DERECHO PROBATORIO

1. Conceptos fundamentales
Concepto de prueba
En sentido amplio, cabe decir que prueba es lo que confirma o desvirta una hiptesis o afirmacin
precedente.
Esta nocin lata llevada al proceso penal, permitira conceptualizar la prueba como todo lo que
pueda servir al descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en l se investigan y respecto
de los que pretende actuar la ley sustantiva.
La prueba est constituida por la actividad procesal de las partes y del propio juez o tribunal
encaminada a la determinacin de la veracidad o no de las afirmaciones que sobre los hechos
efectan las partes, y cuya finalidad no es otra que la de conducir al rgano judicial sentenciador a la
conviccin psicolgica acerca de la existencia o inexistencia de dichos hechos, siendo necesario
aadir que esta actividad ha de desarrollarse a travs de los cauces legalmente establecidos y de
acuerdo con los principios que rigen en este mbito.
Fines de la prueba
Existen diversos criterios para definir el fin de la prueba: a) La prueba como demostracin o
averiguacin de la verdad de un hecho. La verdad formal y la verdad material; b) La prueba como
mecanismo de fijacin formal de hechos; y, c) La conviccin judicial como fin de la prueba.
El fin de la prueba no debe confundirse con los fines particulares que las partes procesales tratan de
lograr con la misma, ya que tales fines no coinciden con los que corresponden a la prueba segn su
naturaleza y funcin procesal.
El fin de la prueba no es otro que formar la conviccin del Juez acerca de la exactitud de las
afirmaciones formuladas por las partes en el proceso, es decir, que el Juez se convenza o persuada
de que tales afirmaciones coinciden con la realidad. Mediante la prueba no se trata de convencer a la
parte procesal contraria, ni siquiera al Ministerio Pblico cuando interviene en el proceso, sino que el
nico destinatario de la prueba es el Juez. Ello impone como consecuencia obligada que la persona
que realiza las afirmaciones no puede ser la misma persona a quien va destinada la prueba y cuya
conviccin se trata de formar.
Elemento de Prueba

Elemento de prueba, o prueba propiamente dicha, es todo dato objetivo que se incorpora legalmente
al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la
imputacin delictiva. Segn MANZINI son los hechos y circunstancias en que se funda la conviccin
del juez.
JAUCHEN dice que es el dato o circunstancia debidamente comprobada mediante la produccin de
un medio de prueba que lo introduce objetiva y regularmente al proceso, sindole til al juzgador
para rechazar o admitir en todo o en parte las cuestiones sobre las que debe decidir.
Fuente de prueba
Fuente de prueba es todo aquello que da origen a un medio o elemento de prueba y existe con
independencia y anterioridad al proceso. Para MANZINI fuente de prueba es todo lo que, aun sin
constituir por s mismo medio o elemento de prueba (como, por ejemplo, el parte, la denuncia, el
interrogatorio del imputado), puede sin embargo, suministrar indicaciones tiles para determinadas
comprobaciones. La fuente de prueba es susceptible de ser incorporada formalmente en el proceso
a travs de los medios de prueba y con ayuda de facilidades tcnicas en caso necesario.
Lo esencial de la fuente de prueba, segn Mixn Mass, es el argumento que fluye de ella. En ese
sentido, fuente de prueba es aquello que suministra indicaciones tiles para determinadas
comprobaciones, por ejemplo: el atestado policial, un testigo.
Existe prcticamente consenso en citar como ejemplos de fuente de prueba: en el testimonio, el
conocimiento relatado por el testigo; en el documento, aquello que representa (refleja directamente)
y puede ser una idea, un sentimiento, una expresin artstica, un saber comn o especializado, un
estado o situacin anmica, una actitud, un paisaje, un suceso, etc.; en la confesin, lo confesado; en
la diligencia de constatacin directa, lo constatado que contiene una significacin con aptitud de
constituirse en argumento probatorio, etc.
Objeto de prueba
Objeto de prueba es aquello susceptible de ser probado; aquello sobre lo que debe o puede recaer la
prueba. Seala CAFFERATA NORES que la prueba puede recaer sobre hechos naturales (v.gr., la
cada de un rayo) o humanos, fsicos (v.gr., una lesin) o psquicos (v.gr. intencin homicida).
Tambin sobre la existencia y cualidades de personas (v.gr., nacimiento, edad, etc.), cosas y lugares.
Para JAUCHEN esta nocin, cuando se la refiere al proceso penal, queda ntimamente ligada al
principio de la libertad de prueba segn el cual todo objeto de prueba puede ser probado y por
cualquier medio de prueba.

El Cdigo de Procedimiento Penal italiano en su artculo 187 establece que son objeto de prueba
los hechos que se refieran a la imputacin, la punibilidad y la determinacin de la pena o medida de
seguridad, as como los hechos inherentes a la responsabilidad civil derivada del delito. Tal
concepcin es recogida por el artculo 156 del Cdigo Procesal Penal peruano de 2004.
Segn AZULA CAMACHO en dos grandes grupos puede dividirse el criterio respecto de lo que
constituye el objeto de la prueba.
Para unos son las afirmaciones contenidas en la demanda y que sustentan las pretensiones o las
expuestas en la contestacin, como fundamento de las excepciones. Otros consideran que son los
hechos, considerados en su ms amplia acepcin.
La concepcin que considera el objeto de la prueba como las afirmaciones de las partes, entre
quienes se encuentra SENTIS MELENDO sostiene que los hechos existen y, por tanto, no se
prueban. Lo que se prueba son las afirmaciones que se refieren a esos hechos.
Esta tendencia de la afirmacin se critica, con razn, porque el objeto de la prueba, en el fondo,
recae o versa sobre la existencia o inexistencia de hechos, por lo cual, realmente, son stos los que
lo constituyen. La afirmacin es desde luego, la forma de presentar el hecho.
Para ORE GUARDIA hay dos teoras sobre lo que es objeto de prueba: la clsica o tradicional, que
considera que son objeto de prueba los hechos; y la moderna segn la cual son objeto de prueba las
afirmaciones sobre los hechos. Lo que va a lograr el convencimiento del juez es lo que se diga
respecto a un hecho. Andrs Ibez seala que el juez no se enfrenta directamente con los hechos,
sino con proposiciones relativas a los hechos.
PAREDES PALACIOS sostiene que lo que se verifica son las afirmaciones, pero para tal propsito es
menester probar los hechos que las afirmaciones recogen.
Tema de prueba
El tema de prueba o thema probandum se denomina a lo que en la prctica resulta necesariamente
objeto de la actividad probatoria en cada proceso penal en concreto. De modo que, el thema
probandum tiene como contenido: hechos concretos.
Asimismo, existe diferencia entre necesidad de prueba y tema de prueba; pues la primera tiene
categora de principio, mientras que el segundo no; la primera es incluyente y el segundo incluido.

Los perfiles y particularidades del tema de prueba sern identificados y delimitados segn la tipicidad
efectuada que ha determinado la apertura de procedimiento y la consiguiente necesidad de la
actividad probatoria en cada caso concreto.
rgano de prueba
rgano de prueba es el sujeto que porta un elemento de prueba y los trasmite al proceso. Su funcin
es la de intermediario entre la prueba y el juez (por eso, a este ltimo no se lo considera rgano de
prueba). El dato conviccional que trasmite puede haberlo conocido accidentalmente (como ocurre
con el testigo) o por encargo judicial (como es el caso del perito).
Se entiende por rgano de prueba a la persona que colabora con el juez introduciendo en el proceso
elementos de prueba.
Medio de prueba
Medio de prueba es el procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del elemento
de prueba en el proceso.
En sentido estricto, medio de prueba es el procedimiento establecido por la ley para el ingreso del
elemento de prueba en el proceso. Es el vehculo que se utiliza para llevar al juez el conocimiento
sobre lo que se desea probar. Por ejemplo, la prueba testimonial respecto del testimonio.
Para JAUCHEN medio de prueba es el mtodo por el cual el Juez obtiene el conocimiento del objeto
de prueba. Su enumeracin no es taxativa sino meramente enunciativa: el testimonio, la documental,
la pericial, la inspeccin judicial, etc. Cada medio tiene una regulacin en la ley procesal que
establece el procedimiento a emplearse en cada uno de ellos, procurando de esta forma otorgarle
mayor eficacia probatoria y garanta para las partes. El considerar abierta a la enumeracin que la
ley hace de ellos implica que la presencia de algn medio probatorio que no tenga regulacin
especfica no obsta a su admisin si resulta pertinente para comprobar el objeto de prueba, en cuyo
caso debern aplicrsele analgicamente las normas del medio que ms se adecuen a su naturaleza
y caractersticas. El CPP italiano (artculo 189) establece que el lmite es que no se perjudique la
libertad moral de la persona.
2. Actos de investigacin y actos de prueba
El procedimiento penal (ordinario) esta dividido en dos grandes fases o etapas que son la
investigacin y el juzgamiento. Los sujetos procesales introducen hechos en ambas, a travs de
actos de aportacin que les den entrada. Sin embargo, en cada una de ellas los actos de aportacin

de hechos tienen un alcance distinto. Durante la investigacin los actos de aportacin de hechos
tienen por objeto determinar las condiciones en que se habra realizado el hecho punible e identificar
a su presunto autor, en perspectiva a obtener elementos para fundar la acusacin. En la fase de
enjuiciamiento, la aportacin de hechos tiene como exclusiva funcin formar la conviccin necesaria
para que el Tribunal dicte sentencia.
La distincin entre actos de investigacin prejudiciales (de la Polica Nacional y del Ministerio
Pblico) y actos de prueba no presenta, en opinin de MIRANDA ESTRAMPES, una especial
dificultad. Bastara recordar que el destinatario de la prueba procesal es el Juez para comprobar que
en tales actos de investigacin no interviene ni estn destinados a ningn rgano jurisdiccional, con
lo cual no cabe confundirlos con los actos de prueba. Como advierte GIMENO SENDRA, los actos
de prueba requieren el cumplimiento al menos de dos requisitos, uno objetivo, consistente en la
contradiccin, y otro subjetivo, por cuanto la prueba ha de estar intervenida por un rgano judicial.
3. Prueba anticipada y prueba preconstituida
Debemos entender por prueba anticipada, aquella practicada siempre con intervencin del juez penal
o del tribunal en condiciones que permiten la contradiccin, realizada cuando fuere de temer que no
podr practicarse en el juicio oral o que pudieran motivar su suspensin.
Prueba preconstituida en cambio es aquella practicada antes del inicio formal del proceso penal o en
la propia fase de investigacin, observando las garantas constitucionales y legales pertinentes,
respecto a diligencias de imposible o muy difcil reproduccin.
Las caractersticas principales de estas pruebas son tres:
a.) La prueba anticipada y la prueba preconstituida tienen como caracterstica comn su
irrepetibilidad, es decir, no han de poder ser reproducidas en el juicio. Ello ocurre cuando se
presentan circunstancias excepcionales debidamente acreditadas que impiden la concurrencia del
testigo o perito al acto oral, tales como enfermedad, fallecimiento o peligro de ausencia.
b.) La prueba anticipada debe ser actuada con los requisitos que corresponderan a su prctica en el
juicio, especialmente, inmediacin ante el juez o tribunal del juicio. No basta para ello la presencia
del fiscal, que sin embargo, puede ser suficiente para validar ciertas formas de prueba
preconstituida.
Adems, las pruebas anticipadas deben actuarse con posibilidad de contradiccin, citacin de las
partes y con plena intervencin de ellas.

Las pruebas preconstituidas, en cambio, no requieren ni presencia del juez ni necesario

emplazamiento a las partes. Se trata de diligencias como el allanamiento, la incautacin, las
inspecciones oculares preliminares, el levantamiento de cadver y otras similares, en las que slo se
exige las garantas de actuacin previstas en la Constitucin y la ley.
c.) Las actas que dejan constancia de las actuaciones anticipadas o de las pruebas preconstituidas
deben ser introducidas al juicio a travs del procedimiento de lectura de documentos u oralizacin de
medios probatorios previsto en el artculo 262 del Cdigo de Procedimientos Penales. La finalidad
de dicha lectura, anota GIMENO SENDRA, consiste en posibilitar la contradiccin por las propias
partes e impedir que, a travs del principio de examen de oficio de la prueba documental, pueda
introducirse, en calidad de prueba, todos los actos de investigacin.
A diferencia del Cdigo vigente el nuevo Cdigo Procesal Penal regula expresamente la prueba
anticipada en los artculos 242 a 246. Entre los supuestos de prueba anticipada que puede actuar
el Juez de la Investigacin Preparatoria a solicitud del Fiscal o los dems sujetos procesales, se
consideran: testimonial y examen del perito, careo entre las personas que han declarado,
reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones
4. Reglas de aportacin de prueba
El artculo 155,2 del NCPP instituye como regla el principio de aportacin de parte: las pruebas se
admiten a solicitud del Ministerio Pblico o de los dems sujetos procesales. Sin embargo, se
estipula que la ley establecer, por excepcin, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio.
As, el artculo 385 inciso 2) del NCPP seala que el Juez Penal, excepcionalmente, una vez
culminada la recepcin de las pruebas, podr disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuacin de
nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente
tiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidar de no reemplazar por este medio la actuacin
propia de las partes.
El momento en que el Fiscal, la defensa y las dems partes deben ofrecer sus medios de prueba es
en la fase intermedia (artculos 349.1 h y 350.1 f del NCPP), para lo cual presentarn su lista de
testigos y peritos, con indicacin de su nombre, profesin y domicilio, precisando los hechos o
puntos sobre los cuales sern examinados en el curso del debate.
Conforme al artculo 373.1del NCPP, luego de preguntado el acusado si admite los hechos o no, las
partes podrn ofrecer nuevos medios de prueba. En tal caso slo se admitirn aquellos que las
partes han tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia de control de la acusacin.

Excepcionalmente, las partes podrn reiterar el ofrecimiento de medios de prueba no admitidos en la

audiencia de control, para lo cual se requiere especial argumentacin de las partes (art. 373.2). El
Juez decidir en ese mismo acto, previo traslado del pedido a las dems partes.
Segn el artculo 385.2 una vez culminada la recepcin de las pruebas, las partes podrn solicitar al
Juez la prctica de nuevos medios de prueba que resulten indispensables o manifiestamente tiles
para esclarecer la verdad.
5. Reglas de admisin. La prueba ilcita
No son objeto de prueba las mximas de la experiencia, las leyes naturales, la norma jurdica interna
vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio (art. 156.2 del NCPP).
Para JAUCHEN prueba pertinente es aquella que de alguna manera hace referencia al hecho que
constituye el objeto del proceso. La referencia puede aludir al hecho que constituye el objeto del
proceso, como corroborante de su existencia, inexistencia o modalidades, o bien a la participacin
que en l tuvo el imputado. Prueba impertinente es aquella que evidentemente no tenga vinculacin
alguna con el objeto del proceso en razn de no poder inferirse de la misma ninguna referencia
directa ni indirecta con el mismo o con un objeto accesorio o incidental que sea menester resolver
para decidir sobre el principal.
No son admisibles las pruebas que no sean pertinentes, conducentes y tiles y las prohibidas por la
ley (art. 155.2).
No pueden ser utilizados, an con el consentimiento del interesado, mtodos o tcnicas idneos para
influir sobre su libertad de autodeterminacin o para alterar la capacidad de recordar o valorar los
hechos (art. 157.3).
El Juez puede limitar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de
imposible consecucin (art. 155.2).
Prueba Ilcita
JAIRO PARRA sostiene que prueba ilcita es la que se obtiene violando derechos fundamentales de
las personas. La violacin se puede haber causado para lograr la fuente de prueba o el medio
probatorio.
Segn ADA PELLEGRINI se entiende por prueba ilcita la obtenida por medios ilcitos, la prueba
recogida en infraccin a normas de naturaleza material y principalmente contraria a principios
constitucionales.

Para nuestro nuevo CPP de 2004 prueba ilcita es aquella que se obtiene, directa o indirectamente,
con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona (art. 159).
La Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso NARDONE declar ineficaz la prueba misma
obtenida ilegalmente, sino tambin las derivadas, doctrina que pas a ser conocida mundialmente
con la denominacin de los frutos del rbol venenoso.
La doctrina jurisprudencial norteamericana y la alemana han logrado establecer una variedad de
excepciones a la regla de exclusin, entre las cuales tenemos:
La fuente independiente: funciona cuando al acto ilegal o sus consecuencias se puede llegar por
otros medios probatorios legales presentes que no tienen conexin con la violacin constitucional.
El descubrimiento inevitable: se aplica cuando la actividad ilcita y sus consecuencias se hubieran
conocido por otros caminos que en el futuro indefectiblemente se hubiesen presentado,
prescindiendo de la actuacin contraria a derecho.
La buena fe:
La doctrina del purget Saint o del tinte diluido: se aplica a violaciones constitucionales que han
tenido derivaciones en actos posteriores, pero la propagacin del vicio se ha atenuado, diluido o
eliminado por la falta de inmediacin entre los ltimos actos y el original que se obtuvo en forma
ilegal (caso WONG SUN).
El principio de proporcionalidad: supedita la aplicacin de la exclusin a la relacin de importancia
y gravedad que tengan el acto ilegal y las consecuencias negativas de su eventual ineficacia.
Seguridad pblica: en algunos casos se ha admitido una excepcin a la exclusin automtica de
prueba obtenida ilegalmente cuando la seguridad pblica requera accin inmediata por parte de la
polica.
6. Reglas para la actuacin probatoria
Legalidad de la actividad probatoria: Implica que tanto la obtencin, recepcin, as como valoracin
de la prueba deben desarrollarse en orden a lo establecido por la ley, sin que eso signifique adoptar
el sistema de prueba legal. La legalidad se invoca de manera muy especial, cuando en la actividad
probatoria se producen transgresiones al orden jurdico o violaciones a los derechos de las personas.
La legalidad del medio de prueba significa que la actividad procesal que es preciso desarrollar para
incorporar la fuente al proceso, debe realizarse de acuerdo con lo dispuesto en la ley. As ser
preciso que:
Slo se admitan los medios legalmente previstos, significa que si para un proceso concreto existe
una limitacin probatoria sta debe respetarse;

Y, adems, que esos medios slo se propongan y practiquen en la forma establecida en la ley, y no
de cualquier otra.
Publicidad: este principio en su verdadero sentido, la publicidad requiere que no slo las partes sino
el pblico, tenga oportunidad, real y efectiva, de presenciar la recepcin de la prueba que los
alemanes denominan publicidad inmediata. En los procesos sumarios slo es posible una
publicidad mediata.
Contradiccin: implica que la prueba para ser vlida o por lo menos eficaz, debi haber sido
producida con audiencia o intervencin de la parte contraria, de modo que sta pudiese haber
fiscalizado su ordenada asuncin y haber contado con la posibilidad de ofrecer prueba en descargo.
Inmediacin: exige que el juzgador se halle en contacto personal e inmediato con las personas,
hechos y cosas que sirven o servirn como fuente o medio de prueba, segn sea el caso, de modo
tal que pueda alcanzarse una real coincidencia entre el hecho percibido y el hecho objeto de prueba.
Comunidad de la prueba: Es la ventaja o provecho que los sujetos procesales pueden sacar de un
medio de prueba introducido al proceso, independientemente de quien lo haya planteado.
La actuacin probatoria se realiza en el siguiente orden general: a) examen del acusado, b) prctica
de los medios de prueba admitidos, y c) oralizacin de los medios probatorios.
La actuacin probatoria se realizar, en todo caso, teniendo en cuenta el estado fsico y emocional
de la vctima.
El Juez Penal, escuchando a las partes, decidir el orden en que deben actuarse la declaracin del
imputado si fueran varios, y de los medios de prueba admitidos (art. 375.2).
Se introducen los conceptos de interrogatorio directo y contra interrogatorio. El interrogatorio directo
de los rganos de prueba corresponde al Fiscal y a los abogados de las partes (art. 375.3).
7. Reglas de valoracin de la prueba
Es premisa esencial para la deliberacin de los jueces, que el juez no podr utilizar para la
valoracin pruebas diferentes a aquellas legtimamente incorporadas en el juicio (art. 393.1del
NCPP).
En la valoracin de la prueba el Juez deber observar las reglas de la sana crtica, en especial de la
lgica, la ciencia y las mximas de la experiencia, y expondr los resultados obtenidos y los criterios

adoptados (art. 158.1). Primero deber proceder a examinar las pruebas individualmente y luego
conjuntamente con las dems (art. 393.2).
En los supuestos de testigos de referencia, declaracin de arrepentidos o colaboradores y
situaciones anlogas, slo con otras pruebas que corroboren sus testimonios se podr imponer al
imputado una medida coercitiva o una sentencia condenatoria (art. 158.2).
La aplicacin de la prueba por indicios requiere: a) Que el indicio est probado; b) Que la inferencia
est basada en las reglas de la lgica, la ciencia o la experiencia; y c) Que cuando se trate de
indicios contingentes, stos sean plurales, concordantes y convergentes, as como que no se
presenten contraindicios consistentes (art. 158.3).