LICENCIATURA EN DERECHO

Derecho

familiar

Licenciatura en Derecho

JORGE ALFREDO DOMNGUEZ MARTNEZ

DOCTOR EN DERECHO.PROFESORTlTl..'lAR DE LA ~ATERlA ex Lp, FACULTADDE DERECHO
DE LA U:-.srVERSlDAD ~ACIONAL AlJf:-OMA DE MXICO

DERECHO CIVIL
Familia

EDITORIAL PORRA
AV. REPBUCA ARGENTINA 15
MXICO,2008

Primera edicin, 2008

Copyright ~ 2008
JORGE ALFREDODOMtNCUEZMARTINEZ
Esta edicin y s
' .
EDITORIAu~ ~~;;~:hcas

son propiedad de

Av. Repblica Ar en' a 15 altos, ISA de CV

.
8
g
tin
col. Centro 06020 Mxi
www.porrua.com
'
,XICO,

Queda hecho el depsito que marca la ley

Derechos reservados

ISBN 978-970-07-7694-1

IMPRESO EN MtXICO
PRINTED

A la memoria de mis padres, con veneracin

A mis nietos, amorosamente

IN MEX/CO

D
F

586

DERECHOCIVIL.

Familia

regir por los tratados internacionales ratificados por el Estado Mexicano

bajo el principio de bilateralidad y, en lo conducente, por las
disposiciones de este Cdigo.
La adopcin por extranjeros es la promovida por ciudadanos de otro
pas,
con residencia permanente en el territorio nacional. Esta adopcin se
regir per lo dispuesto en el presente Cdigo.
ART.410-F.-En igualdad de circunstancias se dar preferencia en la
adop
cin a mexicanos sobre
extranjeros.
... los legisladores mexicanos -advierte GONzALEZ MARTIN como
crtica afi nada en nuestro concepto y adoptamos su dicho- olvidaron que
los extranjeros que adoptan an cuando estn residiendo permanentemente
en Mxico, podrn retornar a su pas de origen o podrn cruzar cualquier
otra frontera, y, por conse cuencia, llevar a su hijo adoptivo a ese pas y, sin
embargo, el proceso se realiz como adopcin nacional. La exigencia de
que los extranjeros tengan 'residen cia permanente en Mxico' no impide
la movilidad de los mismos en un futuro prximo o lejano, y sin embargo,
los requisitos exigidos por la ley interna y el pro cedimiento no atiende con
la misma exhaustividad y escrutinio, de una adop cin internacional,
buscando siempre el inters superior del menor. El legislador, una vez ms,
dej en la anemia una materia de tanta trascendencia.tt'

321

Adopcin .. cit., p. 51.

CAPTULO
XIV

PATRIA
POTESTAD
1. REALIDADES
RELACIONADAS

La patria
potestad
tiene ntima
conexin con situaciones
trascendentes de la vida diaria, observadas desde siempre y que
precisamente su compleji dad, justifica no slo la existencia y
supervivencia de la institucin, sino adems su constante revisin en la
actividad legislativa para procurar una mejora permanente en la atencin
de los problemas de los nios y de los j venes en su adaptacin a la
vida del ncleo social habido en su entorno.
Podemos presentar un catlogo de hechos relacionados con quienes
vi
ven su minora de edad, en cualquier etapa de sta; se tratar en todo
caso de una relacin meramente ejemplficativa por incompleta. Todos

los nios y cuanto mas pequeos son, estn en condiciones de

indefensin desde cual quier ngulo.de observacin; inocencia, falta de
conocimientos, debilidad f sica comparada con la de los mayores,
confianza, manuabldad,
influencia bilidad,
etctera, son las
caractersticas constantes en los primeros aos de edad; su madurez
mental es mnima si no totalmente ausente; de esa mane ra, no pueden
tener una participacin directa en la vida diaria; no se bastan a ellos
mismos porque son verdaderamente excepcionales los casos en los
cuales un menor de corta edad lleva a cabo una actividad productiva; su
de bilidad fsica los hace llegar a ser vctimas de malos tratos, de
explotaciones, de abusos en general y particularmente sexual, de
pornografa infantil, de prostitucin, de pederastia, y en general, de
todo aquello motivado por la mayor fuerza fsica y la prepotencia e
impunidad de los mayores para con los menores; adems, esa falta de
madurez los hace ser irreflexivos, impulsi vos, no tienen a su alcance
medir los riesgos, los peligros, ni en general, las consecuencias de sus
conductas.
Como dijimos, las circunstancias apuntadas son mero ejemplo, pues
hay
.
.
I
muchas otras, pero bajo cualquier circunstancia deben hacer y hacen
que en
condiciones normales los menores de edad estn en la mira de todos los
sec tores. Directamente sus padres; los dems familiares; los profesores;
las or ganizaciones de padres de familia de los distintos centros
escolares; las auto ridades administrativas lo mismo que las legislativas
y las judiciales; y en
5
8
7

DERECHO CIVIL. Familia

588
general, todo el complejo jurdico-social tiene puesta su atencin en la situa
cin de los menores. No slo en doctrina sino tambin en ley, se observan
trabajos cuyo tema central es la situacin jurdica del menor y en ellos se
destaca cuidar, proteger, educar y formar al nio y al adolescente en un arn'
biente accesible para una adaptacin ms fcil a la vida real cuando pase a
ser mlyor de edad y adulto, y por ello se enfrente directamente a todas las.
contingencia que la vida social presenta, para lo cual debe estar preparado )'
ser autosuficiente. Tal es el caso por ejemplo de Los menores en el Derecho es
paol, de diversos autores coordinados por LZAROGONZLEZ,ed. Tecnos,
Madrid, 2002; igualmente lo es Proteccin iurtdka del menor de LINACERODE
LA FUENTE;ed. Montecorvo, Madrid, 2001, y Los hijos menores de edad en

'Si

tuacin de crisis familiar, de la asociacin espaola de abogados de familia;

DIKJNSON,madis, 2002, o de Les droits de l'enfant, de LAROCCI;ELIsSETOTed: ; Dalloz, 2" ed., Pars, 2003; todos trabajos para destacar la
gama de derechos de los menores, como unas cuantas manifestaciones de
doctrina de las tantas habidas. Lo mismo es el caso del Cdigo del Nio
vigente en la Repblica Oriental del Uruguayo bien el Nuevo Cdigo de
nios y Adolescentes pe ruano, como ejemplos legislativos de proteccin
y formacin del menor.
Ciertamente, los nios, ms adelante adolescentes, pero menores de
edad, requieren de una atencin constante para su desarrollo. Deben ser
protegidos, alimentados, educados, formados, vigilados, instruidos, prepara
dos, hasta en tanto alcanzan su mayora de edad, que les permite, segn lo
establece en artculo 24 del Cdigo Civil, disponer libremente de su persona
y de sus bienes, con slo las limitaciones establecidas por la ley. Mientras no
alcancen esa etapa de su vida, la ley considera que tienen una incapacidad
natural y legal, segn lo seala en su fraccin 1 el artculo 450 del mismo or
denamiento, aun cuando, dicho sea de paso, en la realidad la concurrencia .
de ambas incapacidades se dar en los ms pequeos, pues no es una regla
invariable en quienes pronto sern mayores de edad; stos, conforme a la si
tuacin que realmente observan, s pudieran autoconducirse, y en este caso,
pueden padecer, las ms de las veces, de una incapacidad slo legal. A ello
aludimos ya en otro momento con detalle.322
Adems, la mayora de edad no es una frontera definitiva, en cuanto a
que para entonces se es totalmente incapaz y al cumplir la mayora, como por
arte de magia se convierte en plenamente capaz. La ley tiene contemplado y
regulado que durante la minora de edad, quienes estn en esa etapa de su
vida puedan actuar directamente en la vida jurdica, as sea con participacio
nes un tanto cuanto aisladas. Como lo veamos en el captulo anterior! la in
tervencin directa de un menor desde sus doce aos pa.ra consentir en su
adopcin; la posibilidad de quien ya cumpli diecisis aos para otorgar tes322

Derecho Civil. Parle General... cit., pp. 187 Y s.

589

PATRIA POTESTAD

tamento y la administracin por el menor de sus bienes adquiridos por su

trabajo, en este caso, por cierto, sin sealamiento de edad mnima, son ejem
plos de la participacidn personal del menor. Contra todos estos supuestos, lo
no previsto como excepcin, le estar impedido otorgarlo al menor de edad,
por serie aplicable la regla general de su incapacidad de ejercicio y por ende,
otros deben. realizarlo en su nombre y por su cuenta.
Pues bien, todas esas circunstancias habidas en relacin con la minora
de edad, como son, entre otras, la minusvala de los menores, la proteccin,
educacin, conduccin, orientacin y dems conductas coadyuvantes para su
formacin, la incapacidad padecida como regla general y la consecuente re
presentacin requerida para e! otorgamiento de los actos jurdicos de su
cuenta, son la razn de la patria potestad como institucin a la que ahora co
rresponde referirnos. Ciertamente, los llamados directa e inmediatamente
a
realizar ese complejo de acciones atribuidos por la patria potestad, son los
progenitores del menor; por esa razn, dicha institucin es uno de los aspec
tos fundamentales, que son pilares de la relacin paterno-filial; adems, as
cendientes de ulterior grado tambin son llamados por la ley para ello, pero
en defecto de los padres, segn veremos ms adelante. Como lo hemos dicho,
se da nicamente respecto de los menores de edad, de tal modo que, a re
serva de comentado sistemticamente, adelantemos que la patria potestad
termina con la mayora de edad.

II. DEFINICIN
En trminos generales, la patria potestad puede considerarse como la
institucin de lo familiar a ia que corresponde regular los derechos de los
ascendientes tienen respecto de la persona y de los bienes de sus descen
dientes menores de edad, para poder dar cumplimiento accesblemente a las
obligaciones que su situacin les impone. As suele referirse a ella una bue
na parte de la doctrina.
... la patria potestad -ensea FLORES BARROETA- es el conjunto de derechos y
facultades que la ley concede a los ascendientes sobre la persona y bienes de
sus descendientes menores, para el cumplimiento de sus obligaciones como
tales.323
Repasando lo acaecido en pocas antiguas -afirma
DE IB'ARROLA AZNAR
des pus de citar fuentes del concepto en Derecho Romano- podramos decir,
sin temor a equivocarnos, que es en Roma, realmente donde existi la patria
potes tad, porque an cuando hoy existe una institlibn que conserva aqul
nombre y que se refiere a relaciones del padre con el hijo, no es en verdad
potestad algu-

323

Primer curso... cii., p. 432.

DERECHO CIVIL. familia

590

Es la institucil1 derivada de la filiacin -indica por su parte MONTERO Du

que consiste en el conjunto de facultades y obligaciones qlle la ley otorga e im
pone a los ascendientes CO/1 respecto a la persona y bienes de sus descendientes menores
HALT-

de edad.m

Para lograr esa finalidad tuitiva -apunta GALINOO GARFlAS al referirse a la

asistencia y proteccin generados por la institucin- que debe ser cumplida 'l
la vez, por el padre y por la madre, la patria potestad comprende un conjunto
de poderes-deberes impuestos a los ascendientes, que stos ejercen sobre la per-'
sana y sobre los bienes de los hijos menores, para cuidar de stos, dirigir su
educacin y procurar su asistencia, en la medida en que su estado de minoridad I
lo requiere.326

Ahora bien, si partimos de Jo mencionado en los conceptos citados como

esencia de la patria potestad debemos admitir que al paso del tiempo la ins
titucin ha evolucionado con una diferencia gradual sus componentes, en
todo caso con la misma tendencia de otras figuras, en busca de la proteccidn
de quienes resultan los dbiles en la relacin, que son los descendientes me
nores de edad. A propsito de ello, en el inciso siguiente nos referiremos a
la evolucin de la patria potestad, del cdigo de 70 a la fecha.
1Il. EVOLUCIN LEGISLATIV
A
Aun cuando la comisin redactora del cdigo de 70 hizo clara de men
cin de los avances e innovaciones trados consigo por el ordenamiento
comparativamente con disposiciones rectoras anteriores, a estas fechas se le
ve muy distante a lo previsto actualmente.
1. CDIGOS DE 1870 Y DE 1884

En realidad, los cdigos de 70 y el de 84 tuvieron una misma regulacin;

sus disposiciones se mantuvieron con el sustento de los mismos principios
desde el inicio de vigencia del primer ordenamiento, hasta la derogacin del
segundo en lo referente a familia, cuando en 1917 dio comienzo la fuerza
obligatoria de la Ley sobre Relaciones Familiares.
Lo destacable en ese lapso es que la patria potestad slo poda ejercerse
sobre la persona y los bienes de los hijos menores de edad, no emancipados,
que fueran legtimos y naturales legitimados o reconocidos (artculos 391 del
de 70 y 365 del de 84), lo cual, si bien en s mismo no se trata de un plantea324
325
32~

Derecho de Familia cu., p. 359.

Derecho de Familia

cii., p. 339.

Derecho C,vil... cit., p. 669.

591
miento extrao, s lo relacionamos con las limitaciones tan marcadas para la
procedencia del reconocimiento de hijo ya aludidas con anterioridad (supra
pg. 528), llegamos a la conclusin de que muchos menores de aquella po
ca quedaron excluidos de las circunstancias inherentes a la patria potestad.
Adems, segn ambos ordenamientos, los hijos, cualquiera que hubiere
sido su estado, su edad y su condicin, debieron honrar, y respetar a sus pa
dres y dems ascendientes (artculos 389 del de 70 y 363 del de 84); la patria
potestad se ejerca por el padre, por la madre, por el abuelo paterno, por la
abuela paterna, por' el abuelo materno y por la abuela materna, en ese or
den, y el siguiente, slo por muerte, interdiccin o ausencia del anterior
(artculos 392 y 393 del de 70 y 366 Y367 del de 84); quien ejerciera la patria
potestad tenia la obligacin de educar al hijo o nieto en su caso sujeto a ella
(artculos 395 del de 70 y 368 del de 84), pero al mismo tiempo, la facultad
de corregirle y castigarle, templada y mesuradamente, con el apoyo ade
ms de las autoridades oficiales (artculos 396,397 Y398 del de 70 y 369,370
Y 3Tl del de 84).
' .
A lo anterior cabe agregar la representacin legal del menor por sus as
cendientes que correspondiera, CIadala incapacidad de aqul. as como la ad
ministracin de sus bienes y las causas de terminacin, prdida y suspensin
de su ejercicio, que son aspectos medulares de la patria potestad. Nos
reser vamos comentarlos ya conforme al Derecho vigente, pues
sustancialmente sus fundamentos continan siendo los mismos, si bien, han
observado algu nos cambios, especialmente que la patria potestad dejare de
ostentarse, bien sea temporal o definitivamente, o en su caso, llegue a
limitarse.
PATRIA POTESTAD

na, sino un conjunto de obligaciones asistidas de algunos derechos que hacen

posible el cumplimiento de aqulJas.324

2. LEY SOBRE RELACIONES FAMILIARES

El legislador de 17 advirti en los motivos del ordenamiento, que como

la patria potestad no era ya la institucin cuyo objeto fuera conservar la uni
dad familiar por fines polticos, sino la regulacin de los deberes impuestos
por la naturaleza en beneficio de la prole, era necesario reformar las reglas
establecidas para su ejercicio.
Resultado de lo anteriorfue, por una parte, que la patria potestad tam
bin se ejerca sobre los hijos adoptados (artculo 240), pues como se recor
dar, con este ordenamiento la adopcin se incorpor a la regulacin de 10
familiar y en segundo trmino, ya la patria potestad se ejerci por el padre y
la madre o slo por uno de ellos por falta o impedimento del otro; en defec
to de ambos, entonces por los abuelos paternos y en los mismos trminos y
en defecto de ambos, entonces por los abuelos maternos e igualmente en los
mismos trminos (artculos 241 y 242).
Por lo dems, las disposiciones rectoras de la patria potestad insistieron
en lo establecido por los ordenamientos anteriores.

592

DERECHO CIVIL. Familia

3.

28 HASTA AI\'TES DE LAS REFORMAS DE 2000

La diferencia observada entre el Cdigo Civil en su origen y la Ley so
bre Relaciones Familiares, slo muestra la inclusin en aqul de ura regula
cin especfica para el orden en ejercicio de la patria potestad por los ascen
dientes, segn se tratare de hijos nacidos de matrimonio Q de los naturales,
Por lo dems, se conserv el respeto y la consideracin debidos de los des
cendientes a los ascendientes, lo mismo que la obligacin de educar y los
derechos de correccin y castigo y dems sealamientos de los ordenamien
tos anteriores ya referidos.
Por su parte, desde 1932 hasta antes de las reformas del 2000, el cdigo
fue objeto de un nmero considerable de modificaciones y actualizaciones.
Como tales, qued atrs ese respeto y consideracin de los descendientes
para con los ascendientes para ser un deber de respecto y consideracin mu
tuos (artculo 411). Adems, despus del ejercicio conjunto de padre)' ma
dre, los ascendientes de ulterior grado dejaron de tener un orden establccidq
en ley para esos efectos y fue la autoridad judicial a la que correspondi de
cidir que abuelos, si los paternos o los maternos, seran quienes ostentaran
dicho ejercicio en defecto de los progenitores, En todo caso debi decidirse' .
en funcin del inters superior del menor, sin distincin adems, de si se
trat de hijos de matrimonio o no de matrimonio (artculos 414 y siguientes).
Impuso a los titulares de la patria potestad le obligacin de dar buen ejem
plo a sus descendientes (artculo 423).
El CDIGO CIVIL DE

IV. LAS REFORMASDE 2000, 2004 Y 2007

Ciertamente en el ao 2000, la patria potestad, como muchas otras insti
tuciones de lo familiar, fueron objeto de modificaciones; sin embargo, dichas
reformas no han sido las ltimas, sino que en 2004 e inclusive, con mayores
alcances en '2007, el catlogo legal de la institucin ha sido actualizado.
Ahora bien, como en 2000 y 2004, lo tocado fue, en su gran mayora, la
parte relativa a las causas de terminacin, prdida o suspensin o limitacin
en su caso de la patria potestad, preferimos dejar su presentacin para el in
ciso siguiente, correspondiente a la glosa de las disposiciones ahora vigentes,
cuyo ltimo retoque fue, segn dijimos, a principios de 2007.

593

PATRIA POTESTAD

ahora vigentes, algunas de las cuales son resultado de modificaciones tenidas

lugar en febrero de 2007. La patria potestad est comprendida en los artcu
los del 411 al 448 del Cdigo Civil, algunos de ellos, como veremos, con BIS
y hasta con TER .
. Dijimos en su momento que la patria potestad aglutina los derechos de
los ascendientes sobre la persona y los bienes de sus descendientes para
cumplir con razonable mayor facilidad las obligaciones impuestas por esa si
tuacin. De lo dicho se desprenden los rubros de nuestros comentarios al
respecto. Se trata en primer lugar de dos elementos personales; Jos ascen
dientes y los descendientes involucrados; en segundo trmino el objeto, que
es en suma, el status de unos y-otros y que. como se ver en su momento y
as es fcilmente planteable por las condiciones de cada sujeto, la situacin
de los ascendientes es de un acervo considerablemente ms abundante y
complejo, comparativamente con el de los descendientes. Adems, con apoyo
en el orden sistemtico establecido en la ley, nos ocuparemos de la situacin
de los ascendientes en su doble proyeccin; la primera, en relacin con la per
sona de S~IS descendientes y la segunda en relacin con los bienes de stos.
Previamente a ello nos referiremos a dos conceptos incorporados a las rea
cohcs paterno filiales, concretamente en cuanto a la patria potestad; son por
una parte, la guarda y custodia de los menores, y por la otra el inters supe
rior del menor.
, 1. SUJETOS

A) LOS ASCENDIENTES

"
a) PHESENTACN

De la lectura de los preceptos aplicables se desprende que quienes estn

llamados a ejercer la patria potestad son los padres y los abuelos, sean stos
paternos o maternos. Hasta los abuelos llega la posibilidad legal; no rebasa
esa segunda generacin de distancia; por ello, unos bisabuelos, no ejerceran
la patria potestad. Adems, el llamamiento a los padres y a los abuelos no es
para una participacin conjunta; de conformidad con las disposiciones apli
cables, la patria potestad de los padres o en su caso, por las razones estable
cidas en la ley, as sea de uno de ellos, excluye la de los abuelos.

V. REGULACIN ACTUAL

b) ORDEN DE LLAMAMiENTO LEGAL AL EJERCiCiO

En el apartado II anterior nos referimos a la definicin de la patria. po

testad y en los apartados intermedios, dejamos sentada la evolucin legisla
tiva que desde el cdigo de 70 ha observado histricamente la institucin.
Corresponde en este apartado hacer la presentacin de los alcances de la fi
gura en la actualidad, lo que haremos con el anlisis de las disposiciones

Los padres son los sealados, de entrada, para el ejercicio de la patria

potestad; mientras el hijo no' nazca, la intervencin de la madre, as sea slo
en lo que por las condiciones el hijo puede darse, o sea, su representacin
legal para aceptar donaciones, herencias y legados, es fundamental e im
prescindible. Si la paternidad se presume por matrimonio, la patria potestad

594

DERECHO CIVIL. FnmiJin

ser compartida en esa poca; si no hay matrimonio de por medio, el hijo no

nacido deber ser objeto de reconocimiento para que el padre desempee su
papel como tal.
A partir del nacimiento, los llamados en primer lugar para el ejercicio
de la patria potestad son los dos progenitores; en defecto de ambos, quien de
ellos pueda hacerlo; si padre y madre no pueden hacerlo, la autoridad judicial
decidir a que ascendientes o ascendiente de segundo grado corresponde su
ejercicio. As se desprende de los artculos 414 y 420 del cdigo.
De conformidad con el primero de dichos preceptos, "la patria potestad
sobre los hijos se ejerce por los padres. Cuando por cualquier circunstancia
deje de ejercerla alguno de ellos, corresponder su ejercicio al otro." Ade
ms, "a falta de ambos padres o por cualquier otra circunstancia prevista en
este ordenamiento, ejercern la patria potestad sobre los menores, los ascen
dientes en segundo grado en el orden que determine el Juez de lo familiar,
tomando en cuenta las circunstancias del caso".
Segn el artculo 420, por su parte, "solamente por falta o impedimento
de todos los llamados preferentemente, entrarn en el ejercicio de la patria
potestad los que sigan en el orden establecido en los artculos anteriores. Si
slo faltare alguna de las dos personas a quienes corresponde ejercer la pa
tria potestad, la que quede continuar en el ejercicio de ese derecho".
Las disposiciones citadas dan lugar a los comentarios siguientes:
1". Como puede observarse, la diferencia entre la regulacin contenida
en el cdigo actual comparativamente con la de los cdigos de 70 y 84 es
bien distinta. En nuestros das la presencia paritaria buscada por la mujer
tiene una manifestacin clara en el sealamiento de quien o quienes' ejercen'
la patria potestad. Segn vimos, en los ordenamientos del siglo XIX primero
era el padre, despus la madre, en tercer lugar el abuelo paterno, en cuarto la
abuela paterna despus el abuelo materno)' al final la abuela materna. En
la regulacin actual, por su parte, ambos progenitores concurren sin prefe
rencia alguna, y no slo eso, sino adems, ante la falta de uno el otro tenr
el ejercicio en plenitud y exclusividad, amn de que la no concurrencia de
los dos padres trae consigo la participacin de los abuelos, sean paternos o
matemos, sin prioridad alguna por una u otra lnea, pues la autoridad judi
cial tiene a su cargo resolver lo ms adecuado para el menor.
2. En tales condiciones, el segundo de los preceptos citados resulta in
til, pues simplemente repite el sealamiento del primero. Su texto, que es
igual desde siempre, se justificaba cuando al inicio de la vigencia del cdigo
sealaba primero l los padres, luego a los abuelos. paternos y al final a los
maternos. Ahora el orden es como lo hemos indicado.
.
3. La falta de los progenitores a que se refiere el segundo prrafo del ar
tculo 414, es por su muerte. Cualquier otra circunstancia sealada en el pre-

595

PATRIA POTESTAD

cepto debe aplicarse a la prdida y a la suspensin de la patria potestad.

Como veremos, son causas de terminacin de ese ejercicio respecto de un
progenitor.
c) ADOPTANTES
Otra disposicin blanco de una critica similar, es el artculo 419, que
igualmente ha conservado su texto desde el i~cio de ~igencia. del ~d~g~,
conforme al cual, "la patria potestad sobre el hIJOadoptivo, la eJerceran uru
camente las personas que lo adopten" lo que en realidad era aplicable cuando
la adopcin generaba consecuencias jurdicas slo entre adoptante y adop
tado, ms ahora, al ser la adopcin plena la manifestacin nica de la adop
cin, hace estar al precepto en plena contradiccin con la regulacin vigente
de la institucin. En la actualidad, ante la falta o impedimento de ambos pa
dres adoptivos, el Juez decidir cuales de los abuelos, padres de aqullos
ejercern la patria potestad.
d) CONSECUENCIAS DE LA SEPARACIN

Si la patria potestad est siendo ejercida por dos ascendientes por ser s
tos pareja, sean padres o abuelos, y llegan a separarse, continuarn los com
promisos impuestos por la institucin; adems, por otra parte, debern con
. venir sobre la custodia del menor. Si no hay acuerdo, el Juez de 10 Familiar
resolver lo conducnie, en funcin de los intereses de aqul. As lo estable
ce el artculo 416 del cdigo.
e)

t;JUEVA PAREJA

Formar una nueva pareja ya con hijos de una unin anterior, sobre quie
nes se ejerce la patria potestad, en nada modifica las relaciones jurdicas con
stos, existentes antes y subsistentes, a pesar de la situacin resultante. De
conformidad con el artculo 44~ del cdigo, "cuando los que ejerzan la pa
tria potestad pasen a segundas !,upcias, no perdern por ese hacho los de!e
chos y obligaciones inherentes a la patria potestad; aSIcomo tampoco el con
yuge o concubino con quien se una, ejercer la patria potestad de los hijos
de la unin anterior".
Si bien la disposicin transcrita se refiere en su inicio a segundas nupcias,
debe entenderse genricamente a ulteriores, amn de que por otra parte,
ms adelante abre su contenido a parejas unidas en concubinato, sea la ante
rior, la nueva o ambas.
f) lRRENUNC/ABILlDAD

A quienes por ley les corresponde el ejercicio de la patria potestad, estn

obligados a hacerlo, sin posibilidades de renuncia; sin embargo, de que pue
den excusarse de ese ejercicio quienes sean mayores de sesenta aos y quie-

596

DERECHO CIVIL Familia

nes por su mal estado habitual de salud no pueden atender debidamente el'
desempeo de dicha potestad. As lo indica el artculo 448 del cdigo.
B) LOS DESCENDIE:--JTES

Slo los menores de edad no emancipados son los que estn sujetos a
patria potestad y siempre y cuando tengan por lo menos uno de los ascen
dientes de los llamados por la ley para ejercerla, As se desprende del artcu
Jo 412, por cuyo texto, "los hijos menores de edad no emancipados estn
bajo la patria potestad mientras exista alguno de los ascendientes que deban
ejercerla conforme a la ley".
I
Dos son los supuestos condicionantes a la realidad de la institucin; uno
respecto de quien recibe sus efectos, para lo cual necesita ser menor de edad
no emancipado y el segundo en relacin con quien la ejerce; debe ser por lo
menos uno de los ascendientes en primer o segundo grado que son los lla
mados por la ley para ejercerlo. De no darse cualquiera de estos supuestos,
bien por haber alcanzado el descendiente la mayora de edad, o la emancipa
cin, o bien emancipado aquel que siga siendo menor, no haya ascendiente
a los llamados a ejercer la patria potestad, sta no tendr lugar y como veremos, ser la tutela la institucin requerida.
'
Si bien, la representacin legal que por la patria potestad tienen los pa
dres en relacin con sus hijos es una de las consecuencias de dicha situa
cin, de la madre, o de la madre y del padre sobre el no nacido, no debe en
tenderse como una manifestacin de aqulla, por pensar en el ejercicio de la
patria potestad respecto de los concebidos. El contenido integral de conse
cuencias jurdicas que la patria potestad trae consigo, dan por supuesto el
nacimiento del descendiente.
C) SITUACIN DE LOS ABUELOS CUANDO
LOS PADRES EJERCEN LA PATRIA POTESTAD

Ciertamente la patria potestad de los padres excluye la posibilidad de la

participacin en ese aspecto de los abuelos, sea cual fuere la lnea. Asf lo in' .
dican los preceptos que glosamos en el inciso b) anterior. Se trata de una si
tuacin como la habida prevalece tambin en la ley respecto de la obligacin
alimenticia y del llamamiento a heredar por sucesin legtima, en las que
como veremos, los parientes ms prximos excluyen a los ms lejanos.
En condiciones normales de cercana entre la familia del padre del merror
con la de su madre, el trato de aqul con sus abuelos ser igualmente normal.
Los frecuentar, los visitar o ellos lo visitarn, convivir, aprovechar las
experiencias de los mayores, todo lo cual seguramente coadyuvar a un mejor
desenvolvimiento del menor en su vida futura.
Sin embargo, no siempre se da lo sealado. En primera, an cuando la
familia nuclear contine con razonable normalidad, la actitud exagerada-

597

PATRIA POTESTAD

mente posesiva de los padres respecto de la persona y hasta de la suerte y

del destino de los hijos, a quienes consideran como si fueran un objeto de su
pertenencia, llega a desplazar la presencia de los abuelos a grado tal, que en
ocasiones deviene nugatoria, porque parece de la esencia humana ver consi
derablemente menos hacia los padres y la vista se concentra para con la pa
reja y en todo caso se ve a los hijos, lo que repercute en un distanciamiento,
a veces agravado hasta con desamor de los nietos para con sus abuelos, pues
aqullos absorben el trato indiferente de sus progenitores para con stos.
La situacin es francamente lamentable cuando por cualquier razn, la
pareja, padres del menor, se separan, lo que provoca una alteracin en la vida
diaria de ste, pues se ven afectadas sus relaciones no slo con sus padres,
dada la imposibilidad de una convivencia con,ambos progenitores al mismo
tiempo, sino tambin y con ms drasticidad ataca las relaciones entre abuelos
y nietos; independientemente del motivo de la separacin de la pareja, los
hijos pueden y suelen caer en una situacin de disputa entre sus padres, de
los cuales uno de ellos o ambos los toman como un instrumento de presin
p~ agredir al otro miembro de la pareja, como si los hijos fueran un mero
objeto preciado de manera tal que la negativa o dificultad por lo menos para
ser vistos por el otro progenitor, es un medio de vengar las conductas que
pudieron haber provocado la separacin. En tales condiciones, los hijos caen
en tal desconcierto e inseguridad que puede marcarlos para su vida futura.
Adems por razn natural, una situacin as trascender en las relaciones
con los abuelos, pues este distanciamiento provocado por uno de los proge
nitores, respecto de los abuelos,' padres del otro, ser tambin una de las ac
titudes de enfurecimiento obradas en las batallas de pareja. Todo contra la
razonable buena formacin de los hijos.
La reaccin contra todas esas situaciones no es reciente; de tiempo atrs
se ha pretendido dar su lugar a los abuelos. Al respecto, se atribuye a Napo
len Bonaparte el' sealamiento, para incluirlo en su cdigo, de que ante la
mala educacin de los padres, los abuelos podran dar una mejor, lo cual,
por cierto, qued en mera pretensin.
,
Es curioso constatar -advierte

Bona

CRCABAFERNl'JDEZq-ue ya Napolen

parte puso de relieve la importancia del papel de los abuelos cuando, siendo
Primer Cnsul, en la sesin del Consejo de Estado del 26 de Frimario del ao X,
solicit que se introdujera un precepto en el Cdigo Civil que dijera: 'Cuando el
padre da una mala educacin a' su hijo, el abuelo est autorizado para darle una
mejor'.m

Adems as como otros grupos, los menores y las mujeres por ejemplo,
han ido ganando posiciones para lograr tratamientos legales favorables, lo
mismo para con los abuelos. Ejemplo de ello son las reformas de 2003 al CJ1:7 El derecho de los abuelos

598

relacionarse con sus nietos, Madrid, 2000, p. 91.

DERECHO CIVlL. Familia

digo Civil espaol, a efecto de dar a los abuelos una presencia importante en
las relaciones con sus nietos, independientemente de la patria potestad ejer
cida por los padres.
Como consecuencia de dichas reformas, el convenio que presentan quie
nes hubieren acordado su separacin o su divorcio, deber incluir si se consi
dera necesario, por as sealarlo el prrafo B del articulo 90 de dicho ordena
miento, "el rgimen de visitas y comunicacin de los nietos con sus abuelos,
teniendo en cuenta, siempre, el inters de aqullos." . Aunado a ello, "".Si
las partes proponen un rgimen de vistas y comunicacin <\e los nietos con
Jos abuelos -segn lo indica el antepenltimo prrafo de~ mismo precep
to- el juez podr aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que stos
presten su consentimiento". En el mismo orden de ideas, el Juez podr de
terminar, previa audiencia de los padres y los abuelos, el derecho de comu
nicacin y visita de los nietos con los abuelos (segundo prrafo del artculo
94), en el concepto de que "no podrn impedirse sin justa causa las relacio
nes del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados" y "en caso de
oposicin, el juez, a peticin del menor, abuelos, parientes o ~Ilegados, resol
ver atendidas las circunstancias ... " (artculo 160).
Por lo que a nuestro Cdigo civil se refiere, el posible ejercicio de la pa
tria potestad por parte de los abuelos, es una clara incorporacin en la ley
del pensamiento de Napolen, pues uno de los supuestos en el cual dicho
ejercicio puede darse, es cuando los padres pierden el asignado a ellos.
Que los abuelos puedan mantener una relacin .cercana con sus nietos
independientemente de quien ejerza la patria potestad correspondiente, pa
rece haber sido la intencin del legislador de 2007 'con lo establecido en el
nuevo artculo 416-8/5, pero de as haber sido, resulta desafortunado por ser
dicho precepto poco claro y equvoco.
El texto de la disposicin es el siguiente:
ART. 416-BIS.-Los
hijos que estn bajo la patria potestad de sus
progenitores tienen el derecho de convivir con ambos, an cuando no vivan
bajo el mismo techo.
No podrn impedirse,sin justa causa, las relacionespersonalesentre el me
nor y sus ascendientes.En caso de oposicin,a peticinde cualquierde
ellos,el Juez de lo Familiarresolver lo conducente previa audiencia del
menor, aten diendo su inters superior.
Para los casosanterioresy slo pOI' mandatojudicial,este derechodeber ser
limitado o suspendido considerandoel incumplimientoreiterado de las obliga
cionesde crianza o peligro para la salud e integridad fsica,psicolgicao
sexual de los hijos.
I
'

Como puede observarse, el primer prrafo contempla una situacin dable

slo entre padres e hijos, pues precisamente alude a stos y a sus progenito res
para sealar que an cuando los padres no vivan juntos, sus hijos tienen
derecho de convivir con ambos y se entiende como destinatario directo <;.on

PATRlA POTESTAD

599

quien no viven. El segundo prrafo hace mencin expresa a los ascendientes

en general, sin circunscribir su supuesto slo a los padres, lo que parece in
cluir a los abuelos en esa hiptesis. As, no pueden impedirse las relaciones
personales entre el menor y sus ascendientes en general, y los abuelos con
cretamente y por que no pensar eventualmente en los bisabuelos, de manera
tal que si hubiera oposicin injustificada, cualquiera de los afectados, sea el
otro progenitor o uno o ms abuelos, podrn acudir ante el Juez de lo Fami
liar, para que ste, en consideracin a los intereses del menor, resuelva lo
conducente.
Hasta aqu las cosas, todo parece factible; si bien no hay una secuencia
plena entre el contenido del primer prrafo con el del segundo, y por el con
trario se trata de ideas independientes, si bien conectadas, pueden darse en
sus trminos. El problema lo opone el prrafo tercero, pues en primer lugar,
de entrada se refiere a "los casos anteriores", o sean, los contenidos en los
dos primeros prrafos, que en orden de aparicin son el derecho a la convi
vencia con los progenitores, en concreto con el hijo con quien no convive,
pero que est sujeto a su potestad, y el derecho a las relaciones personales
con los ascendientes en general, que incluye a los abuelos, sin patria potes
tad, pues el precepto se coloca en el supuesto de la oposicin injustificada
de quien la ejerza; para sealar que uno y en otro de esos derechos podr li
mitarse o suspenderse si hay incumplimiento reiterado en las obligaciones
de crianza, o bien si hay peligro para la salud O integridad fsica, psicolgica
o sexual de los hijos. El primer supuesto tiene lugar slo para el caso de pa
tria. potestad en ejercicio, que correspondera en el contexto al progenitor
con quien el menor no vive; el segundo supuesto, en cambio, podra pensar
se indistintamente aplicable al otro progenitor o a los abuelos sin patria po
testad, pero resulta que la disposicin termina con referencia directa a los
hijos, lo cual supone su relacin slo con los progenitores.
As. como puede observarse, el precepto es un mazacote que en suma no
deja claro quienes de los ascendientes son sus destinatarios. Revuelve patria
potestad, convivencia, relaciones personales, progenitores, ascendientes, y
en fin, lejos de favorecer, entorpece un tratamiento sano del asunto en cues
tin. La regulacin de la situacin jurdica de los abuelos debe ser objeto de
.un tratamiento integral, que les permita tener acceso a la vida de sus nietos,
pues la experiencia de 'aqullos puede ser importante en la buena formacin
de stos. Los hijos no son de la propiedad de los padres. Ciertamente stos
son los inicialmente responsables de su formacin, informacin, educacin y
preparacin para ms adelante enfrentar la vida con ms facilidad, pero al
mismo tiempo, los progenitores no han llegado durante la minora de edad
de sus hijos, a la madurez ms fructfera, de manera tal que muy bien puede
verse complementada con la de los abuelos, correspondiente a una generacin anterior.
'

600

DERECHO CML Familia

601

PATRIA POTESTAD
,

2.

GUARDA y CUSTODIA

En condiciones de normalidad, los hijos menores permanecen al lado de

sus progenitores y en su conjunto, padres e hijos, integran el ncleo familiar.
Los padres conducen a sus hijos por las vas adecuadas para su formacin,
para su educacin y para que se preparen a fin de poder enfrentarse en sus
aos siguientes a los retos que les presente la vida diaria, para entonces po
der bastarse a s mismos. En este caso, la actividad que despliegan ambos
progenitores, cada uno en las tareas respectivamente realizadas, pretender
allegarse los satisfactores requeridos para el logro de su compromiso, en los
cuales estn incluidos la atencin, el cuidado, el amor, la convivencia y
cuanto ms condiciones se requieran para ese desarrollo buscado.
Sin embargo, como tambin puede y suele suceder, y cada vez con ms
frecuencia pues los supuestos se multiplican da a da, la procreacin sin
una vida comn estable de la pareja, la desavenencia conyugal que deviene
en la separacin fsica y hasta en el divorciode la pareja, '!euelimita y hasta
impide la convivencia del menor con ambos progenitores X en ocasiones in
clusive, no puede tener lugar ni con lino ni con el otro, de manera tal que
bien sea convencional o individualmente, o por resolucin judicial por as
darse los supuestos, las ms de las veces a uno de los padres, y en ocasio
nes 11 alguna otra persona cercana, Ie es confiado el cuidado directo del
menor con la convivencia resultante que se traduce en la guarda y custo
dia; frmula que de entrada pudiera parecer repetitiva, pero en realidad no
lo es, pues si bien entre el significado de guardar y el de custodiar hay pun
tos de contacto, tienen tambin significados propios y aun cuando as fuera,
ello encontrara su justificacin en la contundencia, hasta impactante, pre
tendida por el legislador dada la magnitud de la cuestin, que es, ni ms ni
menos, la vida diaria del menor al lado del mayor en mejores condiciones
p1Taello.
En efecto, "guardar" tiene, entre otros significados "tener cuidado de una
cosa, vigilarla y defenderla" y "poner una cosa donde est segura". "Custo
diar", por su parte, significa "guardar con cuidado' y vigilancia". 'As, las re
peticiones factibles entre uno y otro de los significados apuntados, en nada
estorban por las pretensiones del legislador de preservar la situacin y el de
sarrollo normal en familia de los menores.
Son muchos los ejemplos para poner de manifiesto la preocupacin per
manente del legislador de procurar ese desarrollo integral del menor; sim
plemente en el texto original del cdigo, la patria potestad fue la institucin
gue se manej al respecto, pues sta traa consigo los cuidados indicados y
alguno de los ascendientes llamado para ello le correspondera hacerlo O de
no haber ya ascendiente, entonces el menor quedaba sujeto a tutela. La guar
da o la custodia de los menores en las relaciones apuntadas fueron conceptos
casi desconocidos; si acaso, en cuanto al divorcio por mutuo consentimiento

l.

se refie~e el convenio relativo debi indicar la designacin de la persona a'

quien se:ian confiados los hijos del matrimonio tanto durante el procedi
miento como despus, y respecto del divorcio necesario, el Juez deba orde
nar la puesta de los hijos al cuidado de la persona que correspondiere: Ms
adelante el ordenamiento recurri a la custodia y ahora, por contra, fue en
su origen, se multiplican las disposiciones que aluden a la frmula indicada
y que es objeto de sealamiento independiente .al de l~ pa~ia pote~~ad: lo
mismo la encontrarnos en nulidad de matrimoruo, en divorcio, en filiacin,
en patria potestad, en violencia familiar y hasta en el contrato de arrenda
miento y en fin, en cuanta regulacin atienda a los menores de edad. En
nuestra opinin, cualquier referencia en la ley a custodia simplemente, debe
entenderse como guarda y custodia. La diferencia est slo en la poca de la
redaccin del precepto correspondiente.
As, de un texto original sin alusin alguna al respecto, los artculos 417
y 418, por reformas constantes pero no ltimas, aludieron ms adelante a
custodia; COlinoreferencias ya a guarda y custodia, podemos sealar como
textos alusivos de reciente incorporacin en la ley; por ejemplo, en la senten
cia que declare la nulidad de un matrimonio, quedar resuelto 10 relativo a la
guardia y custodia de los hijos (artculo 259); el convenio que los c?nyu?es
presenten en el divorcio voluntario judicial, deber contener la designacin
de la persona que tendr la guarda y custodia de los hijos menores o incapa
ces tanto durante el procedimiento como despus (artculo 273-1), as como
las modalidades de las visitas del cnyuge que no las tenga (fraccin VII);
quien tenga la guarda y custodia del menor, adems de otras personas que
ahora no vienen al caso, tiene el derecho de reclamar alimentos para el me
nor (artculo 315-II); cuando los reconocientes no vivan juntos, podrn con
venir quien de ellos ejercer Ia guarda y custodia (artculo 380); igualmente
podrn hacerlo si se separan (417).
Ms an, por reformas de febrero de 2007, ya la ley no se limita a guar
da y custodia, ahora alude a muchos otros conceptos relacionados. Tal es el
caso del articulo 323-Quinhls, segn el cual, "tambin se considera violencia
familiar la conducta descrita en el artculo anterior -todo un complejo de
acciones y omisiones agresivas a las que en su momento nos referiremos
Llevada a cabo contra la persona que est sujeta a su custodia, guarda, pro
teccin, educacin, instruccin o cuidado, siempre y cuando el agresor y el
ofendido convivan o hayan convivido en la misma casa".
As pues, la custodia en su momento y con algunas manifestaciones an
actualmente y la guarda y custodia con presencia contundente por estas fe
chas, son conceptos aplicables a quienes tienen como finalidad primordial la
proteccin y la formacin de los menores para conducirlos hacia la autosufi
-ciencia que requiere, tqdo mayor de edad en la vida cotidiana. No son ni ne
cesariamente forman parte de la patria potestad. Pueden coincidir en un
mismo ascendiente, pero puede ejercer la patria potestad y no tener la guar-

DERECHO CIVIL.

602
Familia

dia y custodia e inclusive, puede haber quien por no ser ascendiente, no

tenga la patria potestad pero s la guarda y custodia. Debe entenderse que
una pa tria potestad cuyo ejercicio es en plenitud, comprende la ;guarda y
custodia del menor, lo cual se da en el terreno de los hechos cuando los
hijos, o los nietos en su caso, viven con quien tiene la patria potestad
respecto de ellos. Puede, por el contrario y se da con frecuencia en la
realidad, que no obstante tenerse la patria potestad no se tenga la guarda y
custodia por no cohabitar con el menor, sino que es el otro ascendiente
quien guarda y custodia; o po dra inclusive darse el caso de que no sean
los ascendientes sino un tercero quien guarde y custodie.
3. INTERt$

SUPERIOR DEL
MENOR

Otro tanto podemos apuntar respecto de la frmula alusiva al inters su

perior del menor. La situacin de los menores de desventaja y de
vulnerabi lidad en la que se desenvuelven comparativamente con la de
los mayores, amn de los abusos de toda ndole de stos para con aquellos
precisamente por esa desigualdad que se da en su relacin, ha dado
lugar a que la ley subraye la prioridad de los derechos de los menores,
con la implantacin de la frmula que nos ocupa, con la que se pone de
manifiesto que en todo caso debe prevalecer la atencin a la situacin de
los menores edad.
La frmula se explica no slo por la doctrina sino tampin en ley.
La defensa del inters superior del nio a travs del principid de proteccin del
menor es, y debe ser -afirma GONZLEZ MARTIN- la pieza clave en la promo
cin, de los derechos de la niez. As se manifest desde 1989 en la
Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio y as ha sido
asumido por 191
Estados que ya son parte de la Convencin, alcanzando una raticacin
casi universal.
"
El artculo 30. de la Convencin de los Derechos del Nio de 1989 a
consa
grado universalmente el principio del inters superior del mehor, aunque no
ha concretado qu debe entenderse por tal al decir: ' ... en todas las medidas
con cernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de
bienes tar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los rganos
legislati vos, 11110 consideracin primordial a que se atender ser el inters del
menor'. Mientras que, por ejemplo, en el artculo 21 de la misma Convencin
en el que se hace referencia a la adopcin se especfica que e!, ella el inters
del menor ser 'la' consideracin primordial. Ello parece indicar que se hace
una distincin entre el inters del menor en el derecho de familia. ~m donde
su consideracin ser 'la' ms relevante y en el resto de relaciones en las que
est Implicado el menor en la que tendr 'una' consideracin primordial. '

Por otro lado, al non tener esta Convencin efecto directo, ser la
legislacin de cada pas la que concrete en qu debe traducirse este inters, lo
que conlleva a pensar que de haber recibido consagracin universal, ste puede
adquirir con notaciones distintas en contextos culturales diferentes.

PATRIA POTESTAD

603

En todas sus manifestaciones el inters del menor parece que se encuentra

lo calizado, segn la mayora de los autores en el respeto de sus derechos
funda mentales como los de todos los individuos y en el libre desarrollo de su
perso nalidad, aunque en el caso de los menores, precisamente ese desarrollo
de la personalidad es el que va a otorgar una nota de incertidumbre a tal
inters, al no resultar conveniente actuar en igual grado de proteccin o
imposicin sobre un. nio que sobre UI'\ adolescente, por lo que es preciso, a
mediad que el menor tenga uso de razn, que sea ste el que manifieste cul
considera que es tal inte rs. Desde esta nueva perspectiva, se considera que
el menor deja de ser una mera emanacin de sus padres para ser reconocido
como persona portadora de dignidad constitucionalmente reconocida, no slo
en el mbito interno, sino por
supuesto tambin el internacional, en el que, segn la profesora Alegra

Borrs,

tal inters general se recoge en el artculo 39.4 de la Constitucin espaola

y comporta: 'desde el punto de vista del derecho internacional privado, la
adop cin de soluciones flexibles y de disposiciones materialmente orientadas'.
Queremos entender con ello, siguiendo las pautas del artculo 30. y 21 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989, y siguiendo a la profesora
Du
rn Ayago, que: a) el inters del menor ser siempre el criterio fundamental
en las relaciones de familia en las que el menor se aparte; b) en el resto de las
rela ciones, el principio del inters del menor tendr una consideracin
principal; y e) el inters del menor es un concepto jurdico indeterminado,
cuyo ncleo in disponible lo constituyen los derechos fundamentales regulados
604

DERECHO aVJL Familia

El cdigo alude al inters superior del menor con prevalencia a otros de

rechos. As, en todo tiempo, el Juez de lo Familiar puede modificar cualquier
determinacin tomada en la sentencia relativa 'a la nulidad de matrimonio
de los ascendientes, a propsito de la guarda y custodia de los menores in
miscuidos (artculo 260); igualmente dicha autoridad judicial deber tomar
en cuenta ese inters superior al decidir sobre las modalidades del derecho
de visita de los menores cuando el divorcio de sus padres (artculo 282VII); en los juicios de impugnacin de la progenitura el Juez deber atender
al in ters superior del menor (artculo 336); si no hay acuerdo de los
padres en cuanto a quien de ellos guarda y custodia cuando no viven juntos,
el Juez de lo Familiar decidir, atendiendo al inters superior del menor
(artculo 380); quien pretende adoptar debe acreditar que la adopcin es
benfica para el menor, atendiendo a su inters superior (artculo 390II);dicho inters es de terminante para decidir cul de los padres tendr el
cuidado del hijo si estos llegan a separarse (artculo 416 segundo prrafo); y
en. todo caso puede mo dificarse el orden de a quien corresponda
desempear la tutela legitima de un menor, en funcin de su inters
superior (artculo 483).

en la Conven cin, y que la zona de inconcrecin que posee podr llenarse con
los elementos culturales propios. El problema surgir cuando ese margen de
apreciacin des place al ncleo de los derechos. Entonces ya no estaremos ante
el inters superior del menor, sino ante la imposicin de una cultura sobre la
persona del nio.J28

Nuestro Cdigo Civil, por su parte, seala lo que por ley debe
entender- se por inters superior del menor, en su artculo 416-TER, cuyo
texto es el siguiente:
ART.416-TER.-Para los efectos del presente Cdigo se entender como
inte rs superior del menor la prioridad que ha de otorgarse a Jos derechos de
las ni as y los nios respecto de los derechos de cualquier otra persona, con el
fin de garantizar, entre otros, los siguientes aspectos:
1. El acceso ti la salud fsica y mental, alimentacin y educacin que
fomente su desarrollo personal;
11.El establecimento de un ambiente de respeto, aceptacin y afecto, libre
de cualquier tipo de violencia familiar;
IIl. El desarrollo de la estructura de personalidad, con una adecuada
autoes
. tima, libre de sobreproteccin y excesos punitivos;
IV. Al fomento de la responsabilidad personal y social, as como a la toma de
decisiones del menor de acuerdo a su edad y madurez psicoemocional;

V. Los dems derechos que a favor de las nias y los nios reconozcan
otras leyes y tratados aplicables.
328

Adopcin internacional, l' ed., UNAM, 2006, p. 46.

4. CONSECUENCIAS
JURtDICAS

La patria potestad es generadora de un cmulo de derechos y

obligacio nes parR el status de los sujetos inmiscuidos en la dinmica de la
institucin. La presentacin ms simple de dichas situaciones previa al
anlisis correspon diente, puede hacerse con el auxilio de los indicados en
el Ttulo, debern tomarse en cuenta, en primer lugar, los efectos de la
patria potestad respecto de IRpersona de los hijos y en segundo trmino,
sus efectos en relacin con los bienes de los hijos. En ese orden los
comentaremos a continuacin.
A) EN RELACI6N CON LA PERSONA DE LOS
DESCENDIENTES

En cuanto al aspecto personal, no patrimonial, por ahora] la patria

potes tad impone, como hemos dicho antes, un cmulo de deberes para cuyo
mejor cumplimiento confiere una serie de facultades. Adems, del mismo
orden se da el caso de relaciones recprocas entre el ascendiente y el
descendiente.
a) RESPETO y CONSIDERACIONES 'MUTUOS. ARMONfA EN
TRATO

EL

En primer lugar, la regulacin legal de la patria potestad inicia con lm

principio fundamental, base de cualquier relacin entre ascendiente y
des cendiente. Como se recordar, el artculo 411 del cdigo estableca en su
texto original, que los descendientes, fuere cual fuere su edad y condicin,
deban tratar con respecto y consideracin a sus ascendientes. De tiempo
atrs, el precepto seala, en trminos contundentes, que "en la relacin entre
ascen dientes y descendientes debe inspirar el respeto y la consideracin
mutuos,

605

PATRIA POTESTAD

cualquiera que se sea su estado, edad y condicin", y a partir de febrero

de
2007 le fue adicionado un segundo prrafo, por el cual impone a
quienes ejercen la patria potestad, "la responsabilidad de relacionarse de
manera ar mnica con sus hijos menores de edad, independientemente de
que vivan o no bajo el mismo techo".
As, como puede observarse, el cambio para reivindicar la posicin de
los descendientes no se limita a imponer el respecto y la consideracin
mu
tuos, sino adems, segn la adicin ltima al precepto, los ascendientes son
responsables de tener con sus descendientes, vivan o no con ellos, una
rela cin armnica. El sealamiento legal merece un reconocimiento
positivo, pero la redaccin es burda, pues en primera, la patria potestad se
ejerce, no se detenta. Detentar no presupone la legalidad de la accin o de la
situacin jurdica. Adems, la disposicin alude a los hijos menores, lo cual
sufre dos grandes imprecisiones, que son, por una parte, la referencia a
hijos y no el descendientes en general, pues el supuesto puede darse en
relaciones entre abuelos y nietos, y en segundo trmino, la mencin de que
se trata de hijos menores de edad, pues ello sobra, por ser de la esencia de
la patria potestad, anunciado ya en el inicio del prrafo. Es un pegoste con
muy buenas inten ciones pero de mala tcnica legislativa. Inclusive, el
precepto siguiente, des de siempre, ha sealado que los hijos menores no
emancipados estn sujetos a la patria potestad de sus ascendientes.
b)
CONVIVENCiA

Padres, o abuelos en su caso, con descendientes sobre los que ejerzan la

patria potestad, deben, como principio general, vivir juntos. Son varias las
disposiciones de las que se desprende esa determinacin legal. "Mientras es
tuviere el hijo en la patria potestad, no podr dejar la casa de los que la
ejer cen sin permiso de ellos o decreto de la autoridad competente"
(artculo 421 del cdigo). Encongruencia con lo anterior, "del menor de
edad no emanci pado -se considera domicilio legal- el de la persona a
cuya patria potes tad est sujeto" (artculo 29 fraccin 1 del mismo
ordenamiento).
e) OBUGACIONES DE
CRIANZA

Con un significado legal ms extenso al meramente gramatical, pues en

trminos comunes, la "crianza" tiene lugar en la poca de la lactancia de los
menores, el artculo 414-815impone a quienes ejercen la patria potestad, an
cuando no vivan con el menor, y como obligaciones de crianza, para con di
cho menor, procurarle seguridad fsica, psicolgica y sexual; fomentar en l

hbitos adecuados de alimentacin, de higiene personal y de desarrollo fsico;

impulsar en su persona habilidades de desarrollo intelectual y escolares; lle
var a cabo, para con su persona, demostraciones de afecto; inculcar en el
6U6

DERECHO

CrVIL.

Familia

menor respeto y aceptacin para dichas manifestaciones y determinar

lmites
y normas de conducta con preservacin en todo caso. del inters del
menor.
En trminos del propio precepto, es incumplimiento. de dichas
oblgaco nes de crianza, no. llevar a cabo. las conductas y prcticas
indicadas por el as cendiente que corresponda, sin justificacin alguna y
de manera permanente y sistemtica, lo que deber tornarse en cuenta
para efectos de la suspensin de la patria potestad, de la determinacin de
la guarda y custodia provisional y definitiva del menor, as corno para
regular el rgimen de convivencias (pe nltimo prrafo). Adems, si la
falta de las acciones tiene lugar como conse cuencia de jornadas de
trabajo. excesivas no. habr tal incumplimiento.
d)

GUARDA Y
CUSTODIA

El ejercicio.de la patria potestad trae consigo, segn lo.dejarnos

sealado. lneas .antes, la guarda y custodia del descendiente. Las mejores
condiciones para ello. y es lo. deseable, es que los progenitores o.
losjabuelos paternos o. maternos, segn corresponda, vivan juntos y en
armona, supuesto. en el cual, esa guarda y custodia ser ostentada por
ambos simultneamente. Ms an, de conformidad con el artculo. 421
del cdigo, "mientras estuviere el hijo. en la patria potestad, no podr
dejar la casa de los que la ejercen sin permiso de stos o decreto de la
autoridad judicial competente".
Supuestos distintos del anterior son todos aquellos en los cuales por
una razn u otra, la pareja de ascendientes, titulares ambos de la patria
potestad, no.viven juntos, Para estos casos, la ley tiene dispuesta una
solucin conven
cional y en defecto. del acuerdo. entre los interesados, entonces, dispone
la intervencin y resolucin judiciales. Adems, el menor debe ser
odo.
en
todo
caso.

As por ejemplo, si padre y madre no viven juntos y reconocen en

el
mismo. acto.al hijo, convendrn cul de ellos ejercer su guarda y
custodia y ante la falta de acuerdo, el Juez de lo Familiar; con audiencia
de los interesa dos, en los que se incluye al hijo menor, resolver lo
ms conveniente, en funcin, como. debe ser, del inters superior del
menor (artculo 380); ese convenio O resolucin supletoria en su caso,
deber darse tambin si los as cendientes se separan (artculo 416) y en
lo. mismo, de haber desacuerdo. en el planteamiento. de un cambio. en la

PATRJA
POTESTAD

bUI

guarda.y custodia, la participacin ju dicial y del menor son

indispensables, e inclusive, este deber verse apoya do por el
asistente de menores designado por el Sistema para el Desarrollo
Integral de la Familia del Distrito Federal (artculos 417 y 417-815).
Ahora bien, como los hijos y los descendientes en general, tienen
derecho
de convivir con los dos miembros de la pareja de ascendientes que
sobre ellos
ejerzan la patria potestad, an cuando stos no vivan juntos, y ello
implica la posibilidad fctica de ciertos lapsos, sean horas, das y
hasta semanas, en los cuales el menor estuviere conviviendo con
quien no. vive!de ordinario, es

el caso en el que durante esos lapsos. el ascendiente que los compartiere

con el menor es a cuyo cargo queda la guarda y custodia.
e)

EDUCACIN y CORRECCIN ADECUADAS.

ALCANCES

De conforrnidad con el primer prrafo del artculo. 422 del ~~igo, "a las
personas que tienen al menor bajo su patria potestad o custodia incumbe la
obligacin de educarlo convenientemente", segn el artculo siguiente, para
los efectos del artculo anterior, quienes ejerzan la patria potestad o tengan
menores bajo su custodia, tienen la facultad de corregirlos y la obligacin
de observar una conducta que sirva a stos de buen ejemplo" y "la facul
tad de corregir no. implica infligir al menor actos de fuerza que atenten con
tra su integridad fsica o psquica en los trminos de lo disp,uesto por el ar
tculo. 323-TER" del cdigo. Este precepto seala el derecho de todos los
miembros de una familia de desarrollarse en un ambiente de respeto a su
integridad fsica, pscoemocional, econmica y se~~al, y tiene la .o.~~igacin
de evitar conductas provocadoras de violencia familiar, co.nla posibilidad de
contar con el apoyo de las instituciones oficiales en trminos de ley..
Los lineamientos y alcances de la situacin planteada demuestran cam
bios considerables al paso del tiempo. La real potestad de no. hace mucho
que facultaba a corregir an con el auxilio de las autoridades competentes"
ha quedado atrs para ceder su lugar al compromiso. de educar y d~ buen
ejemplo, si bien es cierto, que tambin con la ~osibilidad de correg~.
En efecto, sin ir ms lejos, sino ubicados nicamente en la evolucin del
Cdigo Civil, recordernos que segn el texto original, de los ~rtculos 422
y 423 quienes ejercan la patria potestad deban educar co.nveru~.nten:entey
DERECHOcrVIL. Familia
608
la solidaridad, el nacionalismo, el estudio, la superacin personal y debe, en
todo caso, fomentar la disciplina y la entrega al trabajo. El trabajo, se dice in
teligentemente, es la columna vertebral del desarrollo del ser humano; toda
educacin debe tenerlo como el valor ms importante; puede haber un sin
nmero de ramificaciones; poltica, aguzamiento para los asuntos econmicos,
saber aprovechar las oportunidades, saber obtener condiciones mejores y en
fin, sobran las disciplinas y los hbitos que pueden inculcarse en un descen
diente, segn sus aptitudes personales, pero la disciplina y la aplicacin al
trabajo tienen una presencia irrenunciable, superior a todas las dems, com~
la de mayor importancia; de esa manera no debe escatimarse esfuerzo para
ensear a trabajar, pues es ste el nico medio para alcanzar honestamente
los satsfactores necesarios para subsistir y mejorar las condiciones de vida.
Ms an, una educacin adecuada incluye caballerosidad y buenos mo
dales. La primera se dice con razn, es para hacer sentirse cmodas a las
personas y los segundos, tambin atinadamente, por respeto a los dems.
Todo lo anterior no requiere nivel social y econmico altos; no importan
las condiciones econmicas o las relaciones sociales desfavorables; los es
fuerzos de superacin siempre deben llevarse a cabo; seguramente fructifica
rn con el paso del tiempo. El mejor pagador es el tiempo; si se le aprovecha
traer consigo beneficios; pero igualmente, el peor cobrador tambin es el

tenan la facultad de corregir y castigar mesuradamente a sus hiJOS,sin

alu sin alguna a dar buen ejemplo, contra lo preceptuado. hoy da por
las dis- posiciones aplicables.
.
Ahora bien, ciertamente corresponde a los ascendientes, como
compro
miso fundamental de vida, educar y formar a sus descendientes. Es de
los padres de quienes los nios reciben la primera educacin, y si bien
ms ade lante, con los estudios elementales como punto de partida,
los menores acuden a las aulas escolares para iniciar su preparacin,
sta es en buena parte de instruccin, sin hacer de lado a aspectos
educacionales. Adems, el aprendizaje sea educacional y formativo. o
sea de instruccin, cuya suma arrojar COIll'Oresultado. la educacin
integral, es permanente. La persona no termina de aprender y aunque no
sea una preparacin sistemtica y acad mica, saber or a los mayores
genera conocimientos cuya fuente es la expe rienda de una generacin y
hasta dos generaciones anteriores.
En la educacin de los ascendientes por el ejercicio.de la patria
potestad
y consecuentemente. las ms de las veces la de los padres, el res?e~o ~
los dems debe procurarse en todos los aspectos, en su persona, en su
intimidad, en sus ideas, en sus bienes, en su integridad fsica, en su vida;
debe inculcar

PATRIA POTESTAD

609

tiempo, pues si se le desperdicia castigar inclementemente con la pobreza

y la mediocridad.
Ciertamente la mejor manera de educar es con el ejemplo. No se puede
ensear e inculcar una disciplina determinada y a la vez conducirse en lo
personal en sentido diverso y hasta opuesto. Por ello, la ley exige en los as
cendientes conductas con buenos ejemplos. As, quien quiera ensear a
sus hijos la disciplina del trabajo, su primordial deber es trabajar aplicada y
res ponsablemente; trabajar con gusto y no como si fuera un castigo.
Segura mente esa actitud, a base de ejemplo, facilitar la labor formativa.
Adems, en todo este proceso el Gobierno tiene un papel
irnportantsi mo. La educacin pblica, las fuentes de trabajo, la
prevencin y la repre sin del delito entre otros aspectos, deben atenderse
primordialmente por el gobernante con toda responsabilidad. No bastan
las leyes; stas son buenas intenciones. Tampoco es suficiente la vigilancia
policial impuesta a los Con sejos Locales de Tutela, a las autoridades
administrativas y al Ministerio P blico en el segundo prrafo del artculo
422 del cdigo. El Gobierno tambin debe educar y debe hacerlo con
enseanzas y ejemplos, no con ese paterna lismo exagerado cuyo nico
resultado es privar a los particulares de la po sibilidad de iniciativas
personales y crear simplemente desvalidos que su nica manera de

obtener un satisfactor es estirando la mano para recibir la ddiva

especialmente oficial y en ocasiones, hasta llegar al extremo de chillar
para lograrlo por ser el nico medi de darse a notar, tal como lo hacen
los lactantes.
'

El derecho de corregir de los ascendientes respecto de sus descendientes

menores, supuesta la patria potestad, no debe llegar al extremo de lastimar
al educando. La peor de las tcnicas educativas es la de la represin y la im
posicin. Es hasta cobarde hacer prevalecer la considerablemente mayor
fuerza fsica del mayor comparativamente con la del menor. Ante la resis
tencia de ste, si bien es difcil hacerlo razonar, la mejor opcin puede ser
conducirlo; procurar que los menores hagan o dejen de hacer lo querido por
el mayor, pero encaminados a pensar que ellos son quienes lo quieren. No
es fcil, pero la diferencia de edades es un factor favorable importante.
f) CONSENT1MJENTO COMPLEMENTARIO

El Captulo [ termina con el artculo 424, conforme al cual, el menor su

jeto a la patria potestad no puede comparecer en juicio, ni contraer obliga
cin alguna, si no tiene el expreso consentimiento de los ascendientes que la
ejercen y en caso de un disenso irracional, la autoridad judicial decidir.
De la disposicin se desprende la incapacidad de ejercicio del menor
que le impide una participacin personal en la vida jurdica. Su voluntad es
suplida por la del o las de los ascendientes correspondientes. Ello parece no
ser congruente con algunas de las disposiciones a las que nos referiremos
en el apartado siguiente, cuyo contenido es la sitadn de los ascendientes en
relacin con los bienes de los descendientes.
B) EN RELACiN CON LOS BrENES DE LOS DESCENDIENTES

Como se recordar, el artculo 413 del cdigo establece en su inicio que

la patria potestad se ejerce sobre la persona y sobre los bienes de los hjos
menores. Lo correspondiente a la persona del menor, regulado en el Captu
lo 1 del Titulo que nos ocupa, ya fue presentado en el apartado anterior.
El Captulo II, por su parte, contiene las disposiciones relativas a la si
tuacin de los ascendientes que ejercen la patria potestad respecto de los
bienes de sus descendientes sujetos a dicho rgimen. As se anuncia y en
este apartado nos ocuparemos de presentar y de glosar las condiciones en
que ello tiene lugar. En ese tenor, recordaremos algunos aspectos del menor
de edad y la capacidad de ejercicio y presentaremos, adems de otras consi
deraciones, lo relativo a la representacin legal de los padres o abuelos en la
relacin con sus hijos o nietos en su caso; nos referiremos a las consecuencias
en lo patrimonial de esa representacin legal y a la remuneracin que por su
administracin y representacin tienen quienes ejercen la patria potestad. Se
trata, por cierto, y contra 10 observado respecto de otras figuras en 10 fami
liar, de un captulo a la fecha casi intocado desde el inicio de vigencia del
cdigo hasta nuestros das, pues la nica reforma sufrida fue en el ao de
1954, para d'ar a la mujer una mayor participacin.
610
Familia

DERECHO CIVIL..

a) LA INCAPACIDAD DE EJERCICIO DEL MENOR DE

EDAD

Como mero recordatorio cuya finalidad es introducirnos al tema central

de este inciso, sin pormenor alguno son de recordarse algunos puntos sobre

la capacidad de ejercicio, consiste en la posibilidad del sujeto de partici

par personalmente en la vida jurdica; la regla general es la capacidad
de ejercicio, pues "son hbiles para contratar todas las personas no
exceptuadas por la ley" (artculo 1798 del cdigo), y por ello los supuestos
de incapaci dad deben estar expresamente sealados en el supuesto legal;
el mayor de edad tiene la libre disposicin de su persona y de sus bienes,
sin ms salve dades que las establecidas en la propia ley (artculo 24); por
su parte, segn
lo establece el artculo 450 del cdigo, los menores de edad tienen incapaci
dad natural y legal, an cuando si tomamos en cuenta lo que tcnicamente
debemos. entender por incapacidad natural e incapacidad legal, la minora
de edad no siempre es una manifestacin de incapacidad natural pues hay
menores con una madurez mental satisfactoria para estos efectos; los meno
res de edad, en todo caso, sufren de una incapacidad legal, pues para la ley'
no estn en condiciones de esa participacin personal, aun cuando en la rea
lidad s lo estn; tan es aS, que la propia ley, como excepcin a la incapaci
dad genricamente sealada a los menores de edad, les permite el otorga
miento de un buen nmero de actos jurdicos, como es, segn lo hemos
visto, la manifestacin de su consentimiento en ser adoptado desde los doce
aos de edad (artculo 397), o como es tambin, desde los diecisis aos se
pueda otorgar testamento (artculo 1306); por ello se concluye que la incapa
cidad de ejercicio va disminuyendo al paso de la minora de edad hasta de
saparecer cuando se alcanza la mayora; y ante la incapacidad de ejercicio de
los menores de edad, stos ejercitan derechos y contraen obligaciones por
medio de sus representantes (artculo 23) que en el caso de la patria potes

tad son los ascendientes

o el ascendiente que corresponpa n.329

b) REPRESENTACiN LEGAL

La incapacidad de ejercicio de los menores de edad con ascendientes se

suple con la representacin legal de stos, tanto en juicio como fuera de
l. As se dispone por los artculos 424, 425 Y 427 del Cdigo Civil. Su
respecti vo texto es como sigue:
ART. 424.-EI que est sujeto a la patria potestad no puede comparecer en
juicio, ni contraer obligacin alguna, sin expreso consentimiento del que o de
los que ejerzan aquel derecho. En caso de irracional disenso, resolver el juez.
ART. 425.-Los que ejercen la patria potestad son legtimos representantes de
los que estn bajo de ella, y tienen la administracin legal de los bienes que les
pertenecen, conforme a las prescripciones de este Cdigo.
I
329

Derecho Civil. Parle G('IIC'raJ". cit., pp. 176 Y s.

611

PATlA POTESTAD

ART. 427.-La persona que ejerza la patria potestad representar tambin a

los hijos en juicio; pero no podr celebrar ningn arreglo para terminarlo, si
no es con el consentimiento expreso de su consorte, y con la autorizacin
judicial cuando la ley lo requiera expresamente.

Lo indicado por los preceptos

comentarios siguientes:

transcritos

nos induce a los

PRiMERo.-Ciertamente
a quienes ejercen la patria potestad les corres
ponde representar legalmente a sus descendientes sobre los que la ejerzan,
lo cual es una manifestacin de la utilidad ingente para los casos de incapa
cidad de ejercicio prestada por representacin legal como herramienta jur
dica auxiliar. As est unnimemente reconocido.
Como toda incapacidad de ejercicio -afirma al respecto ROJINA VILLEGA5- im
pide que el sujeto haga valer directamente sus derechos, celebre actos jurdicos,
comparezca en juicio o cumpla con sus obligaciones, la representacin legal
se convierte en una institucin auxiliar y necesaria de la incapacidad de
ejercicio, pues sin ella, aun cuando se tuviera la capacidad de goce,
propiamente se care cera de dicha aptitud, dada la imposibilidad de hacer
valer los derechos que por la misma se hubieren adquirido. De qu servira
al menor o al enajenado mental ser titular de derechos, si no pudieran
ejercitados o hacerlos valer por conducto de un representante? La
representacin supone que un sujeto deno minado representante acta en
nombre y por cuenta del representado, de tal manera que las consecuencias
jurdicas de los actos que realice afectarn el pa trimonio, la persona o el status
en general del representado. Este efecto es excep cional en el derecho, y
solamente se justifica por la necesidad de que los incapa ces puedan actuar
jurdicamente por conducto de otro. En toda representacin es necesario
distinguir dos aspectos: a) el acto jurdico se ejecuta por el represen tante en
nombre del representado y, b) dicho acto se realiza adems por cuenta de este
ltimo. Puede haber mandato no representativo cuando el mandatario acta
por cuenta, pero no en nombre del mandante. Cuando el acto se ejecuta en
nombre del representado, las relaciones jurdicas directamente se establecen
entre l y los terceros que contrataron con el representante; en cambio, cuando
se acta slo por cuenta de una persona, dichas relaciones se constituyen direc
tamente entre los contratantes, afectando slo el patrimonio del sujeto por el
cual se actu.3JO

SEGUNDO.-Lo establecido por el primero de los preceptos citados no

es congruente del todo con lo sealado por los dos siguientes. Los trminos
de aqul hacen pensar en una intervencin complementaria
del
ascendiente simplemente para consentir en el otorgamiento por el menor
otorgado; los otros dos se refieren ms bien a una intervencin suplementaria,
con una ca bal representacin legal. Prevalece, en todo caso, en nuestro
concepto, lo es tablecido en los .artculos 425 y 427, es decir, la
representacin del menor,

'"

330 Derecho Civil. .. cit., t. 1, p. 451.

612

DERECHO CIVIL Familia

613

dada su incapacidad, por sus ascendientes mayores a quienes

corresponda el ejercicio de la patria potestad. El artculo 426 simplemente
seala la parti cipacin consciente de stos.
TERCERO.-Resultaun absurdo arrastrado
de tiempo atrs, lo
establecido por el artculo 427, al referirse a la persona que ejerza la patria
potestad )' aludir al mismo tiempo a su consorte, quien debe entenderse es
el otro pro genitor, O en su caso, el otro abuelo o abuela del menor. Si
este segundo ejerce tambin la patria potestad, lo cual debe as ser dados
los trminos del artculo 414 que la impone conjunta, pues entonces es a
ambos a quienes co rresponde representar al descendiente en juicio y no
a uno solo y el otro simplemente se trata del consorte del primero y le
corresponda dar su con sentimiento en cualquier arreglo para terminar un
juicio. Por el contrario, si slo uno ejerce la patria potestad porque el otro
no la ejerce por cualquier causa, de ste no se requiere consentimiento
alguno, en ningn caso..
En realidad, las imposiciones del precepto reconocen su causa en sus
an
tecedentes, en el sentido de antes era el padre quien ejerca la patria
potes tad y en consecuencia, a l corresponda la representacin en juicio,
pero en todo caso de terminacin del mismo, debfa consultar a su
consorte que no ejerca esa potestad.
e)

ADMINISTRACiN DE LOS BIENES DEL

MENqR

Quienes ejercen la patria potestad tienen la administracin de los

bienes de la pertenencia de sus descendientes sujetos a ese rgimen; el
artculo 425 as lo establece como regla general. Ese tratamiento legal es
comn denomi nador en mayor O menor medida para todos los casos de
representantes lega les. As por ejemplo, al albacea general corresponde "la
administracin de los bienes y la rendicin de cuentas del albaceazgo"
(artculo 1706, fraccin IV), en tanto que el tutor est obligado a
"administrar el caudal de los incapaci
tados" (artculo 537 fraccin M, y el representante del ausente "es el
legtimo administrador de los bienes de ste y tiene, respecto de ellos,
las mismas
obligaciones, facultades y restricciones que los tutores" (artculo
659).
Ahora bien, adems de otras aplicaciones en relacin con la dinmica
de la administracin aludida, objeto de comentarios posteriores, la
indicacin contenida en el artculo 425, en el sentido de que dicha
administracin es con forme a las prescripciones del cdigo, tiene una
primera y muy importante aplicacin en cuanto a que no todos los bienes
pertenecientes al menor son objeto de la misma, contra lo previsto en

PATRIA POTESTAD

ordenamientos anteriores que some tan a ese rgimen todos los bienes
propiedad del menor independiente mente del ttulo por el cual los
hubiere adquirido. Ahora, como veremos inmediatamente despus,
debemos distinguir entre los' bienes del menor ad quiridos por su trabajo
y los adquiridos por cualquier otro ttulo; y as esa distincin permite al
menor administrar personalmente los de la segunda.

Ello se confirma con lo establecido en el artculo 435, por cuyo texto,

"cuan do por ley o por voluntad del padre el hijo tenga la administracin
de los bienes, se le considerar respecto de la administracin como
emancipado, con las restricciones que establece la ley para enajenar,
gravar o hipotecar bienes races".
.
En ese orden de ideas, del cdigo vigente es de tenerse Jo establecido
en sus artculos 428, 429 Y 430, cuyo respectivo texto transcribimos a
con
tinuaci
n.
ART. 428.-Los bienes del hijo, mientras est en la patria potestad, se
dividen en dos clases:
1. Bienes que adquiera por su trabajo;
11.Bienes que adquiera por cualquiera otro ttulo.
ART. 429.-Los bienes de la primera clase pertenecen en propiedad, adminis
tracin y usufructo al hijo.
ART. 430.-En los bienes de la segunda clase, la propiedad y la mitad del
usufructo pertenecen al hijo; la administraci6n y la otra mitad del usufructo
co rresponde a las personas que ejerzan la patria potestad. Sin embargo, si los
hijos adquieren bienes por herencia, legado o donacn y el testador o
donante ha dispuesto que el usufructo pertenezca al hijo o que se destine a un
fin determi nado, se estar a lo dispuesto.

Son varios los comentarios para dichas disposiciones.

PRIMERO.-Elpunto de partida para atribuir el tratamiento legal
aplica ble a un bien propiedad de un menor sujeto a patria potestad, es
determinar el ttulo de la adquisicin. La ley se refiere a dos grandes rubros;
los bienes adquiridos por su trabajo, lo cual consideramos debe
entenderse como los que adquiri con inversin de lo ganado trabajando,
y los que adquiri por cualquier otra causa, como herencia, legado,
donacin y don de la fortuna, sean directa o indirectamente, pues por
ejemplo, el objeto de la donacin pudiera ser no el bien mismo, sino el
dinero que sirvi como precio para esa adquisicin.
SEGUNOO.-Muypoco afortunada es la frmula de la ley para referirse
a las respectivas consecuencias de cada una de las causas sealadas de
adqui sicin de un bien, pues la mencin de que los unos y otros le
"pertenecen en propiedad" resulta redundante. Si algo pertenece a alguien
es suyoy as la mera referencia a la pertenencia o a la adquisicin o a
que son sus bienes, sera suficiente con slo una indicacin en ese sentido
para
atribuirle
la
propiedad
de
los
mismos.

TERCERO.T- ampoco aceptamos que un bien adquirido por su

trabajo pertenezca al menor en propiedad y en usufructo, porque el
propietario no puede ser usufructuario de sus bienes. Como se recordar,
el usufructo re-

614

DERECHO CIVIL Familia

cae por esencia sobre bienes ajenos (artculo 980 del Cdigo Civil). Las cuali
dades del derecho de propiedad de usar y disfrutar el bien correspondiente
no son el usu fructo como derecho real.
CUARTO.-A reserva de comentarlo con referencia a otros de sus aspec
tos, por lo pronto dejamos sentado que en nuestro concepto tampoco se trata
de la mitad del usufructo lo asignado a quienes ejercen la patria potestad;
stos no son en realidad titulares del derecho real de usufructo, y en conse-, .
cuencia no tienen el carcter de usufructuarios.
QUINTO.-Como fuere, el menor tiene la administracin y son suyos to
dos los frutos de los bienes adquiridos por l con el producto de su trabajo;
en cambio, de los suyos por otra causa no tiene la administracin; sta est
atribuida a quienes de sus ascendientes ejercen sobre l la patria potestad.ly
stos adems, tienen derecho a la mitad de los frutos que dichos bienes pro
duzcan.
SEXTO.-En realidad, si se trata de los menores de edad, la administra
cin de bienes que adquirieron por su trabajo se les permite por la ley como
una excepcin, dada su incapacidad como regla general. En cambio, si se
trata de la administracin asignada a quienes ejercen la patria potestad, lejos
de permitfrseles, se les asigna como un compromiso incluido en su situa
cin, En tales condiciones, el menor de edad no incurre en falta alguna. por
una administracin poco productiva, estril y hasta desatendida; en cambio,
los ascendientes administradores debern cuidar que los bienes por ellos ad
ministrados produzcan adecuadamente, so pena de incurrir en responsabili
dad por una mala administracin.
SPTIMO.-Losincisos anteriores anuncian el contenido de los comenta
rios subsecuentes. Nos referiremos por una parte, a la presentacin, a los al
cances y a la dinmica de la administracin llevada a cabo por quienes ejer
cen la patria potestad, y en segundo trmino, a lo que en nuestro concepto
consiste el usufructo enunciado por la ley en los trminos indicados.
a') Presentadon, alcances y dinmica
La administracin se traduce en todo caso en el otorgamiento de actos
jurdicos de administracin, no as de dominio, etiquetados estos tambin
como de disposicin. Lo mismo el apoderado general paraactos de adminis
tracin que se refiere el segundo prrafo del artculo 2554 del cdigo, como
los administradores legales de bienes ajenos sealados prrafos antes, tienen
reconocido por la ley el otorgamiento vlido de tales actos y carecen, por el
contrario, por esa mera atribucin, de la posibilidad de ejecutar actos de do
minio. Consecuentemente, merece la pena tener nuevamente presente en lo
que los actos de administracin consisten y su comparacin con los citados
actos de dominio.

615

PATRIA POTESTAD

Como se recordar, en trminos generales, los actos jurdicos pueden di

vidirse en patrimoniales y no patrimoniales, con su objeto de contenido eco
nmico, en el primer caso, o por el contrario, ajeno a ello. A su vez, los actos
. jurdicos de carcter patrimonial admiten ser de dos clases; actos de admi
nistracin y actos 'd dominio. Desde un punto de vista terico, por los pri
meros se conserva y hasta se incrementa el activo del patrimonio, o los se
gundos por su parte, traen consigo la disminucin O por lo menos el riesgo
de ese activo.: Los actos de administracin se ejemplifican con el arrenda
miento o la aceptacin de la donacin, en tanto que los de dominio suelen
ilustrarse con la venta y con la hipoteca. Una presentacin prctica, clara y
objetiva de los actos de administracin y de los actos de dominio, precisa
mente otorgados por un administrador de bienes ajenos, y en consecuencia,
por quienes ejercen la patria potestad, se contiene en las tres reglas ofrecidas
por
BORjASoI{jANO.
'
...ahora bien -se pregunta y contesta BORlA SoRIANO a propsitode los
actos respecto del patrimonio ccmn=-, culesson las facultadesde los
administra dores, cules son los actos de administracin?La respuesta la
vamos a dar en
1.15 tres reglas siguientes.
Primera regla. Para determinadoadministrador un acto es de administracino de
disposicinsegn que un precepto legal expresamentelo facultepara ejecu
tarlo o le niegue esta facultad. Los preceptos aludidos son
principalmentelos
que a continuacincitamos.
Mujercasada bajo el rgimende separacinde bienes:e a, artculos 2, 077
Y
2,093.

Menor casado: e v. artculo 173.

Emancipado:e a. artculo 593, II Y 1!I Y e v. artculo 643, 1.
Maridoadministradorde la sociedadlegal:e a. artculo2, 025, 2,027 Y2, 035.
Padres y dems ascendientesen ejerciciode la patria potestad: C. a. artculos 382, 1920 Y3156; e v. artculos436, 2496 Y 3038; Cdigo de
Procedimientos
Civilesde 1884, artculo 1474 y Cdigo de ProcedimientosCivilesde 1932, ar
tculo 920.
Tutor: e a. artculos 403, 514,516, 519, 518, 525, 526, 527, 528, 529, 530,531,

532, 533: 534, 544, 1068, 1920, 2939, 3156, 3676 Y 3677; C.v. artculos 449,
557,
561, 563, 564, 565, 566, 567, 568, 573, 575, 576, 1654; 2946; Cdigo de Procedi
mientosCivilesde 1884, artculos 1452, 1472 Y 1474; Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1932, artculos 915, 921 Y 922.
Representantesde ausentes:e a. artculos609y 636; e v. artculos660 y 686.
Mandatario:e a. artculos 1785, 1822,2350, 2612, 2938, 2939 Y3155; e v.

artculos
2868.

2401,

2402 Y

Procurador:e a. articulo 2387; e v. artculo 2587.

Socioadministrador: e a. artculo 2286 )' 2287; e v. artculo 2712.

Segunda regla. Para un administrador,son actos ya de administracin,ya de
disposicin,los dems que tengan uno u otro carcter para los otros adminis
tradores, segn los artculos citados en la primera regla y que son aplicables

616

DERECHO CIVIL. Familia

h.echas por nuestros cdigos de la nocin de acto de administracin, por oposi

cin la mayor parte de las veces al acto de disposicin. Con este criterio debe
mos considerar:
Actos de ~dministracin: re~ibir pagos; consintieren la cancelacin del regis
tro ~e una hipoteca u otro registro cuando reciba el pago de la obligacin res
pectiva; hacer pagos; dar bienes en arrendamiento hasta por nueve aos o reci
b~endo ren.las anticipadas hasta de tres aos segn el Cdigo Civil de 1884, o
bien, dar bienes en arrendamiento hasta por cinco aos o recibiendo rentas anti
cipadas I~astade dos aos segn el Cdigo Civil 'de 1928; prestar dinero sobre
segura hlpote~a; ac~~tar donaciones, herencias y legados.
Act~s de disposicin: donar, vender y en general enajenar bienes (especial
mente Inmuebles,. muebles preciosos y alhajas) y derechos (especialmente reales);
d.ilf en .prenda, hipotecar. o gravar de otra manera bienes y derechos (especial!
nle~1teinmuebles): dar bienes en arrendamiento por ms de nueve aos o con
anticipo de rentas
por ms
de tres aos segn el C6digo Civil de 1884 o bie l'
o , 1 n, de e!~CO
P
a os o con anticpacon de rentas por ms de dos a
ser gm, .s .
e .CI
os
n
e! Cdigo CIVde 1928; dar bienes en anticresis; hacer remisin; repudiar
hern
cl.as;cancelar hipotecas, su registro y extinguir derechos reales; dar fianza; recibir
dinero prestado; transigir y comprometer en rbitros; conformarse con la de
ma~~(l sobre inmuebles, etc.: renunciar la prescripcin pendiente o la consumada.
[udicialmenre: desistirse, absolver y articular posiciones, hacer cesin de bienes
y recusar.
T:r~erar~gla.Faltando texto legal, debe acudirse a la nocin misma de acto de
administracin como la expone BONNECASE, basndose en preceptos del Cdigo
Napolen, con los que sustancialmente concuerdan los de nuestros cdigos, con
)~ a~vert~ncla de que en estos cdigos dentro de los actos de administracin es
tan incluidos los de conservacin, que tienen por objeto evitar que un bien se
pierda por su propietario.
Para B~NNE~ASE -aclara BORlA SORIANO- el patrimonio de Derecho comn
es u~ patrrnono cuyo elemento-capital es esencialmente estable, es decir, est
d~st.lI1ad~a permanecer indefinidamente en poder de su titular, y el acto
ad
mll~lstracI6n, S111 comprometer dicho elemento, tiene por fin hacer fructificar ese
capital, o ~ea a un conjunto de bienes o a un bien determinado y aun utilizar las
rentas enajenndolas, c.l acto de disposici6n comprende la enajenacin del capi
tal y t~do acto susceptible de acarrear la prdida de ese elemento.
Teniendo en ~lIenta dicha n?,i6n, hay que considerar, por ejemplo, como ac
tos de c~n~er~acI6n co~prendldo~ en los de administracin, los de interrumpir
una prescn~cl~n y.enaJenar los bienes que estuvieren sujetos a perecer, como
ac.to.de administracn contraer obligaciones en cuanto sea necesario para la ad
mmlstraC16~,y como actos de disposicin, novar obligaciones, conformarse con
las sentencias y dems resoluciones judiciales)3]

de

, Como habr podido observarse, en el sealamiento anterior se cita el ar

ticulo 436 del cdigo, el que adems se complementa con el precepto si331

JI:S

Tcoria General de las Obligaciones, 20' ed., Mxico, 2006, p. 259.

DERECHO OVIL Familia

617

PATRIA POTESTAD

guente. Uno y otro dispositivo son del respectivo texto que transcribimos a
continuacin,
ART.436.-Los que ejercen la patria potestad no pueden enajenar ni grlvar
de ningn modo los bienes inmuebles y los muebles preciosos que correspon
dan al hijo, sino por causa de absoluta necesidad o de evidente beneficio, y pre
via la autorizacin del juez competente.
Tampoco podrn celebrar contratos de arrendamiento por ms de cinco aos,
ni recibir la renta 'anticipada por ms de dos aos; vender valores comerciales,
industriales, ttulos de rentas, acciones, frutos y ganados, por menor valor del
que se cotice en la plaza el da de la venta; hacer donacin de los bienes de los
hijos o remisin voluntaria de los derechos de stos; ni dar fianza en representa
cin de los hjos' ,
ART.437.-Siempre que el juez conceda licencia a los que ejercen la patria
potestad, para enajenar un bien inmueble o un mueble precioso perteneciente al
menor, tornar las medidas necesarias para hacer que el producto de la venta se
dedique al objeto a que se destin, y para que el resto se invierta en la adqui
sicin de un inmueble o se imponga con segura hipoteca en favor del menor.
Al efecto, el precio de la venta se depositar en una instituci6n de crdito,
y la persona que ejerce la patria' potestad no podr disponer de l, sin orden
judicial.

De lo dispuesto por los preceptos transcritos cabe destacar lo siguiente:

1. Ciertamente, que la ley no permita la enajenacin de los bienes inmuebles ni la de los bienes muebles preciosos, es decir, muebles de gran
valor, sino previa la obtencin de la autorizacin judicial correspondiente y
por alguna de las causas indicadas, hace calificar a dicho acto como un acto
de dominio, en los trminos de la primera regla apuntada. En cambio, ad
quisicin de otro inmueble o la segura hipoteca en las que los ascendien
tes deben invertir el remanente del precio obtenido por la enajenacin de
aquellos bienes, es un claro acto de administracin. Como podr observarse,
no slo se tiene la posibilidad legal, sino la obligacin de otorgar estos l
timos actos.
2. A pesar de los trminos contundentes del prrafo segundo del artcu
lo 426, sin aludir a la licencia judicial establecida como condicionante en el
primer prrafo de dicho precepto, difcilmente se trata, en realidad, en todos
los casos, simplemente de una prohibicin; algunos de dichos actos po
drn realizarse con la obtencin de esa licencia, aplicable concretamente en
nuestro concepto al arrendamiento de una duracin mayor a cinco aos, al
arrendamiento 'de pago adelantado de ms de dos aos de renta y a las
ventas de los objetos indicados en dicho precepto a un valor menor del de
plaza el da de la venta. En cambio, la prohibicin s es aplicable terminante
mente a la remisin voluntaria de derechos, al otorgamiento de fianza y a la
donacin.
I

Nuestro punto de vista en el sentido de que si hay una causa de necesi

dad o de beneficio de las sealadas en ley, quienes ejercen la patria potestad
pueden dar en arrendamiento por ms de cinco aos o con adelanto de ren
tas por ms de dos aos los inmuebles pertenecientes a sus representados, o
en su caso, vender los dems bienes sealados en el segundo prrafo del
precepto comentado, el Juez del conocimiento puede autorizarlo, a pesar de
la mencin expresa en contrario de dicho precepto. ~o fundamos' en que la
mera prohibicin resulta ilgica, pues por una parte, segn. el primer prrafo
de la disposicin comentada, s puede venderse en tales circunstancias con
esa autorizacin)' en la realidad, pudiera ser ms conveniente un arrenda
miento largo o con ese adelanto de rentas que una venta para satisfacer las
necesidades o beneficios del caso; el arrendamiento permitir conservar la
propiedad del bien correspondiente, lo cual representa una razn impor
tante para pensar en esa posibilidad. Si por su parte, se trata de una venta
barata, puede ser sta la nica manera de atender una necesidad de dinero
para hacerle frente a urgencias, como podra ser una operacin quirrgica,
de manera que debe prevalecer la salud y hasta la vida cornparatlvamente-a
la conservacin del activo del patrimonio.
Aunado a 10 anterior, es de reconocerse tambin la posibilidad de lo~
arrendamientos largos simplemente negados por el segundo prrafo del ar
tculo 436, con base en lo dispuesto en el artculo 573, destinado por el orde ...
narniento a regular la misma situacin, slo que en relacin con el tutor;
precepto conforme al cual, ste "no puede dar en arrendamiento los bienes
del incapacitado, por ms de cinco aos, sino en caso de necesidad o utilidad,
previos el consentimiento del curador y la autorizacin judicial. .. "; lo cual
es totalmente razonable y refuerza nuestra consideracin contenida un p
rrafo antes.
Ahora bien, podemos tomar como ejemplo de supuestos de aplicacin
de las dos primeras reglas apuntadas y no mencionadas en el articulado del
captulo que nos ocupa, a la aceptacin de herencias, de legados y de dona
ciones simples, como actos de administracin y a la celebracin del contrato
de comodato como comodante, o la celebracin de un a transaccin, califica
bles como actos de dominio.
Ciertamente en dicho captulo no se alude para nada a la aceptacin de
herencias de legado y de donaciones; sin embargo, entre las disposiciones
de la tutela, est el artculo 579 que obliga al tutor a admitir las herencias, los
legados y las donaciones simples a favor del incapacitado, lo que pone de
manifiesto su naturaleza innegable de acto de administracin en cualquiera
de sus supuestos, y que por analoga es aplicable en sus trminos a quienes
ejercen la. patria potestad.
Lo mismo podemos sealar respecto de ser comodante en un contrato
de cornodato, o de celebrar una transaccin, slo que en estos casos como
actos de dominio, en el sentido de no mencionarse directamente en la regu620

DERjOCHQ CML Familia

PATRIA I'QTEST AD

PATRIA POTESTAD

lacin de la patria potestad, pero ello est previsto, en el primer supuesto,

en el artculo 2499 del ordenamiento, conforme al cual, los tutores, los cura
dores)' en general, los administradores de bienes ajenos, precisamente quie
nes ejercen la patria potestad respecto de los bienes propiedad de sus des
cendientes menores sujetos a ese rgimen, no podrn dar en comodato
dichos bienes, si no es con autorizacin especial, que en el caso es la del Juez
competente. En el segundo supuesto y en el mismo sentido, no directamente
en la regulacin de la patria potestad, sino en la del contrato de transaccin,
se establece en el artculo 2946 que "los ascendientes y los tutores no pueden
transigir en nombre de las personas que tienen bajo su potestad o bajo su
guarda, a no ser que la transaccin sea necesaria o til para los intereses de
los incapacitados y previa autorizacin judicial:'.
b')

Retribucin

La administracin de quienes ejercen la patria potestad es por naturaleza

onerosa. Que fuera obligadamente gratuita sera una injusticia pues implicara
.un enriquecimiento
causa a favor de los propietarios representados; c?n
trariara altos principios jurdicos en cuanto al derecho una remuneracin
por cualquier actividad a favor de otro; podra darse el caso de una cantidad
y un valor tal de bienes administrados que ocuparan una gran parte del
tiempo del administrador, lo cual,podra impedirle dedicarse a otras labores
para satisfacer sus necesidades personales y cumplir con obligaciones ele
mentales a su cargo. Es onerosa por naturaleza porque conforme a la ley se
tiene derecho a ella pero es renunciable.
. Al efecto, ya veamos e insistimos en que quienes ejercen la patria potes
tad tienen derecho a la mitad del usufructo de los bienes administrados por
ellos (artculos 428 y 430), a lo anterior agregamos que dicho usufructo trae
consigo cumplir con la obligacin alimenticia, pues inclusive, de lo generado
por el usufructo en utilidad, se deducir lo correspondiente a alimentos (ar
tculo 319), y adems, dicho usufructo produce tambin todas las obligacio
nes previstas por la ley para el usufructuario, como hacer inventario de los
bienes, tratarlos adecuadamente y dems compromisos legales, pero sin ne
cesidad de garantizar una utilizacin moderada y cuidadosa (artculo 434);
la utilidad obtenida por el usufructo se dividir por partes iguales entre los
dos ascendientes del caso (artculo 217); ese usufructo puede renunciarse por
quien o quienes corresponda, lo cual debe ser por escrito o por otro medio
para que no deje lugar a duda (artculo 431); la ley califica dicha renuncia
como donacin (artculo 432); la emancipacin del menor o su mayora de
edad y a la prdida de la patria potestad, aunados a la renuncia citada son
las causas de extincin del usufructo comentado (artculo 438).
En realidad, no obstante la calificacin legal, no creemos que los padres
o abuelos en tumo sean titulares de un derecho real de usufructo. Simple
mente tienen derecho a una remuneracin cuantificada como la mitad de las
621

;u;

utilidades que los ~ienes produzcan. No se trata en nuestro concepto de un

usufru.cto por vanas razones; salvo excepciones, no tienen la posibilidad
para .eJercerlo, de usar en lo personal los bienes administrados; adems,
no son. tttula~es del derech.o del tanto del usufructuario en el usufructo
general. QUienes ejercen la patria potestad tienen como derecho esa
participacin en
numerario y nada ms.

5. Porque quien la ejerza, lo entregue a una institucin de asistencia so

cial, sea pblica o privada, pero que est legalmente constituida, para ser
dado en adopcin, de conformidad con lo establecido en el artculo 901-BIS
del Cdigo de Procedimientos Civiles (fraccin V).

e') Disposiciones protectoras

PRlMERo.-Algunas de las causas apuntadas traen consigo la desvincula

cin plena de la persona sujeta al rgimen, respecto de cualquier persona,
como es el caso de lo indicado en los tres primeros supuestos. La causa
cuarta, por el contrario, ciertamente concluye la patria potestad respecto no
slo de quien o quienes la ejercen al momento, sino tambin de los otros as
cendientes a quienes correspondiera ejercerla, pero hacen caer al menor bajo
la patria potestad de quien lo adopta, y la quinta trae consigo la terminacin
de la patria potestad en los mismos trminos que la inmediata anterior, pero
el menor de quien se trata no pasa a quedar sujeto a patria potestad, sino a
tutela, con la expectativa de ser adoptado y en consecuencia recaer en la pa
tria potestad de quien en el futuro lo adopte.

Los que ejercen la patria potestad estn obligados por ley a llevar a cabo
una bue~a .administracin, a rendir cuentas de la misma y a entregar los bie
nes ,administrados a sus n~presentados cuando la patria potestad termina
(~rt~cujo~439 y 442). Inclusive los Jueces, a instancia de cualquiera con
inte res ~u~fdlco, hasta el representado si. ya cumpli catorce aos, p~eden
y en reaJ~~d de~en tomar todas las medidas conducentes para evitar una
mala administracin para no padecer la disminucin de los bienes del
menor (ar
tculo 441).
5. TERM1NACIN, PI!ROIOA, SUSPEi'lSTNy L1MITACII\
. Hay mucha~ razones por las cuales bajo ciertas circunstancias, el ejerc
CIOde una patria potestad en plena vigencia deje de estarlo. Las causas de
ello son de diversa ndole, y no en todo caso las consecuencias resultantes
son las mismas. En ocasiones la realidad va contra la esencia misma de la
institucin, por ejemplo si alguien sujeto a ella llegue a la mayora de edad.
Esta es una causa ~e terminacin para aplicarse a todos; hay otros supuestos
en l~s que la pa~r~ap. otestad cae a una situacin de suspensin respecto de
alguien. con posibilidades de reanudacin; es frecuente que el origen est en
lo ordenado e~ una resolucin judicial, y, en general, los orgenes son diver- .
sos, como variadas son tambin las consecuencias. En trminos generales,
todas esas causas pueden quedar incluidas en los sealamientos contenidos
en el encabezado de este apartado, los cuales son un reflejo de cmo se inti
tula el captulo correspondiente en el Cdigo Civil.
A) TERMINACIN
E~1estrictos trminos de. lo ~stablecido por el artculo 443 del
Cdigo, s~n CJOcolas causas de. terminacin de la patria potestad. Segn
el texto de dicho precepto, la patna potestad se acaba:
l , Por la muerte del que la ejerce si no hay alguien ms en quien recaiga
(fraccin 1);
2. Por la emancipacin por matrimonio del sujeto a dicha potestad (frac
cin JI);
3. Porque ste llegue a su mayora de edad (fraccin fU);
4. Porque ste sea adoptado (fraccin IV); o bien,

Los sealamientos de la disposicin presentada pueden ser objeto de di

versos comentarios.

SEGUNOO.-Ciertamente, lo previsto en la fraccin 1 del precepto da

por supuesto que al morir quien ejerza la patria potestad, ste haya sido el
lti mo en condiciones de hacerlo, bien sea por ya haber muerto los otros
ascen dientes a quienes pudiera corresponderles o porque stos la hubieren
perdi
do o en general n o pudieren ejercerla.

'

TERCERO.-Comola nica emancipacin prevista por nuestro cdigo es

la habida como consecuencia de que el menor contraiga matrimonio, resulta
innecesaria la mencin de la fraccin II, en el sentido de que otro supuesto
de 'la terrniriacin de la patria potestad es por la emancipacin por matrimo
nio. Tal sealamiento intil, anunciado en casi todas las disposiciones alusi
vas a la emancipacin, tal como se lee por ejemplo en los artculos 93 y 451,
sedebe a que hasta enero de 197,0,el ordenamiento regulaba una doble ma
nifestacin de la emancipacin,' en funcin de su causa; la emancipacin le
gal, nica actual y una segunda, desde entonces abolida, llamada emancipa
cin judicial, que tena lugar cuando quien haba cumplido dieciocho aos,
entonces todava menor de edad, demostraba buena conducta y habilidad en
el manejo de sus intereses poda ser emancipado. A partir de que la mayora
de edad pas de los veintin aos a los dieciocho aos, qued sin materia la
emancipacin judicial, y slo subsiste la que es por matrimonio. Por esa razn
no hace falta mencionarlo.
CUARTO.-La mayora de edad es contundente. Es de la esencia de la
pa tria potestad recaer sobre menores de edad; inclusive, si adems de ser
un menor de edad, se padece alguna incapacidad de las sealadas en la
fraccin

622
DERECHO CIVIL. Familin
segunda del artculo 450, alcanzada la mayora de edad, el sujeto no se man
tiene en patria potestad, requerir de tutor.
QUINTO.-Si bien la adopcin da lugar a la terminacin de la patria po- .
testad, como hemos visto, sta simplemente se asume por el-adoptante. Como
efecto de la adopcin, el adoptado se equipara al hijo consanguneo y por
esa razn tiene los derechos, obligaciones y deberes de ste, e~ la familia del
o de los adoptantes, amn de que congruente con ello la adopcin extingue
la filiacin preexistente entre el adoptante y sus progenitores y el parentesco
con la familia de stos. As lo establece el artculo 410-A. Consecuentemente,
al ser un menor adoptado, termina la patna potestad con sus progenitores y
los otros ascendientes consanguneos y' pasar a estar bajo la de su o sus
adoptantes mientras se mantenga en la minora de edad.
I
,

SExTO.-La previsin de la fraccin V del precepto comentado, no cam

bia patria potestad por patria potestad, sino sta por tutela, y sta puede de
venir en patria potestad si el menor llega a ser adoptado. En todo caso, la
patria potestad termina a consecuencia de haberlo as decidido y manifesta
do el ascendiente que la ejerca.
SPTIMO.-Pueden ser muchas las causas de la terminacin de la patria
potestad, sea por la adopcin O sea por la tutela, a que se refieren las dos l
timas fracciones del precepto, pero en todo caso, cun triste-es y desventajoso
puede ser para el menor ser objeto de esos cambios en su vida! Adems, re
sulta injusto que el o los progenitores con el ejercicio de la patria potestad
tomen sus decisiones, en ocasiones irresponsables, y se lleven en ellas tam
bin a los ascendientes ulteriores pues si fuera por otras razones, como por
ejemplo la muerte de los padres, bien podran ser aquellos a quienes corres
pondiera ese ejercicio.
B) P~RDIDA
El origen de la prdida de la patria potestad sita en una conducta, de
gravedad importante, contraria a los deberes impuestos a quienes la ejercen
y ello da lugar a una resolucin judicial que condene a esa prdida. Dicha
resolucin es condicionante para la prdida; slo una sentencia pue?e ~on, .
denar. As lo establece el artculo 444 en su prrafo inicial.
Segn el precepto citado, la patria potestad se pierde por resolucin ju
dicial que tenga como supuestos esa condena expresa (fraccin 1); el divorcio
teniendo en cuenta lo establecido en el artculo 283 (fraccin I1); la violencia
familiar contra el menor (fraccin III); el incumplimiento
de la obligaciqr,
alimenticia (fraccin IV); el abandono por ms de tres meses sin causa justi
ficada (fraccin V); la comisin de un delito doloso contra la persona o los
bienes del descendiente (fraccin VI) o dos condenas por la comisin de de
iitos graves (fraccin VII).

623

PATRIA POTESTAD

Como podr observarse, en trminos generales la ley contiene una enu

meracin limitativa de las causas de prdida de patria potestad; sin embargo,
para el caso de, una conducta no prevista en las fracciones de la TI a la VII
del precepto indicado, aparece en escena la mismsima fraccin 1 que permite
a la autoridad judicial condenar conductas tan graves como las indicadas
expresamente pero no previstas.
Ahora bien, si nos detenemos en el contenido de la disposicin, vemos
que resulta sana la enumeracin taxativa all contenida, pero supuesto ello,
la fraccin 1 deba ser la ltima con indicacin expresa de que se tratare de
conductas tan graves como las expresadas; en segundo trmino, la remisin
a lo previsto en el articulo 283 para. efectos del divorcio como causa de pr
dida de la patria potestad, se mantiene vigente no obstante los innumerables
cambios en el texto del precepto sealado a propsito de la suerte de la pa
tria potestad de Jos progenitores o dems ascendientes cuando estos sean
quienes la ejercen; en tercera, es una clara exageracin la referencia a un
abandono sin causa justificada, pues todo abandono as debe entenderse; si
no, no es abandono; las fracciones VI y VII suponen la resolucin penal con
denatoria y firme.
C) SUSPENSIN
Que la patria potestad se suspenda, trae consigo la posibilidad de su
reanudacin. Las causas de suspensin estn enumeradas en el artculo 447,
del texto siguiente:
ART.447.-La patria potestad se suspende:
1. Por incapacidad declarada judicialmente;
U. Por la ausencia declarada en forma;
m. Cuando el consumo del alcohol, el hbito de juego, el uso no teraputico
de las substancias ilcitas a que hace referencia la Ley General de Salud y de las
lcitas no destinadas a ese uso, que produzcan efectos psicotrpcos, amenacen
causar algn perjuicio cualquiera que este sea al menor; y
IV. Por sentencia condenatoria que imponga como pena esta suspensin.
V. Cuando exista la posibilidad de poner en riesgo la salud, el estado emo
cional o incluso su vida del o de los descendientes menores por parle de quien
conserva la custodia legal, o de pariente por consagulndad o afinidad hasta por
el cuarto grado.
'
Vl. Por no permitir que se lleven a cabo las convivencias decretadas por au
toridad competente o en convenio aprobado judicialmente.
VII. En los casos y mientras.dure la tutela de los menores en situacin de de
samparo de acuerdo l lo dispuesto en el presente Cdigo y del artculo 902 del
cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.
,
Se trata en todo caso de supuestos cuya presencia es transitoria. El inca
pacitado puede recuperar la capacidad; el ausente puede reaparecer; el vi
cioso puede dejar de serlo y cualquier otra conducta que amerite la condena

624

DERECHOCMi. Familia

judicial de suspensin, puede ser objeto de tales cambios, en cada caso, que
se recaiga a la patria potestad.
O) LIMITACiN

Que el ejercicio de la patria potestad se limite, es de nueva creacin.

Proviene de las reformas del ao 2000. Segn lo-establece el artculo 444815, la patria potestad podr ser limitada en los casos de divorcio O
separacin, tomando en cuenta 10 que dispone este Cdigo", y es el artculo
283 el que or dena al Juez de lo Familiar a fijar en la sentencia de divorcio
todo lo relativo
a la prdida, suspensin o limitacin de la patria potestad. Ejemplos de lirni- .
tacin de la patria potestad seran, en todo caso por as ordenarlo la autoridad
judicial, restringir la convivencia del progenitor para con su hijo por razones
de seguridad; supervisar la administracin de los bienes del representado y
otras situaciones que simplemente disminuyan la plenitud de 'la potestad en
condiciones normales.

,.