Fallo Antiñir CSJN Homicidio y Lesiones en Riña

A. 2450. XXXXVIII.
Antiir, Omar Manuel - Antiir, Nstor

Isidro - Parra Snchez, Miguel Alex s/
homicidio en ria y lesiones leves en ria y
en conc. real.
Corte Suprema de Justicia de la Nacin
Buenos Aires, 4 de julio de 2006.

Vistos los autos: "Antiir, Omar Manuel - Antiir, Nstor
Isidro - Parra Snchez, Miguel Alex s/ homicidio en ria y
lesiones leves en ria y en conc. real".
Considerando:
1) Que el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuqun rechaz el planteo de inconstitucionalidad
de los arts. 95 y 96 del Cdigo Penal introducido en el recurso de casacin deducido por la defensa de Omar Manuel Antiir, Miguel Alex Parra Snchez y Nstor Isidro Antiir contra la sentencia que conden a los dos primeros como coautores
de homicidio en ria en concurso real con lesiones leves en
ria a la pena de tres aos de prisin de ejecucin condicional (fs. 543/550), y al ltimo, a la pena de dos aos y
seis meses de prisin de ejecucin condicional por el delito
de homicidio en ria (fs. 554/558). Contra dicho pronunciamiento se interpuso el recurso extraordinario federal de fs.
595/601, concedido a fs. 605/607.
2) Que la decisin recurrida afirma la constitucionalidad del homicidio y lesiones en ria sobre la base de
considerar que el tipo penal previsto en el art. 95 del Cdigo
Penal exige la comprobacin de la intervencin directa de los
autores en una ria, que ellos ejerzan violencia sobre la
persona del ofendido y que esas vas de hecho, en algn grado,
hayan tenido cierta idoneidad causal general en relacin con
el resultado. A partir de esa interpretacin, el tribunal
sentenciante entiende Cen contra de lo que pretende el recurrenteC que no puede considerarse vulnerado el principio de
responsabilidad personal ni la presuncin de inocencia, pues
"los autores de la violencia sobre la persona de la vctima
deben haber sido identificados, al igual que establecida la
relacin de causalidad entre la violencia y el resultado". Es
-1-
decir, que no puede sostenerse que la ley formula una presuncin a partir de la mera intervencin en la ria, sino que, en
todo caso, "lo que no se sabe con precisin es quin (o
quines) de los protagonistas caus tal o cual golpe que
(aisladamente considerado o en su valoracin conjunta) en
definitiva produjo el deceso".
3) Que, por su parte, la defensa afirma en el recurso extraordinario que los arts. 95 y 96 del Cdigo Penal
vulneran el principio de culpabilidad, pues crean una ficcin
de autora bajo la estructura de un delito de sospecha, y la
falta de prueba que debera llevar a una absolucin es reemplazada por una condena menor que la correspondiente al delito
que no se logr acreditar. Segn el recurrente, en tanto las
figuras cuestionadas no exigen la prueba de la autora de los
participantes en una ria en la que se causaron las lesiones o
el homicidio, no slo se viola la presuncin de inocencia,
sino que se genera una presuncin de responsabilidad penal en
virtud de la cual se ha de considerar autor de lesiones u
homicidio en ria a todos los que habiendo participado en ella
hubieran ejercido violencia sobre la vctima por el solo hecho
de haberla ejercido.
4) Que al haberse tachado de inconstitucional una
ley nacional de derecho comn, la va del art. 14 de la ley 48
resulta procedente.
5) Que el texto del art. 95 del Cdigo Penal establece: "Cuando en ria o agresin en que tomaren parte ms de
dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas
en los arts. 90 y 91, sin que constare quines las causaron,
se tendr por autores a todos los que ejercieron violencia
sobre la persona del ofendido y se aplicar reclusin o prisin de dos a seis aos en caso de muerte y de uno a cuatro
-2-
A. 2450. XXXXVIII.
en conc. real.
aos en caso de lesin" (sin destacar en el original). Ciertamente, ya a simple vista, la formulacin de la ley ("se
tendr por autores") da pie a cuestionar su legitimidad constitucional en tanto consagrara una presuncin de culpabilidad
a partir de un precepto de responsabilidad objetiva, vedado
por el principio de culpabilidad: "si no se sabe quin lo
mat, que respondan todos", siguiendo el modelo del versanti
in re illicita imputantur omnia quae sequntur ex delicto:

quien comete un hecho ilcito es responsable por todo lo que
se siga de l (conf. Gerhard Dornseifer, Unrechtsqualifi-
zierung durch den Erfolg - ein Relikt der Verdachtsstrafe?, en

Gedchtnisschrift fr Armin Kaufmann, Carl Heymanns Verlag,
Kln, 1989. Hay traduccin castellana publicada en Doctrina
Penal, n 49/52, pgs. 135 y sgtes., esp. pg. 137).
6) Que si esto fuera efectivamente as, es decir, si
el art. 95 del Cdigo Penal supliera la falta de prueba acerca
de quin fue el autor del hecho por medio de la atribucin de
responsabilidad a todos los intervinientes en la ria, nos
encontraramos frente a una regla que lesionara la presuncin
de inocencia. Sin embargo, no fue esta la interpretacin del
tribunal
neuquino,
que
restringi
considerablemente
la
aplicabilidad de la norma, al someterla a exigencias mucho ms

estrictas que las que prima facie podran derivar del tenor
del texto legal. En este sentido, el a quo dej en claro que
aquello por lo que se hace responder a los condenados en modo
alguno deriva de una "presuncin de autora", sino todo lo
contrario, ya que se tuvo por debidamente acreditado que su
conducta
de
golpear
las
vctimas
signific
"ejercer
violencia" en el contexto de una ria, y que tal conducta

resulta generalmente idnea para producir el resultado de
muerte o de lesiones, en su caso. Esto significa, en otras
-3-
palabras, que el tipo penal en cuestin fue interpretado,

razonablemente, como un delito preterintencional, en el cual
la conducta realizada ((y probada!) ya representaba el riesgo
previsible de produccin del resultado.
7) Que el camino de la historia dogmtica que han
seguido en la jurisprudencia y en la doctrina los delitos
calificados por el resultado ha sido marcado por el esfuerzo
de evitar una arbitraria atribucin de responsabilidad por el
resultado. Desde este punto de vista, se admite la constitucionalidad de los delitos preterintencionales en la medida en
que se pueda establecer una conexin subjetiva entre la conducta efectivamente realizada con dolo y la consecuencia ms
grave producida, al menos con imprudencia, como forma de satisfacer la exigencia del principio de culpabilidad relativa a
que la accin punible le pueda ser atribuida al imputado tanto
objetiva
como
subjetivamente
(conf.
esp.
el
caso
"S.A.
Parafina del Plata", registrado en Fallos: 271:297, as como

tambin los precedentes de Fallos: 303:1548; 312:149; 312:447;
316:1190 Cdisidencia del juez PetracchiC; 316:1239 Cdisidencia
de los jueces Petracchi y BelluscioC; 316:1261 Cconsiderando
11 del voto de la mayora y 9 de la disidencia de los jueces
Petracchi y Belluscio).
8) Que el hecho de que el texto legal cuestionado
sujete su aplicacin a la circunstancia de que no conste quin
caus la muerte o las lesiones no puede ser entendida, por

cierto, como una autorizacin a los jueces para solucionar las
dificultades probatorias para la imputacin del resultado a
uno o varios autores en concreto, por medio de la atribucin
de responsabilidad a todos los intervinientes en el hecho,
pero con una pena menor, pues ello significara consagrar una
"pena de sospecha", vedada por el art. 18 de la Constitucin
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en conc. real.
Nacional.
9) Que el in dubio pro reo prohbe toda interpretacin de una norma a partir de la cual se derive la existencia de una presuncin directa o indirecta de culpabilidad (en
este sentido, conf. Salas Holgado, ngela, El delito de homi-
cidio y lesiones en ria tumultuaria, en Anuario de Derecho

Penal y Ciencias Penales, t. 40, pgs. 665 y sgtes., esp. pg.
686). En consecuencia, la distincin entre cuestiones de
derecho material y de derecho procesal, adems de no ser
siempre sencilla, tampoco resulta necesariamente fructfera.
As, en el caso de la presuncin constitucional de inocencia,
se prohbe la inversin de la carga de la prueba en forma
general, sea que ella se concrete por la va del derecho procesal o del derecho de fondo. Desde este punto de vista, aun
cuando se considere que la ria o agresin alcanzadas por los
arts. 95 y 96, Cdigo Penal, slo se configuran tpicamente
cuando la ria o agresin se producen en forma "tumultuaria",
la posible inversin de la carga de la prueba prohibida por la
Constitucin
en
materia
penal
no
queda
definitivamente
descartada. En efecto, cuando se entiende que "ria tumultuaria" es aquella en la que "se acometen varias personas confusa
y mutuamente de modo que no cabe distinguir los actos de cada
una" (Diccionario de la Real Academia Espaola, 21a. ed.,
1992),
es
posible
afirmar
una
imposibilidad
material
de
determinar quin cometi cada acto y quin produjo el resultado final. Pero el hecho de que la determinacin de los actos
individuales y sus consecuencias sea materialmente imposible,
por s solo, no autoriza al legislador a crear una presuncin
de responsabilidad general objetiva respecto de todos los
intervinientes y sin distinciones (conf., por ej., la relacin
histrica entre el concepto de dolo y las posibilidades del
legislador de "solucionar" problemas de prueba por medio de
-5-
este concepto, en Dornseifer, supra cit., pgs. 138 y sgtes.).

10) Que, sentado lo anterior, se advierte que la
referencia de la norma a la falta de constancia de quin caus
el resultado no puede ser interpretada como un elemento de la
tipicidad (carcter tumultuario de la ria) que desaparece
cuando s se pueden determinar los actos particulares, pues
ello significa extender la punibilidad Csi bien en menor gradoC como consecuencia de lo que, en definitiva, se quiso pero
no se pudo probar, y de este modo, eludir la consecuencia de
una absolucin por duda.
11) Que, por lo dems, parece claro que por medio
del art. 95, Cdigo Penal, el legislador ha pretendido simplificar posibles complicaciones en la produccin de la prueba
derivadas de las frecuentes dificultades para individualizar
la responsabilidad de cada interviniente en hechos de estas
caractersticas. Pero esto no significa que la norma parta de
la
premisa
inexorable
de
que
la
determinacin
de
tales
responsabilidades es y seguir siendo imposible, sino todo lo

contrario. Es decir que, en todo caso, lo que sucede es que no
se cuenta, en ese momento y en ese lugar, con tcnicas de
investigacin y elementos de prueba suficientemente idneos
para esclarecer el hecho, sea que se trate de testigos o de la
posibilidad de peritajes ms complejos.
12) Que, por otra parte, se advierte que la prohibicin de ejercer violencia en el contexto de una ria o
agresin, puede constituir una conducta legtimamente alcanzable por una pena, en tanto representa la creacin de un
riesgo cierto, previsible y cuyas consecuencias no pueden ser
totalmente controladas por parte de quien interviene en ella.
Ahora bien, si esto es as, debera resultar irrelevante la
circunstancia de que no conste quien caus efectivamente las
lesiones o la muerte de las que se hace depender objetivamente
-6-
A. 2450. XXXXVIII.
en conc. real.
la punibilidad, de modo tal que, si tal constancia apareciera,

ese
mnimo
de
responsabilidad
no
debera
desaparecer
ni
atenuarse. De otro modo s se estara haciendo depender la

punibilidad de la mera sospecha de haber causado el resultado,
al
alcanzar
aquellos
que,
de
haberse
contado
con
la
constancia de quin fue el causante, deberan haber resultado

absueltos o, al menos, penados en menor grado.
13) Que en una direccin parecida argument la Comisin de Asuntos Penales y Regmenes Carcelarios de la H.
Cmara de Senadores, en el dictamen por el que se propona la
aprobacin del proyecto de ley sobre "Rgimen de la responsabilidad penal por imprudencia e imputabilidad disminuida"
(conf. orden del da N 1187, sesiones ordinarias de 1997,
pgs. 4031 y sgtes.). En el marco de la discusin sobre el
aumento de las escalas penales para los delitos culposos, y al
examinar posibles discrepancias de los proyectos presentados
con las penas previstas para otros tipos penales, se dijo, con
respecto al art. 95, Cdigo Penal: "Cuando el art. 95 del
Cdigo Penal establece como requisito de la aplicacin de la
pena que >no conste' quines causaron la muerte o lesiones, hay
que entender no tanto que si consta quien caus la herida
final slo responda ste, sino ms bien que el art. 95 Baunque
conste quin mat o lesionB se aplica a todos aquellos
respecto de los cuales no conste la autora de la lesin final
y no se pudiera probar el dolo de una tentativa o consumacin
en coautora, restando, por tanto Ba lo sumoB, imprudencia"
(conf. loc. cit. pg. 4057). Segn el dictamen citado, en
muchos casos tratados como homicidio o lesiones en ria o
agresin hay ms bien una coautora dolosa de lesiones o
muerte, como por ejemplo, cuando todos aplican puntapis a la
cabeza de la vctima, viendo que los dems tambin lo hacen,
de modo que todos debilitan en comn la resistencia del crneo
-7-
o del cerebro. Pero, "cuando el caso tenga la configuracin de

que varios agredieron a la vctima de maneras diversas y uno
de ellos diera un golpe mortal no asumido dolosamente por los
dems Cse sepa quin fue ste o noC, entonces, el hecho es
propiamente un homicidio preterintencional de caractersticas
particulares: cada uno sabe que est interviniendo en un
episodio con >dinmica de grupo', y nadie sabe cmo terminar;
esto
encierra
al
menos
una
imprudencia
respecto
de
la
integridad corporal o aun de la vida de la vctima, adems del

acto violento doloso que cada uno haya cometido. El art. 95
Cdigo Penal, por tanto, no debe ser entendido como una
disposicin que viola el principio de inocencia (in dubio pro
reo) de tal modo de sancionar a >algunos que hicieron algo',

porque >no est probado quin fue el responsable de lo ms
grave', sino que, aunque est probado quin fue el responsable
de
lo
ms
grave,
todos
los
dems
que
hubieren
ejercido
violencia deben responder con la estructura de un homicidio

preterintencional o lesiones que terminaron ms graves de lo
que era la violencia misma ejercida con dolo, por tanto,
tambin preterintencional..." (loc. cit., pg. 4057).
14) Que, por lo expuesto, y tal como ha ocurrido en
la sentencia apelada, en tanto se sujete la interpretacin de
los arts. 95 y 96, del Cdigo Penal, a lmites estrictos, que
eviten que su aplicacin se convierta en la mera atribucin de
responsabilidad objetiva y en un "delito de sospecha" que
invierta el onus probandi, tales normas resultan constitucionalmente admisibles.
-//-
-8-
A. 2450. XXXXVIII.
en conc. real.
-//-Por ello, odo el seor Procurador Fiscal, se declara

procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Hgase saber y, oportunamente, devulvase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS
S. FAYT (en disidencia)- E. RAUL ZAFFARONI (segn su voto)RICARDO LUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY (segn su voto).
ES COPIA
VO-//-
-9-
-10-
A. 2450. XXXXVIII.
en conc. real.
-//-TO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON E. RAUL ZAFFARONI

Considerando:
1) Que el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuqun (fs. 589/593) no hizo lugar al planteo de
inconstitucionalidad de los arts. 95 y 96 del Cdigo Penal y
rechaz los recursos de casacin deducidos por el defensor de
Omar Manuel Antiir, Miguel Alex Parra Snchez y Nstor Isidro
Antiir contra las sentencias de la Cmara en lo Criminal
Segunda de esa ciudad por las que se conden a los dos primeros como coautores penalmente responsables de los delitos de
homicidio en ria en concurso real con lesiones leves en ria
a la pena de tres aos de prisin de ejecucin condicional
(fs. 543/550), y al ltimo a la pena de dos aos y seis meses
de prisin de ejecucin condicional por el delito de homicidio
en
ria
(fs.
554/558).
Contra
dicho
pronunciamiento
se
interpuso el recurso extraordinario federal de fs. 595/601 que

fue concedido a fs. 605/607.
2) Que el a quo no hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad sobre la base de considerar que la particular estructura normativa de los arts. 95 y 96 del Cdigo
Penal no conculcan principios constitucionales ya que una de
las exigencias tpicas de estas figuras consiste, precisamente, en Ahaber ejercido violencia@ sobre la persona del ofendido. Asimismo, agreg que A...para que se pueda imputar a un
sujeto, vlidamente, estos delitos, no ser suficiente que
haya participado en la ria ejerciendo violencia sobre la
vctima sino que, adems, esas violencias guarden alguna relacin causal general con el resultado. De esto puede colegirse que, si por responsabilidad personal se entiende que, la
imputacin penal exige un actuar directo del sujeto al que se
le atribuye la accin (y que ese actuar haya sido Cen el caso
de estas figurasC con dolo), no es factible alegar ningn
-11-
reparo constitucional contra una norma (como las de los arts.

95 y 96 del Cdigo Penal) que, entre sus exigencias tpicas,
requieren que los autores: a) intervengan directamente en la
ria; b) ejerzan violencia sobre la persona del ofendido y c)
que esas vas de hecho, en alguna medida, hayan tenido cierta
idoneidad causal general en relacin con el resultado. Dicho
en otras palabras: lo que no se sabe con precisin es quin (o
definitiva produjo el deceso. Ello no quiere decir, empero,
que la ley haya presumido que, por la mera intervencin (en la
ria) y sin que conste quien ejerci violencia o si esa
violencia, en general, guarde relacin causal general con el
resultado, se pueda llegar a una condena@.
3) Que el recurrente cuestiona la validez constitucional de los arts. 95 y 96 del Cdigo Penal pues entiende
que violan los principios de responsabilidad penal personal (o
de culpabilidad por el hecho propio) y de presuncin de
inocencia ya que no exigen la prueba de la autora de los
participantes en una ria en la causacin de las lesiones o
del homicidio, y porque consagran una presuncin o ficcin de
autora al tener por autores de las lesiones o del homicidio a
todos los que Chabiendo participado en la riaC hubieren
ejercido violencia sobre la vctima, por el solo hecho de
haberla ejercido. Es por ello que sostiene que no basta con la
prueba de haber tomado parte en una ria y de haber ejercido
algn tipo de violencia sobre la persona del ofendido, puesto
que si no puede probarse quin o quines produjeron las
lesiones o la muerte, no puede asignarse responsabilidad penal
a ninguna persona.
4) Que el remedio federal es procedente, dado que se
ha aplicado una ley nacional de derecho comn impugnada por el
-12-
A. 2450. XXXXVIII.
en conc. real.
apelante como inconstitucional (Fallos: 310:1909, considerando

4 y sus citas).
5) Que lleva razn el apelante en que los arts. 95 y
96 del Cdigo Penal seran inconstitucionales si consagrasen
una ficcin de autora de homicidio o lesiones, pues en tal
supuesto se estara consagrando un versari in re illicita
(sobre este concepto, la obra clsica del Padre Julin Pereda
S. J., El Aversari in re illicita@ en la doctrina y en el
Cdigo Penal, Madrid, 1948). Si cualquiera que hubiese participado en la ria y hubiese ejercido violencia sobre la vctima fuese considerado autor del homicidio o de las lesiones,
se estara condenando en base al principio de que quien quiso
la causa quiso el efecto, que es precisamente la frmula del
versari. En las ltimas dcadas se rechaza abiertamente el

versari en los llamados delitos calificados por el resultado
(Alfonso Cardenal Murillo, La responsabilidad por el resultado
en derecho penal, Madrid, 1990; Jos Manuel Gmez Bentez,

Causalidad, imputacin y calificacin por el resultado, Madrid, 1988; Emilio Dolcini, Dalla responsabilit oggettiva
alla responsabilit per colpa: la esperienza tedesca in tema

di delitti qualificati dall=evento, en AProblemi generali di
diritto penale. Contributo alla riforma@, Miln, s.d.; Georg
Kpper, Zur Entwicklung der erfolgsqualifizierten Delikte, en
ZStW, 1999, 785 y sgts.), pero en el caso ni siquiera se tratara de este tema, pues directamente se consagrara una ficcin de autora de homicidio o de lesiones.
6) Que si la imputacin por la mera causacin es
inadmisible en el estado actual de la ciencia jurdico penal,
no ya en cuanto a imputacin subjetiva de ese resultado, sino
incluso para la misma imputacin objetiva del mismo, mucho
menos puede tolerarse un tipo penal que ni siquiera exija la
-13-
prueba de la causacin.
7) Que el apelante parece llevar razn tambin a la
luz de los antecedentes de los arts. 95 y 96, que, incluso
prescindiendo de sus discutidos orgenes romanos (sobre ellos,
Bernardino
Alimena,
en
AEnciclopedia
del
Diritto
Penale
Italiano Raccolta di monografie, a cura di Enrico Pessina@,

Milano,
1909,
volumen
9,
pgs.
454-455),
remonta
los
glosadores y prcticos (as, Antonio Quintano Ripolls, Tra-
tado de la Parte Especial del Derecho Penal, Madrid, 1962,

tomo primero, pg. 311). En palabras de este ltimo autor,
comentando el anlogo precepto espaol, constituira una con-
cesin al espritu pragmtico ms burdo, que no es otra cosa

que una responsabilidad objetiva levemente disfrazada, un
homicidio putativo que se carga arbitrariamente a una persona
por actos no homicidas, sino lesivos o de violencia (dem,
pg. 310).
8) Que nuestra legislacin penal recepta la tipificacin de la ria con consecuencias lesivas o letales desde
el cdigo de Tejedor, pero el precepto vigente llega al cdigo
de 1921 por obra de los proyectos de 1891 y de 1906 (confr.
Rodolfo Moreno (h), El Cdigo Penal y sus antecedentes, Buenos
Aires, 1923, tomo cuarto, pgs. 58 y 59). En rigor, el
antecedente es el art. 125 del proyecto de 1891, pues el art.
99 del proyecto de 1906 mantuvo el texto sin alteraciones
(Proyecto
de
Cdigo
Penal
para
la
Repblica
Argentina,
Redactado por la Comisin de Reformas Legislativas constituida

por decreto del Poder Ejecutivo de fecha 19 de diciembre de
1904, Buenos Aires, Tipografa de la Crcel de Encausados,
1906, pg. 25) y de este modo pas por el proyecto de 1917 y
lleg al cdigo vigente, donde no ha sufrido modificaciones
hasta el presente.
-14-
A. 2450. XXXXVIII.
en conc. real.
9) Que las correlaciones que sealan Rivarola,

Piero y Matienzo en el proyecto de 1891 (Proyecto de Cdigo
Penal para la Repblica Argentina redactado en cumplimiento

del Decreto de 7 de junio de 1890 y precedido de una Exposicin de Motivos por los Doctores Norberto Piero, Rodolfo
Rivarola y Jos Nicols Matienzo, Buenos Aires, Taller Tipogrfico de la Penitenciara Nacional, 1891, pg. 306) indican
que las fuentes innovadoras utilizadas para cambiar las frmulas de los cdigos de Tejedor y de 1886, son fundamentalmente tres: la espaola, la italiana y la alemana. Esas fuentes, a su vez, parecen inspirarse en dos textos a los que en
general se remite: la espaola y la italiana en el cdigo
napolitano y la alemana en el cdigo austraco y en cdigos
preunitarios (confr. Joaqun Francisco Pacheco, El Cdigo
Penal concordado y comentado, Madrid, 1870, tomo tercero,

pgs. 28 y 29; Salvador Viada y Vilaseca, Cdigo Penal de
1870, Madrid, 1890, tomo tercero, pg. 44). De cualquier forma, las frmulas originarias siempre citadas Cnapolitana y
austracaC son muy semejantes. El cdigo napolitano dispona
en su art. 390, segundo prrafo (que es el que interesa): Pero
si se ignora quin haya sido el autor, todo aqul que haya

tomado parte activa en la ria, ofendiendo a la persona que
haya quedado muerta, ser penado con la pena de la herida
grave de vida (Codice per lo Regno delle Due Sicilie, Parte
Seconda, Legge Penali, (ristampa anastatica), presentazione di
Mario Da Passano, Aldo Mazzacane, Vincenzo Patalano, Sergio
Vinciguerra, Padova, 1996, pg. 96). El razonamiento de los
comentadores de este cdigo era que, en caso de no conocerse
al autor del homicidio y de no saberse tampoco quin haba
ocasionado la ria, por el principio de la duda corresponda
sancionar a todos por heridas graves (as, Carlo Cardassi,
-15-
Tesmologia Penale o analisi ragionata delle teoriche del

dritto penale compilata ad istituzione per la 20. Parte del
Codice del Regno delle Due Sicilie, Napoli, 1858, volumen
tercero, pg. 211). La disposicin del cdigo austraco era
sustancialmente anloga a la napolitana (pargrafo 126, luego
143) (W.T.Frhwald, Manuale del Codice Penale Austriaco, Venecia, 1855, pg. 140). Esta genealoga parece sealar que el
origen del precepto en la codificacin fue la voluntad de
penar por lesiones graves a todos los que ejercieron violencia
sobre la vctima, cuando no se pudiese establecer la autora
del homicidio, descartando que se los pudiese penar por el
homicidio. De cualquier manera, la reflexin de Cardassi, que
pretenda salvar la legitimidad de la frmula en funcin del
beneficio de la duda, era objetable, pues se mantendra la
ficcin de autora de lesiones graves. Conviene recordar que
en tiempos de Clemente XII, en el mismo supuesto, se haba
previsto la pena ordinaria del homicidio, con lo cual, la
frmula que impona la pena de lesin grave era una notoria
ventaja, pese a la observacin anterior. La lucha jurdica
contra la irracionalidad represiva tiene etapas y, lo que en
una de ellas resulta progresista y menos irracional, en la
siguiente puede resultar regresivo e irracional, lo que sucede
en la actualidad frente al entendimiento contemporneo del
principio del beneficio de la duda y la exclusin total de la
llamada responsabilidad objetiva o versari.
10) Que nuestros codificadores, cargando con todos
los sealados antecedentes, criticaron las disposiciones del
cdigo de 1886, pero concluyeron aceptando que se trata de una
presuncin juris: AEs por otra parte injusto Cescriben en la
Exposicin de MotivosC que en este caso, en que se aplica pena
segn una mera presuncin juris, sean reprimidos todos los que
tomaron parte en la ria. Bastar presumir autores de la
-16-
A. 2450. XXXXVIII.
en conc. real.
lesin o muerte a los que ejercieron violencias o estuvieron

en contra del ofendido@ (Proyecto de 1891, cit., pg. 121).
Lleva razn Soler cuando afirma que las ideas de la Comisin
no parecen muy claras al respecto (Sebastin Soler, Derecho
Penal Argentino, Buenos Aires, 1992, III, pg. 147).

11) Que si se considera que en el caso el tipo se
refiere a un homicidio atenuado, sera claro que estara consagrando una ficcin de autora y ello desconocera elementales garantas constitucionales e internacionales y llevara
razn el apelante. El criterio de que se trata de homicidio y
lesiones en ria y no de ria con resultado de homicidio y

lesiones, parece sostenerse en la doctrina nacional a partir
de los antecedentes y de que, a diferencia del cdigo alemn,
no tipifica la ria a secas y no abarca a todos los participantes en la ria. No obstante, cabe pensar que el texto argentino no despreci totalmente el modelo alemn, desde que no
se refiri slo a la ria sino que, siguiendo precisamente ese
modelo, incluy tambin a la Angriff, o sea, a la agresin
(Ist durch eine Schlgerei oder durch einen von mehreren
gemachten Angriff..., dice el texto alemn que tenan a la

vista en 1891, confr. Olshausen=s Kommentar zum Stafgesetzbuch
fr das Deutsche Reich, Berlin, 1927, 2 tomo, pg. 1041;

Schnke-Schrder, Strafgesetzbuch Kommentar, Mnchen, 1970,
pg. 1156).
12) Que por cierto, el texto argentino no se refiere
a cualquier ria o agresin, sino a la tumultuaria, aunque no
lo
diga
expresamente,
pues
se
desprende
de
la
necesaria
intervencin de una pluralidad de personas (confr. Quintano

Ripolls, op. et loc. cit).
13) Que los anteriores elementos permiten elaborar
el requisito de que no consten el autor o autores, no como una
-17-
mera cuestin procesal, sino directamente de fondo. En efecto:

en la ria o agresin tumultuaria no consta la autora del
homicidio porque no puede constar, dado que es prcticamente
imposible establecerla. Cuando esa autora conste, rigen las
reglas de la autora y de la participacin, pero en el tipo
argentino
no
operan
las
reglas
de
la
participacin
corresponsiva ni de ninguna otra, en que se haba perdido la

doctrina italiana referida al cdigo Zanardelli (as, Alimena,
op. cit.; crticamente y muy claro, Ricardo C. Nez, Derecho
Penal Argentino, Buenos Aires, 1965, Tomo III, pg. 243). Si

no consta quin es el autor o autores es porque lo impide el
carcter tumultuario de la ria o de la agresin, no puede
constar, ni siquiera el causante de la lesin mortal o grave
lo sabe, porque actu en un tumulto. No se trata de una
insuficiencia procesal, sino de una imposibilidad material.
14) Que la ley no quiera penar a todos los que participaron en la ria y menos a los que participen en una ria
sin consecuencias lesivas, es una cuestin de poltica criminal, pues opta por dejar libradas esas conductas a eventuales
sanciones contravencionales de orden provincial. Se limita a
sancionar a quienes participan en una ria o agresin tumultuaria y siempre que hayan ejercido violencia sobre la persona
del muerto o lesionado, descontando que, como consecuencia del
carcter
tumultuario
del
evento
es
imposible
establecer
autoras y participaciones.
15) Que toda ria o agresin importa un peligro para
la vida o la integridad fsica de las personas. La ley
argentina, no obstante, no quiso crear un delito de peligro,
sino slo sancionar a los que incurren en conductas ms peligrosas cuando ese peligro se concreta en una lesin: la conducta peligrosa es la participacin en una ria o agresin
ejerciendo violencia sobre una persona, y el peligro se con-18-
A. 2450. XXXXVIII.
en conc. real.
creta en la muerte o lesin de la persona. Del carcter tumultuario se deriva la imposibilidad de establecer autoras y
participaciones. No se trata de una cuestin de prueba, de una
presuncin
juris,
sino
de
una
imposibilidad
material
de
establecer participaciones: cuando stas se pueden establecer,

la ria deja de ser tumultuaria, y, si pudiendo establecerse,
esto no se logra en el caso concreto, esa insuficiencia de
prueba cargosa no convierte en tumultuaria a la ria. Si
mediase un concierto previo y un reparto de tareas para
agredir, la tipicidad quedara excluida aunque no pudiesen
probarse los grados de participacin, porque una agresin
plural en la que no pueda probarse quin fue el autor y quin
el partcipe no es una agresin tumultuaria. El carcter tumultuario se da cuando no existe la posibilidad de determinar
las participaciones y no cuando existiendo, stas no logran
acreditarse en el proceso. En definitiva, si alguna presuncin
juris existiese, sera la de que en el tumulto no se puede

establecer participacin conforme a las reglas generales, lo
que tampoco es una verdadera presuncin, sino el resultado de
la experiencia comn de los hechos.
16) Que en consecuencia, no se est violando el
principio de la duda: no hay duda alguna respecto de que el
agente particip en una ria o agresin tumultuaria, que quiso
hacerlo, que ejerci violencia sobre la persona que result
muerta
lesionada,
que
el
tumulto
impide
establecer la
autora y que la muerte o las lesiones fueron causadas por la

violencia de la ria o de la agresin y no por cualquier factor externo. No se pone a su cargo el homicidio por presuncin, sino su propia conducta de autora de intervencin en
ria o agresin tumultuaria con violencia sobre quien resulta
muerto o herido, que en lugar de ser abarcada por un mero tipo
de peligro que llevara la prohibicin demasiado lejos e
-19-
incluso invadira terreno legislativo reservado a las provincias (como sera el caso de un tipo que penase la sola participacin en ria tumultuaria), es abarcada por un tipo que
slo abarca la participacin en ria tumultuaria cuando se
produce muerte o lesiones y siempre que consista en violencia
sobre la persona que resulta muerta o lesionada por la violencia de la propia ria.
17) Que en estas condiciones tampoco puede sostenerse que los art. 95 y 96 del Cdigo Penal configuren una
aplicacin del versari in re illicita, pues el agente responde
por su acto de participacin en la ria, del que podr estar
eximido de culpabilidad slo si operan causas que la excluyan
(necesidad,
error
de
prohibicin),
pero
nunca
ser
responsabilizado por una mera consecuencia causalmente determinada y no abarcada como posible por la capacidad de previsin de cualquier persona.
Por ello, odo el seor Procurador Fiscal se declara
procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Hgase saber y remtanse. E. RAUL ZAFFARONI.
ES COPIA
VO-//-
-20-
A. 2450. XXXXVIII.
en conc. real.
-//-TO LA SEORA MINISTRA DOCTORA DOA CARMEN M. ARGIBAY

Considerando:
1) Que el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuqun (fs. 589/593) no hizo lugar al planteo de
inconstitucionalidad de los arts. 95 y 96 del Cdigo Penal y
rechaz los recursos de casacin deducidos por el defensor de
Omar Manuel Antiir, Miguel Alex Parra Snchez y Nstor Isidro
Antiir contra las sentencias de la Cmara en lo Criminal
Segunda de esa ciudad por las que se conden a los dos primeros como coautores penalmente responsables de los delitos de
homicidio en ria en concurso real con lesiones leves en ria
a la pena de tres aos de prisin de ejecucin condicional
(fs. 543/550), y al ltimo a la pena de dos aos y seis meses
de prisin de ejecucin condicional por el delito de homicidio
en
ria
(fs.
554/558).
Contra
dicho
pronunciamiento
se
interpuso el recurso extraordinario federal de fs. 595/601 que

fue concedido a fs. 605/607.
2) Que el a quo no hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad sobre la base de considerar que la particular estructura normativa de los arts. 95 y 96 del Cdigo
Penal no conculcan principios constitucionales ya que una de
las exigencias tpicas de estas figuras consiste, precisamente, en Ahaber ejercido violencia@ sobre la persona del ofendido. Asimismo, agreg que A...para que se pueda imputar a un
sujeto, vlidamente, estos delitos, no ser suficiente que
haya participado en la ria ejerciendo violencia sobre la
vctima sino que, adems, esas violencias guarden alguna relacin causal general con el resultado. De esto puede colegirse que, si por responsabilidad personal se entiende que, la
imputacin penal exige un actuar directo del sujeto al que se
le atribuye la accin (y que ese actuar haya sido Cen el caso
de estas figurasC con dolo), no es factible alegar ningn
-21-
reparo constitucional contra una norma (como las de los arts.

95 y 96 del Cdigo Penal) que, entre sus exigencias tpicas,
requieren que los autores: a) intervengan directamente en la
ria; b) ejerzan violencia sobre la persona del ofendido y c)
que esas vas de hecho, en alguna medida, hayan tenido cierta
idoneidad causal general en relacin con el resultado. Dicho
en otras palabras: lo que no se sabe con precisin es quin (o
definitiva produjo el deceso. Ello no quiere decir, empero,
que la ley haya presumido que, por la mera intervencin (en la
ria) y sin que conste quien ejerci violencia o si esa
violencia, en general, guarde relacin causal general con el
resultado, se pueda llegar a una condena@.
3) Que el recurrente cuestiona la validez constitucional de los arts. 95 y 96 del Cdigo Penal pues entiende
inocencia ya que no exigen la prueba de la autora de los
participantes en una ria en la causacin de las lesiones o
del homicidio, y porque consagran una presuncin o ficcin de
autora al tener por autores de las lesiones o del homicidio a
todos los que Chabiendo participado en la riaC hubieren
ejercido violencia sobre la vctima, por el solo hecho de
haberla ejercido. Es por ello que sostiene que no basta con la
prueba de haber tomado parte en una ria y de haber ejercido
algn tipo de violencia sobre la persona del ofendido, puesto
que si no puede probarse quin o quines produjeron las
lesiones o la muerte, no puede asignarse responsabilidad penal
a ninguna persona.
4) Que el remedio federal es procedente, dado que se
ha aplicado una ley nacional de derecho comn impugnada por el
-22-
A. 2450. XXXXVIII.
en conc. real.
apelante como inconstitucional (Fallos: 310:1909, considerando

4 y sus citas).
5) Que toda ria o agresin importa un peligro para
la vida o la integridad fsica de las personas. La ley
argentina, no obstante, no quiso crear un delito de peligro,
sino slo sancionar a los que incurren en conductas ms peligrosas cuando ese peligro se concreta en una lesin: la conducta peligrosa es la participacin en una ria o agresin
ejerciendo violencia sobre una persona, y el peligro se concreta en la muerte o lesin de la persona. Del carcter tumultuario se deriva la imposibilidad de establecer autoras y
participaciones. No se trata de una cuestin de prueba, de una
presuncin
juris,
sino
de
una
imposibilidad
material
de
establecer participaciones: cuando stas se pueden establecer,

la ria deja de ser tumultuaria, y, si pudiendo establecerse,
esto no se logra en el caso concreto, esa insuficiencia de
prueba cargosa no convierte en tumultuaria a la ria. Si
mediase un concierto previo y un reparto de tareas para
agredir, la tipicidad quedara excluida aunque no pudiesen
probarse los grados de participacin, porque una agresin
plural en la que no pueda probarse quin fue el autor y quin
el partcipe no es una agresin tumultuaria. El carcter tumultuario se da cuando no existe la posibilidad de determinar
las participaciones y no cuando existiendo, stas no logran
acreditarse en el proceso. En definitiva, si alguna presuncin
juris existiese, sera la de que en el tumulto no se puede

establecer participacin conforme a las reglas generales, lo
que tampoco es una verdadera presuncin, sino el resultado de
la experiencia comn de los hechos.
6) Que en consecuencia, no se est violando el
principio de la duda: no hay duda alguna respecto de que el
-23-
agente particip en una ria o agresin tumultuaria, que quiso

hacerlo, que ejerci violencia sobre la persona que result
muerta
lesionada,
que
el
tumulto
impide
establecer
la
autora y que la muerte o las lesiones fueron causadas por la

violencia de la ria o de la agresin y no por cualquier factor externo. No se pone a su cargo el homicidio por presuncin, sino su propia conducta de autora de intervencin en
ria o agresin tumultuaria con violencia sobre quien resulta
muerto o herido, que en lugar de ser abarcada por un mero tipo
de peligro que llevara la prohibicin demasiado lejos e
incluso invadira terreno legislativo reservado a las provincias (como sera el caso de un tipo que penase la sola participacin en ria tumultuaria), es abarcada por un tipo que
slo abarca la participacin en ria tumultuaria cuando se
produce muerte o lesiones y siempre que consista en violencia
sobre la persona que resulta muerta o lesionada por la violencia de la propia ria.
7) Que en estas condiciones tampoco puede sostenerse
que
los
arts.
95
96
del
Cdigo
Penal
configuren
una
aplicacin del versari in re illicita, pues el agente responde

por su acto de participacin en la ria, del que podr estar
eximido de culpabilidad slo si operan causas que la excluyan
(necesidad,
error
de
prohibicin),
pero
nunca
ser
responsabilizado por una mera consecuencia causalmente determinada y no abarcada como posible por la capacidad de previsin de cualquier persona.
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A. 2450. XXXXVIII.
en conc. real.
-//- Por ello, odo el seor Procurador Fiscal se declara

procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Hgase saber y remtanse. CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA
DISI-//-
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A. 2450. XXXXVIII.
en conc. real.
-//-DENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT

Considerando:
1) Que el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuqun rechaz el planteo de inconstitucionalidad
de los arts. 95 y 96 del Cdigo Penal introducido en el recurso de casacin que haba deducido la defensa de Omar Manuel
Antiir, Miguel Alex Parra Snchez y Nstor Isidro Antiir
contra la sentencia que conden a los dos primeros como
coautores de homicidio en ria en concurso real con lesiones
leves en ria, a la pena de tres aos de prisin de ejecucin
condicional (fs. 543/550 vta.), y al ltimo, a la pena de dos
aos y seis meses de prisin de ejecucin condicional por el
delito de homicidio en ria (fs. 554/558). Contra dicho pronunciamiento se interpuso el recurso federal de fs. 595/601
vta., concedido a fs. 605/607.
2) Que en la decisin recurrida, si bien se reconoce
la complejidad del tema trado a discusin y que el impugnante
pudo haber considerado conculcado el principio de inocencia,
se
afirma
homicidio
la
y
constitucionalidad
de
lesiones
en
de
ria.
los
tipos
Dicha
penales de
adecuacin
se
sustentara en una de las exigencias tpicas contenidas en las

figuras cuestionadas: el ejercicio de violencia sobre el
ofendido, de manera que el sujeto imputado ser, Csegn el a
quoC "cuando menos, real autor de lesiones".

A su vez, la alegada violacin al principio de res-
ponsabilidad personal resultara descartada para el Superior

Tribunal, el que concluy Ccon cita doctrinariaC que "los
autores de la violencia sobre la persona de la vctima deben
haber sido identificados, al igual que establecida la relacin
de causalidad entre la violencia y el resultado". Entendi que
la imputacin de los delitos en cuestin no deriva de la
-27-
participacin en la ria, pues "lo que no se sabe con precisin es quin (o quines) de los protagonistas caus tal o
cual golpe que (aisladamente considerado o en su valoracin
conjunta) en definitiva produjo el deceso. Ello no quiere
decir "que se pueda llegar a una condena por la mera intervencin (en la ria) y sin que conste quin ejerci violencia
o si esa violencia, en general, guard(a) relacin causal general con el resultado". En el intento de precisar este concepto, el a quo puntualiz Cal referirse a los elementos tpicos de las figurasC que la violencia sobre la persona del
ofendido deba tener "en alguna medida...cierta idoneidad
causal general en relacin con el resultado" (nfasis agregado; confr. fs. 589/593).
3) Que la defensa cuestiona la validez constitucional de los arts. 95 y 96 del Cdigo Penal, pues entiende
inocencia, toda vez que se crea una ficcin de autora en
virtud de la cual se ha de considerar autor de lesiones u
homicidio en ria a todos los que habiendo participado en ella
hubieran ejercido violencia sobre la vctima por el solo hecho
de haberla ejercido. Agrega que es "inconstitucional saltar el
valladar que impone la falta de prueba que necesariamente debe
llevar a una absolucin para imponer una condena reducida en
los casos en los que no se alcanza la certeza" (fs. 595/601
vta.).
4) Que los agravios del apelante habilitan la va
del art. 14 de la ley 48, pues con ellos se cuestiona la validez de los arts. 95 y 96 del Cdigo Penal, por ser contrarios a determinadas clusulas de la Constitucin Nacional
Carts. 18 y 75, inc. 22C y la decisin del superior tribunal
-28-
A. 2450. XXXXVIII.
en conc. real.
de la causa ha sido adversa a las pretensiones que el recurrente fund en dichas normas.
5) Que el principio de responsabilidad penal per-
sonal (o de culpabilidad por el hecho propio) como corolario

del de legalidad y el de presuncin de inocencia consagrados
en nuestra Constitucin Nacional, se erigen como garantas
bsicas Csustancial e instrumental, respectivamenteC del individuo frente al poder penal del Estado.
Sabido es que el principio de culpabilidad exige
como primer elemento "la personalidad o suidad de la accin,
que designa la susceptibilidad de adscripcin material del
delito a la persona de su autor, esto es, la relacin de causalidad que vincula recprocamente decisin del reo, accin y
resultado del delito" (Luigi Ferrajoli, Derecho y Razn, ed.
Trotta, Madrid, 1995, pg. 490). Desde esta concepcin, queda
excluida del nexo causal toda forma de responsabilidad objetiva por hechos de otro.
Es el Estado el encargado de comprobar la concurrencia de tal presupuesto. Se ha dicho que "(s)i la jurisdiccin es la actividad necesaria para obtener la prueba de
que un sujeto ha cometido un delito, hasta que esa prueba no
se produzca mediante un juicio regular, ningn delito puede
considerarse cometido y ningn sujeto puede ser considerado
culpable ni sometido a pena" (Luigi Ferrajoli, op. cit. pg.
549). De este modo, se asegura el principio de inocencia.
6) Que el texto del art. 95 establece: "cuando en
ria o agresin en que tomaren parte ms de dos personas,
resultare muerte o lesiones de las determinadas en los artculos 90 y 91, sin que constare quines las causaron, se
tendr por autores a todos los que ejercieron violencia sobre
la persona del ofendido y se aplicar reclusin o prisin de
-29-
dos a seis aos en caso de muerte y de uno a cuatro aos en

caso de lesin". A su vez, el art. 96 prev que "(s)i las
lesiones fueren las previstas en el artculo 89, la pena
aplicable ser de cuatro a ciento veinte das de prisin".
En la Exposicin de Motivos del Cdigo Penal de 1891
se explica claramente el contenido doctrinario presente en las
normas citadas, al sealarse que resulta "injusto que, en este
caso Cde la ria o agresinC, en que se aplica una pena segn
una mera presuncin juris, sean reprimidos todos los que
tomaron parte en la ria. Bastar presumir autores de la
lesin o muerte a los que ejercieron violencias o estuvieron
en contra del ofendido" (1ra. ed, pg. 121, citado tambin por
Ricardo Nuez en Homicidio o lesin en ria o agresin, publ.
en LL T. 35 (1944), pg. 1121, nota 10).
La exigencia del elemento "violencia" que resulta
incuestionable tanto del texto concreto como de su interpretacin autntica Cy que el a quo presenta indebidamente como
una interpretacin restrictiva a la que adscribe respecto de
la aplicabilidad de los tipos penales en cuestinC, no salva,
por otra parte, la evidente inconstitucionalidad que tie a
las normas examinadas.
7) Que es por ello que en su versin similar del
derecho espaol, estas figuras han sido calificadas como "una
concesin al espritu pragmtico ms burdo, que no es en el
fondo otra cosa que una responsabilidad objetiva levemente
disfrazada" (Antonio Quintano Ripolls, Tratado de la Parte
Especial del Derecho Penal, ed. Revista de Derecho Privado,

Madrid, 1972, tomo I, pg. 346), en tanto el solo ejercicio de
violencia
Csi
bien
excluye
la
injusticia
de
penar,
por
ejemplo, a un mero partcipe inactivo de la agresinC no alcanza para justificar una regulacin irrespetuosa de la consolidada regla en el derecho penal moderno de la responsabi-30-
A. 2450. XXXXVIII.
en conc. real.
lidad personal.
No debe olvidarse que "fueron los antiguos prcticos
que idearon para esta situacin la teora denominada de la
complicidad correlativa o correspectiva que consiste en la
responsabilidad de la persona desconocida a los autores conocidos de actos concomitantes" Cen este caso el ejercicio de
violenciaC (Garca Planas con cita de Bernaldo de Quirs,
Notas sobre el tratamiento de la ria tumultuaria en el cdigo

penal espaol y en la jurisprudencia, Revista Jurdica de
Catalua, ao 78, nro. 4, 1979, Barcelona, Ilustre Colegio de
Abogados, pg. 866). Es as como la regulacin punitiva de la
conducta tipificada en los arts. 95 y 96 del Cdigo Penal "se
ha obtenido de la conjuncin de dos elementos en pugna, el de
la personalidad de la pena o de estricta culpabilidad personalista que exige que nadie sea penado por razones de proximidad o aproximacin locales, parentales o comisivas, imputndole actos que no ha cometido, y el deseo de que ningn
delito quede a priori impune, aunque esto conlleve el riesgo
de que se castigue como autor al que no lo es o puede no serlo" (Garca Planas, op. cit., pg. 862). En pos de este ltimo
propsito se consagra la doctrina del verso de Tasso: "Purche
il reo non si salvi, il giusto pera" C"(p)erezca el inocente

para que el culpable no se salve"C (citado por Nez, op.
cit., loc. cit.).

En suma Cy como luego se desarrollarC los tipos
penales cuestionados configuran un supuesto de responsabilidad
objetiva: se atribuye el resultado de muerte o lesiones, segn
el caso, a aquellos que nicamente se sabe que ejercieron
violencias.
8) Que no enerva tal conclusin la exigencia de que
la "violencia" haya guardado "alguna relacin causal general
-31-
con el resultado", elemento que el a quo incorpora a fin de

interpretar
el
tipo
penal.
Esta
expresin
Cpor
carece
completoC de contenido, pues o bien significa que el autor ha

contribuido eficazmente en la causacin del resultado sufrido
por la vctima, tratndose, claramente, de la comisin del
delito de homicidio o lesiones, o bien de un concepto que nada
agrega respecto del elemento "ejercicio de violencia" ya
examinado en los prrafos precedentes. En efecto, no es posible Cal menos, sin menoscabar un sistema respetuoso de las
garantas del derecho penalC justificar una condena sobre la
base de que el resultado guarde "alguna" o "cierta" relacin
con la violencia ejercida. La relacin causal aludida no puede
diluirse en un concepto tan poco refinado para condenar sobre
la
base
de
una
presuncin
de
responsabilidad
penal,
manifiestamente objetiva, y por tanto, repudiada por nuestro

ordenamiento constitucional.
Por otra parte, aun cuando se determinase la relacin entre la "violencia" general ejercida durante la ria y
el resultado producido, dicha verificacin no suple la falta
de comprobacin del sujeto o los sujetos a quienes les es
atribuible la violencia de la que procedi el resultado.
Es cierto Ccomo ya se adelantC que sobre quien no
ejerci violencia no se establece la presuncin. Empero, )es
suficiente ejercer violencia y que esta "guarde alguna relacin causal general" con el resultado para "presumir" la autora? Resulta claro que esa mnima exigencia de causalidad
permitira que la responsabilidad tpica no alcance, entre
otros supuestos, al partcipe que ejerci violencia con posterioridad al resultado lesivo pues no cabra, a su respecto,
la presuncin de ser el autor de tal lesin, ni, por ejemplo,
a quien se alej de la reyerta antes de la ejecucin del acto
lesivo concreto Ccomo si sucede en la doctrina y praxis ale-32-
A. 2450. XXXXVIII.
en conc. real.
manas en las que el tiempo es irrelevante porque es la participacin misma la que se tipificaC, como as tampoco si se
acreditase que la muerte fue producto de la propia conducta de
la vctima. Del mismo modo no podra castigarse como autor a
quien haya ejercido sobre el ofendido una violencia cuyo
carcter demuestre que no tuvo ninguna concomitancia con la
que produjo la lesin o muerte. As, cuando resulte un estrangulado y el participante slo haya hecho un disparo de
revlver desde alguna distancia del ofendido. Por ello se ha
dicho que la peculiaridad del tipo de homicidio en ria no es
de tal intensidad como para destruir absolutamente el elemento
culpabilista inherente a todo delito, pero s para aminorarlo
(conf. Quintano Ripolls, op. cit., pg. 361).
Sin embargo, es esa sola aminoracin la que en s
misma representa la vulneracin constitucional. Por ello, la
exigencia de concomitancia no alcanza para justificar que en
caso de presentarse, no se est, de todos modos, ante un supuesto de responsabilidad objetiva. Ms bien, tales extremos
poseen la virtud de posibilitar la construccin de una presuncin de autora, que como tal debe rodearse de ciertos
indicios. Por lo dicho el a quo debi recurrir a la nocin
inconsistente de la "relacin causal general", lo que pone a
las claras la imposibilidad de motivarse en los elementos
"relacin causal"/ "imputacin objetiva", derechamente.
Es que "en nuestro Derecho la causalidad en el resultado, aunque quebrada y putativa, sigue desempeando un
papel altamente relevante, y de ah la impunidad del partcipe
que no es causa de ... violencia alguna. El resultado lesivo,
es, en todo caso, no una mera condicin de punibilidad, como
en Alemania, sino un elemento tpico que requiere engarce
causal aunque presunto" (Quintano Ripolls, op. cit., pg.
362). Lo que sigue siendo claro es que este requerimiento de
-33-
engarce causal Cque convive con la indeterminacin del autor

como elemento negativo del tipo penalC no elimina el carcter
presuntivo de la autora, que es lo que invalida constitucionalmente a las figuras examinadas.
De este modo para el superior tribunal slo se consagrara un supuesto de responsabilidad objetiva cuando la
accin no "guarde relacin causal general con el resultado",
crendose as un concepto de responsabilidad personal muy
especial, inconcebible para el derecho penal. En efecto, un
tipo penal que permite en determinados supuestos la no exigencia del elemento culpabilista, reemplazndolo por meras
presunciones Caunque algunos pocos casos queden a salvoC presenta un claro contraste con principios de orden superior, en
tanto sobre la base de una presuncin ficticia y forzada se
atribuye una responsabilidad, que por tanto, es objetiva.
9) Que en ese orden de ideas, tampoco desvirta lo
dicho hasta aqu la "idoneidad" causal para producir el resultado de muerte o lesiones que el a quo exige respecto del
"ejercicio de violencia", como una suerte de delito preterintencional en el cual la conducta realizada representa un
riesgo previsible y serio para la vida y la integridad fsica
del agredido.
En este sentido corresponde sealar que homologar el
ejercicio de violencia a la creacin de un riesgo cierto y
previsible, en cuanto se afirma que no resultan punibles todos
los
que
intervinieron
en
la
ria
sino
slo
quienes
han
ejercido una violencia idnea, implica extender la punibilidad

de un modo inadmisible. Por otra parte, el ejercicio de
violencia no supone per se "un actuar imprudente en relacin a
la vida de la vctima".
Es claro que de determinarse fehacientemente que se
ha creado un riesgo cierto y previsible, el a quo no se habra
-34-
A. 2450. XXXXVIII.
en conc. real.
visto en la necesidad de utilizar el eufemstico concepto de

"idoneidad causal general", refirindose de este modo "a un
tipo de conducta, 'no a la conducta concreta'" e incorporando
as "la probabilidad estadstica de dicho 'tipo de conducta',
no el grado de probabilidad en el caso concreto". Dicha
probabilidad solo puede entenderse como "frecuencia relativa
[y por tanto] no ... vlida para el derecho penal" (Mirentxu
Corcoy Bidasolo, El delito imprudente. Criterios de imputacin
del resultado, ed. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2005, pg.

180). Considerar que el ejercicio de violencia denota, como
tal, un riesgo cierto y previsible de produccin del resultado
y a partir de all, la culpabilidad de quien la ejerce,
representa un enmascaramiento que aporta una aparente solucin
ante la indeterminacin de la autora del hecho.
De otro lado, dicha interpretacin tambin parte de
una ficcin inadmisible. En el supuesto de una mera participacin tumultuaria en una ria puede ocurrir que pueda establecerse la mentada "previsibilidad" respecto de alguna persona determinada y no de otras.
Ms aun, con esta presuncin se beneficiara a quien
pudo haber actuado dolosamente. Es cierto que respecto de
algunos de los participantes de la ria pueda concluirse la
preterintencionalidad, pero sta no se puede presumir. Es por
ello que, slo una vez establecido quin caus Cen sentido
jurdicoC el resultado lesivo deber determinarse si dicha
persona actu con imprudencia, dolo o si se est ante un supuesto de preterintencionalidad. La preterintencin no puede
suplir la necesidad de la demostracin de relacin causal/
imputacin objetiva. En los delitos preterintencionales, es
punible quien "caus" el resultado. En efecto, en el tipo
penal de homicidio preterintencional se establece la punibilidad respecto de quien "con el propsito de causar un dao en
-35-
el cuerpo o en la salud produjere la muerte de alguna persona,

cuando el medio empleado no debera razonablemente, ocasionar
la muerte" (nfasis agregado). Como se observa, con este tipo
no se necesita recurrir a la ficcin de autora, en tanto se
imputa el resultado a quien caus el dao en concreto, es
decir,
se
parte
de
la
premisa
de
que
ya
se
encuentra
determinado quin vulner la integridad fsica, ms all de

que con esta vulneracin no se deba producir necesariamente
la muerte.
Por el contrario, en el tipo de homicidio en ria se
presenta una presuncin en relacin a la causalidad. Distinto
sera sostener que una vez que se atribuye la causacin de las
lesiones a uno o varios sujetos en concreto, cuyo riesgo de
producir la muerte Cen su caso, era cierto y previsibleC, deba
imputrseles el homicidio preterintencional.
Como se adelant, la imposibilidad de determinar
quines han causado la muerte o las lesiones, no autoriza a
predicar la preterintencin respecto de todos los intervinientes en la ria que hubieran ejercido violencia. En el
Cdigo Penal espaol, la "previsibilidad" en relacin al
ejercicio de violencia, podra salvarse con la determinacin
previa de quienes causaron las lesiones graves all previstas
(responsabilidad escalonada prevista en el art. 408). Ello,
ms all de la inconsecuencia en que el tipo incurre tambin
en Espaa, en el supuesto en el que no se comprobasen tales
lesiones.
El ejercicio de violencia, pues, no puede robustecerse conceptualmente Cpor el solo hecho de no hallarse a
quienes ciertamente crearon un riesgo cierto y previsibleC al
punto de identificarse con este ltimo.
10) Que, por otra parte, de admitirse que el ejercicio de violencia tal como fue entendido por el a quo repre-36-
A. 2450. XXXXVIII.
en conc. real.
senta la creacin de un riesgo cierto y previsible respecto

del bien jurdico "vida" o "integridad fsica", ello debera
permanecer inclume en el caso de que conste quien caus
efectivamente las lesiones o la muerte (problema de razonamiento que el superior tribunal no advierte, pero del que s
se hace cargo la Comisin de Asuntos Penales y Regmenes Carcelario de la H. Cmara de Senadores en el dictamen por el que
se propona la aprobacin del proyecto de ley sobre "Rgimen
de la responsabilidad penal por imprudencia e imputabilidad
disminuida"). En efecto, si bien dicha comisin considera que
el
tipo
penal
es
un
"homicidio
preterintencional
de
caractersticas particulares" en los que "varios agredieron a

la vctima de maneras diversas y uno de ellos d(io) el golpe
mortal no asumido dolosamente por los dems" (orden del da, N
1187, sesiones ordinarias de 1997, pgs. 4031 y sgtes.), asume
Ccomo
modo
de
sortear
el
obstculo
constitucional
que,
seguramente, consideraron subsistenteC que "aunque est probado quien fue el responsable de lo ms grave", todos los
dems que hubieran ejercido violencia o lesiones deben responder por el homicidio en ria (nfasis agregado).
Empero, la interpretacin propuesta para este tipo
penal Cque no fue reformadoC no se compadece en modo alguno
con el criterio seguido por la ley argentina. En efecto, de
conocerse posteriormente al autor o autores de la muerte
Cquienes, como luego se ver, no son necesariamente quienes
causaron la "herida final" tal como errneamente lo plantea la
nombrada comisinC la figura queda desvertebrada para el
derecho argentino. Al respecto se ha aclarado que el homicidio
en ria, nace "slo en el supuesto del desconocimiento no en
el
de
ausencia
irresponsabilidad;
de
ser
el
autor
un
inimputable, nio o enajenado mental, por ejemplo, pero conocido, se destruira inevitablemente el tipo del artculo [95]"
-37-
(Quintano Ripolls, op. cit., pg. 352).

El elemento negativo "no individualizacin de quienes causaron el resultado", aparece sin restricciones en la
legislacin nacional desde el proyecto de 1891 (art. 125). Su
Exposicin de Motivos no deja lugar a dudas sobre la teora
que adoptan los redactores al decir: "la especialidad del
homicidio o de las lesiones en ria consiste en no saberse
quin fue el autor de las heridas o muerte" y aade "desde que
se sepa quin o quines fueron los autores, el caso especial
desaparece y queda el hecho punible sometido a las reglas del
homicidio o de las lesiones". Del mismo modo, Soler seala que
dicho antecedente revela la clara subsidiariedad del tipo de
ria, bajo la condicin de desconocimiento del real culpable,
en tanto no era punible quien participaba, ni aun habiendo
ejercido violencia, si se determinaba quin fue el autor del
resultado
lesivo
(conf.
Sebastin
Soler,
Derecho
Penal
Argentino, ed. TEA, Buenos Aires, 1992, tomo III, pg. 156).
Tambin desde antiguo este Tribunal ha considerado
que la no individualizacin del autor es, sin dudas, el elemento del tipo objetivo, que precisamente hace aplicable la
figura. As, en la causa "Vega" (Fallos: 154:405, Notas),
resuelta el 7 de junio de 1929, se concluy que las presunciones no tenan la precisin legalmente necesaria para individualizar a uno de los imputados en el disparo mortal. Incluso se dijo que la coincidencia de calibre entre el proyectil homicida y el que corresponde al arma secuestrada a uno de
los imputados no salvaba la deficiencia apuntada. De este
modo, se resolvi que la conducta de los procesados deba
subsumirse en el tipo de homicidio ocurrido en ria, en tanto
las presunciones existentes respecto a las circunstancias en
que ocurri el hecho no bastaban para individualizar al acusado y excluir la posibilidad de que el disparo mortal haya
-38-
A. 2450. XXXXVIII.
en conc. real.
sido hecho por quienes lo acompaaban (publ. en JA, tomo 30,

pg. 17). En idntico sentido, se seal que si en la lucha o
ria colectiva no se poda individualizar a los agresores o
causantes del acontecimiento delictuoso, deba aplicarse el
art. 96 del Cdigo Penal (in re "Colman" del 15 de julio de
1938, Fallos: 181:181).
Tal como se seala en la Exposicin de Motivos, la
responsabilidad por homicidio o lesiones en ria, es Ccomo se
adelantC conforme la legislacin argentina, supletoria. En
efecto, "de conocerse al autor material de la muerte ... quedara a salvo la de los otros partcipes, no en un plano de
impunidad total, como algunos errneamente piensan ... respondiendo
ya
slo
por
lo
realmente
ejecutado
cada cual"
(Quintano Ripolls, op. cit., pg. 347). Por ello, no asiste

razn a lo sugerido en el informe citado, en tanto "aunque
conste quin mat o lesion, se aplica a todos aquellos respecto de los cuales no conste la autora de la lesin final y
no se pudiera probar el dolo de una tentativa o consumacin en
autora, restando, por tanto Ca lo sumoC imprudencia". Tal
explicacin si bien adecuada "para los sistemas alemn o italiano sobre todo, es inaplicable al nuestro, donde no se castiga la participacin en s misma, sino determinadas formas
lesivas de intervencin, subordinadas, y ah subyace su mayor
defecto, al hecho aleatorio de desconocerse quien fuere el
real autor de la muerte" (Quintano Ripolls, op. cit. y loc.
cit., en alusin al Cdigo Penal espaol, aunque claramente

aplicable al argentino).
As en el derecho alemn, el tipo de Beteiligung an
einer Schlgerei, del '231 del StGB, la punibilidad no depende

de que se conozca o no al culpable de la muerte o la lesin,
incluso concurriendo con las agresiones por l realmente
ejecutadas, como autor de ria y de lesiones o muerte, en
-39-
tanto responde por la participacin en la ria con resultado

de muerte, mientras que en nuestro sistema lo que se imputa es
el delito de homicidio y lesiones en ria. De esta manera, "la
ria o agresin no es en los arts. 95 y 96 el hecho principal
que proporciona el ttulo al delito, sino slo una circunstancia del delito de homicidio o de la lesin" (Nez
Ricardo, op. cit., pg. 1121).
Por lo dems, es claro que asumir que se trata de un
tipo de participacin, traera aparejadas consecuencias que no
han sido admitidas ni doctrinaria ni jurisprudencialmente en
nuestro sistema. Por ejemplo, el propio lesionado que hubiera
ejercido violencia en la ria, debera responder por esa
intervencin, lo que sera inadmisible en un delito de lesin
(lo contrario ocurre en el sistema alemn, en el cual el
propio lesionado es punible por su sola participacin en la
ria en la que l result ofendido (ver Nuez, op. cit., pg.
1123, con cita de Frank y Liszt). Es por ello que la lesin u
homicidio en ria de los individuos declarados autores de l,
no puede concurrir con el delito de homicidio o lesin:
"(o)tra cosa sucede cuando la ria y la agresin se consideran
delitos autnomos, o punibles por su resultado, o calificados
por ste. Entonces, si se individualiza al autor de la lesin
o de la muerte, el ttulo de ria o de agresin concurre en
relacin a este autor con el de homicidio o lesin (Nez, op.
cit., pg. 1122). En efecto, estas hiptesis concursales son

"ciertamente inconcebibles con arreglo a las legislaciones
argentina o espaola, en las que es de toda evidencia la
subsidiariedad
del
tipo
de
ria
bajo
la
condicin
de
desconocimiento del real culpable del resultado, que es donde

estriba su magno defecto" (Quintano Ripolls, op. cit., pg.
351, nfasis agregado; la cuestin tambin presentara reparos
de orden lgico en punto a los problemas concursales respecto
-40-
A. 2450. XXXXVIII.
en conc. real.
de quien fuera individualizado como autor).

Precisamente, porque la individualizacin de quienes
causaron el resultado lesivo, excluye la subsuncin del caso
en esta figura, es claro que el fundamento de esta especial
previsin legal no puede agotarse ni en la previsibilidad
objetiva, ni tampoco, en su caso, en la pura indeterminacin
del dolo del autor. En otras palabras: al no ser irrelevante
la circunstancia de que no conste quin caus efectivamente
las lesiones o la muerte, la previsibilidad no puede ser el
justificativo de la imputacin y, es claro, entonces, que la
punibilidad segn el diseo legal se basa exclusivamente en la
mera sospecha de haber causado el resultado. En efecto, en
nuestro sistema, en lugar de optar "por el sometimiento a las
reglas generales de la participacin y de la prueba, y en caso
de no poderse precisar el verdadero autor absolver a los
partcipes o castigarlos por los actos cuya ejecucin se
probare,
bien
configurando
el
tipo
en
la
forma
germano-italiana de penar la mera participacin en reyertas,

independientemente de las muertes o lesiones que resultaren y
que
se
imputaran
los
acreditados
culpables
de
ellas"
(Quintano Ripolls, op. cit., pg. 352), se crea CartificiosamenteC una ficcin de autora.
En el Cdigo Penal argentino la figura es una sntesis de los modelos espaol e itlico y si bien "no hay responsabilidad escalonada como en el modelo espaol, subsiste en
el sistema argentino el capital defecto de las [responsabilidades] supletorias, con presuncin de iure de una culpabilidad quiz inexistente" (Quintano Ripolls, op. cit., pg.
351).
En suma: si se considerara que el a quo interpret a
la figura como delito preterintencional, en el cual la conducta realizada ya representaba el riesgo previsible de pro-41-
duccin del resultado, es claro que dicha interpretacin, por

un lado, importa una inadmisible laxitud del concepto de
creacin del riesgo, y por el otro, se trata solo de un intento de lege ferenda, en tanto no se condice en modo alguno
con la estructura del tipo penal en la que la punicin desaparece cuando se individualiza a quienes causaron la muerte o
las lesiones. Es por ello que los tipos penales en cuestin no
son ms que un inadmisible salvoconducto para solucionar un
problema netamente probatorio.
11) Que por otra parte, al afirmar que los imputados, al ejercer violencia son "cuando menos, reales autores de
lesiones", el a quo incurri en una afirmacin dogmtica, en
tanto a diferencia del profesor Soler a quien citan en ese
sentido, no proporcionan ese elemento incriminatorio como un
"plus" que debe exigirse a la violencia, sino como una equiparacin de dos conceptos que en modo alguno son intercambiables. Ejercer violencia no es, necesariamente, lesionar; de lo
contrario, tampoco se explicara cmo puede "tenerse" por
autor de lesiones a quien ejerci violencia (conf. arts. 95,
segundo supuesto, y 96 del Cdigo Penal).
De todos modos aun cuando se admitiera que la equiparacin entre violencia y lesiones fuera posible, e incluso
que corresponda presumir que a quien lesion pueda, por ello,
serle imputada, en su caso, la comisin del delito de homicidio en ria, el a quo debi, cuanto menos, establecer a quin
Cde manera personal y con clara identificacinC pudieron serle
atribuidas tales lesiones, lo que omiti absolutamente.
12) Que sentado entonces, que la atenuacin de la
pena del homicidio o de la lesin en ria lo es "en razn de
que no permite la individualizacin de su autor material"
(Nez, op. cit, pg. 1120), es del caso sealar que la expresin "sin que constare quienes las causaron" slo puede
-42-
A. 2450. XXXXVIII.
en conc. real.
vincularse a un criterio jurdico, lo que significa afirmar

que este tipo penal requiere que se desconozca a quines les
es imputable objetivamente la muerte y no simplemente que se
desconozca quines la causaron en sentido natural.
Ya Soler Csi bien todava circunscribiendo la cuestin a las condiciones generales de la participacinC sealaba
que
no
deba
efectuarse
una
interpretacin
estrictamente
material del verbo causar, pues ello podra "llevar a la conclusin equivocada de que toda vez que no se sepa cul de los
dos agresores dio el golpe mortal, corresponder la aplicacin
de este artculo" (op. cit., pg. 151). De tal modo, la
expresin "quienes la causaron" se entender, pues, en el
sentido jurdico de causacin" y no podr significar "'sin que
constare quines materialmente infirieron las heridas', sino
ms bien 'sin que conste quines fueron los autores', y
sabemos que ser autor y ser causa son cosas distintas" (Soler,
op.
cit.,
pg.
152).
En
efecto,
no
necesariamente
debe
determinarse quin caus la herida final para dar por subsumida la conducta en un caso de coautora de homicidio. Tal fue
la conclusin de esta Corte en el caso "Rebolledo". All se
afirm que "todos los que hubiesen tomado parte en la ejecucin del homicidio [y no quien hubiera causado el golpe
mortal] deb(an) ser considerados como autores del mismo"
(Fallos: 149:171 (notas) sentencia del 29 de agosto de 1927,
publ.
en
JA.
tomo
25,
pg.
822
1927).
Se
precis
que
"(n)inguna duda puede haber de que [los imputados] tomaron

igual participacin en el hecho, y que ambos fueron los causantes de las lesiones que recibi aqul y de su muerte, faltando en consecuencia la condicin exigida por el citado art.
95 para su aplicacin en este caso". Esto es, que no conste
quines las causaron. As, la cuestin se resolvi por aplicacin de las reglas generales de la autora y la participa-43-
cin (art. 45 del Cdigo Penal) y no acudiendo errneamente al

art. 95 (en el caso, la vctima presentaba heridas mortales en
el pecho y en las espalda, lesiones que haban causado uno y
otro imputado, por lo que resultaron sujetos a la misma
responsabilidad penal). Sin determinarse cul fue la herida
final, se estableci que a cada uno de ellos le eran atribuibles esas heridas mortales, por lo que la pena no se bas
entonces en el mero ejercicio de violencia.
13) Que, sentado entonces que el tipo penal enunciado no encuentra justificativo en interpretaciones como las
examinadas, cabe recordar el origen anacrnico del modelo que
aqul lleva implcito, y que contrasta fuertemente con elementales principios constitucionales. La figura, en efecto,
arrastra un "arcasmo propio de tiempos en que apenas si contaba el elemento de la culpabilidad personal, predominando la
objetiva con sobrados casos de solidaridad, aun la ms remota"
(Quintano Ripolls, op. cit., pg. 347).
Este tipo penal se remonta al derecho romano, aunque
"posiblemente sin neto carcter criminal, por dimanar de la
Lex Aquilia...Referase, en efecto, a la indemnizacin debida

al dueo del siervo por los daos que se le causaren por otra
persona conocida o desconocida...De los textos incorporados al
Digesto, el de Ulpiano...y el de Paulo...slo el primero, que
es el aquiliano, corresponde a la ria tumultuaria actualmente
prevista....dado que el segundo corneliano, hace mrito a la
averiguacin de los verdaderos autores materiales de los
golpes" (Quintano Ripolls, loc. cit.). En efecto, segn la
ley Cornelia, si en una ria "pereciese un hombre debido a una
herida, conviene que se observen las heridas, las cuales se
considerarn atribuidas a cada uno de los que tomaron parte en
la reyerta (Paulo, Digesto lib. 48, tt. 8, ley 17). Es decir,
que esta ltima ley establece una responsabilidad individual
-44-
A. 2450. XXXXVIII.
en conc. real.
por las lesiones sufridas, de tal forma que cada uno responde
de los propios golpes y si no se llega a desvelar, quin fue
el homicida, ninguno ser responsable del homicidio" (Garca
Planas, op. cit., pg. 847).
Fueron los "postglosadores y prcticos italianos,
canonistas y laicos, los que impusieron la criminalizacin del
precepto, al mismo tiempo que tantas otras formas de la culpa
aquiliana, hasta el punto de que en tiempos de Clemente XII
lleg a aplicarse a los partcipes en ria la pena ordinaria
del
homicidio"
(Quintano
Ripolls,
op.
cit.,
348;
segn
Manzini "la frecuencia con que se producan homicidios en

virtud de ria, dio lugar a que el Papa Clemente XII sancionase a estos delitos con ms rigor", citado por Garca Planas,
op. cit., pg. 848).

Comnmente "sin embargo, se impuso la extraordinaria
(atenuada, como en la culpa) .... era la solucin media ms
oportuna, aunque no la ms justa, para evitar el impunismo y
satisfacer
las
perentorias
necesidades
de
la
vctima"
(Quintano Ripolls, op. cit., pg. 348). Tambin actualmente

la "grave incongruencia trata de salvarse, en lo formal, sin
conseguirlo por lo dems, al no imputarse al partcipe el
'homicidio' propiamente dicho, sino la figura ... autnoma ...
de 'homicidio en ria'" (Quintano Ripolls, op. cit, pg.
347). De todos modos, se desconoce quin fue el autor del
resultado daoso, por lo tanto se trata de una forma de responsabilidad objetiva, porque si bien se sabe quines han
ejercido violencia sobre la vctima, se ignora en concreto la
identidad de quines causaron la lesin o muerte. Resulta
intolerable un tipo penal Caun cuando en apariencia ms benignoC en el que no se exija la prueba de la causacin, es
decir sin que pueda saberse que la persona a quien se castiga
ha "sido o no la causante del resultado exigido por el tipo"
-45-
(Garca Planas, op. cit., pg. 852).

En Espaa, la institucin fue acogida en las costumbres y fueros locales, en dnde no se "mostr demasiado
escrpulo para acudir a la solidaridad en casos de homicidio
por ignorado autor, a veces extensibles a familiares, barrios
y hasta pueblos. El problema, aunque similar, es distinto,
menos odioso sin duda en la ria, ya que los partcipes lo
fueron al fin al cabo en un acto antijurdico y relacionado
con el desenlace lesivo" (Quintano Ripolls, op. cit., pg.
348). Sin embargo, y como puede concluirse, no por menos
odioso, es capaz de aventar las objeciones constitucionales,
ya como un reflejo del versari in re illicita.
14) Que de este modo se fue moldeando un supuesto de
"pena extraordinaria", propio de los sistemas inquisitivos.
Para Carrara la "pena extraordinaria, si bien del gnero de
las benignas, constituye en realidad una ampliacin del rigor
en relacin con los correidores, atenta a la gravedad del
resultado, y no como mitigacin de la pena del delito de
homicidio, como errneamente entendieron los antiguos prcticos (citado por Garca Planas, op. cit., pg. 847). En efecto,
"como
reaccin
contraria
la
impunidad
de
la
ria
con
resultado homicidio, la antigua prctica italiana reconoci

culpa comn en todos los correidores que, por el solo hecho
ilcito de reir, han sido causa, por lo menos mediata, de la
muerte de un hombre, aplicando a todos pena extraordinaria"
(Garca Planas, op. cit., loc. cit., en referencia a la ley
Item Mela que se enfrentaba a las directrices de Paulo).
Por lo dems, es claro que con este tipo de pena se
comprometa seriamente la garanta del in dubio pro reo en
tanto se impona una pena aminorada cuando no se alcanzaba la
plena prueba o cuando slo se contaba con indicios vehementes
de culpabilidad (tal como suceda en el viejo sistema inqui-46-
A. 2450. XXXXVIII.
en conc. real.
sitivo alemn).
15) Que, entonces, la institucin tuvo una naturaleza eminentemente procesal "a modo de brbara suplencia de
prueba, que no h(a) perdido por cierto en la actualidad. Por
eso [se ve] francamente incorporada la institucin a un corpus
netamente
procesal
como
las...Leyes
de
Estilo"
(Quintano
Ripolls, op. cit., pg. 349). La responsabilidad se atribuye,

sin duda alguna, por "la consideracin procesal de insuficiencia de la prueba, en plano de transaccin oportunista" y
no por "el hecho mismo de la muerte o de la reyerta" (Quintano
Ripolls, op. cit., pg. 357).
Precisamente, el punto ms criticable del tipo penal
es que "la fuerza de atenuacin de la pena ordinaria del
homicidio y de la lesin no obedece, como en la generalidad de
los casos a una razn que resida, sea en la subjetividad del
autor, sea en los medios empleados, sea en las circunstancias
externas en que se comete el hecho sea en el sujeto pasivo del
delito, sino que reside en algo totalmente extrao al delito
mismo
sus
circunstancia
subjetivas
objetivas. Tal
disminucin se asienta en un criterio puramente procesal,

relativo a la imposibilidad de establecer con certeza cul de
los que han reido o agredido ha sido el autor material y
directo de la muerte o de la lesin...La ley presume autores,
entre los que han reido o agredido a 'todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido'" (Nez Ricardo,
op. cit., pg. 1121).

16) Que, en efecto, el elemento del tipo "indeterminacin del autor" siempre aludi a una cuestin probatoria,
pues no necesariamente una agresin tumultuaria implica que no
pueda establecerse per se la autora de, en su caso, el
homicidio o lesiones. Por ello, la sancin a quienes hayan
ejercido violencia, como eleccin del legislador, no se deriva
-47-
de la imposibilidad material de establecer autoras y participaciones.

Sabido es que "tumultuario" Celemento que en el
derecho argentino se ha admitido doctrinariamenteC significa,
tal como est previsto expresamente en el Cdigo Penal espaol: "la necesaria intervencin de una pluralidad de personas". All, adems se agrega el elemento "confuso", lo que
demuestra que algo puede ser tumultuario y no darse confusamente, pero adems ese tipo penal requiere que no conste el
autor, con lo cual se asume que an confuso y tumultuario hay
posibilidades de que ese autor pueda constar (racionalidad del
legislador). Del mismo modo lo ha interpretado el Tribunal
superior espaol cuando afirm que el elemento "negativo
absolutamente esencial, consiste en ignorarse el autor de la
muerte" y que por lo tanto "por mucha confusin y catico
tumulto que hubiere en la campal pelea, si se sabe quin es el
autor, jams habr lugar a la especialidad del tipo" (de 11 de
noviembre de 1895, 14 de octubre de 1924 y 20 de mayo de 1946,
todos precedentes citados en la sentencia del 21 de octubre de
1976, a la que a su vez hace referencia Garca Planas, op.
cit., pg. 857, nfasis agregado).

Por tal razn, el tipo penal no asume una "imposibilidad" material, ms all de las dificultades que puedan
presentarse. Como el "tumulto" o la "confusin" no impide
establecer autoras, o responsabilidades en un ria, es claro
que de no determinarse quin caus el resultado, se configura
lisa y llanamente una presuncin de autora, sobre quin o
quines la causacin se presenta dudosa. Si bien no se trata
de un tipo de peligro, sigue llevando la prohibicin demasiado
lejos: penar a quien slo ejerci violencia sobre una persona
que result muerta o lesionada, no atena su carcter de
ficcin de autora.
-48-
A. 2450. XXXXVIII.
en conc. real.
17) Que, en conclusin, adems de comprometerse

seriamente el principio de inocencia, la figura enerva Ccomo
ya se sealC los fundamentos de la responsabilidad personal,
la cual, para mantenerse inclume, requiere que el hecho determinado por previa conminacin legal e imputado en el proceso, sea atribuible al autor (art. 18 de la Constitucin
Nacional). Por el contrario, el criterio establecido en los
tipos penales en cuestin "importa el peligro de hacer responder como autores a sujetos que realmente no lo sean y que
hayan ejercido solamente violencia sobre la vctima, que es la
condicin que la ley exige para imputar, por ficcin de
autora, el resultado de la ria o agresin a todos" (Soler,
op. cit., pg. 151). La norma contiene un elemento que niega
la posibilidad en s misma de imputar el resultado: la falta
de individualizacin de aquellos que lo causaron, y la imposibilidad, consiguientemente, de referirse a su aspecto subjetivo, ya sea bajo la forma de coautora dolosa, imprudencia
o preterintencionalidad. Ello deja al descubierto un evidente
contraste entre la previsin legal y nuestra Ley Fundamental.
Como se seal, la explicacin del a quo, segn la
cual debe presentarse una "idoneidad causal general" si bien
conjurara situaciones extremas, no por ello deja de configurar una hiptesis de responsabilidad objetiva para quien ha
desplegado "acciones antijurdicas", como un claro supuesto de
versari in re illicita.
La exigencia de efectivas violencias "quiz disminuya pero no altera la injusticia cardinal...consistente en
subordinar la responsabilidad criminal a un aleas ajeno a la
voluntad y a la conducta del reo, el de que sea o no conocido
el efectivo autor" (Quintano Ripolls, op. cit., pg. 351). Es
claro, entonces, que la razn de la pena que se impone en el
homicidio en ria es "la sospecha de haber contribuido a la
-49-
causacin de un homicidio, y la dificultad probatoria que, en

la prctica, entraan las rias" (Garca Planas, op. cit.,
pg. 851, con cita de Rodrguez Muoz y de Ferrer Sama). Por
lo dems, resulta evidente que si no hay sospecha de haber
contribuido, sino certeza, ya no es necesario recurrir a la
figura penal en examen.
La tcnica de los tipos penales en cuestin, es por
tanto "insatisfactoria desde un punto de vista de estricta
culpabilidad personalista que en buenos principios debiera ser
rigurosamente instransferible" (Quintano Ripolls, op. cit.,
pg. 347); as "padecen en cierto modo los principios de
culpabilidad, de la adecuada relacin causal y de la personalidad de las penas'" (Garca Planas, pgs. 853 sgtes., con
cita de la sentencia del Tribunal Superior espaol del 18 de
diciembre de 1973).
En suma: se trata de disposiciones claramente "censurable(s), puesto que fundamentar criterios sobre meras presunciones es reprobable en materia penal, y ello conduce [como
intent demostrarse] a soluciones a todas luces injustas"
(Garca Planas, op. cit., pg. 851), en tanto se trata de un
privilegio "para el verdadero autor ignoto, pero injusto perjuicio para el que no lo fue y responde tan slo por desconocerse aqul" (Quintano Ripolls, op. cit., pg. 357). Por lo
dems, y tal como ya se observ, se produce una manifiesta
afectacin del principio de inocencia y "cuando la inocencia
no est asegurada, la libertad no existe" (Montesquieu, Del
Espritu de las Leyes, trad. de Nicols Estvanez, ed. Garnier

Hermanos, Paris, 1926, T.I, L. XII, pg. 270).
18) Que esta Corte ha establecido reiteradamente que
las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional
cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya
realizacin
procuran
cuando
consagran
-50-
una
manifiesta
A. 2450. XXXXVIII.
en conc. real.
iniquidad (Fallos: 299:428, 430 y sus citas).

En el sub lite se ha configurado esta grave situacin, toda vez que, como surge de lo todo lo antedicho, las
figuras penales previstas en los arts. 95 y 96 del Cdigo
Penal vulneran fundamentalmente los principios de inocencia y
de responsabilidad penal personal o de culpabilidad por el
hecho propio Ccomo corolario del de legalidadC, amparados por
nuestra Constitucin con especial vigor.
Por ello, odo el seor Procurador Fiscal se declara
procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia.
Vuelvan los autos al Tribunal de origen a fin de que se dicte
un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aqu expresado.
Notifquese y devulvase. CARLOS S. FAYT.
ES COPIA
Recurso extraordinario interpuesto por Omar M. Antiir, Nstor I. Antiir, Miguel
A. Parra, representados por el Dr. Alejandro Toms Gavernet (defensor oficial)
Traslado contestado por el Dr. Ricardo J. Mendaa (fiscal subrogante)
Tribunal de origen: Tribunal Superior de Justicia de Neuqun
-51-

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A. 2450. XXXXVIII.

Antiir, Omar Manuel - Antiir, Nstor

Corte Suprema de Justicia de la Nacin

Buenos Aires, 4 de julio de 2006.

Corte Suprema de Justicia de la Nacin

in re illicita imputantur omnia quae sequntur ex delicto:

zierung durch den Erfolg - ein Relikt der Verdachtsstrafe?, en

aplicabilidad de la norma, al someterla a exigencias mucho ms

violencia" en el contexto de una ria, y que tal conducta

palabras, que el tipo penal en cuestin fue interpretado,

Parafina del Plata", registrado en Fallos: 271:297, as como

caus la muerte o las lesiones no puede ser entendida, por

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cidio y lesiones en ria tumultuaria, en Anuario de Derecho

este concepto, en Dornseifer, supra cit., pgs. 138 y sgtes.).

responsabilidades es y seguir siendo imposible, sino todo lo

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la punibilidad, de modo tal que, si tal constancia apareciera,

atenuarse. De otro modo s se estara haciendo depender la

constancia de quin fue el causante, deberan haber resultado

o del cerebro. Pero, "cuando el caso tenga la configuracin de

integridad corporal o aun de la vida de la vctima, adems del

reo) de tal modo de sancionar a >algunos que hicieron algo',

violencia deben responder con la estructura de un homicidio

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-//-Por ello, odo el seor Procurador Fiscal, se declara

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-//-TO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON E. RAUL ZAFFARONI

interpuso el recurso extraordinario federal de fs. 595/601 que

reparo constitucional contra una norma (como las de los arts.

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apelante como inconstitucional (Fallos: 310:1909, considerando

versari. En las ltimas dcadas se rechaza abiertamente el

en derecho penal, Madrid, 1990; Jos Manuel Gmez Bentez,

alla responsabilit per colpa: la esperienza tedesca in tema

Italiano Raccolta di monografie, a cura di Enrico Pessina@,

glosadores y prcticos (as, Antonio Quintano Ripolls, Tra-

tado de la Parte Especial del Derecho Penal, Madrid, 1962,

cesin al espritu pragmtico ms burdo, que no es otra cosa

Redactado por la Comisin de Reformas Legislativas constituida

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9) Que las correlaciones que sealan Rivarola,

Penal para la Repblica Argentina redactado en cumplimiento

Penal concordado y comentado, Madrid, 1870, tomo tercero,

si se ignora quin haya sido el autor, todo aqul que haya

Tesmologia Penale o analisi ragionata delle teoriche del

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lesin o muerte a los que ejercieron violencias o estuvieron

Penal Argentino, Buenos Aires, 1992, III, pg. 147).

lesiones en ria y no de ria con resultado de homicidio y

gemachten Angriff..., dice el texto alemn que tenan a la

fr das Deutsche Reich, Berlin, 1927, 2 tomo, pg. 1041;

intervencin de una pluralidad de personas (confr. Quintano

mera cuestin procesal, sino directamente de fondo. En efecto:

corresponsiva ni de ninguna otra, en que se haba perdido la

Penal Argentino, Buenos Aires, 1965, Tomo III, pg. 243). Si

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establecer participaciones: cuando stas se pueden establecer,

juris existiese, sera la de que en el tumulto no se puede

autora y que la muerte o las lesiones fueron causadas por la

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-//-TO LA SEORA MINISTRA DOCTORA DOA CARMEN M. ARGIBAY

interpuso el recurso extraordinario federal de fs. 595/601 que

reparo constitucional contra una norma (como las de los arts.