Fallo sobre delito de Usurpacin - Fuero Penal de la Ciudad Autnoma de Bs.

Aires
Extracto: Jurisprudencia del Fuero Penal, Contravencional y de Faltas de la
Ciudad, sentencia recada en la Causa Nro: 59095-01-CC/10, Autos: "Inc. de
apelacin en autos NN (Av. Riestra y Portela) s/ infr. art. 181 inc. 1 CP", Sala I, del
da 15 de abril de 2011, sobre el tema: Usurpacin - Espacios Pblicos - Bienes
del Estado - Dominio Pblico.

FALLO COMPLETO
Causa N 59095-01-CC/10 Inc. de apelacin en autos NN (Av. Riestra y Portela)
s/infr. art. 181 inc. 1 CP.
En la Ciudad de Buenos Aires, a los 15 das del mes de abril de 2011, se rene la
Sala I de la Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, a
efectos de resolver el recurso de apelacin interpuesto por el Defensor Oficial a fs.
204/238 de la presente, de la que
RESULTA:
I. Que a fs. 1 obra el decreto de determinacin de los hechos, en el que se
dispone que la investigacin tendr por objeto determinar si personas an no
identificadas y al menos en el perodo comprendido desde el 24 de noviembre
hasta el 7 de diciembre de 2010: 1) ocuparon aceras y calzada de la calle Portela,
entre Av. Castaares y Ana Mara Janer, aceras y calzada de la Av. Riestra entre
Av. Lafuente y Portela de esta ciudad, despojando mediante violencia, amenazas,
engaos, abuso de confianza o clandestinidad y/o turbando con violencia o
amenazas, la posesin o tenencia del GCBA, Corporacin Buenos Aires Sur SE y
toda la comunidad, 2) con motivo de la ocupacin sealada en el acpite que
precede, mediante violencia y amenazas turbaron la posesin o tenencia de los
damnificados Corporacin Buenos Aires Sur SE, Instituto Cultural Marianista,
Laboratorio Oncolgico Disprofarma y Asociacin Atltica Argentinos Juniors, en
relacin a sus respectivos predios, 3) ocuparon el tercio central de la manzana 5
de la Villa 3 ubicada entre las calles Laguna, Riestra, Ordoez y Martnez Castro
de esta ciudad, despojando mediante violencia o amenazas, la posesin o
tenencia del GCBA, Corporacin Buenos Aiers Sur SE y toda la comunidad. Al
menos tres de los responsables seran Jonathan Arancibia (alias los gomeros),
Nicols Fernndez (alias Nico), Ren Albarracn (alias Ren) y Diego Serrano, 4)
ocuparon el espacio pblico correspondiente a la Manzana 10 de Villa Los
Piletones de esta ciudad, despojando mediante violencia, amenazas, engaos
abuso de confianza o clandestinidad y/o turbando con violencia o amenazas, la

posesin o tenencia del GCBA, Corporacin Buenos Aires Sur SE y toda la

comunidad, 5) Todas estas ocupaciones fueron realizadas invadiendo los sitios
sealados mediante demarcaciones tipo loteo, construyendo viviendas precarias
con chapas, maderas y cartones. Tambin tendr por objeto determinar si
personas an no identificadas y al menos el da 3 de diciembre de 2010, en horas
de la noche: 1) Turbaron la posesin o tenencia del Instituto Cultural Marianista
mediante violencia y amenazas, al ocupar la vereda de la Av. Lafuente, donde se
encuentra situado el referido instituto, dificultando el ingreso de las personas que
concurren al mismo, mediante la construccin de viviendas precarias, 2) realizaron
agujeros en el paredn del Instituto Cultural Marianista situado sobre la Av. Riestra
y los atravesaron dichos agujeros con maderas provocando asimismo un
debilitamiento general de la estructura del muro del Instituto.
II. Que a fs. 2/7 obra una solicitud de allanamiento impetrada por el Ministerio
Publico Fiscal a efectos de que previa citacin de los Ministros de Ambiente y
Espacio Pblico, y Desarrollo Social del GCBA, los damnificados, representantes
de los ocupantes si existieren, la asesora tutelar y la Defensa Oficial, y de no
arribarse a una solucin alternativa de conflicto se libre orden de allanamiento,
desocupacin y restitucin de los espacios pblicos que se detallan en el escrito.
Peticiona que la medida sea delegada en el Jefe de la Polica Federal Argentina
con facultad de sustituir, dando intervencin a diversas reas all descriptas, bajo
apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia y que una vez restituidos
se ordene al GCBA, a la Polica Federal y a la Metropolitana, en la rbita de sus
respectivas competencias, velar por el resguardo de los espacios pblicos y
privados citados a efectos de evitar nuevas ocupaciones y turbaciones.
III. Que a fs. 8/13 y con fecha 9 de diciembre de 2010, la titular del Juzgado Nro
16, Dra. Claudia Alvaro resuelve: 1) no aceptar la competencia en razn del turno
para entender en los hechos individualizados en el apartado I, puntos 3 y 4 de los
considerados y poner en conocimiento de los mismos a la titular del Juzgado nro
26, 2) no hacer lugar a la solicitud del Sr. Fiscal de llevar a delante una instancia
de solucin alternativa al conflicto por parte del Tribunal y devolver las actuaciones
para que su titular disponga la convocatoria, 3) tener presente el pedido de la
asesora tutelar (que se encuentra en copia a fs. 14 y 15).
IV-. Que a fs. 18/20 el titular de la Defensora Oficial Nro 11, Dr. Javier De La
Fuente solicita que previo a la adopcin de cualquier medida de coercin se
convoque a una audiencia a efectos de ejercer el derecho a ser odo, y discutir
oralmente la procedencia de la medida. A fs. 22 Blanca Barros designa al Dr. De
La Fuente como su defensor.

V.- Que a fs. 25/26 obra copia de la ampliacin de determinacin del objeto de la
investigacin preparatoria. En el mismo acto se tiene por querellante a Mateo
Toms Martnez, en representacin del Instituto Cultural Marianista, pero luego a
fs. 30 la Fiscala dispone el desglose de los presuntos daos sufridos por el
mencionado Instituto para su tramitacin por separado de la presente causa.
VI.- Que a fs. 34/36vta. obra la ampliacin de determinacin del objeto de la IPP
donde se determinan las posibles responsabilidades de distintas personas que all
se identifican (y que surgen de los censos elaborados por el BAP, obrantes en
copia a fs. 155/202 del legajo de prueba).
VII.- Que a fs. 39/41 se presentan Claudia Scarlata y Nicols Cura, letrados
apoderados de la Procuracin General de la CABA, solicitando el inmediato
desalojo y restitucin del predio individualizado como Riestra desde Lafuente
hasta Portela y Portela desde Castaares hasta Ana Mara Janer, conforme art.
335 CPP.
VIII.- Que a fs. 42/44 obra una nueva ampliacin de determinacin del objeto de la
IPP, con fecha 7 de enero de 2011, que establece que tendr por objeto
determinar: 1) si al menos entre el 24 y el 27 de noviembre de 2010 en horas de la
noche, las siguientes personas, que all se identifican, todas mayores de edad,
ocuparon ilegtimamente, utilizando como medio la violencia y la clandestinidad,
las aceras y calzadas de la calle Riestra desde Av. Lafuente hasta la calle Portela
de esta ciudad, invadiendo el espacio pblico sealado con fines de permanecer
en el lugar, realizando un loteo de dicho espacio y rompiendo mediante
perforaciones el pavimento, como as tambin paredes y alambrados de los
predios del Instituto Cultural Marianista y Asociacin Atltica Argentinos Juniors, a
los fines de atravesar viguetas, tirantes y otros elementos y comenzar la
construccin de viviendas precarias con chapas, maderas, plsticos y cartones,
para luego ingresar enseres, colchones, efectos personales y materiales,
despojando de esta manena a la CABA de la posesin del bien y de la posibilidad
de ejercer cualquier derecho real sobre ste, 2) Si al menos entre el 24 y el 27 de
noviembre de 2010 en horas de la noche, las personas que all se identifican,
todas mayores de edad, ocuparon ilegtimamente, utilizando como medio la
violencia y la clandestinidad, las aceras y calzadas de la calle Portela desde Av.
Castaares hasta Riestra de esta ciudad, invadiendo el espacio pblico sealado
con fines de permanecer en el lugar, realizando un loteo de dicho espacio y
rompiendo mediante perforaciones el pavimento, como as tambin paredes y
alambrados del predio de la Asociacin Atltica Argentinos Juniors, a los fines de
atravesar viguetas, tirantes y otros elementos y comenzar la construccin de
viviendas precarias con chapas, maderas, plsticos y cartones, para luego
ingresar enseres, colchones, efectos personales y materiales, despojando de esta

manera a la CABA de la posesin del bien y de la posibilidad de ejercer cualquier

derecho real sobre ste, 3) si al menos entre el 24 y el 27 de noviembre de 2010
en horas de la noche, las personas que all se identifican, todas mayores de edad,
utilizando la violencia y la clandestinidad, las aceras y calzadas de la calle Portela
desde Riestra hasta Ana Mara Janer de esta ciudad, invadiendo el espacio
pblico sealado con fines de permanecer en el lugar, realizando un loteo de dicho
espacio y rompiendo mediante perforaciones el pavimento, como as tambin
paredes y alambrados de los predios de Instituto Cultural Marianista, Club DAOM
y Club de la Fuerza Area, a los fines de atravesar viguetas, tirantes y otros
elementos y comenzar la construccin de viviendas precarias con chapas,
maderas, plsticos, cartones, ladrillos, para luego ingresar enseres, colchones,
efectos personales y materiales, despojando de esta manera a la CABA de la
posesin del bien y de la posibilidad de ejercer cualquier derecho real sobre ste.
Las conductas mencionadas constituyen "prima facie" el delito de usurpacin
previsto por el art. 181 inc. 1 CP.
IX.- Que a fs. 46/47 el funcionario a cargo de la Fiscala nro 2 dispone diversos
actos de investigacin.
X.- Que a fs. 48 el MPF dispone la celebracin de audiencia a tenor del art. 161
CPP, y a fs. 49 revoca dicha decisin por encontrarse pendiente para su
produccin medidas probatorias insuperables para la efectiva determinacin de
cada uno de los autores y su responsabilidad material de los hechos que se
investigan.
XI.- Que a fs. 51 el fiscal tiene por designado al Dr. De La Fuente como defensor
de Miguel Agel Guariz, Rosa Mabel Duarte y Ramn Ojeda.
XII.- Que a fs. 53/61 el ministerio pblico fiscal solicita una nueva orden de
allamiento desocupacin y restitucin de los siguientes predios: 1) aceras y
calzada de la calle Riestra, desde Lafuente hasta Portela, 2) Aceras y calzada de
la calle Portela, desde Av. Castaares hasta Riestra. A su vez a fs. 62 solicita a la
Sra. Magistrada, que en caso de que resuelva favorablemente el pedido, se
suspenda la medida hasta tanto se coordine operativamente con la totalidad de los
organismos cuya intervencin en el procedimiento se solicitara, devolviendo en
consecuencia la a quo el legajo a la fiscala interviniente segn consta a fs. 63.
XIII.- Que a fs. 65 obra copia de la constancia del MPF que informa que el
9/2/2011 se celebr una reunin en el Ministerio de Seguridad de la Nacin con la
presencia de la Secretaria de Seguridad, el Fiscal Gral Adjunto Dr. Cevasco, la
Fiscal de Cmara, Dra. Guagnino, los fiscales Barcia y Salomone, as como
diversos funcionarios del MPF, el superintendente de seguridad de la Polica

Metropolitana, el Comisario a cargo del Departamento de Orden Pblico de la

Polica Federal, y funcionarios del Ministerio de Accin Social de la CABA.
XIV. Que a fs. 66 el funcionario a cargo de la Fiscala de grado interviniente solicita
nuevamente la medida incoada a fs. 53/61 a cuyos fundamentos se remite, y a fs.
67 dispone la reserva de las actuaciones especficamente en lo referente a la
medida sealada y las de ellas derivadas conforme art. 102 CPP.
XV.- Que a fs. 74/82 la Sra. Magistrada de grado, resuelve: 1) no hacer lugar a lo
solicitado por el Sr. Defensor Oficial Dr. Javier De la Fuente, 2) no dar intervencin
a la Asesora Tutelar; 3) Disponer el libramiento de una orden a favor de los Sres.
Fiscales, Dres. Luis Cevasco, Claudia Barcia y Sebastin Salomone a fin de que
personalmente, o a travs de la Polica Metropolitana y/o Polica Federal y/o
Gendarmera que ellos designen al efecto, se proceda el da lunes 21 de febrero
de 2011, en el horario de 7
a 19 horas, al allanamiento y liberacin del espacio pblico de casillas precarias y
construcciones que sean utilizadas como vivienda, como asimismo el retiro de la
totalidad de los efectos y elementos que ocupen las aceras y calzadas de la calle
Riestra, desde Lafuente hasta Portela, y aceras y calzadas de la calle Portela,
desde Av. Castaares hasta Riestra. Asimismo, se deber proceder a la
identificacin y desalojo de las personas que residen en dicho espacio pblico y a
la restitucin de los espacios pblicos a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. El
procedimiento deber ser llevado a cabo por los efectivos de la Polica
Metropolitana y/o Polica Federal y/o de Gendarmera, que los Sres. Fiscales
determinen necesarios para garantizar el mismo, evitando que gente de los barrios
linderos ocupe las casillas abandonadas durante su transcurso, y cumpliendo los
diversos requisitos en cuanto a la instrumentacin del desalojo que enumera.
Asimismo, la Sra. Jueza ordena la intervencin de diversas reas del GCBA, bajo
apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia. Finalmente en el punto 4)
del resolutorio, la Magistrada resuelve no hacer lugar al pedido del Ministerio
Pblico de ordenar al GCBA, la Polica Federal y la Polica Metropolitana de velar
por el resguardo de las aceras y calzadas de la calle Riestra desde Lafuente hasta
Portela y Portela desde Av. Castaares hasta Riestra. XVI.- Que a fs. 85 los
fiscales Barcia, Salomone (interino) y Cevasco delegan la ejecucin de la orden de
allanamiento en el Jefe de la Polica Metropolitana y /o personal que al efecto
designe, coordinando el operativo con los organismos mencionados en la orden.
Tambin requieren del Jefe de la Polica Federal, que disponga lo necesario para
que personal policial acordone la zona en la que se llevar a cabo la medida
ordenada, a efectos de evitar que gente de los barrios linderos ocupe las casillas
abandonadas durante el transcurso del operativo.

XVII.- Que a fs. 88/89, la Sra. Ministra de Seguridad de la Nacin, Dra. Nilda Garr
informa al Sr. Fiscal Gral. Adjunto de la Ciudad que la Polica Federal no realizar
las tareas requeridas en la presente por cuanto la investigacin y el juzgamiento
del delito de usurpacin, con excepcin de la jurisdiccin federal, es competencia
en la ciudad de Buenos Aires del Ministerio Pblico y el Poder Judicial locales, y
es principio que la funcin policial auxiliar a la funcin jurisdiccional a cargo de los
jueces de la Ciudad de Buenos Aires sea llevada a cabo por el rgano natural que
las leyes de la Ciudad han constituido y programado para ello: la Polica
Metropolitana (ley 2894). Entiende que con esa lgica institucional, jurdica y
competencial debe operativizarse la orden de desalojo dispuesta por la jueza de la
causa, pues a su criterio, la intervencin de la Polica Federal o Gendarmera es
subsidiaria y luego de agotadas todas las posibilidades operativas de la Polica
Metropolitana, que es el rgano natural para actuar como auxiliar de la Justicia
local.
XVIII.- Que a fs. 98/99, el Jefe de la Polica Metropolitana, Eugenio Burzaco,
informa que desde un primer momento los representantes de la fuerza federal
expresaron su voluntad de colaborar y coordinar su actuacin, pero manifestaron
inconvenientes relacionados con la dificultad de poder armar un servicio acorde al
requerimiento efectuado. Tambin seala que la fuerza a su cargo no posee los
recursos humanos ni materiales como para llevar a cabo unilateralmente el
allanamiento y desalojo encomendados y a la vez garantizar la seguridad posterior
y evitar futuras intromisiones.
XIX.- Que a fs.101, el Dr. Cevasco y el Dr. Salomone, disponen remitir la
respuesta de la Dra. Garre al Fiscal General y a la Jueza de grado. Asimismo
encomiendan al Jefe de la Polica Metropolitana la realizacin de tareas de
investigacin, a fin de que se determine quienes fueron los organizadores de la
ocupacin de las aceras de las calles Portela y Riestra aqu investigadas, dejando
sin efecto la reserva de actuaciones decretada previamente.
XX.- Que a fs. 104/203 obra copia del Informe de la Defensora General sobre el
Asentamiento La Veredita, que contiene, entre otras cosas, un relevamiento de
los habitantes y de las condiciones de salubridad de la poblacin que vive en el
asentamiento investigado en autos.
XXI.- Que a fs. 204/238 consta el recurso de apelacin interpuesto por el Defensor
Oficial contra la resolucin de la Sra. Juez de fecha 18/2/2011, solicitando su
revocacin y efectuando reserva de recurrir ante el TSJ y del caso federal, para un
eventual decisorio adverso. Asimismo solicita la urgente suspensin del desalojo
hasta tanto la resolucin adquiera firmeza y adjunta prueba. Luego de hacer un
relato de los antecedentes del caso, seala que el recurso es admisible pues la

decisin causa un gravamen irreparable a sus defendidos, en tanto el allanamiento

y desalojo supondr que innumerables familias deban abandonar sus viviendas y
quedar, en muchos casos, en situacin de calle, sin un lugar en el que vivir.
En primer lugar, la defensa plantea la inconstitucionalidad del art. 335 ltimo
prrafo del CPP, pues al ordenar la restitucin del inmueble mientras tramita el
proceso penal, antes de la sentencia definitiva, desconoce abiertamente el estado
de inocencia de todo imputado y al mismo tiempo, abandona manifiestamente los
principios que rigen las medidas cautelares en el marco del proceso penal, pues
no tiene por objeto asegurar los fines del proceso ni evitar peligros procesales,
sino que lisa y llanamente impone una sancin anticipada. Resulta ilegtima toda
medida que a ttulo de precaucin signifique lo mismo que la sentencia de
condena tal como lo establece el art. 335 CPP.
En segundo trmino, postula la violacin del derecho de defensa en juicio, pues la
decisin de la Magistrada fue tomada de manera sorpresiva, omitiendo dar
intervencin a la defensa, pese a que oportunamente se haba requerido la
celebracin de una audiencia previa a la aplicacin del art. 335 CPP. Aqu seala
que por mas que dicha norma no lo exija expresamente (argumento de la
Magistrada para no realizar la audiencia), la necesidad de su realizacin es una
consecuencia necesaria del derecho de defensa de sus prohijados procesales y
de su derecho a ser odos. Entiende que una medida de coercin con
consecuencias tan gravosas no puede ser dispuesta sin escuchar previamente al
imputado y su defensa. Tambin critica la afirmacin de la Magistrada en el
sentido de que dar intervencin previa a la defensa podra afectar el resultado de
la medida. Al respecto manifiesta que el art. 108 CPP establece que el
allanamiento puede ser dispuesto para recabar material probatorio relacionado
con el hecho, materializar la aprehensin del imputado o cuando fuere necesario
para la aplicacin de alguna medida precautoria. Como en el caso la medida se
ordena en relacin al tercer supuesto, es evidente que dicho acto jams podra
frustrarse por la participacin previa del imputado y su defensa, salvo que,
precisamente, lo que se pretenda sea evitar la discusin de todos aquellos
argumentos que puedan resultar contrarios a la pretensin del Ministerio Pblico
Fiscal. Adicionalmente seala que la Jueza dispone expresamente que se de
intervencin a numerosos organismos del GCBA, pero pese a ello se omite toda
participacin de un actor fundamental en el proceso, como es la defensa. Por
consiguiente plantea la nulidad de la orden de allanamiento de conformidad con lo
previsto en el art 72 inc 3 CPP.
En tercer lugar, la Defensa considera que resulta manifiesto que en el presente
caso no se encuentran reunidos los requisitos tpicos del art. 181 inc. 1 CP, lo que
tambin torna absolutamente improcedente la medida dispuesta. As considera

que se trata de bienes de dominio pblico que no pueden ser objeto de posesin o
tenencia pues todas las constancias acompaadas al legajo indican que el
asentamiento se encuentra sobre las veredas y algunos sectores de las calles,
pero no sobre terrenos o viviendas. Conforme art. 2340 inc. 7 CC, dichos bienes
se encuentran fuera del comercio. Si no puede haber posesin o tenencia del bien
mal puede haber usurpacin en los trminos del art. 181 inc. 1 CP. Explica que a
travs de este delito se protege el ejercicio de una relacin real con el inmueble, y
que la accin tpica consiste en despojar al sujeto pasivo de la posesin,
tenencia o del ejercicio de un derecho real constituido sobre el inmueble, lo que
presupone que exista un bien inmueble que pueda ser objeto de posesin (art.
2351 CC), tenencia (art. 2352 CC), o del ejercicio de un derecho real (arts. 2948,
2807, 2948, 2970 y 3239). Agrega que en el caso de la propiedad pblica es
evidente que el Estado ya cuenta con suficientes mecanismos para su debido
resguardo, en el sentido de que no se precisa acudir al derecho penal para evitar
la ocupacin ilegal de espacios pblicos.
Aade que an cuando se considere que las calles y veredas constituyen bienes
inmuebles que pueden ser objeto del delito, en el caso, la ocupacin de los
espacios pblicos no se llev a cabo utilizando alguno de los medios tpicos
previstos por el art. 181 CP. La Jueza de grado consider que el delito se haba
cometido mediante el uso de violencia, pues ello qued demostrado por las
perforaciones que se realizaron tanto sobre el pavimento como en las paredes y
los alambrados, mediante la colocacin de viguetas, tirantes y otros elementos.
Sin embargo, a criterio de la defensa cuando el legislador emplea el trmino
violencia se debe entender que solo se refiere a los casos en que se emplea una
energa fsica contra una persona. Cit jurisprudencia de la Sala III y de una Sala
de feria.
Agrega que an cuando se entienda que el delito de usurpacin se configura no
slo con el uso de violencia contra las personas sino tambin mediante fuerza en
las cosas, es claro que en el presente caso tampoco se configura el medio tpico,
pues los lugares que han sido ocupados eran completamente abiertos y no tenan
ningn elemento que pudiera servir como instrumento de defensa (tal como una
cerradura, candado o puerta) y respecto del cual pueda ser ejercida la fuerza o
violencia a la que se alude en la imputacin. Que luego de instalados en dichos
espacios pblicos, hayan construido casillas, nada tiene que ver con la violencia
como medio tpico de la usurpacin. Tampoco podra alegarse la concurrencia de
las otras modalidades tpicas como la clandestinidad mencionada por el fiscal en
el ltimo decreto de determinacin de los hechos, sin dar mayor detalle de cmo
se habra configurado tal modalidad, y ellos es porque no existe posibilidad de
fundarla. En efecto, la cantidad de personas (200 personas en su mayora mujeres

y nios segn el testimonio del Subinspector Treccozzi) que llevaron a cabo la

ocupacin descarta de plano la clandestinidad; la ocupacin fue de veredas y
calles, es decir espacios pblicos que se encuentran sujetos al permanente control
y vigilancia de la autoridad; fue realizado en un tiempo considerable lo que insumi
tiempo nocturno pero tambin diurno. Seala que la propia modalidad que se
describe en la acusacin resulta contraria a la idea de clandestinidad y que
tampoco puede pasarse por alto el hecho que se trata de un asentamiento que ha
comenzado a construirse hace ya varios aos, que posiblemente se increment en
el ltimo tiempo pero que es de larga data y agrega que la construccin del
asentamiento fue realizada inclusive con la presencia de personal policial.
Finalmente seala que respecto de la presencia de amenazas, engao o abuso de
confianza, como formas tpicas de la usurpacin por despojo, no han sido siquiera
mencionadas por el Fiscal o la Magistrada de grado, y claramente no concurren en
autos
Como cuarto agravio seala que nos encontramos ante una problemtica
completamente distinta y absolutamente ajena a la competencia penal. Es
evidente que existe una ocupacin indebida de espacios pblicos (bienes de
dominio pblico) originada en la situacin de emergencia habitacional y de
extrema pobreza que padecen las personas cuyo desalojo se solicita. Considera
que en todo caso lo apropiado es que intervenga el fuero en lo contencioso
administrativo y tributario de la ciudad, conforme art. 12 LPA. Luego de citar la
Observacin General N 7 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas, destaca el informe elaborado por la Defensora
General que adjunta.
Sin perjuicio de todos los argumentos expuestos, el Dr. Defensor aade que
resulta llamativo que se haya ordenado una medida de extrema gravedad como la
peticionada, sin que surja expresamente que se haya intentado previamente una
instancia de mediacin o composicin. Tambin seala que la Magistrada en su
resolucin alude a que una gran cantidad de casillas se encontraran deshabitadas
y para ello se basa en un supuesto informe al que no tuvo acceso la defensa, pero
agrega que de todos modos ello no encuentra respaldo ni siquiera en el censo que
fue requerido por el propio Ministerio Pblico Fiscal y que fue realizado por el
Programa Buenos Aires Presente. Entiende que la propia fiscala orden la
realizacin de un censo pero luego pretende ignorar sus resultados.
XXII.- Que a fs. 243/246, el Dr. Walter Fernndez en su dictamen 93/FC/20110
solicita el rechazo del recurso de apelacin. Entiende que se trata de una
resolucin inapelable y que la defensa no logra explicar cual resulta ser el
gravamen irreparable del presente caso. Sin perjuicio de ello, seala que la
medida dispuesta fue suspendida porque no se encontraba garantizada la

seguridad para su eficaz realizacin, por lo que el agravio es abstracto, y que los
argumentos del defensor son de contenido ideolgico y no jurdico. En cuanto a la
inconstitucionalidad del art. 335 CPP refiere que la solicitud no fue interpuesta
oportunamente ante la Magistrada de grado, y que es ilgico pretender que se lo
convoque a una audiencia en los trminos del artculo mencionado para luego
plantear su inconstitucionalidad. Por otro lado afirma que no se ha vulnerado el
derecho de defensa y que los argumentos del recurso de apelacin solo
constituyen una mera discrepancia con lo resuelto por la a quo, destacando que el
recurso del Defensor General al que hace referencia fue rechazado por el Tribunal
Superior de Justicia. En quinto lugar menciona que las cuestiones de hecho y
prueba deben ser dirimidas oportunamente en el debate oral, y respecto de la
inexistencia de delito alegada no pueden ser tratadas en esta instancia porque
significara que la Cmara acte como tribunal originario.
XXIII. Que a fs. 246 la defensa oficial hace saber que con fecha 25 de febrero el
Sr. Defensor General, dio intervencin al Sr. Defensor General Adjunto respecto de
la solicitud de una instancia de dilogo, mediacin o composicin que pueda
brindar una solucin al conflicto que dio origen a la presente causa.
XXIV. Que a fs. 250/253 la defensa oficial contesta el traslado conferido y no
comparte los argumentos brindados por el Sr. Fiscal de Cmara, considerando
que la sentencia recurrida debe ser revocada.
XXV. Que a fs. 255 pasan los autos a estudio a estudio del Tribunal.
Los Dres. Elizabeth Marum, Marcelo P. Vzquez y Sergio Delgado dijeron:
PRIMERA CUESTION
El recurso de apelacin presentado resulta fundado y ha sido presentado en
tiempo y forma. En cuanto a la impugnabilidad objetiva, y contrariamente a lo
sostenido por el Sr. Fiscal de Cmara, es criterio de este Tribunal que las
decisiones que resuelven solicitudes de allanamiento en los trminos del art.
335CPP resultan susceptibles de revisin por recurso de apelacin en razn de la
posibilidad de irrogar un gravamen de difcil o imposible reparacin, art. 279 CPP
(Causas 21954-01-CC/08 NN Virrey Liniers 192 s/inf. art. 181 inc 1 CP, rta.
14/11/2008, nro 1885-00-CC/2010 Cerna Flores, Percy Roger y otros s/inf. art. 181
inc. 1 CP, rta. 3/09/2010, entre otras).
Por otra parte, tampoco asiste razn al Sr. Fiscal de Cmara cuando alega que el
agravio materia de anlisis deviene abstracto pues la medida dispuesta para el 18
de febrero se ha suspendido. Ello as pues la suspensin del allanamiento se
debi a razones operativas y no a una decisin de la Magistrada, quien por el

contrario entendi que estaban dadas las circunstancias para proceder en los
trminos del art. 335 CPP. Tngase presente que de todos modos, aunque no se
hubiera suspendido con anterioridad, la interposicin del recurso de apelacin de
la defensa habra generado el mismo efecto respecto de la efectivizacin de la
medida, conforme lo dispuesto por la Acordada 4/09.
Finalmente, tambin compartimos el criterio del Sr. Defensor Oficial en cuanto
afirma que el dictamen elaborado por el Sr. Fiscal de Cmara incluy frases en su
escrito que adems de impertinente, no encuentran ningn tipo de respaldo
como, por ejemplo, que el recurso constituya una disidencia ideolgica y no
jurdica o que en ningn momento se han desplegado argumentos orientados a
criticar los motivos de la resolucin, pues por el contrario el recurso de apelacin
se encuentra exhaustivamente fundamentado. Por todo lo expuesto, el recurso de
apelacin interpuesto por el Sr. Defensor Oficial a fs. 200/238 es formalmente
admisible.
Los Dres. Elizabeth Marum y Marcelo P. Vzquez dijeron:
SEGUNDA CUESTION
Admitido el recurso bajo examen, corresponde ingresar en el anlisis de las
agravios introducidos por el Sr. Defensor Oficial
I.- Planteo de inconstitucionalidad del art. 335 CPP
Como primer agravio, la defensa postula la inconstitucionalidad del art. 335 CPP
por tratarse dicha norma de una medida cautelar asimilable a una anticipacin de
pena. Ello as, pues considera que al ordenar la restitucin del inmueble mientras
tramita el proceso penal, antes de la sentencia definitiva, desconoce abiertamente
el estado de inocencia de todo imputado y al mismo tiempo, abandona
manifiestamente los principios que rigen las medidas cautelares en el marco del
proceso penal, pues no tiene por objeto asegurar los fines del proceso ni evitar
peligros procesales, sino que lisa y llanamente impone una sancin anticipada. En
sntesis afirma que esta disposicin legal permite afectar los derechos de los
imputados, sin ningn fin cautelar, pues se pretende aplicar con independencia de
que exista algn riesgo procesal que impida cumplir con los fines del proceso
penal.
Por su parte el Sr. Fiscal ante esta Cmara considera que dicho planteo no fue
presentado en la primer oportunidad procesal que tuvo la defensa, pues el Sr.
Defensor solicit ante la Juez a quo la fijacin de una audiencia para el caso de
que se dispusiera la aplicacin del art. 335 CPP, sin cuestionar all la

constitucionalidad de la norma en cuestin. Por consiguiente, entiende que

precluy su oportunidad para plantearla.
Sin embargo, se desprende de la lectura de las actuaciones que la primera
oportunidad procesal para plantear la inconstitucionalidad de la norma de
referencia ha sido el recurso de apelacin donde ha sido incoada. Ello as del
escrito al que hace referencia el Sr. Fiscal solo pretenda la fijacin de una
audiencia, y en la que, tal como afirma el Dr. De La Fuente, podra haber realizado
el planteo en forma oral.
Aclarado ello, corresponde sealar que este Tribunal ya se ha pronunciado sobre
la constitucionalidad del art. 335 CPP (Causas 26839-01-CC/10 Torres, Hctor
s/inf. art. 181 inc. 1 CP, rta. 1/11/2010; 1885-00-CC/2010 Cerna Flores, Percy
Roger y otros s/inf. Art. 181 inc. 1 CP, rta. 2/09/2010, entre otras).
Al respecto, cabe expresar que la medida cautelar que trae el art. 335 CPP, en
paridad con otras medidas precautorias de carcter procesal, tiene por objeto
evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien lo solicita, ello es la proteccin
anticipada de los derechos que se invocan. Por otro lado, el lanzamiento slo tiene
el fin de hacer cesar los efectos del delito de usurpacin respecto del cual debe
concurrir verosimilitud en su comisin.
En este sentido, se ha dicho, refirindose a un artculo similar en la normativa
procesal nacional, que el art. 238 bis del CPPN tiene naturaleza de medida
cautelar destinada a proveer una herramienta al juez penal para poner trmino a
los efectos del delito sin necesidad de dilatar el reintegro hasta el dictado del
procesamiento por usurpacin (CNCy C, sala IV, C.24813 Alvarez de Olivera,
Lucas, rta. 26/10/04); y que (l)a restitucin del bien al denunciante no vulnera el
estado de inocencia de quien resulta imputado en el proceso, siempre que resulta
de dismil tratamiento la investigacin relacionada con la posible participacin
criminal por un lado- y lo concerniente al derecho a la propiedad por el otro-,
que es en definitiva el bien jurdico tutelado por la norma (CNCyC, Sala VII,
C.32945 Quiroga, Norma B., rta. 9/11/07).
Asimismo, resulta difcil advertir como la restitucin del bien inmueble en cuestin
que es un bien de dominio pblico, resulte asimilable a una sancin impuesta a los
ocupantes de dicho bien que, indudablemente gozan de la presuncin que se
deriva del art. 18 CN.
En efecto, si tal como propone Zaffaroni (conf. Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho
Penal Parte General, ed. Ediar, Bs. As-, 2000, pag. 876), se entiende por
sancin la privacin a una persona de un derecho (v.gr: la sancin de prisin priva
de la libertad, la de multa de la propiedad, la inhabilitacin del ejercicio de ciertos

derechos) no se advierte cmo el desalojo de personas de un inmueble que

constituye un bien de dominio pblico, podra entraar tal situacin.
Tngase presente que ni siquiera el derecho real de tenencia ha sido alegado por
los ocupantes quienes, por el contrario, reconocen que el bien es de dominio
pblico del Estado, de modo tal que no es posible identificar el derecho que
resultara objeto de privacin y que, a criterio de la defensa, configurara la
sancin anticipada.
En este punto cobra relevancia lo afirmado por la Sra. Juez Ana Mara Conde en el
precedente NN (Yerbal 2635) s/inf. art. 181 CP (Expte TSJ 6895/09, rta.
12/07/2010), en cuanto a que (e)l hecho de que el Estado reconozca el derecho a
la vivienda no significa que pueda permitirse la continuidad de una apropiacin
irregular.
A mayor abundamiento, se sostiene que cuando se trata de recuperar la cosa
mueble por parte del poseedor, puede no existir mayor inconveniente, porque todo
consistir en perseguir al ladrn que huye, y mediante el ejercicio de fuerza,
quitarle la cosa que hurt o rob. De cualquier forma, cuando ello ocurra, la
situacin se hallar comprendida dentro de lo que es la flagrancia. Pero eso no
ocurre en los inmuebles, porque la usurpacin supone, en todo caso, que al
poseedor hay que sacarlo de la cosa y no sacarle la cosa como ocurre en el hurto.
Y en esto puede radicar el problema, porque el art. 2470 dice nada ms que lo que
dice, de lo cual puede resultar que se intrprete que quien es despojado de su
inmueble, no lo pueda recuperar sino por medio de un juicio civil. Esto nos parece
un tanto excesivo, porque el propietario estara condenado a dejar su casa con
moradores para que lo defiendan, que es precisamente lo que ocurre con las
casas de fin de semana o de veraneo.Despus de tanto, y tanto tiempo, la ley
25324 ha dispuesto que esa medida de carcter procesal debe disponerse. Y
cuando los cdigos procesales no la contengan de manera expresa, debe
interpretarse que, en todo caso, esa medida debe ser dispuesta como un medio
para hacer cesar de inmediato, los efectos que se han producido con motivo de la
comisin del delito contra la propiedad (Laje Anaya, Justo Usurpacin de
inmuebles y usurpacin de aguas. Apropiacin de cosa perdida, Alveroni
Ediciones, 2005, pgina 9).
II.- Agravio referido a la violacin de la defensa en juicio
En este punto la defensa plantea la nulidad de la resolucin de la Magistrada de
grado por haberse vulnerado el derecho de defensa en juicio en tanto se omiti
darle intervencin previo al dictado de la misma, cuando explcitamente se haba
solicitado la realizacin de una audiencia a efectos de debatir sobre la posibilidad
de aplicar el art. 335 CPP en autos. El Dr. De la Fuente seala que por ms que la

norma de referencia no lo exija expresamente, argumento utilizado por la

Magistrada para rechazar su realizacin, el derecho constitucional a ser odo,
integrante del derecho de defensa as lo exige. Tambin critica la afirmacin de la
Jueza en el sentido que dar intervencin previa a la defensa podra afectar el
resultado de la medida.
Al respecto, cabe recordar la postura que ha venido sosteniendo esta Sala en
numerosos precedentes en materia de nulidades, al considerar que la declaracin
de invalidez posee carcter excepcional y que priman los principios de
conservacin y trascendencia de los actos procesales. A partir de lo expresado, es
dable afirmar que la nulidad slo resultara procedente de advertirse algn vicio
sustancial o la afectacin de garantas constitucionales.
En este sentido, la Cmara Nacional de Casacin Penal ha expresado: "...para
declarar la nulidad de un acto procesal es necesario cumplir con ciertos requisitos,
entre ellos, la demostracin (carga especfica) por parte de quien la alega, de un
lado, del perjuicio concreto e irreparable que le ocasiona el acto, a su entender
viciado y que no puede subsanarse sino con el acogimiento de la sancin y, por
otro, del inters o provecho que le ocasionara tal declaracin (principio de
trascendencia) ... (CNCP, Sala II, Reg. n 7423.2 Magarzo, Walter y otra
s/recurso de casacin e inconstitucionalidad, rta. el 14/3/2005), pues lo contrario
conllevara al dictado de la nulidad por la nulidad misma, lo que resulta inaceptable
en el mbito del derecho procesal.
Por tanto, para que un acto sea alcanzado por la declaracin de invalidez debe
haber conculcado algn derecho, causando un perjuicio efectivo. Pues las
nulidades de los actos procesales, adems de constituir un remedio extremo, slo
proceden cuando, de la violacin de las formalidades que la ley establece, derive
un perjuicio real y concreto para la parte que lo invoca, pero no cuando se postula
en el solo inters de la ley o por meras cuestiones formales. Ello pues, ... la
nulidad por vicios formales carece de existencia autnoma, dado el carcter
accesorio e instrumental del derecho procesal; exige como presupuesto esencial,
que el acto impugnado tenga trascendencia sobre la garanta de defensa en juicio
o se traduzca en la restriccin de algn otro derecho... (CSJN, Bianchi, Guillermo
Oscar s/defraudacin, rta. el 27/6/2002).
Aclarado ello, se advierte que la falta de realizacin de la audiencia solicitada que
no se encuentra prevista en la normativa procesal aplicable al caso, tal como
seala la Judicante, no ha generado vulneracin de garanta constitucional alguna
y su declaracin en esta instancia solo implicara la nulidad por la nulidad misma.
Ntese en tal sentido que la medida an no se ha efectivizado y el defensor ha
podido realizar los planteos que consider atinentes a su ministerio.

En efecto, al igual que otras medidas cautelares, el legislador ha entendido en

este caso, que la decisin no requiere de la realizacin previa de una audiencia.
As el art. 335 CPP establece que el juez a pedido del/la damnificado, podr
disponer provisionalmente el inmediato reintegro de la posesin o tenencia del
inmueble cuando el derecho invocado fuera verosmil, a diferencia de lo que
ocurre con otras medidas en las que s la prevn.
Ello no impide, sin embargo, que el juez si lo considere atinente, segn las
circunstancias del caso, fije la realizacin de dicho acto procesal, mas su
ausencia, per se, no constituye una causal de nulidad.
Teniendo en cuenta entonces la normativa de forma vigente, la Magistrada de
grado rechaz la solicitud de audiencia de la defensa y fij la medida cautelar
dispuesta en autos en los trminos legales estipulados.
Cabe agregar que en los casos de flagrancia, el Estado se encuentra habilitado
para resistir una ocupacin que afecte el derecho de propiedad y la posesin de
bienes dominicales. De modo tal que, la preservacin del bien jurdico recae
primariamente en la polica y, ms luego, y de inmediato en las autoridades
judiciales intervinientes, que deben evitar la consumacin del delito y/o la
consolidacin de la ocupacin ilegtima.
Por los argumentos expuestos, el planteo de nulidad en los trminos del art. 72
CPP incoado por la defensa tambin habr de ser rechazado.
III.- Agravios referidos a la inexistencia de usurpacin
En este punto la defensa considera que resulta manifiesto que en el presente caso
no se encuentran reunidos los requisitos tpicos del art. 181 inc. 1 CP,
circunstancia que torna absolutamente improcedente la medida dispuesta.
Por su parte, el Sr. Fiscal de Cmara consider en su dictamen que las distintas
cuestiones de hecho y prueba esgrimidas durante todo el recurso, deben ser
ventiladas oportunamente en el debate oral, y no analizadas en esta etapa del
proceso, agregando que respecto de la inexistencia de delito, no puede ser
tratada en esta instancia ya que significara que esta cmara acte como
competencia originaria siendo que la misma se encuentra constreido (sic) su
actuacin exclusivamente como Tribunal de alzada.
Ahora bien, para la procedencia de cualquier medida cautelar, el juez debe
verificar la verosimilitud del hecho ilcito investigado (Causa 24002-CC/07,
Sanoguera, Diego Lorenzo s/inf. 189 bis CP, rta. 17/09/07, entre muchas otras). Va
de suyo que el agravio referido a la inexistencia de dicha verosimilitud debe ser
analizado en esta instancia, pues de prosperar el planteo de la defensa, la medida

dispuesta por la a quo debera ser revocada. Del mismo modo tambin deben
concurrir la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora.
Atento los diversos agravios que efecta la defensa respecto de la interpretacin
del art. 181 inc. 1 CP en el caso concreto se proceder a analizarlos por separado
para una mejor comprensin
a) Bienes de dominio pblico
En este punto plantea la Defensa que en la presente se cuestiona la ocupacin de
bienes de dominio pblico los que no pueden ser objeto de posesin ni tenencia
pues se encuentran fuera del comercio (de acuerdo al rgimen establecido en el
Cdigo Civil). As refiere que lo que define a un bien del dominio pblico es su
afectacin al uso pblico directo o indirecto, que no pueden ser objeto de
propiedad ni posesin por parte de los particulares, ni su titularidad puede ser
transferida. Por otra parte, seala que el dominio pblico no se atribuye al Estado
sino al pueblo representado por el Estado-. Sin embargo no puede admitirse que
se trate de un derecho de propiedad del Estado pues el ttulo de adquisicin puede
ser de derecho privado pero el rgimen de uso pblico no lo es. La propiedad que
les corresponda no puede ser, ni es la del tipo privada, sino una propiedad pblica
lo que se relaciona con la ndole de los medios de tutela de esos bienes, para lo
que corresponde aplicar el procedimiento administrativo de tutela directa o
autotutela. Por tanto, y teniendo en cuenta que la accin tpica del delito de
usurpacin consiste en despojar al sujeto pasivo de la posesin, tenencia o del
ejercicio de un derecho real constituido sobre el inmueble, ello presupone que
exista un bien inmueble que pueda ser objeto de posesin, tenencia o del ejercicio
de un derecho real; y en el caso se trata de bienes de dominio pblico que se
encuentran expresamente excluidos del rgimen de la posesin y la tenencia, por
lo que es ms que evidente que bajo ningn punto de vista puede configurarse el
delito imputado. En sntesis, seala que no existe ni puede existir una posesin o
tenencia previa en los bienes de dominio pblico y tampoco puede haber despojo
pues el particular o imputado nunca puede adquirir la posesin. Por otra parte,
afirma que si la proteccin penal de las cosas inmuebles de propiedad privada es
limitada, con mayor razn se debe restringir la intervencin penal cuando
simplemente se trata de una indebida ocupacin de espacios pblicos, es decir, de
bienes que pertenecen al dominio del estado.
Sintetizados brevemente los agravios, cabe recordar que la norma cuya presunta
violacin se encuentra en cuestin es la dispuesta en el art. 181 CP que reprime a
quien por violencias, amenazas, engaos, abusos de confianza o
clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesin o tenencia de
un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre l, sea que el

despojo se produzca invadiendo el inmueble, mantenindose en l o expulsando a

los ocupantes
Ello as, y de los presentes actuados surge que al determinar el objeto de la
investigacin preparatoria el titular de la accin dispuso que la investigacin de la
presente se circunscribe a investigar el presunto despojo mediante la ocupacin
ilegtima de las aceras y calzadas de la calle Riestra desde Av. Lafuente hasta
Portela, de la calle Portela desde Av. Castaares hasta Riestra y de la calle Portela
desde Riestra hasta Ana Mara Janer de esta ciudad (fs. 42/44), y especficamente
solicit se libre orden de allanamiento a fin de que se proceda a la liberacin del
espacio pblico y la restitucin de los espacios a la CABA respecto de las aceras y
calzada de la calle Riestra desde Lafuente hasta Portela y de la calle Portela
desde Av. Castaares hasta Riestra (fs. 53/61).
Es decir, los bienes presuntamente usurpados y cuya desocupacin y restitucin
solicitan los representantes de Ministerio Pblico Fiscal, son calles y veredas de
esta ciudad, los que constituyen los medios de vialidad urbana afectados al uso
pblico y por eso forman parte del dominio pblico municipal (Alberto J. BueresElena I. Highton, Cdigo civil y normas complementarias. Anlisis doctrinal y
jurisprudencial- Tomo 5 A Derechos reales, Ed. Hammurabi, pg 105).
Seala Marienhoff que la CSJN se inclina por la tesis que tiene al Estado como
titular del dominio pblico, al sealar que para la afectacin eficaz de una cosa al
dominio pblico se requiere que dicha cosa se halle en el patrimonio del poder
pblico (T. 146:304 y 314; T. 182:376 y 380); no obstante el autor sostiene que el
sujeto del dominio pblico es el pueblo mientras que el Estado acta en su
nombre, sustentado en que no puede interpretarse literalmente el artculo 2340 del
Cdigo Civil, entre otras cosas por su contradiccin con el artculo 2644 del mismo
ordenamiento.
Entre otras razones, en la medida que el Estado es la conjuncin de territorio y
pueblo, no puede sino concluirse que es ste el titular del dominio pblico, an
cuando sean sus representantes quienes lo administren. Sobre la base de esta
teora, slo son bienes de dominio pblico los afectados al uso directo de la
colectividad, a diferencia de los bienes patrimoniales del Estado afectados al uso
indirecto, sobre los cuales es el Estado quien posee un derecho subjetivo
(Marienhoff Miguel S, Tratado de derecho administrativo- Tomo V, Ed. Lexis
Nexis, 4 edicin, pgina 73/74).
Est fuera de toda duda que las calles, ros y los parques, entre otras, son bienes
dominicales porque satisfacen las necesidades pblicas y el derecho a esos
bienes se manifiesta por el uso de todos, ello sobre la base del principio de
igualdad. Todos tenemos derecho al uso y goce de los bienes pblicos, los que no

pueden ser considerados res nullius que permita su apropiacin por cualquier
persona (ob. ci.t, pag. 57).
En consecuencia, existe un verdadero derecho de propiedad de los bienes de
dominio pblico, que tiene un contenido diferente a la propiedad de derecho
privado ya que no pueden utilizarse de cualquier forma, sino conforme los
principios del derecho administrativo. Esto es, el pueblo, como titular del dominio
pblico, puede utilizar libremente los bienes que lo constituyan, en tanto se trate
de realizar los usos comunes o generales (ob.cit., pag. 82).
Es evidente entonces que si las calles son bienes de dominio pblico y, como tal,
todos los habitantes son titulares del derecho de uso comn, en modo alguno
pueden uno o ms de ellos arrogarse un poder sobre esos bienes que restrinja el
derecho de los dems.
En la misma lnea, en el conocido caso Acumar, el Juez Federal de Quilmes que
acta como delegado de la CSJN, dispuso el 21 de julio de 2010 el allanamiento
para remover todos los obstculos que se ubican sobre el camino de sirga y la
entrega de ste al Estado para evitar nuevas usurpaciones, en funcin de los
objetivos establecidos por el mximo Tribunal en su sentencia vinculados a la
recuperacin de los espacios pblicos, su liberacin de toda ocupacin ilegtima y
la recomposicin del ambiente (resuelta el 21 de julio de 2010).
Nuestro tribunal cimero, en el precedente Costa Salguero S.A. c/ GCBA s/amparo
s/ recurso de queja por denegacin de recurso de inconstitucionalidad, el 24 de
octubre de 2000, sostuvo que en el espacio territorial de la Ciudad de Buenos
Aires hay bienes de dominio pblico y privado del Estado, cuyos titulares, a su
vez, pueden ser tanto el Estado de la Ciudad, como los estados provinciales o el
Estado nacional..[y]dado que los ros forman parte del dominio pblico art.
2340 CC-, el bien terrestre resultante de la transformacin tambin lo ser, salvo
que se desafecte e incorpore como un bien de dominio privado. En ese caso, el
inmueble podr ser transferido a terceros, situacin jurdica que la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin entendi como especificacin (Fallos 105:175). Las tierras
que de forma sucesiva se fueron ganando al Rio de la Plata, si bien siempre se
incorporaron al territorio de la Ciudad, extendiendo as su superficie, tuvieron
diversos destinos en cuanto a su dominio, pues algunos se incorporaron al
dominio pblico sea del Estado Nacional o de la ex Municipalidad de la Ciudad- y
otras, en cambio, fueron desafectadas y transferidas a particulares.
El Tribunal Constitucional de Colombia, seal que Para la Corte, la bsqueda del
bienestar comn y la proteccin de los derechos y libertades de los ciudadanos, es
uno de los fundamentos sobre las cuales se estructura el concepto de Estado
Social de Derecho. Es por ello, que de conformidad con el artculo 82 de la

Constitucin Poltica, la integridad del espacio pblico y su destinacin al uso

comn, son conceptos cuya proteccin se encuentra a cargo del Estado,
precisamente por la necesidad de asegurar el acceso de todos los ciudadanos al
goce y utilizacin comn e indiscriminado de tales espacios, dentro de dinmicas
sociales caracterizadas por la confluencia y a veces colisin de los intereses
individuales con aquellos eminentemente colectivos. Asimismo, que los bienes
de uso pblico forman sin duda alguna parte del espacio del mismo nombre. Por
ende, y en virtud de su naturaleza, son entendidos por la legislacin colombiana
como inalienables, imprescriptibles e inembargables (artculo 63 de la C.P.), lo que
implica que son inapropiables, pues estn destinados al uso pblico y cualquier
acto de comercio podra vulnerar el fin para el cual han sido concebidos.Por las
razones anteriores, ningn particular puede considerar que tiene derechos
adquiridos sobre los bienes de uso pblico y tampoco podra alegar una posible
prescripcin adquisitiva de dominio sobre ellos (TCC, Sala Sptima, Sentencia T499/99, del 12 de julio de 1999).
Cabe referirnos ahora a la posesin de los bienes en cuestin.
De acuerdo a lo afirmado por el impugnante tanto las calles como las veredas, por
tratarse de bienes de dominio pblico, no podran ser objeto de posesin ni
tenencia, pues se encuentran fuera del comercio, y por tanto a quien los ocupe no
se le podra imputar usurpacin en los trminos del art. 181 CP por lo que la
conducta en cuestin solo podra constituir una ocupacin indebida en la va
pblica.
En primer lugar, no puede sostenerse que no existe posesin respecto de los
bienes dominicales. El carcter imprescriptible e inalienable que coloca a los
bienes de dominio pblico fuera del comercio, nada influye en la existencia de un
derecho de propiedad y una efectiva posesin respecto de los mismos.
Si el Cdigo Civil establece que habr posesin de las cosas cuando alguna
persona, por s o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intencin de
someterla al ejercicio de un derecho de propiedad (artculo 2351), cabe deducir
de ello que no excluye los bienes de dominio pblico ni tampoco a la persona
Estado como el sujeto que ostente el derecho de propiedad sobre la cosa.
En todo caso, esa posesin se ejerce de un modo diferente a como lo hace un
particular respecto de sus propios bienes, o el Estado cuando son bienes de
dominio privado de ste. Ese ejercicio es permanente y no puede ser perturbado,
encontrando amparo en las previsiones del artculo 181 del Cdigo Penal.
Sostener lo contrario es excluir indebida e injustificadamente los bienes destinados
al uso comn, otorgndole una menor proteccin que la brindada a los bienes de
dominio privado.

En consecuencia, no es posible descartar la existencia de delito en funcin de la

calidad de los bienes inmuebles involucrados.
En este punto, es dable aclarar que tanto las veredas como las arterias
presuntamente usurpadas integran el denominado dominio pblico que est
formado por un conjunto de bienes que, de acuerdo con el ordenamiento jurdico,
pertenecen a la comunidad poltica pueblo y se hallan destinados al uso pblico
directo o indirecto- de los habitantes por estar afectados a la colectividad. El
dominio pblico est constituido por los bienes que sirven a la consecucin de
servicios pblicos del modo ms directo, satisfaciendo inmediatamente las
necesidades ms importantes de la generalidad (ob. cit. pg 90) y su
caracterstica principal es la de estar destinados al uso y goce de todos los
ciudadanos; y es el Estado quien puede disponer de ellos para afectarlos a
servicios o fines pblicos (Alberto J. Bueres- Elena I. Highton, ob cit pg. 110).
Ahora bien, los bienes de dominio pblico como en el caso calles y veredaspertenecen al Estado en su carcter de rgano poltico representativo de la
sociedad, sin embargo el dominio que se ejerce sobre ellos es enteramente
distinto al establecido en el art. 2506 del Cdigo Civil pues Sea que como
titular o sujeto del dominio pblico se considere al Estado o al pueblo, lo cierto es
que, por la naturaleza pblica de ambas entidades, y los fines que en la especie
se proponen lograr, la propiedad que les corresponda no puede ser, ni es, la del
tipo civilista o privada, sino una propiedad pblica, (Marienhoff ; ob. cit., pgs
326/327) (el destacado es propio).
No obstante ello, y sin perjuicio de si el sujeto o titular de las cosas dominicales es
el Estado o el pueblo conforme la tesis que se acepte-, Marienhoff ha sealado
que tiene sobre el dominio pblico un verdadero derecho de propiedad,
propiedad pblica, pero propiedad al fin de cuentas Y habiendo propiedad,
va de suyo que debe haber una posesin correlativa El argumento de que
sobre los bienes del dominio pblico no puede haber una posesin til, slo vale
para los administrados o particulares, pero en modo alguno para el Estado ... (ob.
cit., pgs. 334/335). La Corte Suprema ha tomado esta postura en la causa C.
154. XXXIII, Originario, Crdoba, Provincia de c/ Zontella, Juan Carlos s/
reivindicacin.
Por tanto, y si bien con distintos alcances que la posesin por parte de un
particular, no es posible afirmar -como hace la defensa- que sobre los bienes
pblicos no haya posesin en los trminos del art. 181 CP, pues tal como ha
reconocido expresamente el autor citado, luego de realizar un nuevo anlisis de la
cuestin, resulta equivocada la tesis de quienes sostienen que, respecto de los
bienes dominicales, dichas acciones no proceden porque aqullos no pueden ser

objeto de propiedad o posesin ni aun para el Estado (ob. cit. pg 334).

Asimismo, y en lo referido a la tenencia ha expresado que la autotutela tambin
protege la tenencia de la cosa, a fin de recuperar en todo o en parte su
corpus detentado ilcitamente por terceros (ob. cit., pg 336).
En consecuencia, consideramos que se ha configurado un presunto despojo de la
posesin y una presunta limitacin al uso normal de las aceras (para el trnsito
de los peatones) y las calles (para la circulacin de vehculos) por parte de los
particulares que construyeron all viviendas precarias.
Ahora bien, cabe efectuar una aclaracin respecto a los bienes de dominio pblico
y su uso por parte del pblico, a quien estn destinados, pues el uso que se
efecte respecto de ellos debe ser compatible con el motivo que determin la
inclusin del bien en el dominio pblico (Marienhoff Miguel S., ob. cit. pg 349),
lo que se trata de una cuestin de hecho que debe ser determinado en cada caso.
Por tanto y teniendo en cuenta que el uso normal de las aceras y las calles no es
la instalacin de viviendas sino la circulacin de peatones y vehculos, cabe
afirmar al menos en esta instancia del proceso que la ocupacin del espacio
pblico en la presente por parte de quienes construyeron las viviendas precarias
limit y continua limitando a los restantes miembros de la comunidad del uso y
goce de las aceras y despoj al Estado de la posesin de ellas.
Asimismo, afirma el impugnante que quien ocupe los bienes de dominio pblico,
solo podra cometer una ocupacin indebida de la va pblica mas no el delito de
usurpacin.
En primer lugar, y de modo genrico es dable distinguir la ocupacin transitoria de
aquella que adquiere permanencia. As, en tanto la ocupacin sea transitoria, la
accin puede encuadrar en las previsiones del artculo 41 del Cdigo
Contravencional; mientras que de ser permanente, si confluyen los dems
requisitos, configurara el delito previsto en el artculo 181 del Cdigo Penal.
En concordancia con ello, la Cmara Criminal y Correccional de la Ciudad de
Buenos Aires ha sostenido que el artculo 181 del Cdigo Penal no distingue la
naturaleza del derecho real de dominio a los fines de discriminar la conducta de
quien despoja de la posesin o tenencia de un inmueble por uno de los medios
comisivos que prev. Por tal razn, revoc en agosto de 2002, la declinacin de
competencia de un juzgado correccional a favor de la entonces justicia
contravencional en un caso donde se investigaba la ocupacin permanente de un
predio perteneciente a la Ciudad de Buenos Aires porque la instalacin avanzaba
sobre la vereda, entorpeciendo la libre circulacin de los transentes, descartando
as las previsiones del Cdigo Contravencional As, dijo que la contravencin no

contiene una limitacin temporal de la conducta de impedir u obstaculizar la

circulacin de personas o vehculos; no obstante, cuando el obstculo es en
verdad una ocupacin permanente del terreno y se ha circunscripto un predio
cuyos ocupantes detentan excluyendo de su derecho al legtimo titular, permite
considerar que la situacin descripta por el art. 2369 del CC y la posible comisin
del delito previsto por el art. 181 del CP. El citado artculo del Cdigo Penal no
distingue la naturaleza del derecho real de dominio a los fines de desincriminar la
conducta de quien despoja de la posesin o tenencia de un inmueble por uno de
los medios comisivos que prev. Si no ha sido descartado que la conducta
denunciada como hiptesis pudiera constituir el delito de usurpacin la declinacin
de competencia no ha de ser homologada. (CCyC, causa 19190 Autopistas
Urbanas s/ denuncia usurpacin, competencia, Sala VII) (el destacado es propio).
Es interesante destacar que en el caso antes referido, la defensa haba sostenido
que el hecho deba ser considerado contravencin, ya que al no existir dominio
privado sobre la cosa, no poda considerarse la existencia del delito de
usurpacin. Es decir, se invocaron all las mismas argumentaciones aqu
planteadas.
Tal como surge de los presentes actuados en base a la determinacin de los
hechos y las constancias recolectadas por el titular de la accin, presuntamente la
construccin de viviendas precarias en la va pblica puede atribuirse el carcter
de permanencia, por lo que puede afirmarse con el alcance de esta etapa del
proceso que ha implicado un despojo al Estado y a la comunidad de dicho espacio
pblico, con un fin particular como es la instalacin de viviendas. En
consecuencia, no es posible, tal como propone la defensa, circunscribir la
conducta nicamente a la ocupacin indebida, cuando no ha sido descartada, al
menos en esta instancia, la posible comisin del delito de usurpacin. En
consecuencia, resulta de aplicacin el principio establecido en el art. 15 de la Ley
N 1472, en cuanto establece que el ejercicio de la accin penal desplaza la
contravencional.
Por ello, siendo que el art. 181 CP procura proteger todo derecho patrimonial que
se ejerza sobre un bien inmueble (entendiendo por tal al que lo es por naturaleza
en los trminos del art. 2314 CC) aun en sus formas ms simples, de todo acto
que impida ese ejercicio o lo turbe Tambin aqu la ley protege mucho ms que
el dominio (art. 2506, Cd. Civil) sobre el inmueble, ya que abarca el ejercicio de
facultades originadas en cualquier derecho que se tenga sobre l sin que deba
mediar contacto fsico permanente-, ya procedan de algn derecho real (art. 2503,
Cd. Civil) o de las relaciones que permiten la ocupacin total o parcial del
inmueble, como lo son la posesin (art. 2351, Cd. Civil) o la tenencia (art. 2352,
Cd. Civil) (DAlessio, Andrs Jos- Director- Divito Mauro A.- Coordinador,

Cdigo Penal de la Nacin- Comentado y anotado, Tomo II, La Ley, 2 edicin,

2009, pgs 820/821).
En el mismo sentido se ha afirmado que lo tutelado por el art. 181 CP es la
propiedad en relacin a los inmuebles, no en cuanto a los derechos en s mismos,
sino en tanto y cuanto se de el uso y goce pacfico de la posesin, cuasiposesin
o tenencia del bien inmueble por parte de quien lo tiene bajo su esfera de poder
(El delito de usurpacion, Jos Luis Clemente y G. Sebastian Romero, Ed.
Lerner, pag 47).
Al respecto, se ha sealado que el despojo requiere una actividad y un
resultado. La primera dada por el accionar del sujeto activo, que a travs de los
medios sealados, priva o desplaza total o parcialmente al sujeto pasivo del
ejercicio de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho
real constituido sobre l, en las formas sealadas por el tipo, sea invadiendo,
mantenindose, o expulsando. El segundo, dado por la necesidad de que el
sujeto activo sustituya o subrogue al sujeto pasivo en el ejercicio del poder de
hecho sobre el inmueble (Jos Luis Clemente y G. Sebastian Romero, ob. cit.,
pg. 83), circunstancias que se advierten en la presente.
Es decir, sin perjuicio del debate planteado por el impugnante respecto a si el
titular de los bienes inmuebles en cuestin, en este caso calles y veredas de esta
ciudad, es el Estado o la comunidad a la que ste representa, es claro que la
norma penal en cuestin resguarda la tenencia, posesin y el uso y goce normal
de tales bienes, el que se ha visto impedido al menos de lo que surge de la
presente- por el accionar de quienes han instalado viviendas precarias en la va
pblica.
b) Aplicacin del derecho penal
En otro orden de ideas, el recurrente cuestiona que se utilice la represin penal
cuando el Estado en su opinin- cuenta con suficientes mecanismos para el
resguardo de la propiedad pblica y especficamente en lo que se refiere a la
ocupacin ilegal de los espacios pblicos.
En este punto, cabe remitirse a lo afirmado por Marienhoff en cuanto a que El
Estado no slo tiene el derecho, sino tambin y fundamentalmente el deber de
velar por la conservacin del dominio pblico. Todo ello constituye lo que se
denomina tutela o proteccin de dicho dominio El mbito en que tiene lugar la
tutela o proteccin de las dependencias de dominio pblico es amplsimo.
Comprende todos los supuestos acaecibles. Se refiere a cualquier clase de bienes
dominicales, cualquiera sea su materialidad, y tiende a proteger no slo la
estructura fsica del bien, sino adems su status jurdico. Finalmente, dicha

proteccin no slo contempla el aspecto que puede llamarse civil por oposicin
a lo que pertenezca al derecho criminal-, sino tambin el penal, propiamente
dicho (ob.cit. pgs. 326/ 328).
Asimismo, manifiesta que si bien como principio la Administracin pblica para
hacer efectiva la tutela de las dependencias dominicales, y con el fin de hacer
cesar cualquier avance indebido de los particulares, puede proceder directamente
sin necesidad de recurrir a la autoridad judicial en ejercicio del poder de polica
que le es propio, puede recurrir tambin a las acciones ordinarias deducibles ante
la autoridad judicial. Al respecto, refiere que este principio, el que le permite actuar
en ejercicio del poder de polica, posee excepciones y uno de los casos es cuando
se trata de la represin de delitos del derecho penal, cometidos con relacin al
dominio pblico pues la aplicacin de estas normas se encuentra al margen de
la competencia de la Administracin ( Marienhoff, ob.cit., pags. 331/336).
Finalmente, seala que El principio general en materia de tutela del dominio
pblico, en cuyo mrito la Administracin Pblica puede actuar por s misma, sin
recurrir a la autoridad judicial, constituye, sin embargo, una verdadera excepcin
en el orden jurdico, un verdadero privilegio, en favor del Estado (Marienhoff,
ob.cit., pg. 331), y una de las excepciones para recurrir a dicha va por parte de la
Administracin es la represin de delitos penales cometidos con relacin al
dominio pblico, tal como sucede en el caso, pues la aplicacin de las normas
penales sustantivas escapa a su competencia.
En consecuencia, cabe rechazar los agravios defensistas.
c) Medios comisivos del delito de usurpacin
Ahora bien, en este punto plantea la Defensa que no se verificaron los medios
tpicos previstos por el delito de usurpacin, los que deben ser usados para
consumar el despojo, de modo que no bastara con que sean concomitantes o
acompaen a la conducta sino que deben haber sido usados con tal finalidad.
Asimismo, sostiene que an cuando se considere que las calles y las veredas
constituyen bienes inmuebles que puedan ser objeto del delito en cuestin, en el
caso la ocupacin de dichos espacios pblicos no se llev a cabo utilizando
algunos de los medios tpicos previstos por el art. 181 inc. 1 CP.
Previo a efectuar consideracin alguna respecto de los medios comisivos del delito
en cuestin, cabe efectuar una sntesis de las constancias de la causa para luego
analizar si las mismas permiten tener por acreditada alguno de ellos o si
contrariamente y de acuerdo a lo afirmado por la Defensa no se pueden verificar a
partir del accionar de los imputados.

As, a fs. 3/vta. del legajo de prueba consta la declaracin del preventor Troccozzi
quien el 24 de noviembre a las 19 horas aproximadamente observ en la
interseccin de Riestra y Portela como un grupo de aproximadamente 200
personas, ... haban comenzado a ocupar a modo de loteo, la vereda y la acera
de las mencionadas arterias, comenzando a construir viviendas precarias con
chapas y cartones, todo ello con el fin de instalarse en el lugar. Por su parte, el
Subinspector Contreras, a fs. 7/vta. del mismo legajo, declar que el 25 de
noviembre en Portela y Riestra, observ movimiento de personas, las cuales con
maderas intentaban continuar con las construcciones de viviendas de tipo
precarias sobre la vereda de la primera de las arterias mencionadas, obrando
vistas fotogrficas a fs. 8, 9 y 10 del citado legajo, tomadas en dicha fecha.
Asimismo, a fs. 18/19, 22/37, 44/60, 65/82 tambin se agregan vistas fotogrficas
de los espacios pblicos investigados en autos correspondientes a das sucesivos.
Por su parte, a fs. 98/100 vta., constan copias de las declaraciones testimoniales
efectuadas en sede de la Cra. 36 de tres vecinos que viven en la zona, dos sobre
la calle Jos Barros Pazos 2955 y otro sobre Lafuente 2594, quienes el 6 de
diciembre de 2010 manifestaron en sede policial que aproximadamente 3 das
atrs un grupo de familias comenzaron a realizar asentamientos en las calles
Lafuente, Ana Mara Janer y Riestra de esta ciudad, utilizando para ello la va
pblica como as tambin plazoletas del lugar. Las nombradas familias, marcan el
territorio con trozos de maderas y telas, dividiendo de esta manera el territorio
pblico en parcelas, asignndoselas a cada una de las familias que deciden
usurpar el lugar, ..., haciendo del lugar un asentamiento muy precario, peligroso,
dificultando adems la higiene de las adyacencias, lo que lo torna un foco
infecciosos para todos los vecinos del barrio;..., ya han tomado alrededor de 4
cuadras lineales una vivienda precaria tras otra, que crece da a da.
Asimismo, a fs. 112/vta. obra copia de la declaracin de Gustavo Magdalena,
representante legal del Instituto Cultural Marianista, quien manifest que desde
hace cinco das aproximadamente, dicho asentamiento se expandi por RIESTRA
en sus dos manos, apoyndose dichas viviendas sobre el muro del colegio
ocupando tambin el cantero central que delimita las manos de la Av. RIESTRA, y
finalmente durante la noche del da de ayer, dichas personas y dicho asentamiento
se expandi de tal forma que ocuparon la vereda de la Av. LAFUENTE, logrndose
que de esta forma se dificulte el ingreso al mencionado predio de parte de las
personas que se dirigen al interior al mismo. Asimismo el casero y cuidador del
predio y su familia, ya que viven en ese lugar, se vieron intimidados por la
presencia de dichas personas y su accionar usurpador y amenazante .
Adems, refiri que fue usurpada la vereda que rodea la institucin (Portela,

Riestra y Lafuente), apoyndose las viviendas sobre el muro del colegio y

ocupando tambin el cantero centra de la Av. Riestra.
Por su parte, el intendente del Club Argentinos Jrs., Osvaldo Taboada, refiere que
desde el da 24 de noviembre aproximadamente, habitantes de un barrio de
emergencia lindero, comenzaron a construir viviendas precarias con madera,
chapa y tirantes en la vereda ubicada en la calle Portela y en la calle Riestra,
observando paulatinamente con el transcurso de los das que apoyaban dichas
construcciones precarias contra un paredn perimetral propiedad del club,
habiendo luego realizado en toda la extensin del paredn agujeros donde
colocaron tirantes pasantes, que usaron para las construcciones referidas,
produciendo con esto un gran debilitamiento del mismo con peligro inminente de
un derrumbe. (fs. 115/116).
Por su parte, y a fs. 117/vta el sereno del club antes consignado, Sr. Lorenzo
Juarez, refiri que comenz a trabajar all en septiembre aproximadamente
cuando estaban construyendo un paredn y que a la semana aproximadamente
de terminada, en las recorridas vieron que se estaban formando viviendas como
las que construyen los indigentes. Primero fueron unas pocas cosas y cada vez se
fueron acrecentando ms, hasta que actualmente ocupan el largo del paredn. A
fs. 119/137 lucen ms vistas fotogrficas que dan cuenta del estado de la zona
adjuntadas por el representante del Colegio Marianista.
A fs. 141/142 se agrega un informe del Dr. Zuazo, Secretario del CIJ del MPF,
quien refiere haber mantenido diversas entrevistas sobre el modo comisivo de las
usurpaciones de espacio pblico investigadas en autos, destacando lo aportado
por el casero del Colegio Marianista, Oscar Pelozo quien le habra referido que
...una semana antes del desalojo del Parque Indoamericano, un mircoles entre
la tarde y la noche, ... estaban perforando sobre el muro del Centro Cultural
Marianista, ...y se estaban instalando viviendas precarias sobre calle Portela y que
luego fueron avanzando por Riestra hacia Av. Lafuente...dur toda la noche y el
da siguiente. tambin manifest que pudo escuchar que las personas que se
encontraban levantando las viviendas precarias eran dirigidas por jefes o
mandamases, que los mismos daban las indicaciones a los ocupantes
pudiendo reconocerlos as como la camioneta que se encontraba en el lugar y que
provea los materiales para el levantamiento de las viviendas. Finalmente, refiri
que Toda la noche hubo gente que construa desesperadamente sus viviendas,
se escuchaban golpes de martillos y otras herramientas . La declaracin
detallada de Pelozo consta a fs. 146/147 vta. del legajo de prueba.
En el informe antes consignado tambin se hizo mencin al testimonio de la Sra.
Elizabeth, casera del predio del Club Argentino Jrs., quien habra sealado que

...el da 25 de noviembre del corriente ao, alrededor de las 12.30 horas, cuando
regres al predio de Argentinos Juniors donde trabajo, pude observar que haba
mucha gente de la vereda de enfrente, sobre la Av. Riestra, que empezaron a
marcar la vereda, como si fueran terrenitos para poder hacer ranchos. Y refiri
que ese mismo da la polica sac a dicha gente por una denuncia del Colegio
Marianista pero ...en la madrugada del da 26 de noviembre de 2010, yo veo que
toda la gente que vena con carritos, maderas, chapas, aparecieron por todos
lados, armando los ranchos, continuando en la noche del 26 y madrugada del 27,
todo esto sobre la calle Portela. Y el 3 de diciembre adoptaron la misma
modalidad sobre la Av. Riestra. El Dr. Zuazo destaca en su informa el temor de los
declarantes en ofrecer su testimonio.
Sintetizadas brevemente las constancias obrantes en la presente, cabe adentrarse
en los cuestionamientos efectuados por la Defensa referidos a que la conducta
endilgada en los presentes actuados no resulta subsumible en el delito de
usurpacin, pues no se ha configurado ninguno de los modos comisivos
normativamente previstos.
1) En principio, y en relacin a la violencia fsica como medio comisivo de acuerdo
a lo dispuesto en el art. 181 CP el impugnante seala que no ha existido en la
presente, pues segn refiere la misma se emplea nicamente contra las personas
de acuerdo a lo que surge de una interpretacin en conjunto de lo establecido en
los arts. 78, 164 y 181 CP. Asimismo, refiere que la omisin del legislador al
sancionar la Ley N 24454 (que introdujo la clandestinidad pero no la fuerza en las
cosas) no puede perjudicar al imputado, pues el incluir a travs de una
interpretacin analgica la fuerza en las cosas implicara una violacin al principio
de legalidad. Por otra parte, seala que tampoco cabe considerar que en el caso
se ha utilizado fuerza en las cosas, pues ste debe ser especficamente el medio
utilizado por el autor para concretar el despojo, de modo que no basta que la
fuerza haya acompaado la ejecucin del delito o que haya sido desplegada con
posterioridad, tal como ha sucedido en el caso pues se trata de espacios
completamente abiertos ocupados sin ningn tipo de violencia.
Al respecto, cabe aclarar que no compartimos la interpretacin que postula la
defensa, pues gran parte de la doctrina considera que (l)a violencia es tanto la vis
fsica que el agente despliega sobres las personas para vencer la resistencia que
oponen o impedir la que pueden oponer a la ocupacin, como la fuerza que
despliega sobre las cosas que le impiden o dificultan la penetracin invasiva o el
mantenimiento de su ocupacin exclusiva (p.ej., cambiar las cerraduras o colocar
una cadena con candado en la puerta de ingreso); se ha ampliado el concepto
hasta definir que `hay violencia...cuando la oposicin asuma entidad como para
representar, aun de manera tcita pero seria, un anunciado despliegue de energa,

humana o de otra ndole, que signifique su real amenaza, o haga presumirla con
visos de verosimilitud. (DAlessio, Andrs Jos- Director- Divito Mauro A.Coordinador, Cdigo Penal de la Nacin- Comentado y anotado, Tomo II, La Ley,
2 edicin, 2009, pg. 825) (el destacado es propio)
En este sentido, y tal como se ha expresado en la Causa N 53303-00-CC/09
Budio de Kaloper de Biondi, Susana Beatrz y otro s/art. 181 CP (rta. el
9/3/2011) la accin de despojar puede producirse por invasin y tambin por
permanencia o expulsin ya sea que el dueo est presente, y por la fuerza se lo
expulse, ya sea que el dueo est ausente y se expulse a sus representantes, o
finalmente que no se lo deje entrar ya que no es posible sacarle al propietario la
cosa y llevrsela, es preciso sacar al propietario de la cosa (Soler, Sebastin,
Derecho Penal Argentino, Tomo IV, TEA 2000, pg. 526) (el destacado es
propio).
As, y segn lo expresado por Creus, violencia es la vis fsica que el agente
despliega sobe las cosas para vencer la resistencia que oponen o impedir la que
puedan oponer a la ocupacin que aquel procura, y tambin la fuerza que
despliega sobre las cosas que le impiden o dificultan la penetracin invasiva o el
mantenimiento de su ocupacin exclusiva, dando como ejemplo el cambio de
cerradura (Creus, Carlos, Derecho Penal, parte especial, Tomo I, Ed. Astrea,
1983, pg. 571).
En abono de lo expuesto, la Sala VI de la Cmara Criminal y Correccional ha
expresado que (c)onstituye el delito de usurpacin, la conducta de quien ... impide
el acceso a quien es co-tenedor del mismo, porque es la exclusin violenta lo que
configura el delito, ya que la ejecucin de la accin descripta implica oponer una
amenaza latente del uso de fuerza fsica ante el supuesto pretensor que quiera
entrar de nuevo al uso o goce efectivo de la posesin o tenencia que dispuso
antes de ser excludo (Causa N 26.692 Manassero Ernesto , del 31/3/95).
En este punto resulta esclarecedor lo referido por Pelozo quien manifest que
durante toda la noche hubo gente que construa desesperadamente sus viviendas,
se escuchaban golpes de martillos y otras herramientas. Que en esos momentos
hubo presencia policial, segn le informaron, para evitar enfrentamientos entre
vecinos y los individuos que se encontraban construyendo en la va pblica (fs.
146 vta. del legajo de prueba) .
2) Por otra parte, tambin ha concurrido en el caso otro de los medios comisivos
previsto en el tipo penal en cuestin, ste es la clandestinidad, por lo que tambin
en este punto el agravio del defensor ser rechazado.

En cuanto a la clandestinidad, el recurrente seala que tampoco puede afirmarse

la existencia de este medio comisivo, pues esta modalidad se configura cuando el
despojo se hace ocultamente, tomando todos los recaudos para que el
damnificado ignore los hechos y no pueda adoptar las medidas para evitar la
usurpacin, lo que no ocurri en el caso de autos pues: la ocupacin fue efectuada
por una gran cantidad de personas lo que impide que se haya realizado en forma
oculta, se trata de espacios abiertos que se encuentran sujetos al permanente
control y vigilancia de la autoridad, se llev a cabo no solo durante horas de la
noche sino tambin a plena luz del da y demand un tiempo considerable por lo
que cabe afirmar que no se trat de una maniobra subrepticia, se trata de un
asentamiento que se ha construido hace varios aos y absolutamente conocido
por las autoridades y la construccin del asentamiento fue realizada con la
presencia de personal policial que presenci toda la situacin.
Al respecto, se ha afirmado, citando lo dispuesto por el art. 2369 del Cdigo Civil,
que se configura dicho medio comisivo de la usurpacin cuando los actos por
los cuales se tom o se continu fueron ocultos, o se tom en ausencia del
poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenan
derecho a oponerse cuando el sujeto activo ocupa el inmueble en forma oculta,
furtiva, o en ausencia del tenedor, poseedor o cuasiposeedor, o con precaucin
para sustraer el acto del conocimiento de los que tengan derecho a oponerse
(Clemente, Jos Luis y Romero Sebastin, El delito de usurpacin, Ed. Lerner,
pgs. 104/105).
Asimismo, se expres que clandestinidad se refiere a la ocultacin de los actos
de ocupacin respecto de las personas que tienen derecho a oponerse a ella (art.
2369, Cd. Civil) aunque ellos no sean ocultos para terceros- (DAlessio, ob.cit.
pg 826)
As el hecho que haya sido un grupo numeroso de personas, a las que les fueron
facilitados los materiales para construir las viviendas, en un lugar donde ya se
haba efectuado una demarcacin previa de la va pblica y todo se realiz en
forma organizada y veloz; hace presumir al menos con la provisoriedad propia de
esta etapa del proceso- que lo que se pretendi era que quienes tenan derecho a
oponerse no tuvieran conocimiento de ello, al menos en tiempo oportuno, para
evitar tal accionar.
Por otra parte, se ha sealado que no es imprescindible que los actos
realizados por el usurpador sean ocultos. Basta con que la posesin haya sido
tomada en ausencia del poseedor. Ello supone que se ha aprovechado esa
ausencia precisamente para acceder al inmueble, aun cuando el hecho haya
ocurrido a plena luz del da sin tomar precauciones que evitaran el conocimiento

del mismo por parte de quienes tenan derecho a oponerse

(CCiv.yComCrdoba, Robledo Mario Francisco c. Moreda De Alvarez, mara
Eugenia, rta. el 9/2/2010).
Al respecto, y si bien como refiere la Defensa, resulta irrelevante a los fines de
acreditar la clandestinidad de la usurpacin el hecho que se haya realizado
durante las horas del da o de la noche, no podemos desconocer que de las
pruebas incorporadas al legajo surge la referencia a una organizacin previa de la
usurpacin, y que con las caractersticas antes detalladas (cantidad de personas,
materiales, corto lapso en el que se llev a cabo) permite afirmar que la ocupacin
fue subrepticia y aprovechando quizs- el desconocimiento del titular del derecho
en cuestin.
Como ejemplo de la clandestinidad como modo de comisin de la usurpacin, en
un caso ocurrido en un hospital pblico se ha afirmado que Se imputa a los
nombrados haber ocupado en forma clandestina, con anterioridad al mes de
octubre del ao 2003, diversos sectores del predio del Hospital Garraham, como
ser el destinado a cocheras ubicadas sobre la calle Brasil y Pichincha, rampas
descendientes o recovecos cercanos a la entrada de la guardia, mantenindose
en ellos y despojando parcialmente de la posesin de los mismos a las
autoridades del nosocomio y a los eventuales pacientes que concurren a l.
Llegado el momento de resolver el tema trado a estudio, la sala comparte los
fundamentos de hecho y de derecho manifestados por ambos representantes de
la vindicta pblica, ya que del plexo probatorio anexado en autos se da el grado de
sospecha que exige el art. 294 del CPPN, para escuchar a los encausados en
declaracin indagatoria, pues no puede descartarse que a esta altura de la
investigacin la clandestinidad con la que habran accedido al predio en cuestin
(C.N.Crim. y Correc. Ocupantes de las cocheras del Hospital Garraham c. 23590
rta. el 19/5/2004) (el destacado es propio).
Por todo lo hasta aqu expresado cabe sealar que la construccin de las
viviendas en la va pblica en las fechas y en los lugares consignados en el
decreto de determinacin de los hechos y en la solicitud de allanamiento incoada,
ha constituido en principio y con las exigencias propias de esta etapa del proceso,
una usurpacin clandestina pues tal como se ha afirmado la cantidad de personas
que la han llevado a cabo, la organizacin en el traslado de los materiales, la
forma en que se armaron las casillas y lo subrepticio de la instalacin permiten
configurar esta modalidad del delito en cuestin.
3) La forma en que se decide torna abstracto el anlisis de los otros medios
comisivos del delito en cuestin sobre los que profundiza el Sr. Defensor.

En resumen, de las constancias antes descriptas y los fundamentos esgrimidos en

el acpite 1) de este fallo, y tal como refiere la Judicante, permiten tener por
acreditado, con el grado de provisoriedad propio de los juicios fcticos de esta
instancia del proceso, la hiptesis de la existencia de un hecho delictual sobre las
aceras y calzada de la calle Riestra desde Lafuente hasta Portela y las aceras y
calzada de la calle Portela desde Av. Castaares hasta Riestra de esta ciudad.
Por otra parte, en cuanto a la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora,
que constituyen los otros requisitos que sustentan la medida dispuesta por la
Jueza, no se ha invocado agravio alguno por parte de la Defensa.
IV.- Agravio referido a la improcedencia de acudir al sistema penal
En este ltimo agravio, el Sr. Defensor Oficial seala que nos encontramos ante
una problemtica completamente distinta y absolutamente ajena a la competencia
penal, pues a su criterio es evidente que existe una ocupacin indebida de
espacios pblicos (bienes de dominio pblico) originada en la situacin de
emergencia habitacional y de extrema pobreza que padecen las personas cuyo
desalojo se solicita. Considera que en todo caso lo apropiado es que intervenga el
Fuero en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la ciudad, conforme art. 12
LPA. Luego de citar la Observacin General N 7 del Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, destaca el informe
elaborado por la Defensora General que adjunta.
Ahora bien, como sealramos, se encuentra verosmilmente acreditado el delito
de usurpacin que constituye el objeto procesal de las presentes actuaciones,
circunstancia que amerita la confirmacin de la medida de allanamiento y desalojo
ordenada por la Magistrada de Grado, por lo que este agravio tambin habr de
rechazarse. Ello sin perjuicio, de lo que resulte de una ulterior investigacin, de la
solucin del conflicto por medios alternativos o de las acciones que impulse el
Estado para solucionar el conflicto social.
Por otra parte, la Observacin General Nro. 7 a la que hace referencia el Sr.
Defensor Oficial tambin ha sido tenida en cuenta por la Jueza de Grado al
momento de efectivizar la orden, y se han tomado todos los recaudos posibles (de
lo que da cuenta la detallada orden de allanamiento de la Magistrada que da
intervencin a diversos organismos del GCBA), justamente teniendo en cuenta
que la legtima medida de recuperacin de los espacios pblicos sea llevada a
cabo cuidando de respetar los derechos de las personas a desocupar, y brindando
la mayor contencin social posible.
Tampoco puede perderse de vista que de los diversos informes, las vistas
fotogrficas y testimonios incorporados a la causa dan cuenta de las deficientes

condiciones sanitariasque el asentamiento precario presenta, poniendo en peligro

la salud tanto de los supuestos usurpadores como de los vecinos del lugar, por lo
que se impone la adopcin de la medida solicitada en autos.
El Dr. Sergio Delgado dijo:
SEGUNDA CUESTION
Comparto los fundamentos de los votos que anteceden expuestos en el apartado
I, relativo a la inconstitucionalidad del art. 335 ltimo prrafo del CPPCABA. La
medida provisional de inmediato reintegro de la posesin o tenencia del inmueble
que autoriza la disposicin legal cuya constitucionalidad se impugna, cuando el
derecho invocado, en los casos de usurpacin, fuere verosmil, no afecta en modo
alguno el estado de inocencia de los imputados y no importa, una pena anticipada,
ni viola el debido proceso legal, ni debe ser precedida por audiencias de defensa
otorgadas a los ocupantes.
Quien tiene un derecho verosmil a la posesin o tenencia de un inmueble puede
reclamar mediante los interdictos o acciones que estime pertinentes su restitucin
cautelar. Puede promover la incidencia de medida cautelar en materia civil,
demandar desalojo, interponer interdicto posesorio, reivindicar, etc. Tambin,
excepcionalmente en nuestro ordenamiento jurdico, est autorizado a hacer uso
de la fuerza para recuperar por s de propia autoridad la posesin, conforme lo
previsto en el art. 2470 del Cdigo Civil.
Frente a esta excepcional ampliacin de la legtima defensa de los derechos que,
en el caso de la turbacin de la posesin de inmuebles, se extiende ms all de la
consumacin del despojo, permitiendo el recupero de inmuebles ya usurpados sin
mediar intervencin de la autoridad cuando no hubiere intervalo de tiempo (art.
2470 C.Civ), no puede sino considerarse como una saludable regulacin la norma
local que faculta al fiscal o al juez a disponer provisionalmente, mediante el uso de
la fuerza pblica y no ya conforme la propia accin de los hipotticos
damnificados, el cese del despojo y su restitucin provisional al denunciante.
La concurrencia de la intervencin de la justicia penal respecto de los mismos
hechos sobre los que versan acciones civiles se encuentra, tambin,
especialmente reglada. Desde antiguo se ha aceptado que la justicia civil no debe
volver a juzgar enteramente la cuestin sino tomar por ciertos los hechos
acreditados en sede penal para determinar sus consecuencias civiles (conf. art.
1102 del Cdigo Civil, segn el texto original de 1869). La doctrina ensea y la
legislacin ritual intenta, desde hace ms de un siglo, que debe evitarse la
duplicacin de intervenciones jurisdiccionales propiciando la concentracin del
ejercicio de las acciones civiles y penales en un mismo fuero, el penal.

En este marco se inscribe la decisin legislativa que, siguiendo la reforma a la

normativa nacional en esta materia (art. 238 bis del CPPN incorporado en el ao
2000 por la ley 25.324), atribuye al fiscal o al juez competencia para resolver,
provisionalmente, en los casos en los que se investiga el delito de usurpacin, la
restitucin de inmuebles al denunciante tenedor o poseedor que invoque un
derecho verosmil.
La medida, como todo instrumento cautelar, no implica pronunciamiento alguno
sobre la culpabilidad de los imputados. Quienes hoy ocupan los inmuebles
afectados pueden o no haber sido imputados en estos autos pero el provisional
reintegro de la propiedad a quien invoca un derecho verosmil sobre ella en modo
alguno conlleva pronunciamiento sobre la autora o participacin de ninguna
persona en el despojo al que se pretende poner fin. Ni siquiera, respecto de
quienes resulten individualizados o identificados al momento de concretarse el
allanamiento y desalojo impugnado que, reitero, pueden o no, ser los imputados
en la causa. Si lo fueren, obviamente, no vern favorecida su situacin procesal
por resultar identificados cuando se concrete el desalojo. No obstante, la
identificacin mnima y necesaria podra ser vlidamente obtenida por medios
distintos y ajenos al marco de la medida cuestionada, situacin tributaria de su
propia inconducta.
Ninguna duda tengo acerca de que asiste razn a la defensa cuando recuerda que
la Administracin, en virtud de sus propias atribuciones, puede recuperar por s,
con el concurso de la fuerza pblica -de ser menester- los bienes de dominio
pblico, sin necesidad de recurrir a la autoridad de los magistrados. Pero que la
Administracin por s misma no ejerza sus atribuciones legales (invocando y
ejerciendo el Poder de Polica que las constituciones nacional y local
expresamente le acuerdan) optando por someterse a la supervisin jurisdiccional,
en mi opinin, no genera un agravio a la defensa, sino todo lo contrario;
incrementa el resguardo de sus intereses.
El carcter provisional de la medida que se solicita, adems, claramente impide
asignarle la autoridad de una sentencia condenatoria pasada en autoridad de cosa
juzgada, por lo que no puede ser equiparada a una pena anticipada la decisin
que ordena, meramente, poner fin a los efectos del indebido comportamiento
denunciado (comportamiento el cual, se encuentra direccionado a configurarse en
delito). Desde mi punto de vista, se pretende otorgarle un alcance absurdo al
estado de inocencia, cuando se lo invoca como sustento para continuar
perpetuando, mientras dure el proceso, los efectos de una ocupacin indebida
(conf. fs. 219) bajo la fundada sospecha de estar abarcada por un delito. El estado
de inocencia que nos garantiza la Constitucin no obliga a cerrar los ojos frente a
la realidad y a convivir, mientras se sustancia el proceso, con las consecuencias

permanentes, suficientemente evidentes en esta etapa liminar, de un

comportamiento indebido sindicado como delito. Impone, en todo caso, reglas en
materia de a quin incumbe la carga de la prueba, y limita el objeto y alcance de
las medidas cautelares personales pero resulta absurdo pretender que impida
poner fin a los efectos de un hipottico delito reprochado hasta tanto se obtenga
una sentencia condenatoria firme.
Al respecto, El hecho de que el Estado reconozca el derecho a la vivienda no
significa que pueda permitirse la continuidad de una apropiacin irregular o
injustificada . (voto de la Dra. Ana Mara Conde encausa Ministerio PblicoAsesora General Tutelar de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires- s/ queja por
recurso de inconstitucionalidad denegado en :N.N. Yerbal 2635) s/ inf. Art. 181, inc.
3 CP inconstitucionalidad- TSJ CABA- expte n 6895/09).
En el sentido descripto la restitucin del bien al denunciante no vulnera el estado
de inocencia de quien resulta imputado en el proceso, siempre que resulta de
dismil tratamiento la investigacin relacionada con la posible participacin criminal
por un lado- y lo concerniente al derecho a la propiedad por el otro-, que es en
definitiva el bien jurdico tutelado por la norma (CNCrimyCorrec -Sala VII- causa
32945 Quiroga Norma B. rta. el 9/11/07).
Tambin suscribo plenamente lo sentado por los votos precedentes en el apartado
II respecto del agravio referido a la violacin de la defensa en juicio.
Respecto de la necesidad de celebrar una audiencia previa en estos casos he
sealado en la causa n 0016661-01-00/09, Manfredini, Jorge Ral s/ inf. Art. 181
inc. 1, Usurpacin, Cdigo Penal que la norma impugnada crea una medida
cautelar y que, como tal, debe regirse por la aplicacin supletoria de las normas
rituales en lo Contencioso Administrativo y Tributario (art. 181 y cc. del Cdigo CAy
T CABA), que imponen cumplirla inaudita parte y sin que ningn incidente
planteado por el destinatario de la medida pueda detener su cumplimiento. No
obstante ello, habiendo adoptado el pleno de esta Cmara mediante el Acuerdo
4/2009 del 27 de octubre de 2009 el criterio de que el recurso de apelacin contra
la medida cautelar del art. 335 del CPPCABA tiene efecto suspensivo a fin de
asegurar el derecho de defensa, he votado que corresponde aplicar dicho criterio
a este recurso, como sin perjuicio de su opinin lo ha hecho el juez a quo,
considerando correctamente concedido, con efecto suspensivo, el recurso
interpuesto.
Siendo ello as, la nulidad que se opone que en mi opinin, reitero, no concurre
en el caso porque debi ejecutarse inaudita parte la medida que se notific y aqu
se impugna ha sido, en todo caso, purgada por la propia actividad de la defensa,

que ha hecho saber las objeciones que opone a la misma, tanto de raigambre
constitucional como por la subsuncin jurdica que, en su opinin, merece el caso.
Es decir que esta cuestin es abstracta, dado que ha sido purgada la falta de
audiencia previa con la amplia discusin del caso permitida por la apelacin, en la
que ha sido reiteradamente oda la defensa.
Comparto, adems cuanto se ha dicho en el apartado III respecto de la
necesidad de verificar la verosimilitud del derecho en esta instancia y el peligro en
la demora. Respecto de sta, tratndose de una ocupacin habitacional de la va
pblica, tanto de calles como de una avenida que integra el circuito de trnsito
pesado de la ciudad, el riesgo de accidentes es evidente y el sanitario ha sido
acreditado por los informes glosados al legajo, que obligan a una urgente
intervencin por parte de las autoridades competentes.
Tambin coincido con cuanto se expone en los votos que anteceden en el punto
III. a, respecto de los bienes de dominio pblico.
Y lo sostenido en el punto III.b. y III.c.1 de este apartado excepto lo que se
indica, en la primera parte, respecto de la violencia como medio comisivo del delito
de usurpacin. Asiste razn, en mi opinin, a la defensa, respecto de que la fuerza
en las cosas no es una modalidad tpica prevista en el art. 181 del Cdigo Penal.
As lo he sostenido en los fallos que atinadamente cita, en especial lo sostenido en
la causa n 5469-03-00/09 Uchupomo Plomino, Marcos Antonio y otros s/infr. Art.
181, inc. 1-CP, rta. el 2/12/2010, de los registros de la Sala III. En el caso de
autos, la rotura de la calle para instalar postes o de los cercados para sostener
parantes o viguetas, en mi opinin, no configurara un medio comisivo idneo del
delito de usurpacin.
Respecto a la acreditacin de la clandestinidad como medio comisivo (punto
III.c.2 coincido con lo que afirman los votos precedentes en base a los siguientes
argumentos:
Al respecto, seala el art. 2369 del Cdigo Civil que la posesin es clandestina,
cuando los actos por los cuales se tom o se continu fueron ocultos, o se tom
en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de
los que tenan derecho a oponerse. Afirma el defensor oficial Dr. Javier De la
Fuente que la cantidad de personas que llevaron a cabo la ocupacin obliga a
descartarla porque no puede sostenerse razonablemente que se pueda reputar de
clandestina la ocupacin que efectan gran cantidad de familias de lugares
completamente abiertos como son las veredas y calles de la zona en cuestin, lo
que no pudo ocurrir de modo oculto en completo desconocimiento de quien tiene
la facultad de impedirlo. Adems, se trata de la ocupacin de veredas y calles

sujetos al permanente control y vigilancia de la autoridad, que al ser abiertos no

admiten la posibilidad de actuar ocultamente sin posibilidad de ser vistos.
No comparto esta opinin. Es mi postura que la participacin concertada de
numerosas familias que actan no espontnea, sino organizadamente, en un
horario nocturno durante el cual decrece el control de la va pblica, pues las
rondas policiales se reducen y cesa totalmente el control de los funcionarios
comunales , pese a concurrir acompaadas por nios de corta edad, con
materiales apropiados para interrumpir el trnsito automotor y que ocupan con
edificaciones precarias urgentemente levantadas la va pblica, ha sido
concretado aprovechando la ausencia de la autoridad pblica que hubiera
evitado el despojo y el sigilo y secreto de la previa organizacin de la distribucin
de roles en el lugar, de las ubicaciones asignadas a las distintas familias y del
acopio de materiales transportados por una camioneta obtenida al efecto (fs.146/7
del legajo de prueba) que correctamente puede calificarse de modalidad
clandestina, tanto en su preordenacin como en su ejecucin nocturna y veloz.
En este sentido habr clandestinidad en tres supuestos. Primero, por la
ocultacin de los actos Segundo, cuando se tom en ausencia del poseedor Y
tercero, cuando se toma con precauciones para que, quien tiene derecho a
oponerse, no se entere () Por eso concluye Salvat que para que haya
clandestinidad se requiere que la posesin haya sido tomada en condiciones tales
que el poseedor de la cosa haya podido ignorar los actos de desposesin.
(Donna, Edgardo; Derecho Penal, Parte Especial T II-B, 2 ed. Actualizada; p. 824;
ed. Rubinzal Culzoni, 2008, Bs. As.; Argentina).
Asimismo tambin por clandestinidad pueden entenderse los recaudos fcticos
que el despojante toma a fin de ocultar su ocupacin para que el despojado no
pueda oponerse, es decir que importa un proceder artero, disimulado (Cam 1 Civ
y com Mar del Plata, LL, 117-286; JA, 1965-III-141).
Los Dres. Marcelo Vzquez y Sergio Delgado dijeron:
V.- Modo de cumplimiento de la orden de allanamiento
Si bien la orden de allanamiento dispuesta por la Magistrada de grado ha
establecido en forma pormenorizada la forma en la que medida debe ser llevada a
cabo, teniendo en cuenta las discrepancias de interpretacin que la orden ha
suscitado conforme se desprende de las constancias de las presentes
actuaciones, corresponde que esta Alzada se pronuncie sobre su modo de
cumplimiento.

As, la Dra. Alvaro, a fs. 81, dispuso una orden a favor de los Sres. Fiscales, Dres.
Luis Cevasco, Claudia Barcia y Sebastin Salomone, a fin de que personalmente,
o a travs de la Polica Metropolitana y/o Polica Federal y /o Gendarmera que
ellos designen se proceda al allanamiento y liberacin del espacio pblico de la
calle Riestra entre Lafuente y Portela, y de la calle Portela entre Av. Castaares y
Riestra, aclarando luego la Magistrada que (e)l procedimiento deber ser llevado
a cabo por los efectivos de la Polica Metropolitana y/o Polica Federal y/o
Gendarmera, que los Sres. Fiscales determinen necesarios para garantizar el
mismo, evitando que gente de los barrios linderos ocupe las casillas abandonadas
durante su transcurso.
Ahora bien, la Polica Metropolitana tiene la facultad de actuar como fuerza de
seguridad y auxiliar de la justicia conforme surge del art. 34 de la CCBA y de la ley
n 2894.
Sin embargo, dicha legitimacin de la polica de la ciudad no implica relevar, por
varias razones, a la Polica Federal Argentina de sus obligaciones en materia de
seguridad en el territorio de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, cuanto menos
hasta que el Estado local no tenga autonoma plena. Ello as, pues la facultad para
intervenir como fuerza de seguridad y auxiliar de la justicia local en el territorio
porteo surge de la ley 24.588 y sus modificatorias. La modificacin al art. 7 de
dicha ley solo legitim la decisin local de crear una fuerza de seguridad
dependiente del Poder Ejecutivo local, pero en manera alguna desplaz a la
Polica Federal de su obligacin de continuar actuando hasta la derogacin de
esta ley nacional .
Efectivamente, el artculo 7 de la ley 24588, en su segundo prrafo establece que
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ejercer las funciones y facultades de
seguridad en todas las materias no federales. El Gobierno nacional las seguir
ejerciendo hasta tanto aquel ejercicio sea efectivamente asumido por el Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires el destacado es mo-.
Por su parte, el artculo 8 mantiene las restricciones en materia de ejercicio de la
jurisdiccin, de modo tal que en los delitos ordinarios que a la fecha no fueron
transferidos a la justicia local y en los cuales contina interviniendo la
inconstitucional justicia nacional ordinaria, la Polica Federal Argentina sigue
ejerciendo las funciones y facultades de seguridad, y obrando como auxiliar de la
justicia.
En consecuencia, esa fuerza de seguridad interviene en la prevencin y represin
de los delitos no federales, salvo en los ya transferidos, de modo tal que la
interpretacin propiciada por la seora Ministro coloca a las vctimas de stos en
una situacin de desigualdad violatoria del artculo 16 CN.

Por otra parte, y en relacin a la actuacin de la Gendarmera Nacional en causas

como la presente, ello surge del juego armnico de la ley 19.349 y del decreto
2099/2010, por el cual se instruy al Director Nacional de Gendarmera y al
Prefecto Nacional Naval para que con carcter de muy urgente, profundicen las
actividades prevencionales en el marco de la Ley de Seguridad Interior n 24.059,
a fin de movilizar mayor cantidad de recursos humanos y materiales, para ser
empleados en refuerzo de la seguridad ciudadana.
En particular, el decreto 2099/2010 destaca que las Leyes Orgnicas de la
Gendarmera Nacional N 19.349 y de la Prefectura Naval Argentina N 18.398,
establecen que dichas Fuerzas podrn ser empleadas en cualquier lugar de la
Nacin cuando ello sea dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional, con vistas al
mantenimiento del orden y la tranquilidad pblica o para satisfacer un inters de
seguridad nacional.
Asimismo, que la Ley de Seguridad Interior N 24.059 en sus artculos 23 y 24,
prev el empleo de Fuerzas de Seguridad y Policiales Nacionales en el territorio
de las Provincias, fuera del mbito de las normas que reglan la jurisdiccin federal
y en los supuestos all establecidos y a requerimiento de sus respectivos
Gobernadores
Finalmente, que el compromiso asumido por el Estado Nacional en la materia y
optimizar las operaciones enmarcadas en el esfuerzo nacional de polica, para
incrementar la actividad preventiva contra la inseguridad en el territorio nacional,
privilegiando la prevencin mediante una acentuada presencia, seguimiento y
conjuracin del delito, operando en forma autnoma y en coordinacin con las
policas provinciales, municipios y autoridades judiciales jurisdiccionales, exigir a
las Fuerzas Federales citadas adoptar medidas de excepcin y volcar profusos
recursos humanos, logsticos y financieros el destacado no obra en el original-.
Ahora bien, de la lectura de la causa se advierte que quien provoc el
desplazamiento de la Polica Federal Argentina fue el funcionario del Ministerio
Pblico Fiscal, disponiendo errneamente que quienes previnieron no adopten
ningn temperamento hasta tanto se hiciera presente la Polica Metropolitana. An
as, la Polica Federal en forma correcta, no se desentendi de la problemtica
sino que continu interviniendo a pesar de no recibir directivas del ministerio
pblico fiscal. Todo lo cual tambin al mismo tiempo increment y consolid la
situacin de hecho.
Por otro lado, conforme se observa a fs. 95, los fiscales intervinientes libraron
oficio al Jefe de la Polica Metropolitana a fin de que proceda a efectuar el
allanamiento y liberacin del espacio pblico delimitado supra, poniendo en su
conocimiento que en la misma fecha, se solicit al Sr. Jefe de la Polica Federal

Argentina, que disponga lo necesario para que personal policial de aquella fuerza
acordone la zona en la que se llevar a cabo el operativo, debiendo coordinar
ambas instituciones el procedimiento a realizar.
La Ministro de Seguridad de la Nacin, Dra. Nilda Garr, entendi que no
corresponda la intervencin de la Polica Federal o de la Gendarmera, pues el
delito investigado era de jurisdiccin local y en virtud de la ley 2894 corresponda
solo la intervencin de la Polica Metropolitana como auxiliar de la Justicia, y que
la intervencin de las fuerzas policiales y de seguridad de la Nacin, slo podran
actuar subsidiariamente y luego de agotadas todas las posibilidades operativas de
la polica local.
Por su parte, el Sr. Jefe de la Polica Metropolitana notific al Ministerio Pblico
Fiscal a fs. 98/99 que la fuerza a su cargo no posee en la actualidad los recursos
humanos ni materiales como para llevar a cabo unilateralmente el allanamiento y
desalojo encomendados y a la vez, para garantizar la seguridad posterior y evitar
futuras intromisiones, sealando que la gran mayora del personal se encuentra
destinados a la ejecucin de tareas de prevencin en va pblica.
Ahora bien, al adoptar la medida prevista en el art. 335 CPP, y tal como lo seala
la Ministro Garr a fs. 88/89, la Jueza dispuso la intervencin de las tres fuerzas
con utilizando la conjuncin y/o, pero ello no significa que slo deba intervenir la
Polica Metropolitana y en forma subsidiaria las otras dos, pues como se dijo es
obligacin de la Polica Federal, emergente de la ley 24.588, intervenir como
auxiliar de la justicia hasta tanto la ciudad adquiera su plena autonoma.
En sntesis, es facultad de los jueces locales la decisin de reunir en forma
alternada, conjunta o por separado la intervencin de las tres fuerzas
mencionados.
Sin perjuicio de lo expuesto, se advierte que la Polica Metropolitana ha expresado
su incapacidad para llevar adelante unilateralmente la ejecucin de la diligencia
ordenada, de modo tal que se verifica la condicin establecida por el artculo 7 de
la ley 24.588 para que las fuerzas federales intervengan.
Consecuentemente, han perdido actualidad las razones invocadas por la seora
Ministro de Seguridad de la Nacin, Dra. Nilda Garre para justificar el
incumplimiento de la citada obligacin legal, de modo tal que no es posible que
ninguna de las autoridades requeridas se niegue a cumplir la orden bajo riesgo de
incurrir en las previsiones del artculo 249 del Cdigo Penal.
La comprensin, por parte de los poderes ejecutivos Nacional y local, que la
imposibilidad que esta justicia local cuente con el auxilio de los rganos facultados

para ejercer la fuerza pblica redunda en perjuicio de la sociedad en su conjunto y

no de las autoridades judiciales que resulten desobedecidas, facilitar la
concrecin de la medida cautelar aqu dispuesta y las que se adopten en los
distintos procesos penales en trmite.
En la especie, y tal como ha quedado demostrado en situaciones similares que
son de dominio pblico, resulta aconsejable que la diligencia sea llevada a cabo
por la Polica Federal y la Gendarmera Nacional en forma conjunta, sin perjuicio
de una posible colaboracin que pueda brindar a ellas la Polica Metropolitana, a
los fines de garantizar el desalojo pacfico de los predios ocupados.
Lo expuesto en funcin de una fiel interpretacin de las normas legales en juego,
no puede ni debe involucrar a este Tribunal en debates y/o disputas polticas
ajenas e impropias en el ejercicio de la jurisdiccin; en el mejor de los casos,
deben ser recibidas como una modesta contribucin para la solucin armoniosa de
las consecuencias negativas que la situacin provoca en la sociedad portea y, en
particular, en el trmite de la presente causa.
Lo aqu expuesto debe ser notificado a las autoridades competentes.
La Dra. Elizabeth A. Marum dijo:
En cuanto a quienes deben dar cumplimiento a la orden de allanamiento,
considero que ello ya fue dispuesto acertadamente por la Jueza de grado al
decidir que los Sres. Fiscales ... personalmente, o a travs de la Polica
Metropolitana y/o Polica Federal y/o Gendarmera que ellos designen al efecto,
procedan al allanamiento y liberacin del espacio pblico de casillas precarias y
construcciones que sean utilizadas como vivienda, como asimismo el retiro de la
totalidad de los efectos y elementos que ocupen las aceras y calzadas de la calle
Riestra, desde Lafuente hasta Portela, y aceras y calzadas de la calle Portela,
desde Av. Castaares hasta Riestra, lo que no ha sido materia de recurso por
ninguna de las partes.
Por ello, y sin perjuicio de los oficios que se agregan a fs. 88/89 y 98/99, en la
medida en que aquella resolucin no sea modificada por la magistrada, deber
cumplirse en los trminos en que fue dictada, pues lo contrario implicara incurrir
en la comisin de un delito.
Por las razones expuestas, en mrito al acuerdo que antecede, a las normas
legales, antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios citados, el Tribunal
RESUELVE:

I.- Rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 335 CPP presentado por la
Defensa Oficial.
II.- Rechazar el planteo de nulidad del procedimiento incoado por el Sr. Defensor
Oficial.
III.- CONFIRMAR el punto III de la resolucin de fs. 74/82, que dispone el
allanamiento y liberacin del espacio pblico de casillas precarias y
construcciones que sean utilizadas como vivienda, como asimismo el retiro de la
totalidad de los efectos y elementos que ocupen las aceras y calzadas de la calle
Riestra, desde Lafuente hasta Portela, y aceras y calzadas de la calle Portela,
desde Av. Castaares hasta Riestra. Asimismo, se deber proceder a la
identificacin y desalojo de las personas que residen en dicho espacio pblico y a
la restitucin de los espacios pblicos a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
Todo ello deber ser llevado a cabo en la fecha que fije la Sra. Magistrada de
grado y del modo ordenado por la Judicante en el decisorio que aqu se confirma.
IV. Disponer la participacin de la Polica Federal Argentina y la Gendarmera
Nacional, con la colaboracin de la Polica Metropolitana en el diligenciamiento de
la orden librada.
V.- Tener presente las reservas efectuadas por la Defensa.
Regstrese, notifquese con carcter de urgente, hgase saber a las autoridades
citadas en el punto IV mediante oficio de estilo y remtase de inmediato al Juzgado
de Primera Instancia interviniente, a sus efectos.

Firmantes:
Dra. Elizabeth Marum; Dr. Jos Saez Capel; Dr. Marcelo P. Vazquez.
Numero Fallo:
13971