilio: ya que la persona es nica, el
domicilio debe tambin ser slo uno.
68

No todos siguen la teora clsica, as hay quienes estiman

que el domicilio es slo un medio de individualizar la persona, los que
admiten la posibilidad de que un individuo carezca de l o que no
tenga domicilio conocido. En todo caso las personas sin domicilio
constituyen excepcin; la regla general es que todo individuo tenga
uno.
Por otra parte, el domicilio nico no se adapta a las
condiciones de la vida moderna. Nuestro Cdigo, adelantndose a su
poca, acepta la pluralidad de domicilio.
La pluralidad de domicilio puede tener importantes
consecuencias, porque si la persona tiene varios domicilios, en todos
ellos podr ejercer sus derechos y contraer obligaciones, cuyo
cumplimiento podr exigrsele en cualquiera de ellos.
Domicilio Legal
El domicilio legal o de derecho es el que la ley impone de
oficio a ciertas personas, en razn del estado de dependencia en que
se encuentran con respecto a otras o por consideracin al cargo que
desempean.
Dentro del domicilio legal cabe el domicilio de origen, que es
el que tiene el hijo al momento de nacer. Por lo general, este domicilio
es el que tiene el padre el da del nacimiento del hijo.
El domicilio legal es un verdadero imperativo de la ley. De ah
que siempre tenga carcter forzoso y que en algunos casos sea
ficticio.
El domicilio legal debe estar manifiestamente establecido por
la ley y no puede extenderse por analoga o por otro principio de
hermenutica legal. Su interpretacin es, pues, restrictiva.
PERSONAS SOMETIDAS A DOMICILIO LEGAL
-

el que vive bajo patria potestad

los interdictos

los criados o dependientes

ciertos funcionarios

Hasta la dictacin de la Ley N18.802 la mujer casada en

rgimen de sociedad conyugal tena como domicilio legal el del
marido, lo que desapareci con la ley mencionada que otorg plena
capacidad a la mujer.
Cabe mencionar que las personas sometidas a domicilio
legal, con excepcin de los incapaces absolutos, pueden tener
adems un domicilio independiente y especial.
Efectivamente en el caso de los relativamente incapaces,
ellos pueden tener otro domicilio para los efectos de ejercer derechos
o cumplir obligaciones emanadas de actos en que el incapaz puede
actuar por s slo, como en el caso del peculio profesional o industrial
del hijo de familia.
Ello no es posible respecto de los absolutamente incapaces
ya que en atencin a la naturaleza de su incapacidad no pueden
actuar en la vida jurdica sino representados.
Por cierto que los funcionarios y dependientes pueden tener
domicilio especial, pues nada se opone a ello.
EL QUE VIVE BAJO PATRIA POTESTAD.
De acuerdo al artculo 72 el que vive bajo la patria potestad
sigue el domicilio paterno o materno, segn el caso
Ello se aplica tanto a los hijos de filiacin matrimonial como
no matrimonial ya que la Ley N19585 otorg la patria potestad sin
distinguir si se trataba de un hijo de filiacin matrimonial o no.
El domicilio subsistir slo mientras el hijo viva bajo la patria
potestad, paterna o materna.
Si el menor no est sujeto a patria potestad y se le nombra
un guardador, seguir el domicilio de dicho guardador.
De acuerdo a la actual Ley de Adopcin N19.620, la
adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo de los
69

adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos

establecidos en la ley, y extingue la filiacin de origen. De manera
que el adoptante tiene la patria potestad del menor adoptado por lo
que ste tendr como domicilio legal el del adoptante.
LOS INTERDICTOS
Los interdictos, esto es, las personas a quienes se priva
legalmente de administrar sus bienes, siguen el domicilio de sus
curadores.
Pueden declararse en interdiccin los dementes, los
sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y los
disipadores.

Dicha disposicin, tras la separacin de la iglesia y el Estado,

ya no se justifica.
A veces se comete el error de sealar como domicilio legal el
de los jueces, sin embrago, los jueces nicamente estn obligados a
residir en el territorio jurisdiccional del tribunal en que prestan
funciones. En la generalidad de los casos, los jueces tendrn su
domicilio en el lugar en que ejercen sus funciones, porque
seguramente concurrir en ellos el nimo de permanecer all, pero si
no concurre este elemento, no ser as. No se trata entonces de un
domicilio legal ya que si bien de acuerdo al artculo 64 se presume a
su respecto el nimo de permanecer en ese mismo lugar, los jueces
pueden destruir esa presuncin ya que es simplemente legal.

LOS CRIADOS Y DEPENDIENTES

Los criados y dependientes tienen el domicilio de la persona
a cuyo servicio estn, siempre que residan en la misma casa que ella
y no tengan un domicilio derivado de la patria potestad o la guarda.
(artculo 73)

Domicilio Real o de Hecho

En definitiva los requisitos para que el criado o dependiente

tenga el domicilio de su empleador son 3:

Este domicilio que las personas eligen a su arbitrio se llama

libre o voluntario, real o de hecho.

Que el criado trabaje habitualmente en la casa de la persona

de que se trate y no con intermitencia.

Que el criado o dependiente resida en la misma casa del

empleador, esto es, que viva bajo el mismo techo.

Todo individuo tiene un domicilio de origen desde el momento

mismo que nace. Se trata de una especie de domicilio legal, y por lo
general es el que tiene el padre o la madre el da del nacimiento del
hijo.

Que el criado o dependiente no tenga un domicilio legal

derivado de la patria potestad o la guarda porque estos
domicilios se aplican con preferencia.

PERSONAS DOMICILIADAS LEGALMENTE EN RAZON DE SUS

FUNCIONES
De acuerdo con el artculo 66 CC, los obispos, curas y otros
eclesisticos obligados a una residencia determinada tienen su
domicilio en ella.

Toda persona puede establecer su domicilio donde le plazca,

a menos que la ley expresamente le imponga uno.

Por ello el estudio debe concretarse, no a la formacin del

domicilio sino al cambio de domicilio.
Para que haya cambio de domicilio es preciso que concurran
copulativamente 2 condiciones:
-

La residencia de la persona en otro lugar distinto

La intencin de permanecer o establecerse en el lugar de la

nueva residencia

La prueba de la residencia es fcil porque se trata de un

hecho material. Como la ley no ha fijado un tiempo mnimo de
70

residencia, la residencia ms corta basta para el cambio de domicilio

si va acompaada del nimo de permanecer en el nuevo lugar.
Tratndose del nimo de permanecer, no resulta fcil
determinar su existencia, de ah que la ley establezca presunciones
en ese orden.
Las presunciones que la ley establece al respecto son
positivas y negativas, es decir, en algunos casos la ley presume el
nimo de constituir un nuevo domicilio, y en otros, deduce de ciertos
hechos que no hay nimo de cambiar domicilio.
PRESUNCIONES POSITIVAS
Estn en los artculos 62 y 64.
El artculo 62 dice que el lugar donde un individuo est de
asiento o donde ejerce habitualmente su profesin u oficio, determina
su domicilio civil o vecindad.
Por su parte, el artculo 64 indica que se presume desde
luego el nimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el
hecho de abrir en l tienda, botica, fbrica, taller, posada, escuela u
otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el
hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un empleo fijo de
los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras
circunstancias anlogas.
PRESUNCIONES NEGATIVAS
Los artculos 63 y 65 establecen los hechos que no hacen
presumir cambio de domicilio.
De acuerdo al artculo 63, no se presume el nimo de
permanecer, ni se adquiere, consiguientemente, domicilio civil en un
lugar, por el slo hecho de habitar un individuo por algn tiempo casa
propia o ajena en l, si tiene en otra parte su hogar domstico o por
otras circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la
del viajero, o la del que ejerce una comisin temporal, o la del que se
ocupa en algn trfico ambulante.

El mismo criterio informa el artculo 65 que dice el domicilio

civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en
otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el
asiento principal de sus negocios en el domicilio anterior. As,
confinada por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado
de la misma manera fuera de la Repblica, retendr el domicilio
anterior, mientras conserve en l su familia y el principal asiento de
sus negocios.
Todas estas presunciones son simplemente legales y, por lo
tanto, pueden destruirse demostrando lo contrario de lo que suponen.
Pluralidad de Domicilio
Dice el artculo 67: Cuando concurran en varias secciones
territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias
constitutivas de domicilio civil, se entender que en todas ellas lo
tiene; pero si se trata de cosas que dicen relacin especial a una de
dichas secciones exclusivamente, ella sola ser para tales casos el
domicilio civil del individuo.
Existe consenso entonces, respecto a la posibilidad de
pluralidad de domicilios especiales. Se discute, en cambio, se la
legislacin chilena admite la pluralidad de domicilios generales.
Algunos responden negativamente, porque sera imposible
que en dos o ms lugares puedan concurrir, respecto de una
persona, las circunstancias constitutivas del domicilio civil general
(residencia y asiento principal de los negocios)
Otros, que forman la opinin predominante, admiten la
pluralidad de domicilios generales ya que no existe ningn
inconveniente para ellos, ni en los hechos ni en el derecho.
La pluralidad de domicilios es una excepcin, de manera que
corresponde probarla a la parte que la invoque o alegue. Al efecto
deber probar que concurren todas las circunstancias constitutivas de

71

domicilio en las diversas secciones territoriales, ya que tal es la

condicin que exige la ley para la pluralidad de domicilio.
Domicilio Especial
Al lado del domicilio general u ordinario hay domicilios
especiales, los cuales slo se refieren al ejercicio de ciertos derechos
o a relaciones jurdicas determinadas.
El domicilio especial puede ser elegido por las mismas partes
(domicilio convencional) o puede la ley imponerlo u obligar a elegirlo.
As, la ley seala que para los efectos de las notificaciones
que deban practicarse por cdula, el CPC impone la obligacin a los
litigantes de designar, en su primera gestin judicial, domicilio
conocido dentro de los lmites urbanos del tribunal.

Las partes que establecen un domicilio convencional, deben

ser capaces de contratar.
El domicilio convencional debe determinarse y no fijarse
vagamente; por ello la jurisprudencia ha resuelto que carece de valor
la clusula que fija como domicilio del deudor el lugar que el
acreedor designe o donde se pide judicialmente el cumplimiento del
contrato..
No es necesario que el domicilio convencional se fije siempre
en el mismo contrato respecto del que se establece, sino que puede
perfectamente hacerse la designacin en una convencin o acto
posterior; el que se entender incorporado al contrato original.
La eleccin de domicilio puede cumplirse simplemente con la
designacin de una seccin territorial (comuna); pero puede
sealarse asimismo una casa en especial.

Otro caso de domicilio especial es el del fiador, atendido que

de acuerdo al artculo 2.350 CC, el obligado a prestar fianza debe dar
un fiador que est domiciliado o elija domicilio dentro de la
jurisdiccin de la respectiva Corte de Apelaciones.

A veces se elige el domicilio real, entendiendo por tal el que

tenan las partes al celebrar el contrato. Y este domicilio entonces,
subsiste como convencional cuando deja despus de ser real para
una o ambas partes. Subsiste aunque la parte que lo constituy haya
muerto y los herederos se domicilien en otro lugar.

Domicilio Convencional

EFECTOS DEL DOMICILIO CONVENCIONAL

A fin de evitar gastos, molestias y dificultades que puedan

interesar a las personas que celebran un contrato, o a una de ellas, al
tener que acudir al domicilio general y real de la contraparte; la ley
permite que un contrato, las partes puedan establecer de comn
acuerdo un domicilio civil especial para los actos judiciales o
extrajudiciales a que d lugar el mismo contrato. (artculo 69)

Todo domicilio convencional es especial y slo vale para el

caso respecto del cual fue establecido; para toda otra operacin,
subsiste el domicilio real.

Es esencial que ambas partes acepten el domicilio elegido.

Esta mutua aceptacin es lo que da fisonoma contractual al domicilio
de que se habla. De ah tambin que la simple enunciacin que
hacen las partes de su domicilio en un contrato, para el slo efecto de
individualizarse, no importa el establecimiento de un domicilio
convencional.

Salvo estipulacin en contrario, los efectos del domicilio

convencional consisten, de acuerdo con el artculo 69, en que deben
realizarse en l los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar
el contrato para el cual se estableci.
Entre estos efectos, resalta por su importancia la Prrroga de
Competencia.
En virtud de este efecto del domicilio convencional, los jueces
del domicilio elegido, y no los jueces naturales, deben entender en
72

todo lo relativo al contrato, a su ejecucin y cumplimiento, a las

indemnizaciones a que diere lugar, etc.
Ahora bien, si el domicilio convencional se ha fijado sin
sealamiento de casa determinada, se plantea la duda de dnde
debe realizarse la citacin o el emplazamiento para contestar la
demanda y las notificaciones que deban hacerse al demandado.
Una opinin sostiene que las diligencias deben practicarse en
el domicilio convencional, suplindose la falta de ubicacin o certeza
de los medios generales que establece el CPC.
Otra opinin afirma que las diligencias deben efectuarse en el
domicilio real, correspondiendo al juez del domicilio especial tomar
las providencias necesarias al efecto. Aceptar otro camino equivaldra
a dejar en la indefensin al demandado.
En cuanto a la competencia para declarar la nulidad del
contrato que contempla domicilio especial, surge la interrogante de si
corresponde o no al juez del domicilio convencional.
La mayora de los autores dice que en este caso las acciones
deben ejercitarse ante el juez del domicilio real, porque la nulidad
pugna con el cumplimiento del contrato y porque sera contradictorio
que la misma parte que alega la nulidad se funde en las clusulas del
contrato cuya nulidad pretende.
Una minora piensa que la accin de nulidad puede ser
interpuesta en el domicilio convencional, porque todo acto se
presume vlido mientras el juez no declare su nulidad y siendo as
debe recurrirse al juez del domicilio convencional. Adems, nuestra
ley no limita el establecimiento del domicilio convencional para los
efectos del cumplimiento del contrato, como ocurre en otras
legislaciones, sino que el domicilio convencional se establece para
los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar, y la accin de
nulidad se traduce en un acto judicial a que da lugar el contrato, que
debe presumirse vlido mientras no se declare judicialmente lo
contrario. Por lo dems, el juez podra en definitiva rechazar la accin
de nulidad y estimar que el contrato es vlido.

Esta ltima opinin reconoce eso s que si el domicilio

convencional est fijado en el slo inters del demandante, puede
ste emplazar al demandado en el domicilio real si a s lo prefiere
pues nada se opone a que renuncie a su derecho de acudir ante el
juez del domicilio convencional.
Cabe sealar que los efectos del domicilio convencional se
suspenden con respecto a los juicios universales, que son los que se
refieren a todo el patrimonio de las persona: juicio sucesorio, juicio de
quiebra.
DURACIN DEL DOMICILIO CONVENCIONAL
La eleccin de domicilio convencional es una clusula
accesoria del contrato o convencin y que dura lo que dure aquel.
As el domicilio, a la muerte de la parte que lo pact, pasa a
sus herederos quienes deben respetarlo como a la convencin misma
a la cual se refiere.
Asimismo, el domicilio convencional no puede cambiarse por
la sola voluntad de la parte que lo ha escogido, a menos que la
eleccin haya sido hecha slo en su inters exclusivo. El autor de la
eleccin de domicilio est obligado para la convencin y, para
modificarla, precisa el consentimiento de la otra parte.
RENUNCIA DEL DOMICILIO CONVENCIONAL
Si el domicilio convencional se ha elegido en inters de
ambas partes, ninguna de ellas puede modificarle unilateralmente;
pero si la eleccin se ha realizado slo a favor de una de ellas, sta
puede renunciarlo, pues la renuncia mira slo a su inters individual y
no se encuentra prohibida por la ley.
Y as, el acreedor en cuyo beneficio se estipul el domicilio
especial, puede demandar al deudor en el domicilio ordinario de ste
y no en el que fija el contrato.

73

5) La Capacidad de Goce
La capacidad de goce es la aptitud de una persona para
adquirir derechos.
El concepto de personalidad se confunde con el concepto de
capacidad de goce ya que toda persona, todo sujeto de derecho tiene
capacidad de goce, esto es, tiene la aptitud para adquirir derechos.
Por eso, dentro de nuestra legislacin, no hay incapacidades
de goce generales, solo hay incapacidades de goce especiales,
referentes a uno o ms derechos determinados.
Es as como se define la incapacidad especial de goce como
la falta de aptitud de una persona para ser titular o para adquirir
ciertos y determinados derechos. Ejemplo de ellos es la incapacidad
del eclesistico confesor, art. 965.
Puede decirse que la capacidad de goce est vinculada al
patrimonio y por ello hay quienes sostienen que el patrimonio es un
atributo de la personalidad.

6) Nocin del Patrimonio

Los autores dan diversas definiciones del patrimonio, pero
todas coinciden en el fondo.
Josserand dice que es el conjunto de valores pecuniarios,
positivos o negativos, pertenecientes a una misma persona, figurando
unos en el activo y otros en el pasivo.
Planiol manifiesta que corresponde a el conjunto de
derechos y obligaciones de una persona, apreciables en dinero.
Estas definiciones no son absolutamente exactas, pero sirve
como punto de partida para el estudio del patrimonio. Para el anlisis

del patrimonio existen dos teoras: la Teora Clsica y la Teora del

Patrimonio Afectacin.

Teora Clsica del Patrimonio

Para esta teora, el patrimonio est ntimamente ligado
indisolublemente a la personalidad, constituyendo un atributo y
emanacin de la personalidad.
Las caractersticas esenciales del patrimonio siguiendo esta
teora son las siguientes:
1 El patrimonio es de carcter esencialmente pecuniario.
De manera que el patrimonio comprende todos los derechos
con valor pecuniario o econmico pertenecientes a una persona y
todas las obligaciones que representan una valor pecuniario y que ha
contrado con otra persona.
En consecuencia, quedan fuera del patrimonio, los derechos
que no tienen carcter pecuniario, como los derechos de familia, los
derechos polticos; en una palabra los derechos extrapatrimoniales.
Pero la violacin de los derechos extrapatrimoniales puede
dar lugar a una accin civil de reparacin contra el causante del
perjuicio, accin que teniendo por objeto la indemnizacin de daos y
perjuicios, presenta un carcter pecuniario y entra por esto al
patrimonio.
2 El patrimonio constituye un todo de naturaleza jurdica:
constituye una universalidad jurdica
El patrimonio conforma un todo, independientemente de los
distintos elementos que lo componen. Por eso las modificaciones que
se producen en el nmero de sus elementos, las fluctuaciones que
reducen el activo o el pasivo, no alteran el carcter de esta
universalidad, ni le impiden subsistir como una unidad distinta.
74

Los derechos que componen el patrimonio pueden

extinguirse y ser reemplazados por otros; las deudas pueden
igualmente desaparecer y dejar sitio a otras nuevas; hasta puede
suceder que el pasivo sea superior al activo; todas estas
transformaciones no modifican la unidad ni la existencia del
patrimonio.
An ms, el patrimonio existe aunque no haya derechos ni
obligaciones; toda persona tiene necesariamente un patrimonio.
Este carcter se patentiza en el derecho de prenda general,
en a subrogacin real y en la fijacin del patrimonio para los efectos
de la sucesin por causa de muerte.
La universalidad del patrimonio, en cuanto masa distinta de
sus componentes, expresa una idea fundamental cual es que los
acreedores tienen derecho de prenda general sobre el patrimonio de
su deudor, es decir, un derecho que grava todos sus bienes,
presentes y futuros. Este derecho de prenda no sujeta a los bienes en
particular sino al patrimonio, por eso los deudores pueden enajenar
vlidamente todos sus bienes, sin traba alguna, debiendo ser
respetadas por lo acreedores, salvo que se verifiquen en fraude de
sus derechos.
Asimismo, siendo el patrimonio una universalidad jurdica, los
elementos que le componen son intercambiables entre s; el bien que
del patrimonio es reemplazado, jurdicamente, por el bien que le
sucede, en virtud del fenmeno de la subrogacin real. Por ejemplo,
la casa que yo compro toma la posicin jurdica de la cosa de la cual
me desprendo en cambio, el dinero.
Por otra parte, a la muerte de una persona, su patrimonio se
transmite a sus herederos, en su totalidad, en cuanto universalidad
jurdica. De esta manera los sucesores toman el lugar del difunto; es
un todo el que reciben y que acaba por fundirse con sus propios
patrimonios; la personalidad del de cujus (persona de cuya sucesin
se trata) es absorbida por la de sus continuadores.

3 El patrimonio es un atributo o una emanacin de la

personalidad
De aqu se desprenden las siguientes consecuencias:
-

Slo las personas pueden tener un patrimonio, porque slo

ellas pueden ser sujetos de derechos y obligaciones.

Toda persona tiene necesariamente un patrimonio. La persona

puede carecer de bienes o incluso, tener nicamente deudas,
pero no por ello carece de patrimonio.

Cada persona no tiene sino un patrimonio. El patrimonio es

uno, como la persona; todos los bienes y todas las cargas
constituyen una masa nica. Este principio puede sufrir
algunas excepciones, como en el caso del beneficio de
inventario acordado al heredero, y el beneficio de separacin
de patrimonios acordado a los acreedores del difunto;
beneficios que tienen por resultado separar ficticiamente entre
las manos del heredero dos masas de bienes: sus bienes
personales y los que proceden del difunto, de manera que
parece tener dos patrimonios. Pero esto no es sino una
ficcin.

El patrimonio es inseparable de la persona. Mientras la

persona vive no puede desprenderse de su patrimonio; puede
enajenar todos los bienes de que se compone, pero no el
patrimonio como universalidad jurdica.
La doctrina clsica ha sido objeto de varias crticas:

* la vinculacin que se atribuye al patrimonio y la

personalidad es tan estrecha y de tal naturaleza que no permite
distinguir el uno de la otra.
* El principio de la unidad no se conforma con la realidad
jurdica, existiendo casos en que una misma persona puede ser titular
de patrimonios distintos, como en el caso de la aceptacin de la
herencia con beneficio de inventario. Sin embargo, se indica que ello
consiste en una ficcin.
75

* Hay casos en que el patrimonio se encuentra dividido en

distintas porciones, cada una con un rgimen de administracin
distinto, como es el caso del patrimonio de una mujer casada en
sociedad conyugal que desempea una laboral remunerada en forma
separada de su marido.
Teora del Patrimonio Fin o Patrimonio de Afectacin
Para la concepcin del patrimonio fin del patrimonio es un
conjunto de bienes que presentan un valor econmico y que estn
afectados a una comn destinacin.

determinar cul es la concepcin del patrimonio que se sigue en

nuestro ordenamiento.
En general se estima que entre nosotros se sigue la teora
clsica por razones histricas ya que era la imperante en la poca de
la dictacin del Cdigo Civil.
Sin embargo, segn algunos autores, ciertas normas no
permiten concluir que nuestra legislacin siga la teora clsica como
ocurre con el artculo 1247 que establece el beneficio de inventario; o
el artculo 1378 que consagra el beneficio de separacin.

De manera que siempre que haya un conjunto de bienes, de

derechos y obligaciones afectados a la realizacin de un fin
determinado, de naturaliza jurdica o econmica, habr un patrimonio,
por cuanto se constituye una masa autnoma de bienes, derechos y
obligaciones, organizados jurdicamente en forma especial.
De este principio de la teora del patrimonio de afectacin
derivan consecuencias opuestas a la de la teora clsica.
As, un patrimonio puede existir desde que los bienes que lo
componen estn afectados a un fin lcito, sin que sea necesario que
una persona exista como su titular.
La personalidad debe distinguirse del patrimonio, pues
aquella es la aptitud para adquirir y ejercitar derechos, mientras que
el patrimonio es un conjunto de bienes y obligaciones.
Una persona puede tener varios patrimonios, tantos como
sean los fines que requieran masas distintas para realizarse; y
asimismo una persona puede carecer de patrimonio.
El Patrimonio en el Ordenamiento Jurdico Nacional
El derecho positivo chileno no contempla una reglamentacin
sistemtica del patrimonio y en diferentes oportunidades se refiere a
l en distintos sentidos, de manera que resulta bastante difcil

7.- Derechos de la personalidad.

Se dice que son un conjunto de derechos, an no totalmente
determinados, pero que son inherentes a la persona humana. Como
su violacin es sancionada generalmente por la responsabilidad civil,
los tribunales, sobre todo en los pases de una jurisprudencia ms
76

avanzada que la nuestra, van agregando peridicamente nuevas

situaciones que estiman merecedoras de la proteccin jurdica y que
slo pueden englobarse dentro del concepto general de derechos de
la personalidad.
Ducci hace una clasificacin de estos derechos de la
personalidad, distinguiendo aquellos que se refieren a la
individualidad de la persona y que comprenden dos rdenes de
conceptos: la integridad fsica y la libertad personal. En seguida, los
que se refieren a la proteccin de la personalidad civil de las
personas; por ltimo, los que dicen relacin con la proteccin de su
personalidad moral.
Derechos a la individualidad.
La individualidad comprende, en primer trmino, el derecho a
la integridad fsica que implica la proteccin de la vida y de la
integridad corporal. As, entonces, estos derechos tienen proteccin
constitucional en el Art. 19 n 1 de la Constitucin, que garantiza a
todas las personas el derecho a la vida y a la integridad fsica y
psquica de la persona.
La violacin a estos derechos, aunque no lleguen a ser
constitutivos de un delito penal, pueden constituir un delito o cuasi
delito civil, las que en conformidad a lo dispuesto por los arts. 2314 y
siguientes del Cdigo Civil, dan origen a indemnizacin de perjuicios.
La proteccin de la individualidad, no ya como persona fsica,
sino como persona libre, comprende una serie de derechos que en
general, pero no necesariamente, tiene el individuo con relacin al
Estado; son definidos y reglamentados por el derecho pblico y se
encuentran establecidas en la Constitucin.
Derechos a la personalidad civil.

Los derechos que se refieren a la proteccin de la

personalidad civil de las personas consisten especialmente en el
derecho al nombre, al estado civil y a la propia imagen.
Por ejemplo, el estado civil es protegido con diversas
acciones civiles, entre las cuales encontramos la acciones de
reclamacin de estado, que son aquellas que se ejercen para
determinar un estado que se tiene, pero que parece no tenerse; Ej.
La accin de reclamacin de paternidad.
En esta categora se ha incluido el derecho a la propia
imagen. Ej. La libertad de informacin, que justifica reproducir la
imagen de personas que tienen una actuacin pblica; igualmente en
relacin al sitio u ocasin en que una fotografa ha sido tomada; si se
trata de lugares o sucesos pblicos, su publicacin no puede ser
subordinada al consentimiento de cada una de las personas
presentes. R.D.J. t.79, s. 5, P.111.
Derechos a la personalidad moral.
La proteccin de la personalidad moral implica la proteccin
de su honor, de su reputacin e incluso de sus sentimientos de
afeccin. As, la Constitucin asegura a todas las personas el respeto
y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y
de su familia.
Antiguamente se sealaba que en nuestro pas no se
aceptaba la indemnizacin de perjuicios provenientes del dao moral.
Incluso an queda en nuestro Cdigo, la anacrnica norma del Art.
2331 que seala que las imputaciones injuriosas contra el honor o el
crdito de una persona no dan derecho para demandar una
indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse dao emergente o
lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero, de modo que la
reparacin del dao moral, entenda la antigua doctrina y
jurisprudencia, no poda aceptarse en nuestro derecho.
Sin embargo, comienza a aceptarse la reparacin por dao
moral extracontractual, en virtud de lo dispuesto por el art. 2314 que
77

seala que todo dao debe ser reparado, por lo que se incluye el
dao moral. En materia contractual, por el contrario, la situacin es
diferente, ya que slo en el ao 1994 comienza a indemnizarse
algunos casos de dao moral derivado del contrato.

b) Personas Jurdicas
Definicin
Nuestro Cdigo dice que se llama persona jurdica una
persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones
civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. (artculo
545, inciso 1)
Esta definicin no precisa la esencia de las personas
jurdicas; indica ms bien sus atributos.
Podra decirse que persona jurdica es todo ente abstracto
que persigue fines de utilidad colectiva y al cual, como medio para la
consecucin de estos, la ley reconoce capacidad de goce y ejercicio.
Las personas jurdicas surgen como entidades distintas e
independientes de las personas que las componen. As la sociedad
es una persona distinta de los socios que la componen.
Son requisitos bsicos para la existencia de una persona
jurdica:
-

Que la persona jurdica surja como una entidad distinta e

independiente de los elementos que la componen.

Que a esta entidad le sean reconocidos por el Estado

derechos y obligaciones que no sean privativos de los
miembros componentes.

Naturaleza Jurdica
Sobre este punto se han planteado diversas teoras.
Ciertos autores sostienen que la persona jurdica es pura
ficcin, mero artificio, creado intil y abusivamente por la doctrina y
que debera eliminarse de la ciencia jurdica.
Algunos autores estiman que los derechos y obligaciones no
tienen necesariamente por base a las personas de manera que
existen patrimonios sin dueos, basados en la afectacin a un fin
nico de todos los bienes que forman parte de ellos, ms esa
afectacin no implica el nacimiento de un nuevo sujeto de derecho ni
constituye una persona moral. (Teora de la Propiedad de Afectacin)
De acuerdo a la Teora Individualista o del Sujeto
Colectividad, slo el hombre puede ser sujeto de derecho, de manera
que los verdaderos sujetos del derecho no son las personas jurdicas,
sino los destinatarios de los derechos colectivos. La llamada persona
jurdica no es ms que la forma mediante la cual los miembros
aislados manifiestan sus relaciones jurdicas al mundo exterior y que
obedece a un fin puramente prctico.
Por su parte, la Teora de la ficcin legal postula que las
nicas personas que realmente existen son los seres humanos. Las
personas jurdicas, cuya existencia es meramente ideal, son ficciones
creadas por el legislador. La persona jurdica segn esta doctrina es
una concesin del legislador, fundada en razones de inters general.
Nuestro Cdigo acepta la teora de la ficcin legal, segn se
desprende:
-

de la definicin del artculo 545 que hable de persona ficticia

de la historia de la ley, pues en este punto, notas al Proyecto

de 1853, dan como antecedentes del Cdigo a Pothier y a
Savigny, seguidores de esta teora.
78

Por otra parte, intentando establecer una Teora de la

Realidad Objetiva, varios autores se han esforzado por demostrar
que las personas jurdicas presentan los mismos caracteres objetivos
que las personas fsicas, y responden, en consecuencia, a la misma
definicin filosfica de la persona.

Distincin entre las Personas Jurdicos de Derecho Pblico y de

Derecho Privado

La Teora de la Institucin, que constituye una teora general

del derecho, explica tambin la esencia de las personas jurdicas
como una institucin- persona, esto es, una idea de obra o de
empresa para cuya realizacin se organiza un poder que le procura
rganos y que dura jurdicamente en un medio social.

1) Iniciativa para la creacin del ente: las personas jurdicas de

derecho pblico se constituyen por resolucin de la autoridad
pblica; mientras que las personas de derecho privado
emanan directamente de la iniciativa de los particulares.

El criterio de distincin entre las personas jurdicas de

derecho pblico y las de derecho privado es incierto. Los autores y la
jurisprudencia han adoptado los siguientes criterios de distincin:

Existen muchas otras teoras ms, pero el problema de la

naturaleza jurdica subsiste, tema que se complica con la numerosa
doctrina.

2) Potestades Pblicas: las personas jurdicas de derecho

pblico estn dotadas de potestades pblicas, es decir, gozan
del atributo denominado imperio, en virtud del cual pueden
dictar normas de carcter general y obligatorio.

En definitiva, dentro de la legislacin positiva de todo pas se

descubre, en ltimo trmino, en la creacin de la persona jurdica, un
elemento real y un elemento arbitrario. El elemento real est
constituido por aquellos intereses que el nuevo ente est llamado a
tutelar y que preexiste al reconocimiento de la persona; y el elemento
arbitrario lo da el reconocimiento de la personalidad, artificio por el
cual el ordenamiento jurdico positivo concede proteccin a los
intereses del nuevo ente.

3) La naturaleza del fin: las personas jurdicas de derecho

pblico tienen por objeto servir fines pblicos, fines que las
mismas autoridades tienen sealados dentro de las esferas de
sus facultades. Las personas jurdicas de derecho privado no
estn llamadas a realizar los fines propios de los poderes
pblicos, sino los propsitos personales de los asociados o
fundadores.

Clasificacin de las Personas Jurdicas

Por su funcin, las personas jurdicas se dividen en personas
jurdicas de derecho pblico y personas jurdicas de derecho privado.
Las personas jurdicas de derecho privado se dividen a su
vez en personas jurdicas que persiguen fines de lucro y personas
jurdicas que no tienen fines de lucro.
Entre las que no persiguen fines de lucro pueden distinguirse
a su vez las Corporaciones y las Fundaciones.

4) La fuente de los recursos: los recursos de las personas

jurdicas de derecho pblico para cumplir sus fines son
proporcionados por la generalidad de los habitantes de la
nacin a que el ente pertenece. Las personas jurdicas de
derecho privado obtienen sus recursos de los individuos que
las componen o de las personas que las establecen.
5) Hay quienes sealan como criterio la estructura misma del
ente, ya que la persona jurdica de derecho pblico se
encuadra dentro de la Administracin del Estado de manera
que son creadas por el Estado, cuentan con poder de imperio,
y se hallan sometidas al contralor administrativo.
Debe tenerse en cuenta que para clasificar a una persona
jurdica en una u otra categora, deben considerarse todos los
79

criterios y no limitarse a uno slo de ellos pues ello podra inducir a

equivocaciones. Por ejemplo, si se recurre nicamente al criterio de la
obtencin de los recursos, podra catalogarse como persona de
derecho pblico a un ente privado que obtiene aportes estatales,
como es el caso de la Universidad de Concepcin.

Personas Jurdicas de Derecho Pblico

Dice el inciso 2 del artculo 547 del Cdigo Civil: Tampoco
se extienden las disposiciones de este ttulo a las corporaciones o
fundaciones de derecho pblico, como la nacin, el fisco, las
municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas y los
establecimientos que se costean con fondos del erario: estas
corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos
especiales.
De manera que podemos decir:
-

Que las reglas del ttulo 33 del Libro I del Cdigo Civil sobre la
organizacin y administracin de las corporaciones y
fundaciones no son aplicables a las personas jurdicas de
derecho pblico que se rigen por sus propias leyes y
reglamentos.
Que no importa excluir a las personas jurdicas de derecho
pblico de las normas del Cdigo Civil, en cuanto a su
organizacin y administracin, ya que en numerosos artculos
el legislador les aplica la legislacin comn, por ejemplo, el
2497 seala que las reglas relativas a la prescripcin se
aplican igualmente a favor o en contra del estado, de las
iglesias, de las municipalidades y de los establecimientos y
corporaciones nacionales.
Que la enumeracin de las personas jurdicas de derecho
pblico que hace el artculo es solo por la va de la ilustracin
y del ejemplo.

El artculo 547 no confiere personalidad jurdica a las distintas

entidades que enumera, nicamente establece que no se
rigen por las reglas del ttulo 33 del Libro I. La personalidad
jurdica de dichas entidades emana de las normas legales que
les son propias. Por tanto, no podra sostenerse que sera
menester derogar esta disposicin para considerarlas
destituidas de esa personalidad.

En nuestro pas, la Constitucin y las leyes consideran al

Estado, explcita o implcitamente como una persona jurdica de
derecho pblico, si bien se seala que el reconocimiento del Estado,
en una ley, como persona jurdica es innecesario ya que se trata de la
persona jurdica por excelencia, la cual otorga su reconocimiento a
las dems que pudieren existir, tanto de derecho pblico como de
derecho privado.
El Fisco es el Estado mismo considerado en su capacidad
patrimonial, el Estado comprende al fisco. Huelga decir que el fisco
como persona jurdica de derecho pblico capaz de contraer
obligaciones civiles, est sujeto al derecho comn, en cuanto a esa
clase de relaciones.

Personas Jurdicas de Derecho Privado

Son personas jurdicas de derecho privado:
a) Las que persiguen fines de lucro, que el Cdigo Civil
denomina Sociedades Industriales. De acuerdo al
artculo 2.053 inciso 1 la sociedad o compaa es
un contrato en que dos o ms personas estipulan
poner algo en comn con la mira de repartir entre s
los beneficios que de ello provenga Agrega su inciso
2 que la sociedad forma una persona jurdica
distinta de los socios individualmente considerados.

80

b) Las personas jurdicas que no persiguen fines de

lucro y que se dividen en corporaciones y en
fundaciones de beneficencia pblica.
Ntese que corporacin, en un sentido amplio, es cualquier
asociacin de individuos que persiguen un fin comn, sea de lucro o
no. Pero nuestro Cdigo ha reservado la denominacin corporacin
para designar a las asociaciones que no persiguen fines de lucro para
sus miembros.
El artculo 547 CC no slo excluye de la reglamentacin del
ttulo 33 del Libro I a las personas jurdicas de derecho pblico, sino
que tambin excluye de su aplicacin a las sociedades industriales,
las que no estn comprendidas en las disposiciones de este ttulo;
sus derechos y obligaciones son reglamentados, segn su
naturaleza, por otros ttulos de este Cdigo y por el Cdigo de
Comercio.
Las sociedades industriales son las que se constituyen para
alcanzar beneficios pecuniarios o materiales. Pueden ser civiles o
comerciales, segn sea su objeto. Son comerciales las que se forman
para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son
civiles.
Tampoco se rigen por el ttulo 33 del Libro I las personas
jurdicas de derecho privado que si bien no persiguen fines de lucro
se encuentran reguladas por leyes especiales. Por ejemplo: las
Asociaciones de Canalistas.
En atencin a todas las exclusiones y al espritu de las
disposiciones del Ttulo 33 del Libro I del Cdigo Civil, hay que
concluir que las personas jurdicas que se rigen por dicho ttulo son
las de derecho privado que no persiguen fines de lucro y que no se
encuentran sujetas a una reglamentacin especial diversa.
Qu se entiende por Entidad con Fines de Lucro?

Segn algunos entidad con fines de lucro es, jurdicamente,

aquella que persigue la utilidad pecuniaria directa para sus miembros.
Por tanto no podra decirse que hay fines de lucro cuando los
beneficios obtenidos consisten en otra cosa que ganancias
individuales, como beneficios de orden colectivo, sena de orden
intelectual, moral o puramente material, porque en todos estos casos
no hay derecho de lucro para los asociados.
Otros sustentan la teora contraria, de manera que no pueden
ampararse en las reglas del ttulo 33 del Libro Primero del Cdigo
Civil, las entidades que se proponen fines que directa o
indirectamente se relacionan con ganancias o provechos pecuniarios,
esto es, incluidas aquellas que persiguen un fin econmico aunque
no exista aporte o reparto de beneficios.
Clasificacin de las Personas Jurdicas en Corporaciones y
Fundaciones
Las personas jurdicas de derecho privado que no persiguen
fines de lucro se dividen en Corporaciones y Fundaciones.
Sin embargo, nuestro Cdigo no define ninguno de los dos
tipos de persona jurdica.
La corporacin, en sentido estricto, es la unin estable de
una pluralidad de personas que no persigue fines de lucro.
La fundacin tampoco persigue fines de lucro, pero no
consiste en una alianza de personas sino en una organizacin de una
masa de bienes destinada a la realizacin de fines determinados.
La palabra fundacin tiene dos sentidos. En uno significa el
acto por el cual se establece o erige la entidad: es el acto
fundacional. En otro significa la institucin misma, la organizacin
destinada a cumplir los fines sealados por el fundador.
Entonces, la fundacin como institucin se compone de una
masa de bienes destinados por la voluntad de una persona
81

(fundador) a un fin de determinado, para cuya consecucin se crea el

nuevo sujeto de derecho.
La voluntad del fundador, el acto fundacional, puede
efectuarse en un acto entre vivos o en una disposicin por causa de
muerte. Y su actuacin puede revestir dos formas:
-

el acto entre vivos o por causa de muerte impone al donatario

o heredero como carga modal la constitucin de la fundacin,
a la cual debern consagrarse en todo o en parte, los bienes
donados o dejados por testamento
el acto se dirige a la creacin de la entidad en cuanto la
donacin o disposicin testamentaria se hace a favor de la
fundacin que se intenta crear

Ahora, es importante precisar que la afectacin perpetua de

bienes a determinado fin no importa necesariamente la creacin de
una persona jurdica nueva o autnoma. Puede realizarse bajo la
forma de una donacin o asignacin testamentaria a una persona
preexistente, natural o jurdica, con la carga de destinar
perpetuamente al fin perseguido los valores donados o asignados.
Esto es lo que en derecho se conoce como Fundacin Fiduciaria o no
autnoma y no le son aplicables las normas del Cdigo Civil sobre las
personas jurdicas.
Cabe sealar que nuestro Cdigo Civil considera aplicable la
distincin entre corporaciones y fundaciones tanto en el derecho
privado como en el derecho pblico.
Diferencias entre las Corporaciones y Fundaciones

2 Otro criterio distintivo se encuentra en la voluntad que da

vida al organismo y lo rige luego de nacer. Las corporaciones se
gobiernan por s mismas con voluntad propia, manifestada por sus
miembros; las fundaciones se rigen por una norma exterior, la
voluntad del fundador.
3 El patrimonio de las corporaciones es formado por sus
miembros; el de las fundaciones es, en principio, proporcionado por el
fundador.
4 Las corporaciones cumplen con un fin propio; las
fundaciones, uno ajeno, que determina el fundador.
Disposiciones comunes que rigen las corporaciones y
fundaciones
La mayor parte de las disposiciones que consagra el Cdigo
Civil son aplicables tanto a las corporaciones como a las fundaciones.
Dice el artculo 563: Lo que en los artculos 549 hasta 561 se
dispone acerca de las corporaciones y de los miembros que las
componen, se aplicar a las fundaciones de beneficencia y a los
individuos que las administran.
As, pues, slo son especiales el artculo 548, que se refiere a
la aprobacin del Presidente de la Repblica de los estatutos de las
corporaciones, y del derecho que tienen los terceros que se sientan
perjudicados por esos estatutos; el artculo 562, que se refiere a los
estatutos de las fundaciones de beneficencia; y el artculo 564, que
dice que las fundaciones perecen por la destruccin de los bienes
destinados a su manutencin.

1 Las corporaciones tienen como elemento bsico o

prevaleciente una colectividad de individuos; las fundaciones, son
organizaciones dirigidas a un fin determinado en las que predomina el
elemento patrimonial. De esa manera, las corporaciones tienen
asociados; las fundaciones no tienen miembros sino slo
destinatarios.
82

Constitucin de las Personas Jurdicas

Los elementos que intervienen en la constitucin de las
personas jurdicas son dos:
1) El elemento personal, en las corporaciones, y la voluntad
del fundador, en las fundaciones.
2) La autorizacin del Poder Pblico.
Elemento Personal de las Corporaciones ; Acto Constitutivo
El elemento esencial de la corporacin es el conjunto de
personas que la forman. El espritu del Cdigo mira como bsico un
nmero de miembros de manera que sea posible el cumplimiento del
fin de la agrupacin, segn se desprende del artculo 560 (si por
muerte u otros accidentes quedan reducidos los miembros de una
corporacin a tan corto nmero que no puedan ya cumplirse los
objetos para que fue instituida, o si faltan todos ellos, y los estatutos
no hubieren prevenido el modo de integrarla o renovarla en estos
casos, corresponder a la autoridad que legitim su existencia dictar
la forma en que haya de efectuarse la integracin o renovacin.)
La existencia de la corporacin no se encuentra ligada a la
identidad de las personas; es independiente del cambio de sus
miembros. Una vez constituida la corporacin, no se extingue por el
desaparecimiento de sus miembros, aun cuando estos queden
reducidos a uno solo.
Se plantea el problema relativo a si pueden organizarse
corporaciones con personas jurdicas.

Una parte estima que del contexto de las disposiciones del

ttulo 33 del Libro I del Cdigo Civil, se desprende que las
corporaciones deben ser formadas por personas naturales y no por
otras entidades, lo que constituira ms bien una confederacin de
asociaciones, la cual no est autorizada, sino excepcionalmente por
ciertas leyes para organismos determinados.
Otros estiman que no existe tal imposibilidad por cuanto en
derecho privado puede hacerse todo aquello que no est
expresamente prohibido por las leyes, y la ley en ninguna parte ha
prohibido que las personas jurdicas integren corporaciones.
Ahora bien, la pluralidad de personas para constituir la
corporacin, deben unirse y ligarse entre s. Se llama Acto
Constitutivo el que crea el vnculo de unin entre los componentes de
la asociacin.
La doctrina ha discutido la naturaleza jurdica de este acto
constitutivo. Nadie duda que se trata de un acto jurdico que requiere
capacidad de obrar y consentimiento vlido de los asociados. Lo
dudoso es la calificacin de ese acto jurdico.
Algunos consideran que es un verdadero contrato, pues
implica un acuerdo de voluntades que genera obligaciones.. Otros
estiman que se trata de un acto colectivo, es decir, un acuerdo de
varias declaraciones de voluntad paralelas, enderezadas a un mismo
fin, sin aquel entrecruzamiento u oposicin de intereses que
caracterizara al contrato.
Distintas son las consecuencias que surgen de una u otra
calificacin. As, mientras en el contrato la ineficacia de la
intervencin de una de las partes determina, por regla general, la
ineficacia de todo el acto; nada perjudica, en principio a la celebracin
de un acto colectivo, constituyndose la corporacin aun cuando uno
de los constituyentes no haya intervenido vlidamente, por ejemplo, si
se trata de un demente.

83

Ahora bien, la corporacin se constituye por instrumento

privado reducido a escritura pblica. Luego, este acto es solemne.
Dicho instrumento debe cumplir con los siguientes requisitos:
1)

debe ser firmado por todos los constituyentes

2)

cada uno de los constituyentes debe ser individualizado

con su cdula de identidad

3)

debe contener los estatutos de la corporacin

4)

El correspondiente poder otorgado a una persona

determinada para que proceda a la reduccin del
instrumento privado a escritura pblica; tramite la
aceptacin de los estatutos y para que eventualmente
acepte las modificaciones a dichos estatutos propuestas
por el Presidente de la Repblica.

5)

El notario otorga tres copias del acta constitutiva, una de

las cuales permanecer en la Notara, una se entregar
a la corporacin y la otra servir para realizar los
trmites ante la autoridad administrativa.

Cabe mencionar, respecto a los estatutos de la corporacin

que existe un modelo de estatuto, dictado por el Ministerio de
Justicia. Si la corporacin desea servirse de este modelo, solo debe
completar los espacios en blanco y protocolizarlo en una notara en
tres copias; una queda en la notara, una queda en poder del
interesado que solicita la protocolizacin, y otra se acompaa a la
solicitud de aprobacin de los estatutos.

La naturaleza jurdica del acto fundacional ha sido bastante

discutida. Hoy prevalece la opinin que lo considera un acto jurdico
unilateral que no necesita para su perfeccionamiento, notificarse a
otro ni aceptarse por ste; anlogo al testamento, pero con fisonoma
propia.
El acto puede revestir la forma de acto inter vivos o de la
disposicin testamentaria.
El acto de fundacin normalmente va incorporado con el acto
de dotacin. El acto de dotacin es la entrega de dinero o bienes,
esto es, la asignacin de un patrimonio a la fundacin que se crea.
En otros tiempos fue discutido si se poda mediante un acto
fundacional mortis causa instituir heredero o legatario a una
fundacin no existente an. Nuestro Cdigo Civil soluciona
expresamente este problema en el artculo 963, que dice: son
incapaces de toda herencia o legado las cofradas, gremios, o
establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas. Pero
si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva
corporacin o establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal, y
obtenida sta, valdr la asignacin. La disposicin habla de
corporaciones y establecimientos, expresin sta ltima referida a las
fundaciones, siendo indudable que el artculo utiliza la palabra
establecimiento para no decir ... la fundacin de una nueva
corporacin o fundacin.
La dotacin puede efectuarse por acto entre vivos (donacin)
o por causa de muerte (disposicin testamentaria), pero como sea
debe efectuarse por escrito.

Voluntad del Fundador ; Acto Fundacional

Las fundaciones necesitan para constituirse la voluntad del
fundador, que se manifiesta en el acto fundacional; o sea, el acto en
que el fundador ordena el establecimiento de una organizacin para
el cumplimiento de fines determinados.
El contenido de este acto especifica el fin que debe cumplir el
organismo cuyo establecimiento se persigue.

Autorizacin del Poder Pblico o Reconocimiento del Estado

Las personas jurdicas no pueden existir sino en virtud del
reconocimiento del Estado.
En derecho comprado, los sistemas de reconocimiento
pueden reducirse a tres:
84

1) Sistema de libre constitucin: se reconoce personalidad

jurdica a las corporaciones y fundaciones, por el solo
hecho de su existencia.
2) Sistema normativo: se reconoce la personalidad jurdica
si se cumplen determinados requisitos legales,
cumplimiento que es atestiguado por un acto de
autoridad, generalmente la inscripcin en un registro,
trmite simple administrativo. Este es el caso de las
sociedades industriales, con excepcin de las sociedades
annimas.
3) Sistema de concesin: se reconoce la personalidad
jurdica a los entes que, por un acto de autoridad,
obtienen el reconocimiento. Es el sistema que, en
general, se sigue entre nosotros.
La autorizacin del poder pblico tiene, a juicio de los
partidarios de la teora de la ficcin legal, un valor constitutivo o
creador.
Nuestro Cdigo Civil, en su artculo 546 seala que no son
personas jurdicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan
establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por
el Presidente de la Repblica.
De manera que en nuestro pas, la persona jurdica puede
nacer de dos maneras: por disposicin de ley o por decreto del
Presidente de la Repblica. La va ms frecuente es a travs del
Presidente de la Repblica.
Ahora bien, un aspecto o parte importante del acto de
concesin de personalidad jurdica es la aprobacin de los estatutos.
Por este acto se concede la personalidad jurdica, al mismo tiempo
que se aprueban los estatutos.
Los estatutos constituyen la ley fundamental u orgnica que
regula la organizacin y el funcionamiento de las corporaciones y
fundaciones. Ellos determinan los rganos del ente, su esfera de

competencia, las facultades y obligaciones de los rganos y de los

miembros de las personas jurdicas, el fin u objeto de sta, etc.
En definitiva, los estatutos se definen como el conjunto de
normas preestablecidas por las cuales la persona jurdica se rige en
el desarrollo y cumplimiento de sus fines.
APROBACIN DE LOS ESTATUTOS DE LAS CORPORACIONES
La aprobacin del estatuto es parte integrante del acto de
autorizacin del poder pblico.
De acuerdo con el artculo 548 del CC las ordenanzas o
estatutos de las corporaciones, que fueren formados por ellas
mismas, sern sometidos a la aprobacin del Presidente de la
Repblica, que la conceder si no tuvieren nada en contrario al orden
pblico, a las leyes o a las buenas costumbres.
Segn Borja, atendida la frase que fueren formados por ellas
mismas, hay dos clases de estatutos: unos que pueden formarse por
el Poder Ejecutivo, y otros por las personas jurdicas, slo en este
ltimo caso, segn este autor, se someten los estatutos a la
aprobacin del Presidente de la Repblica.
Don Luis Claro Solar advierte que el artculo 548 ha tenido
presente que una corporacin de derecho privado pude haber sido
establecida por ley y en tal caso, los estatutos que esa ley dicte no
han se ser sometidos a la aprobacin del Presidente de la Repblica.
Ahora bien, el Presidente de la Repblica debe examinar los
estatutos y comprobar que contengan todas las normas necesarias
para el correcto funcionamiento de la corporacin, y muy
especialmente, debe verificar que nada encierren contra las leyes, el
orden pblico y las buenas costumbres.
APROBACIN DE LOS ESTATUTOS DE LAS Fundaciones
La situacin de las fundaciones es un tanto distinta, en
cuanto el Presidente de la Repblica puede intervenir en la formacin
de sus estatutos. En efecto, conforme al artculo 562 las fundaciones
de beneficencia que hayan de administrarse por una coleccin de
85

individuos, se regirn por los estatutos que el fundador les hubiere

dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este
respecto, o slo la hubiere manifestado incompletamente, ser
suplido este defecto por el Presidente de la Repblica.
Pero no existe disposicin expresa en el Cdigo Civil que
exija la aprobacin de los estatutos de las fundaciones por el
Presidente de la Repblica. Sin embargo, el Reglamento sobre
concesin de Personalidad Jurdica establece que el Presidente de la
Repblica ser encargado de dar autorizacin a los estatutos de la
fundacin, estableciendo expresamente el requisito de la aprobacin
de los estatutos.
Efectos de la Aprobacin de los Estatutos
Una vez aprobados los estatutos, sea de la corporacin o de
la fundacin, el Presidente de la Repblica no est legalmente
facultado para exigir la modificacin de los estatutos. Puede, s,
disolver las personas jurdicas en los casos previstos por el inciso 2
del artculo 559, esto es, si llegan a comprometer la seguridad o los
intereses del Estado, o no corresponden al objeto de su institucin.
En cuanto a los terceros que se sientan vulnerados en sus
derechos por las normas de los estatutos, ellos cuentan con medios
para evitar perjuicios u obtener la reparacin de stos.
Pueden recurrir a la autoridad competente, segn el caso,
antes de que los estatutos se aprueben o despus de su aprobacin.
As lo establece el inciso 2 del artculo 548: todos aquellos a
quienes los estatutos de la corporacin irrogaren perjuicio, podrn
recurrir al Presidente, para que en lo que perjudicaren a terceros se
corrijan; y an despus de aprobados les quedar expedito su
recurso a la justicia contra toda lesin o perjuicio que de la aplicacin
de dichos estatutos les haya resultado o pueda resultarles. En este
ltimo caso la accin se dirigir contra la corporacin, que goza de
personalidad jurdica.

El Cdigo no seala este artculo entre los preceptos

aplicables a las fundaciones, pero existiendo los mismos motivos, se
estima que corresponde tambin su aplicacin respecto de las
fundaciones. Pero an de estimarse que la norma no les es aplicable,
a lo mismo se llegara mediante la aplicacin de las reglas generales
de la responsabilidad extracontractual.
Procedimiento para obtener Personalidad Jurdica establecido
en el Reglamento de Concesin de Personalidad Jurdica
1 Presentacin de la solicitud
Esta solicitud se dirige al Presidente de la Repblica por
intermedio del Ministerio de Justicia o del Seremi de Justicia
respectivo. Dicha solicitud debe ser patrocinada por un abogado
habilitado para el ejercicio de la profesin, a menos que se haga uso
del estatuto modelo del ministerio.
2 Documentos de que debe ir acompaada la solicitud
a) copia autorizada de la escritura pblica en que
consta el acto de constitucin de la corporacin
b) en caso de las fundaciones, copia autorizada del
instrumento pblico en que consta el acto de
fundacin con todos los requisitos que establece
el artculo 30 del Reglamento
3 Informes
Los Seremi respectivos requerirn los informes que puedan
emitirse en la regin, elevando los antecedentes directamente al
Ministerio de Justicia.
El ms importante de estos informes es el que emite el
Servicio del Registro Civil respecto de los antecedentes personales
de los miembros del Directorio que vaya a dirigir la corporacin o
fundacin. Este informe debe emitirlo en el plazo de 3 das a contar
de la orden.
86

4 Decisin
El Presidente de la Repblica, una vez que tenga todos los
antecedentes en su poder, puede conceder o denegar la aprobacin
solicitada segn el mrito de los antecedentes.
En todo caso, el Presidente puede exigir las modificaciones a
los estatutos que estime conducentes, las cuales deben ser
aceptadas y el estatuto corregido debe ser reducido a escritura
pblica.
La aprobacin, inmediata o tras la recepcin de la escritura
pblica con el estatuto corregido, debe efectuarse mediante un
Decreto Supremo.

pueden rechazarse si nada en contrario contienen al orden

pblico, a las leyes o a las buenas costumbres.
Otros opinan que el Presidente puede denegar la solicitud de
personalidad jurdica en forma discrecional ya que la persona jurdica
es una ficcin que vive por concesin de la ley y debe su existencia a
un acto de autoridad, la cual puede o no concedrsela segn lo
estime.

Existencia de las Personas Jurdicas

El Decreto Supremo que concede la personalidad jurdica

debe publicarse en el Diario Oficial y slo a partir de ella producir
efectos.

La existencia legal de las personas jurdicas comienza desde

el da en que son autorizadas por el Poder Pblico. En este caso,
desde la fecha de la publicacin en el Diario Oficial del Decreto
Supremo que concede la personalidad jurdica o de la ley que la crea.

El Ministerio de Justicia lleva un Registro de Personas

Jurdicas, en el cual se anotan correlativamente las corporaciones y
fundaciones cuyos estatutos se han aprobado, con indicacin del
decreto aprobatorio, del que acepte la modificacin de los estatutos y
del que ordena o aprueba su disolucin. El mismo Ministerio es el
encargado de otorgar a los interesados los certificados que
correspondan.

Organizacin de las Personas Jurdicas

Se ha discutido si el Presidente de la Repblica puede

aprobar o denegar, a su arbitrio, la solicitud de personalidad jurdica.
Segn algunos, la aprobacin del Presidente, tanto de la
asociacin misma como de sus estatutos, no es facultativa sino
obligatoria, si una y otra se ajustan a las disposiciones legales:
-

porque el artculo 548, refirindose a la aprobacin de los

estatutos, emplea la frase imperativa que se la conceder

porque el artculo 23 del Reglamento seala que la

aprobacin de los estatutos se conceder o denegar segn el
mrito que arrojen los informes respectivos; de manera que no

a) Los Miembros o Socios de la Corporacin y los Destinatarios

de las Fundaciones
Los miembros o socios de la corporacin son los individuos
que la integran,
En principio, la calidad de miembro es personal e
intransmisible, a menos que los estatutos dispongan lo contrario
Las fundaciones carecen de miembros asociados; slo tiene
destinatarios o beneficiarios.
Para determinar las personas que tienen derecho a ser
beneficiarios de la fundacin, es necesario recurrir al acto fundacional
y a los estatutos.

87

b) Los Organos de la Corporacin y los Organos de las

Fundaciones
Llmanse rganos de las personas jurdicas las personas
naturales o el conjunto de personas naturales por medio de quienes
obra o despliega su actividad la persona jurdica.
Cuantos y cules son los rganos de la corporacin es un
punto que depende de los estatutos y reglas jurdicas que presiden su
organizacin.
Sin embargo, toda corporacin requiere necesariamente dos
rganos:
-

La Asamblea General

La Junta Directiva (directorio)

La asamblea ha sido definida como la reunin de los

miembros de las personas jurdicas de tipo corporativo, regularmente
convocados, y constituida en rgano deliberante con sujecin a las
normas estatutarias. Es la autoridad mxima de la persona jurdica
que decide sobre todos aquellos asuntos que no se hallen
encomendados especialmente a otros rganos.
La Junta directiva es el rgano ejecutivo de la corporacin y
puede ser unipersonal o colegiado. Cuando es colegiado, se le
denomina directorio.
Los rganos de la fundacin estn generalmente encarnados
en sus administradores, que deben realizar la voluntad del fundador.
c) El Estatuto de las Corporaciones y el Estatuto de las
Fundaciones
El estatuto de la corporacin consiste en el conjunto de
normas que reglamentan de una manera abstracta y para el provenir
la estructura interior de la corporacin, el modo de funcionamiento y
su actividad hacia el exterior, adems de vincular a los miembros
futuros que adhieran al grupo.

Conforme al artculo 553 los estatutos de una corporacin

tienen fuerza obligatoria sobre toda ella, y sus miembros estn
obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos
impongan.
Los estatutos de la corporacin deben contener a lo menos:
1) La indicacin precisa del nombre y domicilio de la
entidad. La corporacin no puede tener el nombre de una
persona natural o su seudnimo, a menos que la persona
o sus herederos consientan en ello expresamente
mediante instrumento privado autorizado ante notario, o
que hayan transcurrido 20 aos desde la muerte de la
persona. Tampoco puede tener el nombre de otra
corporacin ya existente.
2) Los fines que se propone y los medios econmicos de
que dispondr para su realizacin.
3) Las categoras de socios, sus derechos y obligaciones,
las condiciones de incorporacin y la forma y motivos de
exclusin.
4) Los rganos de administracin, ejecucin y control, sus
atribuciones y el nmero de miembros que los componen.
El estatuto de las fundaciones manifiesta la voluntad del
fundador; si el fundador no ha manifestado suficientemente su
voluntad, suple la deficiencia el Presidente de la Repblica.
De acuerdo al artculo 563 que hace aplicable a las
fundaciones los preceptos de las corporaciones, los estatutos de la
fundacin tienen fuerza obligatoria sobre toda ella, sin perjuicio de
que ciertas disposiciones estatutarias slo toquen a los
administradores y otras slo a los beneficiarios.
El estatuto de la fundacin debe contener a lo menos:
1) El nombre, domicilio y duracin de la entidad.
2) La indicacin de los fines a que est destinada.
88

3) Los bienes que forman su patrimonio.

La prdida de ciertos derechos

4) Las disposiciones que establezcan quines forman y

cmo sern integrados sus rganos de administracin.

Ciertas penas morales como la amonestacin, la censura o el

llamado al orden.

5) Las atribuciones que correspondan a los mismos.

6) Las disposiciones relativas a su reforma y extincin,
indicndose la institucin a la cual pasarn sus bienes en
este ltimo evento.
Los estatutos de las personas jurdicas tienen la fuerza
obligatoria de una ley para ella y sus miembros. Ellos determinan la
organizacin, el funcionamiento y la extincin de las personas
jurdicas. Slo cuando ellos nada prevn sobre estos puntos se
aplican las disposiciones pertinentes del Cdigo Civil o del
Reglamento, salvo que se trate de normas de orden pblico, pues en
tal caso ella prevalece.

De ms est decir que en caso que la conducta del socio

revista los caracteres de delito, adems de la sancin que pueda
imponer la corporacin, tocar a los tribunales de justicia imponer las
penas del derecho penal.
Las Injonctions
Muchas veces los estatutos no preven la manera de
solucionar una situacin determinada. En tal caso, el grupo puede
tomar, en vista de las conveniencias colectivas, una decisin.
Las injonctions obligan como las clusulas de los estatutos.

Derecho Disciplinario Corporativo

Modificacin de los Estatutos

De acuerdo al artculo 554 toda corporacin tiene sobre sus

miembros el derecho de polica correccional que sus estatutos le
confieran y ejercer este derecho de conformidad a ellos.

En el caso de las corporaciones, la reforma de los estatutos

puede efectuarse por la Asamblea General Extraordinaria,
acordndose la modificacin por los dos tercios de los asistentes. La
asamblea deber celebrarse con la asistencia de un notario u otro
ministro de fe legalemente facultado.

El poder disciplinario es uno de los medios de asegurar los

fines de la agrupacin, y en su virtud la corporacin ostenta cierto
poder jurdico de autoridad que le permite aplicar sanciones a los
miembros cuando cometen actos que comprometen la finalidad o la
buena marcha de la corporacin.
Las sanciones que puede imponer la corporacin son slo
aquellas que se compadecen con su disciplina. Por ello no caben las
penas corporales ni las privativas de libertad.
Entre las sanciones ms importantes que pueden imponer las
corporaciones a sus miembros figuran:
-

La expulsin

Las multas

El acta de la asamblea en que se acord la modificacin debe

reducirse a escritura pblica y las reformas deben someterse a la
aprobacin del Presidente de la Repblica, la cual deber concederse
mediante Decreto Supremo, el que deber publicarse en el Diario
Oficial.
En cuanto a las modificaciones que puedan requerir los
estatutos de las fundaciones, seala el reglamento de concesin de
personalidad jurdica, los administradores presentarn al Presidente
de la Repblica un proyecto en el que se contengan las
modificaciones que sea necesario introducir, solicitud que seguir la
89

misma tramitacin que la establecida para la reforma de los estatutos

de las corporaciones.
Asimismo, el Presidente de la Repblica podr pedir la
complementacin de los estatutos de las fundaciones creadas en
acto testamentario para asegurar la continuidad de la administracin
y la efectiva separacin de patrimonios con la sucesin respectiva.

Representacin y Voluntad de las Personas Jurdicas

La actividad de las personas jurdicas requiere siempre el
concurso de personas naturales. Ahora bien, en cuanto a la calidad
jurdica en que obran esas personas fsicas la doctrina ha propuesto
dos teoras: la Teora de la Representacin y la Teora del Organo.

Teora de la Representacin
Ciertos autores, especialmente los que atribuyen carcter
ficticio a las personas jurdicas, afirman que las personas fsicas
actan en nombre de stas como sus representantes.
Teora del Organo
De acuerdo a esta teora, las personas fsicas que obran por
la persona jurdica no manifiestan una voluntad propia, como lo
presupone la representacin, sino que exteriorizan la voluntad de la
persona jurdica de la que en su calidad de rgano son parte
integrante. No es pues el rgano el que obra por la persona jurdica,
sino que es la persona jurdica la que obra a travs del rgano.
Esta es la teora ms moderna y aceptada.
Representacin de las Corporaciones y Fundaciones

De acuerdo con el derecho chileno, las corporaciones son

representadas por las personas a quienes la ley o las ordenanzas
respectivas, o a falta de unas y otras, un acuerdo de la corporacin
ha conferido este carcter. (artculo 551)
En conformidad al artculo 563, la misma regla es aplicable a
las fundaciones, salvo que respecto de ellas no cabe el acuerdo de
los miembros porque la fundacin carece de miembros para tomar un
acuerdo al respecto.
El Reglamento dispone que el Presidente del Directorio lo
ser tambin de la corporacin y la representar judicial y
extrajudicialmente y tendr las dems atribuciones que los estatutos
sealen.
El Directorio debe contar por lo menos, con un presidente, un
secretario y un tesorero. Este rgano tiene como atribuciones y
deberes principales el dirigir a la corporacin y administrar sus
bienes, citar a asamblea general ordinaria o extraordinaria, cumplir
los acuerdos la asamblea y rendir cuenta por escrito a sta de su
actuacin.
Conforme al artculo 552 los actos del representante de la
corporacin, en cuanto no excedan de los lmites del ministerio que
se le ha confiado son actos de la corporacin; en cuanto excedan de
estos lmites, slo obligan personalmente al representante. Dicha
disposicin es tambin extensiva a las fundaciones, y no constituye
sino aplicacin del principio general de la representacin consagrado
en el artculo 1448.
Voluntad de la Corporacin: cmo se manifiesta
La corporacin expresa su voluntad reunida a travs de la
sala o reunin legal de la corporacin entera, la que se produce en
asamblea general o junta general.
En efecto, dispone el artculo 550: La mayora de los
miembros de una corporacin, que tengan segn sus estatutos voto
90

deliberativo, ser considerada como una sala o reunin legal de la

corporacin entera.

Luego, no pueden ser modificadas o sustituidas las siguientes

materias:

La voluntad de la mayora de la sala es la voluntad de la

corporacin.

1.- Art. 11 inc. 2. El Presidente del Directorio lo ser tambin de la

Corporacin, lo representar judicial y extrajudicialmente y tendr las
dems atribuciones que los estatutos sealen.

Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las modificaciones

que los estatutos prescribieren a este respecto.
Las Asamblea General puede ser ordinaria o extraordinaria, y
los estatutos determinan el objeto de una y de otra.

2.- Art. 17 inc. 2. No podr citarse en el mismo aviso para una

segunda reunin cuando por falta de qurum no se lleve a efecto la
primera.

Las Asambleas Ordinarias se celebrarn en las ocasiones y

con la frecuencia establecida en los estatutos. (normalmente una vez
al ao)

3.- Art. 18 inc. 2. Slo por los dos tercios de los asistentes podr
acordarse la disolucin de la corporacin o la modificacin de los
estatutos.

Las Asambleas Extraordinarias tendrn lugar cada vez que lo

exijan las necesidades de la corporacin, y en ellas slo podrn
tomarse acuerdos relacionados con negocios indicados en los avisos
de citacin. Slo en Juntas Extraordinarias podr tratarse de la
modificacin de los estatutos y de la disolucin de la corporacin.

Atributos de la Personalidad Jurdica

Voluntad de las Fundaciones

Las fundaciones no tienen miembros y su voluntad no es otra
que la establecida por el fundador en el acto de fundacin o en los
estatutos. Esta voluntad es la que deben realizar fielmente los
administradores.
Reglas inmodificables en los estatutos de una corporacin o
fundacin.
El art. 9 del Reglamento seala que las disposiciones de los
artculos 10 a 19 de este Reglamento debern contenerse en los
estatutos de toda corporacin; pero salvo las de las de los incisos
segundos de los Arts. 11, 17 y 18, podrn ser modificadas o
sustituidas por otras que reglamenten las materias a que ellos se
refieren.

Los atributos de las personas jurdicas no difieren en el fondo

de los de las personas naturales. Ellos son:
1)

Nombre

2)

Nacionalidad

3)

Domicilio

4)

Patrimonio

5)

Capacidad

1) Nombre
La denominacin de la persona jurdica se la dan los
asociados o el fundador y debe indicarse en el acto constitutivo o
fundacional y en los estatutos.
Este nombre debe ser distinto del nombre de otras personas
jurdicas. El Reglamento seala que no se conceder personalidad
91

jurdica a corporaciones que lleven el nombre de una persona natural

o su seudnimo, a menos que sta o sus herederos consientan en
ello expresamente mediante instrumento privado autorizado por un
notario o hubieren transcurrido 20 aos despus de su muerte.

2) Nacionalidad
Se discute en doctrina si las personas jurdicas tienen
nacionalidad.
Los que opinan afirmativamente dicen que la nacionalidad es
importante para determinar la legislacin que la rige y su condicin
legal.
Nuestra legislacin no contempla el problema de la
nacionalidad e las sociedades y personas jurdicas en general, pero
s existen disposiciones que se refieren a sociedades o empresas
nacionales y extranjeras.
De manera que corresponde aplicar el Cdigo de Derecho
Internacional Privado o Cdigo de Bustamante, de acuerdo con el
cual la nacionalidad de origen de las corporaciones y fundaciones se
determinar por la ley del Estado que las autorice o apruebe. Ms,
como se ve, el Cdigo de Bustamante no se pronuncia respecto de la
nacionalidad de las corporaciones o fundaciones, sino que se limita a
indicar la legislacin aplicable.
Tradicionalmente se ha concluido que son chilenas las
personas creadas en Chile, con arreglo a las leyes chilenas.
Sin embargo, se han propuesto otros criterios para
determinar la nacionalidad como son el asiento de los negocios de la
entidad; la nacionalidad de la mayora de sus miembros o el lugar en
que se encuentren situados sus bienes.

3) Domicilio
Existe una doctrina negativa que afirma que las personas
jurdicas no tienen domicilio porque no residen en ninguna parte y no
son capaces de la intencin de permanecer en un lugar. Concluyen,
sin embargo, que la sede del establecimiento hace las veces de
domicilio.
La doctrina contraria reconoce domicilio a las personas
jurdicas pues presentan un centro de sus operaciones y ocupan un
lugar en el espacio donde de las considera ubicadas para todos los
efectos jurdicos.
En nuestro ordenamiento, el Reglamento de Concesin de
Personalidad Jurdica seala que los estatutos de la entidad deben
indicar el domicilio de la corporacin o fundacin.
El domicilio de las personas jurdicas es el que sealan sus
estatutos. Si estos nada dicen, se entiende que es el asiento
principal, esto es, el lugar donde se halle la sede principal de sus
negocios o intereses.
Dentro de nuestra legislacin se admite la pluralidad de
domicilio y es indudable que las personas jurdicas pueden tener
varios.
Conforme al artculo 142 del COT cuando el demandado
fuere una persona jurdica, se reputar por domicilio, para el objeto
de fijar la competencia del juez, el lugar donde tenga su asiento la
respectiva corporacin o fundacin. Y si la persona jurdica
demandada tuviere varios establecimientos, comisiones u oficinas
que la representen en distintos lugares, como sucede con las
sociedades comerciales, deber ser demandada ante el juez del lugar
donde exista el establecimiento, comisin u oficina que celebr el
contrato o que intervino en el hecho a que da origen el juicio.

92

4) Patrimonio

basta que del contexto del contrato a parezca que los miembros de la
corporacin que acceden al contrato no se han obligado nicamente
como miembros de sta.

Las personas jurdicas, como sujetos de derecho que son,

tienen un patrimonio propio e independiente del de sus miembros, el
que les permite desarrollar la actividad necesaria para la consecucin
de sus fines.

No opina lo mismo Pedro Lira Urquieta, segn quien aunque

la obligacin de los miembros haya sido personal no comprometen a
los herederos sino cuando expresamente hayan convenido en
obligarlos.

Existe, entonces, lo que se conoce como Principio de la

Separacin de los Patrimonios, en cuya virtud:
-

Lo que pertenece a una corporacin, no pertenece ni en todo

ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; lo
que pertenece a la fundacin no pertenece ni en todo ni en
parte al fundador, beneficiarios o administradores (artculos
549 y 563) De ah que al disolverse la corporacin, los
asociados no tienen derecho a dividirse los bienes de ella.
Recprocamente, las deudas de la corporacin no dan
derecho para demandarlas en todo o parte a ninguno de los
individuos que componen la corporacin, ni dan accin sobre
los bienes propios de ellos, salvo que se hayan obligado
conjuntamente o solidariamente con la corporacin u otorgado
garantas sobre bienes propios. Lo mismo rige,
adecuadamente, en las fundaciones.

De acuerdo al artculo 549 los miembros pueden,

expresndolo, obligarse en particular, al mismo tiempo que la
corporacin se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los
miembros ser entonces solidaria, si se estipula expresamente la
solidaridad.
Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino
cuando los miembros de la corporacin los hayan obligado
expresamente.
Respecto a este ltimo inciso, se discute su alcance. Don
Luis Claro Solar y Alessandri Rodrguez estiman que no es necesario
que se diga expresamente que los herederos quedan obligados;

5) Capacidad
Una tendencia doctrinaria reconoce a las personas jurdicas
slo una capacidad restringida, que es determinada por la ley y se
limita a los derechos patrimoniales.
Otra tendencia, que es la predominante, reconoce a las
personas jurdicas una capacidad amplia que slo encuentra
limitaciones en la naturaleza misma del ente abstracto y en las
disposiciones expresas de la ley.
El Cdigo Civil chileno se inspira en este ltimo criterio, como
se desprende de sus disposiciones, y en particular del artculo 545
que seala expresamente que las personas jurdicas son capaces de
ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, sin circunscribir
dicha capacidad a determinadas especies de derechos u
obligaciones.
Ahora bien, en atencin a la naturaleza abstracta de las
personas jurdicas, es claro que ellas no son capaces de derechos
que presuponen la individualidad fsica o humana, como los derechos
de familia. No se concibe que una persona jurdica contraiga
matrimonio o exija alimentos.
Sin embargo, a este ltimo respecto existen algunas
excepciones, y as, por ejemplo, la Ley de Bancos permite que stos
puedan desempearse como guardadores de ciertas personas y para
ciertos y determinados actos.
93

En algunos sistemas legales se establecen restricciones en

cuanto a la adquisicin de ciertos bienes por la persona jurdica. En
Chile, el artculo 556 del CC seala expresamente que las
corporaciones pueden adquirir toda clase de bienes; regla aplicable
tambin a las fundaciones.

opone a que se traslade de una persona a otra la pena

en que se ha incurrido. Castigar a una persona jurdica
como culpable de un delito, dice Savigny, sera violar el
gran principio del Derecho Penal que exige la identidad
del delincuente y del condenado.

No cabe duda, por otra parte, que la persona jurdica es

capaz de ser parte en un juicio. La representacin judicial de la
corporacin corresponde al Presidente de su Directorio.

3) La comisin de un delito es extraa a la esencia y al fin

de la persona jurdica.

Las personas jurdicas, sin embrago, no pueden ser testigos;

si lo son sus miembros quienes obran en ese caso a nombre propio y
por su condicin de persona fsica.
Ahora, en cuanto a la capacidad para prestar confesin, ella
corresponde ejercerla a quien tenga la representacin judicial de la
persona jurdica con todas las facultades del artculo 7 del CPC.
Responsabilidad de las Personas Jurdicas
En esta materia hay que distinguir entre la responsabilidad
penal y la responsabilidad civil que le pueda afectar. Y dentro de la
responsabilidad civil se debe distinguir nuevamente la
responsabilidad contractual de la extracontractual.
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS
Esta materia ha sido ampliamente discutida.
Una tendencia estima inconcebible la capacidad delictual
penal y, por consiguiente, la responsabilidad penal de las personas
jurdicas. Se invocan los siguientes argumentos:
1) Slo es punible el hombre como ser individual. Todo lo
que se considera como delito de la persona jurdica es
siempre slo el delito de sus miembros o representantes.
Esta idea es consecuencia de la Teora de la ficcin.
2) El principio de la personalidad de las penas, uno de los
fundamentos del Derecho Penal moderno, el cual se

Otros autores afirman que es injusto que el individuo que

obra como rgano de la persona jurdica sea castigado en cuanto a
individuo pues el delito lo ha cometido en su carcter de rgano de la
persona jurdica. Si los rganos exteriorizan la voluntad de la persona
jurdica, lgico es que a ella afecte la pena.
Por cierto, sealan, las personas jurdicas no son capaces de
todos los delitos; quedan excluidos los que requieren de un
organismo fsico, como el homicidio. Pero asimismo, pueden
perfectamente incurrir en violaciones o contravenciones variadas:
infracciones de leyes tributarias, de sanidad, etc. Y en estos casos no
existe inconveniente para aplicarles las penas compatibles con su
naturaleza: comiso, multas, clausuras, cancelacin de la personalidad
jurdica, etc.
En nuestro derecho, por disposicin del Cdigo de
Procedimiento Penal, que en su artculo 39 establece que la accin
penal, sea pblica o privada, no puede dirigirse sino contra los
personalmente responsables del delito o cuasidelito. La
responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas
naturales. Por las personas jurdicas responden los que hayan
intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil
que afecte a la corporacin en cuyo nombre hayan obrado.
RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL
La responsabilidad contractual es el la que se produce por el
incumplimiento de las obligaciones contradas en virtud de un
contrato.

94

Hoy no se cuestiona que el dolo o culpa contractual de los

rganos o representantes recae sobre la persona jurdica. Si la ley
confiere a las personas jurdicas la capacidad para contratar, justo
resulta que respondan del incumplimiento de esos contratos.
RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
La responsabilidad extracontractual es la que se origina de
los delitos y cuasidelitos civiles. Conforme al artculo 2314 el que ha
cometido un delito o cuasidelito civil, tiene la obligacin de indemnizar
los perjuicios que ese delito o cuasidelito haya originado.
Antiguamente se negaba la responsabilidad civil delictual o
cuasidelictual de las personas jurdicas. Se deca que la persona
jurdica no tiene por fin cometer delitos y que los actos ilcitos de sus
administradores no pueden alcanzarlas porque exceden el lmite del
mandato que les ha sido conferido.
Hoy en da la regla aceptada es que la persona jurdica
responde de todos los delitos o cuasidelitos civiles cometidos por sus
rganos, representantes agente de que se trate actuando en calidad
de tales. Si la persona acta a ttulo personal y no en su carcter de
rgano o representante, no existe responsabilidad de la persona
jurdica.
En nuestra legislacin hay texto legal expreso que consagra
la responsabilidad civil extracontractual de las personas jurdicas. El
artculo 58 del CPP seala que La accin penal, fuere pblica o
privada, no puede entablarse sino contra las personas responsables
del
delito.
La responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las
personas naturales. Por las personas jurdicas responden los que
hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la
responsabilidad civil que las afectare.

Ahora bien, la responsabilidad de la persona jurdica no

excluye la responsabilidad individual de las personas naturales que,
como miembros del rgano, ejecutaron el hecho doloso o culpable. El
delito o cuasidelito engendra, junto a la responsabilidad civil de la
persona jurdica, la de las personas naturales que lo cometieron.
La doble responsabilidad se desprende del artculo 58 del
CPP, pues de acuerdo a l, las personas naturales son responsables
del acto punible que cometieron, sin perjuicio de la responsabilidad
civil que afecte a la corporacin en cuyo nombre hayan obrado, y de
todo delito nace no slo accin penal para el castigo del culpable,
sino que puede tambin nacer una accin civil para obtener la
reparacin del dao causado con el delito.
La responsabilidad civil es solidaria, de modo que la
indemnizacin pude exigirse en su totalidad respecto de cualquiera
de los obligados, la persona jurdica o las personas naturales que
concurrieron al hecho ilcito, y de modo que la indemnizacin de uno
de los deudores libera tambin al otro frente el acreedor (la vctima)
La persona jurdica condenada a reparar el dao causado por
el delito o cuasidelito cometido por sus rganos o agentes, tiene
derecho para ser indemnizada ntegramente por las personas
naturales que lo cometieron, de acuerdo con las reglas que gobiernan
la responsabilidad extracontractual.
La Persona Jurdica como Sujeto Delictual Pasivo
Nadie duda que la persona jurdica puede ser vctima de
delitos y cuasidelitos civiles. Tambin puede serlo de delitos y
cuasidelitos penales, excepto de aquellos que hace imposible su
naturaleza.

Las personas jurdicas estn, pues, obligadas a indemnizar

los daos que causen con dolo o culpa las personas naturales que
obren en su nombre o representacin o que estn a su cuidado o
servicio.
95

Extincin de las Personas Jurdicas

Si bien por la razn misma de su constitucin y por la
independencia de la vida de sus miembros o de sus administradores,
las personas jurdicas tienden a perpetuarse indefinidamente, pueden
igualmente extinguirse.
La disolucin de las personas jurdicas puede ser voluntaria o
por disposicin de autoridad.
a) Disolucin Voluntaria
Los asociados de la corporacin o los administradores de la
fundacin pueden tomar la iniciativa para disolver el ente; pero no
pueden por su sola voluntad decretar la extincin de la personalidad
jurdica.
De acuerdo al artculo 559 las corporaciones no pueden
disolverse por s mismas, sin la aprobacin de la autoridad que
legitim su existencia.
Esta disposicin es aplicable, adecuadamente, a las
fundaciones en conformidad a lo ordenado por el artculo 563.
Conforme al reglamento de concesin de personalidad jurdica, a
peticin de sus administradores, a la cual deber acompaarse,
reducida a escritura pblica, el acta del Directorio o Consejo Directivo
en que conste el acuerdo, el Presidente de la Repblica podr
cancelar la personalidad jurdica de una fundacin.
De acuerdo con el artculo 550, y si no se dispone otra cosa
en los estatutos, bastara el voto de la mayora de la sala para
acordar la disolucin de la persona jurdica y proponrsela a la
autoridad que legitim su existencia. En conformidad al Reglamento,
sin embargo, si los estatutos no disponen otra cosa, slo por los dos
tercios de los miembros de la corporacin puede acordarse su
disolucin.

Adoptado el acuerdo, conforme a las reglas estatutarias o

reglamentarias del caso y segn corresponda, la solicitud de
disolucin queda sometida a los mismos trmites de la solicitud de
concesin de personalidad jurdica. (artculo 26 del Reglamento)
De acuerdo al artculo 27 del Reglamento de Concesin de
Personalidad Jurdica el decreto que aprueba la disolucin la
corporacin deber publicarse en el Diario Oficial y slo producir
desde la fecha de su publicacin.
La disolucin tambin puede tener lugar en los casos en que
se realizan o tiene lugar los acontecimientos previstos en los
estatutos como causas de disolucin.
Estos casos de disolucin deben asimilarse a la disolucin
voluntaria, puesto que cada asociado al entrar al grupo,
implcitamente los ha consentido.
b) Disolucin por Disposicin de Autoridad
Las personas jurdicas pueden ser disueltas por la autoridad
que legitim su existencia o por disposicin de la ley, a pesar de la
voluntad de sus miembros, si llegan a comprometer la seguridad o los
intereses del Estado, o no corresponden al objeto de su institucin
(artculo 559 inciso 2)
Conforme al Reglamento de Concesin de Personalidad
Jurdica el Presidente de la Repblica podr cancelar la personalidad
jurdica a una corporacin desde el momento en que la estime:
-

contraria a las leyes

al orden pblico o a las buenas costumbres

no cumpla con los fines para que fue constituida

incurra en infracciones graves a sus estatutos.

Dichos preceptos consagran el poder del Estado bajo un

doble aspecto, por una parte, su facultad fiscalizadora para controlar
el funcionamiento de las corporaciones y por la otra su poder de
96

polica para velar por la seguridad y los intereses pblicos,

suprimiendo las corporaciones que estime peligrosas.
Debe tenerse presente que el decreto que dispone la
disolucin de la persona jurdica puede ser dejada sin efecto si se
probare, dentro de los 3 meses siguientes a la fecha de publicacin
del decreto de cancelacin, que ella fue producto de un error de
hecho.
Para estos efectos, el Ministerio de Justicia podr practicar
por s o travs de otras dependencias del Estado, la correspondiente
investigacin para verificar los hechos justificativos de la cancelacin,
como asimismo, para constatar la existencia del error de hecho
mencionado.
Se extingue la Corporacin si llegan a faltar todos sus
miembros?
Nuestro Cdigo Civil, al efecto dispone que si por muerte u
otros accidentes quedan reducidos los miembros de una corporacin
a tan corto nmero que no puedan ya cumplirse los objetos para que
fue instituida, o si faltan todos ellos, y los estatutos no hubieren
prevenido el modo de integrarla o renovarla en estos casos,
corresponder a la autoridad que legitim su existencia dictar la
forma en que haya de efectuarse la integracin o renovacin.
(artculo 560)
Don Luis Claro Solar estima que la renovacin de sus
miembros importa una nueva corporacin.
Don Arturo Alessandri opina, por el contrario que es la misma
corporacin que reanuda su vida. Se basa en dos consideraciones:
-

El artculo 560 aparece inspirado por Savigny

La citada disposicin admite la renovacin de los miembros

por prescripcin de los estatutos y no exige solicitar
nuevamente personalidad jurdica; la autoridad no viene sino a
suplir la omisin de los estatutos.

Falta o Reduccin de los Administradores de las Fundaciones

En estos casos debe procederse a la renovacin o
integracin del Consejo Administrativo, conforme a las reglas sealas
para la falta o reduccin de los miembros de las corporaciones en
virtud del artculo 560 en relacin con el 563.

Causal propia de extincin de las Fundaciones

Nuestro Cdigo Civil establece una causal de extincin propia
de las fundaciones: estas perecen por la destruccin de los bienes
destinados a su manutencin. (artculo 564)

Destino de los Bienes de la Persona Jurdica Disuelta

Disuelta una corporacin o fundacin, se dispondr de sus
propiedades en la forma que para este caso hubiere previsto sus
estatutos.
Los estatutos pueden sealar directa y determinadamente el
destino de los bienes, o indirectamente, como si dijeran que el
patrimonio se aplicar a las corporaciones que seale la ltima
asamblea general, o las que indique el Presidente de la Repblica.
Claro Solar estima, y as lo han resuelto los tribunales, que
nuestro Cdigo no admite que los estatutos establezcan que los
bienes de la corporacin disuelta se repartan entre sus miembros,
pues considera contradictoria esta idea con el principio que establece
una separacin patrimonial completa entre la corporacin y sus
miembros y con la abstencin de todo fin de lucro de parte de estos.

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Si en los estatutos no se hubiere prescrito la forma en que se

debe disponer de las propiedades de la corporacin o fundacin,
despus de disueltas, dichas propiedades pertenecern al Estado,
con la obligacin de emplearlas en objetos anlogos a los de la
institucin y tocar al Presidente de la Repblica sealarlos.

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